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los extranjeros cuyo status viene determinado por el Derecho Internacional Pblico,
esta Ley (LO 4/2000de 11 de enero)no se aplica a determinados extranjeros en
virtud de su procedencia o de las actividades que realizan en Espaa (ciudadanos
de Europa Comunitaria o la aplicable a asilados o extranjeros, etc.).
La Ley de Extranjera no contempla los derechos de una manera exhaustiva sino
que es criticable su deficiencia de entremezclar en la Ley Orgnica 4/2000 de 11 de
enero sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa los derechos
fundamentales protegidos constitucionalmente como son los derechos de la
persona con los derechos constitucionales de configuracin legal, y con los
derechos sociales recogidos o no en la CE.
La Ley Orgnica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en Espaa introduce diversos criterios que van a depender de los
derechos y segn sea su situacin administrativa y su residencia legal en Espaa.
Los derechos que reconoce la Ley Orgnica de Extranjera son:
o Derecho a documentacin.
o Libertad de circulacin en el territorio.
o Derecho a sufragio en las elecciones municipales segn criterio de reciprocidad.
o Libertad de reunin, manifestacin y asociacin.
o Derecho a la educacin bsica.
o Derecho al trabajo y a la Social
o Libertad sindical y de huelga.
o Derecho a la asistencia sanitaria.
o Derecho al sistema publico de ayudas en materia de vivienda.
o Derecho a prestaciones y servicios de la Seguridad social.
o Derecho a transferir los ingresos y ahorros a su pas.
o Derecho a la reagrupacin familiar.
VII LAS GARANTIAS JURIDICAS DE LOS EXTRANJEROS:
Nos vamos a referir a las Garantas Jurdicas de las que se ocupa la Ley Orgnica de
Extranjera en un Captulo especifico, dentro del Ttulo I Derechos y Deberes de los
Extranjeros(Art.20 a 22).Se parte de la premisa de que el establecimiento de un
amplio cuadro de garantas es imprescindible para el ejercicio de los derechos
reconocidos. De ah la preocupacin para que el rgimen jurdico de extranjera sea
dotado de garantas jurdicas, bien reconociendo el derecho de los extranjeros a una
tutela judicial efectiva y a una asistencia jurdica gratuita si procediera, bien
previendo que los procesos administrativos en esta materia se rodean de las
garantas previstas con carcter general y con especiales cautelas.
En este mismo orden se pueden situar las disposiciones del Art.23 LOExmedidas
antidiscriminatoriasidentificando una serie de conductas que directa o
indirectamente obstaculizan la integracin de los extranjeros y frente a las que la
tutela judicial podr se exigida por el Art.53.2 CE Recurso de Amparo y el Art.24Ce
Proteccin Judicial de los Derechos.
El objetivo de integracin aparece en la norma que impone a los poderes pblicos el
deber de impulsar el movimiento asociativo entre los inmigrantes, as como apoyar
los movimientos asociativos que acten en dicha direccin.
En cuanto a las Garantas Jurdicas (Art. 20 a 22 LOEx):
Art.20 LOEx Tutela Judicial Efectiva.
Art.21 LOEx Derecho de Recurso contra los Actos administrativos.
Art.22 LOEx Derecho a la Asistencia Jurdica Gratuita.
Tutela Judicial Efectiva.
El Art.20.1LOEX dice que los extranjeros tienen derecho a la Tutela Judicial Efectiva
es un derecho que permite amparar sus pretensiones ante los Tribunales.
Su reconocimiento esta consagrado en diversos textos internacionales que vinculan
a Espaa:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Art. 10 y 11).
El Pacto Internacional de los Derechos civiles y Polticos (Art.14).
El convenio europeo de los Derechos Humanos (Art.6).
Documentacin.
Derecho al acceso a registros y archivos de las Administraciones Pblicas.
Derecho a un trato respetuoso.
Derecho a una resolucin expresa.
Es importante destacar el valor del Silencio Administrativo que en la LOEX se recoge
en:
1. Disposicin Adicional 1 LOEx /Silencio Administrativo.
3 meses contando a partir del da siguiente a la fecha en la que entra en el registro
del rgano competente para tramitarla. La peticin de reagrupacin familiar, de
autorizacin de trabajo por temporada y la modificacin de autorizacin de trabajo,
sern resueltas en la mitad del plazo general. En cuanto a la materia de visado el
plazo mximo de notificacin es de un mesn prorrogable contando a partir del da
siguiente a la fecha que la solicitud haya sido presentada en la oficina consular
correspondiente, salvo en el caso del visado de transito, estancia y residencia no
lucrativo en el que el plazo mximo ser de tres meses. Respecto al valor del
silencio administrativo cabe diferenciar entre:
Silencio Negativo: trascurrido el plazo para notificar la
resolucin y no obteniendo respuesta puede considerarse
desestimada.
Silencio Positivo: son mas bien excepciones Ej.: solicitudes de
prorroga de la solicitud de residencia y de autorizacin de la
renovacin de trabajo los cuales se resuelven en 3 meses pero
una vez transcurrido el tiempo sin respuesta expresa se
entiende que la renovacin ha sido concedida.
2. Disposicin Adicional 8 del Reglamento de la LOEx /Motivaciones de
las Resoluciones en la Ley de Extranjera.
