GORA FILOSFICA

Direito e poder
Carl Schmitt
(Traduo e notas introdutrias por Alexandre Franco de S)

Trs notas introdutrias

1. O artigo, cuja traduo portuguesa seguidamente se
reproduz, intitulado originalmente Recht und Macht, constitui o
primeiro captulo do mais importante livro de juventude de Carl
Schmitt: O Valor do Estado (Der Wert des Staates). Publicado
em 1914 e apresentado posteriormente, em 1916, como Habilitationsschrift na Universidade de Estrasburgo, a circunstncia
de Schmitt voltar a publicar o primeiro captulo de O Valor do
Estado, de novo, em 1917, agora como artigo publicado na Revista Summa, permite-nos concluir que Schmitt atribua grande
importncia a essa obra. Uma tal importncia, porm, no deixa
de ser surpreendente, se dedicarmos ateno ao carcter escolar
da exposio e posio neokantiana que est subjacente a todo
o percurso das suas reflexes, bem como ao contraste que, nesse
sentido, a caracteriza, pelo menos sob um ponto de vista formal,
em relao ao decisionismo assumido por Schmitt na dcada de
1920. Dir-se-ia que, ao contrrio do que se poderia esperar, ou
seja, ao invs de considerar O Valor do Estado como um texto de
juventude no qual o tema da natureza do Estado, bem como o da
relao entre direito e poder, seria tratado ainda de modo ingnuo
e insuficiente, Schmitt considera o seu livro de 1914 uma referncia fundamental para a considerao do posterior desenvolvimento do seu pensamento. Na sequncia do reconhecimento pelo
prprio Schmitt da importncia desse livro, procurei analisar no
apenas de que modo possvel considerar nele j uma antecipao do decisionismo, mas tambm e mais importante de que
modo se pode encontrar, nas teses formuladas a partir de 1914,
uma fonte essencial para a considerao do verdadeiro alcance
das teses decisionistas, desenvolvidas por Schmitt, de forma exAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 309

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plcita, sobretudo aps a publicao de A Ditadura e Teologia

Poltica, respetivamente de 1921 e 19221.
2. No presente texto, Schmitt apresenta explicitamente
uma posio neokantiana na abordagem da relao entre direito
e poder. Partindo da dicotomia entre ser e dever-ser, entre Sein e
Sollen, ou entre facticidade e normatividade, Schmitt estabelece o direito e o poder como pertencentes a dimenses diferentes
que, como tal, no podem ser relacionadas diretamente. Segundo o Schmitt de Direito e Poder, o direito pertence a um plano
normativo e o poder a um plano fctico. Tal quer dizer que,
medida em que facticidade e normatividade no se influenciam
nem se determinam entre si, o direito no pode ser compreendido
aqui como uma consequncia do poder, nem o poder como causa
de algo valer como norma. No pelo facto de uma norma ser
ou no cumprida facticamente, ou ter ou no ter fora ou poder
fctico para se impor, que uma norma deixa de ser vlida na sua
normatividade: ela norma no por ser cumprida facticamente,
mas por dever s-lo independentemente do que se passe no plano
da realidade fctica. E, a partir desta dicotomia radical, Schmitt
contesta, no presente artigo, aquilo a que chama uma Machttheorie, uma teoria do poder caracterizada por estabelecer a norma
como o resultado da fora ou do poder fctico capaz de a impor
como tal. Para Schmitt, a teoria do poder deveria ser invertida
numa teoria do direito, numa Rechtstheorie, para a qual a vigncia fctica das normas, ou a capacidade de uma determinada
ordem jurdica reunir o poder fctico suficiente para impor a sua
vigncia, seriam possveis no porque um poder fctico causaria

Cf., neste sentido, sobretudo os meus artigos Sobre a justificao racional

do poder absoluto, A Coerncia de Carl Schmitt (recentemente republicados no meu livro Poder, Direito e Ordem: ensaios sobre Carl Schmitt.
Rio de Janeiro: Via Verita, 2012, pp. 13-44 e 213-244) e The Event of Order in Carl Schmitts Thought and the Weight of Cirumstances, in Telos.
n 147, 2009, pp. 14-33.
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as normas na sua validade normativa, mas porque o poder fctico

