Roj: SAP M 11055/2008 - ECLI:ES:APM:2008:11055

Id Cendoj: 28079370172008100520
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Seccin: 17
N de Recurso: 72/2007
N de Resolucin: 752/2008
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAMIRO JOSE VENTURA FACI
Tipo de Resolucin: Sentencia

ROLLO n 72-2007 P-O

Sumario n 23/07
Juzgado de Instruccin n 43 de Madrid.
SENTENCIA
n 752/ 2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Seccin 17
Iltmos. Sres.:
D. Jos Luis Snchez Trujillano
D Rosa Brobia Varona
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid, a catorce de julio de dos mil ocho.
Visto en juicio oral y pblico, ante la Seccin 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Sumario n 23/07 procedente del Juzgado de Instruccin n 43 de los de Madrid, seguida de oficio por un
supuesto delito contra la salud pblica, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la accin pblica, representado por doa Estbaliz ;
La acusada doa Juana , de nacionalidad mejicana, nacida en Mxico D.F.(Mxico), el da 28 de julio
de 1980, hija de Gerardo y de Sofia, con domicilio en Hacienda DIRECCION000 n NUM000 , Manzana
NUM001 , Lote NUM002 , Colonia Geovillas de Santa Brbara, Mxico D.F., con Pasaporte mexicano n
NUM003 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doa Mara del Rosario Martn-Borja
Rodrguez Ynez y defendida por la Abogada doa Esperanza Morn lvarez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calific los hechos como constitutivos de
un delito contra la salud pblica de los artculos 368 y 369.6 del Cdigo Penal, acusando como responsable
de los mismos, en concepto de autora, a doa Juana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal y solicit se le impusiera la pena de 9 aos y un da de prisin, multa de 64.874,72
euros, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, comiso
del billete de avin, la sustancia y dinero intervenidos y costas.
Segundo.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones tambin definitivas, se mostr disconforme
con la acusacin fiscal interesando la libre absolucin de doa Juana y, alternativamente, la absolucin por
concurrir la eximente completa de estado de necesidad y, subsidiariamente, la circunstancia atenuante muy
cualificada del artculo 21.1 y 6 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 20.5.

Tercero.- En ltimo lugar se concedi la palabra a la acusada doa Juana .

II.- HECHOS PROBADOS

Primero.- Sobre las 8:00 horas del da 31 de julio de 2007 doa Juana lleg al aeropuerto de Madrid
Barajas en el vuelo de la Compaa Area IBERIA n NUM004 , procedente de Mxico, portando una mochila
que previamente haba facturado, mochila que presentaba unos dobles fondos en cuyo interior se hall una
sustancia que, analizada, result ser cocana, con un peso total de 2011'5 gramos de un 68'8 % de pureza.
Dicha sustancia tendra un valor aproximado de venta al por mayor de 64.874'72 euros.
Asimismo a la acusada se le ocuparon 600 euros.
Segundo.- En fechas prximas y anteriores al viaje realizado por doa Juana a nuestro pas portando
sustancia estupefaciente, sta se encontraba en la situacin familiar especialmente angustiosa debido a que
su ex marido, don Pedro , haba sido puesto en libertad despus de encontrarse en prisin a raz de haber
sido denunciado por violacin de una de sus hijas de siete aos.
En fecha 23 de junio de 2007 doa Juana tuvo un encuentro con su ex-marido Pedro , ya en libertad,
sucediendo determinados hechos por los que doa Juana present denuncia ante Procuradura General de
Justicia de Mxico denunciando haber sido agredida y violada por don Pedro en la noche del 23 al 24 de
junio de 2007.
Ante esa situacin, doa Juana consider que el nico mecanismo posible para poder solucionar sus
problema era proveerse de una cierta cantidad de dinero para que poder contratar a un nuevo Abogado y
de esa forma dirigir de forma eficiente el procedimiento contra su marido e instar de nuevo su prisin, todo
ello con la finalidad de evitar cualquier dao personal para ella, para sus hijas y para su familia, situacin de
angustia que influy en la decisin de realizar la conducta ahora objeto de enjuiciamiento.
Tercero.- La acusada doa Juana ha estado privada de libertad por esta causa desde el da 31 de julio
de 2007, continuando hasta la fecha en la misma situacin.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la
salud pblica previsto y penado en los artculos 368 y 369.1.6 del Cdigo Penal, por trfico de sustancia
estupefaciente de las que causan grave dao a la salud en cantidad de notoria importancia.
2. - El delito contra la salud pblica que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento
de actividad consistente, como expresa el artculo 368 del Cdigo Penal, en la ejecucin de actos de cultivo,
elaboracin o trfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilcito
consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesin con la misma finalidad. Se trata, en
definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pblica,
se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se
llegase a producir la realidad del dao ni se realizara ningn acto concreto de comercio ilcito.
3.- La cocana es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el
sistema nervioso central, sobre el que ejerce una funcin difsica, excitante primero y paralizante despus,
aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros txicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.
Como tal est incursa en las listas I y IV de la Convencin nica de 30 de marzo de 1.961, ratificada por Espaa
mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convencin enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25
de marzo de 1.972, ratificado por Espaa el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convencin
nica de 1.981, recogida por Espaa en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro
ordenamiento jurdico interno desde su publicacin en el BOE, conforme dispone el artculo 1 n 5 del Titulo
Preliminar del Cdigo Civil, y el artculo 96 n 1 de la Constitucin.
4.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado
prev el artculo 369.1 n 6 del Cdigo Penal.
La importancia cuntica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza
en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtencin
de la cantidad exacta de droga poseda se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su
pureza y, en el presente caso, la cuanta poseda alcanza una cantidad que excede notablemente del lmite

fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciacin de este subtipo agravado por
Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2 del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.
Segundo. De dicho delito es responsable en concepto de autoar del artculo 28 del Cdigo Penal la
acusada doa Juana , por la participacin material y directa que tuvo en su ejecucin, tal como se acredita
con el reconocimiento que hace de los hechos objeto de acusacin.
Tercero. 1.- Se invoca por la defensa la eximente completa de estado de necesidad.
1.1. La eximente de estado de necesidad est regulada en el artculo 20.5 del Cdigo Penal:
Estn exentos de responsabilidad criminal:
5) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo.- Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
1.2.- Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14
de octubre de 1996, siguiendo lo ya sealado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que "cinco
son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,
pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse,
bastando con que el sujeto de la accin pueda apreciar la existencia de una situacin de peligro y riesgo
intenso para un bien jurdicamente protegido y que requiera realizar una accin determinada para atajarlo,
necesidad de lesionar un bien jurdico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella
situacin de peligro,
que el mal o dao causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debindose ponderar en cada
caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males,
juicio de valor que "a posteriori" corresponder formular a los Tribunales de Justicia,
que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situacin y,
que ese mismo sujeto, en razn de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos
del mal pendiente o actual.
En ampliacin de los requisitos jurdicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes
prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:
La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga
otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurdico ajeno.
El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegtimo, como inevitable es, con la
proporcin precisa, el que se causa.
Subjetivamente la concurrencia de otros mviles distintos al reseado enturbiara la preponderancia de
la situacin eximente que se propugna. Y
En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos
o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurdicamente."
1.3.- La acusada refiere una situacin personal dramtica derivada de la puesta libertad de su ex marido
quien haba sido denunciado en marzo de 2007 por una supuesta agresin sexual a su hija de siete aos y
que tambin haba sido denunciado por ella misma, un mes antes de los hechos, una vez que su ex marido
haba sido puesto en libertad, debido que haba sido objeto de violacin, afirmando que la puesta en libertad
de su marido fue debido a que pag una multa (podramos interpretar como fianza) y que ello fue debido a que
el Abogado que haba contratado doa Juana haba sido comprado por el Abogado de su ex marido y que la
ahora acusada no tena medios econmicos para contratar a otro Abogado y poder hacer frente a la situacin
de libertad de su marido, con el peligro que conllevaba esta situacin de libertad tanto para sus hijos como para
ella misma, lo que haba sido constatada con la violacin que dice haber sufrido el da 23 de junio de 2007.
1.4.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fcticos:

