Los Acuerdos de La Sala Penal PDF

L O S ACUERDOS DE LA SALA
PENAL DEL TRIBUNAL

SUPREMO: NATURALEZA
JURDICA Y CONTENIDO
(1991-2007)
Elena Iigo Corroza
Profesora adjunta de Derecho penal
Universidad de Navarra
Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

Profesor asociado de Derecho penal
Universidad de Navarra. Abogado
A Jess-Mara Silva Snchez, nuestro maestro,

por toda su dedicacin.
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del
Cdigo Penal vigente, podr ser castigado con pena de multa y privacin de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria,
artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorizacin de los titulares de los
correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2007 Elena igo Corroza y Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

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Sumario
i
ABREVIATURAS
11
PRLOGO
13
PRIMERA PARTE
PLANTEAMIENTO
I.
II.
III.
Introduccin
El Tribunal Supremo y la unificacin de doctrina
1. Normativa bsica reguladora
2. La unificacin de doctrina en los diferentes sistemas . . .
2.1. Triple proyeccin de la unificacin de doctrina . . . .
2.2. Sistemas civil, contencioso-administrativo, social
y militar
2.3. Sistema penal
Consideraciones crticas
19
23
24
25
25
28
33
39
SEGUNDA PARTE
ANLISIS DE LOS ACUERDOS
I.
II.
III.
IV.
Materias sobre las que versan los Acuerdos

Origen de los Acuerdos
Razonamiento o motivacin de los Acuerdos
Nivel de seguimiento de los Acuerdos .
1. Seguimiento del propio Tribunal Supremo
1.1. Relacin existente entre los Acuerdos
1.2. Relacin existente entre los Acuerdos y la
jurisprudencia anterior
43
50
61
70
72
72
75
Elena Iigo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche
1.3. Relacin existente entre los Acuerdos y la

jurisprudencia posterior
2. Seguimiento de los jueces y tribunales inferiores
78
83
TERCERA PARTE
NATURALEZA JURDICA DE LOS ACUERDOS
I.
II.
III.
IV.
V.
Objeto
El creciente proceso de institucionalizacin
Caracterizacin normativa de los Acuerdos: entre la ley
y la jurisprudencia
Nivel de vinculacin de los Acuerdos
Conclusiones y propuestas
95
95
101
107
115
CUARTA PARTE
ACUERDOS DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO (1991-2007): CONTENIDO Y OBSERVACIONES
I.
II.
III.
IV.
V.
Acuerdos
Acuerdos
Acuerdos
Acuerdos
Acuerdos
1 a 22 (Aos 1991 a 1996)

23 a 55 (Aos 1997 a 1998)
56 a 89 (Aos 1999 a 2001)
90 a 129 (Aos 2002 a 2005)
130 a 143 (Aos 2006 a 2007)
125
181
235
313
391
NDICE POR MATERIAS
429
NDICE CRONOLGICO
467
BIBLIOGRAFA
475
10
Abreviaturas
AAP:
AJA:
AP:
ARP:
ATS:
CE:
CC:
Cfr.:
CP:
DA:
Dir.:
Ed.:
JUR:
LEC:
LECrim:
UCA:
LO:
LOPJ:
LORPM:
LOTJ:
LPM:
ONU:
PIDCP:
PJ:
RDPC:
RJ:
RP:
RTC:
SAP:
STC:
STS:
STSJ:
TC:
TS:
Auto de la Audiencia Provincial

Actualidad Jurdica de Aranzadi
Audiencia Provincial
Aranzadi Repertorio Penal
Auto del Tribunal Supremo
Constitucin espaola
Cdigo Civil
Confrntese
Cdigo penal
Disposicin adicional
Director
Edicin
Jurisprudencia (referencia de Westlaw)
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa
Ley Orgnica
Ley Orgnica del Poder Judicial
Ley Orgnica de la responsabilidad penal de los
menores
Ley Orgnica del Tribunal del Jurado
Ley procesal militar
Organizacin de Naciones Unidas
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
Revista del Poder Judicial
Revista de Derecho penal y criminologa
Repertorio de jurisprudencia
Revista penal (La Ley)
Repertorio del Tribunal Constitucional (Aranzadi)
Sentencia de la Audiencia Provincial
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Tribunal Constitucional
Tribunal Supremo
11
Prlogo
Como he sealado con algn detalle recientemente, 1 la concepcin de la legalidad penal propia de nuestro tiempo difiere considerablemente de la que sostuvo el legalismo del siglo xix. Con la exigencia de legalidad penal se alude ahora bsicamente a la pretensin
de lograr una interaccin entre el poder legislativo y el judicial que
redunde en la produccin de interpretaciones judiciales legtimas y
estables: interpretaciones previsibles. Ello genera ciertas obligaciones
para el legislador, que pueden dejarse al margen en el contexto que
aqu interesa. En lo que se refiere al juez, la legalidad penal requiere de l una vinculacin a la letra de la ley, as como una asuncin
de los cnones axiolgicos constitucionales y una adecuacin a los
mtodos de interpretacin y aplicacin propios de la ciencia jurdica, que tambin contribuyen a la estabilidad aplicativa. 2 Precisamente,
la exigencia de motivacin, que afortunadamente resulta cada vez
ms reiterada y cumplida, se relaciona con todo ello. 3
La seguridad jurdica debe buscarse, pues, por un camino que discurre ms por los efectos indirectos que la relacin entre ley y juez
acaba teniendo sobre el ciudadano, que sobre una hipottica en
realidad inexistente y, adems, poco productiva relacin directa
entre el tenor literal de la ley y el llamado destinatario. La garanta derivada de la obtencin de usos aplicativos estables en el mbito judicial y, consiguientemente, de sentencias previsibles, se convierte en lo esencial. Como ha podido sealar Roellecke: La
Jurisprudencia es duea y seora del Derecho positivo. No slo la
Constitucin sino cualquier Ley es lo que la Jurisprudencia hace de
1. SILVA SNCHEZ, Constitucin europea, legalidad y Derecho penal econmico,

en Bajo Fernndez (Dir.), Constitucin Europea y Derecho Penal Econmico,
Madrid, 2006, pp. 253 y ss.
2. Ilustrativo, REMMERS, Der politisch indifferente Richter: Leitbild der Dritten
Gewalt?, en Festschrift fr R. Wassermann zum 60, Geburtstag, Neuwied/ Darmstadt, 1985, pp. 165 y ss.
3. Cfr. en este sentido LOOSCHELDERS / ROTH, Juristische Methodik im ProzeB der
Rechtsanwendung, Berlin, 1996, pp. 71 y ss., 86.
13
ella.4 Pero mucho antes lo haba sealado Binding con claridad, al

indicar que el juez aparece como el representante vivo del legislador. 5
Sentado todo lo anterior, se comprende el desasosiego que tantos sienten -sentimos- ante la innegable existencia de interpretaciones judiciales de un mismo texto legal que resultan no ya divergentes sino directamente contradictorias. Ello sucede entre los diversos
Juzgados, entre unas y otras Audiencias Provinciales, entre las diversas Secciones de una misma Audiencia Provincial y, lo que es ms
grave, dentro de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo. Pues
bien, la institucin de los Acuerdos del Pleno no jurisdiccionales de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo es reveladora de un importante
esfuerzo en pro de la deseable unificacin de las interpretaciones.
Ciertamente se puede discutir la modestia de su alcance e incluso la
va seguida por la Sala para canalizar esa pretensin. Pero ello no
debe obstar al reconocimiento que tal iniciativa, ya con varios lustros
a sus espaldas, merece en los mbitos acadmico y forense.
El importante libro que han escrito mis discpulos Elena Iigo y
Eduardo Ruiz de Erenchun, que tengo el gusto y el honor de prologar, se ocupa del relevante tema al que he hecho alusin. Lo abordan en un doble plano, que debe ser objeto de una especial alabanza. As, procede subrayar, por un lado, el rigor analtico de una
investigacin cientfico-jurdica de primera lnea que marca el contenido de las partes segunda y tercera de la obra. En ellas se acomete el estudio de la motivacin de los Acuerdos, la diversa medida de
seguimiento de stos y su naturaleza jurdica, concluyendo con una
interesante valoracin crtica y serias propuestas de mejora.
Pero, por otro lado, hay que resaltar el impresionante trabajo de
campo llevado a cabo en la cuarta parte, que convierte la obra en
un elemento imprescindible de la biblioteca de todo abogado, tra-
LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)
baje ste habitual o episdicamente en el mbito del Derecho penal,

as como de todos los jueces y fiscales de la Jurisdiccin penal. Se
le ofrece al lector ni ms ni menos que una ficha de cada uno de
los 143 Acuerdos adoptados entre 1991 e inicios de 2007, con un
comentario especfico y la indicacin de las sentencias que lo han
seguido, de las que no lo han hecho y por qu.
Cualquiera que maneje la jurisprudencia penal sabe de la dificultad de hallar los Acuerdos en s, de los que hasta hace poco slo se
tena noticia por las sentencias que, posteriormente, hacan y hacen
alusin a ellos. La exhaustividad pretendida y seguramente lograda 6 en este punto hace del libro que presento un texto absolutamente excepcional. Pero el hecho de que, adems, se ofrezca una
exposicin de los avatares sufridos por cada uno de los Acuerdos lo
convierte en algo nico en el mercado jurdico. La perfeccin de los
ndices cronolgico y por materias permite concluir categricamente
lo que vengo sugiriendo: la obra de Elena Iigo y Eduardo Ruiz de
Erenchun era lo que los abogados penalistas, lo que los acadmicos
y prcticos del Derecho penal necesitaban desde hace tiempo.
Hace mucho que conozco a Elena y Eduardo. Forman parte, desde
el principio, del grupo de discpulos que he tenido la dicha de formar
a lo largo de los aos en la Universidad de Navarra y que ahora prosiguen en sta o ensean en universidades de toda la geografa iberoamericana. Aunan una admirable competencia tcnica y una no menos
loable pasin por el Derecho penal. Conocen la Jurisprudencia como
pocos en nuestro pas. Son, en suma, excelentes docentes e investigadores. Adems, son mis amigos. Hemos compartido tantos momentos
cientficos y personales que no me reconozco sin ellos. Por eso, cuando
4. ROELLECKE, Kann Rechtsprechung Politik ersetzen?, DriZ, 1996, p. 175.

5. BINDING, Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrechtswissenschaft in normales Verhltnis zueinander, ZStW 1 (1881), pp. 4 y ss., 15.
6. Debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, se eleva una cuestin al Pleno

no jurisdiccional de la Sala Segunda y sta rechaza la propuesta. En tal caso, no
hay Acuerdo en sentido estricto. Aunque, paradjicamente, el no acuerdo, esto
es, el acuerdo de rechazar la propuesta, pueda ejercer algn tipo de vinculacin
sobre la Sala. Puede verse a este respecto la STS de 8 de enero de 2007, ponente Maza Martn, sobre la prohibicin del ejercicio de la accin penal entre s a los
cnyuges (art. 103.1 LECrim), aunque stos estuvieren separados legalmente o de
hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad matrimonial.
14
15
Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche
he de finalizar este prlogo, al transmitirles mi entusiasta enhorabuena,

me felicito tambin por tener la fortuna de haber intervenido en su formacin y de contar con ellos en nuestro grupo de investigacin.
Sant Cugat del Valles, 18 de abril de 2007
Jess-Mara Silva Snchez
Catedrtico de Derecho penal
Universidad Pompeu Fabra
PRIMERA PARTE
PLANTEAMIENTO
16
I. Introduccin
1. En los ltimos aos, la institucin del Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional del Tribunal Supremo ha alcanzado una gran importancia.1 Desde el inicio de esta actividad, en el ao 1991, hasta la actualidad el Tribunal Supremo ha dictado aproximadamente 143 Acuerdos.
Con origen en la Sala Segunda, en fechas recientes, la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo ha seguido el ejemplo de la Sala de lo Penal
estableciendo Acuerdos aunque, lgicamente, en muy menor medida. 2
Cualquier profesional que mantenga un mnimo contacto con la
jurisprudencia es conciente de la trascendencia que han venido adquiriendo los Acuerdos. El propio Tribunal Supremo ha querido realzar
o potenciar el papel mediante su publicacin a travs de los instrumentos de las nuevas tecnologas: su inclusin en la pgina web
del Consejo General del Poder Judicial: http://www.poderjudicial.es
Este trabajo pretende analizar cul es la naturaleza jurdica que
tienen los Acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional por el Tribunal Supremo y, adems, ofrecer el contenido ntegro de los mismos, algo que no existe en la literatura cientfica. Para abordar esta
cuestin hemos seguido un mtodo de investigacin bsica y documental partiendo del anlisis exhaustivo de los Acuerdos dictados
hasta la fecha tratando de extraer datos que nos permitan determinar cul es el valor jurdico de estos Acuerdos.
El proceso del estudio se ha desarrollado en distintas fases: en la
primera, hemos detectado una cuestin interesante y problemtica:
1. Cfr., en el mismo sentido, GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal
Supremo, en VIEIRA MORANTE (din), Nuevas posiciones de la dogmtica jurdica
penal, Madrid, 2006, p. 210.
2. En concreto han sido tres los Acuerdos dictados: Acuerdo de 15 de diciembre de 2000, sobre las resoluciones recurribles en casacin; Acuerdo de 11 de
marzo de 2004, sobre competencia territorial y Acuerdo de 10 de marzo de 2005,
sobre los efectos de la justicia gratuita.
19
la naturaleza jurdica que tienen los Acuerdos adoptados en Pleno no

jurisdiccional por el Tribunal Supremo. En primer lugar, delimitando
el campo de trabajo mediante la recopilacin de todos los Acuerdos
dictados hasta la fecha por el Tribunal Supremo. En segundo lugar,
los hemos analizado, intentando extraer conclusiones de este anlisis
a distintos niveles (para ello hemos realizado fichas de cada uno de
los Acuerdos). Y, en tercer lugar, hemos alcanzado una serie de conclusiones que logran dar respuesta al problema planteado.
2. As pues, para llevar a cabo este trabajo se haca preciso, de
inicio, una recopilacin, lo ms exhaustiva posible, de los Acuerdos
que ha adoptado el Tribunal Supremo. Esto ha supuesto un problema importante debido a que stos no aparecen recogidos como tales
hasta fechas muy recientes. Actualmente, como hemos sealado, los
Acuerdos se publican en la pgina web oficial Consejo General del
Poder Judicial, aunque slo aparecen los Acuerdos del ao 2000 hasta
la actualidad. Adems, a pesar de que como decimos el Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo publica estos Acuerdos, slo lo hace desde
el ao 2005 (aunque con carcter retroactivo desde los adoptados
en el ao 2000). Por otro lado, en las bases de datos de jurisprudencia se han recogido estos Acuerdos de manera habitual desde
hace poco tiempo. 3
Por tanto, el principal material de trabajo para recopilar los Acuerdos hasta el ao 2000 ha sido el nico libro (en sus dos ediciones)
que, hasta hoy, ha existido sobre esta materia del autor Carlos GRANADOS PREZ.4
La nica fuente para poder saber de cundo data el primer Acuerdo del que se tiene constancia con la forma en que actualmente los
3. Como por ejemplo, la que tambin hemos utilizado de manera complementaria como es la base de datos Westlaw de Aranzadi-Thomson, donde aparecen sin clasificar y slo y de manera discontinua desde el ao 1999 aproximadamente 56 Acuerdos. En la base de datos de la editorial El Derecho se recogen 55
Acuerdos.
4. Acuerdos del Pleno de la Sala penal del TS para unificacin de la jurisprudencia, Aos 1991-2002, 2 a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
20
conocemos es el libro citado. Este primer Acuerdo fue adoptado en

un Pleno no jurisdiccional por el Alto Tribunal en el ao 1991. A partir de ste momento el nmero de Acuerdos que se han adoptado
cada ao no ha sido constante, aunque s se observa sobre todo
en los ltimos aos una instucionalizacin de esta figura, aprecindose un incremento de los Acuerdos dictados por el Pleno. 5
En definitiva, la tarea recopilatoria no ha sido fcil y siempre permanecer la duda de si los Acuerdos que recogemos son todos los
que se han dictado, 6 ya que los medios de acceso pblico y generalizado a los Acuerdos no han sido facilitados hasta hace poco tiempo.
3. En la primera fase de la investigacin hemos realizado una
tarea recopilatoria, aunque no sea la finalidad principal de este trabajo. Hemos pretendido actuar siguiendo el modelo cientfico de investigacin: hay que recoger, registrar y analizar los datos prcticos
de los cuales se parte y a partir de los datos formular respuestas al
problema planteado.
Para lograr el objetivo propuesto hemos examinado en una segunda fase, de carcter analtico, el contenido de los Acuerdos. Para su
elaboracin hemos diseado unas fichas en las que se han descrito los
siguientes contenidos: fecha, materia, submateria, cuestin planteada,
contenido del Acuerdo y observaciones, con cita de sentencias referidas al mismo asunto as como con referencias cruzadas entre los Acuerdos que abordan la misma o parecida cuestin. El contenido de estas
fichas, ordenadas cronolgicamente, se ofrece en la cuarta parte.
A partir de ah hemos intentado extraer consecuencias generales
sobre el origen, contenido y utilidad de los Acuerdos de los Plenos,
haciendo un anlisis ms bien descriptivo de cmo acta efe fado el
Tribunal Supremo en esta labor, sin entrar todava a valorar qu fallos
5. Vid. la tabla con el nmeros de Acuerdos que se han adoptado cada ao,
infra, en 24.
6. De hecho, GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2 a ed., p. 379 pone de relieve que en
l no recoge aquellos Acuerdos que tienen que ver con el funcionamiento interno de la Sala.
21
o beneficios reporta esta figura y sin determinar qu valoracin jurdica tiene, con todas las consecuencias de vinculacin, posibilidad de
recursos, etc., que la determinacin de esto lleva consigo. Hemos preferido orientar el trabajo hacia los Acuerdos en su conjunto y su contenido, sin entrar a analizar lo que la doctrina cientfica a veces ha
dicho sobre algunos de ellos.
Con todos estos datos, en la tercera fase del trabajo, hemos analizado la cuestin desde la dogmtica penal, haciendo un anlisis de
la calificacin jurdica de los Acuerdos, centrndonos sobre todo, en la
vinculacin jurdica que tienen y en qu se basa. Esta parte, que podra
calificarse como crtica, acaba con algunas conclusiones extradas del
anlisis de los Acuerdos y propuestas de cambio en algunos aspectos.
4. El libro se estructura en cuatro partes y dos ndices. La primera parte, de carcter introductorio, es una aproximacin al papel
del Tribunal Supremo en nuestro ordenamiento jurdico, centrndonos, sobre todo, en la labor o funcin de la unificacin de la doctrina. Pese a que el trabajo est encaminado y dirigido a los Acuerdos de la Sala de lo Penal, hemos considerado oportuno exponer el
panorama de la labor unificadora del Tribunal Supremo en sus cinco
Salas, consiguiendo de esta forma poder realizar una comparacin
que pone de manifiesto los graves problemas de la jurisdiccin penal.
La segunda parte analiza los Acuerdos del Tribunal Supremo desde
diferentes perspectivas; as, en primer lugar, las materias sobre las
que versan, tratando de detectar si determinadas cuestiones son abordadas con preferencia a otras; en segundo lugar, el origen de los
Acuerdos, esto es, a qu se debe que sobre una materia el Tribunal
Supremo tome la decisin de alcanzar un Acuerdo; en tercer lugar,
el razonamiento o motivacin de los Acuerdos, con lo que se pretender comprobar el grado de fundamentacin; por ltimo, el nivel
de seguimiento de los Acuerdos, tanto por parte del propio Tribunal
Supremo como por los tribunales inferiores.
prudencial. Junto a las conclusiones, formulamos una serie de propuestas que ayuden a suplir las deficiencias que presenta la figura del
Acuerdo. La cuarta parte contiene la totalidad de los 143 Acuerdos con
unas observaciones sobre la jurisprudencia que sigue o se aparta
en su caso del Acuerdo as como una remisin a los Acuerdos que
tratan la misma o parecida materia.
El libro se completa con un ndice cronolgico y un extenso ndice de voces. 7
II. El Tribunal Supremo y la unificacin

de doctrina
5. Para poder analizar la relevancia de los Acuerdos o Plenos no
jurisdiccionales del Tribunal Supremo as como su naturaleza jurdica
hemos considerado conveniente hacer una breve introduccin que nos
permita obtener una visin amplia o general de nuestro sistema judi-
La tercera parte se centra en la naturaleza jurdica de los Acuerdos,

a travs del anlisis de una serie de parmetros, tal como su carcter
vinculante, el progresivo proceso de institucionalizacin, las funciones
que vienen desarrollando y su encaje en nuestro sistema legal y juris-
7. La realizacin del libro ha sido posible gracias a tres proyectos de investigacin: 1. Proyecto de investigacin subvencionado por el Ministerio de Ciencia y
Tecnologa (BJU2002-00386), con el ttulo El juez y la ley en el Derecho penal
econmico, dentro de la Convocatoria de ayudas de Proyectos de Investigacin
Cientfica y Desarrollo Tecnolgico (2002), del que es investigador principal el Prof.
Silva Snchez, de la Universidad Pompeu Fabra, desde el 1 de noviembre de 2002
al 31 de enero de 2006. 2. Proyecto de Investigacin El juez y la ley en el Derecho penal econmico, dentro de la Convocatoria de Proyectos de Investigacin
del Plan de Investigacin de la Universidad de Navarra (PIUNA 2004-41), 2004,
como proyecto vinculado al del mismo nombre, dirigido por el Prof. Snchez-Ostiz,
de la Universidad de Navarra. 3. Proyecto de investigacin subvencionado por el
Ministerio de Educacin y Cultura (SEJ2005-03425/JURI), con el ttulo Diez aos
del nuevo Derecho penal de la criminalidad en la empresa: la intencin del legislador y la actuacin del sistema judicial. MEC (Plan Nacional de I + D + I). Vigencia: 2005-2007; del que es investigador principal el Prof. Silva Snchez, de la Universidad Pompeu Fabra. En el marco de tales proyectos hemos tenido ocasin de
exponer y debatir progresivamente las conclusiones alcanzadas.
22
23
cial completo comprobando la forma en que solventan los problemas

de la unificacin de doctrina las otras Salas del Tribunal Supremo.
competencias en materia civil, 12 penal, 13 contencioso-administrativo 14

y social, 15 as como a la Sala especial con determinadas competencias
del art. 61-.
1. Normativa bsica reguladora

6. La normativa reguladora de las funciones del Tribunal Supremo es sumamente parca. Pueden destacarse tres caractersticas: primera, su carcter de rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes (salvo en materia de garantas constitucionales); segunda, la divisin
en cinco rdenes y, tercera, la atribucin comn a las cinco Salas para
conocer del recurso de casacin, aunque sin carcter excluyente, ya
que, por ejemplo, en el orden civil, el Tribunal Superior de Justicia conoce de determinados recursos de casacin.
La Constitucin de 1978 establece en su artculo 123 que el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. 8
La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 regula determinados
aspectos del Tribunal Supremo en los artculos 53 a 6 1 . Estos preceptos se refieren a la jurisdiccin, 9 composicin, 10 Salas que lo integran, 11
2. La unificacin de doctrina en los diferentes

sistemas
2.1. Triple proyeccin de la unificacin de doctrina
7. Para poder comprender adecuadamente la importancia de la
labor unificadora de doctrina debemos, con carcter previo, destacar
el objeto de la unificacin. Y ste surge mediante lo que podra denominarse una triple proyeccin: la unificacin de doctrina vertical, la
unificacin de doctrina horizontal y la unificacin de doctrina interna.
8. La unificacin de doctrina vertical se refiere a la funcin del
Tribunal Supremo de aunar los criterios interpretativos que ofrecen
los denominados tribunales menores. As, fundamentalmente, del Tribunal Supremo respecto a la doctrina de los Tribunales Superiores
de Justicia y de las Audiencias Provinciales.
En la actualidad, como veremos ms adelante, el sistema penal
carece de mecanismos que permitan esa unificacin. Sobre una misma
8. Que ha ocasionado no pocos conflictos entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Vid., por ejemplo, el Acuerdo 117 (12 de mayo de 2005).
9. Art. 53: El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantas constitucionales. Tendr jurisdiccin en toda Espaa y ningn otro podr
tener el ttulo de Supremo.
10. Art. 54: El Tribunal Supremo se compondr de su Presidente, los Presidentes de Sala y los Magistrados que determine la Ley para cada una de las Salas
y, en su caso, Secciones en que las mismas puedan articularse.
11. Art. 55: El Tribunal Supremo estar integrado por las siguientes Salas:
Primera: De lo Civil. Segunda: De lo Penal. Tercera: De lo Contencioso-Administrativo. Cuarta: De lo Social. Quinta: De lo Militar, que se regir por su legislacin
especfica y supletoriamente por la presente Ley y por el ordenamiento comn a
las dems Salas del Tribunal Supremo.
12. Art. 56: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocer: 1 o De los
recursos de casacin, revisin y otros extraordinarios en materia civil que establezca la Ley. (...).
13. Art. 57: 1. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocer: 1 o De los
recursos de casacin, revisin y otros extraordinarios en materia penal que establezca la ley. (...).
14. Art. 58: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
conocer: (...) Segundo. De los recursos de casacin y revisin en los trminos
que establezca la Ley.
15. Art. 59: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocer de los recursos de casacin y revisin y otros extraordinarios que establezca la ley en materias propias de este orden jurisdiccional.
24
25
materia dos Audiencias Provinciales pueden sostener una interpretacin absolutamente distinta. E incluso tambin puede darse el caso
en que dos Secciones de una Audiencia Provincial interpreten contradictoriamente una misma cuestin.
La forma de conseguir esta unificacin de los criterios no es otra
que el recurso de casacin para la unificacin de doctrina o permitir
el acceso al recurso de casacin ordinario a travs de un motivo de
inters casacional. Las jurisdicciones contencioso-administrativa, social
y civil (esta ltima en menor medida) son dos magnficos ejemplos a
seguir. Debiera permitirse el acceso al Tribunal Supremo el conocimiento de todos y cada uno de los delitos, durante un determinado
perodo de tiempo desde la entrada en vigor de su reforma o en los
primeros casos de aplicacin.
9. Cuando nos referimos a la unificacin de doctrina
interna,
lo hacemos a la necesaria unidad que debe existir en las propias
Salas del Tribunal Supremo. En efecto, uno de los problemas que se
presenta en ocasiones es que dentro de las propias Salas del Tribunal Supremo existe una doctrina contradictoria en la aplicacin del
derecho. Esto no es exclusivo del Tribunal Supremo; tambin sucede en otros rganos como las Audiencia Provinciales. Es evidente
que, a mayor nmero de Magistrados en un rgano judicial, mayores son las posibilidades de que exista entre ellos una disparidad de
criterios.
cisamente el que otorga cobertura legal a los Acuerdos de los Plenos no jurisdiccionales:
1. Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se
reunirn para la unificacin de criterios y la coordinacin de prcticas
procesales. Las reuniones se convocarn por el Presidente de la Sala, por
s, a peticin mayoritaria de los Magistrados, as como en los dems casos
que establezca la ley. Sern presididos por el Presidente de Sala. 2. En
todo caso quedar a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolucin de los distintos procesos de que conozcan.
10. Por ltimo, la unificacin de doctrina horizontal se refiere
a los criterios interpretativos que puedan darse entre las diferentes
Salas al manejar los mismos conceptos. Es algo que entendemos fundamental y que, sin embargo, no viene hacindose en absoluto. Es
cierto que en materia de garantas constitucionales es el Tribunal
Constitucional quien realiza esa labor. Sin embargo, son muchsimos
los conceptos e instituciones que exceden de un determinado mbito y que son tratados de forma distinta por la jurisprudencia. Salvo
en los mbitos militar y penal (pero por las especficas remisiones
del Cdigo penal militar de 1985), en el resto se observa una absoluta dejacin de esta labor.
Para obtener dicha unificacin interna existiran dos mecanismos.

El primero sera la posibilidad de interponer un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina cuando dos resoluciones del mismo
rgano sean contradictorias. Es decir, si el Tribunal Supremo dice A
y no A en dos resoluciones distintas, debiera establecerse la posibilidad de que, bien una Sala de ese Tribunal o el Pleno del mismo decidiera la solucin correcta. El segundo mecanismo 16 es el previsto
en el artculo 264 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que es pre-
Baste un ejemplo: 17 las formas y teoras en que haya de establecerse una relacin entre una determinada conducta y un resultado, es
solventado por las Salas de forma distinta, pese a que es un problema comn a todas ellas. As, en Derecho civil y en Derecho penal, en
los mbitos de la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902
del Cdigo civil y de los delitos de resultado, respectivamente, se
acude, al menos formalmente, a la teora de la imputacin objetiva.
Sin embargo, esa misma relacin debe ser establecida en el mbito
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, con la responsabilidad
patrimonial de la Administracin por el normal o anormal funcionamiento de los servicios pblicos y aqu se aplica la teora de la cau-
16. Crtico con esta va se muestra GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios...,

en Nuevas posiciones, p. 210.
17. Pinsese tambin en el cmputo de los plazos para la prescripcin, el concepto de insolvencia, etc.
26
27
salidad eficiente. Por su parte, en la jurisdiccin social (accidentes de

trabajo) sucede exactamente lo mismo.
2.2. Sistemas civil, contencioso-administrativo, social

y militar
1 1 . Prescindiendo de competencias residuales, la principal funcin del Tribunal Supremo es conocer de los recursos extraordinarios,
singularmente, de los recursos de casacin y de los recursos de casacin para la unificacin de doctrina, que se regulan en las distintas
leyes procedimentales.
En general, el primer aspecto destacable es la modernidad de las
leyes procesales fundamentales en materia civil, contencioso-administrativa, social y militar (entre 1989 y 2000 todas ellas) frente a la antigedad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a reformas como
la de 2002, sigue manteniendo el ncleo fundamental del ao 1882.
Otro aspecto reseable es la diversidad de recursos de casacin
existentes. En este sentido, slo hay dos jurisdicciones en las que est
plenamente establecido el recurso de casacin para la unificacin de
la doctrina: contencioso-administrativo y social. Por otro lado, no hay
uniformidad en cuanto al acceso a la casacin tras un nmero determinado de instancias. En el proceso penal, militar y contencioso-administrativo slo se accede a la casacin tras una primera instancia, de
tal forma que sta se viene a concebir como una segunda instancia,
con todos los problemas que, por ejemplo, se han planteado en el
mbito penal a raz del dictamen del Comit de Derechos Humanos
de la ONU denunciando la vulneracin en Espaa de este derecho a
la segunda instancia. En el proceso civil y laboral el acceso a la casacin se produce tras dos instancias. En uno de ellos se accede al
recurso para la unificacin de doctrina y en otro no.
Veamos con un poco de detalle el sistema de recursos en estos cuatro rdenes jurisdiccionales. El orden penal ser tratado ms adelante. 18
12. En el sistema civil, el recurso de casacin se regula en los

artculos 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000,
si bien debe tenerse en cuenta que el artculo 73.1 de la LOPJ otorga a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, 19
la competencia para conocer del recurso de casacin siempre que
se funde en infraccin de normas del derecho civil, foral o especial,
propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de
Autonoma haya previsto esta atribucin.
El recurso de casacin civil se caracteriza de forma necesariamente simplificada por lo siguiente: en primer lugar, se accede al
mismo tras dos instancias (Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales); en segundo lugar, carece de un acceso generalizado al limitarse cuantitativamente (150.000 euros) y, en tercer lugar,
sin existir propiamente el recurso de casacin para unificacin de
doctrina, el hecho cierto es que por la va del inters casacional,
tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia
pueden cumplir con la funcin unificadora. En efecto, el art. 477.3
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se considerar que
un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida
se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso,
no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido. Por otro lado, en
los artculos 490 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
regula un recurso singular en inters de ley cuya misin es la unificacin de doctrina.
13. En el sistema contencioso-administrativo
existen hasta tres
clases de recursos de los que conoce el Tribunal Supremo: 20 recurso
de casacin ordinario, recurso de casacin para la unificacin de doctrina y recurso de casacin en inters de ley.
19. En el mismo sentido que el artculo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

20. Tambin se admite el recurso de casacin autonmico para la unificacin
de doctrina. Cfr. los arts. 10.5 y 99 de la UCA.
18. Vid., infra, 17 a 19.
28
29
El recurso de casacin est previsto frente a las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. 21 Por tanto, no cabe frente a las sentencias dictadas por estas Salas cuando conocen del recurso
de apelacin frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
El recurso de casacin para la unificacin de doctrina cabe frente a las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idntica
situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieren llegado a pronunciamientos distintos y
siempre que, frente a las mismas y por razn de la cuanta no quepa
recurso de casacin ordinario. 2 2 Un aspecto destacable de este recurso es que cabe incluso contra las sentencias dictadas en nica instancia por el propio Tribunal Supremo. 23
Por ltimo, el recurso de casacin en inters de ley puede ser interpuesto frente a las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas
de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia contra las que no quepa ni el recurso de casacin ordinario ni
el recurso de casacin para la unificacin de doctrina y contra las
sentencias dictadas en nica instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, cuando estimen gravemente daosa para el
inters general y errnea la resolucin dictada. 2 4
De lo anterior se desprende que el Tribunal Supremo, por las tres
vas anteriores, est en condiciones de asegurar la unidad en la interpretacin del ordenamiento jurdico, ya que, de una forma u otra,
puede modificar cualquier sentencia que se haya dictado incluso por
un Juzgado unipersonal.
21.
22.
23.
24.
Vid.
Vid.
Vid.
Vid.
los arts. 86 a 88 de la UCA.

el art. 96 de la UCA.
los apartados 6 y 7 del art. 96 de la UCA.
los arts. 100 y 101 de la UCA.
30
14. En el sistema social o laboral el rgimen de recursos es probablemente el ms completo y sencillo. Se recoge en los artculos
216 y 217.de la Ley de Procedimiento Laboral. El Tribunal Supremo
conoce del recurso de casacin para la unificacin de doctrina que
puede ser interpuesto frente a las sentencias de la Sala de lo Social
de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas resolviendo los recursos de suplicacin frente a las sentencias del Juzgado de lo Social.
As, como norma general, hay dos instancias en la jurisdiccin social
pero el Tribunal Supremo puede cumplir con esa labor unificadora
de la doctrina sin excesivos problemas.
15. En el sistema militarmuy
similar al penal no existe recurso de casacin para la unificacin de doctrina; en su lugar, cabe interponer el recurso de casacin ordinario frente a las sentencias dictadas por los Tribunales Militares Territoriales (y Central) en nica
instancia. 25 Esto hace que no se planteen problemas de unificacin
de doctrina, ya que los nicos rganos competentes para el enjuiciamiento de los delitos son los Tribunales Militares Territoriales. En
cambio, surgen problemas con el derecho a la doble instancia al
igual que en la jurisdiccin penal, sobre el que trataremos ms
adelante. 26
En el siguiente cuadro exponemos de forma esquemtica el diferente acceso al Tribunal Supremo con el rgimen de recursos en las
cuatro Salas que hemos abordado. 2 7
16. Como conclusin podra sealarse que estos cuatro rdenes
tienen un sistema ms o menos eficaz que permite la unificacin de la
doctrina. As, el contencioso-administrativo y el social mediante los recursos de casacin para la unificacin de doctrina; el civil, mediante el
motivo del inters casacional en el recurso de casacin ordinario, y
el militar, de fado, ya que todas las sentencias condenatorias de los
Tribunales Militares pueden ser recurridas ante el Tribunal Supremo.
25.
26.
27.
materia
Vid. los arts. 324 y 325 de la LPM.

Vid. infra 18.
Sin incluir lgicamente todas las posibilidades de diferente acceso que, en
contencioso-administrativa, son mltiples.
31
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17. El sistema penal carece, sin embargo, de la unificacin de

doctrina en la inmensa mayora de los casos, tal como procedemos
a exponer.
Como es bien conocido, en el mbito penal existen varias clases de
procesos: as, el proceso ordinario, el proceso abreviado, el proceso
para el enjuiciamiento rpido de delitos, el proceso ante el Tribunal
del Jurado, el proceso de menores y el proceso del juicio de faltas. La
inmensa mayora de los casos se tramitan a travs del proceso abreviado y sumario ordinario. El rgimen de recursos es el que sigue:
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En el proceso de juicio de faltas, frente a las sentencias dictadas

por el Juzgado de Instruccin (primera instancia) cabe recurso de
apelacin ante la Audiencia Provincial (segunda instancia), contra
cuya resolucin no cabe posibilidad alguna de unificar doctrina ni
ante el Tribunal Supremo ni ante los Tribunales Superiores de Justicia. 28
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En el proceso para el enjuiciamiento rpido de delitos, frente a

las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal (primera instancia) cabe recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial (segunda
instancia), contra cuya resolucin no cabe posibilidad alguna de unificar doctrina ni ante el Tribunal Supremo ni ante los Tribunales Superiores de Justicia. 29 Exactamente lo mismo se aplica en el caso del
procedimiento abreviado por delitos menos graves,30 que son la inmensa mayora tanto en su regulacin como en su comisin.
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28. Vid. el art. 976 de la LECrim.