-El Art. 54 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn seala la necesidad de motivacin.
-El Art. 26.2 LOEX exige una resolucin motivada en el caso de denegacin de
entrada de los extranjeros que no cumplen los requisitos legales.
-El Art., 27.Relativo a los Visados. Su apartado 6 dice que la denegacin debe ser
motivada cuando se trate de un visado de residencia para la reagrupacin familiar o
para trabajos por cuenta ajena.
-El apartado 3 del Art.20 LOEx seala que en los procedimientos administrativos
estn legitimadas para intervenir las organizaciones constituidas legalmente en
Espaa para la defensa de los inmigrantes expresamente designada por estos.
Derecho de Recursos contra los Actos Administrativos (Art.21 LOEx).
Art. 21 LOEx:
Apartado 1/Establece que los actos y resoluciones administrativas
adoptadas en relacin a los extranjeros sern recurribles con arreglo a lo
dispuesto en las leyes.
Apartado 2/El rgimen de los actos administrativos en materia de
extranjera ser el previsto en la legislacin vigente, salvo lo dispuesto en
esta Ley para la tramitacin de expedientes de expulsin con carcter
preferente.
De la remisin a los Tratados y a las leyes se derivan dos consecuencias:
1. Es un derecho condicionado a los recursos que el legislador ha
establecido de modo que el legislador no esta obligado a disear
recursos, ahora bien, una vez que la ley ha establecido tal sistema, el
derecho a los recursos pasa a integrarse dentro de la tutela judicial
efectiva.
2. No recoge una especialidad el rgimen general de los recursos contra
actos y resoluciones administrativas en general, lo que significa que
en materia de extranjera podrn ser empleados los recursos
administrativos de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento administrativo comn y los Contenciosoadministrativos de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
ENTRADA EN ESPAA
ACCESO AL TERRITORIO: DOCUMENTACION
1. LUGARES DE ENTRADA
Derogaciones producidas en el Acervo Schengen: la fundamental es el Reglamento
(CE) 562/2006 donde se establece un Cdigo Comunitario para el cruce de personas
por las fronteras (CFS)
Acuerdo Schengen: significa en el mbito de la UE, la creacin de un espacio sin
fronteras interiores, es decir, sin controles en las fronteras interiores para todos
independientemente de su nacionalidad. Las interiores podrn cruzarse sin control
En relacin a los terceros pases, en la frontera interior, la UE ha establecido
medidas para que puedan viajar libremente dentro de los Estados miembros, por un
perodo no superior a tres meses, controlado a travs de un visado denominado
Schengen a cargo de cada Estado miembro.
En lo referente a la frontera exterior, la obligacin de visado es el eje de la poltica
europea de control fronterizo, con varios instrumentos normativos, como el
Reglamento 539/2001 (CE) y sus modificaciones, por el que se establece la lista de
terceros pases cuyos nacionales estn sometidos a la obligacin de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la listas de quienes estn exentos; el Reglamento
(CE) 2133/2004 sobre la obligacin de las autoridades de proceder al sellado de los
documentos de viaje de los nacionales de terceros pases al momento de cruzar la
frontera exterior de los Estado miembros.
Toda la legislacin interna debe respetar no slo los convenios internacionales
suscritos por Espaa, sino tambin los compromisos adoptados por los Estado parte
del Convenio de aplicacin de Schengen.
El artculo 25 de la Ley Org de 4/2000 Derechos y Libertades de Extranjeros en
Espaa (LOEx) seala los requisitos para la entrada a Espaa:
Entrada por puestos habilitados
Cabe distinguir si es realizada por frontera interior o exterior. En caso de exterior, la
entrada por un paso no habilitado como frontera o por un paso fronterizo fuera de
hora de apertura, se considerar ilegal. Si entra a Espaa procedente de un pas
con el que hay un acuerdo de supresin de fronteras (interior), tiene la obligacin
de declararlo en el plazo de 3 das hbiles en la Polica o en Oficina de Extranjera.
Hay excepciones a la entrada por puestos habilitados: personas beneficiarias de
acuerdos internacionales con pases limtrofes, marinos.
Hallarse previsto de pasaporte o documento de viaje vlido
Se exige la titularidad del pasaporte o documento de viaje, y documentos que
acrediten la identidad de la persona: pasaporte individual, familiar o colectivo; ttulo
de viaje, DNI, cdula de identificacin, o cualquier otro que haya sido considerado
vlido para la entrada en territorio espaol. Deben estar expedidos por la autoridad
competente en el pas de origen o por las organizaciones internacionales habilitadas
por el Derecho Internacional.
Si son menores de 16 aos podrn figurar en el pasaporte de su padre, madre o
tutor, cuando tengan la misma nacionalidad y viajen con l. Si son menores debern
tener el consentimiento de sus progenitores.
No estar sujeto a prohibicin expresa
Tendrn prohibida la entrada cuando:
Hayan sido expulsados previamente de Espaa, o haya cado sobre ellos una
resolucin de expulsin, salvo caducidad de la sancin. La expulsin prohbe
la entrada en Espaa por un mnimo de 3 aos y un mximo de 10.
Hayan sido objeto de una medida de devolucin y estn dentro del plazo de
prohibicin de entrada por el acuerdo de devolucin. No es necesario
expediente de expulsin ya que se trata de prohibicin de entrada o
pretensin de entrada ilegal.