a)La acusada manifest en el acto el juicio que tiene 26 aos, tiene tres hijos, est separada de su
marido y tiene que mantener a sus tres hijos y a su madre... Se dedicaba a vender cosas... Tena un juicio
contra su marido en Mxico por violacin de su hija, por lesiones a sus hijos y por violacin de ella y presenta
documentacin que avalan eso... no poda tener un trabajo fijo ya que le llamaban del juzgado en cualquier
momento ... Tiene dos hijos gemelos de siete aos y el grande de ocho aos... En el Juzgado de Instruccin
reconoci que llevaba una mochila con 2.500 gramos de cocana... S que saba que traa cocana, no recibi
ningn dinero... Llegando aqu era un pago que le haran una vez entregara la cocana... Iran a recoger la
cocana a los dos das y si hablaba iran a por personas cercanas a ella... Las personas implicadas tenan
todos sus datos y le dijeron "O vas , o vas".... le dijeron que ellos iban a pagar el hotel... En el momento en
que ocurrieron los hechos la declarante no tena suficientes ingresos ... Su marido haba salido de la crcel
pagando un multa en donde estaba por violacin de su hija y por la violacin de ella haca una semana...
la declarante haba contratado un abogado que se vendi al abogado de su marido y la declarante no tena
medios para la pagar a un nuevo abogado... Desaparecieron pruebas... No tena dinero para pagar a un nuevo
abogado ... Su madre se encontraba mal y como necesitaba dinero, ante esa situacin decidi hacer el viaje...
contactaron con ella para traer la sustancia ... Su marido haba violado a su hija... su marido sali de la crcel
y fue a buscarla a su casa con amenazas, ofensas, diciendo que tena que arreglar las cosas... la agarr y
ante las amenazas, miedo y la angustia por sus hijos acept subir al carro con su marido, le golpe dentro
del carro, se par a comprar unas cervezas, le llev a un hotel donde le golpe, fue lastimada, herida, tiene
varias aberturas en el cuerpo provocadas por l, tuvo relaciones que la declarante no quera tener,... Present
denuncia por estos hechos... Su madre no ha podido aportar documentacin de la denuncias por violacin
de su hija ya que no tiene medios y su madre tuvo que irse a vivir a casa de un primo alejado por miedo a
su marido... En la actualidad su madre se encuentra hospitalizada porque su marido la lastim y secuestr
a sus hijos... Su hija violada es la gemelita del nio de siete aos... no tiene denuncia ya que las pruebas
desaparecieron... Viol a su hija el 7 de marzo de 2007... Ya no viva con su marido ya que se haba separado
hace tres aos pero le dijo que si no era de l no era de nadie... Fue el propio juez el que le indic que deba
ir a un psiquiatra de un instituto para realizar un informe... tiene que ir a un sitio avalado por el juzgado...
Le dijeron que le iba a pagar por el viaje 3.000 euros... no sabe el nombre de la persona que le prepar el