29. Vid. el art. 803 de la LECrim.
30. Vid. los arts. 790 a 792 de la LECrim. La denominacin no coincide exactamente con la del art. 33.3 del Cdigo penal, si bien empleamos esta expresin
de delitos menos graves ya que la competencia del Juzgado de lo Penal en el caso
de las penas privativas de libertad s que coincide con los delitos menos graves.
El art. 14 de la LECrim. otorga la competencia para el enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal de los delitos a los que la Ley seale pena privativa de libertad de duracin no superior a cinco aos o pena de multa cualquiera que sea su
cuanta, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas
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En el proceso ordinario y en el procedimiento abreviado para delitos graves, frente a las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial (nica instancia) cabe recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, 3 1 que no es una segunda instancia como, hasta la saciedad, se
encarga de repetir el propio Tribunal Supremo.
En el proceso del Tribunal del Jurado, frente a las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial (primera instancia) cabe recurso de
apelacin ante el Tribunal Superior de Justicia (segunda instancia),
contra cuya sentencia cabe recurso de casacin ordinario ante el Tribunal Supremo. 32
En el proceso de menores, frente a las sentencias dictadas por el
Juzgado de Menores (primera instancia) cabe recurso de apelacin
(segunda instancia) ante la Audiencia Provincial que puede tener por
objeto la unificacin de la doctrina. 3 3
Por ltimo es preciso destacar que, recientemente, se ha introducido en nuestro ordenamiento jurdico un recurso de casacin para
la unificacin de doctrina en materia penitenciaria ante el Tribunal
Supremo que cabe interponer frente a los Autos de las Audiencias
Provinciales (o Nacional) dictados conociendo del recurso de apelacin frente a las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria siempre que no quepa recurso de casacin ordinario. 3 4
18. Cuestin distinta pero relacionada con lo que analizamos
es la relativa al llamado derecho a la doble instancia. El dictamen
del Comit de Derechos Humanos de la ONU emitido a tenor del
prrafo 4 del artculo 5 del protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dictado el 11 de agosto de
2000 (69 perodo de sesiones) en la comunicacin n 701/1996, lleg a la conclusin de que el sistema del recurso de casacin, extremadamente riguroso en cuanto a la admisibilidad de los hechos, viola
el derecho a la doble instancia del artculo 14.5 del citado PIDCP.
Este dictamen se emiti a propsito de la sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8381). Al respecto
dice:
En cuanto a si el autor ha sido objeto de una violacin del
prrafo 5 del artculo 14 del Pacto, porque su condena y sentencia solamente han sido revisadas en casacin ante el Tribunal Supremo, en lo que su abogado, siguiendo los parmetros establecidos
en los artculos 876 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denomina un recurso incompleto de revisin, el Comit toma
nota de la alegacin del Estado Parte de que el Pacto no exige que
el recurso de revisin se llame apelacin. No obstante el Comit
pone de manifiesto que al margen de la nomenclatura dada al
recurso en cuestin ste ha de cumplir con los elementos que exige
el Pacto. De la informacin y los documentos presentados por el
Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo
o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de diez aos, as como

por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a
otras personas, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullos.
31. Vid. los arts. 847 y 848 de la LECrim.
32. Vid. el art. 847 de la LECRim.
33. Art. 42 de la LORPM: 1. Son recurribles en casacin, ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, las sentencias dictadas en apelacin por las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia cuando se hubiere impuesto una de las
medidas a las que se refieren las reglas 4 a y 5a del artculo 9 de la presente Ley. 2.
El recurso tendr por objeto la unificacin de doctrina con ocasin de sentencias
dictadas en apelacin por las mencionadas Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia que fueran contradictorias entre s con las de otra u otras Salas
de Menores de los referidos Tribunales Superiores, o con sentencias del Tribunal
Supremo, respecto de hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que,
siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos. Tngase en cuenta que, conforme a la DA 2a de la LO 9/2000, de 22
de diciembre, las referencias a las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de
Justicia deben entenderse hechas a las Audiencias Provinciales.
34. Vid. la Disposicin Adicional 5a.8 de la LOPJ reformada por la LO 5/2003,

de 27 de mayo, as como el Acuerdo 102 (22 de julio de 2004), que desarrolla este
precepto. Vid. las SSTS de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5840), 24 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 351) y 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 6305) y los AATS de
13 de diciembre de 2004 (JUR 2005, 215609), 10 de marzo de 2005 (RJ 2005, 8908),
16 de junio de 2005 (RJ 2005, 8914), 28 de febrero de 2006 (RJ 2006, 5681) y 14
de junio de 2006 (JUR 2006, 177118) dictados resolviendo recursos de casacin para
la unificacin de doctrina en esta materia.
34
35
condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados

ntegramente. El Comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casacin citada en el punto 3.2, limitndose dicha revisin a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las
garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo
condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo
14 del Pacto (punto 11.1). As mismo el Comit dictamina que el
Estado Parte tiene la obligacin de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas (punto
13) y desea recibir del Estado Parte en un plazo de 90 das informacin sobre las medidas adoptadas para aplicar el dictamen del
Comit (punto 14).
No obstante lo anterior, en la lnea de la STS de 8 de febrero de
2000 (RJ 2000, 5181), el Acuerdo 75 (13 septiembre de 2000) declar que en la evolucin actual de la jurisprudencia en Espaa el recurso de casacin previsto en las leyes vigentes en nuestro pas, similar
al existente en otros Estados miembros de la Unin Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artculo 14.5 del PIDCP,
si bien se aade que procede insistir en la conveniencia de instaurar
un recurso de apelacin previo al de casacin. 35
Dicho recurso de apelacin en nuestro sistema procesal penal no
ha sido instaurado hasta la fecha, pese a que se ha reformado 3 6 el
artculo 73.3 de la LOPJ en el sentido de otorgar a las Salas de lo
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para
35. Vid. tambin la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) y las SSTS de 30
de abril de 2001 (FU 2001, 10297), 19 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 1517), 6 de
mayo de 2002 (RJ 2002, 6452), 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8277), 8 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 123), 1 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1042), 18 de mayo de
2006 (RJ 2006, 3571) y 21 de junio de 2006 (RJ 2006, 3591). Sobre la evolucin del
alcance de la revisin en el recurso de casacin vid. la STS de 23 de enero de 2007
(RJ 2007, 625).
36. Mediante la LO 19/2003, de 23 de diciembre.
36
conocer de los recursos de apelacin que se interpongan contra las

sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales. Es.cjerto, no obstante, que existe un proyecto de ley tramitndose en el Congreso de los Diputados, en el que se modifica sustancialmente el rgimen de recursos generalizndose el derecho a la
doble instancia y reforzndose la verdadera funcin del Tribunal Supremo. Por lo dems, un problema que el proyecto de ley no resuelve y se plantea en alguna ocasin es cmo se articula el derecho a
la doble instancia (derecho a que la declaracin de culpabilidad y el
fallo condenatorio sean revisados por un Tribunal superior) en los
casos en los que la condena se produce en la segunda y ltima instancia o en la casacin. Un ejemplo muy reciente: la sentencia de la
Audiencia Provincial de Castelln de la Plana absolvi al acusado de
un delito de denegacin de auxilio. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de julio de 2006 (RJ 2006, 6142), declara haber lugar
al recurso de casacin y dicta segunda sentencia en la que le condena, como autor de un delito de denegacin de auxilio, a la pena
de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros. 37 Ese
fallo condenatorio y la pena impuesta (contenido esencial del art.
14.5 del PIDCP) deben poder ser revisados por un Tribunal superior.
La pregunta que se plantea es: qu Tribunal superior revisa esa condena del Tribunal Supremo?
De hecho, recientemente, el mismo Comit ha declarado que Espaa viola el art. 14.5 del PIDCP al no permitir la revisin cuando la
condena se produce en la segunda instancia. El dictamen de 6 de
noviembre de 2006 3 8 ha manifestado que observa que, en el presente caso, el Tribunal Supremo conden al autor por un delito de
falsedad en documento mercantil, cargo del que haba sido absuelto en primera instancia, y que recalific el delito de apropiacin indebida como delito continuado, por lo que se consider que no proceda la prescripcin del mismo. Con base a estas consideraciones,
dicho tribunal revoc parcialmente la sentencia de primera instancia
37. En la Sentencia de 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 6141) sucede lo mismo.

Absuelto el acusado de un delito de hurto por la Audiencia Provincial de Mlaga, el TS le condena a la pena de un ao y seis meses de prisin.
38. 88 perodo de sesiones, en la comunicacin 1325/2004.
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y aument la pena impuesta, sin posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena fueran revisadas por un tribunal superior conforme a la-ley. El Comit considera que los hechos que tiene ante s
constituyen una violacin del prrafo 5 o del artculo 14.
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19. Como conclusin de esta breve caracterizacin del rgimen

de recursos en el proceso penal podran sealarse dos aspectos:
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En primer lugar, salvo en dos materias parciales (menores y vigilancia penitenciaria) no existe en el proceso penal un recurso para
la unificacin de la doctrina.
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En segundo lugar, el Tribunal Supremo conoce en la actualidad

de un nmero muy limitado de delitos (aqullos que tienen prevista
una pena superior a cinco aos de prisin o superior a diez aos de
inhabilitacin).
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20. La funcin de unificacin de la doctrina es una de las ms

importantes que desarrolla el Tribunal Supremo en todos los rdenes
jurisdiccionales. La unificacin de doctrina vertical es bastante aceptable en civil, contencioso-administrativo, social y militar. Es altamente
deficiente y, por ello, manifiestamente mejorable en la jurisdiccin penal.
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III. Consideraciones crticas
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En definitiva, es posible que ese dficit legal haya venido siendo

corregido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a travs de la
figura o institucin de los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional. Es
decir, dado que nuestro sistema legal impide al Tribunal Supremo
ejercer su funcin unificadora de la doctrina, ste ha acudido a este
sistema tan peculiar.
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Enjuiciamiento
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38
Resulta sumamente criticable que, por parte de los legisladores,

se haya venido sustrayendo al conocimiento del Tribunal Supremo
muchos delitos de comisin frecuente y de enorme complejidad interpretativa, como son gran parte de los que han de ser enjuiciados en
primera instancia por los Juzgados de lo Penal.
39
Esa situacin, bastante antigua, 4 0 se atenu por las disposiciones

del CP 1995 que, al reformar la ley ritual, 4 1 determin la competencia de los asuntos casacionables en los delitos graves, recuperndose delitos tan importantes como y ya era bastante los cometidos
por imprudencia. El significativo incremento de los asuntos de las
Audiencias Provinciales y por tanto del Tribunal Supremo fue solventado de una forma sumamente discutible: aumentar el nmero de
delitos competencia de los Juzgados de lo Penal sin crear ningn
mecanismo de unificacin de doctrina, 4 2 por lo que de nuevo el Tribunal Supremo se ha quedado sin conocer, 43 entre otros, de los delitos imprudentes. 4 4
SEGUNDA PARTE
ANLISIS DE LOS ACUERDOS
40. En 1989 se crearon los Juzgados de lo Penal atribuyndoles la competencia para conocer de los delitos con pena de hasta seis aos de prisin menor;
estos delitos, por tanto, no eran conocidos por el Tribunal Supremo.
41. Cfr. la disposicin final primera de la LO 10/1995, de 23 de noviembre,
que estableci la competencia de las Audiencias Provinciales (en primera instancia) para los delitos graves, esto es, aquellos entre otros (cfr. el art. 33.2 del CP
1995) que tienen prevista una pena superior a los tres aos de prisin.
42. Cfr. la Ley 36/1998, de 10 de noviembre, que modifica los apartados primero y tercero del art. 14 de la LECrim.
43. Muchos de los cuales son, precisamente, los que requieren de una mayor
.concrecin o delimitacin por parte del Tribunal Supremo: homicidios imprudentes, la mayor parte de las lesiones, agresiones sexuales bsicas, proxenetismo,
acoso sexual, delitos contra el honor, delitos fiscales, robos, hurtos, estafas, apropiaciones indebidas, insolvencias, daos, falsedades por particular, malversacin,
prevaricacin, los delitos contra el medio ambiente, delitos urbansticos, delitos
genticos, etc.
44. Salvo que tengamos la fortuna de que alguien, adems de un delito doloso, cometa uno imprudente y le juzguen en el mismo proceso.
40
Materias sobre las que versan los

Acuerdos
2 1 . Hemos dividido la totalidad de las materias que se abordan en los Plenos no jurisdiccionales en tres grandes grupos: en primer lugar, cuestiones que afectan a la parte especial del Derecho
penal; en segundo lugar, cuestiones que afectan a la parte general
y, por ltimo, aspectos que son propios del Derecho procesal. A este
respecto, debemos destacar que, frente a otras clasificaciones como
la utilizada por GRANADOS PREZ,45 prescindimos de incluir una cate-
gora propia y diferenciada que contenga Acuerdos referidos a cuestiones constitucionales. Ello se debe a una doble razn: de un lado,
porque es factible defender que las cuestiones constitucionales afectan ordinariamente a las normas tanto penales como procesales 46
y, de otro lado, para simplificar la consulta de los Acuerdos.
Aclarado lo anterior, hemos recogido un total de 143 Acuerdos.
De ellos, 57 hacen referencia a cuestiones de parte especial, 28 a la
parte general y 58 a materias procesales.
Veamos a continuacin, dentro de la parte especial, los grupos
de delitos sobre los que se han adoptado cada uno de los Acuerdos, en la siguiente tabla, en cuyas filas se exponen los Ttulos del
Libro II:
Parte especial
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Ttulo
I
II
III
IV
V
VI
Del homicidio y sus formas

Del aborto
De las lesiones
De las lesiones al feto
Delitos relativos a la manipulacin gentica
Delitos contra la libertad
0
1
3
0
0
0
45. En Acuerdos, 2a ed., pp. 13 y ss.

46. As sucede en el caso de la vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.
43
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Vil
VIII
IX
X
De las torturas y otros delitos contra la integridad moral

Delitos contra la libertad e indemnidad sexual47
De la omisin del deber de socorro
Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio 48
Ttulo XI
Delitos contra el honor
Ttulo XII
Delitos contra las relaciones familiares
Ttulo XIII
Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socio-econmico49
Ttulo XIV
De los delitos contra la Hacienda Pblica y contra la
Seguridad Social
Ttulo XV
De los delitos contra los derechos de los trabajadores 50
Ttulo XV bis Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
Ttulo XVI
De los delitos relativos a la ordenacin del territorio
y la proteccin del patrimonio histrico y del medio
ambiente
Ttulo XVII
De los delitos contra la seguridad colectiva51
Ttulo XVIII
De las falsedades52
Ttulo XIX
Delitos contra la Administracin Pblica
0
7
0
1
0
0
Ttulo
Ttulo
Ttulo
Ttulo
XX
Delitos contra la Administracin de Justicia
XXI
Delitos contra la Constitucin
XXII- _ Delitos contra el orden pblico
XXIII
De los delitos de traicin y contra la paz o la
independencia del Estado y relativos a la defensa nacional
Ttulo XXIV
Delitos contra la Comunidad Internacional
LO 5/1985
Delitos electorales
LO 12/1995
Delitos de contrabando 53
0
1
0
3
0
1
4
19
3
3
0
Idntico proceso seguimos con la parte general, incluyendo los

Acuerdos que afectan a los diferentes Ttulos del Libro I:
Parte general
Ttulo preeliminar
0
11
7
2
Ttulo I
Ttulo II
Ttulo III
Ttulo IV
Ttulo V
De las garantas penales y de la aplicacin de

la Ley Penal54
De la infraccin penal 55
De las personas criminalmente responsables de
los delitos y faltas
De las penas
De las medidas de seguridad
De la responsabilidad civil derivada de los delitos
y faltas y de las costas procesales
De las consecuencias accesorias
De la extincin de la responsabilidad criminal y sus
efectos56
1
4
0
11
1
6
1
47. El Acuerdo 4 (18 de septiembre de 1991) se refiere a los delitos de violacin y robo; el Acuerdo 100 (10 de octubre de 2003) versa sobre las lesiones
psquicas y las agresiones sexuales y el Acuerdo 136 (30 de junio de 2006) es
sobre los delitos contra la libertad sexual y los delitos contra los derechos de los
trabajadores.
48. El Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998) afecta a los delitos de robo y allanamiento de morada.
49. Dos observaciones. En primer lugar, de los 19 Acuerdos, nueve se refieren a los delitos de hurto y robo, cinco al delito de estafa, dos al delito de apropiacin indebida, dos a la excusa absolutoria del art. 268 y uno al blanqueo de
capitales. En segundo lugar, el Acuerdo 4 (18 de septiembre de 1991) afecta a
los delitos de robo y violacin; el Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998) se plantea sobre los delitos de robo y allanamiento de morada; el Acuerdo 74 (19 de
julio de 2000) sobre estafa y falsedad documental y el Acuerdo 92 (8 de marzo
de 2002) sobre falsedad en cheque y estafa.
50. El Acuerdo 136 (30 de junio de 2006) versa sobre los delitos contra la
libertad sexual y los delitos contra los derechos de los trabajadores.
51. Los 10 Acuerdos afectan al delito de trfico de drogas. El Acuerdo 37 (24
de noviembre de 1997) y el Acuerdo 73 (19 de julio de 2000) sobre el delito de
trfico de drogas y el delito de contrabando.
52. El Acuerdo 64 (19 de julio de 2000) y el Acuerdo 92 (8 de marzo de
2002) se refieren al delito de falsedades y el delito de estafa.
53. El Acuerdo 37 (24 de noviembre de 1997) es sobre el delito de trfico

de drogas y el delito de contrabando.
54. El Acuerdo 128 (29 de noviembre de 2005) analiza la aplicabilidad de la
Disposicin Transitoria 11 a a las leyes especiales. Como quiera que las disposiciones transitorias regulan la sucesin de leyes y sta resulta afectada por el principio de retroactividad, hemos considerado oportuno incluirla en la clasificacin del
Ttulo preeliminar.
55. El Acuerdo 66 (21 de mayo de 1999) aborda el tratamiento penal del
derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. Adopta la solucin
(a diferencia de lo que ocurri en el Acuerdo 6 [de 2 de octubre de 1992] y en
el Acuerdo 25 [29 de abril de 1997]) de apreciar la circunstancia modificativa de
la responsabilidad penal de anloga significacin prevista en el nmero 6 del artculo 21 del Cdigo penal. Esa es la razn por la que hemos reseado nicamente
este Acuerdo y no los otros dos en el Ttulo I del Libro I del Cdigo penal.
56. Hemos incluido el contenido de dos Acuerdos que se alejan mucho de la
44
45
Ttulo VI
Ttulo Vil
En el grupo de las cuestiones procesales no hemos acudido a la

divisin sistemtica contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por su gran extensin. Resulta ms ilustrativo agrupar los Acuerdos
bajo denominaciones genricas de uso frecuente en el foro.
Procesal
57
Prueba
Competencia58
Recursos59
Derechos fundamentales 60
Tribunal Supremo61
Otras cuestiones62
12
14
13
9
3
7
funcin que desarrollan la mayora de ellos y que son algo as como notas o comunicados de prensa: el Acuerdo 117 (12 de mayo de 2005) y el Acuerdo 134 (25
de abril de 2006).
57. Acuerdo 11 (3 de mayo de 1994), Acuerdo 18 (4 de abril de 1995),
Acuerdo 20 (17 de enero de 1996), Acuerdo 35 (30 de junio de 1997), Acuerdo 64 (21 de mayo de 1999), Acuerdo 65 (21 de mayo de 1999), Acuerdo 76
(6 de octubre de 2000), Acuerdo 85 (23 de febrero de 2001), Acuerdo 120 (25
de mayo de 2005), Acuerdo 122 (13 de julio de 2005), Acuerdo 130 (31 de
enero de 2006) y Acuerdo 139 (28 de noviembre de 2006).
58. Acuerdo 7 (2 de octubre de 1992), Acuerdo 13 (10 de mayo de 1994),
Acuerdo 32 (22 de mayo de 1997), Acuerdo 46 (27 de marzo de 1998), Acuerdo
49 (27 de marzo de 1998), Acuerdo 54 (27 de noviembre de 1998), Acuerdo 56
(5 de febrero de 1999), Acuerdo 62 (30 de abril de 1999), Acuerdo 81 (8 de enero
de 2001), Acuerdo 86 (20 de abril de 2001), Acuerdo 104 (3 de febrero de 2005),
Acuerdo 113 (5 de abril de 2005), Acuerdo 114 (5 de abril de 2005) y Acuerdo
132 (31 de enero de 2006).
59. Acuerdo 50 (8 de mayo de 1998), Acuerdo 63 (30 de abril de 1999),
Acuerdo 69 (25 de febrero de 2000), Acuerdo 67 (19 de julio de 2000), Acuerdo 75 (13 de septiembre de 2000), Acuerdo 80 (15 de diciembre de 2000), Acuerdo 84 (23 de febrero de 2001), Acuerdo 88 (28 de septiembre de 2001), Acuerdo
99 (11 de julio de 2003), Acuerdo 102 (22 de julio de 2004), Acuerdo 107 (9
de febrero de 2005), Acuerdo 116 (27 de abril de 2005) y Acuerdo 121 (25
de mayo de 2005). El Acuerdo 99 (11 de julio de 2003) se refiere tanto a la
posibilidad de recurrir por parte del Ministerio Fiscal como a la credibilidad de
los testigos (prueba).
60. Acuerdo 6 (2 de octubre de 1992), Acuerdo 8 (9 de marzo de 1993),
Acuerdo 9 (14 de julio de 1993), Acuerdo 26 (29 de abril de 1997), Acuerdo 40
(27 de febrero de 1998), Acuerdo 57 (5 de febrero de 1999), Acuerdo 61 (9 de
46
De lo anterior cabe deducir que existen muchas materias que no

han sido abordadas por el Tribunal Supremo en sus Acuerdos y que,
la mayora de los mismos, se centran en cuatro grupos principales:
delitos patrimoniales (con especial incidencia en los delitos de hurto
y robo), delitos contra la libertad sexual, delitos de falsedades y, sobre
todo, delito de trfico de drogas. 63
22. Es difcil conocer las razones ltimas por las que el Tribunal Supremo no ha adoptado Acuerdos sobre determinadas materias. En principio, esta falta de Acuerdos podra deberse a tres causas. En primer lugar, que el delito en cuestin no haya sido nunca
analizado por el Tribunal Supremo. 6 4 En segundo lugar, que la lnea
jurisprudencial est perfectamente asentada y no haya la ms mnima clase de discusin en ningn mbito. En tercer lugar, que pese
a la existencia de discusin y diferentes tesis, no se adopte Acuerdo
alguno por la falta de mayoras u otras razones. 65 En este sentido
resulta extrao que en una materia tan compleja y con jurispruden-
abril de 1999), Acuerdo 99 (11 de julio de 2003) y Acuerdo 142 (20 de diciembre de 2006).
61. Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997), Acuerdo 134 (25 de abril de 2006) y
Acuerdo 138 (18 de julio de 2006).
62. Acuerdo 12 (3 de mayo de 1994), a propsito de las costas de la acusacin particular, Acuerdo 26 (29 de abril de 1997) sobre el momento procesal para
alegar la vulneracin de derechos constitucionales, Acuerdo 43 (23 de marzo de
1998) acerca de la aplicacin por la Sala 2a del Cdigo penal militar. Acuerdo 55
(27 de noviembre de 1998) sobre acusador y acusado en el mismo proceso, Acuerdo 97 (24 de enero de 2003) referido al plazo para la presentacin de escritos en
la jurisdiccin penal, Acuerdo 101 (14 de noviembre de 2003) sobre la polica de
vigilancia aduanera y su consideracin como polica judicial y Acuerdo 143 (30 de
enero de 2007) sobre la legitimacin de la entidad aseguradora como actor civil.
63. Probablemente, esta proporcin responda a la lgica del porcentaje de
asuntos que conoce el Tribunal Supremo. Basta una lectura frecuente de la Jurisprudencia para observar que la inmensa mayora de los recursos que conoce el
Tribunal Supremo estn relacionados con el trfico de drogas.
64. Por ejemplo, los delitos relativos a la manipulacin gentica.
65. Vid., en este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 574),
en cuyo voto particular se da cuenta de la existencia de un Pleno no jurisdiccional sobre la posicin del sujeto activo en el delito de malversacin de caudales
pblicos, celebrado el 13 de julio de 2005, cuya propuesta (formulada por el autor
del voto particular) no alcanz los votos necesarios.
47
cia contradictoria como lo es la falsedad ideolgica, el Tribunal Supremo no haya adoptado una decisin que otorgue un mnimo de seguridad. 6 6
En este sentido, no siempre resulta claro de las propias sentencias del Tribunal Supremo si se ha adoptado o no un Acuerdo. As
sucede en la STS de 7 de junio de 2006 (RJ 2006, 7000) en la que
al final del primer fundamento de derecho se refiere a la polmica
de la complementacin de los hechos probados y los fundamentos
de derecho, diciendo: teniendo en cuenta la dificultad que entraa
reconducir lo anterior a un nico criterio vinculante la Sala ha estimado, teniendo en cuenta adems la estrecha relacin que guarda lo
anterior con la motivacin, como punto esencial la necesidad de incorporar al "factum" los aspectos bsicos del tipo objetivo, dejando para
cada caso concreto la posible introduccin en los fundamentos de los
elementos accesorios junto con la motivacin o razonamiento sobre
los datos probatorios (Sala General de 28/03/06). 67 Se da la paradoja en este supuesto que en la pgina web del Tribunal Supremo no
aparece ningn Acuerdo sobre esta materia ni de esa fecha. Adems,
la STS de 18 de julio de 2006 (RJ 2006, 6147) pone de manifiesto que
no se lleg a adoptar Acuerdo alguno. 6 8
66. As sucede con el Acuerdo 60 (26 de febrero de 1999) en el que el acuerdo consiste en no tomar ningn Acuerdo por falta de consenso entre los miembros del Pleno. Vid. GRANADOS PREZ, /Acuerdos, 2a ed., p. 276: La propuesta del
ponente fue apoyada por siete Magistrados y ocho no la apoyaron (...) las dos
posiciones que se mantuvieron en la mencionada Junta General han sido comentadas en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1071/99, de 25 de
junio, en la que puede apreciarse una posicin eclctica. No obstante, algunas
sentencias sealan que s se adopt un acuerdo. Cfr., por todas, la STS de 14 de
octubre de 2005 (RJ 2006, 55) as como las observaciones realizadas al Acuerdo
60 en la cuarta parte.
67. La negrita es nuestra. Cfr., en el mismo sentido, el ATS de 12 de septiembre de 2006 (JUR 2006, 245180).
68. Plantase, una vez ms, el espinoso problema sobre la posibilidad de
integracin del relato histrico sentencial con las afirmaciones fcticas de la fundamentacin jurdica, materia harto sensible que ha sido objeto de un reciente
Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que concluy sin ningn acuerdo especfico,
al depender la respuesta de casos y situaciones, pero que sirvi de llamada de
atencin sobre la falta de garantas y la indeterminacin que se produce cuando
no se distinguen, como la Ley impone, los aspectos fcticos o jurdicos a la hora
48
Otro tanto sucede con una reunin del Pleno no jurisdiccional del
da 29 de mayo de 2003. Hay dos sentencias que dan cuenta de un
Acuerdo que, sin embargo, no aparece recogido ni en la publicacin
oficial del Tribunal Supremo ni en ninguna de las bases de datos examinada. La STS de 24 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1901) hace referencia a un Acuerdo sobre la aplicacin del principio non bis in idem:
aduce el recurrente que la acusada ya ha sido sancionada administrativamente como consecuencia de los mismos hechos, acordndose el cierre y cancelacin de la concesin por esta va, de la administracin de lotera (nmero 25 de Valladolid) que regentaba aqulla.
Este tema ha sido resuelto en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, Sala General de fecha 29/5/2003, conforme a la doctrina constitucional ms reciente. Tambin la STS de 11 de octubre de 2004 (RJ
2004, 7890), del mismo ponente, 69 recoge la misma expresin.
En la parte general hay dos materias que destacan sobre las dems
en la produccin de Acuerdos: las reglas de determinacin de la pena
y la responsabilidad civil.
En Derecho procesal hay tres mbitos que acaparan la mayora
de los Acuerdos. En primer lugar, las cuestiones de competencia; en
segundo lugar, el rgimen de los distintos recursos y, por ltimo, distintos aspectos relacionados con la problemtica de la prueba.
Adems, es preciso destacar que determinados Acuerdos no son
propiamente tales ya que se asemejan ms a una nota o comunicado de prensa que a una decisin sobre un concreto problema interpretativo. As sucede, por ejemplo, con el Acuerdo 117 (12 de mayo
de 2005) en el que el Tribunal Supremo, tras analizar la sentencia
del Tribunal Constitucional 63/2005, la critica por dejar vaco de contenido el artculo 123 de la Constitucin. 70 Esta posicin del Tribu-
de ubicarse debidamente en el apartado estructural correspondiente de la sentencia (FD 1-3). La cursiva es nuestra.
69. Excmo. Sr. D. Julin SNCHEZ MELGAR.
70. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha examinado la sentencia del Tribunal
Constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensin de la jurisdiccin constitucional basndose en una interpretacin de la tutela judicial efectiva que,
prcticamente, vaca de contenido el art. 123 de la Constitucin Espaola que esta-
49
nal Supremo se reafirma en el Acuerdo 134 (25 de abril de 2006).

En otras ocasiones, el Acuerdo consiste en consejos o pautas dirigidos a los jueces y tribunales. Tal sera el caso del Acuerdo 2 (24 de
mayo de 1991), en el que se establecen pautas sobre cmo resolver
los recursos en los que se aborde el delito de violacin.
Finalmente, hay Acuerdos en los que se abordan cuestiones que
ya han sido objeto de otros Acuerdos, bien para ratificar el contenido, bien para modificarlo. Por ejemplo, el tratamiento de la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, las formas
imperfectas de ejecucin en el delito de contrabando, la problemtica del derecho a la doble instancia 71 o la impugnacin de pericias
realizadas por un laboratorio oficial. 7 2
II. Origen de los Acuerdos

23. El segundo aspecto en el que nos hemos detenido es la
cuestin relativa al origen de los Acuerdos. Se trata de determinar
qu es lo que lleva al Tribunal Supremo a reunirse en Pleno no jurisdiccional y adoptar un Acuerdo.
De entrada, es preciso advertir que el Tribunal Supremo ha explicado esta cuestin de una forma sumamente escueta en un Acuerdo
adoptado en 1997. 73 En ste se recoge que las reuniones o Juntas
Generales autorizadas por el artculo 264 LOPJ son un buen procedimiento para lograr la unificacin de doctrina en la aplicacin del
ordenamiento jurdico. En dichas reuniones pueden suscitarse las cues-
tiones penales sustantivas o tambin procesales que surjan como consecuencia de cambios legislativos, o que no hayan sido resueltas de
modo consoJidado por la Sala o respecto a las que hayan surgido
criterios distintos a los anteriormente existentes.
Por otro lado, ni en la Ley Orgnica del Poder Judicial ni en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal se prev la posibilidad de que adopten Acuerdos de esta clase, salvo la genrica disposicin del artculo 264 de la LOPJ.
24. Llama la atencin, tal como hemos destacado anteriormente,
la irregularidad temporal en la adopcin de Acuerdos. Como se observa en la tabla siguiente, los primeros aos se caracterizaban por pocos Acuerdos: en concreto 22 entre los aos 1991 y 1996. A partir
de ese ao, se produce un considerable incremento. Slo en 1998 se
dictan casi tantos Acuerdos como en el perodo 1991-1996. De entrada, esto podra responder a la aparicin del Cdigo penal de 1995
que, aunque vigente desde mayo de 1996, comenz a plantear problemas interpretativos al Tribunal Supremo a partir de 1997. 74 Sin
embargo, un anlisis detallado de los Acuerdos pone de manifiesto
que la mayora de estos no abordan aspectos relacionados con la
interpretacin y aplicacin del nuevo Cdigo penal. 75
Otro aspecto que merece ser plasmado es lo sucedido entre los
aos 2000 y 2005. En el ao 2000 se alcanza el nmero de 14 Acuerdos. A partir de entonces el nmero decrece progresivamente hasta
alcanzar la cota ms baja (slo igualada en el ao 1992) con 2 Acuerdos. En 2005 se rompe esa tendencia restrictiva con un nmero absolutamente desproporcionado (26 Acuerdos) que, por lo dems, no
ha tenido continuacin en 2006 (13 Acuerdos). 76
blece que el Tribunal Supremo es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretacin en ltima instancia de las normas penales.
71. Acuerdo 75 (13 de septiembre de 2000) y Acuerdo 88 (28 de septiembre de 2001).
72. Acuerdo 85 (23 de febrero de 2001) y Acuerdo 64 (21 de mayo de 1999).
73. Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997). Obsrvese como la autoregulacin
de la adopcin de Acuerdos no tiene lugar hasta ms de seis aos despus del
primer Acuerdo del que tenemos constancia (ao 1991).
74. Salvo alguna cuestin aislada como la del cmputo de las redenciones de pena
por el trabajo y la determinacin de la ley ms favorable que se produjo en 1996.
75. Entre julio de 1996 y diciembre de 2000 se dictaron un total de 60 Acuerdos. nicamente 24 de ellos se refieren a cuestiones relacionadas con el nuevo
Cdigo penal.
76. De 2007 se ha incluido el nico Acuerdo que ha sido publicado con anterioridad al 17 de abril, fecha de cierre de este libro.
50
51
Ao
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
N Acuerdos
Ao
5
2
2
8
2
3
15
18
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
N Acuerdos
11
14
9
7
5
2
26
13
25. A la vista de los datos obtenidos en los Acuerdos consideramos que el origen est relacionado con varios factores perfectamente diferenciables y que pasamos a exponer.
26. En primer lugar, los Acuerdos se adoptan con ocasin de
una reforma legal, hacindose incluso referencia expresa a ello en el
propio contenido del Acuerdo, tal como seal el Tribunal Supremo
en su Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997). 77 Entre otros podran citarse los siguientes ejemplos:
En el Acuerdo 11 (3 de mayo de 1994) se analiz la problemtica surgida de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/92, de 30 de
abril, que estableca que el registro se practicara siempre a presencia del Secretario o, si as lo autorizaba el juez, de un funcionario de
la Polica Judicial o de otro funcionario pblico que hiciera sus veces.
En concreto, se plante la cuestin de si hecha la delegacin a un
funcionario de Polica, adquiere ste o no la facultad de otorgar fe
pblica judicial, convirtindose en prueba preconstituida. El Acuerdo
21 (18 de julio de 1996) aborda el problema relativo a la sucesin
de leyes y el cmputo de la redencin de penas por el trabajo en la
determinacin de la ley penal ms favorable, una vez entr en vigor

el Cdigo penal de 1995 a la vista del contenido de las disposiciones transitorias segunda y quinta. En el Acuerdo 22 (18 de julio de
1996) se plante la cuestin de las formas imperfectas en el delito
de contrabando, a la luz de lo dispuesto en el art. 1 o de la LO
12/1995, de 12 de diciembre, que concepta la importacin como
entrada de mercancas en el territorio espaol comprendido dentro
del territorio aduanero de la Unin Europea. 78 El Acuerdo 29 (8 de
mayo de 1997) analiza el mbito de aplicacin de la norma establecida en la regla 2 a del art. 70 del CP de 1973 y en el art. 76 del
CP de 1995, con relacin a penas ya cumplidas, y respecto a las que
el condenado hubiera ganado el licnciamiento. El Acuerdo 36 (17
de noviembre de 1997) soluciona el problema de la correcta tipificacin de los impagos a la Seguridad Social de las cuotas obreras
por parte del empresario, castigados como apropiacin indebida con
el anterior Cdigo penal pero atpicos conforme a la nueva redaccin del art. 307 del CP/1995 si no se alcanza la cuanta tpica. Por
su parte, el Acuerdo 41 (23 de marzo de 1998) se pronuncia sobre
el carcter preceptivo o facultativo de la rebaja de pena prevista en
los arts. 66.4 y 68 CP, para los casos en que concurra una atenuante muy cualificada o una eximente incompleta ya que el contenido
de los preceptos fue modificado por el CP/1995 al incluir la expresin
podrn en la redaccin. 79 El Acuerdo 51 (14 de septiembre de
1998) aborda la orientacin que debe darse a la resolucin de los
recursos relacionados con el incumplimiento de la prestacin social
despus de la reforma de la prestacin social sustitutoria llevada a
cabo por la Ley 22/98 de 6 de julio. El Acuerdo 52 (5 de octubre de
1998) interpreta el contenido del comiso en el delito de trfico de
drogas, tras la introduccin de los arts. 127 y 374 del CP/1995 que
sustituyen a los arts. 48 y 344 bis 3) del CP/1973. El Acuerdo 70 (26
de mayo de 2000) declara que la nueva redaccin del art. 121 en
relacin con el art. 120.3 del CP/1995 no altera la jurisprudencia existente relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por deli-
77. GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas posiciones, p. 211

destaca la funcin insustituible de los Plenos cuando con ocasin de una importante reforma legal, como la de 1995, es necesario dar respuesta a novedades
legislativas o a cuestiones que, por definicin, no se han planteado con anterioridad ante la Sala, sin que sea posible esperar a que se consolide la oportuna doctrina jurisprudencial sobre tales particulares.
78. Que habra de ser objeto de nuevo anlisis en el Acuerdo 24 (9 de abril

de 1997) y Acuerdo 33 (30 de junio de 1997).
52
53
79. No obstante, dichos preceptos han sido reformados por LO 11/2003, de

29 de septiembre.
tos cometidos en establecimientos sometidos a su control. El Acuerdo 127 (29 de noviembre de 2005) analiza el alcance de la supresin
de la pena de arresto de fin de semana en los delitos electorales. El
ltimo de los ejemplos seleccionados es el Acuerdo 132 (31 de enero
de 2006) que define el concepto de domicilio al que se refiere el art.
15 bis de la LECrim, tras la reforma operada por la LO 1/2004, de 28
de diciembre de medidas de proteccin integral contra la violencia de
gnero.
En definitiva, son numerosos los Acuerdos que se dictan con ocasin de una reforma legal analizndose, de esta forma, su incidencia
en la jurisprudencia previamente existente.
27. En segundo lugar, un grupo de Acuerdos puede reconducirse a lo que cabra denominar, de una forma genrica y escasamente jurdica, decisiones ajenas al propio Tribunal Supremo, y que
afectan en alguna medida a la labor que desarrolla el Tribunal Supremo.
As, en el Acuerdo 75 (13 de septiembre de 2000) se examina el
dictamen del Comit de Derechos Humanos de la ONU de 20 julio de
2000, en relacin con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de Nueva York en el que se establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
una Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley y que declaraba que la legislacin del Estado espaol violaba el citado precepto. 8 0
Tambin los pronunciamientos del Tribunal Constitucional han provocado la adopcin de Acuerdos. La polmica sobre la prescripcin
y la STC 63/2005 ha dado lugar al Acuerdo 117 (12 de mayo de
2005) y al Acuerdo 134 (25 de abril de 2006).
80. Vid., en el mismo sentido, el Acuerdo 88 (28 de septiembre de 2001), as

como las observaciones recogidas, supra, en 18.
54
Resulta llamativo, en este sentido, que en determinadas ocasiones el Tribunal Supremo emplea los Acuerdos para ratificar la doctrina que' ha venido sosteniendo. 81 As sucede en materia de prescripcin. El Tribunal Supremo adopt el Acuerdo 129 (25 de abril
de 2006) en el que ratificaba la doctrina anterior sin indicarse explcitamente esta doctrina acordando mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupcin de la prescripcin pese a la sentencia del
Tribunal Constitucional 63/2005. En el mismo sentido, el Acuerdo
24 (9 de abril de 1997) (...) acuerda mantener el mismo criterio 82
o el Acuerdo 85 (23 de febrero de 2001) acuerda el mantenimiento del acuerdo de 21 de mayo de 1999. 83
En cambio, en otros mbitos en los que la jurisprudencia est perfectamente consolidada, el Tribunal Supremo no se ha visto en la necesidad de refrendar su criterio. Sirva como ejemplo el cmputo de los
plazos de cancelacin de antecedentes penales en los que, cuando no
consta la fecha de extincin de la condena, se inicia desde el da de la
firmeza de la sentencia por ser el criterio ms favorable al reo. 84
28. En tercer lugar, hemos seleccionado Acuerdos que tienen
por objeto responder a nuevas realidades sociales.
Por ejemplo, el Acuerdo 16 (7 de junio de 1994) examin si la
droga conocida como xtasis de reciente aparicin en la sociedad
en esas fechas se podan incluir entre las que causan grave dao
a la salud. 85 El Acuerdo 123 (13 de julio de 2005) aborda la nueva
problemtica de la inmigracin sealando que facilitar un billete de
ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y resi-
81. Sobre el nivel de seguimiento de los Acuerdos, vid. infra 40-42.