do Estado, ao realizar o direito, seria j uma manifestao da validade intrnseca das normas jurdicas, isto , do dever-ser que as
constituiria na sua normatividade.
O conceito de Estado aparece, para o Schmitt do presente texto, como a instncia mediadora que permite a ligao entre
a normatividade do direito e a facticidade do poder. Tal quer dizer
que, aqui, o Estado emerge a partir do direito e , nesse sentido,
por ele determinado. Como Schmitt afirma explicitamente, no
o Estado que causa o direito, nem as normas jurdicas so o resultado do exerccio pelo Estado de um poder fctico e violento,
mas passa-se exatamente o contrrio: o direito que, na sua normatividade ou, o que o mesmo, no dever-ser que o determina,
possibilita que exista uma realidade como o Estado. O Estado ,
ento, a instncia pela qual o direito se realiza e encontra o plano
fctico. E, nesse sentido, o Estado a condio de possibilidade
no do direito (Recht), mas daquilo a que, em Teologia Poltica, Schmitt chamar a efetivao do direito (Rechtsverwirklichung). Assim, pode-se dizer que o Estado , enquanto condio
da efetivao do direito, ou seja, enquanto condio da realizao
do direito no plano da facticidade, a realidade que torna presente
e visvel facticamente o direito, e que ele esta presentificao
fctica do direito na medida em que o direito a condio cuja
existncia (no plano normativo) o torna possvel enquanto Estado. Por outras palavras, poder-se-ia dizer, usando uma relao
de matiz kantiano, que, para o Schmitt de O Valor do Estado, o
Estado a ratio cognoscendi do direito, e que o precisamente
porque o direito a imprescindvel ratio essendi subjacente ao
prprio Estado.
3. A relao que o jovem Schmitt estabelece entre direito
e poder, ou entre o direito enquanto normatividade e o Estado que
o efetiva, constitui uma estrutura fundamental que se mantm no
pensamento schmittiano ao longo da dcada de 1920, aquando da
elaborao da sua teoria decisionista. Em larga medida, a dicotomia entre direito e poder, nos traos fundamentais que regem a
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articulao dessas duas instncias, reproduz-se na dicotomia decisionista entre direito e deciso. Quando Schmitt esboa o seu
decisionismo ao insistir na irredutibilidade da deciso norma,
quer por a norma carecer de uma deciso anterior que a estabelece, quer por a norma no poder determinar integralmente a deciso concreta que a aplica, a base para esta abordagem encontra-se
na ideia, esboada em 1914, de que o exerccio do poder fctico
no plano poltico o exerccio do poder do Estado ou de uma
deciso fctica que manifesta o poltico torna-se possvel na
medida em que tal exerccio uma efetivao do direito ou de
uma ordem que se lhe encontra subjacente como sua condio de
possibilidade. Se, em Teologia Poltica, Schmitt insiste na no
determinao da deciso pela norma, se o decisionismo se apresenta como a tese segundo a qual a norma jurdica no pode absorver o momento da deciso, essa defesa decisionista de que o
direito no pode ser pura normatividade, abarcando sempre o momento da deciso que remete para o plano fctico, tem na sua base
o vnculo da deciso a uma ordem que no se esgota na simples
normatividade. Assim, se verdade que, no decisionismo, a deciso se afirma como momento irredutvel norma, e anterior a esta
mesma norma, medida que, segundo Schmitt, se pode constituir
como deciso soberana, decidindo o estado de exceo, tambm verdade que essa deciso da exceo s ocorre em nome
de uma ordem, em nome de um salus populi ou da conservao
do Estado, que a condio de possibilidade de que uma ordem
normal possa vigorar.
Todo o conceito de exceo, no decisionismo, se organiza em torno da ideia paradoxal de uma deciso que se subtrai
sua determinao pela norma em nome do restabelecimento da
ordem com base na qual essa mesma norma possa vigorar, ou
seja, de uma deciso que suspende a norma no para a aniquilar,
mas para que possa continuar a vigorar. Dir-se-ia, por outras palavras, que como Schmitt afirma explicitamente em Teologia
Poltica a suspenso da ordem jurdica normal no estado de
exceo no uma anomia, uma pura destruio das normas ou
uma simples ausncia da ordem, mas um modo particular de esta
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ordem estar presente. Dir-se-ia, noutros termos, que, na exceo,

a ordem est no propriamente ausente, mas presente paradoxalmente enquanto ausente, atravs da suspenso da prpria normalidade ou da vigncia normal das normas jurdicas. Dir-se-ia, por
outras palavras, que a ausncia da normalidade aqui uma presena paradoxal da ordem. E essa relao entre ordem e exceo
que adquire a sua plena inteligibilidade precisamente a partir da
relao entre direito e poder que Schmitt estabelece no artigo que
agora se apresenta. Do mesmo modo que o direito se manifesta
no poder fctico do Estado, e que o Estado no a causa do direito, mas a presena que torna presente, como uma mediao,
esse mesmo direito no plano fctico, assim tambm a deciso a
mediao da ordem, a ratio cognoscendi na qual a ordem se torna
presente, ordem essa que no pode prescindir da deciso fctica
como sua ratio cognoscendi, ou da existncia da soberania como
a instncia na qual a prpria ordem no pode deixar de se tornar
visvel e de se tornar facticamente existente.
DIREITO E PODER
Carl Schmitt
Se a opinio de que todo o direito apenas um resultado
de relaes factuais de poder, assentando, em ltima anlise, na
violncia, pudesse experimentar uma anloga transposio para
o mbito das opinies cientficas, a pergunta pela relao entre
direito e poder estaria j decidida. Pois to grande o nmero daqueles que, em confrontaes plausveis e com numerosos exemplos da histria e do quotidiano, do ao direito um fundamento
unicamente fctico, que eles tm indubitavelmente a preponderncia, enquanto apenas for tida em conta a disseminao fctica
da sua opinio. No entanto, logo que os fundamentos e a sua correo forem testados, esta factualidade j no tida em considerao e j s apenas argumentos decidem a questo.
A oposio das duas teorias que so assinaladas atravs
da anttese entre direito e poder no pura e simplesmente conAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 313

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cilivel. Se o direito, atravs da teoria do poder, for concebido

como resultado de uma determinada repartio de foras sociais,
e se o seu conceito para a filosofia do direito puder ser adquirido atravs de uma explicao de acontecimentos histricos aos
quais remetido um julgamento ligado representao daquilo
que conforme ao direito, ento, objetivamente, permanece indiferente se a supremacia de que sai o direito uma supremacia
puramente fsica ou psquica. Os peixes grandes, que, segundo o
conhecido ditado, tm o direito de devorar os pequenos, e a classe
socialmente dominante que, pelos efeitos de uma submisso de
h sculos dos habitantes originrios de uma terra, esto aptos
a determinar as leis no seu contedo, tm ambos direito apenas
porque tm o poder. O quanto, dentro do poder, enfatizam-se infinitamente finas diferenciaes no est em questo para uma
considerao filosfica que consiga chegar diferena principal.
O poder do assassino face sua vtima e o poder do Estado face
ao assassino no so, para a teoria do poder, diferentes segundo a
sua essncia, mas apenas na sua manifestao exterior, condicionada por um desenvolvimento histrico, no seu alcance, na sua
impresso sobre as massas dos homens. A essa concepo resta
apenas investigar o quanto, com remisso a esses acidentes que
pertencem tambm factualidade, o conceito de direito deve ser
mais detalhadamente delimitado, e como o especfico do poder do
Estado deve ser determinado face ao poder do assassino. Na medida em que a teoria faz referncia consequncia, este especfico
s se pode igualmente encontrar no mbito da factualidade puramente emprica e no pode ser posto em contacto com uma legitimao em sentido particular. Seria possvel, portanto, punir o
poder do Estado, fund-lo, na sua diferena em relao a qualquer
outro poder, na intuio geral dos membros do Estado, e dizer
que o Estado tem o consentimento dos homens para si quando
exerce, desse modo, o seu poder; contudo, o consentimento que
d um cunho particular ao seu poder assenta no facto psquico do
acordo com a maioria e carimba a supremacia fctica como autoridade, o poder como direito. A opinio corrente pensa a pergunta
pelo fundamento do direito de tal modo que, no final, quando se
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pergunta sempre de novo pelo direito do direito, o seu fim o