viaje... este individuo contact con la declarante a travs de una amiga con la que luego ha intentado hablar
y no le contesta... Este individuo le llam por telfono y le dijo que tena un trabajo para ella... Le dijo que
era algo que le iba a dar mucho dinero... No le dijo que era droga hasta el da del aeropuerto, le dijo que era
coca... Le dijo que tena que viajar... Ellos le dieron el pasaporte... su amiga le recogi una fotografa y luego
le llevaron el pasaporte...".
b)Se aport por la defensa documentacin consistente en una denuncia presentada ante la Direccin
General de Averiguaciones Previas de fecha 24 de junio de 2007. En dicho documento se dice, entre otros
extremos, lo siguiente:
En la ciudad de Ixtapaluca, Estado de Mxico, siendo las 11 horas del da 24 de junio, el suscrito
agente del Ministerio Pblico, adscrito al H. primer turno de Itapaluca Mxico... se presenta la persona que
dice llamarse Juana quien comparece al efecto de formular su denuncia correspondiente por el injusto de
violacin cometido en su agravio y que en contra de quien Pedro ...
DECLARACIN DE LA DENUNCIANTE: En fecha 24 de junio de 2007 siendo las 11:20, se encuentra
presente ante esta representacin social la persona que dice llamarse Juana misma que es exhortada en
trminos de ley para que se conduzca con verdad en las presentes diligencias... manifest llamarse como ha
quedado escrito, ser de veintisis aos de edad, estado civil casada,... y el motivo de su comparecencia ante
estas oficinas de representacin social lo es para realizar su formal denuncia por el delito de violacin cometido
en su agravio y en contra de Pedro , hechos que se suscitaron de la siguiente manera, que la declarante
contrajo matrimonio con la persona antes mencionada y de dicha relacin procrearon tres hijos los cuales
tienen las edades de siete y seis aos respectivamente por lo que la declarante comenz a tener problemas
con su cnyuge y decidieron separarse y que en la actualidad ya no viven juntos y es el caso que el da de
ayer 23 de junio de 2007 y siendo aproximadamente las 21,30 la declarante iba saliendo de su casa para ir
a la tienda por lo que en ese momento su cnyuge se acerc a la declarante y le manifest que se subiera
al carro para poder platicar de cmo iban a quedar con sus hijos y de su relacin, por lo que la declarante
acept subirse y comenzaron a avanzar, se detuvieron en un oxxo que se ubica en la Colonia Santa Brbara
y Pedro compr cervezas por lo que comenzaron a platicar y manifest que le diera otra oportunidad, pero la
declarante le manifest que ya no quera seguir con l y Pedro se molest y la comenz a golpear, asimismo
le manifest que le iba a matar. Posteriormente Pedro puso en marcha el vehculo y se dirigi hacia el hotel
Plaza Oriente por lo que una vez que estaban en el interior le dijo que se desvistiera y que le bailara pero