82. Sobre las formas imperfectas de ejecucin en el delito de contrabando.
83. Sobre la impugnacin de las pericias realizadas por los laboratorios oficiales.
84. En este sentido, vid. las SSTS de 23 de febrero (RJ 2001, 481) y 9 de marzo
de 2001 (RJ 2001, 1350) as como las de 29 de junio de 2000 (RJ 2000, 6334),
16 de abril de 2001 (RJ 2001, 2249) y 13 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 4177).
85. Lo mismo ha sucedido con la sustancia GHB (gammahidroxibutirato y cido
gammahidroxibutirico) en el Acuerdo 103 (13 de diciembre de 2004).
55
dencia en Espaa, para poder entrar en Espaa como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigracin clandestina. 86 El Acuerdo 83 (9 de febrero de 2001) da respuesta
a la problemtica del delito contra el deber del cumplimiento del
servicio militar y la objecin de conciencia manifestada en el momento de la incorporacin a filas, hecho muy frecuente en los aos noventa.
29. En cuarto lugar, algunos Acuerdos obedecen al deseo del
Tribunal Supremo de colmar o complementar determinadas lagunas
legales.
El Acuerdo 69 (25 de febrero de 2000) establece la regulacin
detallada de la tramitacin del recurso de anulacin previsto en el
art. 797 de la LECrim, y que proceden de Audiencias Provinciales.
En el Acuerdo 102 (22 de julio de 2004) 8 7 el Tribunal Supremo
desarrolla todos los requisitos del recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria, de reciente creacin,
adoptando decisiones propias y exclusivas del legislador. La disposicin adicional quinta de la LOPJ (reformadas por LO 5/2003, de 27
de mayo) se refiere al recurso de casacin para la unificacin de doctrina en su apartado 8 regulando nicamente dos aspectos: resoluciones recurribles y legitimacin para la interposicin. En cuanto a su sustanciacin dice el texto legal que se har conforme a lo prevenido en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casacin ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven. El Tribunal Supremo, en el Acuerdo que venimos sealando, complementa al
legislador al instaurar sus requisitos (identidad del supuesto legal de
hecho, identidad de la norma jurdica aplicada, contradiccin entre las
86. Vid., sobre otro aspecto de la criminalidad en la emigracin, el Acuerdo

109 (9 de febrero de 2005).
87. Y que es citado de forma sistemtica en los Autos que se dictan resolviendo los recursos. Al respecto, cfr. los AATS de 28 de febrero de 2006 (JUR
2006, 109797), 17 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 47745), 10 de marzo de
2005 (JUR 2005, 215442), 28 de abril de 2005 (JUR 205, 215318), 16 de junio
de 2005 (JUR 2005, 215212) y 9 de febrero de 2006 (JUR 2006, 72747).
56
diversas interpretaciones de dicha norma y relevancia de la contradiccin para la decisin de la resolucin recurrida), destacando que no
se trata de- una tercera instancia, que es preciso respetar siempre los
presupuestos fcticos fijados por el Tribunal "a quo" y advirtiendo que
no cabe apreciar contradiccin en la aplicacin de la norma cuando
ello dependa de comportamientos individualizados, informes o diagnsticos personales y cuando las decisiones judiciales respeten el margen de discrecionalidad que la propia norma establezca o permita.
Adems, exige a los tribunales a quo que comprueben que la resolucin impugnada puede ser recurrida en casacin para unificacin de
doctrina, que en el escrito de preparacin se haga constar la igualdad
del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradiccin) en la
interpretacin y aplicacin de la correspondiente norma jurdica, y que
el recurrente aporta las resoluciones de contraste o las precisa y solicita la aportacin del correspondiente testimonio de las mismas, que
en todo caso, el Tribunal a quo deber examinar antes de pronunciarse al respecto. Tambin regula la composicin de la Sala Segunda
y la ausencia de vista para la decisin del recurso. 88
Por ltimo cabra incluir en este grupo el Acuerdo 138 (18 de
julio de 2006) declarando que los Acuerdos a los que nos venimos
refiriendo son vinculantes.
30. En quinto lugar, los Acuerdos se emplean como medio para
formular propuestas de modificacin legal al amparo de lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo penal.
En efecto, el Acuerdo 118 (25 de mayo de 2005) 8 9 y el Acuerdo 126 (25 de octubre de 2005) se adoptan para proponer al Gobierno una modificacin en materia de trfico de drogas. 90 Por su parte,
88. Cfr. la STS de 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 6305).

89. Dice textualmente que la Sala debe proponer el texto al Gobierno, y en
dicha propuesta debe incluirse una penalidad mxima que determine que estos
casos sean susceptibles de casacin ante el Tribunal Supremo.
90. Hasta la conclusin de este trabajo, el Gobierno no ha presentado ningn
proyecto para la reforma de esta materia. Hay un anteproyecto de reforma del
Cdigo penal del ao 2006 que no incluye la propuesta del Tribunal Supremo.
57
el Acuerdo 94 (28 de junio de 2002) recoge el pronunciamiento favorable del Pleno a la procedencia de que por el Tribunal competente
para la resolucin del recurso de casacin se acuda, a tenor de lo
dispuesto en el art. 4.3 del Cdigo penal al Gobierno de la Nacin
exponiendo la conveniencia de la inclusin en el Cdigo penal, de un
precepto especfico que contemple los actos de falsificacin de tarjetas. 91
Por otro lado, el contenido de un Acuerdo, sin propuesta
formal
de modificacin al Gobierno, ha sido parcialmente acogido por el
legislador, al menos, en una ocasin. El Acuerdo 44 (27 de marzo
de 1998) sobre la influencia de la concurrencia de agravantes con
varias atenuantes o una muy cualificada adopt la solucin de permitir la rebaja en uno o dos grados si persista un fundamento cualificado de atenuacin. La reforma del ao 2003 (LO 11/2003, de 29
de septiembre) incluy la solucin del fundamento cualificado de atenuacin en la regla 7 a del artculo 66 del Cdigo penal, 92 empleando adems textualmente esa misma expresin fundamento cualificado de atenuacin.
3 1 . Por ltimo, la mayora de los Acuerdos responde a cuestiones concretas de interpretacin con un triple origen a su vez. En primer lugar, aquellas que surgen o se plantean ante el Tribunal Supremo por primera vez; en segundo lugar, cuestiones sobre las que un
dficit de consenso con la lnea jurisprudencial existente, plantendose la posibilidad de que se modifique; en tercer lugar y esto
resulta llamativo, para confirmar una determinada posicin ya consolidada.
de los Magistrados sobre las cuantas que permiten apreciar la agravante de especial gravedad atendiendo el valor de la defraudacin
prevista en los arts. 529.7 CP 1973 93 . El Acuerdo 31 (22 de mayo
de 1997) decide en el mbito de robo y local abierto al pblico
que el local est abierto al pblico desde que se produce la apertura fsica del mismo y no la apertura administrativa. El Acuerdo 42
(23 de marzo de 1998) determina que el Rophinol no es una sustancia que cause grave dao a la salud. El Acuerdo 89 (19 de octubre de 2001) modific los criterios existentes hasta entonces para la
aplicacin de la agravacin por cantidad de notoria importancia en
el delito de trfico de drogas. El Acuerdo 137 (18 de julio de 2006)
establece que el artculo 301 del Cdigo penal (blanqueo de capitales) no excluye el concurso real con el delito precedente.
En cualquier caso y con independencia de lo anterior, la casi totalidad de los Acuerdos se materializan tras la interposicin de un recurso de casacin que implica la necesidad de resolver un caso concreto. Dicho de otra forma, los Acuerdos no responden a una lgica
prospectiva 94 sino retrospectiva. Es ms, en muchas ocasiones, la primera referencia que se hace al Acuerdo del Pleno se recoge en la
sentencia que resuelve el caso que ha dado lugar a la reunin del
Pleno. As, la STS de 2 de julio de 1997 (RJ 1997, 5684) hace referencia a (y aplica) el Acuerdo 34 (30 de junio de 1997). 95
Esto se observa con claridad en la reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de junio de 2006 (RJ 2006, 6296). En el sexto antecedente de la sentencia consta que hecho el sealamiento para el
fallo se celebraron la deliberacin y votacin prevenidas el da 11 de
Entre otros muchos ejemplos, podran sealarse los siguientes. El

Acuerdo 1 (26 de abril de 1991) tiene su origen en la deliberacin
91. Con posterioridad, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, reform el artculo 387 del Cdigo penal incluyendo la expresin y las dems tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago.
92. Aunque con la limitacin de la rebaja a un solo grado y la obligacin de
imponer la mitad superior en caso de persistir un fundamento cualificado de agravacin.
93. Que se corresponde con el art. 250.1.6 a del CP/1995.

94. Salvo, por ejemplo, el caso del Acuerdo 102 (22 de julio de 2004) que
regula un recurso de reciente creacin.
95. Sucede lo mismo con la STS de 18 de julio de 1996 (RJ 1996, 5920), sobre
la aplicacin al nuevo Cdigo penal de las redenciones por el trabajo. La sentencia destaca la importancia del tema tanta que ha merecido su discusin por el
Pleno de este Tribunal. Ciertamente nada se dice ni de la fecha ni del contenido
del Pleno, sin perjuicio de que ello se pueda deducir perfectamente del contenido de la sentencia. Es el Acuerdo 21 (18 de julio de 1996).
58
59
mayo de 2006. Ese mismo da 9 6 se dict un Auto cuya parte dispositiva dice: se prorroga el trmino para dictar sentencia (...) hasta
la reunin del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el
que se logre un acuerdo sobre la mencionada materia objeto del
recurso 97 (antecedente sptimo). 9 8 El Pleno no jurisdiccional del TS
de 30 de mayo de 2006 adopt el Acuerdo 136 y con fecha 5 de
junio se dicta la sentencia. 99
mismo sucede en el Acuerdo 130 (31 de enero de 2006). Se adopta

tras la STS de 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4190) que consider nula
la prueba.obtenida por una toma de muestras del sospechoso. El
Acuerdo cambia de criterio y se refleja en las SSTS de 14 de febrero
de 2006 (RJ 2006, 717) y 27 de junio de 2006 (RJ 2006, 5175).
En no pocas ocasiones, el Tribunal Supremo reconoce abiertamente

estas dudas en la interpretacin y la conveniencia de celebrar el Pleno
no jurisdiccional. Por ejemplo, la STS de 4 de abril de 2005 (RJ 2005,
7478), que aplica por primera vez el Acuerdo 108 (9 de febrero de
2005), seala que precisamente la Sala que debe tomar la decisin
sobre este recurso tena serias reservas respecto de esta interpretacin
y por ello decidi suscitar la intervencin del Pleno no Jurisdiccional.
III. Razonamiento o motivacin

de los Acuerdos
En alguna ocasin, el Acuerdo se ha adoptado como reaccin a

una determinada postura plasmada en una sentencia. Es el caso del
Acuerdo 35 (30 de junio de 1997) que se adopt con posterioridad
a la polmica STS de 5 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3628) se formul un voto particular que entenda que en la zona de los lavabos pblicos de uso comn podan colocarse videocmaras sin autorizacin judicial. El Acuerdo contradice el contenido de la citada
sentencia en ese concreto particular. Parece lgico pensar que si la
cuestin hubiera sido debatida en el Pleno no jurisdiccional antes de
dictarse la sentencia, el resultado de sta hubiera sido el contrario. Lo
96. Se supone que ante las dudas surgidas a los Magistrados en la deliberacin.
97. Lo mismo se hace en las SSTS de 13 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5440),
24 de febrero de 2005 (RJ 2005, 4109) y 12 de enero de 2007 (RJ 2007, 323).
98. Esta tcnica de la suspensin o prrroga para resolver el recurso es discutible, en opinin de GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas
posiciones, p. 211.
99. Por lo dems esa misma sentencia reconoce que la relacin concursal entre
los delitos de inmigracin ilegal y la explotacin laboral es un tema muy sugestivo, por lo que ha sido sometido al conocimiento del Pleno no jurisdiccional de
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, para la unificacin de criterios.
60
32. Uno de los aspectos ms importantes de los Acuerdos es el

relativo a la motivacin o razonamiento de los mismos. El Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo, refirindose al derecho a obtener una resolucin jurdicamente fundada como manifestacin del
derecho a la tutela judicial efectiva, han venido exigiendo una serie
de requisitos para satisfacer el deber de motivacin de todas las resoluciones judiciales. 100
La finalidad de la motivacin es segn palabras del propio Tribunal Supremo hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisin adoptada, quedando as de manifiesto que no
se ha actuado con arbitrariedad. La motivacin tendr que tener la
extensin e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de
la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera (...) destacndose como uno de los tres aspectos que debe abarcar la motivacin la (...) b) fundamentacin de la subsuncin de los hechos
declarados probados en el tipo penal procedente, con anlisis de los
elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas (...). 101
100. Vid., entre otras muchas, las SSTC de 18 de mayo de 1993 (RTC 1993,
165), 10 de junio de 1994 (RTC 1994, 177) y 16 de diciembre de 1997 (RTC 1997,
231) y las SSTS de 23 de abril de 2002 (RJ 2002, 6700) y 16 de abril de 2003 (RJ
2003, 3864).
101. STS de 22 de abril de 2005 (RJ 2005, 4070).
61
^rJ.
Cierto es que los Acuerdos como veremos ms adelante no

son tcnicamente resoluciones judiciales, al menos en el sentido del
artculo 1 4 1 1 0 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo,
no dejan de ser la plasmacin de una decisin judicial que emana del
rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes 103 y que, en
palabras del propio Tribunal Supremo, son vinculantes. 104 No pretendemos adelantar en este momento la naturaleza jurdica de los
Acuerdos. Pero s poner de manifiesto que teniendo para el Tribunal
Supremo un valor superior al de la sentencia, 105 es exigible analizar
si los Acuerdos se motivan o no.
La cuestin en este punto reside en analizar si los Acuerdos cumplen con los parmetros mnimos que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo exigen para las resoluciones judiciales.
Conviene distinguir dos aspectos. Por un lado, la motivacin del Acuerdo en s mismo considerado y, por otro, la motivacin que se plasma en las sentencias que recogen los Acuerdos.
33. En cuanto a lo primero, de la propia lectura del contenido
de los Acuerdos, se deduce sin dificultad que carecen de razonamiento alguno. Los Acuerdos se caracterizan por contener una mera
102. Las resoluciones de carcter judicial que dicten los Juzgados y Tribunales,
se denominarn: Providencias, cuando sean de mera tramitacin. Autos, cuando
decidan incidentes o puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados, acusadores particulares o actores civiles; cuando decidan la competencia
del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusacin, la reposicin del alguna providencia, la denegacin de la reposicin, la prisin y soltura, la
admisin o denegacin de prueba o del beneficio de pobreza, y, finalmente, los
dems que segn las leyes, deben fundarse. Sentencias, cuando decidan definitivamente la cuestin criminal. Sentencias firmes, cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisin y rehabilitacin (...).
103. Cfr. el artculo 123 de la Constitucin.
104. Cfr. el Acuerdo 138 (18 de julio de 2006).
105. En efecto, una sentencia aislada no llega a tener la consideracin de jurisprudencia. El artculo 1.6 del Cdigo Civil viene a exigir reiteracin (dos o ms)
para otorgar valor a la doctrina jurisprudencial. Y la jurisprudencia, segn dicho
precepto, complementa el ordenamiento jurdico sin hacer ninguna referencia al
carcter vinculante. Pese a ello el Tribunal Supremo le otorga el carcter vinculante, por lo que desde su perspectiva tiene mayor valor que la jurisprudencia.
62
declaracin de voluntad del Pleno (no jurisdiccional) del Tribunal Supremo en una materia. Ejemplos paradigmticos no faltan. El Acuerdo 119 (25 de mayo de 2005) afirma que es equivalente acceder
carnalmente a hacerse acceder. El Acuerdo 125 (25 de octubre de
2005) dice que es aplicable el principio de retroactividad de la ley
penal ms favorable a los delitos contra la Hacienda Pblica, en relacin con la elevacin de la cuanta defraudada. El Acuerdo 129 (29
de noviembre de 2005) establece que no es necesaria la firmeza de
la sentencia para el lmite de la acumulacin.
Los Acuerdos se convierten, de esta forma, en sentencias en el
sentido literal y literario del trmino. 1 0 6 Se declara que acceder y
hacerse acceder carnalmente es equivalente pero se priva a los destinatarios del Acuerdo de conocer las razones que han llevado al
Pleno a adoptar esa tesis y no la contraria. Se aplica el principio de
retroactividad a la cuanta en el delito fiscal pero se ignoran los motivos que impulsan al Tribunal Supremo a sostener esa postura desestimando la contraria. De la misma forma, se acuerda que no es
precisa la firmeza de una sentencia para el lmite de la acumulacin
de penas sin ofrecer las razones en que se basa esa posicin.
Tal como afirma el Tribunal Supremo, es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicacin de un precepto o al anudamiento
de una consecuencia jurdica establecida en una norma, cuando es
clara la subsuncin del precepto o la norma a los hechos declarados
probados. 107 Pero resulta evidente que las cuestiones que se abordan y deciden en los Plenos no jurisdiccionales no son, en su mayora al menos, claras ni sencillas. De lo contrario no accederan a los
Plenos como regla general. El propio Tribunal Supremo en su Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997) estableci que podran suscitarse las
cuestiones penales sustantivas o tambin cuestiones procesales que
surjan como consecuencia de cambios legislativos, o que no hayan
sido resueltas de modo consolidado por la Sala o respecto a las que
hayan surgido criterios distintos a los hasta ahora existentes. Tambin en su Acuerdo 108 (9 de febrero de 2005), seala que la Sala
106. Lgicamente, no en el sentido jurdico.

107. Vid. la STS citada supra en la nota 101.
63
q u e d e b e t o m a r la decisin (...) tena serias reservas respecto de esta

i n t e r p r e t a c i n y por ello d e c i d i suscitar la i n t e r v e n c i n del Pleno no
Jurisdiccional. F i n a l m e n t e en el A c u e r d o 21 (18 de j u l i o de 1996)
p o d e m o s leer q u e h e m o s de e n t r a r en u n p r o b l e m a p l a n t e a d o por
el M i n i s t e r i o Fiscal, q u e requiere una t o m a de p o s t u r a p o r p a r t e de
esta Sala, en c o n s i d e r a c i n a su p a r t i c u l a r relevancia, t a n t a q u e ha
m e r e c i d o su discusin p o r el Pleno de este T r i b u n a l .
En d e f i n i t i v a , pese a la c o m p l e j i d a d y trascendencia de las cuest i o n e s q u e se t r a t a n en los Plenos, el Tribunal S u p r e m o no los m o t i va en a b s o l u t o .
3 4 . En cuanto a lo segundo,
n o r m a l m e n t e , es en las sentencias
q u e se d i c t a n resolviendo la c u e s t i n q u e ha d a d o l u g a r a la a d o p cin del A c u e r d o , d o n d e q u e d a recogida la m o t i v a c i n . A u n q u e n o
siempre es as, por lo q u e nos h a l l a m o s a n t e d i s t i n t a s f o r m a s de o p e rar en este p u n t o .
3 5 . En efecto, a veces, la motivacin
se produce por remisin a
sentencias anteriores. As, por ejemplo, en la penalidad de la eximente
incompleta y la interpretacin del alcance del t r m i n o podrn del artculo 68 del Cdigo p e n a l 1 0 8 se a d o p t en el Acuerdo 41 (23 de marzo de
1998) la decisin de interpretar el podrn en el sentido de resultar
obligatoria la rebaja en, al menos, un g r a d o . La STS de 23 de marzo de
1998 (FU 1998, 3761) es la primera que hace referencia al Acuerdo pero
con una motivacin por remisin a sentencias anteriores: 1 0 9
Se han mantenido posturas distintas en la doctrina a favor o en
contra de ambas tesis. Sin embargo, esta Sala, en sentencias de 10
junio y 17 noviembre 1997 (RJ 1997, 4672 y RJ 1997, 8052), y 15 y
108. En su versin anterior a la reforma operada por LO 11/2003, de 29 de

septiembre.
109. Que recogen el siguiente prrafo: Ciertamente, el Cdigo derogado,
cuando concurra una eximente incompleta, utilizaba en su artculo 66 la expresin se aplicar. Por el contrario el Cdigo vigente, en su artculo 68, emplea
la expresin podr imponer y ello haba suscitado razonablemente dudas de si
con el nuevo Cdigo Penal era facultativa no slo la opcin entre rebajar la pena
en uno o dos grados sino tambin entre rebajarla o no. Sin embargo esta Sala se
64
16 enero 1998 (RJ 1998, 66 y RJ 1998, 68), mantiene la doctrina de

que la reduccin punitiva es obligatoria en un grado y facultativa en
dos, siguiendo el criterio ya consolidado respecto al Cdigo Fonal derogado, que debe ratificarse, como as mismo lo ha corroborado el Pleno
de esta Sala el 23 y 27 marzo del corriente ao.
Lo m i s m o sucede en la reincidencia y e n t r e delitos de r o b o con
violencia e i n t i m i d a c i n y d e l i t o s de r o b o c o n f u e r z a en las c o s a s . 1 1 0
En la sentencia de 5 de n o v i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 3 9 6 ) se lee
q u e esta Sala (...) ya ha d e c l a r a d o q u e esa m i s m a naturaleza c o n curre por una serie de razones, c o m o a p u n t a la reciente sentencia
de esta Sala de 16 de f e b r e r o de 2 0 0 0 , cuya d o c t r i n a reiteran las de
15 de j u n i o y 5 de d i c i e m b r e , 1 1 1 y ha sido apoyada en Pleno de esta
Sala de 6 de o c t u b r e de 2 0 0 0 . 1 1 2
ha decidido por mantener la interpretacin que haba prevalecido con el texto

derogado de que es preceptiva la rebaja al menos en un grado y facultativa hacerlo en dos, y para ello, como se expone, entre otras, en la sentencia de esa Sala
de 16 enero 1998, se han tenido en cuenta las siguientes razones: a) dogmticas,
ya que las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto o la gravedad del reproche culpabilstico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible; b) sistemticas, ya que las razones que se incorporan al propio artculo 68
del vigente Cdigo Penal para adoptar la decisin de rebajar en uno o dos grados la pena impuesta solamente tendra sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado; c) histricas, en cuanto es la interpretacin congruente con la conceptuacin tradicional en nuestro Derecho de las eximentes
incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por
su naturaleza como por sus efectos; d) lgicas, ya que la interpretacin contraria
conducira al absurdo de que una eximente incompleta pudiera tener un efecto
atenuatorio nulo, incluso inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias (artculo 66.2 CP); y por ltimo, es la interpretacin que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, ya que al examinar una expresin idntica contenida
en el artculo 61.5 del derogado Cdigo Penal, la jurisprudencia ms reciente (cfr.
sentencias de 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996 vena entendiendo que la
opcin se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado. Se podr o no estar de
acuerdo con el razonamiento pero es indiscutible que la decisin est motivada.
110.
111.
terior al
112.
Acuerdo 77 (6 de octubre de 2000).

Siendo curioso que en sta sentencia de 5 de diciembre, pese a ser posAcuerdo, no se haga ninguna referencia a ste.
La cursiva es nuestra.
65
36. En otras ocasiones, la motivacin consiste en la remisin al

Acuerdo mismo. Veamos cuatro ejemplos.
En el Acuerdo 119 (25 de mayo de 2005) en materia de delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, el Tribunal Supremo ha establecido en una escueta frase que es equivalente acceder carnalmente
a hacerse acceder. En la primera sentencia dictada tras el Acuerdo,
STS de 8 de julio de 2005 (RJ 2005, 8990) el Tribunal Supremo desestima el motivo del recurrente apoyado por el Ministerio Fiscal
sealando que puesto que, contra lo que el Ministerio Pblico en
este punto sostiene, segn el Acuerdo adoptado por el Pleno Jurisdiccional 113 de esta Sala, en fecha 25 de mayo de este mismo ao,
en interpretacin de los trminos del precepto aplicado, cuando no
es el autor del hecho el que penetra a su vctima sino, al contrario,
es sta la que le penetra a aquel es equivalente acceder carnalmente
a hacerse acceder. Como se observa, la sentencia no razona por
qu llega a esta conclusin y su nico argumento es que tal interpretacin es la adoptada en un Acuerdo. 1 1 4 Cierto es que, un ao
ms tarde, en la STS de 2 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3106), s que
el Tribunal Supremo ofrece un mnimo razonamiento de por qu adopt el Acuerdo. 1 1 5
En cuanto a los lmites de la responsabilidad personal subsidiaria

por impago de la multa, la STS de 22 de marzo de 2005 (RJ 2005,
2735) hace referencia, por primera vez, al Acuerdo 111 (1 de marzo
de 2005) pero limitndose a poner de manifiesto que existan distintos criterios (no se indica cules) y el contenido del Acuerdo: (...)
la jurisprudencia de esta Sala ha seguido distintos derroteros interpretativos, que han resultado unificados en el Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, en el que se acuerda que la consideracin del lmite de cuatro aos (ahora 5), establecido en el nm. 3
del art. 53 CP, slo tendr lugar para la pena privativa de libertad y
pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisin de un delito,
pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad
impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope. Eso s, en cada delito la pena privativa de libertad y
el arresto sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 5 aos.
En el mismo sentido, y con relacin al Baremo de la Ley del Seguro objeto del Acuerdo 98 (14 de febrero de 2003), la STS de 5
de marzo de 2003 (RJ 2003, 2813) argumenta circularmente con la
existencia del Acuerdo mismo: la cuestin (...) ha sido objeto de
debate en el seno de esta Sala, lo que ha motivado que esta resolucin se haya retrasado hasta la celebracin de una Sala General
que, de alguna manera tratase de realizar una interpretacin que
resolviese las dudas que surgen en cuanto a los supuestos indemnizatorios en los casos que hemos sealado. Celebrada la Sala General con fecha 14 de febrero de 2003, se adopt por mayora el acuerdo que transcribimos a continuacin: (...) [se trascribe el Acuerdo].
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado. Destaca en este caso
que el Tribunal Supremo no haga ni la ms mnima referencia a dos
sentencias anteriores en sentido contrario sobre la misma materia. 1 1 6
113. Pese a que el TS califica de Pleno como jurisdiccional, consideramos

que se trata de un error ya que en la pgina web del Tribunal Supremo se recoge como acuerdo de Pleno no jurisdiccional.
114. GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas posiciones, p.
213 pone de manifiesto, con indudable acierto, que la praxis cotidiana se encargara de que la sola cita de un Pleno no jurisdiccional yugule el debate procesal.
115. Exponiendo que la cuestin planteada por el recurrente ha dado lugar a
una amplia polmica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial
redaccin que el Cdigo Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresin sexual) y 182
(abuso sexual), en los que hacia referencia y distingua entre acceso carnal y penetracin bucal o anal, por lo que se entenda que si el sujeto activo se introduca
voluntariamente el rgano genital, en este caso, del menor, estaramos ante el tipo
bsico del art. 178 181, pues el tipo cualificado solo poda cometerlo el que
penetraba. Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO 11/99, suprimi esa distincin para referirse ahora a acceso carnal por va vaginal, anal o bucal,
lo que permite ya defender la interpretacin que ese acceso carnal supone la introduccin del rgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el
tipo penal seala, vaginal, anal o bucal, rellenndose la tipicidad tanto cuando el
sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso,
en la boca del menor, como cuando es la vctima la que es obligada a realizar la
conducta contra su voluntad con violencia o intimidacin (agresin sexual) o sin su
consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su
rgano sexual en alguna de las cavidades tpicas del sujeto activo.
116. Vid. las SSTS de 5 de julio de 2001 (RJ 2002, 1751) y 10 de abril de
2000 (RJ 2000, 3439).
66
67
El cuarto ejemplo ilustrativo es el caso del Acuerdo 109 (9 de febrero de 2005) sobre el concepto de emigracin. La STS de 24 de febrero de 2005 (RJ 2005, 4109) analiza el problema del concepto emigracin del art. 313.2 del Cdigo penal sealando el Tribunal Supremo
que (...) la tarea que aqu nos corresponde no es otra que la de
determinar si, en efecto, de acuerdo con lo que consider la Resolucin de instancia, los Hechos declarados como probados pueden subsumirse en la descripcin tpica del anterior apartado 2 o o si, por el
contrario, tal norma ha sido indebidamente aplicada a este caso. Lo
cierto es que, de conformidad con el Acuerdo mayoritario adoptado
por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 9 de febrero del
presente ao, el trmino emigracin que se contiene en el precepto
aqu analizado, no ha de limitarse, exclusivamente, a la salida del trabajador desde Espaa a un tercer pas, sino que abarca tambin la
llegada del mismo a nuestro territorio proveniente de otro lugar.
Razn por la que el motivo ha de desestimarse.
que en esa sentencia a diferencia de lo que sucede con la STS de

23 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3761) y el Acuerdo 41 (23 de marzo
de 1998) 1 1 9 no se haga ninguna referencia expresa al hecho de
que se hubiera adoptado un Acuerdo. 1 2 0 Con posterioridad, hay sentencias sobre el mismo tema que s se refieren al Acuerdo de 18 de
julio de 1996. 1 2 1
En definitiva, con una cierta frecuencia, el Tribunal Supremo emplea

el contenido del Acuerdo como un argumento de autoridad pero hurfano de motivacin, tanto en su adopcin inicial como en su aplicacin.
En tercer lugar, traemos a colacin la problemtica de la consideracin de la pistola detonadora como un arma o instrumento peligroso. La STS de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000, 309) argumenta
extensamente la solucin de considerar la pistola detonadora como
un arma peligrosa a los efectos del art. 242.2 del Cdigo penal. Esa
misma es la solucin que se adopt en el Acuerdo 67 (21 de enero
de 2000) aunque, curiosamente, la sentencia no hace ni la ms mnima referencia al Acuerdo alcanzado quince das antes.
37. Finalmente, en muchos casos, nos encontramos ante una

motivacin explcita y detallada en la primera sentencia, ponindose
de manifiesto las razones que llevan al Tribunal Supremo a adoptar
el Acuerdo. Veamos tambin algunos ejemplos.
En primer lugar, en la cuestin del cmputo de las redenciones
de penas por el trabajo y la entrada en vigor del nuevo Cdigo penal,
el Acuerdo 21 (18 de julio de 1996) se plasma en la STS de 18 de
julio de 1996 (RJ 1996, 5920) que, acogiendo la solicitud del Ministerio Fiscal sobre la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal
Supremo, 117 adopta la solucin de computar las redenciones para el
clculo de la ley ms favorable. 118 Resulta llamativo, por lo dems,
En segundo lugar, en lo que se refiere a la problemtica de la

inimputabilidad con alevosa y el lmite de la medida de seguridad
derivado de la calificacin del hecho como homicidio o asesinato, en
la STS de 29 de junio de 2000 (RJ 2000, 6601) primera sentencia
tras el Acuerdo, se hace expresa referencia al Acuerdo 71 (26 de
mayo de 2000) para a continuacin, en el siguiente prrafo, ofrecer
una detallada exposicin de los argumentos que llevan a determinar
la compatibilidad de la alevosa con la eximente completa del art.
20.1 del Cdigo penal: 1 2 2
El ltimo ejemplo de esta clase de motivacin lo encontramos

en la STS de 5 de junio de 2006 (RJ 2006, 6296), primera en apli-
117. Hemos de entrar en un problema planteado por el Ministerio Fiscal, que

requiere una toma de postura por parte de esta Sala (...).
118. Aunque es cierto que tampoco en este punto se recogen las distintas
opiniones o tesis que surgieron como consecuencia del debate. En este senti-
do resulta mucha ms razonada la STS de 22 de noviembre de 1996 (RJ 1996,

8728).
119. En efecto, en la STS de 23 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3761), s se expresa la existencia del Acuerdo.
120. Segn GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2 a ed., p. 132, tras un amplio debate
se acuerda aprobar la propuesta del Ponente, posicin que se plasmar en la sentencia que dicte el Tribunal a quien haba correspondido el asunto inicialmente,
si bien se asume por el conjunto de la Sala.
121. Por todas, vid. la STS de 7 de febrero de 2001 (RJ 2001, 276).
122. Vid. el texto de la sentencia, infra, en las observaciones al Acuerdo formuladas en la cuarta parte.
68
69
car el Acuerdo 136 (30 de mayo de 2006) sobre la relacin concursal existente entre los delitos relativos a la prostitucin y la inmigracin ilegal.
En definitiva, los Acuerdos en s mismos no se motivan en absoluto. S que la motivacin aparece aunque no siempre en las sentencias que citan los Acuerdos. En unas ocasiones, la motivacin surge
por la remisin a una lnea jurisprudencial anterior; en otras ocasiones, se recoge la motivacin en sentencias posteriores; en las menos,
ni siquiera en las sentencias se motiva.
IV. Nivel de seguimiento de los

Acuerdos
38. Una de las cuestiones ms importantes es, lgicamente, el nivel
de seguimiento de los Acuerdos por parte de los distintos juzgados y
tribunales. Con independencia de su vinculacin de iure declarada
recientemente por el Tribunal Supremo, con escaso o nulo soporte legal,
el hecho cierto es que debemos detenernos a comprobar si la existencia de un Acuerdo sobre una determinada materia vincula de fado a
los jueces y tribunales. Para ello resulta imprescindible comprobar el
nivel de seguimiento de los Acuerdos y, sobre todo, tratar de detectar
si se producen separaciones y cmo se articulan las mismas.
Este nivel de seguimiento interesa en un doble aspecto. En primer
lugar, el seguimiento que el Tribunal Supremo hace de sus propias
decisiones y, en segundo lugar, el de los jueces y tribunales de instancias inferiores.
39. Desde un punto de vista absolutamente objetivo, debe destacarse el importante incremento de las citas de los Acuerdos de
los Plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo, tanto por el propio Tribunal como por los juzgados y tribunales inferiores. Con independencia de la naturaleza de las citas el hecho cierto es que cada
vez con mayor frecuencia se observan en las distintas resoluciones
judiciales referencias expresas, esto es, citas a los Acuerdos de los
70
Plenos no jurisdiccionales. Ello, por s mismo, ya es un dato que pone

de manifiesto la creciente aceptacin de los Acuerdos en los juzgados y tribunales. Ofrecemos los datos, una vez ms, a travs ae una
tabla.
1991-1997
1998-2000
2001-2003
2004-2006
AP
AP
JP
JP
TS
TS
TSJ
TSJ
Pleno Sala Pleno Sala Pleno Sala Pleno Sala
1
1
2
26
0
0
0
0
117
20
41
1
0
108
0
1
227
672
167
8
5
621
4
0
127
4
4
282
2
0
830
1190
En la bsqueda de los datos hemos introducido dos expresiones.