regresso a um facto. Isso completamente consequente logo que,
para a explicao do direito, se trouxer considerao apenas o
acordo dos homens ou um outro processo factual. Pois tambm
os momentos que remetem para o consentimento ou o no consentimento dos homens ou de determinados grupos sociais so a
empregues unicamente como factos psquicos, no porque sejam
corretos, mas porque existem. O direito , assim, para os tericos
do poder, apenas uma parte do ser que no se pode explicar para
alm disso nem de outro modo, que no se pode justificar de outro
modo que no como um ser qualquer, de particular interesse por
causa do seu significado imediato para os homens e para a sua
vida em comum, mas completamente inserido no mecanismo do
acontecer fctico, do qual no se destaca em nenhuma parte.
Da que, para esta teoria, no haja qualquer refutao
da legitimao de um poder. A quem lhe estiver submetido no
ajuda que ele esteja a, com os seus argumentos, como um pobre
tolo, e vinculis ratio cinatur. Talvez isso esteja mais bem escondido na terminologia, talvez se queira dizer que na alternabilidade inescapvel com a qual o poder do direito resulta do direito
do poder teria de ser abalada uma contraposio separadora no
sentido de uma prevalncia do direito na irrefutabilidade de um
facto; numa expresso popular diz-se que uma mo cheia de violncia vale mais que um saco cheio de direito, e num modo de
falar banal fala-se hoje da lgica dos factos. O sentido sempre
o mesmo: cada evocao de um direito contm a remisso a um
poder; cada esforo por ajudar um direito a ser reconhecido significa um anseio de poder; os argumentos com os quais um direito
demonstrado so apenas clculos sublimados da possibilidade
de se impor; a sua fora demonstrativa igual fora persuasiva
em dado instante.
Se o direito for considerado como algo que por uma vez
existe, ele subordina-se lei da causalidade como tudo o que
existe. Se o direito se tornar poder, esfuma-se em nada qualquer
outra explicao que no uma explicao causal, e qualquer causa
que evoca um efeito se torna, nessa medida, poder e, com isso,
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novamente direito. Mesmo quando o facto em que desemboca,

em ltima anlise, o regresso acerca do fundamento do direito
for recuado to remotamente para o passado, este curso de pensamento permanece inteiramente numa teoria que unicamente quer
e pode constatar e explicar, mas no justificar ou fundamentar.
Ao contrrio disso, para a teoria do direito, uma remisso opinio da maioria dos homens que pensam de modo decente e consentido significa uma referncia a algo que no vlido a
partir de uma autoridade prpria, mas designa apenas um contedo que corresponde quilo que deve ser. Uma considerao mais
exata desta remisso particularmente instrutiva para a apresentao da oposio de ambas as teorias. Se a lei positiva encontrar
uma tal aluso, pode ser controverso se, com isso, a opinio dos
homens decentes se torna parte da lei positiva, influenciando a
lei, ou se se alude a um complexo autnomo de normas que independente em relao ao direito e que tambm permanece assim
quando a lei se lhe referir. Se a lei positiva for direito porque, atravs do meio de determinadas formas, uma intuio dominante
que se pode trazer validade, ento a aluso da lei intuio
dominante significa um regresso prpria origem, ao estado de
natureza; a intuio dos homens que pensam de modo decente
e consentido paradigmtica porque os homens decentes esto
em maioria e se impem com a sua opinio, que valeria porque
domina. A sua validade no se basearia em que so os homem
decentes que a representam, mas em que estes homens se podem
designar como decentes sem experimentarem contradio eficaz
e tm poder para criar o reconhecimento da sua opinio. Na mais
rigorosa oposio a isso, todavia, tambm nas palavras decente
e consentido se pode encontrar o fundamento de validade, de tal
modo que as intuies s quais se alude obtm uma dignidade
prpria; elas so vlidas, ento, apenas enquanto merecem os dois
honrosos predicados, mas tambm so vlidas quando a maioria
dos homens virem as coisas de outra forma, e mesmo quando j
no houver mais nenhuns homens decentes. Elas no so o resultado de um efeito conjunto dos homens e das suas opinies, elas
no se do a partir de factos, mas a partir de argumentos. Tam316 - UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO

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bm a circunstncia de que no se fala abstratamente daquilo que

decente e consentido, mas dos homens que pensam de modo
decente e consentido nada conseguiria mudar nisso e teria apenas o significado de facilitar a verificao daquilo que decente
e consentido. A opinio dos homens no seria o fundamento de
validade, mas antes indcio de um valor.
A questo no se o direito ou o poder acontecem no
mundo, mas se o direito pode ser extrado a partir de factos. Tambm o reconhecimento do direito pelos homens unicamente um
facto, e pergunta-se precisamente se factos conseguem fundar um
direito. Se a questo for negada, ento d-se a oposio de dois
mundos. Se o direito se tornar, em relao ao poder, autnomo
e independente, segue-se da um dualismo que corresponde s
antteses entre dever-ser e ser, entre considerao normativa e gentica, crtica e cientfico-natural. A esfera do direito no pode
a ser encerrada com o mbito do direito positivo, que vale factualmente, mas se a validade factual for acrescentada ao direito,
para constituir a sua positividade, ela acrescentada como algo
exterior, como algo, neste sentido, inessencial. Quem estabelece a
afirmao de que todo o direito necessariamente positivo, quem
encerra a fundamentao do direito com os acontecimentos que
criam direito positivo, confessa-se, com isso, da teoria do poder
e nega a oposio inconcilivel entre direito e facto, e a frase: non
potest detrahi a jure quantitas. O direito, que nada deve ter a ver
com uma explicao factual, recebe num mundo prprio uma autonomia que em nenhuma parte interrompida. Mas se o direito
se tornar poder, isto , um simples facto, ele no se poder elevar,
em nenhum lugar, acima da factualidade; em cada execuo singular do direito no se pode falar de raciocnios e argumentos,
mas apenas de factos, e tudo aquilo que, de cada vez, foi levado a
cabo como fundamentos de uma deciso dissolve-se num enorme argumentum ab utili velado. Tambm no pode ser demarcada
como simples poder, dentro da teoria do direito, uma rea que
permanea reservada a um tratamento atravs de construes jurdicas e de perguntas por aquilo que, de forma consequente, da
teria de resultar. No , portanto, exequvel declarar-se de acordo
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com o mtodo corrente que funda um complexo de normas que o

Estado, enquanto poder particular, emana unicamente na vontade fctica deste Estado, mas que, dentro deste complexo, trabalha com os meios da argumentao jurdica e quer intermediar a
vontade racional e correta, embora o fundamento de validade da
norma seja um fundamento meramente factual. Um facto no se
deixa demonstrar, uma vontade no se deixa mostrar como presente por ser mostrada como racional e correta. Para ningum
mais do que para o jurista so importantes os ataques de Kant
prova ontolgica de Deus.
Se o direito for definido como poder, ele j no essencialmente norma, mas essencialmente vontade e fim. O direito
que factualmente vlido , ento, uma soma de determinadas
prescries que resultam de um lugar que estabelece fins, e um
julgamento do direito s possvel de tal modo que os fins sejam
adequados uns aos outros. inteiramente manifesto que o direito
no precisa de mais nenhuma fundamentao e que tambm no
capaz dela, na medida em que se tornar numa vontade, num fim,
do qual uma realidade como o Estado quer que seja alcanado.
Com esse fim, pode-se, ento, comparar certamente todos os outros fins possveis, mas quando o direito, segundo o seu conceito,
est numa qualquer relao com a realidade que estabelece fins,
uma tal comparao e um tal julgamento dos fins juridicamente
irrelevante, pois a factualidade, que introduzida no direito atravs do fim e do Estado no se pode refutar. O princpio vivificante
no mundo do direito no seria a argumentao jurdica na sua
correo, mas a vontade do Estado na sua factualidade concreta.
Dito rigorosamente e a filosofia s pode tomar tudo
rigorosamente , ambos os mundos do direito e do poder tm de
estar um junto ao outro numa autonomia inconcilivel. A teoria que unifica o direito, num ponto qualquer, com o poder teria
de renunciar, de um modo consequente, a qualquer explicao
que no uma explicao causal, teria de dissolver todo o direito
e toda a norma jurdica num jogo de foras que empurram ou
travam, no qual uma valorao ou um pathos do consentimento
ou no consentimento seria sem sentido ou no sem sentido,
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pois, nesta qualificao, j est contido novamente um no consentimento. Apesar de aquele que concebe uma intuio nas suas
ltimas consequncias s a elas as compreender corretamente, e
de quem expressar uma opinio no se referir ao seu contedo
de representaes factuais e poder objetar ao adversrio uma m
compreenso quando ele mesmo, com uma consequncia corretamente consequente, no estiver de acordo, contudo til, para
a clarificao da questo, incluir na considerao os contedos
de representao no declarados, mas atuantes. Nomeadamente,
possvel ouvir da definio do direito como poder uma valorao
que parece depender do conceito de poder, na medida em que,
pelo menos, cada poder relativamente duradouro e consistente
concebido como legtimo e fundado no meramente explicvel.
Na confiana de que h as suas boas razes quando precisamente
esta e nenhuma outra proposio se pde desenvolver como poder de uma norma jurdica, ou quando precisamente essa vontade
alcana uma posio autoritria, direito e poder so simplesmente
identificados, sob a omisso tcita da pergunta que unicamente
importante acerca das boas razes. Uma tal confiana no curso
das coisas e na justia da histria expressa-se, por exemplo, nas
palavras do escrito de Lutero de potestate Papae: Primum, quod
me movet, rhomanum pontificem esse aliis omnibus superiorem,
et ipsa voluntas dei, quam in ipso facto videmus. Neque enim sine
voluntate dei in hanc monarchiam unquam venire potuisset rhomanus pontifex. Como, nesta reconduo de um poder factual
vontade de Deus, encontra-se o reconhecimento de uma legitimao, o reconhecimento das boas razes contm um consentimento
e uma valorao, do mesmo modo que o salientar da no acidentalidade de um resultado histrico expressaria um bvio carcter
suprfluo sem uma tal valorao.
Na palavra poder encontra-se, para ter em conta as associaes que hoje se lhe ligam, um momento de respeito reconhecedor, atravs do qual se torna possvel fazer do direito uma espcie particular de poder, uma supremacia consciente, tal como
tacitamente pressuposto quando a frase acerca dos peixes grandes
que tm o direito de devorar os pequenos recebida, geralmente,
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como paradoxal. Com a elevao do poder ao mbito do agir humano consciente de fins j est empreendida uma distino, pois
o homem consciente e consciente de fins precisamente, para o
utilitarista, um ser de preferncias desde logo porque o honroso
predicado da conscincia de fins s pode ser garantido quando
se trata de fins que se tornaram conscientes para o prprio observador. Mas, se mesmo o momento mais fraco de uma valorao
alcana aquilo que no direito especfico face ao poder, se o direito aparece, independentemente de qual seja o ponto de partida,
como um poder preferido, ento ele torna-se qualitativamente diferente do poder e transforma a sua essncia. Os predicados nos
quais a particularidade do direito encontrada introduzem, nas
suas consequncias, uma exata inverso das antteses: no o
direito que explicado a partir do poder, mas o poder a partir do
direito. O poder que procurado para a definio do direito s se
pode ele mesmo compreender a partir de um direito, ele um tal
poder apenas porque o com direito. Quando, em vista de um
qualquer acontecimento, dito que quem tem o poder tem tambm o direito, aquilo que para um completo cepticismo significa
uma negao do direito torna-se, na mesma expresso literal, no
testemunho da mais elevada confiana e diz que nenhum poder
se impe a no ser que esteja legitimado. Precisamente aqueles
que comparam a relao entre Estados e classes humanas entre
si com a dos homens singulares no estado de natureza salientam
de bom grado que no nenhum acaso quando estes Estados ou
raas determinadas se superiorizam, e outros se afundam numa
ausncia de poder e de direito. Nisso apenas de admirar que
ainda ningum tenha tentado abordar o problema de outro lado e,
por exemplo, estabelecer uma estatstica dos assassinados. Assim
como no um acidente que precisamente este homem seja assassino, assim tambm no um acidente que precisamente o outro
seja o assassinado.
H gente para a qual a adequao geral dos homens em
julgamentos jurdicos importantes no parece significar outra
coisa seno a uniformidade com a qual hoje, na Alemanha, muitas centenas de milhar, a seguir ao almoo, tm a necessidade
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de beber caf. Mas ainda nenhum desses utilitaristas conseguiu