Que se encuentren reclamados por INTERPOL o cualquier otra va judicial o
policial, por causas criminales derivadas de delitos comunes graves, siempre
y cuando constituyan un delito en Espaa.
Hayan sido objeto de prohibicin de entrada por resolucin del Ministerio del
Interior, por sus actividades contrarias a los intereses espaoles o a los
derechos humanos, o por tener conexiones con organizaciones delictivas
Tengan prohibida la entrada de acuerdo a los convenios internacionales
suscritos por Espaa, salvo por motivos humanitarios. El Convenio Schengen
implica no estar en la lista de inadmisibles, no suponer un peligro para el
orden pblico y la seguridad nacional, y si se establece una excepcin por
motivos humanitarios, la entrada quedar limitada al territorio de la Parte
contratante, que deber notificarlo a las restantes
Como excepcin a lo sealado estn los casos de los extranjeros solicitan acogerse
al derecho de asilo al momento de entrar a Espaa. Tambin por motivos
humanitarios o cumplimiento de compromisos adquiridos por Espaa.
Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida suficientes
La Ley de Extranjera permite a los responsables del control de entrada requerir al
extranjero la presentacin de una serie de documentos en funcin del objeto del
viaje, su duracin, y de los medios de vida con los que contar durante su estancia,
todo esto previsto en el Cdigo de Fronteras Schengen.
La problemtica ms frecuente se produce respecto a la valoracin que hace el
funcionario de la documentacin y de los medios econmicos. La STS del 1/4/05
establece que los extranjeros que quieran entrar a Espaa tienen la obligacin de
justificar documentalmente el motivo de la visita cuando exista duda sobre la
verosimilitud de su entrada.
a. Objeto y condiciones de estancia. El objeto puede ser cualquiera que se
considere como legtimo (turismo, profesional, familiar, etc.) y cualquier
documento que lo pruebe se entender como vlido. Cuando el viaje es por
motivos profesionales, se deber acompaar la invitacin de una empresa,
documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales, y
tarjetas de acceso a ferias y/o congresos. Para viajes tursticos o privados:
hospedaje, carta de invitacin, confirmacin de reserva de un viaje
organizado, billete de vuelta. Para otros motivos: invitaciones, reservas,
certificados de participacin en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de
entrada.
b. Acreditacin de medios econmicos. Las personas debern acreditar al
momento de entrada que dispone de recursos econmicos o medios de vida
suficientes para su sostenimiento durante su estancia, o que est en
condiciones de obtenerlo legalmente. Es una interpretacin muy flexible
valorada por los funcionarios en funcin de la posesin de dinero, talonarios,
tarjetas, etc.
pas del trabajador, siempre y cuando sean expedidas por autoridad espaola y se
encuentren vigentes.
Para estancias de corta duracin, es decir 3 meses en un perodo de 6 meses, o
para trnsito de 5 das, no necesitarn visa:
los nacionales de pases donde se acord la supresin de visado
los refugiados que estn documentados como tales
los miembros de tripulaciones provistos de documentacin de gente de mar
en vigor y slo durante la escala del barco o cuando estn en trnsito para
embarcar a otro pas
los miembros de tripulaciones de aviones comerciales extranjeros con
documentacin de miembro de tripulacin durante la escala o entre dos
escalas de vuelos regulares consecutivos de la misma compaa
los titulares de una autorizacin de residencia, una autorizacin provisional
de residencia o una acreditacin diplomtica, expedidas por autoridades de
otro Estado donde Espaa tenga acuerdo internacional
3. TIPOS DE VISADO
El artculo 24 de la Ley de Extranjera, introducido por la LO 14/2003 establece 5
tipos generales de visado: trnsito, estancia, residencia, trabajo y residencia y
estudios.
Visados de trnsito
Es aquello que habilita a transitar por la zona de transito internacional de un
aeropuerto espaol o a atravesar el territorio espaol. Son pasajeros en trnsito los
habilitados para atravesar el Espacio Schengen desde un tercer Estado hacia otro
que le admita o para permanecer en la zona de trnsito internacional de un
aeropuerto espaol, sin acceder al territorio nacional.
Permiten transitar, una, dos o varias veces (excepcionalmente) y pueden ser de
carcter colectivo para un grupo no inferior a 5, ni superior a 50 participantes de un
viaje organizado.
Clases
a. Visado de trnsito territorial. Habilita al extranjero a atravesar el
territorio espaol en viaje, no superior a 5 das, desde un tercer Estado a
otro que le admita.
b. Visado de trnsito aeroportuario. Habilita al extranjero especficamente
a permanecer en la zona de trnsito internacional de un aeropuerto
espaol, sin acceder al territorio nacional, durante escalas en el vuelo.
Visado de estancia
Es aquel que habilita a una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un
perodo o suma de perodos, cuya duracin no exceda los 3 meses por semestre
desde su primera entrada.
Clases
a. Visado para estancia de corta duracin. Hasta un mximo de 3 meses.