la emitente no acept y fue que Pedro la comenz a golpear dicindole que no se hiciera pendeja por lo
que Pedro comenz a desvestir a la emitente y l se sac su pene y penetr a la declarante por el ano por
lo que la de la voz trataba de defenderse empujando a su cnyuge pero como la tena agarrada no poda
quitrselo de encima por lo que la emitente le deca a su cnyuge que le dola y que ste no haca caso y
la estuvo penetrando durante aproximadamente 5 minutos, posteriormente la penetr por la vagina haciendo
movimientos de atrs hacia delante, eyaculando dentro de la declarante por lo que Pedro , en todo momento
estuvo amenazando a la declarante dicindole que la iba matar as como a su familia, por lo que la emitente le
deca que la dejara en retirarse del hotel pero este sujeto no acept y manifest que quera hacer el amor otra
vez y fue le volvi a penetrar sin su consentimiento por la vagina durante aproximadamente 5 o 10 minutos,
eyaculando dentro de la declarante. Posteriormente Pedro se qued dormido y fue la declarante aprovech
para salir del hotel y espero a que amaneciera y poder presentarse en estas oficinas de representacin social
para realizar su formal denuncia, por lo que en este momento proporciona al media filiacin de Pedro , ser
de aproximadamente 27 aos, complexin delgada,... que puede ser localizado en la calle Mar de IRLANDA
n 27....
En el apartado de FE MINISTERIAL DE ESTADO SICOFSICO, EDAD CLNICA, LESIONES
GINECOLGICO Y PROCTOLGICO DE LA OFENDIDA: En fecha 24 de junio de 2007...: que tiene en
vista a quien dijo llamarse Juana que al momento de ser examinada se encuentra deambulante, tranquila,
verborreica, cooperadora al interrogatorio, aliento sui gneris, orientada en tiempo y lugar y, refiere haber
sufrido abuso sexual por su esposo que no vive con la examinada... el ltimo embarazo fue gemelar... niega
haberse hecho aseo personal previamente habindole explicado en qu consisten los exmenes ginecolgicos
y proctolgicos...
Se recibe certificado mdico expedido por el perito mdico... a favor de Juana ... de la cual concluye SI
HAY PRUEBAS DE CPULA RECIENTE, himen con caruncular, como estigmas, si hay huellas de penetracin
genito anal reciente y antigua, con lesiones que ponen en peligro la viada tardan en sanar menos de quince
das y no amerita hospitalizacin....
c)Tambin se presenta por la defensa un RECIBO NICO del Instituto de Salud del estado de Mxico
- Gobierno del Estado de Mxico-consistente en un recibo en el que se hace constar que se recibe de doa
Juana la cantidad de 80 pesos por el servicio de "Psicologa subsec (tachado) primera vez".
Tambin se present una TARJETA DE CITAS del Hospital Psiquitrico La Salud de la localidad de
Zocutapan en los que aparece como usuaria doa Juana , de veintisis aos, con fecha de citacin para el
servicio psicologa, por el mdico licenciado Csar Prez, el da 4 septiembre de 2007, a las 9: 30 horas.
1.5.- Hemos escuchado a la acusada en el acto del juicio oral y tambin hemos escuchado la grabacin
del juicio de forma repetida al objeto de poder constatar algn tipo de contradiccin en la versin que la acusada
da de situacin en que se encontraba en el momento en que decidi realizar el viaje transportando sustancia
estupefaciente, y ello para poder valorar si esta dramtica situacin era real o bien es una situacin ficticia
relatada por la acusada al objeto de obtener algn tipo de exculpacin.
Y tras escuchar repetidamente las diversas declaraciones de la acusada no hemos apreciado
contradicciones en su relato fctico. Al contrario, su actitud tanto durante la fase de instruccin, ante la
Guardia Civil, ante el Juzgado de Instruccin, as como en el acto del juicio oral, reflejan un comportamiento
de la acusada coherente en todo momento y persistente en el relato de lo acontecido y de los motivos que
determinaron la comisin del ilcito penal objeto del presente procedimiento.
Igualmente, de su declaracin se desprende un estado de nimo que refleja -apreciamos que
verazmente-, una autntica situacin de angustia personal por la situacin de su familia, fundamentalmente
por la situacin de sus tres hijos menores, de siete y ocho aos de edad, y tambin de la madre de la acusada
que menciona que ha tenido conocimiento de que ha sido hospitalizada debido a una agresin de su ex marido.
Esta declaracin de la acusada est adems sustentada por la defensa mediante documentacin
presentada con el escrito de defensa y tambin en el acto del juicio oral y, sin perjuicio de ser un documento
tericamente procedente de instituciones judiciales o policiales mexicanas -sin una acreditacin fehaciente
de su origen-, s que su aspecto formal presenta signos de autenticidad (tamao del papel no habitual en
nuestro pas), as como de su contenido se ofrecen datos que bien por la forma de redaccin, bien respecto
del contenido material del relato, hacen tambin pensar en un cierto grado de autenticidad y verosimilitud.
Consideremos que el contenido del documento -asumiendo la terica autenticidad del documentoexcluye igualmente que se haya preconfigurado o preconstituido en Mxico antes del viaje de la acusada a