determinar o momento histrico em que, para alm do egosmo, veio a grande iluminao e ele se elevou, com a sua prpria
fora, acima da terra rasteira, para pairar numa esfera na qual tem
de reconhecer o egosmo do outro como igualmente legtimo e
de se lhe abandonar. Num tal processo, poder-se-ia ter dado que
homens espertos singulares estivessem aptos a incutir a sua viso
nos outros um pouco como o grande Frederico moveu os camponeses bvaros para o cultivo da batata e a introduzir, atravs
da sua supremacia factual, um estado pelo qual se tornou possvel
submeter o egosmo no esclarecido a um egosmo esclarecido
e, deste modo, segurar a rdea de que persista uma ordem tolervel. Stahl tem razo quando afirma (Philosophie des Rechts, I, p.
240): se se desenhasse previamente a um homem que nada soubesse do Estado o movimento da vida do povo, que se precipita
em incontveis direes, o constante mover-se contra o Estado
pois todos os interesses do singular so contra ele e contra a
sua ordem , ele acreditaria menos na possibilidade do Estado do
que agora a maior parte da gente no reino eterno. Aquilo que a
dito do Estado vale para qualquer racionalidade, esclarecimento,
correo ou como se lhe queira chamar. No final, a melhor viso,
que, como tal, vincula os homens, s pode ser no porque a mais
poderosa, mas porque a melhor. A, contudo, a fundamentao
assenta numa valorao que j no emprica. A valorao tambm no dissipada atravs de que s se chama melhor viso
que permanece sobrevivente como resultado de uma seleo no
combate das opinies e no curso do tempo; pois qualquer teoria
da seleo evolucionista j tem de partir de valores e de pressupor
valores, pois, na afirmao de um desenvolvimento sem meta,
se encontra uma contradictio in adjecto. A meta necessria para
cada desenvolvimento no pode dar-se a partir da conscincia daquilo que se desenvolve ou a partir da sucesso de acontecimentos dos quais se esclarece que significam um desenvolvimento,
mas apenas da considerao consciente daquele que concebe a
sucesso como desenvolvimento.
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Do mesmo modo, o emprico, que v em todo o direito