Excepcionalmente podr ser concedido como visado de carcter colectivo
para grupos participantes de un viaje organizado y cuando la estancia no
supera los 30 das.
b. Visado de estancia mltiple. Habilita para mltiples estancias, cuya suma
no podr exceder los 90 das por semestre, durante un ao.
c. Visado de cortesa. Titulares de pasaporte oficial diplomtico o de servicio.
d. Visado para el desplazamiento temporal de menores extranjeros. Es
el supuesto de traslado de menores extranjeros a Espaa en programas
promovidos y financiados por Administraciones Pblicas, asociaciones sin
nimo de lucro o fundaciones, ajenas a quienes ejercen su tutela; con fines
de escolarizacin, tratamiento mdico, vacaciones; si sern acogidos por
familias debern stas expresarlo por escrito y que no ser objeto de
adopcin para luego favorecer el regreso a su pas de origen. Ser la oficina
DE
LOS
ESTUDIANTES
DE
LOS
el estudiante deber acreditar que rene los requisitos para obtener un visado, y
que haya superado las pruebas para continuar sus estudios, o que su investigacin
progrese adecuadamente.
Para desarrollar actividades lucrativas, deber solicitar autorizacin de trabajo y
demostrar que sus actividades sern compatibles con sus estudios, y sin que esos
ingresos tengan el carcter de recurso necesario para su sustento o estancia.
Familiares del estudiante o investigador
A los extranjeros con visado de estudiante se les permite solicitar visados de
estancia para que sus familiares entren y permanezcan legalmente en Espaa
mientras duren los estudios; no se exige un perodo previo de estancia y podrn ser
solicitados de forma simultnea al visado de estudiante. Como familiar se refiere al
cnyuge e hijos menores de 18 aos o los sometidos a su tutela, tendrn el mismo
estatuto que el estudiante, estar vinculada su permanencia. Estos familiares no
tendrn derecho a trabajar.
Modificacin de la situacin de estancia por estudios en situacin de
residencia y trabajo
El artculo 95 RLOEx posibilita el cambio de estancia de estudios en residencia y
trabajo sin necesidad de solicitar un visado. Para ello el empleador deber presentar
la solicitud, acreditando que el extranjero permaneci en Espaa por 3 aos con el
visado de estudios, realiz sus estudios con aprovechamiento, y no ha sido becado
por organismos pblicos o privados dentro de programas de cooperacin del pas de
origen.
Podr beneficiar a los familiares del solicitante, que se encuentren viviendo con l al
momento de la solicitud, siempre que se acredite suficiencia de recursos vivienda
en los trminos establecidos para la reagrupacin familiar.
Esta solicitud deber presentarse durante los 3 meses anteriores a la extincin de la
autorizacin de estancia por estudios. Una vez concedida tendr la consideracin de
autorizacin inicial, es decir el perodo anterior no se computa a los efectos de
residencia, y estar condicionada al alta del trabajador en la Seg. Soc., en el plazo
de un mes desde la notificacin al solicitante; quien adems deber solicitar la
Tarjeta de Identidad del Extranjero.
Por excepcionales y mritos profesionales se podr reducir el plazo de los 3 aos,
donde se solicitar un informe previo favorable de la Secretara de Inmigracin y
Emigracin.
4. LA ESTANCIA PARA LA BUSQUEDA DE EMPLEO
La estancia es de 3 meses no prorrogables permitiendo que el extranjero busque
empleo; en caso de no obtener un contrato en ese tiempo est obligado a salir de
Espaa, que si no lo hace queda sujeto a expulsin y privacin de obtener una
nueva autorizacin para trabajar en el plazo de 2 aos.
Visado especial y limitado dirigido para hijos o nietos de espaoles, o para una
actividad o sector en concreto de difcil cobertura. Con lo cual el trabajador deber
buscar un empleo en esa actividad, donde la oficina de Extranjeros no admitir a
trmite o denegar solicitudes que se presenten para otra ocupacin.
Para los empleados que quieran contratar a personas con este tipo de visado,
presentar en la Oficina de Extranjera un contrato de trabajo, o solicitud de
autorizacin, firmado por ambos; quienes se pronunciarn en el plazo de 10 das
sobre la concesin de dicha autorizacin notificando al interesado. Para que esta
autorizacin tenga eficacia el extranjero habr de ser afiliado y dado de alta en la
Seg. Soc. en el plazo de un mes desde la notificacin. La residencia tendr
consideracin de autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena. En el
plazo de un mes desde la notificacin al solicitante deber solicitar la Tarjeta de
Identidad del Extranjero.
II. LA SITUACION DE RESIDENCIA
E. TRAMITACION
DEL
EXPEDIENTE
DE
REAGRUPACION
Y
LA
TRAMITACION
DE
LA
RENOVACION
DE
RESIDENCIA
POR
REAGRUPACION FAMILIAR
EXPEDIENTE DE REAGRUPACION
El extranjero residente que desee reunir a su familia en Espaa exige la
presentacin de una autorizacin de residencia por reagrupacin familiar,
cumplimentada por el modelo oficial y presentada personalmente en la Oficina de
extranjera, acompaada de los documentos que acrediten los vnculos familiares,
los recursos econmicos y la disponibilidad de la vivienda. Deber probar la
existencia del matrimonio, acompaar una declaracin jurada de que en Espaa no
reside con otro cnyuge y la filiacin de los hijos menores y de los ascendientes.
Se exige fotocopia de los pasaportes y la documentacin legalizada acreditativa de
estos vnculos. Para demostrar la dependencia econmica, se debe acredita con
justificantes donde conste que al menos durante el ltimo ao de residencia en
Espaa el solicitante le ha transferido fondos que demuestren la dependencia
econmica.