En primer lugar, pleno no jurisdiccional y en segundo lugar sala
general. Hasta finales del ao 2000 ambas expresiones se utilizaban
de forma prcticamente indistinta, con una ligera tendencia hacia
Sala general. Sin embargo, a partir del ao 2001 se ha impuesto
de forma predominante la expresin pleno no jurisdiccional.
El aspecto que pretendemos destacar es la progresiva infiltracin
de los Acuerdos en las resoluciones de todos los tribunales. 1 2 3 En los
aos 1991-1997 apenas se acuda expresamente a esta institucin en
las sentencias. Entre 1998 y 2000 comienza su implantacin (225 del
Tribunal Supremo y 61 de las Audiencia Provinciales). Entre 2001 y
2003 se multiplican las cifras de forma significativa (839 TS y 848
AP) confirmndose la tendencia en los dos ltimos aos (947 TS y
1472 AP).
Otra conclusin puede extraerse comparando los datos de las citas
del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Hasta el ao
2001 el TS citaba los Acuerdos mucho ms que la Audiencia Provin-
123. Obviamente las citas de los Tribunales Superiores de Justicia y de los Juzgados de lo Penal pasan prcticamente desapercibidas. En el primer caso, por el
escaso nmero de sentencias que dicta este rgano judicial anualmente y, en el
segundo caso, porque las sentencias de los Juzgados de lo Penal apenas son incluidas en las bases de datos de las editoriales jurdicas.
71
cial (153 TS frente a 63 AP). Entre 2001 y 2003 los datos son prcticamente guales aunque con una ligera tendencia a favor de las Audiencias Provinciales (839 TS frente a 848 AP). Actualmente, las Audiencias
acuden mucho ms a los Acuerdos que el Tribunal Supremo (947 TS
frente a 1472 AP). 124
1. Seguimiento del propio Tribunal Supremo

40. Antes de comenzar con el estudio del seguimiento que el propio Tribunal Supremo hace de los Acuerdos, es conveniente hacer referencia a las tres posibles relaciones de los Acuerdos con respecto a las
lneas jurisprudenciales. En efecto, hemos visto anteriormente como los
Acuerdos tienen su origen en diversas causas. Una de ellas es la necesidad de responder a problemas concretos de interpretacin. En la mayora de las ocasiones, las cuestiones no son nuevas sino que ya se venan planteando en las distintas resoluciones que se adoptaban.
De esta forma, podramos distinguir hasta tres posibilidades en las
relaciones entre los Acuerdos y las sentencias o jurisprudencia del Tribunal Supremo. En primer lugar, la relacin existente entre los propios
Acuerdos: se trata de comprobar si los Acuerdos ratifican o modifican
el contenido de Acuerdos anteriores. En segundo lugar, la relacin existente entre la jurisprudencia anterior y los Acuerdos posteriores; es
decir, si los Acuerdos confirman una determinada lnea jurisprudencial
o se apartan de ella. En tercer lugar, la relacin existente entre los
Acuerdos y la jurisprudencia posterior, en la que habr que observar si
la jurisprudencia posterior respeta el contenido de sus Acuerdos.

4 1 . En este punto, al existir un nmero escaso de Acuerdos que
aborden materias ya tratadas con anterioridad por otros Acuerdos,
124. Ha de tenerse en cuenta, lgicamente, que en los ltimos aos se han

incorporado muchsimas resoluciones de los tribunales menores. Los datos, por
tanto, son absolutos y no reflejan los trminos porcentuales.
72
podemos plasmar con exhaustividad el resultado del anlisis efectuado, en la siguiente tabla, sobre las 15 cuestiones que han sido
objeto de estudio por dos o ms Plenos.
Acuerdo
Acuerdo
Posicin
Materia
Acuerdo 6
(2-10-1992) 125
Acuerdo 8
(9-3-1993)
Acuerdo 9
(14-7-1993)
Acuerdo 17
(14-12-1994)
Acuerdo 18
(4-4-1995)
Acuerdo 22
(18-7-1996)
Acuerdo 30
(8-5-1997)
Acuerdo 31
(22-5-1997)
Acuerdo 32
(22-5-1997)
Acuerdo 37
(24-11-1997)
Acuerdo 65
(21-5-1999)
Acuerdo 70
(26-5-2000)
Acuerdo 86
(20-4-2001)
Acuerdo 94
(28-6-2002)
Acuerdo 117
(12-5-2005)
Acuerdo 66
(21-5-1999)
Acuerdo 40
(27-2-1998)
Acuerdo 142
(20-12-2006)
Acuerdo 23
(6-3-1997)
Acuerdo 20
(17-1-1996)
Acuerdo 24
(9-4-1997) 126
Acuerdo 138
(18-7-2006)
Acuerdo 53
(19-10-1998)
Acuerdo 46
(27-3-1998)
Acuerdo 63
(30-4-1999) 127
Acuerdo 85
(23-2-2001)
Acuerdo 96
(17-7-2002)
Acuerdo 113
(5-4-2005)
Acuerdo 114
(5-4-2005)
Acuerdo 134
(25-4-2006)
Modifica
Derecho un proceso sin

sin dilaciones indebidas
Invocacin del Ministerio
Fiscal tutela judicial efectiva
Pena superior a la solicitada
por las acusaciones
Responsabilidad asegurador
en delito doloso
Apertura de paquetes
postales
Formas imperfectas en
el delito de contrabando
Vinculacin de los Acuerdos
del Tribunal Supremo
Robo y local abierto al
pblico
Competencia delito de
insumisin
Concurso entre trfico
drogas y contrabando
Pericial: consecuencias de
su impugnacin
Responsabilidad civil
subsidiaria del Estado
Informe sobre indulto
Ratifica
Mdica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Modifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Ratifica
Competencia en falsacin
de tarjetas de crdito
Prescripcin: alcance
STC 63/05
125. Este Acuerdo fue ratificado por el Acuerdo 25 (29 de abril de 1997).
126. Tambin ratificado por el Acuerdo 33 (30 de junio de 1997).
127. Tambin ratificado por el Acuerdo 73 (19 de julio de 2000).
73
42. De lo anterior cabe deducir, con facilidad, que la inmensa

mayora de los Acuerdos que abordan cuestiones ya tratadas con anterioridad, lo hacen en el sentido de mantener el contenido del Acuerdo. Merece destacarse, en cualquier caso, el hecho de que hasta en
15 ocasiones el Tribunal Supremo se haya visto en la necesidad de
volver a analizar cuestiones ya decididas. Tan slo en tres ocasiones,
el Tribunal Supremo ha modificado expresamente el sentido de un
Acuerdo anterior. 128
En el primer caso, la solucin a la vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, se cambi de la propuesta del indulto al Gobierno a la apreciacin de una atenuante de
anloga significacin.
En el segundo caso, el cambio resulta mucho ms matizado. En
el Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997) el Tribunal Supremo, al abordar
el mecanismo de adopcin de los propios Acuerdos, se llega a la conclusin de que, aunque no siendo jurdicamente vinculantes, los
acuerdos deben ser respetados. En fechas recientes, en cambio, el
Tribunal Supremo ha sealado con absoluta claridad y rotundidad que
los Acuerdos de Sala General (Pleno no jurisdiccional) son vinculantes.
En el tercer y ltimo caso, sobre la posibilidad de imponer una
pena superior a la solicitada por las acusaciones, dentro del marco
legal. El Acuerdo 9 (14 de julio de 1993) consider adecuado por
la mayora la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad
de duracin real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la sealada por la Ley al delito y siempre que se motivara la
discrepancia. Tras una evidente falta de consenso plasmada en la formulacin de varios votos particulares, el Tribunal Supremo ha rectificado dicha doctrina en el Acuerdo 142 (20 de diciembre de 2006)
sealando que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas en concreto por las acusaciones,
cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa.

En definitiva, los Acuerdos tienden a respetar el contenido de los Acuerdos adoptados con anterioridad aunque no sea as en todos los casos.
1.2. Relacin existente entre los Acuerdos y la lnea

jurisprudencial anterior
43. Un importante nmero de Acuerdos viene a confirmar expresa o tcitamente, una lnea jurisprudencial que, con mayor o menor
seguimiento, vena siendo aplicada. Cierto es que en la mayora de
los casos, los Acuerdos tratan de optar por una de las dos lneas
jurisprudenciales existentes. As, entre otros muchos supuestos, citamos seis ejemplos.
En primer lugar, el Acuerdo 135 (25 de abril de 2006) que consiste en mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupcin de la
prescripcin pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005.
En segundo lugar, el Acuerdo 133 (28 de febrero de 2006) que toma
posicin por una de las dos lneas jurisprudenciales que, en materia
del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, coexistan.
En tercer lugar, el Acuerdo 100 (10 de octubre de 2003) ratifica la
aplicacin del criterio de consuncin en los delitos de agresin sexual
y las lesiones psquicas que se derivan que haba venido manteniendo
en las SSTS de 13 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8710) y de 16 de
julio de 2003 (RJ 2003, 6191). En cuarto lugar, el Acuerdo 106 (3 de
febrero de 2005) recoge la lnea jurisprudencial anterior sobre las dosis
mnimas psico-activas en el delito de trfico de drogas. 129 En quinto
128. Hay modificaciones no declaradas por Acuerdo a las que nos referiremos,
infra, en 48.
129. Cfr. la STS de 4 de febrero de 2005 (RJ 2005, 5701): La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teora de los mnimos psico-activos
en multitud de sentencias, de las que podemos sealar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy slido de doctrina legal. As, en las sentencias 4/2004, de
14 de enero (RJ 2004, 2133) (herona); 152/2004, de 11 de febrero (RJ 2004, 1735)
(herona y cocana, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (RJ 2004, 1110) (herona); 259/2004, de 20 de febrero (RJ 2004, 1073); (herona); 366/2004, de 22 de
74
75
lugar, el Acuerdo 101 (14 de noviembre de 2003) hace lo mismo respecto al servicio de vigilancia aduanera y su consideracin como polica judicial. 130 En sexto y ltimo lugar, el Acuerdo 136 (30 de mayo
de 2006) recoge la postura jurisprudencial de la STS de 17 de mayo
de 2005 (RJ 2005, 4924) apreciando un concurso real de delitos entre
los relativos a la prostitucin y los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros con propsito de explotacin sexual.
44. En bastantes ocasiones los Acuerdos modifican una lnea
jurisprudencial anterior. Entre otros, cabra destacar los siguientes:
En primer lugar, ol concurso entre el delito de trfico de drogas
y el delito de contrabando. El Acuerdo 37 (24 de noviembre de 1997)
supuso un giro en la doctrina anterior del Tribunal Supremo que consideraba la relacin entre ambas figuras como un concurso de delitos. A partir del Acuerdo se califica como un concurso de normas.
En segundo lugar, otro cambio significativo de lnea jurisprudencial se produjo en relacin con la agravante de cantidad de notoria
importancia en el delito de trfico de drogas. El Acuerdo 89 (19 de
octubre de 2001) estableci unos criterios absolutamente novedosos
respecto a los existentes con anterioridad que permitieron restringir
el mbito de aplicacin de la agravante al incrementar las dosis necesarias para su apreciacin.
do lugar. 131 A partir del Acuerdo 104 (3 de febrero de 2005) se

estableci que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las
que se haya realizado algn elemento del tipo. En consecuencia, el
juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, ser en principio competente para la instruccin de
la causa, 132 lo que se reconoce por el Tribunal Supremo expresamente como la instauracin de un nuevo criterio al sealar que en
este sentido, puede entenderse superado el rgido criterio que en
delitos patrimoniales estableca como lugar competente aquel en el
que se hubiese producido la efectiva desposesin para la vctima
En cuarto lugar, otro importante cambio jurisprudencial se plasma

en el Acuerdo 105 (3 de febrero de 2005) relativo a las clusulas
contractuales de dominio o de prohibicin de enajenar y aplicado por
primera vez en la STS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3579). El
Tribunal Supremo estima que no son un ttulo apto para generar el
delito de apropiacin indebida del art. 252 del Cdigo penal.
En quinto lugar, en materia de responsabilidad civil y el alcance
de la indemnizacin a los padres contemplada en el Baremo de la
Ley del Seguro, el Tribunal Supremo adopt el Acuerdo 98 (14 de
febrero de 2003) en un sentido distinto a la lnea que haba mantenido, por ejemplo, en las SSTS de 5 de julio de 2001 (RJ 2002,
1751) y 10 de abril de 2000 (RJ 2000, 3439).
En tercer lugar, tambin en materia de competencia se ha producido un cambio de jurisprudencia a travs de un Acuerdo. Hasta
el 3 de febrero de 2005, el Tribunal Supremo sostena que el lugar
de comisin de los hechos era en donde se produca la consumacin del delito. Por ejemplo, en el delito de estafa, crendose el
engao en un lugar distinto al del desplazamiento patrimonial, la
competencia vena determinada por el lugar en que ste haba teni-
45. Aunque propiamente no sea un cambio de lnea jurisprudencial s que es llamativo el contenido del Acuerdo 130 (31 de
enero de 2006) en la medida que contradice abiertamente la tesis
que se sostuvo en un caso anterior idntico (mismo acusado y mismas pruebas). En efecto, la STS de 19 de abril de 2005 (RJ 2005,
4190) absolvi al acusado ya que la prueba de su participacin en
marzo (RJ 2004, 1597); 1215/2004, 28 de octubre (RJ 2004, 7209) (herona); etc.
(...) Finalmente, en Pleno No Jurisdiccional de Unificacin de Criterios, celebrado
el pasado da 3 de febrero de 2005, se acord mantener este criterio, en tanto
no se produzca la modificacin legal de la norma penal cuestionada.
130. Al ratificar la solucin alcanzada en las SSTS de 25 de septiembre de
2003 (RJ 2003, 6376) y 6 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 1696).
131. Vid., por todos, el ATS de 21 de octubre de 2003 (JUR 2003, 261857).
132. En aplicacin de esta nueva doctrina vid. los AATS de 21 de junio de
2005 (JUR 2005, 215010), 25 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 402) y 20 de enero
de 2006 (JUR 2006, 47465).
76
77
Mas
unos hechos delictivos haba sido obtenida por la polica sin autorizacin judicial. Con posterioridad, el Tribunal Supremo tuvo que conocer otro recurso de casacin del mismo acusado y tras el Pleno de
31 de enero de 2006 decidi cambiar el criterio anterior (no es
jurisprudencia al ser una sola sentencia) y adoptar el contrario en la
sentencia de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 717). 1 3 3
46. Por ltimo, son destacables los Acuerdos que no se adoptan como respuesta a una lnea jurisprudencial cuestionada, sino para
resolver casos absolutamente aislados. Por ejemplo, el Acuerdo 35
(30 de junio de 1997), sobre las cmaras de vdeo en las zonas comunes de los lavabos pblicos se tom como respuesta a la STS de 5
de mayo de 1997 (RJ 1997, 3628) sin que haya sido aplicado en
ese concreto extremo con posterioridad. El Acuerdo 54 (27 de
noviembre de 1998) se refiere al enjuiciamiento de las personas aforadas de acuerdo con las normas del procedimiento ante el Tribunal
del Jurado. 1 3 4 Lo mismo sucede con el Acuerdo 79 (15 de diciembre
de 2000) y la decisin de pedir suplicatorio en quien adquiere la condicin de aforado con posterioridad a la sentencia definitiva de primer grado: aplicado slo en la STS de de 19 de diciembre de 2000
(RJ 2000, 10190) o el Acuerdo 81 (8 de enero de 2001) sobre la
competencia para examinar la legalidad de la concesin del indulto,
dictado 1 3 5 para resolver uno de los incidentes del popularmente conocido como caso Gmez de Liao.

y la jurisprudencia posterior
47. Otro de los aspectos relevantes es el nivel de seguimiento
de los Acuerdos que hace la jurisprudencia posterior del propio Tri-
bunal Supremo. Generalmente, la casi totalidad de los Acuerdos vienen siendo respetados en las sentencias posteriores.
El Acuerdo 5 (25 de septiembre de 1991) segn el cual la pureza del cannabis y sus derivados es intrascendente para la agravante
de la notoria importancia, es seguido, entre otras muchas, por las
SSTS de 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 823), 1 de marzo de 1996
(RJ 1996, 1893), 17 de abril de 1996 (RJ 1996, 2904), 28 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 7575), 23 de julio de 1999 (RJ 1999,
6652), 15 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10483), 3 de diciembre
de 2002 (RJ 2003, 544), 24 de marzo de 2005 (RJ 2005, 6666) y 9
de noviembre de 2005 (RJ 2006, 122).
El Acuerdo 8 (9 de marzo de 1993), sobre la legitimacin del
Ministerio Fiscal para invocar en casacin la vulneracin de derechos
fundamentales se aplica en las SSTS de 14 de abril de 1994 (RJ 1994,
3291), 28 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 9557), 25 de noviembre
de 1997 (RJ 1997, 8354), 27 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8302),
29 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10478), 30 de marzo de 1999
(RJ 1999, 2055) 15 de abril de 2001 (RJ 2002, 6833), 4 de julio de
2001 (RJ 2001, 8054), 7 de enero de 2003 (RJ 2004, 1834), 5 de
septiembre de 2003 (RJ 2003, 6971), 24 de octubre de 2003 (RJ
2003, 7318), 31 de octubre de 2003 (RJ 2003, 9459) y 5 de junio
de 2006 (RJ 2006, 5356).
El TS ha venido manteniendo uniformemente que el xtasis es una
droga que causa grave dao a la salud desde el Acuerdo 16 (7 de
junio de 1994) y se aplica en las SSTS de 5 de febrero de 1996 (RJ
1996, 795), 6 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7023), 25 de octubre
de 1999 (RJ 1999, 8361), 22 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 9343)
y 22 de junio de 2004 (RJ 2004, 4929).
133. Sobre esta cuestin y analizando crticamente la naturaleza de los Acuerdos, vid. CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas por el sospechoso
y validez de la prueba de ADN en el proceso penal (o sobre la competencia legislativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo), en Revista Penal, La Ley, n 18
(2006), pp. 45-54.
134. Slo se ha dictado el ATS de 9 de febrero de 1999.
135. ATS de 18 de enero de 2001 (RJ 2001, 5683).
Lo mismo debe predicarse de las garantas que deben rodear a la

apertura de paquetes postales que, desde el Acuerdo 18 (4 de abril
de 1995), se refleja en las SSTS de 24 de mayo de 1999 (RJ 1999,
5250), 14 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7573), 26 de junio de 2000
(RJ 2000, 5803), 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 2966), 1 de abril de
2003 (RJ 2003, 4006), 7 de abril de 2003 (RJ 2003, 3852), 12 de
septiembre de 2003 (RJ 2003, 6070), 3 de octubre de 2003 (RJ 2003,
78
79
7709), 2 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1535) y 6 de junio de 2005

(RJ 2005, 7579).
tar que no basta con la cuanta sino que es preciso dejar a la vctima en una mala situacin econmica.
Tambin ha gozado de una pacfica aplicacin el contenido del

Acuerdo 21 (18 de julio de 1996) sobre las redenciones de penas
por el trabajo en la sucesin de leyes 136 o del Acuerdo 22 (18 de
julio de 1996) relativo al delito de contrabando y las formas imperfectas de ejecucin. 137
Probablemente el ejemplo ms claro de no aplicacin de un Acuerdo sea el caso del Acuerdo 3 (24 de mayo de 1991), en el que se
establece que el acceso a la vivienda o local a travs de una ventana que se encuentra abierta y a nivel de la calle constituye un
supuesto de escalamiento y es aplicado en algunas sentencias. 139
Cae en desuso a partir del ao 1999, justificndose el cambio sealando que la doctrina jurisprudencial ms reciente ha abandonado
la interpretacin extensiva del concepto de escalamiento como acceso por va inslita o desacostumbrada, interpretacin enraizada en
la definicin legal histrica, para restringirlo en el doble sentido de
excluir los supuestos de escalamiento de salida" (SSTS 22 de abril
[RJ 1999, 3205] y 18 de octubre de 1999 [RJ 1999, 4859]) al exigir
el art. 237 del Cdigo Penal 1995 que la fuerza en las cosas se utilice para acceder al lugar donde stas se encuentren", y de limitar
el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, ms acordes con
los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada
por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un
esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la
nocin estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intrprete (sentencia de 20 de abril de 1999 [RJ 1999, 4859]). Se trata,
en definitiva, de supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de dicha habilidad o esfuerzo para ascender al lugar
por donde efecta el acceso, una energa criminal equiparable a la
que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la
superacin violenta de obstculos normalmente predispuestos para
la defensa de la propiedad" (STS de 15 de abril de 1999 [RJ 1999,
2309]). Con ello se han excluido de la tipificacin legal como robo
con escala, los casos de entrada a travs de una ventana abierta sita
en la planta baja" (sentencia de 20 de abril de 1999 [RJ 1999, 4859])
o a nivel de calle" (sentencia de 18 de enero de 1999, nm. 24/1999
Un ltimo ejemplo, de los muchos que podran ser citados, es el

Acuerdo 101 (14 de noviembre de 2003) seguido por las SSTS de 19
de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7589), 10 de octubre de 2005 (RJ
2005, 8322), 16 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1068), 6 de marzo de
2006 (RJ 2006, 2303), 19 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3574) y 4 de
julio de 2006 (RJ 2006, 4730). 1 3 8
48. No todos los Acuerdos son respetados por la jurisprudencia
posterior del propio Tribunal Supremo. En efecto, el Acuerdo 1 (26
de abril de 1991) estableci que se aplicaba la agravante de especial
gravedad a partir de 2 millones de pesetas. Aunque mayoritariamente
seguido, pueden encontrarse separaciones o matizaciones como las
de las SSTS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 3145) que inaplica la
agravacin con una cuanta de 3.371.160 ptas. sobre la base de la
situacin de la vctima y 6 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4222) que no
aprecia la agravacin en una cuanta de 6.778.000 ptas. al interpre-
136. Cfr. las SSTS de 13 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8200), 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8254), 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8575), 22 de
noviembre de 1996 (RJ 1996, 8728), 24 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2269), 14
de abril de 1997 (RJ 1997, 2808), 14 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4430), 24 de
marzo de 1999 (RJ 1999, 2679), 11 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3457), 8 de junio
de 2001 (RJ 2001, 9967), 26 de junio de 2002 (RJ 2002, 7215), 27 de junio de
2003 (RJ 2003, 6253) y 17 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3560).
137. Cfr. las SSTS de 9 de abril de 1997 (RJ 1997, 2704), 13 de octubre de
1997 (RJ 1997, 7217), 10 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9066), 10 de febrero
de 1998 (RJ 1998, 1475) y 27 de febrero de 2006 (RJ 2006, 998).
138. Sobre la consideracin de los Servicios de Vigilancia Aduanera como polica judicial.
139. Cfr. las SSTS de 22 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 7212), 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10401) y 24 de abril de 2000 (RJ 2000, 2252).
80
81
[RJ 1999, 396]), cuando no conste una especial altura de la misma

en relacin al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya
logrado auparse hasta el alfizar que revelen la especial habilidad o
esfuerzo propios del escalamiento. 140
49. Otro de los Acuerdos cuyo seguimiento resulta sumamente discutible es el Acuerdo 93 (19 de abril de 2002). Ante la creciente tendencia de las Audiencias Provinciales de aplicar el art. 147
o incluso el art. 617 del Cdigo penal en casos de ruptura de incisivos, el Tribunal Supremo se vio en la necesidad de recordar que,
con carcter general, en tales casos, deba aplicarse el art. 150: la
prdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo
directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP.
El propio Acuerdo, no obstante, admita excepciones a esa regla general: este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atencin a la relevancia de la afectacin o a las circunstancias de la vctima, as como a la posibilidad de reparacin accesible
con carcter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Una de las primeras sentencias dictadas tras el Acuerdo aplica el art. 150 tratndose de un caso de prdida de una pieza dentaria. Con posterioridad, sin embargo, hay hasta siete sentencias del
Tribunal Supremo que no aplican el art. 150 sino el art. 147. As, las
SSTS de 6 de junio de 2002 (RJ 2002, 6461), por ser una pieza que
estaba deteriorada al haber sido recompuesta; 17 de junio de 2002
(RJ 2002, 7358) por prdida de un maxilar lateral superior, es decir,
de una sola pieza dentaria y adems escasamente visible; 19 de junio
de 2002 (RJ 2002, 7209), por rotura parcial de un incisivo, reparada
mediante una reconstruccin odontolgica, sencilla, usual y, desde
luego, accesible; 16 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8451), por rotura parcial de dos piezas; 15 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6503)
con prdida de dos dientes incisivos centrales superiores as como
movilidad con prdida de soporte de los incisivos laterales superiores con extraccin para sustitucin por una prtesis parcial, dndose la circunstancia de que todas las piezas dentarias afectadas ado-
lecan con anterioridad de prdida de soporte seo; 29 de octubre

de 2003 (RJ 2003, 7597) afectando a tres incisivos que no determin su prdida y afect slo al borde incisal de los mismos que pudieron ser reconstruidos y 26 de noviembre de 2003 (RJ 2004 760), con
prdida del incisivo superior izquierdo.
50. En otras ocasiones se pone de manifiesto la falta de consenso en el contenido de determinados Acuerdos, a travs de la formulacin de votos particulares. As, por ejemplo, en el Acuerdo 9
(14 de julio de 1993) que permite la imposicin de una pena superior a la solicitada por las acusaciones. 141
5 1 . Como conclusin podramos sealar que en este primer apartado hemos analizado el nivel de seguimiento de los Acuerdos por
parte del propio Tribunal Supremo. En muy pocas ocasiones (tres) el
Tribunal Supremo ha modificado el contenido de sus Acuerdos, si
bien es cierto que hasta en 15 oportunidades se ha visto en la necesidad de volver a examinar sus decisiones. La jurisprudencia que se
dicta con posterioridad a los Acuerdos respeta, en la inmensa mayora de los casos, el contenido de los mismos. Con relacin a la jurisprudencia anterior, no predomina ninguna de las tendencias con claridad sobre la otra. Unos Acuerdos vienen a confirmar la lnea
jurisprudencia anterior y otros Acuerdos modifican la lnea jurisprudencial anterior.
2. Seguimiento de los jueces y tribunales

inferiores
52. De la misma forma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo respeta, con carcter general, el contenido de los Acuerdos, la
llamada jurisprudencia menor (emanada de los Tribunales Superiores
de Justicia y de las Audiencias Provinciales) hace lo mismo.
140. Cfr. las SSTS de 18 de enero de 1999 (RJ 1999, 396), 15 de abril de 1999
(RJ 1999, 2309), 20 de abril de 1999 (RJ 1999, 4859) y 23 de mayo de 2001 (RJ
2001, 7051).
141. Vid., adems, los votos particulares formulados en las SSTS de 7 de junio
de 1993 (1993, 5154) y 14 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5395), tal como se pone
de manifiesto en la STS de 7 de julio de 2005 (RJ 2005, 6814).
82
83
Son cientos los ejemplos que podran plasmarse y la absoluta mayora de las citas de los Plenos no jurisdiccionales o de los Acuerdos
de la Sala general que hemos reflejado en la tabla anterior 1 4 2 lo
son en el sentido de seguir la misma lnea marcada por el criterio
interpretativo ofrecido por el Tribunal Supremo.
Es frecuente observar frases o expresiones que ponen de relieve
la importancia o autoridad de la decisin que ha adoptado el Tribunal Supremo. As, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca de 18 de febrero de 2000 (ARP 200, 1141) refirindose al Acuerdo 56 (5 de febrero de 1999) seala que esta Sala,
como no poda ser por menos, acata tal pronunciamiento.
Muy interesantes, en la misma lnea, resultan las reflexiones contenidas en el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de
mayo de 2005 (ARP 2005 495), a propsito de la aplicacin a las
parejas de hecho de la excusa absolutoria del art. 268 del Cdigo
penal, en la que, tras reflexionar sobre las enormes dificultades que
a dicha Audiencia le planteaba la extensin del art. 268 a las parejas de hecho, 1 4 3 seala:
142. Vid. supra en 39.

143. Ello someta a este Tribunal a un dilema de alcance constitucional relevante. En efecto, Cul era el mecanismo institucional del que disponamos para
rechazar un recurso que considerbamos improsperable por exigencias constitucionales, pero cuyas razones se asentaban en la letra de la norma y en la propia
jurisprudencia de la Sala Segunda? Podamos, como jueces, extender, mediante
una operacin interpretativa a fortiori, el espacio de exencin de una norma penal
sustantiva, cuando el legislador en sucesivas reformas en materia de equiparacin entre convivientes de hecho y matrimonio, no haba optado por la modificacin extensiva del artculo 268 CP?
Ciertamente, el principio de estricta determinacin (ex Stricta) que debe regir
la interpretacin y aplicacin de las normas penales, impide la extensin de la disposicin de una norma particular expresa a un supuesto no contemplado, ms
all de los supuestos especficamente previstos en clusulas particulares de atribucin extensiva (como por ejemplo, la contenida en el artculo 21.6 CP). En efecto, an cuando quepa identificar que entre el caso regulado y el no regulado existe una igualdad valorativa que haga razonable, desde una perspectiva sistemtica,
que para adoptar una decisin sobre el segundo se transfiera la solucin que se
contempla normativamente para el primero, el juez penal no podr realizar dicha
84
La situacin, sin embargo, ha cambiado desde que hemos tenido acceso al Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2005, por el que se decide
transferencia sin tomar en cuenta el tipo de consecuencia que se deriva y las razones de la anomia regulativa.
An cuando las consecuencias que se derivaran fueran positivas, no puede soslayarse el lmite al poder integrativo del juez que establece el artculo 4 CP, al disponer que las Leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, lo que, en lnea de principio, supone una prohibicin
que alcanzara tambin a la analoga in bonam partero.
Los debates parlamentarios ilustran con claridad sobre la voluntas legislatoris,
pues se rechaz por la mayora una enmienda del Partido Popular que pretenda el
expreso reconocimiento de la analoga a favor de reo, bajo el argumento de la necesidad de garantizar el principio de certeza y de reserva de Ley en materia penal.
Es cierto, no obstante, que la prohibicin de analoga favorable no puede ser
hipertrofiada pues ello podra acarrear serios problemas en la aplicacin prctica
de la Ley penal. Una razonable interpretacin del precepto, a la luz de los propios principios que inspiran su introduccin, obliga a distinguir el origen de la
laguna normativa. De tal modo, si la situacin de anomia se debe a una voluntaria o consciente decisin del legislador, resulta claro que el juez no pude extender una consecuencia jurdica, por muy beneficiosa que resulte, a un supuesto respecto al cual el legislador no lo ha previsto, pudindolo hacer, pues ello supondra
situarse en una posicin de primario creador de derecho, incompatible con el mandato de vinculacin contenido en el artculo 117 CE. Por el contrario, si la laguna tiene lugar cuando por la evolucin social o tcnica se le presentan al juez
casos que el legislador no haba podido prever, la extensin bonam partem de
la consecuencia jurdica prevista para otro supuesto parece razonable, sin que
suponga ninguna transmutacin de la posicin constitucional del juez ni una extralimitacin de sus facultades interpretativas.
En el caso que nos ocupa, el Cdigo Penal de 1995, en materia de equiparacin entre convivientes more uxore y matrimonio haba sufrido, al menos, cuatro
reformas (la ltima, la del artculo 22 CP, introducida por la LO 15/2003, y el ttulo donde se ubica, sistemticamente, el artculo 268, al menos cinco. Una mnima
presuncin a favor de la racionalidad sistemtica del legislador obligaba a considerar que la no inclusin de las parejas de hecho en el mbito de la exencin del
artculo 268 CP, no era un simple olvido sino una opcin regulativa voluntaria.
En este contexto, consideramos que por exigencias de autorrestriccin (selfrestraint) en la labor determinativa de la norma aplicable que la Constitucin nos
atribuye, la solucin pasaba por pretender la expulsin de la norma del Ordenamiento Jurdico o, al menos, obtener del Tribunal Constitucional una sentencia
interpretativa, manipulativa en grfica expresin doctrinal italiana, que extendiera los efectos del artculo 268 CP a las situaciones de convivencia afectiva equiparable.
85
considerar incluidos, por va interpretativa, a los convivientes de hecho

a los efectos contemplados en el artculo 268 CP.
Ciertamente, tal decisin nomofilctica no es vinculante y no podemos dejar de mostrar, tampoco, un cierto escepticismo ante la solucin alcanzada, no tanto por la justicia en trminos constitucionales
de la misma, que compartimos plenamente, sino, atendiendo a las
razones antes expuestas, por el alcance de la facultad judicial de extensin de la norma por una va interpretativa, sin acudir al Tribunal Constitucional como rgano reparador de las irracionalidades ticas y/o teleolgicas del legislador.
Pero, como apuntbamos, no podemos, tampoco, dejar de valorar
la trascendencia interpretativa de dicho acuerdo y, sobre todo, la posibilidad que abre para que los tribunales ordinarios nos sumemos a la
va interpretativa extensiva, con el aval (an discutible) del Tribunal
Supremo.
O las c o n t e n i d a s en la SAP Zaragoza de 19 de abril de 2 0 0 4 (JUR
2 0 0 4 , 1 4 7 1 6 2 ) , a p r o p s i t o del A c u e r d o 9 8 (14 de f e b r e r o de 2 0 0 3 ) :
Respecto de la segunda cuestin planteada, consistente en que se
rebaje en un 50% la indemnizacin concedida a favor de D. Javier, por
ser a la fecha del siniestro el nico padre suprstite, debe rechazarse
para lo que basfa la simple lectura del Acuerdo del Pleno no jurisprudencial de la Sala II del T.S. de 14.03.2003, que viene a indicar la cuanta indemnizatoria prevista en el grupo IV de la Tabla I del Baremo, en
el supuesto del fallecimiento de vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes, en tanto que expresamente se atribuye a los padres, ha de
entenderse que se trata de la concesin del importe total a ambos progenitores conjuntamente, de modo que ni procede otorgar la totalidad
de esa cantidad legalmente fijada, a cada uno de ellos por separado,
en caso de supervivencia de ambos, ni reducirla a la mitad prevista,
cuando fuese uno solo el superviviente.
Aunque la jurisprudencia no es unnime al respecto, sin embargo la opinin mayoritaria coincide con la defendida en el recurso y
es falque esta Sala comparte. Por dos razones. Primero, en atencin
al invocado Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 14
de febrero de 2.003, que aunque efectivamente no se refiere al mismo
supuesto de hecho (all se alude a la supervivencia de uno de los progenitores y aqu a la culpa exclusiva de uno de ellos como causa de
reduccin) la ratio o inteligencia de la solucin dada es vlida para el
actual. Si el Tribunal Supremo, siguiendo una interpretacin puramente
literal, sienta que el Baremo, al cuantificar el dolor moral, asigna la
misma indemnizacin tanto cuando vive uno solo de los progenitores
como cuando lo hacen los dos, por la misma razn lo ser cuando
slo puede percibirlo uno de ellos y no el otro, pues en definitiva el
dao moral del beneficiario es el mismo en ambos casos.
5 3 . Por lo d e m s , c o m o d e c i m o s , las A u d i e n c i a s Provinciales vienen s i g u i e n d o el c o n t e n i d o de los A c u e r d o s . As, la SAP de Barcelona de 23 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 6 , 4 8 9 2 4 ) recoge expresam e n t e c o m o a r g u m e n t o el c o n t e n i d o del A c u e r d o 1 0 5 (3 de f e b r e r o
de 2 0 0 5 ) . El A c u e r d o 1 2 7 (29 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 ) es s e g u i d o
por la SAP de Barcelona de 7 de d i c i e m b r e de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 6 ,
1 4 3 0 6 8 ) . El A c u e r d o 1 0 6 (3 de f e b r e r o de 2 0 0 5 ) por las SSAP de
Vizcaya de 18 de abril de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 5 , 2 0 4 3 9 9 ) , Las Palmas de
Gran Canaria de 14 de abril de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 5 , 1 2 9 7 4 7 ) y Barcelona de 10 de m a r z o de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 5 , 1 2 5 7 2 ) .
La SAP de M u r c i a de 26 de abril de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 2 9 0 4 5 9 ) se