apenas um jogo de interesses e diferencia interesses predominantes ou dignos de proteo, esconde o problema em equivocidades
indiferenciadas. A palavra interesse contm a oposio a qualquer
norma e deve permanecer explicitamente naquilo que factual,
conforme a experincia; se ela entrar na definio do direito, ento a norma, que est para alm de todos os interesses, deve ser
com isso eliminada. O no direito, que pode ser definido como
um ferir de interesses, aparece a como aquilo que primrio. O
fundamento desse primado segue-se a partir de um Faktum puramente emprico: primeiro tem de ser ferido um interesse, antes que os homens cheguem ao pensamento de o proteger. Por
exemplo, tem de acontecer primeiro o ferir dos interesses que se
encontra num assassnio, antes que se possa dizer que a vida
um interesse protegido e que haja uma norma segundo a qual o
assassnio algo reprovvel. O prottipo de toda a ao jurdica
seria, por isso, a ao de defesa contra um ataque que se eleva e
enobrece do instinto de vingana do selvagem defesa social.
Em semelhantes cursos de pensamento, a ocasio psicolgica de
se tornar consciente da norma mistura-se com o fundamento de
validade, e a teoria passa para uma explicao causal da norma a
partir do facto psquico da habituao. A representao do ferir de
interesses que predomina em tais desempenhos e unicamente produz a aparncia da fcil compreenso, contm constantemente, no
entanto, um elemento normativo que descoberto ou no interesse ou no ferir. No qualquer um que sujeito adequado de
um interesse; juridicamente, no se considera como um ferir dos
interesses do animal quando ele abatido. Portanto, pergunta-se quem decide sobre se est presente um ferir de interesses, o
supostamente ferido ou uma instncia superior. Se se pensar o
homem numa comunidade e se falar em que, num caso concreto,
se deu um ferir de interesses ao qual a comunidade reage, ento
o juzo foi retirado do singular ferido. Contudo, a comunidade
no julga sobre o interesse prprio ou sobre o interesse subjetivo
do singular que no caso concreto ferido, ela nunca se d como
juiz em causa prpria, mas refere-se a uma norma objetiva. De
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nenhum modo seria possvel ao mundo que os interesses destilassem a partir de si a norma com a qual eles poderiam ser ponderados e classificados. A muito mencionada comparao do Baro de
Mnchhausen, que se tira a si mesmo do pntano pelos cabelos,
no atinge aquele que quer tornar a norma independente do interesse, mas precisamente aquele que a extrai do interesse que ele
submete norma. Se o interesse da comunidade ou da coletividade decidisse as coisas unicamente enquanto tais, como aquilo que
mais forte, ento a coliso de interesses subjacente deciso
seria igualmente uma coliso de interesses da coletividade; essa
decidiria sobre isso como um partido, e o seu direito seria, na
verdade, apenas poder, ela imiscuir-se-ia como participante num
ferir de interesses do singular e imporia o seu interesse. Nisso,
encontrar-se-ia uma considerao consequente. Mas, se apenas
os interesses desta coletividade ou aqueles que so por ela protegidos forem observados como dignos de serem designados como
interesse, se os interesses da coletividade forem mais importantes
do que os dos singulares, se eles estiverem obviamente mais altos
do que aqueles e se for uma desgraa que eles sejam sufocados
pelos interesses singulares, ento o fundamento da supremacia
dos interesses coletivos no se pode deduzir do simples interesse.
Tambm aqui o interesse, tomado rigorosamente, se torna num
interesse legtimo, e j no se fala do facto nu.
A teoria que explica o direito como facto v-se sempre
de novo deslocada para o ponto onde tem de diferenciar entre um
poder que capaz de se tornar direito e um que incapaz disso,
entre um egosmo esclarecido e um egosmo estpido, entre um
egosmo capaz de desenvolvimento e no capaz de desenvolvimento. Capaz quer dizer aqui apenas ter valor de, tambm a
contraposio entre interesse singular e coletivo contm apenas
valoraes que possibilitam elevar o poder a direito. A definio do direito comea quando o poder se torna indiferente; e no
pode ser extrado nenhum contra-argumento de que se se recusa
a retirar as consequncias at ao ponto em que a inconciliabilidade se torna patente. Em cada negao da legitimao do direito,
tal como a que est contida na definio como poder, escondeAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 323

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-se a ousadia de demonstrar, para isso, a legitimao do poder;

a definio no diminui o direito, mas eleva o poder, ela s foi
possvel porque o poder j antes tinha sido pensado como direito.
A perplexidade do esforo de misturar num crculo determinado
por normas, tal como o direito significa, factos empricos, tais
como so compreendidos como poder, encontra a sua circunscrio esclarecedora na possibilidade de, contra a afirmao de
que o direito sempre poder, estabelecer a afirmao contrria,
a de que o poder seja sempre apenas direito, sem que se tenha de
pensar numa refutao.
Se deve haver um direito, ento ele no pode ser extrado
do poder, pois a diferena entre direito e poder no pode pura e
simplesmente ser ultrapassada. Ningum designar como norma
o opinar de um homem singular; da essncia da norma faz parte
que ela seja vlida independentemente do singular (em sentido
filosfico). Para a norma, no h qualquer singular que a pudesse constituir ao percepcion-la, mesmo que esteja em questo a
correo lgica ou jurdica. Mas se o opinar do singular no pode
fundamentar nenhuma norma, to pouco o podem dez ou centenas de milhares de singulares, pois a soma no se consegue elevar, por uma fora prpria, acima da espcie daquilo que somado. natural, precisamente aqui, falar de que h um ponto no qual
a quantidade se transforma na qualidade. No entanto, nos casos
em que se poderia assumir uma semelhante metamorfose, trata-se sempre apenas de que a extenso da quantidade concebida
como forma de manifestao, como smbolo ou indcio de uma
qualidade, e de que a grande massa que se impe remete, na sua
impresso sobre o observador, para algo de extra-mundano, extra-humano e intemporal. O efeito psicolgico de grandes espaos e
da extenso temporal, a sublimidade de construes colossais so
exemplos de tal apresentao da qualidade atravs da quantidade.
Com isso, no entanto, nada se mudou na essncia, pois o sem
sentido nunca pode crescer at um sentido, aquilo que estranho
ao valor nunca pode crescer at um valor. Uma passagem gradual completamente impensvel; us-la para a fundamentao de
valores jurdicos ou ticos quereria dizer trocar a pergunta pelo
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surgimento de uma realidade com a pergunta pelos sintomas de