En el Reglamento del 2004 est la ordenacin del procedimiento de reagrupacin
familiar. El primer requisito para solicitar el visado es la concesin de la autorizacin
de residencia temporal por reagrupacin instada por el reagrupante. Primero se
expide el visado, para luego darse la efectiva entrada del familiar reagrupado a
Espaa; es decir que si ste se encuentra en Espaa no podr admitirse a trmite
dicha solicitud y el Cnsul podr denegar el visado por esta causa. En relacin a su
entrada en Espaa, deber hacerse por un puesto habilitado y en trmino de
vigencia del visado (no superior a 3 meses); donde el extranjero est obligado a
solicitar la TIE dentro del mes siguiente de su entrada; cuyo incumplimiento es
considerado una infraccin grave.
Al momento de solicitar el visado en la Oficina Consular adems de los requisitos de
para todos los visados deber aportarse la copia de la autorizacin de la residencia
notificada al reagrupante en Espaa, y la documentacin que acredite los vnculos
familiares.
En la entrevista personal se acreditan los vnculos, la dependencia, los documentos;
si se deniega se informar al interesado los hechos constatados; si se aprueba
dispone de 2 meses para retirar el visado, si no se hace se entiende que el
interesado renuncia al visado.
Se otorga una relevante intervencin a la autoridad consular tanto en la prueba de
los vnculos como en la finalizacin del procedimiento.
Supuestos
Bsicamente son dos grupos: una de carcter general vinculada a la residencia
continuada en el territorio, y otra de carcter especfico para situaciones objetivas
en que se puede encontrar la persona.
- GENERAL: Los extranjeros que se encuentren residiendo legalmente y de forma
continuada durante 5 aos tienen derecho a solicitar la concesin de la autorizacin
administrativa de residencia permanente. La continuidad no quedar afectada por
ausencias de hasta 6 meses, siempre que la suma de stas no supere el total del
ao dentro de los 5 aos; salvo que las mismas se efecten de manera irregular.
- ESPECIFICA: son varias las situaciones, que podr denegarse cuando no concurra
los presupuestos que la norma establece:
Residentes beneficiarios de una pensin de jubilacin contributiva
Residentes beneficiarios de una pensin de incapacidad permanente o
absoluta o de gran invalidez en su modalidad contributiva, obtenida en
Espaa y que sea una renta vitalicia no capitalizable, suficiente para su
establecimiento
Extranjeros que hayan nacido en Espaa y al llegar a la mayora de edad
acrediten haber residido de forma legal y continuada durante al menos 3
aos anteriores a la solicitud
Extranjeros espaoles de origen y que hayan perdido la nacionalidad
Extranjeros que al llegar a la mayora de edad hayan estado bajo tutela de
una entidad pblica espaola durante 5 aos anteriores consecutivos
Aptridas y refugiados que estn en Espaa con reconocimiento de tal
condicin
Extranjeros que contribuyeron del progreso econmico, cientfico o cultural
de Espaa, o a la proyeccin de Espaa al exterior
Procedimiento
Deber presentarse en modelo oficial a la Delegacin (o Subdelegacin) de
Gobierno si est dentro de Espaa, y en las Oficinas Consulares si est fuera.
Deber acompaarse la documentacin que acredite la residencia legal previa en
Espaa durante esos 5 aos, que ser el rgano competente quien recabar de
oficio el certificado de antecedentes pernales y aquellos informes que estime
pertinentes para su resolucin.
El plazo para resolverse favorablemente es de 3 meses, si la Administracin no
resuelve dentro de ese plazo se considerar favorable, siempre que se fundamente
en los supuestos especficos de residencia continuada durante 5 aos, beneficiarios
de pensin, etc.
Lo que significa que el silencio ser negativo en los restantes supuestos.
Renovacin
La TIE deber ser renovada cada 5 aos, solicitndolo durante los 60 das naturales
anteriores a la expiracin de su vigencia, aportando la anterior y abonando las
4. EXCEPCIONES A LA EXPULSION
Supuestos que se basan en el vnculo o relacin con Espaa o con residentes
legales (arraigo social). La sancin no podr ser impuesta a los extranjeros que se
encuentren en los siguientes supuestos:
Nacidos en Espaa que hayan residido legalmente en los ltimos 5 aos;
aportando el certificado del Registro Civil y la autorizacin de residencia
legal en dicho perodo
Quienes tengan reconocida la residencia permanente
Quienes haya sido espaoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad,
tambin acreditndolo con la certificacin del Registro Civil
Quienes sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente
para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional ocurridos en Espaa; as como quienes perciban una prestacin
contributiva
por desempleo, o sean beneficiarios de una prestacin
econmica pblica para su insercin social o laboral
Los cnyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o
incapacitados que se encuentren en alguno de estos supuestos y que hayan
residido legalmente en Espaa durante ms de 2 aos. Las mujeres
embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestacin o para su salud
Por colaboracin con redes organizadas. Quienes hayan entrado en Espaa
irregularmente vctimas, perjudicados o testigos de un acto de trfico ilcito
de seres humanos, inmigracin ilegal, abusando de su situacin de
necesidad, podr quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser
expulsado si denuncia a las autoridades y colabora con ellas, proporcionando
datos o testificando en el caso.