nuestro pas transportando la sustancia estupefaciente, al objeto de ser presentado en este procedimiento
penal en la previsin de una posible futura detencin de doa Juana , pues el documento presentado consiste
en la denuncia de doa Juana , pero con intervencin posterior de diversos funcionarios pblicos que incluso
corroboraron el estado fsico en que se encontraba doa Juana el da 24 de junio de 2007, al da siguiente
de haber sufrido la supuesta violacin, y que despus de esos hechos existi un programa de tratamiento
psicolgico y psiquitrico a lo largo, por lo menos, del mes de julio y programado para por lo menos hasta
septiembre de 2007, lo que pone de manifiesto una cierta trascendencia temporal, una intervencin judicial y
una intervencin mdica consecuencia de una autntica denuncia de violacin efectuada el da 24 de junio
de 2007 por doa Juana .
Consideramos que el relato que de los hechos realiza la acusada en dicha denuncia en Mxico son
suficientemente importantes para considerar que no es un relato inventado, teledirigido o preconstituida para
invocar una posible causa de exculpacin en este procedimiento penal en la previsin de una futura detencin,
y ello porque ya un mes antes de realizar el viaje doa Juana presenta formalmente una denuncia por
violacin contra una persona concreta y perfectamente identificada, su ex marido, es decir, no una persona
de identidad desconocida o de existencia imposible de acreditar, y no cabe duda de que las autoridades
mexicanas perfectamente pueden constatar la existencia de don Pedro , ex marido de doa Juana , y que
por lo tanto, de no existir esta persona o ser imposible acreditar su existencia, se hubiera puesto de manifiesto
de forma incuestionable la falsedad de la denuncia.
1.6.- De todo ello, de la coherencia interna del documento y de la coherencia de la declaracin de
la acusada doa Juana vertida en el acto de juicio oral respecto de las circunstancias que provocaron la
comisin del hecho delictivo, debemos considerar acreditado que en fechas anteriores al viaje realizado por
doa Juana a nuestro pas portando sustancia estupefaciente, sta se encontraba en la situacin familiar
especialmente angustiosa debido a que su ex marido, Pedro , haba sido puesto en libertad despus de que
haba sido denunciado por violacin de una de sus hijas de siete aos, y tambin tras haber denunciado la
propia doa Juana haber sido agredida y violada por don Pedro el da 23 de junio de 2007.
Ante esa situacin vital, doa Juana consider que el nico mecanismo posible para poder solucionar
sus problema era proveerse de una cierta cantidad de dinero para que pudiera as contratar a un nuevo
abogado y de esa forma dirigir de forma eficiente el procedimiento contra su marido e instar de nuevo su
prisin, evitando as cualquier dao personal para ella, para sus hijas y para su familia, situacin de angustia
que influy en la decisin de realizar la conducta ahora objeto de enjuiciamiento.
1.7.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de octubre de 2001 (Ponente Adolfo Prego de Oliver
y Tolivar) viene a reconocer la circunstancias de estado de necesidad como eximente incompleta debiendo
ponderar los bienes en conflicto:
Tercero.- Cuando se trata del tipo de trfico de drogas, no existe una razn dogmtica que imposibilite
por incompatibilidad la apreciacin del estado de necesidad, como eximente o como atenuante; y si esta Sala
en reiteradas ocasiones ha rechazado su estimacin en tal delito ello ha sido por no concurrir en el caso
las exigencias del conflicto que son bsicas para admitir su relevancia penal; bien porque no constara la
concurrencia de una amenaza concreta grave e inminente para un bien jurdico en los trminos examinados
anteriormente o bien porque -lo que es ms frecuente- no apareciera que la conjuracin del mal pasara
ineludiblemente por la comisin del delito enjuiciado ante la imposibilidad de remediarlo por medios lcitos.
En cambio la mayor gravedad del ataque a la salud pblica que el trfico de drogas pueda representar
en comparacin con el mal que para otro bien jurdico personal del sujeto se quiere evitar, es obstculo
para la estimacin de la eximente completa pero no para la apreciacin de la incompleta si concurren los
elementos integradores del estado de necesidad entendiendo como conflicto entre dos bienes en el que uno
inevitablemente se ha de sacrificar para la salvaguardia del otro.
Cuarto.- En cada caso concreto por tanto se ha de determinar la posible apreciacin del estado de
necesidad sin que su dificultad en el tipo de trfico de drogas signifique una forzosa desestimacin a priori.
En el presente supuesto se dan circunstancias relevantes y excepcionales que justifican la estimacin
de la eximente incompleta: A) un hijo del acusado padece una gravsima enfermedad en el cerebro que precisa
intervencin quirrgica a la mayor brevedad; B) el importe de esta urgente operacin es de 9.000 dlares; C)
el acusado solicit a tal fin un prstamo que le fue denegado por la entidad bancaria. La reunin de estos
datos que la Sala declara probados -sobre la base adems de una documentacin trada al Juicio Oral por
los cauces procesales adecuados, y no de sospechosos documentos que ya poseyera anticipadamente el
sujeto al llegar a Espaa- por s mismos reflejan las exigencias del conflicto propio del estado de necesidad:

a la extrema gravedad e inminencia del mal, se aade la imposibilidad de evitarlo por el nico medio lcito y
eficaz de pagar la intervencin quirrgica, una vez fracasado el intento de obtener su importe, sin tampoco
disponer de tiempo para esperar mejor fortuna. No se trata aqu, como tantas otras veces de una situacin de
pobreza ms o menos real y de difusos contornos, difcilmente encajables dentro de un verdadero conflicto
grave y actual entre bienes jurdicos concretos, sino ante una angustiosa necesidad de obtener con rapidez un
dinero imprescindible para salvar la vida de un hijo en inminente peligro de muerte. El que el mal de hipottica
causacin a la salud pblica se considere mayor que el que se trataba de evitar obsta la apreciacin de la
eximente completa pero no la del estado de necesidad como atenuante, que es la calificacin acertadamente
estimada por la Sala de instancia.
1.8.- Entendemos que la situacin personal en la que se encontraba doa Juana en el momento de
cometer los hechos, convencida de que se encontraba en una grave y real situacin de riesgo para la vida
o integridad de sus hijos (entonces de 6 y 7 aos, dos gemelos), para la vida de su madre (hoy al parecer
ya agredida) y de su propia vida (de hecho denunci a su ex-marido por agresiones y violacin) fundamenta
fctica y jurdicamente la aplicacin de la circunstancia de estado de necesidad, pero como circunstancia
eximente incompleta como nos sugiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que entendemos que no
concurren el primero los requisitos, la subsidiariedad, que para evitar el mal familiar que estaba sufriendo no
tuviera otros mecanismos de solucin diferentes a lesionar el bien jurdico protegido con el delito contra la
salud pblica, y ello sin perjuicio de que valoramos que en esas circunstancias doa Juana no tuvo capacidad
para encontrar otros medios, de ah que tratemos esta circunstancias como eximente incompleta y no como
eximente completa.
2.- Conforme al artculo 68 del Cdigo Penal:
En los casos previstos en la circunstancia primera del artculo 21, los jueces o tribunales impondrn la
pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley, atendidos el nmero y la entidad de los requisitos
que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicacin del artculo
66 del presente Cdigo.
A la vista de la pena prevista para el delito contra la salud pblica por trfico de sustancia estupefaciente
de las que causan grave dao a la salud en cantidad de notoria importancia, bajamos la pena en un solo grado,
quedndonos en la mitad inferior de esa pena reducida en un grado, por lo que consideramos proporcional
a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de la acusada imponer la pena de 5 aos y
6 meses de prisin.
3.- Como la determinacin de esta pena inferior a 6 aos de prisin permite aplicar el artculo 89.1 del
Cdigo Penal y por ello la sustitucin de la pena de prisin por la expulsin del territorio nacional espaol,
tema respecto del que no se han pronunciado las partes, de declararse la firmeza de la presente resolucin
y confirmarse la pena impuesta, diferimos a la fase de ejecucin de sentencia el pronunciamiento sobre la
aplicacin del artculo 89.1 del Cdigo Penal, una vez que informe la Brigada Provincial de Extranjera y
Documentacin sobre la legalidad de la estancia en nuestro pas de doa Juana y una vez informen las
partes al respecto.
Cuarto.- Conforme al artculo 127 del Cdigo Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta
llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran
ejecutado.
El artculo 374 del Cdigo Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena
fe no responsable del delito, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento
para la comisin de cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores, provengan de los mismos,
as como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido
experimentar.
Quinto.- Con arreglo al artculo 123 del Cdigo Penal, las costas procesales vienen impuestas por la
Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

FALLAMOS
CONDENAMOS a doa Juana , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud
pblica por trfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave dao a la salud en cantidad de
notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de CINCO AOS

y SEIS MESES de PRISIN, MULTA de 64.874,72 euros, inhabilitacin especial para el derecho sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena
Se decreta el comiso del dinero aprehendido.
Se decreta el comiso y la destruccin de la sustancia intervenida.
La acusada deber pagar las costas procesales si las hubiera.
De declararse la firmeza de la presente resolucin y confirmarse la pena impuesta, diferimos a la fase de
ejecucin de sentencia el pronunciamiento sobre la aplicacin del artculo 89.1 del Cdigo Penal (Sustitucin
de la pena de prisin por la expulsin del territorio nacional espaol), una vez que informe la Brigada Provincial
de Extranjera y Documentacin sobre la legalidad de la estancia en nuestro pas de doa Juana y una vez
informen las partes al respecto.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada
provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, hacindoles
saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIN ante la Sala 2 del Tribunal
Supremo, anuncindolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco das contados a partir del
siguiente a la ltima.
As lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando
celebrando Audiencia Publica en la Seccin Diecisiete, en el da de su fecha. Doy fe.-