um valor, pelo qual pode passar, frequentemente, a extenso da
quantidade. Se a diuturnitas, o longum tempus for um sinal de que
algo encontrou reconhecimento como valor, e se se encontrar a
uma praesumtio facti para o carcter fundamentado desse valor,
a fundamentao do valor no reconduzida a uma investigao
de factos quando se recorre ao curso cmodo de uma gradao do
acontecer factual que se joga em espaos de tempo infinitos, e que
s pode ser demonstrada, nas suas etapas singulares, de um modo
inteiramente sumrio. A estalactite precisa de sculos e sculos
at se ter tornado numa figura vistosa, mas os minerais dos quais
ela se forma tm de sempre ter estado factualmente presentes e
nenhuma estalactite se formaria de uma pura ligao entre oxignio e hidrognio, mesmo em milhes de anos.
A eternidade no se eleva por si (Dubler, Das Nordlicht, II, p. 533). Da considerao da natureza qual tambm
pertence a vida em comum dos homens, enquanto ela for unicamente um assunto das cincias sociais que constatam e explicam,
no pode resultar qualquer direito. S o estabelecimento de uma
norma fundamenta a diferena entre direito e no direito, mas no
a natureza. O Sol brilha sobre justos e injustos.
Se o direito puder ser extrado de factos, no h qualquer
direito. Os dois mundos esto contrapostos um ao outro; que o
enunciado de que todo o direito apenas poder possa ser exatamente invertido na tese de que todo o poder apenas direito no
prova uma conexo nem uma derivabilidade, mas a no unificabilidade. Se agora o direito receber o seu ritmo prprio, se as suas
normas tiverem de ser vlidas, numa completude sem buracos,
independentemente de qualquer empiria, tambm nunca se poder submeter ao direito para julgamento um Faktum emprico
enquanto tal, isto , h no direito apenas substncias factuais e
caractersticas de substncias factuais, mas no factos singulares enquanto tais. Mesmo a palavra que ocorre numa determinao legal positiva transforma o acontecimento real que dado
a uma qualificao jurdica numa substncia factual tal como o
que pressuposto pelo direito; no que se d, talvez, que, se uma
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tal substncia factual no se nos deparar, termina tambm logo

o julgamento jurdico e o caso j no tomado em considerao. A situao dada no , em nenhum caso, julgada pelo
juiz como apenas dada, a relao lgica tem aqui os seus reflexos
emprico-psicolgicos: o juiz no pode assumir nenhuma substncia factual sem que lhe ocorram j, ou sejam mais ou menos
conscientes, leis que devem encontrar aplicao. Cada apresentao de processos e acontecimentos, cada referncia objectual que
penosamente evita uma reflexo jurdica, s pode ser levada a
cabo, apesar disso, segundo uma clareza esgotante sobre as possibilidades dos julgamentos jurdicos. Da que a substncia factual
signifique j o resultado de uma especificao atravs da qual
criada uma nova configurao, e s com esta substncia factual
que o jurista tem a ver. O encerramento completo do mundo das
normas jurdicas est, com isso, assegurado.
Para levar a uma formulao penetrante a controvrsia
das opinies, pode-se dizer que se contrape concepo do direito como meio para outros fins a outra concepo que v no
direito um fim ltimo. No entanto, por fim, em ambos os casos,
deve-se compreender algo fundamentalmente diferente, porque
um fim ltimo que pretenda ser fim ltimo segundo o seu conceito, e no meramente no caso concreto, precisamente algo
essencialmente diferente do que um fim que se insira no infindo mecanismo entre fins e meios. A oposio no se encontra no
que psicolgico, naquilo que os homens visam, pois ento ele
s significaria que, por um lado, h homens que se servem do
direito (isto , das representaes dos homens a que se chamam
jurdicas) como um meio, e que, por outro lado, pelo contrrio, h
homens para os quais o direito o fim do seu poder como meio.
Com isso, a questo tornar-se-ia uma questo histrica e a sua
deciso tornar-se-ia dependente daquilo que os homens, numa
situao concreta, teriam como o mais importante ou tomariam
como o mais paradigmtico. No entanto, se o fim for destacado
deste contexto daquilo que factual como fim ltimo, como fim
absoluto, ele deixa de ser fim de homens concretos, e surge, ao
invs, uma srie de sujeitos construdos deste fim, os quais, no
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entanto, no podem usar quaisquer meios, posto que so pensados

como realidades atuantes. Nomeadamente, quem, contra a tese
de que o direito apenas meio do poder estabelecer o enunciado
de que o poder apenas meio do direito v no direito um poder
supraemprico que pe o emprico ao servio dos seus fins. Se o
direito for o fim e o poder um meio de o efetuar, ento o direito
pode surgir do poder, quando o enunciado de que o poder um
meio do direito tornar o poder numa matria a partir da qual o
direito formado. Se, pelo contrrio, o direito, enquanto fim absoluto, nada tiver em comum com o meio, ento nunca um meio
pode corresponder ao fim, e no se consegue discernir porque
aquele deve ser convocado para a definio do direito. Da que o
fim no faa parte da definio do direito.
O fim determinado como algo que deve ser alcanado. Todo o antagonismo entre ser e dever-ser mantido ainda de
modo no esclarecido na expresso deve ser alcanado. Pode-se dizer com isso que algum, um sujeito concreto, quer alcanar
algo que, visto a partir dele, o fim, nomeadamente aquilo que
deve ser alcanado; assim, por exemplo, no caso singular e de um
modo geral, o saciar-se o fim do comer; ou h no dever-ser
um reconhecimento, de tal modo que, segundo esta explicao,
o fim algo do qual se tem de exigir que seja alcanado. Nesta
distino torna-se patente o carcter insuficiente da definio do
direito enquanto querer, enquanto fim. O normativo que se encontra nas palavras deve ser efetivado contm, designadamente,
apenas uma remisso ao direito e no diz outra coisa seno que
o direito algo que deve ser efetivado com direito. A acentuao
encontra-se no normativo, na legitimao do fim, no se trata,
portanto, do fim, mas da norma. Uma assuno do fim significa a
incluso da efetivao do direito na sua definio, com o que se
alcana um momento da realidade e, para usar a formulao de
antteses, um momento do poder na definio de uma norma pura,
independente de qualquer facto e experincia. A norma no pode
transportar qualquer querer, qualquer fim; o portador de um fim
s pode ser uma realidade que talvez veja a sua tarefa na efetivao do direito, mas que, precisamente por isso, deve ser conAno 13 n. 1 jan./jun. 2013 - 327