En todos los casos podrn decidir retornar a su pas o estancia y residencia aqu,
permiso de trabajo y facilidades para su integracin.
Como excepcin la Ley de Extranjera establece 2 supuestos en que la regla general
no se aplicar: cuando el extranjero participe en actividades contrarias a la
seguridad exterior del Estado o actividades contrarias al orden pblico; y cuando
suponga una reincidencia en el trmino de un ao de una infraccin de la misma
naturaleza sancionable con la expulsin.
5. CLASES DE EXPULSION
Expulsin gubernativa
Es el supuesto en que la obligacin de abandonar el pas lo es en cumplimiento de
una decisin gubernativa, como sustitutoria de la sancin pecuniaria por conductas
tipificadas como muy graves o graves. Tambin para casos de condena dentro o
fuera de Espaa por delitos sancionados en Espaa con pena privativa de libertad
superior a 1 ao.
Expulsin judicial
Impuesta por un juez cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en
un procedimiento por delito donde la ley prevea una pena privativa de libertad
inferior a 6 aos; acreditado en expediente de expulsin, se someter al juez, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, odo al interesado y a las partes, que autorice en el
plazo inmediato y no superior a 3 das, su expulsin.
Distinto es el caso de los extranjeros ya condenados penalmente. El Cdigo penal
autoriza la sustitucin de la pena privativa de la libertad inferior a 6 aos impuesta
a un extranjero, por la expulsin del territorio nacional; si es igual o superior a 6
aos, siempre que haya cumplido la cuarta parte de la condena, siempre previa
audiencia con el interesado.
Expulsin forzosa
Si transcurrido el plazo impuesto (mnimo 72 horas o lo que establezca la
resolucin) sin haber abandonado Espaa, los funcionarios de inmigracin
procedern a su detencin y conduccin hasta el puesto de salida donde se har
efectiva. Si esto no podra ejecutarse dentro de las 72 horas de la detencin se
realizar la presentacin por parte del trabajador, dentro del mes de la notificacin al
empleador de la resolucin favorable; acompandola con los siguientes
documentos: pasaporte vlido por mnimo 4 meses, certificado de antecedentes
penales de su pas y de los pases donde haya residido en los ltimos 5 aos,
certificado mdico que acredite no padecer enfermedades, copia de autorizacin de
residencia y trabajo condicionada.
Para la tramitacin del visado se podr requerir una entrevista con el interesado
para comprobar la veracidad de los hechos, que si no lo hace en el plazo de 15 das
se considerar que desiste del procedimiento.
La resolucin podr ser: FAVORABLE y se concede el visado, debiendo recogerlo en
el plazo de de un mes desde la notificacin, que si no lo hace se entender que
renuncia y archivar el expediente. El extranjero deber entrar a Espaa en el plazo
de vigencia del visado, que no podr ser superior a 3 meses. Es decir, la resolucin
favorable de la autorizacin de residencia y trabajo, deber ir unida a una
resolucin favorable de visado; donde la vigencia de la autorizacin de residencia y
trabajo comenzar desde la efectiva entrada a Espaa. Si es DESFAVORABLE la
resolucin del visado, se notifica al interesado los motivos, recursos y plazos para el
recurso.
DESFAVORABLE: los supuestos de denegacin pueden ser: cuando hay
antecedentes penales, tanto en Espaa como en pases anteriores de residencia;
cuando lo exija la situacin nacional de empleo, cuando las condiciones fijadas
fueran inferiores a las establecidas en la normativa vigente para esa actividad;
cuando sea a tiempo parcial; cuando en lo 12 meses anteriores la empresa realiz
despido improcedente para cubrirlo con este tipo de contratos; cuando el
empleador haya sido sancionado por infracciones muy graves o en materia de
extranjera; cuando no se garantice la continuidad durante la vigencia de la
autorizacin; cuando no acredite los medios suficientes; cuando se hayan
presentado documentos falsos; cuando se carezca de la titulacin exigida; cuando
el empresario haya sido condenado por delitos contra los derechos de los
extranjeros o contra extranjeros.
Si ha sido denegada, obviamente no se tramita visado. La resolucin ser motivada,
indicando recursos y plazos para presentarlo ante el rgano correspondiente.
D. RECURSOS
Las resoluciones dictadas por Delegados o Subdelegados de Gobierno, ponen fin a
la va administrativa, pudiendo interponerse recursos administrativos y
jurisdiccionales.
Efectos del visado y de la autorizacin inicial de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena
Sin visado no hay autorizacin de residencia ni de trabajo. Los efectos principales
son:
- que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios
- que pueda residir legalmente en Espaa, durante su vigencia
- que el empresario le pueda contratar
Hay que recordar que el extranjero debe entrar a Espaa en el plazo de vigencia del
visado, es decir, 3 meses; y a partir de esa entrada puede comenzar a trabajar y se
proceder a su alta en la Seg. Soc.
Es el empresario quien debe realizar su afiliacin y alta ante la Serg. Soc., que si no
lo hace el trabajador podr instarlo. Este procedimiento de alta y cotizacin, el
empresario deber realizarlo entre la entrada efectiva del trabajador autorizado a
Espaa y el inicio del trabajo.