dicta en u n p r o c e d i m i e n t o de la j u r i s d i c c i n civil y cita el A c u e r d o
c o m o a r g u m e n t o de a u t o r i d a d :
El A c u e r d o 1 0 1 (14 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 ) p o r las SSAP de Baleares de 27 de j u n i o de 2 0 0 5 (ARP 2 0 0 5 , 4 4 3 ) y Cdiz de 15 de m a r z o

de 2 0 0 5 (ARP 2 0 0 5 , 4 4 5 ) . El A c u e r d o 9 7 (24 de e n e r o de 2 0 0 3 ) es
s e g u i d o p o r el AAP Sevilla de 28 de abril de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 1 6 6 2 5 1 ) .
El A c u e r d o 9 4 (28 de j u n i o de 2 0 0 2 ) lo a p l i c a n los AAP de M a d r i d
de 6 de j u l i o de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 2 4 4 0 5 9 ) y de 2 4 de j u n i o de 2 0 0 3
(JUR 2 0 0 3 , 2 4 8 2 7 8 ) y la SAP de M a d r i d de 14 de m a r z o de 2 0 0 3
(JUR 2 0 0 3 , 1 8 1 3 8 3 ) . Por l t i m o , el A c u e r d o 9 5 (28 de j u n i o de 2 0 0 2 )
lo e n c o n t r a m o s en los AAP de Soria de 14 de n o v i e m b r e de 2 0 0 2
(JUR 2 0 0 3 , 3 1 2 6 5 ) , Len de 27 de f e b r e r o de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 8 3 9 6 7 ) ,
Len de 25 de f e b r e r o de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 8 3 7 2 0 ) , La Rioja de 2 de
d i c i e m b r e de 2 0 0 3 (JUR 2 0 0 4 , 4 3 5 2 3 ) y Zaragoza de 19 de m a y o de
2 0 0 3 (JUR 2 0 0 3 , 1 7 2 0 7 8 ) .
86
87
Por tanto, como el juzgado ha fijado la indemnizacin bsica de

acuerdo con dicho criterio el motivo debe decaer, habida cuenta que
la jurisprudencia citada carece de virtualidad alguna a estos efectos.
5 4 . El s e g u i m i e n t o de los A c u e r d o s n o es u n n i m e . En lo q u e
h e m o s a l c a n z a d o n i c a m e n t e tres sentencias d e las A u d i e n c i a s Provinciales se h a n s e p a r a d o del c o n t e n i d o d e u n A c u e r d o . La p r i m e ra es la SAP de Sevilla de 21 de m a y o de 2 0 0 4 (ARP 2 0 0 4 , 6 5 8 ) . La
d i s c r e p a n c i a c o n el A c u e r d o 9 8 ( 1 4 de f e b r e r o d e 2 0 0 3 ) est e x t e n s a m e n t e m o t i v a d a y, al ser u n caso a i s l a d o , nos p e r m i t i m o s r e p r o d u c i r t e x t u a l m e n t e el c o n t e n i d o de la a r g u m e n t a c i n , pese a su extensin:
Ciertamente, el problema que venimos analizando en los dos ltimos fundamentos podra considerarse resuelto, en sentido favorable
a las pretensiones de la acusacin particular, a partir del mismo acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el de 14 de
febrero de 2003, que citamos en el inmediatamente anterior a ellos.
En efecto, dicho acuerdo no jurisdiccional, partiendo de la mera constatacin de que en la norma tabular la cuanta indemnizatoria, expresamente se atribuye a los padres, no slo establece que no procede otorgar la totalidad de la indemnizacin fijada para ambos
progenitores conjuntamente a cada uno de ellos por separado, en caso
de supervivencia de ambos, sino tampoco, reducirla a la mitad [de la]
prevista, cuando fuere uno solo el superviviente, como es el caso que
nos ocupa.
Ahora bien, as como el referido acuerdo plenario, en lo relativo a
la atribucin conjunta y no individual de la suma tabular, se ha traducido ya en las dos sentencias del propio Tribunal Supremo que dejamos citadas en su lugar, no ocurre lo mismo con el pronunciamiento
relativo a la adjudicacin del total indemnizatorio al nico progenitor
suprstite. Aunque tanto la sentencia 1733/2001 como la 2147/2002
citan el acuerdo completo, slo la primera parte de su contenido constituye en ellas ratio decidendi del fallo, conforme al objeto del recurso; mientras que la mencin relativa al progenitor nico es un mero
obiter dictum, no exigido por los trminos de la controversia casacional.
No es ste, desde luego, el lugar adecuado para plantear en profundidad el problema que para el sistema de fuentes del Derecho
puede llegar a suponer, con independencia de la voluntad de sus autores, esta innovadora prctica de los acuerdos plenarios de la Sala Segunda, que no pretenden expresamente ser vinculantes, pero que tienden
a convertirse en tales en la prctica, incorporndose
incluso a una
88
categora especial en las bases de datos ms utilizadas, y, en una

poca ya pasada, difundindose incluso a las Audiencias Provinciales
desdeja Secretara Tcnica del Tribunal Supremo. Debe queda." claro,
en cualquier caso, que la nica base normativa de dichos acuerdos es
la que proporciona el artculo 264 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; lo que implica que en rigor no son jurdicamente vinculantes ni
siquiera para los propios magistrados de la Sala Segunda, y, desde
luego, no tienen por s mismos la consideracin de jurisprudencia, en
los trminos del artculo 1.6 del Cdigo Civil, ni mucho menos pueden equipararse sus efectos a los de las sentencias dictadas al resolver los recursos de casacin para la unificacin de doctrina, que en
los ltimos tiempos han empezado a introducirse en sectores especializados de la jurisdiccin penal, como el de menores o el de vigilancia penitenciaria.
As las cosas, en tanto el contenido de un acuerdo plenario no se
haya incorporado a un cuerpo de doctrina jurisprudencial en sentido
propio, su valor no es, ni ms ni menos, que el de una opinin doctrinal, con todo el peso, por supuesto, que le otorga su carcter colectivo unido al reconocido prestigio y la alta posicin institucional de
sus autores, pero que queda extramuros de la superioridad jurisdiccional que al Tribunal Supremo reconoce el artculo 123.1 de la Constitucin, y que no tiene otra fuerza vinculante que la que resulte de
la consistencia de sus argumentos.
Dicho esto, lo cierto es que el acuerdo de 14 de febrero de 2003
explica satisfactoriamente,
aunque de modo demasiado
escueto,
mediante la referencia meramente gramatical a la atribucin de la
indemnizacin a los padres, en plural, el carcter conjunto y no individual de la cuanta tabular; pero tal referencia no permite adivinar
por qu se reconoce el derecho de acrecer del nico progenitor suprstite, cuando el propio Tribunal Supremo, como en seguida veremos,
haba desechado convincentemente con anterioridad esta tesis, que
contradice principios elementales, no slo del sistema legal en concreto, sino del resarcimiento por causa de muerte en general. Y sobre
todo, el criterio adoptado sin mayor motivacin sobre el punto que
nos ocupa crea, como sealamos en el fundamento 39, una antinomia insoluble con la regulacin legal de la nota (5) para los casos de
concurrencia de un progenitor conviviente con otro sin esta circunstancia (nada infrecuentes en los supuestos de ruptura matrimonial),
sin prestar la menor atencin al problema.
89
Lo ms llamativo del acuerdo plenario del que discrepamos es que,

como hemos anticipado, el mismo se aparta, para el caso del progenitor nico, de la buena doctrina que la propia Sala Segunda haba
establecido, con autntico carcter jurisprudencial, en las sentencias
130/2000, de 10 de abril, y 1357/2001, de 5 de julio, que confirmando
el criterio de los tribunales de instancia, atribuyeron al progenitor
suprstite la mitad de la indemnizacin asignada a los padres en el
grupo IV; utilizando los mismos argumentos gramaticales y sistemticos que antes hemos expuesto, y subrayando en la segunda el carcter estrictamente individual del Derecho de daos y la improcedencia
en su mbito de cualquier dea de acrecimiento de cuotas, de raigambre sucesoria.
la fecha slo ha encontrado reflejo en obiter dicta aislados y tan apodcticos como el propio acuerdo. 144
Del A c u e r d o 8 (14 de j u l i o de 1993) se separa la SAP de Toledo
de 4 d e d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (JUR 2 0 0 1 , 6 9 9 8 3 ) s e a l a n d o q u e n o
o b s t a n t e esta j u r i s p r u d e n c i a m a y o r i t a r i a , q u e recta y m o t i v a d a m e n t e aplica la sentencia a p e l a d a , este Tribunal se m a n t i e n e en su crit e r i o p r e c e d e n t e . Por l t i m o , no aplica el A c u e r d o 1 2 4 (13 de j u l i o
de 2 0 0 5 ) la SAP de Barcelona de 31 de m a r z o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 ,
263641).
As, el fundamento quinto de la citada sentencia 1357/2001, tras

acudir al argumento sistemtico basado en la nota (5), seala que, el
acrecimiento de la indemnizacin vacante por premoriencia de uno de
los padres responde a una mentalidad sucesoria, en cuanto evoca una
cuota que se divide luego por cabezas entre los que componen el
grupo o la estirpe. Pero [...] el derecho de daos es un derecho de
perspectiva individualista. El perjudicado por el fallecimiento de una
persona no adquiere el derecho a la indemnizacin en concepto de
sucesin, sino como resarcimiento y compensacin del perjuicio sufrido. Es decir, como vctima indirecta por fallecimiento de la vctima
directa. Siendo esta idea individualizadora que se opone al acrecimiento de cuotas [la] que entendemos preside la norma examinada.
Lo ms sorprendente es que, no existiendo decisiones contradictorias de la Sala sobre ninguna de las dos vertientes del problema
objeto del acuerdo plenario, ste se provoc porque en la posterior
sentencia 1612/2001, de 17 de diciembre, en un recurso que no versaba sobre la indemnizacin del progenitor nico, sino sobre la legitimacin resarcitoria del padrastro de hecho de la menor fallecida, se
desliz como obiter dictum, y sin mayor motivacin el argumento de
que en todo caso el recurso de la aseguradora carecera de practicidad, pues aunque slo se atribuyese indemnizacin a la madre biolgica sta habra de recibir en todo caso la totalidad de la suma asignada a los padres.
Se comprender as, en definitiva que este Magistrado-Presidente
se acoja a la que considera la buena y vigente doctrina
jurisprudencial en el punto que nos ocupa, y no al criterio expresado en un acuerdo no jurisdiccional, mal motivado y peor fundamentado, y que hasta
90
144. En idntico sentido se pronuncia la SAP de Sevilla de 17 de junio de

2005 (JUR 2005, 240204).
91
TERCERA PARTE
NATURALEZA JURDICA
DE LOS ACUERDOS
I. Objeto
55. Esta tercera parte del trabajo tiene como objeto determinar cul es la naturaleza jurdica de los Acuerdos de los Plenos no
jurisdiccionales del Tribunal Supremo. Despus del anlisis de stos,
llevado a cabo en las pginas anteriores, tenemos datos para abordar esta cuestin desde distintos criterios. En primer lugar, analizando el creciente proceso de institucionalizacin de los Acuerdos y
su significado. En segundo lugar, entrando a valorar cul es la caracterizacin normativa: son ley, son jurisprudencia? Parece oportuno
un estudio sobre el carcter vinculante o no de los Acuerdos y, sobre
todo, a quin o quines vinculan. Por ltimo, expondremos algunas
conclusiones crticas as como una serie de propuestas relacionadas
con esta nueva institucin.
II. El creciente proceso de

institucionalizacin
56. Desde la fecha del primer acuerdo del que tenemos constancia, en el ao 1991, hasta la actualidad se percibe que el Tribunal Supremo ha ido concediendo ms importancia a los Acuerdos.
sta se concreta, por un lado, porque se ha oficializado su divulgacin, y, por otro lado, como ya se ha analizado en la segunda parte
de este trabajo, por una razn cuantitativa. 1 4 5 En fechas ms cercanas se han hecho ms frecuentes e incluso puede apreciarse una cierta periodicidad en las reuniones del Pleno no jurisdiccional y la posterior adopcin de Acuerdos.
Podramos distinguir de esta forma tres etapas en la adopcin de
Acuerdos: una primera etapa sin Acuerdos (o al menos, sin que se
publiciten), que llegara hasta el ao 1991; una segunda etapa en la
que se adoptan Acuerdos pero no se les otorga publicidad (se dedu-
145. Sobre el nmero de Acuerdos adoptados cada ao, supra, en 24.
95
cen de las sentencias y alguna base de datos de jurisprudencia los

recoge de manera poco uniforme aproximadamente desde el ao
2000) 1 4 6 y una tercera etapa en la que se hacen pblicos a travs de
la pgina web del Consejo General del Poder Judicial y se recogen de
manera habitual en distintas bases de datos de jurisprudencia.
Se aprecia, de esta forma, un proceso de institucionalizacin de
los Acuerdos, o de los Plenos no jurisdiccionales que tienen por funcin adoptar estos Acuerdos, por parte del Tribunal Supremo.
57. Queda por determinar las razones que explican este incremento de los Acuerdos y qu hay detrs de ellas. Ya hemos visto que
el contenido de los Acuerdos responde a las ms variadas cuestiones,
si bien la mayor parte de los analizados 147 tienen en comn que vienen a dar solucin a cuestiones problemticas en materia de derecho
sustantivo o procesal penal. En concreto, en la mayora de ellos, se
pretende ofrecer una interpretacin, dentro de las posibles existentes,
para unificar las decisiones posteriores sobre la materia tratada.
La adopcin de Acuerdos tiene como referencia la funcin de unificacin de la doctrina que desempea el Tribunal Supremo. En nuestro contexto jurdico se ha puesto de manifiesto, de manera creciente, la importancia de salvaguardar la igualdad en la aplicacin judicial
de la ley, evitando soluciones distintas en casos semejantes.
formidad en la aplicacin de la ley y, por ende, mayor seguridad jurdica.

Teniendo en cuenta la consolidacin que parece existir por parte
del Tribunal Supremo en la elaboracin de Acuerdos, puede decirse
que ha encontrado un medio adecuado para dejar clara su lnea doctrinal en distintos asuntos que plantean dificultades de interpretacin. Los Acuerdos no seran sino el fruto maduro de este inters
por parte del Tribunal Supremo en conseguir instrumentos que garanticen mayor seguridad jurdica en la aplicacin de la ley.
58. Esta forma de proceder del Tribunal Supremo, en la que se
da publicidad a las decisiones adoptadas sobre determinadas cuestiones que posteriormente se vern reflejadas en decisiones judiciales de este Tribunal y, previsiblemente, en la de tribunales inferiores,
pone de manifiesto un nuevo mtodo de crear seguridad jurdica unificando la doctrina.
Esta actuacin est vinculada con el cambio hacia un sistema jurdico donde se pretende que cobre ms importancia la referencia a
la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. Los jueces y tribunales en el desarrollo de su labor como jurisprudentes deben inter-
146. Segn parece, en esta poca, los Acuerdos eran remitidos a las Audiencias Provinciales desde la Secretara Tcnica del Tribunal Supremo. Cfr. la SAP de
Sevilla de 21 de mayo de 2004 (ARP 2004, 658): que no pretenden expresamente
ser vinculantes, pero que tienden a convertirse en tales en la prctica, incorporndose incluso a una categora especial en las bases de datos ms utilizadas, y,
en una poca ya pasada, difundindose incluso a las Audiencias Provinciales desde
la Secretara Tcnica del Tribunal Supremo.
147. Ya hemos dicho en otro momento de este trabajo que nos consta que
se han dictado Acuerdos sobre cuestiones de funcionamiento material de la Sala,
pero no los hemos tenido en cuenta en este anlisis.
148. Podra entenderse que la STS de 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002,
1792), comentada por BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo?. Comentario crtico a la sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago
Raposo), en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 11 (2003), pp. 321328, aunque es una sentencia aislada, supone un primer intento del Tribunal Supremo en esta lnea de buscar seguridad jurdica en la aplicacin de la ley. En dicha
sentencia se plantea la posible existencia de un implcito mandato de vinculacin
absoluta a la jurisprudencia casacional, al entender que en este caso se sanciona por
un delito de prevaricacin judicial al juez que no sigue con la doctrina que ha elaborado el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo consider en este caso que la interpretacin de los preceptos reguladores de la prescripcin del delito que realiza el
(referido) Auto de 2 de junio de 1998 es insostenible e' injusta en el sentido del
art. 446 CP al apartarse de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo segn
la cual la prescripcin se interrumpe por la mera interposicin de la querella. Tngase en cuenta, a mayor abundamiento, que en esta materia de la prescripcin, el
Tribunal Constitucional ha sostenido, en una sentencia, una interpretacin contraria
a la del Tribunal Supremo.
96
97
Haciendo caso de esta demanda, el Tribunal Supremo ha buscado

por distintas vas (unas ms aceptables que otras) 1 4 8 garantizar uni-
pretar la ley quedando sujetos nicamente a la ley y a los principios

generales del derecho (art. 1.1 CC). La jurisprudencia en nuestro pas
no es propiamente fuente del derecho, aunque acta como complemento (art. 1.6 CC). 149 No existe, por tanto, en nuestra tradicin jurdica una frrea vinculacin de los jueces a la jurisprudencia precedente como ocurre con el sistema del common law. Este sistema es
un sistema del caso (case law). En este sistema jurdico los rganos
jurisdiccionales no estn obligados a seguir las decisiones anteriores,
sino la ratio decidendi de stas (tanto las derivadas del Tribunal que
se ocupa del caso, como de tribunales superiores). 150
El common law es un derecho formado por los jueces (judge-made
law), modelo que no podra ser trasladado sin ms a nuestro Derecho, ya que como establece el Cdigo civil (art. 1) la jurisprudencia
en nuestro pas no es fuente del Derecho.
Es cierto que en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia reiterada ha actuado tradicionalmente como algo ms que un importante
complemento a la ley a la hora de solucionar los supuestos concretos, 1 5 1 pero no directamente sino a travs del sistema de recursos. 152
El precedente 153 no vinculaba directamente, 1 5 4 sino que las soluciones dadas por jueces y tribunales de instancias inferiores, si contradecan las soluciones dadas para casos semejantes y de manera reiterada por el Tribunal Supremo, seran casadas. 155
59. En este momento son algunas las voces que apuntan hacia
una oportuna flexibilizacin de nuestro sistema hacia soluciones
semejantes a las recogidas en el sistema del common /aw. 1 5 6 Esto
no parece derivarse de la jurisprudencia constitucional. Sobre si el
precedente vincula o no en nuestro sistema jurdico el Tribunal Constitucional se ha manifestado en el siguiente sentido. En algunas
sentencias este Tribunal ha rechazado que el apartamiento de la
jurisprudencia pueda suponer la vulneracin del derecho a la tutela judicial o al principio de igualdad, 1 5 7 aunque en otras senten-
149. Sobre esta cuestin vid. GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en

Nuevas posiciones, pp. 183-186.
150. Sobre esta cuestin vid. ITURRALDE SESMA, El precedente en el common law,
Madrid, 1995, pp. 31 y ss., p. 81 y XIOL ROS, El precedente judicial en nuestro Derecho,
una creacin del Tribunal Constitucional, en Poder Judicial, n 3 (1986), pp. 28 y ss.
151. LPEZ GUERRA, La fuerza vinculante de la jurisprudencia, en Actualidad
Jurdica Aranzadi, n 442 (2000), p. 3, sostiene que este sistema supondra un
compromiso razonable entre los extremos que supondran, por un lado, una vinculacin meramente intelectual a las decisiones del Tribunal Supremo, sin que exista mecanismo alguno de exigibilidad y, por otro lado, una vinculacin formal rigurosa a la jurisprudencia de este tribunal, semejante a la vinculacin existente a la
ley. En este supuesto intermedio la fuerza vinculante de la jurisprudencia deriva
de que su no seguimiento puede acarrear la revocacin de las sentencias opuestas a ella. En sentido parecido, vid. JAN VALLEJO, El valor de la jurisprudencia
penal, en Actualidad Jurdica Aranzadi, n 622 (2004), pp. 1-8.
152. Se ha estimado tradicionalmente que la unificacin de criterios en la aplicacin de la ley como funcin de la jurisprudencia se lograba mediante la anulacin de las decisiones contrarias. As, XIOL ROS, El precedente judicial... en PJ,
n 3, 1986, p. 26.
153. Que no se entiende en el sentido del precedente en el common law ya

que aqu la jurisprudencia reiterada exige al menos dos sentencias y no de cualquier tribunal sino del Tribunal Supremo, el ms alto tribunal en esta instancia.
154. Por considerar que eso supondra admitir otra fuente del Derecho distinta a las que recoge el art. 1.1 CC y adems supondra una limitacin a la autonoma e independencia de los jueces en su labor interpretativa (art. 117.1 CE).
155. No hay que olvidar que no todas las decisiones llegan al Tribunal Supremo por no cumplir los requisitos actualmente exigidos para la casacin, entre ellos,
muy importante, el referente a la cuanta litigiosa y que por tanto, esta posibilidad de ver as unificada la doctrina no se da. Sobre la va de los recursos como
instrumento unificador en la aplicacin de la ley vid. DEZ-PICAZO, Notas de derecho comparado sobre la independencia judicial, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 34 (1992), p. 35 y RIVERO ORTEGA, Precedente, jurisprudencia y
doctrina legal en derecho pblico: reconsideracin de las sentencias como fuente
del Derecho, en Revista de Administracin Pblica, n 157 (2002), pp. 94 y ss.
156. Entre otros, XIOL ROS, El precedente judicial. ., en PJ, n 3 (1986), p.
28 y LPEZ GUERRA, La fuerza vinculante..., en AJA, n 442 (2000), p. 2.
1 57. Por ejemplo, en la STC 41/86 (RTC 1986/41) o la STC 160/93 (RTC 1993/160)
en la que este Tribunal se explica como sigue: (...) la existencia de una determinada lnea jurisprudencial no implica que sta haya de ser seguida necesariamente por los tribunales inferiores, que en uso de su autonoma e independencia judicial (art. 117 CE) pueden lcitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal
Supremo sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de
la Ley, al tratarse de rganos judiciales diferentes [STC 132/1988 (RTC1998/132).
Tal diferencia de criterios tampoco atenta contra el derecho a obtener tutela judicial efectiva en cuanto sus resoluciones sean el producto de una aplicacin refle-
98
99
cias 158 parece que refuerza la dea de proclamar el valor jurdico

del precedente y la posibilidad de su control constitucional. 1 5 9
De esta forma puede afirmarse que el Tribunal Constitucional se

muestra contrario a la opinin de que las sentencias que difieren de
la opinin reiterada del Tribunal Supremo puedan suponer vulneracin
de derechos constitucionales (al menos los susceptibles de amparo). 1 6 0
nitiva, seguridad jurdica. Los Acuerdos actuaran como anuncio de

lo que es o ser jurisprudencia del Tribunal Supremo, por tanto, precedente, 1 6 2 y ste representa la va para la unificacin de la doctrina. En este sentido, s que podramos decir que el Tribunal Supremo
pretende reforzar, mediante su publicitacin, la importancia indubitada que, como complementadora de las fuentes del Derecho, tiene
la jurisprudencia.
Tampoco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende

si nos dirigimos o no hacia un sistema ms parecido al anglo-americano, con el importante papel que en l juega la jurisprudencia. En
cualquier caso, lo cierto es que fuera como fuese los Acuerdos tampoco podran funcionar como precedente, porque no conforman jurisprudencia, ya que no son sentencias. 161
III. Caracterizacin normativa de los

Acuerdos: entre la ley y la
jurisprudencia
60. Sin embargo, y sin llegar a aventurar un cambio de sistema

jurdico ni de novedades en este sentido, entendemos que los Acuerdos derivan del inters por parte del Tribunal Supremo en potenciar
su funcin como unificador de la doctrina, para proporcionar, en defi-
xiva y razonada del ordenamiento jurdico. En la STC 49/1999 (RTC 1999/49) establece expresamente que: los jueces y magistrados se hallan sometidos nicamente al imperio de la Ley y no existe, en puridad, la vinculacin al precedente.
158. As, por ejemplo, la STC 246/93 (RTC 1993/246) en la que se dice: la
unificacin de la doctrina corresponde a los rganos superiores de la Jurisdiccin
ordinaria, a travs de los recursos de casacin o revisin, siendo, pues, sus criterios los que resultan vinculantes como fuente complementaria del Derecho (art.
1.6 Cdigo Civil) sin perjuicio de la evolucin de la propia doctrina originada en
los rganos superiores o en la confirmacin de resoluciones suficientemente fundadas de los inferiores. (La cursiva es nuestra). En sentido similar, cfr. la STC
17/1995 (RTC 1995/17).
159. XIOL Ros, El precedente judicial..., en PJ, n 3 (1986), pp. 26-27, entiende que la infraccin del principio de igualdad por divergencia no motivada con respecto al precedente supone reconocer la existencia de un criterio de equiparacin
entre la decisin judicial y el precedente derivado de la necesidad jurdica del que
los rganos judiciales tengan en cuenta los precedentes para seguirlos o separarse
motivadamente de ellos, como consecuencia del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad: supone consagrar el valor vinculante del precedente.
160. De manera rotunda y extensa, vid. BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez...,
en RDPC, n 11 (2003), pp. 321-328.
161. Esta cuestin ser tratada de forma detallada en el siguiente apartado (III).
100
6 1 . Despus de todo lo expuesto hasta este momento se hace

patente que los Acuerdos estn adquiriendo una creciente importancia 163 y que, segn el anlisis realizado en la segunda parte de este trabajo, estn siendo mayoritariamente seguidos y por tanto responden a
la finalidad para la que, en principio, parecen haber sido creados.
162. Es conveniente hacer una aclaracin. Cuando hablamos de precedente lo

hacemos equiparando precedente a jurisprudencia reiterada o doctrina consolidada del Tribunal Supremo en una determinada materia. El precedente no puede
entenderse en el sentido del common law, que es cualquier sentencia, aqu para
que se considere precedente, en el sentido de jurisprudencia reiterada tiene que
haber al menos dos sentencias en la misma lnea.
163. Esta importancia viene dada, por un lado y como ya hemos sealado
anteriormente, por el propio Tribunal Supremo que los toma cada vez con mayor
frecuencia y los publicita y, por otro lado, porque estn cumpliendo sus objetivos. As vemos como ya los aplicadores del Derecho demandan en ocasiones que
el Tribunal Supremo declare, por medio de un Acuerdo, cul es su opinin sobre
un determinado asunto. Esta opinin autorizada tiene relevancia porque ser doctrina consolidada del Tribunal Supremo. En este sentido, LUZN CUESTA, Extincin del parentesco por afinidad? (Comentario a la sentencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2005), en La Ley, 5 octubre de
2006, p. 15, acaba su artculo con la siguiente frase: Creo, finalmente, que el
tema comentado tiene suficiente inters y merecera la atencin de un Pleno no
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
101
Ahora bien, sigue sin quedar claro qu calificacin normativa merecen; cul es, en definitiva, su naturaleza jurdica. No es fcil determinar lo que son, pero s lo que no son.
62. Claramente los Acuerdos no son ley. En primer lugar y obviamente, porque no provienen del poder legislativo. Teniendo en cuenta el principio fundamental de la separacin de poderes, el Tribunal
Supremo no puede dictar disposiciones legislativas. Por otro lado, no
revisten la forma de ley ni tienen los mismos efectos que sta, entre
otras cosas porque no cabe la retroactividad.
Por este motivo, cuando los jueces, en este caso los magistrados del
Tribunal Supremo, deciden cul es la interpretacin correcta para un
determinado-grupo de casos, de entre las varias que son posibles con
las reglas tradicionales de interpretacin, lo que estn haciendo es desarrollar el Derecho, 167 no creando Derecho nuevo y distinto. 1 6 8
De hecho, una de las crticas que se hace a la labor que despliegan

los magistrados del Supremo al elaborar los Acuerdos es que actan
como un paralegislador. 164 Los jueces tienen que actuar como intrpretes de la Ley para que sta sea aplicable. Eso s, la seguridad y la
igualdad jurdica exigen la vinculacin del juez a las disposiciones cuyo
contenido sea objetivamente reconocible de acuerdo con las reglas de
interpretacin aceptadas. 165 El Tribunal Supremo como rgano encargado de aplicar la Ley debe interpretarla con los lmites citados. El ejercicio de la actividad judicial exige en algunas ocasiones que el juez o
los tribunales puedan desarrollar judicialmente el Derecho 166 de manera justificada y dentro de los lmites de la funcin de interpretacin.
Por eso entendemos que la actuacin de este Tribunal recogida

en un Acuerdo no es en esencia distinta a la que realiza en la elaboracin de una sentencia. Lo que hace es interpretar la Ley, no para
el caso concreto, sino para un grupo de casos semejantes. Por tanto,
los magistrados del Tribunal Supremo cuando redactan los Acuerdos
no actan, por principio, semejando al legislador, sino cumpliendo
con su funcin: la interpretacin de la ley (penal). Utilizan el mismo
mtodo de subsuncin que para elaborar una sentencia. La aplicacin de la Ley al caso concreto significa que la premisa mayor abstracta es puesta en relacin con la inferior que se extrae de la vida
misma. De ello se deduce como conclusin la solucin al caso concreto, en la labor jurisprudencial normal: la sentencia, 169 en las reuniones no jurisdiccionales del Pleno, el Acuerdo. Entender que el juez
no aporta nada a la ley es una visin muy limitada de la prctica
judicial. Los jueces en su actividad tambin desarrollan el Derecho
como tarea complementadora de la interpretacin judicial. 1 7 0 Pero
164. Por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ, en Sobre el difcil arte de legislar en

materia penal, en La Ley, n 6150 (2004), pp. 1614-1615, critica la vulneracin
del principio de legalidad, en concreto de la exigencia de determinacin de la ley
penal en la prctica legislativa. (...) Actualmente asistimos a una cierta tendencia a la desformalizacin, a un debilitamiento del principio de legalidad penal provocado por la frecuente utilizacin de leyes indeterminadas que dejan en manos
del juez la solucin final. Cita como ejemplos de juez legislador (entre comillas en el original) algunos supuestos en los que ha habido Acuerdos del Pleno no
Jurisdiccional del Tribunal Supremo por entender que estos Acuerdos invaden el
mbito del legislador.
165. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal. Parte General, 5a ed., Granada, 2002, pp. 161-162.
166. Como seala LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona,
1994, p. 359, la interpretacin de la ley y el desarrollo del Derecho no deben
verse como esencialmente diferentes, sino slo como distintos grados del mismo
proceso de pensamiento.
167. Otra cosa es que este desarrollo del Derecho pueda conseguir la misma
vigencia fctica o efectividad que una ley. Esto en relacin con el valor del precedente como fuente de Derecho judicial en LARENZ, Metodologa, p. 431.
168. Esto siempre que el contenido del Acuerdo correspondiente sea de carcter interpretativo y no declarativo. En este sentido, de entre todos los Acuerdos
que hemos analizado, como ya se ha puesto de manifiesto en la segunda parte
de este trabajo, el contenido de alguno de ellos es ms que discutible, por no
responder a un supuesto de interpretacin concreta sobre las varias posibles. Por
ejemplo, es discutible el valor del Acuerdo 2 (24 de mayo de 2001), Acuerdo 117
(12 de mayo de 2005), Acuerdo 134 (25 de abril de 2006) o el Acuerdo 69 (25
de febrero de 2000), Acuerdo 102 (22 de julio de 2004) y Acuerdo 138 (18 de
julio de 2006), precisamente por no suponer un desarrollo judicial del Derecho,
sino una creacin de Derecho propiamente dicha.
169. Sobre estas cuestiones vid. LARENZ, Metodologa, pp. 308 y ss.
170. En el sentido que lo seala LARENZ, Metodologa, pp. 359 y ss. y con los
lmites sobre el desarrollo judicial del Derecho
102
103
esta labor est limitada por las reglas generales de aplicacin del
Derecho. Si el juez o magistrado se aparta de los cnones interpretativos habituales su decisin no puede tenerse en cuenta.
63. Los Acuerdos no son un criterio interpretativo nuevo que
pueda aadirse a los cuatro comunes (art. 3.1 CC), porque lo que hace
el Tribunal Supremo es aplicar alguno de esos cnones interpretativos
para llegar a la solucin recogida en el Acuerdo. Decide cul es la interpretacin ms adecuada a juicio del Tribunal (mejor, de los componentes del Pleno) para ese problema. De las posibles soluciones interpretativas adopta una. 171 Y tampoco se configuran como un metacriterio
o supracanon,'172 no son un criterio ltimo o superior a los dems que
permite resolver cul es la opinin ms adecuada o aceptable cuando hay varias que responden a los criterios comunes de interpretacin. La solucin dada en la decisin del Pleno no se fundamenta en
criterios de razonabilidad o racionalidad (porque los Acuerdos no son
motivados), sino en un argumento de autoridad; 1 7 3 quien decide esa
interpretacin es el ms Alto Tribunal en esa materia.
64. Los Acuerdos tampoco son jurisprudencia, 1 7 4 es ms, ni siquiera son resoluciones (providencias, autos y sentencias), ya que en
el Acuerdo se da la solucin no para un caso particular, sino para

un grupo de casos que tienen parmetros comunes. 175 No son tomados por urrtribunal en ejercicio de su jurisdiccin sino, precisamente, por el Pleno no jurisdiccional de un tribunal. 1 7 6 Segn entendemos
el contenido de cada Acuerdo tampoco funciona como un precedente
cualificado. Principalmente porque no es precedente. Ya lo hemos
sealado con anterioridad: los Acuerdos no son sentencias. Las sentencias que recojan el contenido fijado en los Acuerdos s sern precedente cualificado en el sentido de que la jurisprudencia reiterada
del Tribunal Supremo es precedente que efectivamente complementa las fuentes del Derecho (art. 1.6 CC).
65. Los Acuerdos no pertenecen al sistema jurdico, en cuanto
que no son normas jurdicas, pero influyen en l. 1 7 7 Suponen la concrecin de una de las soluciones que ha previsto el Tribunal Supremo
para hacer frente a la expectativa social de demanda de seguridad jurdica. Las expectativas no se dirigen slo a personas, sino tambin a
otros estatutos sociales, y el Tribunal Supremo como ms Alto tribunal de la jurisdiccin ordinaria es receptor de algunas emanadas de
grupos sociales. Estas expectativas proceden tanto de quien participa
en la actividad jurisprudencial (los propios miembros del Tribunal Supremo y de tribunales inferiores) como de terceros (abogados, fiscales y
los propios ciudadanos).
171. Obviamente, esto lo veremos ms adelante (en el anlisis de la vinculacin de los Acuerdos), el requisito previo es que la interpretacin a la que ha llegado el Tribunal Supremo reunido en el Pleno, sea lgica. No podr ser interpretacin abrogans, ni contraria a la resultante de la aplicacin de los criterios
tradicionales de interpretacin.
172. En el sentido en que lo ha manifestado HASSEMER, Crtica al Derecho penal
de hoy: norma, interpretacin, procedimiento, lmites de la prisin preventiva, 2 a
ed., Buenos Aires, 1998, pp. 25 y ss.
173. Que es, en definitiva, el argumento en el que se basan los recursos. En
el recurso se acude al TS para que aplique la doctrina que entiende adecuada para
ese caso. Aqu el Tribunal decide, a veces, entre opciones igualmente vlidas (de
acuerdo a los cnones interpretativos) cul es la ms adecuada para el caso concreto. Resuelve conflictos. En este sentido, con los Acuerdos se pretende resolver
conflictos, en el momento de plantearse, con proyeccin de futuro.
174. As lo pone de manifiesto tambin GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas posiciones, pp. 210-211, para quien los acuerdos son de carcter interno, orientativo cuya funcin es coordinar en el futuro criterios y prcticas
procesales pero que no resuelven un caso como hace un tribunal.
175. Teniendo en cuenta la similitud que, en algunos aspectos, plantea la elaboracin de los Acuerdos con la de la sentencia judicial quizs pudiera exigirse al
Tribunal Supremo mayor rigor formal en la adopcin de estos y exigencias de motivacin. Esta cuestin la planteamos como una de las propuestas conclusivas del
trabajo.
176. En su trabajo Muestras biolgicas abandonadas..., en Revista penal, n
18 (2006), pp. 47 y ss., CORTS BECHIARELLI considera que los Acuerdos son disposiciones de naturaleza gubernamental-administrativa y que, por tanto, no son jurisdiccionales, por lo que no cabe recurso contra estos en sede judicial, aunque repercutan en la actividad judicial.
177. As lo seala expresamente CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas..., en Revista penal, n 18 (2006), p. 47.
104
105
En la demanda de seguridad jurdica, concretada en la aplicacin

de una doctrina unificada, se engloban de forma institucionalizada
expectativas dirigidas al sistema jurdico, aqu en concreto

nal Supremo. El Tribunal Supremo ha optado por tratar de
cin a esta cuestin mediante un instrumento que crea y
trata de dar respuesta a expectativas normativas, pero que
instrumento legal.
al Tribudar solua su vez

no es un
expectativas de seguridad sobre la aplicacin de la ley. El contenido

de los Acuerdos va dirigido de manera directa a la actuacin del Tribunal Suprrno y de manera indirecta a los tribunales inferiores. Con
ellos se pretende dar inicio a jurisprudencia que marcar criterios de
interpretacin en la medida en que sea reiterada.
En este sentido, los Acuerdos permiten un dilogo (en el sentido de que el Tribunal Supremo da respuesta a determinadas expectativas que provienen de otras instancias y genera a su vez expectativas hacia otras instancias). El dilogo se produce con tribunales
inferiores (las sentencias que reciben en casacin), con los aplicadores del Derecho (por ejemplo a travs de las circulares de la Fiscala
General del Estado) o con otras instancias como la doctrina, que puede
sugerir en un trabajo doctrinal que el TS analice y tome posicin sobre
alguna cuestin sin interpretar o con dudosa interpretacin, 1 7 8 o los
grupos sociales que nteractan con el Derecho y solicitan cambios.
Esto llevara consigo una permanente actualizacin de la respuesta
y solucin a distintos problemas interpretativos. Con estos Acuerdos
el Tribunal Supremo pretende sealar cul es (respuesta a las expectativas) y ser 179 (generacin de otras expectativas) la opinin del Tribunal Supremo sobre una cuestin concreta de difcil interpretacin
o en la que es posible ms de una solucin.
Esa dea de la seguridad jurdica viene reforzada por la necesidad

de ofrecer, desde el propio Tribunal Supremo, los mismos criterios
para la resolucin de los casos. Nos hemos referido anteriormente al
problema de la unificacin de doctrina interna. Es frecuente, en este
sentido, que los magistrados del Tribunal Supremo tengan diferentes criterios interpretativos. Atenta a la seguridad jurdica y al principio de igualdad que una seccin de la Sala Segunda adopte una
determinada solucin y otra seccin, compuesta por otros magistrados alcance la solucin contraria. La figura del Acuerdo sobre todo
en sus inicios responde a esa lgica: la de evitar que casos con la
misma estructura sean resueltos de forma dispar.
66. Los Acuerdos no son leyes, no son sentencias y, por tanto,

no son jurisprudencia del Supremo, sino que son instrumentos de
actuacin de este Tribunal para publicitar su opinin doctrinal sobre
asuntos de discutida y discutible interpretacin. Con ellos se pretende llevar a cabo su funcin de unificacin de la doctrina (penal) y,
en definitiva, otorgar seguridad jurdica en la aplicacin de la ley. Este
mecanismo, que son los Acuerdos, pretende dar respuesta a las expectativas de seguridad que se le dirigen, creando, al mismo tiempo.
178. En este sentido el artculo antes citado de LPEZ GUERRA, La fuerza vinculante..., en AJA, n 442 (2000), p. 3. De manera explcita LUZN CUESTA, Extincin del parentesco..., en La Ley, 5 octubre de 2006, p. 15.
179. Ya veremos que uno de los problemas ms relevantes es determinar hasta
cundo esto ser as. La vigencia indeterminada del contenido de los Acuerdos
puede llevar consigo la petrificacin de la jurisprudencia.
106
IV. Nivel de vinculacin de los Acuerdos