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ceptualmente separado do direito, de modo rigoroso, enquanto se

falar de fim. A pergunta pelo fim no a pergunta pela essncia
do direito, mas a pergunta pelo sujeito do ethos que se pode encontrar no direito. A norma est acima do mecanismo de meio e
fim, mas o mundo emprico pode ser o meio do direito no sentido
de um medium, na medida em que nele deve ser efetivado um
estado que tenha de ser designado como conforme ao direito, e
isso atravs de um poder que se pode designar como conforme ao
direito. No entanto, definir o direito como fim ou querer no conduz a nada seno a dar entrada ao pensamento da segurana, no
seu significado mais material, e a fazer do direito no certamente
um meio, como quer uma teoria do poder falsificada, mas um fim
que, na melhor das hipteses, metodicamente homogneo ao
meio, neste sentido. Isso vlido, nomeadamente, quando a segurana, por seu lado, novamente, deve ser as condies externas
de uma vida tica dos indivduos, e o direito, enquanto contedo
das condies externas, deve tornar-se meio para este fim.
Em cada remisso a uma vontade, a algo que deve ser
efetivado, encontra-se um quebrar-se da fronteira que separa o
direito da efetividade, uma inconsequncia que confunde e obscurece. Pois a vontade s pode aqui significar um fenmeno que
no pertence ao direito, mas ao ser. O direito, enquanto vontade
que deve ser efetivada, no quer dizer outra coisa seno uma norma que deve tornar-se um estado, ou seja, que deixa de ser uma
norma, para se tornar recebida pelo querer emprico dos homens.
Como, para o direito, no h nenhum outro mundo seno o do
direito, e como a fora expansiva da valorao jurdica conquista qualquer objeto que posto em relao com o direito, para o
tornar num objeto de valorao jurdica quando este no o puder
ignorar, o direito no pode querer efetivar-se a partir dele mesmo.
Enquanto se tratar deste mundo do direito, vlido, na verdade,
o enunciado que, hoje ainda, numa confuso de leigos, se ouve
estabelecer como a lei positiva, o de que no direito no h nenhum espao sem direito. O imprio do direito no tem quaisquer
fronteiras fcticas, pois a factualidade tem apenas fundamento e
consequncia, mas no valores, no um acima e um abaixo.
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Aqui preciso salientar um curso de pensamento bvio,

elementar, cuja plenitude de significao para o conhecimento do
direito permaneceu sem ateno, tal como muita coisa que tem
de ficar atrs das curiosidades que se destacam: a circunstncia
de que, atravs do direito, cada canalha posto em vantagem
medida que a sua injustia tem primeiro de ser provada, mas que
esta prova resulta de homens que se referem ao direito e, nessa
medida, so seus adversrios. No entanto, qualquer homem normal exige que apenas homens normais o coloquem a juzo,
e cada um conhece o carcter ridculo da argumentao de um
criminoso que queira fazer vlido que com o mesmo direito
imputa crimes aos seus juzes. Se o homem que est no seu direito quiser ser julgado pelos seus pares, ento a igualdade volta
a ser subtrada ao direito e, do mesmo modo, d-se a partir das
valoraes do direito, a partir de que este conhece um acima e
um abaixo e no conhece nenhuma outra consequncia que no
a adequao ao direito, que, para o anormal em sentido jurdico,
j no h essa igual legitimao. O fundamento no est em que
apenas o homem normal se sabe introduzir na psique do outro
homem, mas na estrutura interna deste imprio do direito, que s
consegue reconhecer as suas normas prprias.
Em geral, considera-se o direito como algo que se refere
vida conjunta exterior dos homens. -lhe atribuda at habitualmente, como marca de diferenciao em relao tica, uma tendncia coao, ou seja, interveno no mundo dos fenmenos
e realidades. Tais explicaes do direito contm, no entanto, uma
determinao contraditria. Um complexo de normas de cuja essncia faz parte ter uma tendncia coao seria um par de
coisas heterogneas, pois a norma mantm-se independentemente
da efetividade, e assim mantm tambm a sua validade e o seu
valor independentemente da efetivao e da coao. Que a norma
se refira apenas a um comportamento exterior dos homens, que
esteja orientada para uma visibilidade, nada tem a ver com a coao. Aquilo de que a norma faz a sua substncia factual, que ela
ignore acontecimentos internos, puramente psicolgicos, na medida em que no sejam reunidos com um acontecimento exterior,
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objetivado, enquanto aquilo a que a norma encontra aplicao,

no pode ser confundido com aquilo no qual deve haver uma real
interveno. A norma no pode ser sujeito de uma interveno,
ou efetivao e, com isso, no pode ser sujeito de um querer, no
pode ser portadora de um fim; o direito no vontade, mas norma, no um comando, mas um mandamento, face ao qual o
homem singular, enquanto objeto do mundo da efetividade, chega
tarde de mais. Se, apesar disso, o direito tem uma relao particular efetividade, ao mundo, e se para o antecipar recebe,
atravs disso a sua autonomia no derivvel em relao tica,
ento precisa o uma reflexo particular sobre em que consiste
a particularidade da relao. O direito pensamento abstrato que
no extrado de factos e no pode intervir sobre factos, e s uma
realidade pode ser sujeito do querer orientado para a efetivao
do direito. O problema consiste em ligar os dois reinos um ao outro, em mediar o ponto a partir do qual conservando o primado
do direito face ao poder se execute sobre o ser uma interveno
no sentido das normas jurdicas.

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