La vigencia de la autorizacin inicial es de un ao que se empieza a computar
desde que entra en Espaa, dejando la constancia en el pasaporte. Dentro del plazo
del mes desde que entr, el trabajador deber solicitar la TIE en la Polica. Los
trabajadores estn obligados a comunicar cualquier cambio de nacionalidad, estado
civil o domicilio ante el Ministerio del Interior.
Se podr requerir una entrevista persona, para verificar los hechos y la validez de la
documentacin. La eficacia de la autorizacin de residencia temporal por arraigo
laboral para el caso de quienes acrediten 3 aos de residencia continuada, estar
condicionada al alta en la Seg. Soc. en el plazo de un mes desde la notificacin al
solicitante; quien adems deber solicitar la TIE.
Podr ser renovada siempre que persistan las razones por las que fueron
concedidas, durante los 60 das naturales previos a su vencimiento, quedando
prorrogada as su vigencia hasta la resolucin. Si se presenta dentro de los 3 meses
posteriores a su vencimiento, corresponde sancin.
2. AUTORIZACION DE RESIDENCIA Y TRABAJO DE LOS REFUGIADOS Y
EXTRANJEROS DESPLAZADOS
Es el caso de refugiados y extranjeros desplazados, ya que la resolucin favorable
de peticin de asilo en Espaa supondr la condicin de refugiado, con derecho a
residir y a desarrollar actividades laborales o profesionales.
Los solicitantes de asilo estn autorizados a trabajar a los 6 meses desde la
presentacin de la solicitud, siempre que haya sido admitida y no estuviera resuelta
por causas ajenas al interesado. Esta situacin se acredita con el documento con la
inscripcin autorizado a trabajar en su documento; en caso de no proceder se
har constar en la resolucin y se notificar al interesado.
Generalmente es el mismo procedimiento que el de arraigo laboral, pero se podr
eximir del requisito del pasaporte.
3. CONTINGENTE DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
Es una reserva o cupo de un determinado nmero de puestos de trabajo para
extranjeros, que no debera servir para regularizar a trabajadores irregulares., sino
para una poltica coherente de migracin laboral, cubriendo puestos de trabajo
donde hay escasez de mano de obra y no sean cubiertos por nacionales,
comunitarios o extranjeros residentes legales.
VII. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL
Las infracciones en materia de extranjera son:
- delitos contra los derechos de los trabajadores: trfico ilegal de mano de
obra, promover la inmigracin ilegal, clandestina, engaando o simulando
contrato
- delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: trfico ilegal o la
inmigracin clandestina, con el agravante si el propsito es la explotacin
sexual, empleando violencia, intimidacin, abusando de una situacin de
vulnerabilidad de la vctima, o siendo la vctima menor o incapaz, poniendo
en peligro su vida.
INFRACCIONES
INFRACCION LEVE: trabajar sin autorizacin, encontrndose con autorizacin para
residir temporalmente. Prescriben a los 6 meses.
INFRACCION GRAVE: trabajar sin permiso de trabajo cuando no hay residencia
vlida. No cuenta con ningn tipo de autorizacin. Prescriben a los 2 aos.
INFRACCION MUY GRAVE: contratacin de extranjeros sin permiso de trabajo,
incurriendo en una infraccin por cada uno de los extranjeros. Slo cometida por el
empresario. Prescriben a los 3 aos.
SANCIONES
Las leves con multa de hasta 300 , las graves desde 301 a 6.000 , y las muy
graves de 6.001 hasta 60.000 . La determinacin de la cuanta depender de la
capacidad econmica del infractor.
Las sanciones para leves prescriben al ao, para graves a los 2 aos y para muy
graves a los 5 aos.
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
dispuesto en este
Hay que tener en cuanta que aun pasados estos 3 aos no pierde la nacionalidad
espaola.
C.- Prdida por atribucin, por la ley del pas de residencia, de su
nacionalidad. Solo afecta a los que han nacido y residido en el extranjero
ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre o madre espaoles,
tambin nacidos en el extranjero, cuando la ley del pas en que residan les
atribuya la nacionalidad del mismo. Se permite la conservacin de la
nacionalidad espaola por declaracin al encargado del Registro Civil.
Art 61 CC: el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, pero para el
pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin.
a.- Son inscribibles en el Registro Civil los matrimonios en que al menos
uno de los cnyuges sea espaol con independencia de donde se contrae
el matrimonio.
b.- Los celebrados en Espaa siendo cualquiera la nacionalidad de los
cnyuges.
En los dos casos la existencia de matrimonio vlido solo podr probarse si se
cumplieron los requisitos exigidos para su celebracin de acuerdo al dcho aplicable
y su inscripcin en el registro,
En caso de duda por no presentar pruebas de la validez, se podr realizar una
anotacin simple informativa.
En estos casos de duda se podr acudir a los tribunales que podrn dar validez
definitiva al matrimonio por sentencia judicial.
c.- Las sentencias judiciales de validez o nulidad se escribirn al margen de la
inscripcin de matrimonio y si ha sido dictada en el extranjero se necesitar el
exequator de la decisin extranjera.
2.- LA PRUEBA DE LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO
CIVIL ESPAOL.
No tiene acceso al RC los matrimonios de extranjeros contrados en el
extranjero a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por
el dcho espaol.