67. Una de las cuestiones ms destacadas cuando se analiza el
valor de los Acuerdos adoptados por el Tribunal Supremo es si son
o no vinculantes. Despus del da 18 de julio de este ao (2006) el
propio Tribunal Supremo parece haber despejado esta duda estableciendo en el Acuerdo 138 que estos son vinculantes. Hasta este
momento era doctrina unnime, puesta de manifiesto incluso por el
Tribunal Supremo por este mismo medio en que ahora dice lo contrario, que los citados Acuerdos no tenan carcter vinculante.
En efecto, la postura del Tribunal Supremo ha cambiado de una
forma absoluta. Inicialmente, en el Pleno que se celebr el 8 de mayo
de 1997 1 8 0 , en el que se debati la mecnica seguir por la Sala de
lo Penal para la necesaria unificacin de la doctrina, se sealaba que
180.
En el que se adopt el Acuerdo 30.
107
los Acuerdos no eran vinculantes, pero deban ser respetados para

favorecer la estabilidad y uniformidad de la doctrina jurisprudencial.
Previamente, pero en la misma lnea, en la STS de 22 de marzo de
1997 (RJ 1997, 2268) a propsito del valor de los Plenos no jurisdiccionales, se advirti que conviene subrayar, sin embargo, que ese
denominado Pleno no es el jurisdiccional previsto en el artculo 197
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sino el marco de una deliberacin ms o menos oficiosa para examinar cuestiones doctrinales
polmicas y alcanzar coincidencias bsicas que ms tarde puedan ser
tenidas en cuenta en las causas concretas. Dicho de otro modo, se
trata, si as se quiere, de un Pleno atpico y hurfano de todo valor
jurisprudencial directo, pese a su gran importancia ad intra. De ah
que la presente resolucin, lejos de remitirse al mismo, lo haga slo
a la ininterrumpida serie de sentencias que desde entonces han seguido el criterio favorable a la construccin de los tipos (...).
Antes del Pleno de 18 de julio de 2006 se pueden advertir indicios de la concepcin del Tribunal Supremo de una fuerte vinculacin. As, en el Acuerdo 115 (27 de abril de 2005), a propsito de
la relevancia de la excepcin de falsedad en un juicio ejecutivo basado en hechos, a su vez falsos se decidi que los magistrados integrantes de la correspondiente Seccin que debe conocer el asunto,
que resuelvan el mismo con libertad de criterio. Esa expresa invocacin a la libertad de criterio permite inferir la ausencia de libertad
en el resto de materias objeto de Acuerdos.
La decisin de no vinculacin era acorde con lo establecido por
el art. 264.2 LOPJ.181 Aunque prev en el prrafo primero la posibilidad de las reuniones del Pleno no jurisdiccional para unificacin de
criterios, seala que en todo caso, quedar a salvo la independen-
181. Para GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas posiciones,

p. 210, la finalidad del mencionado precepto no es propiamente crear un mecanismo (...) para la unificacin de la doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo, pues no se dirige exclusiva a los Magistrado de ste, sino evitar en la medida de lo posible que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma
Sala sigan criterios... y prcticas procesales contradictorios, por falta de coordinacin.
108
cia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolucin de los distintos procesos de que conozcan.
68. Parece claro que no hay nada previsto en la legislacin 182
que determine el carcter vinculante de los Acuerdos. Slo un Acuerdo, elaborado por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo,
ha determinado que lo son. Ahora bien, ante esta escueta declaracin por parte de este Tribunal las preguntas oportunas al respecto
seran, al menos, contradice esta declaracin algn principio?, a
quien vinculan magistrados del Tribunal Supremo o cualquier magistrado de todos los rganos jurisdiccionales?, cundo vinculan?,
cmo vinculan?
La objecin ms lgica y habitual a la funcin de estos Acuerdos
por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo no difiere mucho
de la que se ha planteado con anterioridad respecto a la jurisprudencia de este Tribunal y su valor como precedente. Conculca el
seguimiento de la doctrina del Tribunal Supremo, en este caso plasmada en un Acuerdo, la independencia judicial? Esto es, la vinculacin al Acuerdo por los tribunales inferiores es contraria al principio de independencia judicial?
El TS ha manifestado, como hemos puesto de relieve anteriormente, su voluntad de dar respuesta a la demandada igualdad en
la aplicacin de la ley como responsable de la unificacin de la doctrina. El medio tradicional ha sido el crear jurisprudencia uniforme
al resolver los recursos planteados por decisiones de los tribunales
inferiores. Pero esa es una solucin ex post y concreta. Con los Acuerdos la unificacin tiene prospeccin de futuro y carcter general,
con lo cual el TS aclara cmo va a resolver y en ocasiones recuerda como viene resolviendo determinados asuntos. Esto parece que
puede colisionar con el principio constitucional de independencia
judicial recogido en el art. 117.1 CE 183 y con el art. 9.3 CE que pro-
182. Ni en la LOPJ, ni en el Cdigo penal ni en la Constitucin.

183. Art. 117.1: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del
Rey por jueces y magistrados integrantes el poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley.
109
clama el principio de legalidad y jerarqua normativa. 1 8 4 No creemos

que sea as.
El Tribunal Supremo con los Acuerdos ofrece las pautas que va a
seguir en sus sentencias, de modo que establece la solucin que va
a dar a determinados problemas y que ser (cuando se den al menos
dos sentencias) jurisprudencia, es decir, un precedente. El art. 1.6 CC
establece que, aunque no es fuente del Derecho, la jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Est previsto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acte como elemento
configurador de la doctrina jurisprudencial.
Esto pone de manifiesto la tensin latente entre el principio orgnico de independencia judicial y el constitucional de seguridad jurdica. No hay que olvidar que la seguridad jurdica es un derecho fundamental de los ciudadanos (art. 9.3 CE) y tiene categora de principio
mientras que la independencia judicial no es un derecho fundamental. Por otro lado, en el modelo de sociedad actual la seguridad, en
todos sus rdenes, se ha convertido en una exigencia de los ciudadanos. El Poder Judicial no queda al margen de esta demanda. Posiblemente los Acuerdos sean el medio ms adecuado (menos lesivo
con otros derechos) para logar la tan ansiada y requerida seguridad
jurdica. 1 8 5
Por tanto, en la colisin entre seguridad jurdica e independencia
judicial tendra prioridad el principio de seguridad jurdica. Esto supone, sin duda, una cierta prdida de independencia judicial, que en la
prctica no ser tanta, en aras de una mayor seguridad jurdica. Este
refuerzo de la funcin uniformizadora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los Acuerdos suponen, no quiere decir que todas
184. Sobre esto BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez..., en RDPC, n 11 (2003),

pp. 321-328.
185. Mxime ante la insatisfactoria regulacin legal de la unificacin de doctrina en la jurisdiccin penal a la que hemos hecho referencia, supra, en 17-20.
110
las decisiones que se aparten de sta sean ilegales (por ejemplo, por
entender que son prevaricadoras). 186 Por eso, no se habla de una
vinculacin frrea al precedente 187 sino de entender la jurisprudencia del Tribunal Supremo como interpretacin de autoridad en algunos supuestos.
69. Previamente es conveniente sealar que cuando aqu se
habla de vinculacin no se hace en trminos de validez normativa,
porque en este sentido slo vincula la ley. Aqu nos referiremos a la
vinculacin en un sentido ms amplio, como seguimiento derivado
de una conviccin jurdica.
Otra de las cuestiones problemticas es la de a quin vinculan los
Acuerdos. Segn entendemos, en primer lugar y de modo directo, al
Tribunal Supremo y, en concreto, a los magistrados de la Sala Segunda que se hubieran reunido en Pleno. Esta vinculacin no es legislativa (aunque s normativa), por tanto su infraccin, no tendra que
dar lugar a ninguna sancin. En este sentido los Acuerdos actuaran
como un pacto entre caballeros. Es una decisin programtica que
los propios miembros del TS se comprometen a aceptar (de otro
modo, no se entendera que decidieran formar Pleno para resolver
estas cuestiones). En primer lugar, y de manera directa, a la Sala correspondiente (en este caso, la Sala Segunda) del TS. En segundo
lugar, y de manera indirecta, a los jueces y magistrados de instancias inferiores. De manera indirecta porque los Acuerdos anunciarn
cul va a ser a partir de ese momento 1 8 8 la doctrina del TS para los
186. La actuacin del Tribunal Supremo atentar, en todo caso, a la independencia judicial cuando no permita otra solucin (por ejemplo, por considerarla prevaricadora) que sin embargo sea posible con los cnones interpretativos tradicionales, como ocurri con la ya citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 11 diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). Vid. la crtica que hace
a la sentencia BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez..., en RDPC, n 11 (2003), pp.
305 y ss.
187. Tal y como lo seala BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez..., en RDPC, n
11 (2003), pp. 318 y ss, esto es algo contrario a nuestra tradicin jurdica y contrario a la jurisprudencia constitucional y a la legalidad ordinaria.
188.
Hay veces que el Acuerdo confirma doctrina reiterada del Supremo, pero
otras veces no.

111
Elena Iigo Corrora / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche
supuestos en cuestin, pero la vinculacin jurdica se dar a partir

del momento en que sean jurisprudencia y slo en el mismo sentido
que vincula la jurisprudencia.
Habra por tanto dos niveles distintos de vinculacin y en dos
momentos. La de los magistrados del Supremo, basada ms en un
pacto de caballeros de seguimiento de una decisin que ellos mismos (con las reglas de mayora que hayan establecido) han tomado
y la de los jueces y magistrados de instancias inferiores que estaran
vinculados cuando el Acuerdo sea jurisprudencia reiterada. Antes de
eso y para estas instancias inferiores el Acuerdo dara noticia de las
actuaciones futuras en esa materia del Tribunal Supremo, aportando
as seguridad jurdica. 1 8 9 El Tribunal Supremo estara indicando cmo
va a actuar a partir de ese momento, est anunciando su futura jurisprudencia en la materia de que se trate.
70. En tercer lugar se impone analizar cundo vinculan los Acuerdos. La respuesta puede parecer redundante, pero cabra afirmar que
los Acuerdos vinculan cuando vinculen. Eso significa que los Acuerdos vincularn en funcin de su contenido, esto es, cuando la interpretacin que ha hecho el Pleno de este tribunal sea adecuada a
Derecho (por tanto, no vincularn decisiones, por ejemplo, abrogans).
Hemos dicho que los Acuerdos son un argumento de autoridad, no
racional, pero esta afirmacin tiene lmites: la interpretacin que determine el Tribunal Supremo como ms adecuada debe ser coherente
con alguno de los cnones interpretativos establecidos. Por otro lado,
los Acuerdos vincularn en la medida en que tengan esa capacidad.
Esto es, al Tribunal Supremo como norma entre ellos, aunque no legislativa o jurdica y a los tribunales inferiores cuando se concreten en
jurisprudencia reiterada.
7 1 . En cuarto lugar, habra que concretar cmo vinculan, es
decir, qu sucedera con el no seguimiento de los Acuerdos. En es-
te sentido es difcil hacer conjeturas porque el Tribunal Supremo no

se ha pronunciado sobre esta cuestin.
Si quien desoyera fuera un juez o magistrado de un rgano jurisdiccional inferior (a quien hemos dicho que los Acuerdos slo vinculan cuando sean parte de la jurisprudencia) las consecuencias que
se pueden prever podran ser desde un plano estrictamente terico de distinto carcter.
La primera consecuencia en orden de menor gravedad que
podramos denominar natural sera la revocacin de la sentencia. En
este punto habra que tener en cuenta, de nuevo, que no todos los
asuntos son conocidos por el Tribunal Supremo. 190
Una segunda consecuencia sera la posibilidad de exigir la responsabilidad civil de jueces y magistrados, al amparo de los arts. 411
a 413 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Si un magistrado se aparta dolosa o imprudentemente del contenido de la jurisprudencia dictada tras un determinado Acuerdo, es factible estimar que pueda
serle exigida una responsabilidad civil por los daos y perjuicios que
tal decisin haya podido producir.
Desde el punto de vista del derecho sancionador se observan dos
ulteriores consecuencias. La primera de derecho administrativo
sera la imposicin de una sancin por una falta disciplinaria de las
descritas en los arts. 414 y ss. de la LOPJ.191 La segunda consecuencia
sancionadora propia del Derecho penal consistira en la condena por un delito de prevariacin doloso o imprudente ex arts. 446
y 447 del Cdigo penal. 1 9 2
189. Esa seguridad jurdica se hara extensible a los abogados, fiscales y a los
propios ciudadanos que sabran cmo interpreta el Tribunal Supremo las materias
tratadas en los Acuerdos.
190. Ya se ha planteado la posibilidad de que se introdujera el inters casacional independientemente de la cuanta del litigio como uno de los motivos para
la casacin. Sobre esto, vid. BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez..., en RDPC, n 11
(2003), p. 331, n. 56.
191. Si bien la correcta tipificacin de esa conducta sera sumamente discutible a tenor de la redaccin de los arts. 417, 418 y 419 de la LOPJ.
192. La solucin de considerar la existencia de una prevaricacin necesitara
de la existencia de otros muchos requisitos porque adems eso exigira partir de
112
113
Teniendo en cuenta que los Acuerdos no son jurdicamente vinculantes en la medida que por s mismos tienen menos valor jurdico que una sentencia (esta s, jurisdiccional), el hecho de apartarse
del contenido de un Acuerdo siempre que sea motivada la decisin no debe entraar ninguna clase de consecuencia a los jueces
y magistrados. Como decimos, el Acuerdo es una declaracin de voluntad que puede tener un enorme valor como referente de interpretacin pero que no genera ninguna obligacin a los jueces y tribunales ms all de la consecuencia natural de una revocacin de sentencia.
72. Esta cuestin que parece tan problemtica de fundamentar
no plantea tantos problemas desde el punto de vista prctico. Por un
lado, porque antes del Acuerdo 138 (18 de julio de 2006) ya funcionaban de facto como un referente de interpretacin nuevo y de
fuerte influencia en las decisiones del propio Tribunal Supremo y tambin de las instancias inferiores. En la prctica hemos visto (segunda
parte de este trabajo) que los Acuerdos del Tribunal Supremo se siguen
por la inmensa mayora, casi total, de la jurisprudencia tanto del Supremo, como de tribunales inferiores.
Por tanto, aunque no pueda hablarse de vinculacin jurdica como
si fuera la ley, s que existe cierta conviccin jurdica de seguirla, con
las limitaciones que hemos establecido anteriormente.
una vinculacin extrema al precedente judicial que no existe en nuestro sistema

jurdico. Sobre esta cuestin vid. BENLLOCH PETIT, Prevarica el juez..., en RDPC,
n 11 (2003), pp. 318 y ss. Dice este autor que en nuestra tradicin, en efecto,
se ha venido entendiendo que el reconocimiento de fuerza vinculante a la jurisprudencia, supondra, por un lado, admitir que existe un fuente de derecho ms
all de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho y, por otro,
conllevara una merma de la autonoma e independencia de los jueces en su
labor interpretativa (p. 319). Por otro lado, este mismo autor seala en el trabajo citado que esta vinculacin absoluta a la doctrina del Tribunal Supremo es
contraria a la Constitucin espaola, a la propia jurisprudencia constitucional y
a la legalidad ordinaria. Vanse de forma detallada las sugestivas y muy adecuadas conclusiones de este autor en las pp. 321-331.
114
V. Conclusiones y propuestas
73. El anlisis, desde distintas perspectivas, de los Acuerdos
adoptados por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo pone
de relieve que esta figura se ha ido institucionalizando y adquiriendo mayor importancia prctica. 193
Los Acuerdos responderan al inters de este tribunal por conseguir instrumentos que garanticen mayor seguridad jurdica en la aplicacin de la ley. Son el mecanismo empleado por el Tribunal Supremo espaol para logar uno de sus fines: la unificacin de doctrina.
Su fuerza vinculante no proviene de los argumentos, sino de la autoridad, al ser el ms Alto Tribunal de la jurisdiccin ordinaria. En ellos
establece una lnea interpretativa basada en argumentos de autoridad.
74. El Tribunal Supremo se ha enfrentado a una tensin existente en la misma sociedad entre dos fuerzas encontradas: la seguridad jurdica, por un lado, y la solucin independiente por parte del
juez al caso concreto (la libertad de los jueces, recogida en el art.
12 LOPJ).194 En la sociedad actual parece que se exige prioridad de
la seguridad jurdica porque los ciudadanos y tambin los jueces de
instancias inferiores la demandan. El hecho de que el Tribunal Supremo establezca por escrito y con publicidad la lnea que va a seguir
a partir de un determinado momento (la publicacin del Acuerdo)
proporciona objetividad y certeza.
Esta seguridad jurdica mediante la unificacin de la doctrina vena
procurndose por el Tribunal Supremo mediante el sistema del recur-
193. En palabras de GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas

posiciones, p. 212, a esta poderosa vis expansiva contribuyen dos factores: la apariencia cuasi normativa de los acuerdos adoptados por los Plenos y la celeridad
de esta va no jurisdiccional que permite en una sola sesin proclamar la doctrina jurisprudencial de la Sala sin tener que estar sujeta al cauce jurisprudencial
(cursiva en el original).
194. Hay que destacar que la independencia judicial no tiene cobertura constitucional.
115
so. Los recursos son el medio para conseguir la unificacin de doctrina y para fundamentar el precedente jurisprudencial. Por eso los Acuerdos y, en definitiva, la vinculacin al precedente, que es lo que se pretende impulsar no son sistemas distintos. Tampoco el recurso es
nicamente un control para evitar errores y as conseguir la funcionalidad del sistema, sino que sera la garanta de igualdad de trato
de todos ante los jueces y tribunales. El sistema de recursos asegurara el funcionamiento del precedente, ya que sera la sancin para
aquellas sentencias que se aparten de lo que es doctrina consolidada.
75. El Tribunal Supremo tiene la funcin de establecer criterios
generales para la aplicacin e interpretacin de la ley y servir como
punto de referencia a los tribunales, profesionales del Derecho y los
ciudadanos. Para cumplir con esta funcin est potenciando la vinculacin al precedente y lo est publicitando en los Acuerdos que no
son sino una plasmacin concreta, clara y general de cul es el precedente jurisprudencial (del Tribunal Supremo) en una determinada
materia o cul va a ser, a partir del momento de publicacin del Acuerdo, la opinin que ser, despus de dos sentencias, jurisprudencia reiterada, esto es, precedente.
En aras de la seguridad jurdica y de la igualdad en la aplicacin
de la ley el Tribunal Supremo acta de manera suficientemente explicitada (y debera ser tambin detallada, en el propio Acuerdo o en
la jurisprudencia posterior) con los Acuerdos (que otorgan publicidad) y el precedente 195 (que supone la confirmacin mediante sentencias de la lnea doctrinal adoptada en los Acuerdos).
Ahora bien, si, como hemos dicho anteriormente, lo importante
para que puedan vincular a todos los tribunales es que se concreten en jurisprudencia posterior (al menos dos sentencias) qu aaden al sistema general en que la jurisprudencia vincula como tal?
Segn entendemos los Acuerdos aaden publicidad y seguridad jurdica al actuar como una declaracin de voluntad de la que queda
constancia escrita. Proporcionan expectativas de seguridad. Sabemos lo que el Tribunal Supremo piensa sobre determinadas cuestiones'. 76. La ley no establece que los Acuerdos sean vinculantes. El
propio Tribunal Supremo, precisamente a travs del Acuerdo 138 (18
de julio de 2006) ha establecido que lo son. Hemos dicho que la funcin principal de los Acuerdos es crear expectativas de seguridad.
Qu ocurre cuando estas expectativas se infringen bien por el propio Tribunal Supremo o por tribunales inferiores?
Como los Acuerdos no son leyes y tampoco son jurisprudencia no
puede vincular legalmente. 196 Pero puede entenderse que s vinculan (de manera normativa) a los magistrados de la Sala Segunda.
Esto no supone que apartarse del Acuerdo implique alguna sancin.
Los jueces y magistrados de instancias inferiores estarn vinculados
jurdicamente a partir del momento en que los Acuerdos se plasmen
en jurisprudencia, y slo en la medida en que vincula la jurisprudencia. Por eso cuando un tribunal inferior se aparta en una resolucin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en los Acuerdos, la consecuencia sera que la sentencia podra ser casada, pero
el juez o magistrado no sera objeto de sancin de ninguna clase.
Por otro lado, los Acuerdos slo sern vinculantes, en la medida
sealada anteriormente, cuando la interpretacin que ha hecho el
Pleno del Tribunal Supremo sea adecuada a Derecho. La solucin alcanzada en el Pleno y recogida en el Acuerdo tiene que ser conforme con las reglas de interpretacin aceptadas. Por tanto, los Acuerdos que recogen decisiones en las que se ha aplicado la analoga o
se completan lagunas legales ms all de lo permitido por las reglas
tradicionales de interpretacin, no pueden ser tenidos en cuenta. La
195. Que es la nica va legal para que la doctrina del Tribunal Supremo pueda
vincular.
196. Aunque esto efectivamente es as por las razones que hemos expuesto
con anterioridad, es cierto que la creciente relevancia prctica de los Plenos pueda
llevar a que la cita del contenido de un acuerdo acte como fundamento cualificado de apoyo de una determinada posicin dialctica, y resuelva definitivamente la controversia planteada en el debate procesal. Esto lo ve como un peligro
GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios..., en Nuevas posiciones, pp. 212-213.
116
117
vinculacin de los Acuerdos estar limitada a las reglas tradicionales

de interpretacin.
77. De todo lo dicho se deduce que la figura de los Acuerdos,
como labor interpretativa que es del Tribunal Supremo, est sujeta a
los lmites propios de la argumentacin judicial y puede ser un instrumento adecuado para conseguir mayor seguridad jurdica en la
aplicacin de la ley.
Ahora bien, este mecanismo carece de una regulacin jurdica sobre
los criterios de adopcin de Acuerdos, as como sobre su alcance y
forma de adopcin que sera necesaria para, a su vez, aportar mayor
seguridad jurdica a esta institucin. Esto es, sera conveniente una
cobertura legal detallada que permita un control interno y externo
del mecanismo de adopcin de Acuerdos. 197 Quizs podra hacerse a
travs de una ley que contemplara estos aspectos o por la introduccin de algunos artculos en la propia Ley Orgnica del Poder Judicial.
78. Entre las distintas cuestiones que quizs debieran ser objeto de atencin puede ser oportuno establecer, con carcter previo a
la reunin del Pleno no jurisdiccional y de la adopcin de Acuerdos,
cul es el alcance de los Acuerdos, esto es, cules son los criterios
para determinar qu gnero de cuestiones podran ser objeto de un
Acuerdo. Las que afecten a cuestiones materiales, sustantivas o procesales propias del Derecho penal; las que afecten a temas propios
de la Sala Segunda; las que se refieran a cuestiones generales de
Derecho pero que puedan tener relevancia para decisiones penales...
Por otro lado, cundo ha de reunirse el Pleno, esto es, qu origen deben tener las cuestiones a tratar. Si las tiene que determinar
cualquier magistrado del Supremo a partir de algn caso que debe
resolver, o si cualquier otra instancia (por ejemplo, la Fiscala, la doctrina...) puede elevar al Tribunal Supremo la peticin de un Pleno no
jurisdiccional para que se resuelva la cuestin.
79. En el momento de la reunin del Pleno de la Sala para la
adopcin del Acuerdo, y de manera especialmente relevante, parece
necesario delimitar las formalidades requeridas en la adopcin y redaccin de Acuerdos. 198 Proporcionara mayor seguridad ciertas exigencias sobre la determinacin de qu votos se requieren para aprobar
el Acuerdo (mayora simple o cualificada), as como cuntos magistrados han de componer el Pleno. Sera til sealar si puede haber
o no votos particulares y especificar cules han sido las distintas posturas.
Asimismo, la decisin del Pleno no Jurisdiccional tendra que estar
formalizada. El Acuerdo debera contener los antecedentes del supuesto a tratar. Cul es la materia, por qu se lleva la cuestin a un Pleno
no jurisdiccional, es decir, qu inters tiene la adopcin de un Acuerdo en la correspondiente materia (cambiar la doctrina jurisprudencial del Supremo, reforzarla dndole publicidad, analizando cuestiones hasta ahora no tratadas por este Tribunal por su novedad...),
fecha y composicin del Pleno.
Tambin un apartado que haga referencia al fundamento.
Los
Acuerdos deberan estar motivados. Ya hemos dicho anteriormente
que los Acuerdos se basan ms en un argumento de autoridad (provienen del Tribunal Supremo) que de un argumento racional, por lo
que resulta ineludible que el Tribunal Supremo muestre su razonamiento, esto es, que motive sus decisiones. Puede objetarse que esto
se hace efectivamente en las sentencias posteriores que recogen los
Acuerdos, pero la realidad pone de manifiesto que esto no siempre
197. As lo entiende tambin CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas..., en Revista penal, n 18 (2006), p. 47 cuando establece que se
demanda sin ms demora una disciplina legislativa que regule la cuestin en aras
de la salvaguarda de la seguridad jurdica y del principio de unidad jurisdiccional
198. En esta misma lnea CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas..., en Revista penal, n 18 (2006), p. 47. Este autor entiende que debera
legislarse desde la publicidad de las actuaciones, hasta el estado de las mayoras
para su acogida y, sobre todo, establecer un control de oportunidad y de legalidad ordinaria y constitucional de la norma que debera realizar un rgano distinto al que la dict.
118
119
ocurre. Entonces, o bien el Acuerdo tiene una mnima motivacin, o

bien el Tribunal Supremo debera establecer que las sentencias siguientes al Acuerdo se motivaran de manera detallada.
Por ltimo, el texto del Acuerdo debiera contener una
del Acuerdo.
descripcin
De esta forma, nos hallaramos con una estructura similar a la de

las sentencias: antecedentes de hecho, fundamentacin jurdica y
acuerdo o fallo.
No creemos poder ofrecer ahora una solucin para esta cuestin.

Ms bien habr que esperar a ver qu ocurre en la prctica de los
Acuerdos,~Si el Tribunal Supremo no lleva a cabo un cambio incesante y sin sentido, los cambios producidos por cambios sociales o legislativos sern bien asumidos, porque no quebrantan la seguridad. Ante
los cambios nuevas expectativas se proyectan, en este caso, sobre el
Tribunal Supremo a las que deber dar respuesta. Ahora bien, si el
contenido de los Acuerdos se hace por decisiones ms polticas o subjetivas (como un cambio en la composicin del Pleno) la existencia de
los Acuerdos dejar de tener sentido y no cumplirn la funcin para
la que, segn parece, han sido creados.
80. Otra opcin podra ser que el Acuerdo slo recoja la decisin concreta tomada por el Pleno no jurisdiccional sobre la cuestin
planteada. En ese caso, el Tribunal Supremo en la primera sentencia
dictada sobre el asunto que contiene la cuestin objeto de anlisis e
interpretacin por el Pleno debera sealar los antecedentes y la motivacin interpretativa que ha llevado a adoptar esa solucin en el Acuerdo y no otra.
8 1 . Hemos considerado a lo largo de este trabajo que la funcin principal de los Acuerdos es otorgar seguridad jurdica. Los Acuerdos recogen la opinin de determinados magistrados de una Sala del
Tribunal Supremo sobre una cuestin concreta. La realidad nos demuestra que en algunos casos (no pocos) el propio Tribunal Supremo ha
cambiado en dos y hasta tres ocasiones su interpretacin de una cuestin. En algunos casos, porque la composicin del Pleno ha cambiado y los magistrados que posteriormente la componen no estn de
acuerdo con lo que dijeron los anteriores. Otras veces, porque la realidad social ha cambiado. En otras ocasiones, porque la decisin que
se adopt no fue de manera unnime y algunos magistrados no la
asumen como propia y siguen dictando sentencias en otro sentido.
No hay ningn instrumento de control para garantizar la vigencia
de los Acuerdos ni cul va a ser su duracin. Entre otras cosas, porque unas medidas radicales en este sentido otorgaran una gran seguridad jurdica, pero supondran el anquilosamiento y fosilizacin de
la doctrina jurisprudencial, algo tan pernicioso como la inseguridad
jurdica.
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CUARTA PARTE
ACUERDOS DE LA SALA DE
LO PENAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO: CONTENIDO
Y OBSERVACIONES
I. ACUERDOS 1 A 22
(AOS 1991 A 1996)
ACUERDO 1
1. Fecha: 26 de abril de 1991.
2. Materia: Parte especial. Delitos contra el patrimonio y el orden
socio-econmico.
3. Submateria: Estafa: agravante de especial gravedad.
4. Cuestin planteada: Cuantas que permiten apreciar la agravante de especial gravedad atendiendo el valor de la defraudacin
prevista en los arts. 529.7 CP 1973. 1 9 9
5. Contenido del acuerdo: Se considerara la agravante especfica a partir de dos millones de pesetas y la muy cualificada a partir
de seis millones de pesetas.
6. Observaciones:
Resulta llamativo que un Acuerdo de 1991 se venga manteniendo
de una forma ms o menos estable sin que se haya producido ninguna actualizacin de las cuantas, pese a que han transcurrido quince aos desde el mismo. El legislador, sin embargo, s que ha incrementado el marco de las cuantas tpicas en determinados delitos. 200
En lo que a la cuanta con el nuevo Cdigo penal las SSTS de 8
de febrero de 2002 (RJ 2002, 4200) y 17 de abril de 2006 (RJ 2006,
4678) sealan que ha quedado fijada en 36.060 euros.
Entre las sentencias que lo siguen podran citarse las SSTS de
26 de junio de 1991 (RJ 1991, 4815), 16 de septiembre de 1991 (RJ
1991, 6200), 16 de julio de 1992 (RJ 1992, 6649), 28 de septiembre
de 1992 (RJ 1992, 7380), 12 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3804), 27
de enero de 1999 (RJ 1999, 830), 21 de marzo de 2000 (RJ 2000,
3332), 6 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9400), 14 de febrero de
2002 (RJ 2002, 3572), 14 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8446),
10 de abril de 2003 (RJ 2003, 5190), 9 de febrero de 2004 (RJ 2004,
2014) y 10 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1710).
Tambin hay sentencias que no siguen el contenido del Acuerdo. La STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 3145) se aparta del auto-
199. Se corresponde con el art. 250.1.6.a del CP/1995.