Art. 323 en relacin con el 319 de la Ley de Enjuciamiento Civil si se trata de prueba
documental referido a la celebracin, y si se pretende adems probar su eficacia
ser el apart 3 del 323 de la LEC el aplicable.
SECCIN TERCERA
SEPARACIN MATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
I.- INTRODUCCIN
El dcho espaol goza cara al trfico externo de una regulacin casi completa
respecto al divorcio y la separacin. (LOPJ establece foros
judiciales de
competencia internacional. CC: art. 107 reformado por la LO 11/2003 ley aplicable
en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, art. 951 a 958
de LEC de 1881)
II.- LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMINETO DE RESOLUCIONES
EN LA SEPARACIN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO: EL REGLAMENTEO EUROPEO EN MATERIA MATRIMONIAL Y EL
DCHO INTERNO ESPAOL.
La aplicacin del Reglamento como en todos los comunitarios es obligatorio en
todos sus elementos en los pases comunitarios. Para Espaa tiene un importante
significado. Pues esta materia tiene una doble regulacin, la nacional y la
comunitaria, y la aplicacin de una u otra legislacin esta en funcin de 3 variables:
- Ambito material y procedimientos a los que se aplica el reglamento
- El funcionamiento d los foros del reglamento que junto al mbito va a
determinar la aplicacin del la LOPJ (competencias)
- Origen de las resoluciones a las que se aplicaran los tipos de reconocimiento
previstos en el reglamentoe para usar o no los previstos en nuestra LEC
(reconocimiento)
1.- AMBITO DE APLICACIN
No se exige que los das sean consecutivos, pueden ser alternos, pero si que se
computen de forma independiente por cada ao natural, se tendrn en cuenta las
ausencias espordicas, siempre y cuando no resida en el otro pas. La forma de
comprobar la residencia es el certificado de residencia emitido por la autoridad
tributaria del pas. Cuando se viene a Espaa en colaboracin cultural o humanitaria
no se computan esos das.
La comprobacin de la residencia est sujeta a la autorizacin del extranjero para
residir, trabajar, estudiar; si es por ms de 183 das ser residente fiscal. Para los
extranjeros irregulares se computar los das de permanencia efectiva en Espaa.
Como se computa por ao natural, para la determinacin de la residencia fiscal ser
necesario esperar a que finalice el ao o, al menos que transcurra la mitad.
En el ao de llegada caben dos posibilidades:
- que desde la llegada a Espaa hasta el 31/12 transcurran ms de 183 das, y
por ello ser considerado residente fiscal, y por ello en junio del ao
siguiente deber declarar por las rentas obtenidas
- que no los hayan transcurrido los 183 das, y no tendr la consideracin de
residente fiscal pero si deber tributar ese primer ao en el IRNR; si al
siguiente ao reside en Espaa por ms de 183 das ya tributar por el IRPF.
Para los trabajadores extranjeros por cuenta ajena, la solucin que se aplica es
considerarlos anticipadamente como residentes para que el empresario al pagarle
los salarios se le practique las retenciones del IRPF. Para ello es necesario solicitarlo
ante la Agencia Estatal de la Adm. Tributaria, identificando la empresa, el
trabajador, fecha de entrada en Espaa y fecha de inicio en la empresa.
Criterios supletorios: actividades econmicas y familia
- que radique en Espaa el ncleo familiar o la base de sus actividades
econmicas; si lo principal se encuentra en Espaa, ser considerado
residente.
- adems de lo anterior, cuando resida habitualmente en Espaa el cnyuge
no separado legalmente y los hijos menores que dependan de l. Se trata de
evitar la evasin fiscal; as el cnyuge de un inmigrante residente fiscal en
Espaa (residiendo tambin sus hijos en Espaa), podr considerarse sujeto
al IRPF con independencia de que siga residiendo en su pas.
SUPUESTOS ESPECIFICOS QUE AFECTAN A LOS EXTRANJEROS
Hay supuestos que aunque permanezcan ms de 183 das no se les considerar
residentes, o al menos se les ofrecer tributar por IRPF o IRNR.
Diplomticos
Tienen su residencia fiscal en Espaa como consecuencia del trabajo que prestan en
la embajada de su pas. Son: miembros de misiones diplomticas, administrativos o
tcnicos; miembros de oficinas consulares; titulares de empleo oficial,
representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales;
funcionarios de carcter diplomtico o consular; cnyuge no separado legalmente e
hijos menores que convivan con las personas antes citadas.
Estas personas se regirn por Convenio, donde lo normal es que no tributen en
Espaa sino en su pas de origen. De no ser as tributarn por el IRNR, sometidos
por obligacin real tanto en IRNR e IP, no tributando por rentas obtenidas fuera de
Espaa. El Convenio de Viena seala que estarn exentos de tributacin los salarios
percibidos por ese tipo de trabajos, siendo solamente sometidos a tributacin en
Espaa los ajenos a ellos obtenidos en Espaa y los bienes que posean.
Trabajadores fronterizos
Son los extranjeros que residiendo en la zona limtrofe, desarrollan sus actividades
en Espaa y regresan diariamente a su residencia. La condicin no est delimitada
por la nacionalidad sino por la residencia; para evitar tributar en ambos lugares se
firman convenios (como es el caso con Portugal o Francia), donde se establece que
la tributacin ser en el Estado donde residan.
Trabajadores de temporada y de duracin determinada