200. As ha sucedido con la cuanta de los 400 euros como lmite entre el
delito y la falta en algunas infracciones patrimoniales o la elevacin de las cuantas en delitos contra la Hacienda Pblica.
127
matismo en la aplicacin de la cuanta de los dos millones de pesetas e inaplica la agravacin con una cuanta de 3.371.160 ptas. sobre
la base de la situacin de la vctima. 201 La STS de 6 de mayo de 2005
(RJ 2005, 4222) no aprecia la agravacin en una cuanta de 6.778.000
ptas. al interpretar que no basta con la cuanta sino que es preciso
dejar a la vctima en una mala situacin econmica. La STS de 14 de
junio de 2006 (RJ 2006, 3730) se refiere ya a la cuanta de los 6.000.000
ptas. sealando que abona el criterio el propio tiempo transcurrido
desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado 1 9 9 1 , y por evidentes razones en relacin a la prdida del poder adquisitivo de la
moneda, ocurrido en los ltimos quince aos lo que debe tener su
efecto en el principio de proporcionalidad de la pena.
En definitiva, pese a la declaracin inicial de aplicacin de la agravacin con 2.000.000 ptas. la jurisprudencia posterior ha reinterpretado el Acuerdo en el sentido de ser necesario alcanzar 6.000.000 ptas.
No en todos los casos, aunque s en la mayora, se sigue este criterio.
ACUERDO 2
1. Fecha: 24 de mayo de 1991.
2. Materia: Parte especial. Delitos contra la libertad e indemnidad
sexual.
3. Submateria: Violacin: problemas de aplicacin e interpretacin.
4. Cuestin planteada: Reflexiones sobre los problemas que plantean la aplicacin e interpretacin de los supuestos de violacin.
5. Contenido del acuerdo: 1o Se deber eliminar toda referencia
a la resistencia de la vctima; 2o Se deber prestar especial atencin
a los problemas de error sobre la conformidad de la vctima; 3o Se
deber prestar especial atencin a las amenazas concluyentes.
6. Observaciones:
Este Acuerdo consta de tres apartados. El primero de ellos parece contener implcitamente la derogacin de uno de los requisitos de
la interpretacin del delito de violacin consistente en la necesidad

de que la vctima ofreciera alguna clase de resistencia. Hubiera sido
deseable,- en ese sentido, una referencia explcita a la falta de necesidad de la resistencia como elemento del tipo, en lugar de ordenar
(se deber) la eliminacin de cualquier referencia a la resistencia.
Los otros dos aspectos del Acuerdo no recogen realmente ningn criterio de interpretacin ya que se limitan a destacar aquellas cuestiones a las que debe prestarse especial atencin en la resolucin de
los casos de violacin.
En lo que hemos alcanzado, ninguna sentencia del Tribunal Supremo recoge o cita este Acuerdo o su contenido.
ACUERDO 3
2. Materia: Parte especial. Delitos contra el patrimonio y contra
el orden socio-econmico.
3. Submateria: Robo con fuerza en las cosas por escalamiento.
4. Cuestin planteada: Se analiza el robo con escalamiento cuando se accede a la vivienda o local a travs de una ventana que se
encuentra abierta y al nivel de la calle.
5. Contenido del acuerdo: El acceso a la vivienda o local a travs de una ventana que se encuentra abierta y a nivel de la calle
constituye un supuesto de escalamiento.
6. Observaciones.
Entre las SSTS que siguen el contenido de este Acuerdo podran citarse las de 22 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 7212), 28 de
diciembre de 1998 (RJ 1998, 10401) y 24 de abril de 2000 (RJ 2000,
2252).
En cambio, no aplican el Acuerdo, entre otras, las SSTS de 18 de
enero de 1999 (RJ 1999, 396), 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 2309),
20 de abril de 1999 (RJ 1999, 4859), 10 de marzo de 2000 (RJ 2000,
1121) y 23 de mayo de 2001 (RJ 2001, 7051). Se justifica el cambio
sealando que
201. Con una extensa motivacin y justificacin del criterio que adopta.
128
129
La doctrina jurisprudencial ms reciente ha abandonado la interpretacin extensiva del concepto de escalamiento como acceso por va
inslita o desacostumbrada, interpretacin enraizada en la definicin
legal histrica, para restringirlo en el doble sentido de excluir los supuestos de "escalamiento de salida" (SSTS 22 de abril y 18 de octubre de
1999) al exigir el art. 237 del Cdigo Penal 1995 que la fuerza en las
cosas se utilice "para acceder al lugar donde stas se encuentren", y
de limitar el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, ms acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la
entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza
o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en
la nocin estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intrprete (sentencia de 20 de abril de 1999). Se trata, en definitiva, de
supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de
dicha habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efecta
el acceso, "una energa criminal equiparable a la que caracteriza la
fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superacin violenta
de obstculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad" (STS de 15 de abril de 1999). Con ello se han excluido de la
tipificacin legal como robo con escala, los casos de entrada a travs
de una ventana abierta sita en la "planta baja" (sentencia de 20 de
abril de 1999) o "a nivel de calle" (sentencia de 18 de enero de 1999,
nm. 24/1999), cuando no conste una especial altura de la misma en
relacin al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya
logrado auparse hasta el alfizar que revelen la especial habilidad o
esfuerzo propios del escalamiento.202
Las Audiencias Provinciales tampoco siguen el contenido del
Acuerdo por lo general. Vanse las SSAP de Santa Cruz de Tenerife
de 7 de abril de 2006 (JUR 2006, 189181), Orense de 13 de diciembre de 2005 (JUR 2006, 106716), Barcelona de 9 de marzo de 2005
(JUR 2005, 116456) y Lugo de 18 de febrero de 2004 (JUR 2004,
95926). S lo siguen, en cambio, las SSAP de Cceres de 30 de abril
de 2001 (JUR 2 0 0 1 , 189932), Zaragoza de 14 de noviembre de 2000
(JUR 2 0 0 1 , 30137) y Almera de 28 de enero de 2000 (JUR 2000,

90936).
Hay algn supuesto en el que, pese a seguir la lnea jurisprudencial contraria al Acuerdo, se adopta una decisin conforme al mismo.
As sucede con la SAP de Albacete de 22 de septiembre de 2005 (JUR
2005, 252856) que estima escalamiento el acceso por una ventana
que est a la altura de la cadera.
ACUERDO 4
1. Fecha: 18 de septiembre de 1991.
2. Materia: Parte especial. Delitos contra el patrimonio y contra el
orden socio-econmico y delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
3. Submateria: Violacin y robo.
4. Cuestin planteada: Los problemas que planteaba el texto del
Cdigo penal de 1973 en relacin con el delito complejo de robo
con violacin.
5. Contenido del acuerdo: Existiendo varias violaciones bajo el
mismo impulso ertico con los mismos sujetos activo y pasivo en unidad de espacio y tiempo, concurriendo con un supuesto de robo violento, no es factible extraer o seleccionar una de las violaciones para
integrar el tipo complejo y agrupar las restantes, bien como violacin nica o como delito continuado de violacin.
6. Observaciones:
El Acuerdo fue aplicado, entre otras, por las SSTS de 6 de junio
de 1994 (RJ 1994, 4526), 16 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1177), 17
de marzo de 1997 (RJ 1997, 2330) y 19 de junio de 1999 (RJ 1999,
5972).
La cuestin abordaba en este Acuerdo perdi inters a partir de la
entrada en vigor del Cdigo penal de 1995 que hizo desaparecer la
figura compleja del robo con violacin.
202. STS de 10 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1121).
130
131
ACUERDO 5
1 . Fecha: 25 de s e p t i e m b r e de 1 9 9 1 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la s e g u r i d a d colectiva.
3. S u b m a t e r i a : Trfico de drogas: cantidad
de notoria
importancia con
hachs.
4. Cuestin planteada: En el trfico con hachs cundo se entiende
que hay notoria importancia y qu es lo que hay que tener en cuenta.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Para apreciar la agravante
especfica
de cantidad
de notoria importancia
lo decisivo es determinar
que es
hachs y sin que su pureza deba ser tenida en cuenta para la apreciacin de tal agravante
especfica.
A/o es preciso, por tanto,
concretar el grado de T.H.C. (tetrahidrocannabinol)
de la planta para apreciar la agravante
de notoria
importancia.
6. Observaciones:
Seguido, entre otras muchas, por las SSTS de 19 de j u n i o de 1995
(RJ 1995, 4827), 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 823), 1 de marzo de
1996 (RJ 1996, 1893), 17 de abril de 1996 (RJ 1996, 2904), 28 de sept i e m b r e de 1996 (RJ 1996, 7575), 23 de j u l i o de 1999 (RJ 1999, 6652),
15 de noviembre de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 10483), 3 de diciembre de 2002
(RJ 2 0 0 3 , 544), 2 4 de marzo de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 6666) y 9 de n o v i e m bre de 2005 (RJ 2 0 0 6 , 122).
Las d i f e r e n t e s posturas s o b r e esta c u e s t i n se r e c o g e n , e n t r e o t r a s ,
en las SSTS de 9 de m a y o de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 3 6 3 2 ) y 12 de f e b r e r o
de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 , 8 2 3 ) :
El hachs, como derivado del camo ndico o cannabis sativa
es distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos qumicos. La sustancia activa del hachs, o THC, es el tetrahidrocannabinol, obtenindose la droga de un exudado resinoso sacado de determinadas partes de la planta, resina vegetal que, una vez
prensada y seca, se prepara en forma de tabletas similares a las pastillas de jabn. La calidad del producto, si de establecer el grado de
toxicidad se trata, tericamente variar en razn a la sustancia activa
indicada. El tambin denominado cannabinol se encuentra en proporcin variable segn el clima del lugar o segn la propia naturaleza de la planta. Se viene indicando como contenido medio porcentual
de THC el 8% de la planta. Ms concretamente se establece esa concentracin entre el 2% y el 10%. Reglas que tienen su importancia si
132
algunos llegan a la atipicidad del hecho cuando el trfico se oper

respecto de planta con un porcentaje de cannabinol inferior a ese
2% (en el supuesto presente estaba en el 4,1%).
Al respecto hay una primera tesis jurisprudencial segn la cual la
notoriedad del hachs ha de apoyarse en el kilo atendiendo al peso
bruto de la sustancia aprehendida con independencia del grado de
concentracin de tetrahidrocannabinol. Se afirma entonces que en esta
droga no juegan los ndices de pureza al no admitir el hachs adulteracin con otros productos. En consecuencia, si se rebasa el peso
bruto del kilo, se consuma el artculo 344 bis a).3. En ese sentido las
Sentencias de 22 octubre, 20 mayo y 20 abril 1993, en lo que es criterio mayoritario.
Por el contrario una segunda tesis aprueba la necesariedad de tener
en cuenta el peso bruto en relacin con el grado de concentracin de
la sustancia activa (Sentencias de 28 abril 1995, 25 abril 1994 y 15 octubre 1991), por lo cual se exige para la notoriedad no slo el kilo de peso
sino tambin una pureza desde el 4 % (es interesante conocer la Sentencia de 9 mayo 1994 por su carcter conciliador y ambivalente).
Las dos teoras no son tan contradictorias como a primera vista
parecen. Porque por lo comn el porcentaje de la sustancia activa es
casi siempre del orden del 4%. La primera corriente doctrinal, que
como se ha dicho es mayoritaria, se apoya en las caractersticas de
esta planta, ya apuntadas ms arriba, en tanto ese THC se halla mezclado con las clulas de la misma, por lo que nunca se encuentra en
estado puro, sino siempre como componente de la planta o de la pastilla prensada. Es por eso por lo que la concentracin de THC en la
droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a obra humana, como tambin se ha reseado antes, sino de causas naturales como la calidad de la planta en funcin de la zona de
cultivo o de la ms cuidadosa seleccin de las partes componentes de
ella, pues la concentracin de THC es mayor en las flores y en las hojas
y menor en los tallos. 203
Sobre las cuantas concretas de las d r o g a s q u e i n t e g r a n la a g r a v a c i n de la c a n t i d a d de n o t o r i a i m p o r t a n c i a ( 2 . 5 0 0 grs.), vase el
203. STS de 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 823).
133
Acuerdo 89 (19 de octubre de 2001). Sobre esta agravante aplicada

al GHB vase el Acuerdo 103 (13 de diciembre de 2004).
ACUERDO 6
1. Fecha: 2 de octubre de 1992.
2. Materia: Procesal. Derechos fundamentales.
3. Submateria: Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
4. Cuestin planteada: Decisin que debe tomarse cuando un
recurso pone de relieve la vulneracin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas.
5. Contenido del acuerdo: Las dilaciones indebidas sirven de fundamento para solicitar la concesin de un indulto y la indemnizacin correspondiente por el anormal funcionamiento
de la Administracin de Justicia.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo fue confirmado por el Acuerdo 25
(29 abril de 1997).
Aos ms tarde, ambos Acuerdos fueron dejados sin efecto por
el propio Tribunal Supremo mediante el Acuerdo 66 (21 de mayo de
1999) que opt por la apreciacin de la atenuante analgica en los
casos de vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.
ACUERDO 7
2. Materia: Procesal. Competencia.
3. Submateria: Pena aplicable para determinar la competencia.
4.' Cuestin planteada: Criterio que ha de seguirse para determina la competencia entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial.
5. Contenido del acuerdo: Para fijar la competencia, ha de estarse a la pena abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del
juego de las reglas de aplicacin de la pena, sea por
imperfeccin
134
delictiva, sea por el grado de participacin, sea por la naturaleza de

las circunstancias
concurrentes.
6. Observaciones:
El Acuerdo confirma el criterio que se aplic en la STS de 14 de
julio de 1992 (RJ 1992, 6409).
Seguido por las SSTS de 10 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8955)
y 29 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7991) as como por el ATS de 2
de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8560).
La STS de 27 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9203) ratifica la
aplicacin de esta doctrina una vez entrado en vigor el Cdigo penal
de 1995:
El artculo 14.3. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redaccin anterior a la modificacin de la LO 10/1995, introducida para el
enjuiciamiento de los hechos cometidos a partir de la entrada en vigor
del nuevo Cdigo Penal, y no aplicable por tanto en este caso, estableci el lmite de los seis aos de prisin para distribuir la competencia entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial, atribuyendo a aqul el conocimiento de los delitos, con pena "no superior"
a seis aos y no pena inferior a, como se dice en el motivo, de
modo que las penas de 6 aos quedaron dentro del mbito competencial del Juzgado de lo Penal en tanto a las Audiencias se atribuy
las penas superiores a ese lmite. Si la pena tipo tuviese el lmite mximo de seis aos que el Ministerio Fiscal atribuye al delito continuado de falsedad y al continuado de estafa, es evidente que la competencia no sera de la Audiencia como se pretende en el recurso. Lo
que sucede es que la pena en abstracto de tales infracciones en verdad excede del referido lmite.
3. En efecto: la pena de prisin menor de seis meses y un da
a seis aos corresponde al tipo de falsedad en documento oficial
del artculo 303 del Cdigo Penal de 1973. Pero siendo delito continuado la modalidad tpica objeto de acusacin, la pena aplicable segn
el artculo 69 bis puesta en relacin con el artculo 303 es la de prisin menor en cualquiera de sus grados "que podr ser aumentada
hasta el grado medio de la pena superior", sto es, hasta diez aos.
Elevacin de carcter facultativo que exige determinar si debe o no
tenerse en cuenta a los efectos del artculo 14.3 desde la perspectiva
de la pena abstracta del tipo aplicable.
4. La Circular 1/1989 de la Fiscala General del Estado sostuvo que
135

la imposicin facultativa de una pena superior slo determinara la

competencia de la Audiencia cuando efectivamente fuese solicitada por
las acusaciones, lo que mereci la crtica de cierto sector doctrinal por
el riesgo de relativizar el derecho al Juez ordinario predeterminado por
la ley al dejar en manos de las acusaciones la facultad de elegir al Juez
Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial mediante la solicitud
o no de esa penalidad, y posibilitar usos ilegtimos de la modificacin
de conclusiones para sustraer en los ltimos momentos del proceso la
competencia al Juzgado de lo Penal (artculo 793.8 Ley de Enjuiciamiento Criminal).
5. Esta Sala en esta cuestin ya declar en Sentencia de 19 septiembre 1996 que el delito continuado es una realidad jurdica con
entidad ontolgica y esencialmente autnoma, traduccin en el mbito jurdico-penal de una realidad natural detectable fuera de l (Sentencias de 9 noviembre 1982; 2 julio 1984; y 21 marzo 1986; y que
si bien la pena de la falsedad en documento oficial (artculo 303) es
prisin menor y multa, cuando se trata de delito continuado de tal
especie la pena puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior en grado (artculo 69 bis), es decir, que la pena potencialmente imponible podra alcanzar la prisin mayor. Y todo ello, con
independencia de la pena individualizada e impuesta. Por ello la competencia para el conocimiento y fallo de la causa corresponde a la
Audiencia Provincial (Sentencia de 19 septiembre 1996).
ACUERDO 8
1 . Fecha: 9 de m a r z o de 1 9 9 3 .
2. M a t e r i a : Procesal. Derechos f u n d a m e n t a l e s .
3. Subrhateria: Invocacin
del Ministerio
Fiscal de la tutela
judicial
efectiva.
4. Cuestin p l a n t e a d a : L e g i t i m a c i n del M i n i s t e r i o Fiscal para
invocar en casacin v u l n e r a c i n de derechos f u n d a m e n t a l e s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El Ministerio
Fiscal est
legitimado
para invocar en casacin la vulneracin
de derechos
fundamentales.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o supera la d o c t r i n a q u e negaba la l e g i t i m i d a d al M i n i s -
136
t e r i o Fiscal de la q u e es e x p o n e n t e , por e j e m p l o , la STS de 3 de abril

de 1991 (RJ 1 9 9 1 , 2 5 6 0 ) .
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o f u e r a t i f i c a d o p o r el Acuerdo 4 0
(27 f e b r e r o de 1 9 9 8 ) .
La STS de 14 de abril de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 3 2 9 1 ) recoge las d i s t i n tas posturas existentes sobre la l e g i t i m a c i n del M i n i s t e r i o Fiscal:
a) Una postura estricta reduce la titularidad de los derechos fundamentales y su consiguiente legitimacin directa para denunciar su
violacin a las personas fsicas o individuales, considerando que el sistema de derechos y libertades constitucionalizados es esencialmente
antropomrfico, apoyndose para estimarlo as tanto en el sentido de
la formulacin de los Derechos del Hombre o Derechos Humanos, que
hacen referencia al ser humano como individuo integrante de la sociedad en que deben gozar de tales derechos, como en el contenido del
art. 25 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que slo legitima para acudir a la Comisin en reclamacin de una vulneracin de
los Derechos del Tratado a cualquier persona fsica, organizacin no
gubernamental o grupo de particulares. (...) Consecuencia de esta
tesis sera la de que el Ministerio Fiscal, que es una Institucin del
Estado y no una persona individual, carecera de legitimacin para
invocar como parte en un proceso penal la vulneracin de los derechos fundamentales, pues stos, como tales, pertenecen a los ciudadanos y no a los rganos y autoridades del Estado.
Esta posicin ha sido asumida de modo expreso en ciertas decisiones de esta Sala [Sentencias de 3 abril 1991 y 11 octubre 1993] y
por va de "obiter dicta" en alguna otra (ver Sentencia de 11 marzo
1993), aunque sin consecuencias procesales al reconocer la pretensin
del Ministerio Fiscal por otras vas, ya distinguiendo entre la legitimacin ad causam y la legitimacin "ad processum", para si bien
negarle la primera reconocerle la segunda para defender los derechos
de los ciudadanos frente a los poderes pblicos (Sentencia de 11 marzo
1993, citada); ya admitiendo su legitimacin para instar la nulidad de
los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los
preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1. (Sentencia de 11 octubre 1993, citada).
b) Otra posicin, ms matizada, viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no slo a las personas fsicas sino tambin a las jurdicas, puesto que tal titularidad correspon-
137
de a todas las personas. Desde este punto de vista el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente con respecto al tema concreto
de este recurso, es decir el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que como derecho a la prestacin de actividad jurisdiccional de los rganos del Poder Judicial del Estado, ha
de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas fsicas y
a las personas jurdicas y entre estas ltimas tanto a las de Derecho
privado como a las de Derecho pblico; agregando que la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24
de la Constitucin corresponde a todas las personas fsicas y jurdicas
a quienes el ordenamiento jurdico reconoce capacidad en el proceso
[SSTC 64/1988, de 12 abril F. 1. y 99/1989, de 5 junio, F. 3.]. En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del
art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en
el proceso constitucional a la posicin de parte en dicho proceso, como
no podra ser menos por las razones que luego se dirn. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al Estado y las
dems personas jurdicas pblicas como titulares de aquel derecho
fundamental. Con lo que tal tutela efectiva debe prestarse al Estado y
rganos o instituciones que lo personifican siempre que aparezcan legitimados para actuar en el proceso y sean partes en el mismo. Y no se
olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella estn incardinadas otras garantas del
art. 24 CE, como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensin, con
lo que aquel derecho cubre aquellas garantas constitucionales que son
comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el Ministerio
Fiscal, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las dems garantas de ella derivadas. Es sin duda por ello por lo que no han faltado sentencias de esta
Sala que hayan reconocido al Ministerio Fiscal la legitimacin para reclamar contra las vulneraciones que de alguno de los derechos del art. 24
CE se han producido en contra de sus pretensiones en el proceso en
que era parte, como la de 1 5 junio 1989 en que se admiti la infraccin del derecho de defensa del Fiscal, reconociendo su indefensin y
anulando la sentencia en que tal infraccin se produjo.
traerse al primer plano la funcin de defensa de la legalidad que constitucionalmente viene encomendada al Fiscal. (...) Y por ello tambin,
y conforme se anticip, la tutela judicial efectiva constituye un deber
constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3
LOPJ, por lo que aqullos deben prestar tal tutela a quien sea parte en
un proceso, independientemente de su condicin o naturaleza como
persona fsica o jurdica o como institucin estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el
incumplimiento de tal prestacin tutelar cualquiera que sea parte en el
proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.
En definitiva, y respecto al fondo de este motivo, habr que decir
como el Tribunal Constitucional, que la tutela judicial al Estado y a
las dems personas jurdicas pblicas no es superior ni inferior, en
este aspecto, que la que corresponde a todas las partes del proceso,
sean las de derecho pblico o privado (STC 99/1989, F. 3). Por lo que
debe reconocerse al Ministerio Fiscal el derecho a la tutela efectiva de
que fue privado.
S e g u i d o p o r las SSTS de 2 8 de n o v i e m b r e de 1995 (RJ 1 9 9 5 , 9557),
25 d e n o v i e m b r e de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 8 3 5 4 ) , 27 d e o c t u b r e de 1998
(RJ 1 9 9 8 , 8 3 0 2 ) , 3 0 de m a r z o de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 2 0 5 5 ) , 16 de o c t u bre de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 8 7 7 0 ) , 29 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
1 0 4 7 8 ) , 15 de abril de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 2 , 6 8 3 3 ) , 4 de j u l i o de 2001 (RJ
2 0 0 1 , 8 0 5 4 ) , 7 de e n e r o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 4 , 1834), 5 de s e p t i e m b r e
de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 6 9 7 1 ) , 2 4 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 7 3 1 8 ) ,
31 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 4 5 9 ) , 3 de m a y o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
3 0 3 1 ) y 5 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5 3 5 6 ) .
En la STS de 2 9 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 10478) se c o n t i e n e u n i n t e r e s a n t e v o t o p a r t i c u l a r q u e cuestiona la l e g i t i m a c i n del
M i n i s t e r i o Fiscal para i n t e r p o n e r u n recurso por v u l n e r a c i n de la
t u t e l a j u d i c i a l efectiva c o n t r a una v a l o r a c i n de la prueba q u e no
c o m p a r t e , ya q u e se estara c o n s t r u y e n d o de manera a m p l i a y extensiva en una especie de d e r e c h o f u n d a m e n t a l a o b t e n e r resoluciones c o n d e n a t o r i a s , p o s i b i l i d a d q u e ha sido negada r e i t e r a d a m e n t e p o r el Tribunal C o n s t i t u c i o n a l .
c) Por ltimo conviene recordar tambin la misin del Fiscal de

velar por la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantas [art. 3.1 EOMF], esto es, mantener el principio supra-constitucional del juicio justo (art. 6 CEDH). Es en tales casos cuando debe
138
139
ACUERDO 9
ACUERDO 10
1. Fecha: 14 de julio de 1993.

3. Submateria: Principio acusatorio.
4. Cuestin planteada: Alcance de la expresin la sentencia no
podr imponer pena que exceda de la ms grave de las acusaciones... del artculo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su
relacin con el principio acusatorio.
5. Contenido del acuerdo: Se considera adecuado por la mayora la posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad
de duracin real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la sealada por la Ley al delito y siempre que se motive la discrepancia.
6. Observaciones:
Seguido, entre otras, por las SSTS de 14 de mayo de 1999 (RJ 1999,
5395), 11 de junio de 1999 (RJ 1999, 5438), 14 de julio de 1999 (RJ
1999, 6496), 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1231), 4 de marzo de
2003 (RJ 2003, 2644), 24 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7942) y 24
de febrero de 2005 (RJ 2005, 4109). El contenido del Acuerdo tambin se reafirma en la STS de 22 de septiembre de 2005 (RJ 2005,
7651) aunque sin efectos prcticos ya que la pena superior impuesta se deba a un error por parte de la Audiencia Provincial.
La doctrina establecida en este Acuerdo no gozaba de consenso
en el propio Tribunal Supremo ya que se han formulado algunos votos
particulares (vanse en las SSTS de 7 de junio de 1993 [1993, 5154]
y 14 de mayo de 1999 [RJ 1999, 5395]), tal como se pone de manifiesto en la STS de 7 de julio de 2005 (RJ 2005, 6814).
Se separa del contenido del Acuerdo aunque sin citarlo expresamente la SAP de Toledo, de 4 de diciembre de 2000 (JUR 2001, 69983),
con relacin al importe de la cuota diaria de la pena de multa.
Finalmente, el contenido del Acuerdo ha sido dejado sin efecto
(aunque sin ser citado expresamente) por el Acuerdo 142 (20 de
diciembre de 2006).
1. Fecha: 18 de febrero de 1994.

2. Materia: Parte general. De la infraccin penal.
3. Submateria: Circunstancia mixta de parentesco.
4. Cuestin planteada: Si la circunstancia mixta de parentesco
desaparece cuando los cnyuges estn separados.
5. Contenido del acuerdo: En los supuestos de separacin de los
cnyuges habr que estar a cada caso en concreto para decidir sobre
la existencia de la circunstancia de parentesco.
6. Observaciones:
El Acuerdo se aplica por primera vez en la STS de 28 de marzo
de 1994 (RJ 1994, 2663) en el sentido de inaplicar el parentesco:
140
141
Procede poner de manifiesto que en la S. 9 diciembre 1993, al

proceder a su deliberacin, no hubo un acuerdo unnime de los
cinco miembros integrantes del Tribunal respecto al 5. motivo del
recurso, que planteaba el mismo o similar tema que el objeto de anlisis en la presente resolucin, llegndose al acuerdo mayoritario de
seguir la tesis tradicional seguida por la Sala hasta dicho momento,
pero con el voto particular de dos de los Magistrados componentes del Tribunal que disintiendo del voto mayoritario, estimaban procedente acoger la censura casacional contenida en el motivo impugnatorio, dado que la en aquel entonces procesada se hallaba separada
judicialmente de su marido (la vctima) y entre los ex-esposos exista
una ruptura definitiva de la relacin afectiva.
La forma de gestarse dicha sentencia, provoc que, por la importancia de la cuestin en la misma planteada, se convocara una Junta
General de la Sala, la que tuvo lugar el 18 de febrero de 1994, y en
la que tras amplia deliberacin y exposicin de las posturas manifestadas por todos y cada uno de los Magistrados de la Sala, se acordara por mayora, la no aplicacin del artculo 405 del Cdigo Penal
en los supuestos de destruccin de hecho de la relacin conyugal
entre los sujetos activo y pasivo del ilcito contra la vida.
De los argumentos expuestos en dicha Junta y que propiciaron el
acuerdo referido, merecen destacarse los siguientes:
1.) Si en forma constante la Sala ha venido manteniendo que la
aplicacin del artculo 405 del Cdigo no se vea impedida por una
separacin matrimonial, dado que el vnculo matrimonial se mantie-
ne mientras no sea extinguido por muerte, nulidad o divorcio (cfr. SS.

8 julio 1981, 7 junio 1985, 29 septiembre 1988 y 4 octubre 1988).
Este punto de vista contaba, naturalmente, con el respaldo de una
interpretacin ajustada al texto legal de manera muy estricta. Sin embargo, el contenido de la Ley escrita debe ser entendido tambin de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente a su espritu y finalidad (artculo 3.1
del Cdigo Civil). En este sentido es posible constatar que existe actualmente una clara tendencia a relativizar, al menos, una interpretacin
tan rigurosa como la tradicional, cuyo exponente ms claro son la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 y el Proyecto de
1992, en los que se reduce el alcance o se elimina el delito de parricidio.
2.) Asimismo, lo cierto es que la propia naturaleza del vnculo
matrimonial impide considerar de una manera automtica y unitaria
el efecto que ste debe tener sobre la punibilidad del cnyuge que
mata al otro, pues no en todos los casos es posible comprobar una
mayor reprochabilidad del hecho. Particularmente en ciertos supuestos, en los que la relacin matrimonial est de hecho manifiestamente destruida, la mayor reprochabilidad, por regla, no se podr fundamentar. El recurso a una mayor gravedad presunta de culpabilidad
en dichos casos estar vedada por las exigencias del principio de culpabilidad que requiere una culpabilidad real.
3.) Desde el punto de vista de igualdad, por lo dems, se debe
tener en cuenta que existen muchas situaciones matrimoniales que se
caracterizan por su destruccin de hecho, que no han alcanzado el
statum de una disolucin judicial del vnculo por imposibilidad material de las partes o por razones que en nada cambian la situacin de
la pareja desde el punto de vista de su real significado social.
4.) Estas consideraciones ya han sido tenidas en cuenta en otros
mbitos del ordenamiento jurdico en los que a una separacin de
hecho o de derecho se le reconocen efectos jurdicos anlogos, que
no parece se puedan desconocer en el Derecho Penal.
5.) Ciertamente una decisin en este sentido no prejuzga sobre la
que se presenta en el homicidio de ascendientes o descendientes, pues
en estos supuestos el vnculo tiene un soporte que no slo es jurdico, sino tambin natural y ello permite mantener una diferencia jurdicamente relevante; y
6.) Dicho resumidamente: el artculo 405 del Cdigo Penal no debe
142
ser aplicado en el futuro segn la comprobacin formal del vnculo

desde un punto de vista registral, sino tomando en consideracin la
real entre los cnyuges en el momento de hecho.
De lo expuesto resulta que los argumentos reseados, que toman
en consideracin los ms variados aspectos de la problemtica del
uxoricidio, tanto por razones jurdicas como tico-sociolgicas, coinciden en indicar como procedente la exclusin del artculo 405 del
Cdigo Penal en todos los supuestos en los que "de hecho" la relacin matrimonial tenga tal grado de deterioro que ya no pueda ser
fundamento suficiente para justificar un mayor reproche del autor.
As las cosas, resulta evidente que, por aplicacin de la doctrina
recientsima de la Sala segn se ha expuesto precedentemente al
supuesto enjuiciado, en el que la relacin afectiva entre el agente del
ilcito y la vctima del mismo, se encuentra completamente rota y, consecuentemente, deteriorado el "status" matrimonial, procede el acogimiento de la censura casacional.
Con posterioridad se emplea para aplicar la agravante de parentesco por las SSTS de 8 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1873), 11 de mayo
de 1996 (RJ 1996, 3828), 13 de n o v i e m b r e de 1998 (RJ 1998, 8204) y
5 de j u l i o de 2002 (RJ 2 0 0 2 , 7936) y para excluir la agravante en las
SSTS de 12 de j u l i o de 1994 (RJ 1994, 6363), 31 de o c t u b r e de 1994
(RJ 1994, 8342), 11 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1944), 6 de mayo de
1997 (RJ 1997, 3629) y 2 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8835).
ACUERDO 11
1 . Fecha: 3 de m a y o de 1 9 9 4 .
2 . M a t e r i a : Procesal. Prueba.
3. S u b m a t e r i a : Registro de
domicilio.
4. Cuestin p l a n t e a d a : P r o b l e m t i c a surgida de la reforma llevada a c a b o por la Ley 1 0 / 9 2 , de 3 0 de a b r i l , q u e estableca q u e el
registro se practicar s i e m p r e a presencia del Secretario o, si as lo
a u t o r i z a el Juez, de u n f u n c i o n a r i o de la Polica Judicial o de o t r o
f u n c i o n a r i o p b l i c o q u e haga sus veces, q u e extender acta q u e f i r m a r n t o d o s los c o n c u r r e n t e s . En c o n c r e t o , se p l a n t e la c u e s t i n
de si hecha la d e l e g a c i n a f u n c i o n a r i o d e Polica, a d q u i e r e ste o
143
no la f a c u l t a d de o t o r g a r f e pblica j u d i c i a l , c o n v i r t i n d o s e en p r u e ba p r e c o n s t i t u i d a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No constituye
prueba
preconstituida
y la diligencia y su contenido
deber ser ratificado
por los
funcionarios policiales
en el acto del juicio
oral.
6. Observaciones:
P r o p i a m e n t e habra q u e a f i r m a r q u e el A c u e r d o no a m p l a el c o n c e p t o de f e p b l i c a j u d i c i a l c o n la exclusin de los f u n c i o n a r i o s j u d i ciales.
El A c u e r d o sigue la d o c t r i n a establecida en la STS d e 22 de a b r i l
de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 31 5 7 ) : 2 0 4
A partir de la reforma del artculo 569 de la Ley de Enjuiciamiento, operada por la Ley 10/1992, de 30 abril, aplicable a las diligencias de entrada y registro practicadas en su mbito temporal de
vigencia el Auto es de 26 octubre 1992, la presencia del Secretario Judicial deja de ser una prescripcin legal de obligado cumplimiento, desde el punto en que puede habilitarse en la resolucin judicial para la funcin de extender el acta siempre expresamente a
un funcionario de la Polica Judicial u otro funcionario pblico que
haga sus veces, en cuyos trminos han de entenderse comprendidos
no slo los miembros del Cuerpo Nacional de Polica, sino la Guardia
Civil, Policas Autonmicas y Locales y dems consignados en el artculo 283 de la Ley Procesal.
zar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idneos para desmontar la presuncin de inocencia,
es. preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral
y comparezcan en l a fin de ratificar el acta y exponer ante el Juez
o Tribunal, bajo contradiccin procesal, todo lo ocurrido en su presencia.
Es c o n f i r m a d o p o r las SSTS de 2 de j u l i o de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 6 4 1 3 ) ,
21 de n o v i e m b r e de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 9 2 8 0 ) , 30 de n o v i e m b r e de 1 9 9 4
(RJ 1 9 9 4 , 1 0 0 0 3 ) , 10 d e m a y o d e 1 9 9 5 (RJ 1 9 9 5 , 3 9 4 4 ) , 5 de j u l i o
de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 , 5 9 2 5 ) , 23 de s e p t i e m b r e de 1 9 9 6 (RJ 1996, 6 5 2 3 ) ,
17 de o c t u b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 7 6 0 4 ) , 11 de m a y o de 1998 (RJ
1998, 4 3 5 6 ) , 6 de m a r z o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 1704) y 8 de abril de
2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 5 1 7 7 ) .
Por lo d e m s , la c u e s t i n ha sido resuelta c o n la actual redaccin
del a r t c u l o 5 6 9 p r r a f o 4 o de la LECrim, m o d i f i c a d o por la Ley
2 2 / 1 9 9 5 , de 17 de j u l i o .
ACUERDO 12
204. GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2a ed., p. 14, nos dice que el criterio fue expresado en la STS de 22 de abril de 1994 (RJ 1994, 3157). En el mismo sentido, la
STS de 8 de abril de 2003 (RJ 2003, 5177) destaca que la sentencia de 22 de abril
de 1994 fue la primera que adopt el acuerdo alcanzado. Resulta sorprendente
que la fecha de la sentencia sea anterior a la fecha del Acuerdo.
1 . Fecha: 3 de m a y o de 1 9 9 4 .
2. M a t e r i a : Procesal. Otras cuestiones.
3. S u b m a t e r i a : Costas
procesales.
4 . C u e s t i n p l a n t e a d a : Se e x a m i n a la c u e s t i n d e las costas
g e n e r a d a s p o r la a c u s a c i n p a r t i c u l a r y el c r i t e r i o de la t e m e r i dad.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Tras la derogacin
del artculo
802
de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal
habr que estar a lo que se
dispone en el artculo 240 del mismo texto procesal. Deber ser tenido en cuenta si la intervencin
de la acusacin
particular
ha sido
entorpecedora
o con mala fe o temeridad
al igual que en tales casos
se pueden
imponer
las costas a la parte, querellante
y si la intervencin
de la acusacin
particular
ha sido perturbadora
se deben
excluir sus costas. Debe utilizarse
como criterio corrector
del vencimiento
en la imposicin
de costas el de la temeridad
y mala fe.
Debe regir, pues, el vencimiento
corregido
por el criterio de la temeridad.
144
145
En consecuencia, el registro practicado, sin presencia del Secretario Judicial o del funcionario del orden administrativo judicial que
legalmente le sustituya, con autorizacin del acta por el agente de la
Polica Judicial designado, no vulnera los derechos fundamentales del
registrado, ni supone irregularidad alguna en la aplicacin de la Ley
ordinaria, pero como aqul no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios Judiciales, el registro
no pasa de ser una diligencia ms de investigacin policial, sin alcan-
6. Observaciones:
Seguido p o r las SSTS de 2 6 de n o v i e m b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 8 9 3 4 ) ,
16 de j u l i o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 5 8 3 9 ) , 22 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ
2 0 0 0 , 8 0 8 2 ) y 2 0 d e abril de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 3 0 0 7 ) .
En materia de costas procesales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en los autos y sentencias que pongan trmino a la
causa o a cualquiera de sus incidentes, deber resolverse sobre el pago
de las costas (art. 239). Entre otros conceptos, las costas comprendern el pago de los derechos de Arancel, as como el de los honorarios
devengados por los Abogados y peritos (art. 241.2 y 3). En ltimo
trmino, la citada resolucin podr consistir en declarar las costas de
oficio, en condenar a su pago a los acusados o en imponerlo al querellante particular o al actor civil (art. 240).
El Cdigo Penal, por su parte, establece: a) que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123); y b) que las mismas comprendern los derechos e indemnizaciones ocasionados en las
actuaciones judiciales e incluirn siempre los honorarios de la acusacin particular en los delitos slo perseguibles a instancia de parte
(art. 124).
Con anterioridad a la vigencia del Cdigo Penal de 1995, el pleno
no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del da 3
de mayo de 1994 tom el acuerdo de considerar que la imposicin
de las costas de la acusacin particular debe regirse por el principio
del vencimiento, sometido al criterio corrector de la temeridad o mala
fe. En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda del TS de 26 de
noviembre de 1997 declara que "las costas del acusador particular
han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, errneas o heterogneas con relacin a las deducidas por el Ministerio
Fiscal, habindose abandonado el antiguo criterio de la relevancia".
La sentencia de 22 de septiembre de 2000, reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestin en la sentencia de 16 de julio de
1998, resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusacin particular, salvo cuando la intervencin de sta haya sido notoriamente superflua, intil o gravemente perturbadora, o tambin
cuando las peticiones fueren absolutamente heterogneas con las del
146
Ministerio Fiscal, b) Por lo comn slo cuando deban ser excluidas

proceder el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que
en.e[ supuesto contrario, cuando la inclusin de las costas de la acusacin particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene
que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusacin, lo mismo en
el proceso ordinario que en el abreviado". 2 0 5
ACUERDO 13
1 . Fecha: 10 de m a y o de 1 9 9 4 .
2. M a t e r i a : Procesal. C o m p e t e n c i a .
3. S u b m a t e r i a : Competencia
funcional
en injurias y
calumnias.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Se d e b a t e n dos posiciones: si la c o m p e tencia f u n c i o n a l en los d e l i t o s de c a l u m n i a s e injurias c o r r e s p o n d e
al J u z g a d o de lo Penal, c o n f o r m e las reglas c o m p e t e n c i a l e s establecidas en el art. 14 de la LECrim, o p o r el c o n t r a r i o c o r r e s p o n d e a su
c o n o c i m i e n t o a la AP a t e n o r d e lo q u e se d i s p o n e en los artculos
q u e r e g u l a n el P r o c e d i m i e n t o especial por d e l i t o s de injuria y c a l u m nia c o n t r a particulares, e s t a b l e c i d o en el T t u l o IV del Libro IV de la
LECrim.
Se a r g u m e n t a c o m o c r i t e r i o f a v o r a b l e a q u e sea c o m p e t e n t e la
A u d i e n c i a Provincial al referirse el art. 8 0 7 de la LECrim, d e n t r o del
T t u l o q u e regula el p r o c e d i m i e n t o especial p o r d e l i t o de injuria y
c a l u m n i a c o n t r a particulares, a s u m a r i o o r d i n a r i o y al a u t o de p r o c e s a m i e n t o . Se dice q u e de seguirse el o t r o c r i t e r i o se i m p e d i r a el
acceso a la casacin de estas f i g u r a s delictivas.
Otras, por el c o n t r a r i o , se inclinan a f a v o r del c o n o c i m i e n t o de
los Juzgados de lo Penal y q u e d e b e darse preferencia a las n o r m a s
de c o m p e t e n c i a del a r t . 14 sobre las q u e r e g u l a n p r o c e d i m i e n t o especial.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La competencia
funcional
en los delitos de calumnias
e injurias corresponde
al Juzgado de lo Penal.
147
6. Observaciones:
Segn seala GRANADOS PREZ el A c u e r d o se alcanz p o r u n v o t o
de d i f e r e n c i a . 2 0 6 El A c u e r d o sigue lo d i s p u e s t o en las SSTS de 2 4 de
enero de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 591) y 3 de m a y o de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 3 6 4 1 ) :
La cuestin aqu planteada constituye en esencia una cuestin de
competencia directamente relacionada con la idoneidad del procedimiento que debe seguirse para conocer y fallar las causas por delitos
de injurias y calumnia contra particulares. Se cuestiona, en suma, tanto
el rgano jurisdiccional competente para enjuiciar estas causas como
el procedimiento a travs del cual deber hacerlo (...).
El artculo 14 de la LECrim determina la competencia de los distintos rganos jurisdiccionales en funcin de la pena correspondiente
al delito de que se trate. As, en el nmero 3. de dicho artculo, se
dice que para el conocimiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis aos o con
pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin del
permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas
o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis
aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los
autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de la
falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullos, el Juez de lo
Penal de la circunscripcin donde el delito fue cometido.... El nmero 4. de dicho artculo, por su parte, establece que para el conocimiento y fallo de las causas en los dems casos, la Audiencia Provincial de la circunscripcin donde el delito fue cometido.... Para que
puedan alterarse estas normas, es preciso que la Constitucin o las
leyes expresa y limitativamente atribuyan la competencia a otros
rganos (v. artculo 14, prr. 1. LECrim).
En atencin pues, a las penas con las que el Cdigo Penal castiga
el delito de injurias entre particulares, hechas por escrito y con publicidad, que segn el artculo 459 son las de arresto mayor o des tierro, y en todo caso multa, parece evidente que la competencia para
conocer y fallar estas causas corresponde a los Jueces de lo Penal.
206.
Cfr.
GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2a ed.,
148
p.
343.
Las dudas sobre el particular surgen al examinar las normas del

procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares (Jtulo IV, Libro IV, artculos 804 y siguientes de la LECrim), por
cuanto en el artculo 807 se habla tanto de sumario como de procesamiento (trminos y trmites propios del denominado procedimiento ordinario, pero ajenos al procedimiento abreviado), por
entenderse, implcitamente en el recurso, que el Juez de lo Penal
nicamente puede enjuiciar las causas de su competencia por los
trmites de este ltimo procedimiento, lo cual no lo dice explcitamente la ley.
TERCERO. Llegados a este punto, procede destacar que tanto las
normas determinantes de la competencia ordinaria de los Jueces y
Tribunales (artculo 14 LECrim) como las reguladoras del procedimiento abreviado (Ttulo III, Libro IV, LECrim), en su actual redaccin, son consecuencia de la LO 7/1988, de 28 diciembre, sin que, al
propio tiempo, se produjera modificacin alguna del Ttulo IV (Del
procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares).
Como consecuencia de todo ello, resulta que el procedimiento abreviado viene regulado en el Libro IV (De los procedimientos especiales), cuando en la realidad es el procedimiento penal que ha de
seguirse en el mayor nmero de causas por lo que debe ser considerado un procedimiento ordinario, y, al propio tiempo, al no
haberse modificado correlativamente los restantes procedimientos
especiales regulados en el mismo Libro, en los que, conforme a la
redaccin originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sigue
hablando de sumario y de procesamiento, puede entenderse que
en tales procedimientos deben mantenerse las reglas generales del
denominado procedimiento ordinario e implcitamente que la competencia para su conocimiento corresponde a las Audiencias Provinciales, con la trascendente consecuencia de abrir a estas causas las
puertas del recurso de casacin y, al propio tiempo, privarlas de la
doble instancia que demandan las modernas exigencias procesales.
As las cosas, no parece jurdicamente correcto alterar las reglas
de competencia claramente determinadas en la Ley (artculo 14 LECrim),
para mantener unas exigencias formales de procedimiento, cuando,
por una parte, cabe una interpretacin del artculo 779 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que permite compatibilizar el procedimiento
abreviado con el procedimiento especial por injurias o calumnias contra particulares, y, por otra, la ley no ha establecido explcitamente
149
ninguna especial vinculacin entre procedimiento y rgano jurisdiccional. Quiere ello decir que, en principio, sentada la competencia
del Juez de lo Penal para conocer y fallar estas causas, cabra optar
entre dos tesis distintas: Una, que estas causas deben tramitarse por
las normas de procedimiento abreviado, con las peculiaridades esenciales del correspondiente procedimiento especial; y otra, que
deben seguirse las normas del procedimiento ordinario con las especiales previsiones del procedimiento especial.
CUARTO. En trance de optar por una de ambas tesis, esta Sala estima procedente acoger la primera de ellas por las siguientes razones:
a) Porque es posible interpretar el artculo 779 LECrim (segn el
cual, sin perjuicio de lo establecido para los dems procesos especiales, el procedimiento regulado en este Ttulo se aplicar al enjuiciamiento de los delitos castigados con las penas que a continuacin indica...) en el sentido de hacer compatibles las normas del procedimiento
abreviado con las correspondientes del procedimiento especial. De
un lado, por cuanto la reforma operada por la citada Ley 7/1988, de
28 diciembre, en los artculos 14.3. y 779 de la LECrim hizo desaparecer de los mismos la exigencia de que los delitos de que poda conocer y fallar el rgano unipersonal fuesen nicamente los perseguibles
de oficio (artculo 14.3., segn la redaccin anterior) y el procedimiento de urgencia antecedente del actual procedimiento abreviado nicamente aplicable cuando para la persecucin del correspondiente delito no fuese necesaria la querella (artculo 779, segn el texto
derogado). Y de otro, porque los denominados procedimientos especiales hecha excepcin del procedimiento abreviado, por las razones expuestas no son propiamente unos procedimientos completos y
autnomos, dado que nicamente contienen determinadas peculiaridades procesales respecto del procedimiento ordinario, condicin que
por lo dicho no cabe negar al procedimiento abreviado, debiendo estimarse que las referencias al sumario y al procesamiento
contenidas en la regulacin del procedimiento especial de referencia
no son otra cosa que simple consecuencia de que las reformas legales
parciales rara vez se hacen con el rigor preciso para evitar toda posible antinomia, sea sta aparente o real.
b) Porque el procedimiento abreviado es el ms idneo para
estas causas por su mayor simplicidad y brevedad (no en vano la
Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal destaca
estos caracteres en los procesos especiales).
150
c) Porque en el procedimiento abreviado se han potenciado las

exigencias propias del principio acusatorio, claramente asumido en
nuestro ordenamiento jurdico, particularmente desde la reforma del
artculo 118 LECrim, operada por la Ley 53/1978, de 4 diciembre
(artculo 24.2 CE).
d) Porque, de acuerdo con las modernas exigencias del proceso
penal, se posibilita la doble instancia [v. artculo 13 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales]. Y,
e) Porque, respecto del acceso a la casacin, permite mantener un
criterio acorde con el establecido para los restantes delitos, en funcin de sus correspondientes penas. 207
Con p o s t e r i o r i d a d se aplica en la STS de 16 de j u l i o de 1 9 9 4 (RJ
1994,
6463).
ACUERDO 14
1 . Fecha: 10 d e m a y o d e 1 9 9 4 . 2 0 8
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos contra la A d m i n i s t r a c i n Pblica.
3. S u b m a t e r i a :
Cohecho.
4 . C u e s t i n p l a n t e a d a : Se e x a m i n a n las relaciones e n t r e los arts.
3 9 0 y 3 9 1 del C d i g o p e n a l de 1 9 7 3 2 0 9 y en c o n c r e t o si p u e d e a p l i carse lo d i s p u e s t o en el a r t . 3 9 1 a los s u p u e s t o s previstos en el a r t .
3 9 0 , es decir, q u e el p a r t i c u l a r i n c u r r e en el d e l i t o p r e v i s t o en el
a r t . 3 9 1 no slo c u a n d o c o n la d d i v a p r e t e n d e q u e el f u n c i o n a r i o
e j e c u t e u n a c t o d e l i c t i v o , si n o t a m b i n c u a n d o se e n t r e g a la d d i va en c o n s i d e r a c i n a su f u n c i n o para realizar u n a c t o no p r o h i b i d o l e g a l m e n t e a q u e se refiere el a r t . 3 9 0 o p o r el c o n t r a r i o ,
e n t e n d e r q u e los s u p u e s t o s previstos en el a r t . 3 9 0 slo p u e d e n
207. STS de 24 de enero de 1994 (RJ 1994, 591).

208. Segn expone GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2a ed., p. 300.
209. Se corresponden con los arts. 423 y 426 del CP/1995.
151
ser c o m e t i d o s p o r f u n c i o n a r i o s y n o p o r los p a r t i c u l a r e s a q u e se
refiere el a r t . 3 9 1 .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Io La previsin
de la pena de
inhabilitacin especial en el art. 389 CP no determina
la inaplicacin
del
art. 391 cuando la ddiva, regalo, etc. ha sido realidad en
consideracin a la funcin
o para la consecucin
de un acto no
prohibido legalmente
(art. 390 CP).
2o El art. 391 CP se debe entender,
por lo tanto, como una disposicin
que contiene
la contrapartida
de los tipos previstos
en los
arts. 385, 386, 387, 388 y 389 CP.
3o Las expresiones
menos la de inhabilitacin,
contenidas
en el
art. 391 CP (in fine) se debe entender
como menos la de
inhabilitacin, en su caso.
Conforme
a este acuerdo es constitutiva
de delito la conducta
del
particular
que entrega ddiva o regalo a funcionario
pblico en consideracin
a su funcin
o para la consecucin
de un acto no
prohibido
legalmente.
6. Observaciones.
Se aplica en la STS de 11 d e m a y o de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 3 6 8 7 ) :
Es cierto que en la jurisprudencia se ha sostenido la tesis cuya aplicacin reclama el recurrente [cfr. SSTS 22 diciembre 1989; 31 mayo 1991;
7 octubre 1993 y 21 enero 1994, en sta, sin embargo, slo obiter dictum]. Sin embargo, esta Seccin ha sometido al Pleno de la Sala la
cuestin en los trminos del art. 264.1 LOPJ y en dicha sesin plenaria
(10 de mayo de 1994) se ha decidido que tales precedentes slo seran aplicables en casos en los que por sus circunstancias concretas el
hecho slo constituya una amenaza irrelevante para la confianza de los
ciudadanos en un ejercicio no venal de la funcin pblica, lo que indudablemente no ocurre en este caso. Por otra parte, se ha sealado que
ya en la STS 2215/1993, de 7 octubre 1993, la Sala haba dejado establecido que en la actualidad [se refiere al tiempo posterior a la Ley
9/1991, de 22 marzo] los argumentos que antes permitan dicha conclusin han perdido consistencia, pues se ha incluido en el art. 390 el
trmino ddiva, junto al de regalo, y adems, se ha sancionado el tipo
delictivo con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensin y multa, como se pensaba con anterioridad. Asimismo en el caso
decidido en la STS 3 febrero 1994 esta Sala ya ha llevado a la prctica
este criterio al haber aplicado el art. 391 en relacin al 390 CP.
152
b) El Pleno de la Sala ha entendido adems que una exclusin general de la punibilidad del ofrecimiento de una ddiva al funcionario a
cambio de un hecho no prohibido por las leyes no resulta necesariamente del Texto Legal, dado que el art. 389 CP prev la pena de inhabilitacin especial, es decir, la privacin del cargo y la incapacidad de
obtener otros anlogos (art. 36 CP), slo con el objeto de proporcionar la gravedad de las penas correspondientes a los tipos de cohecho
que implican acciones del funcionario contrarias al deber (arts. 385/387)
con la del hecho realizado. De all no es posible deducir que se haya
querido dejar impune un hecho cuya gravedad no es insignificante, en
la medida en la que la causa inmediata de la corrupcin funcionarial
que se quiere prevenir es la accin del corruptor.
Consecuentemente, el art. 391 CP debe ser entendido teleolgicamente y no sobre la base de una interpretacin sistemtica y literal que contradice manifiestamente la finalidad de la Ley. Desde esta
perspectiva resulta claro que la pena de inhabilitacin especial no se
aplicar al agente del tipo del art. 391 CP en el caso en el que tampoco correspondiere al funcionario que se compromete a realizar la
contrapartida de la ddiva. Es obvio que si no existen razones que
determinen la impunidad del ofrecimiento de la ddiva del art. 391
CP, lo nico que la Ley ha pretendido con sus palabras es mantener
el equilibrio retributivo en relacin a las sanciones que correspondan
a los codelincuentes del cohecho.
c) Por otra parte, como hemos sealado, ya en la STS 27 octubre
1993 se anunci que la jurisprudencia anterior a la LO 9/1991 no era
de aplicacin a los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada
en vigor de sta. Por lo tanto, no cabe admitir que la solucin del
presente caso importe una aplicacin retroactiva de una reforma jurisprudencial.
De todos modos, aunque slo sea a mayor abundamiento, se
debe recordar que el principio de legalidad (art. 25.1 CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las Leyes. Como
lo reconoce la doctrina dominante la nueva interpretacin del Texto
Legal vigente en el momento de la comisin del delito implica, en
todo caso, la aplicacin de la Ley vigente en el momento del hecho,
que es lo garantizado por la prohibicin de irretroactividad de las
Leyes.
Con p o s t e r i o r i d a d es s e g u i d o p o r las SSTS de 2 6 de m a y o de 1997
153
(RJ 1997, 4133), 7 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8348) y 13 de

enero de 1999 (RJ 1999, 392).
ACUERDO 15
1 . Fecha: 17 de m a y o d e 1 9 9 4 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Lesiones.
3. S u b m a t e r i a : Falta de lesiones con medios
peligrosos.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T r a t a m i e n t o q u e merece el h e c h o en el
que el a u t o r usa m e d i o s o f o r m a s del a r t c u l o 4 2 1 2 1 y p r o d u c e u n
resultado del a r t c u l o 582 y el e f e c t o q u e d e b e p r o d u c i r la r e m i s i n
que el artculo 582 hace al a r t c u l o 4 2 1 y si esta r e m i s i n se d e b e
analizar de f o r m a a u t o m t i c a o n o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No en todos los casos de uso de los
medios o formas del artculo
421, cuando el resultado
es de falta,
seran los hechos constitutivos
de delito por aplicacin
de la remisin que el artculo
582 hace del artculo
421, sino que habr
que
estar a cada caso en
concreto.
6. Observaciones:
Se aplica en la STS d e 2 de j u n i o de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 4 5 2 3 ) :
Plantase aqu la vexata quaestio de si es compatible la remisin al citado art. 4 2 1 , que el art. 582 hace de las lesiones que no precisen ulterior tratamiento mdico y sean causadas en las condiciones
tpicas de dicho art. 4 2 1 , con la circunstancia de que, recogiendo este
ltimo precepto varios subtipos agravados de las lesiones del art. 420,
que precisan para su existencia, adems de una primera asistencia, un
ulterior tratamiento mdico o quirrgico, al faltar estos ltimos decae
el subtracto tpico sobre el que debe actuar la agravacin y el art. 421
resulta inaplicable, conforme a los principios de legalidad y tipicidad.
Por lo que aquella remisin del art. 582 se hace imposible, crendose
as un vaco legal con impunidad para las lesiones que debieran ser
210. El artculo 421 se corresponde con el actual artculo 148 y el artculo

582 con el artculo 617 del CP/1995.
154
castigadas como falta, que cuando son cometidas en las condiciones

del art. 421 quedan excluidas, por las mismas razones de tipicidad y
legalidad, del art. 582 (salvo que se traten de alguna de las lesiones
del art. 421) y no podran subsumirse en el precepto al que dicho
art. 582 las remite, ante lo que, la otra alternativa propuesta es penar
siempre las lesiones causadas con los supuestos tpicos del art. 421
con las penas de este precepto, necesiten o no para su curacin un
ulterior tratamiento mdico o quirrgico.
La cuestin ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala, no
siempre en forma coincidente al pesar sobre el thema decidendi las
circunstancias del caso y el mantenimiento de la proporcionalidad entre
el castigo y el contenido reprochable del hecho concreto. ltimamente,
en Reunin del Pleno de la Sala celebrada el 17 de mayo pasado, se acord seguir una interpretacin armonizadora de los arts. 420, 421 y 582
del Cdigo Penal en el sentido de que cuando el hecho sea, en principio, constitutivo de falta y se dieren los supuestos de los nms. 1. y 3.
del art. 421 (en el segundo se considera que es imposible prcticamente que las lesiones productoras de los resultados tpicos no exijan tratamiento mdico o quirrgico) se aplicarn stos y, por tanto la pena para
ellos establecida si bien es procedente examinar cuidadosamente si en
uno y otro caso se dan las exigencias propias de la correspondencia entre
el hecho y el resultado punitivo, en funcin del principio de proporcionalidad, pudindose por este camino llevar a cabo una cierta interpretacin correctora restrictiva del precepto. En otros trminos, procede examinar si se dan en el caso concreto las circunstancias que satisfacen el
fin de la norma de tutelar el bien jurdico de la integridad fsica contra
actos que aumentan, por su mecanismo de produccin, el riesgo de causacin de lesiones graves, se hayan o no producido stos en la gravedad
probable, aumentando con ello la antijuridicidad objetiva de la accin, o
que lleven un mayor contenido de reprochabilidad de la conducta del
agente en atencin a su finalidad de producir torturas a la vctima, valorando todo ello bajo el prisma del principio de proporcionalidad, de modo
que se considere que, dadas las circunstancias del hecho concreto, el
contenido de antijuridicidad objetiva y de reprochabilidad de la conducta del agente hagan acreedora a tal conducta de la pena establecida en
el art. 421, independientemente de la entidad de las lesiones en efecto
causadas. Slo en los casos en que la desproporcin entre el hecho y la
pena sea notoria podra considerarse que la accin enjuiciada no se adeca al tipo del art. 421, ni satisface el fin de la norma encarnada en el
155
mismo, dejando de aplicar tal precepto por razones de tipicidad y pasando a castigar el hecho conforme al art. 582 CP.
Con p o s t e r i o r i d a d es s e g u i d o por las SSTS de 2 4 de j u n i o de 1 9 9 4
(RJ 1 9 9 4 , 5 0 2 8 ) , 10 de o c t u b r e de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 7 8 8 2 ) , 23 de
n o v i e m b r e de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 9 3 5 1 ) , 1 de d i c i e m b r e de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 ,
9 3 8 1 ) , 11 de f e b r e r o de 1995 (RJ 1 9 9 5 , 7 1 6 ) , 3 0 de abril de 1997
(RJ 1 9 9 7 , 3 5 3 8 ) , 27 d e f e b r e r o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 1 7 5 5 ) , 4 d e m a y o
de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 4 6 0 6 ) y 19 de n o v i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 9 4 2 4 )
a p r e c i a n d o la existencia de d e l i t o y por la STS de 19 de n o v i e m b r e
de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 , 9 6 8 5 ) c a l i f i c a n d o los hechos c o m o f a l t a .
La STS de 27 de f e b r e r o de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 1755) a d v i e r t e q u e la
cuestin e x a m i n a d a en la Junta ha q u e d a d o resuelta en el C d i g o
penal de 1995 en c u a n t o no existe en el T t u l o de las faltas u n p r e c e p t o s e m e j a n t e al a n t e r i o r 582 q u e se remita a u n d e l i t o de lesiones, de ah q u e si el r e s u l t a d o es p r o p i o de una f a l t a , no habr t a l
r e m i s i n , por lo q u e , a estos efectos, resulta ms f a v o r a b l e al a c u sado el C d i g o d e 1 9 9 5 .
ACUERDO 16
1 . Fecha: 7 de j u n i o de 1 9 9 4 .
3. S u b m a t e r i a : Trfico de drogas:
xtasis.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Se e x a m i n a si la d r o g a c o n o c i d a c o m o
xtasis se p u e d e incluir e n t r e las q u e causan g r a v e d a o a la s a l u d .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El xtasis es una droga que causa
grave dao a la salud.
6. Observaciones:
Se c o n f i r m a en este A c u e r d o una lnea j u r i s p r u d e n c i a l q u e , tras
algunas vacilaciones, ha v e n i d o s o s t e n i e n d o q u e el xtasis causa grave
d a o a la s a l u d . Vanse, en este s e n t i d o , las SSTS de 2 4 de j u l i o de
1991 (RJ 1 9 9 1 , 6 0 1 6 ) y 23 de o c t u b r e de 1991 (RJ 1 9 9 1 , 7 3 5 4 ) .
El A c u e r d o aplica la d o c t r i n a establecida en la STS de 1 de j u n i o
de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 4 5 0 9 ) :
Antes de entrar en lo que es objeto directo del motivo, es preciso
dejar despejada antes una cuestin previa que no es otra que la gra-
156
vedad de este estupefaciente conocido como xtasis o MDMA en

trminos de simbologa cientfica, pues es obvio que segn se parta
detesta caracterstica del tipo, as ser el subtipo.
Se ha polemizado la cuestin en el plano pericial pero se ha ofrecido ya a la consideracin de la Sala [Sentencia de 31 enero 1994]
que la ha considerado como producto grave, atendida su taxonoma
legal en el Convenio de Viena 21 febrero 1971 sobre sustancias psicotrpicas y trfico de las mismas de 20 diciembre 1988 ratificado
por Espaa en 30 julio 1990, cuyo artculo 2. describe los efectos
sobre el sistema nervioso central. Pues bien, Espaa ha ido actualizando las sustancias de la lista incluidas en su Anexo I del Convenio, entre ellas los alucingenos en general y nominativamente la
MDMA (conocida convencionalmente por xtasis) por Orden Ministerial 30 mayo 1986, todas cuyas sustancias alucingenas representan grave peligro para la salud, gravedad, por tanto, acuada legislativamente por Espaa, dado que los Convenios Internacionales
ratificados por nuestra nacin se convierten en Ley Interna del Reino
[artculo 96 de la Constitucin Espaola], vis atractiva que se refuerza en el caso del artculo 344 del Cdigo Penal, ley penal en blanco que exige el complemento de otra ley extrapenal sustantiva para
su desarrollo.
Y en cuanto al aspecto cientfico en el que parece especialmente
debatido el tema de la gravedad de la MDMA, se ha llegado a resultados aproximadamente iguales.
El MDMA o 3-4, metilen-diximeotanfetamina, pertenece a las drogas llamadas de diseo, es decir, producidas por el laboratorio, en
principio con fines teraputicos que luego se abandonaron, entrando
entonces a producirse con miras ilcitas. De entre este grupo destaca
el MDA o drogas del amor y el MDMA conocido como xtasis,
Adam, XTC y otros. El MDMA fue sintetizado en Alemania en 1914
y empleado por un grupo de psiquiatras en Estados Unidos como ayudante de la psicoterapia al favorecer la comunicacin. Y desde 1983
se documenta como droga de uso recreacional. Actualmente se descarta su uso mdico y con alta potencialidad de abuso.
Un grave problema es su presentacin al consumidor con sustancias adulterantes que acompaan al principio activo, uno de ellos el
MDA, sustancias de mayor toxicidad. Los derivados de sta poseen
propiedades comunes a las anfetaminas y a las de la droga alucingena mescalina.
157
El MDMA puede presentarse en forma de polvo cristalino o en

forma de comprimidos o tabletas. En su farmacodinmica se han descrito varios mecanismos de accin. Y en la farmacocintica la forma
ms usual de administracin es la oral aunque, ocasionalmente, puede
emplearse por va intranasal. Para facilitar la absorcin se toma con el
estmago vaco y sus efectos se presentan a los 20-60 minutos. Por
analoga con otras anfetaminas su efecto total se produce a las 3-6
horas de la ingesta, pudindose prolongar hasta las 4 a 6 horas con
dosis de 75 a 1 50 mg y hasta 48 horas con dosis de 100 a 300 mg.
Cabe aadir que esta droga se ha difundido mucho en Gran Bretaa como droga de baile y en Estados Unidos a solas o como droga
de fiestas.
En Gran Bretaa se han producido siete muertes consecutivas a
tal uso, aunque el nmero real de casos indudablemente es bastante
mayor, incluidos los casos de suicidio y depresin.
Todo lo dicho nos lleva a confirmar el MDMA como droga gravemente
nociva para la salud, en cuanto la dosis txica va de 50 a 150 mg.
En cuanto a las dosis txicas la de MDMA vara entre 50 y 150

mg, mientras que la de MDA vara entre 40 y 150 mg.
Las anfetaminas no muestran una verdadera actividad alucingena, es decir, visualizacin de objetos irreales, ni estimulacin de efecto anfetamnico. Estas diferencias con los verdaderos alucingenos han
conducido a llamar sus efectos con un nuevo trmino entactgenos, sobre todo en cuanto se refiere a contactar consigo mismo,
es decir, la introspeccin. En mayores dosis, el potencial alucingeno puede manifestarse, a veces, con consecuencias graves.
Con p o s t e r i o r i d a d es s e g u i d o por las SSTS de 5 de f e b r e r o de 1996

(RJ 1 9 9 6 , 7 9 5 ) , 6 de o c t u b r e de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 7 0 2 3 ) , 25 de o c t u b r e
de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 8 3 6 1 ) , 22 de d i c i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9343)
y 22 de j u n i o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 4 9 2 9 ) .
Comparte esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevacin del estado de nimo, satisfaccin de s propio, empatia y pueden producir los mencionados cambios visuales, a menudo mal interpretados como alucinaciones. En fin, se considera que MDA es ms
potente y ms txica que MDMA.
Los efectos txicos pueden ser agudos con dosis superiores entre
500 y 700 mg, se han descrito sensaciones tctiles de ligereza, flotacin y sensaciones auditivas transitorias. Y aun sntomas psicticos con
dosis superiores a los 200 mg, incluida la crisis de pnico.
Otras complicaciones de la sobredosis aguda incluyen delirios,
convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rpida elevacin de la presin arterial, rigidez muscular, etctera.
Si bien MDMA tiene menor potencial txico que MDA, tambin se
han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crtica
actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en
la muerte. Tambin se han descrito signos residuales de toxicidad horas
o das despus de la ingesta equiparables a la resaca.
La toxicidad crnica fue observada en sus primeros efectos sobre
el sistema nervioso. Y asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la ms habitual la psicosis paranoide, difcil de diferenciar
de la esquizofrenia.
158
ACUERDO 17
1 . Fecha: 14 de d i c i e m b r e de 1 9 9 4 .
2 . M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Responsabilidad civil derivada de los
delitos y f a l t a s .
3. S u b m a t e r i a : Responsabilidad
del asegurador
en delito
doloso.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Posible r e s p o n s a b i l i d a d directa del aseg u r a d o r por d e l i t o d o l o s o del a s e g u r a d o en el r a m o del a u t o m v i l .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Al expresarse
hechos de la circulacin, no se distingue
entre accidente
doloso, culposo o fortuito.
El
dolo del asegurado
no debe
exonerar.
6. O b s e r v a c i o n e s :
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o ha sido r a t i f i c a d o en el A c u e r d o 23
(6 m a r z o de 1997) y c o n f i r m a la lnea j u r i s p r u d e n c i a l establecida en
la STS de 12 de n o v i e m b r e de 1 9 9 4 (RJ 1 9 9 4 , 8 9 1 7 ) 2 1 1 y ratificada
en la STS de 29 de m a y o de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 3 6 3 7 ) : 2 1 2
211. Que es citada por la STS de la Sala Primera de 20 de julio de 2005 (RJ
2005, 5099) como un punto de partida muy a tener en cuenta, como doctrina,
en la evolucin en ella marcada para la interpretacin de dichos preceptos igualmente aplicados por la misma para resolver las cuestiones de responsabilidad civil
originadas en los procesos penales de condena por delito.
212. Con voto particular del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto.
159
La Sentencia de esta Sala de 12 noviembre 1994 sealaba que

Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy
distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro est incluido el de
hacer frente a los perjuicios causados por actuacin ilcita del conductor (pues estamos tratando de accidentes de circulacin); claro que
en estos casos el asegurador que se subroga en la obligacin indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para
resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable.
El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella
accin directa e inmune del art. 76 que rige con especificidad en la
materia por lo que como norma singular es prevalente. El mismo dato
de que prevea la posibilidad de la repeticin es revelador de que ha
habido obligacin legal y su pago por el asegurador, si no tal previsin sera ociosa.
El artculo 19 lo que excluye es que el asegurador est obligado a
indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala
fe de ste (por ejemplo, en el caso presente, si reclamara por daos
resultantes en el propio vehculo).
Otras resoluciones, sin embargo, no han seguido el mismo criterio, razn por la cual se hace necesario unificar la doctrina de esta
Sala, en el sentido aprobado mayoritariamente por la Sala General convocada al efecto para unificacin de criterios, conforme a lo legalmente prevenido en el art. 264 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
DUODCIMO. El seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos de motor no constituye tanto un
medio de proteccin del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En consecuencia se trata
de amparar a las vctimas frente al riesgo generado por la circulacin
de vehculos de motor, dando cobertura a las indemnizaciones procedentes con independencia de que el evento generador del dao sea
un ilcito civil o un lcito penal, sea culposo o doloso, siempre que el
da se haya cometido con un vehculo de motor y con motivo de la
circulacin. As se deduce de lo dispuesto en los artculos 1. y 2. de
la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor (con anterioridad al 8 de noviembre de 1995, la Ley
de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor) conforme a los cuales el
Seguro Obligatorio cubre, dentro de los lmites establecidos y con las
exclusiones que la propia ley prev los daos causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulacin.
160
La definicin del mbito material de cobertura del seguro de suscripcin obligatoria, conforme a los preceptos citados, se establece
negativamente, de forma que se incluyen en l todos los daes y perjuicios causados por un vehculo terrestre de motor, con motivo u ocasin de la circulacin del mismo, salvo las exclusiones que detallada
y minuciosamente establece la ley y que no se refieren, en ningn
caso, a los delitos dolosos.
As el art. 1. excluye los clsicos supuestos de culpa exclusiva de
la vctima y fuerza mayor extraa a la conduccin del vehculo, el
art. 4. regula el mbito territorial y lmites cuantitativos, y el art.
5. regula el mbito material y exclusiones diciendo: 1. La cobertura del seguro de suscripcin obligatoria no alcanzar a los daos
ocasionados a la persona del conductor del vehculo asegurado. 2.
La cobertura del seguro de suscripcin obligatorio tampoco alcanzar a los daos en los bienes sufridos por el vehculo asegurado, por
las cosas en l transportadas, ni por los bienes de los que resulten
titulares el tomador, asegurado, propietario, conductor, as como los
del cnyuge o los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
o afinidad de los anteriores. 3. Quedan tambin excluidos de la cobertura de los daos personales y materiales por el seguro de suscripcin obligatoria quienes sufrieran daos con motivo de la circulacin
del vehculo causante, si hubiera sido robado. A los efectos de esta
Ley se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Cdigo Penal. En los supuestos de robo ser de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 8 . 1 , c). 4. El asegurador no podr oponer frente al perjudicado ninguna otra exclusin, pactada o no, de la cobertura. En particular, no podr hacerlo respecto de aquellas clusulas contractuales
que excluyan de la cobertura la utilizacin o conduccin del vehculo
designado en las plizas por quienes carezcan de permiso de conducir, incumplan las obligaciones legales de orden tcnico relativas al
estado de seguridad del vehculo o, fuera de los supuestos de robo,
utilicen ilegtimamente vehculos de motor ajenos o no estn autorizados expresa o tcitamente por su propietario.
Pese al detalle de las exclusiones, en ningn caso se excluyen los
daos derivados de delitos dolosos, y ello aunque el propio artculo
1. de la LRCSCVM incluye de modo expreso la responsabilidad civil
derivada del delito, con cita de los artculos 19 y 22 del anterior Cdigo Penal, disponindose expresamente en el art. 5.4. citado que no
se podr oponer frente al perjudicado ninguna otra exclusin.
161
DECIMOTERCERO. La normativa reguladora del seguro obligatorio

no solamente no contempla entre las numerosas exclusiones los daos
ocasionados como consecuencia de acciones dolosas, sino que los incluye expresamente.
As el art. 7, a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en
la Circulacin de Vehculos de Motor (norma especficamente aplicable al caso enjuiciado), establece que El asegurador, una vez efectuado el pago, podr repetir contra el conductor, el propietario del
vehculo causante y el asegurado si el dao causado fuere debido a
la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conduccin bajo la
influencia de bebidas alcohlicas o de drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas.
Con carcter ms general el art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro establece que: El perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin
de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de
ste, el dao o perjuicio causado a tercero, de lo que se deduce necesariamente que los daos ocasionados como consecuencia de eventos
dolosos no estn excluidos de la cobertura del seguro con respecto a
las vctimas del dao, y nicamente permiten repetir frente al asegurado, pues, en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso.
Asimismo el art. 16 del Reglamento del Seguro Obligatorio, dentro de los Derechos y Obligaciones derivadas del contrato, reconoce el derecho de repeticin, disponiendo que El asegurador, una vez
efectuado el pago, podr repetir: a) contra el conductor, el propietario del vehculo causante del dao y el asegurado, en el caso de que
el dao fuera debido a la conducta dolosa de stos..., norma de la
que tambin se deduce, con claridad, el mismo criterio legal, conforme al cual los daos causados a las vctimas de la circulacin ocasionados por conductas dolosas del asegurado o del conductor del vehculo no estn excluidos de la cobertura del seguro frente a las vctimas
y nicamente determinan un derecho de repeticin contra el autor de
la conducta dolosa.
Es conveniente recordar que el antiguo Reglamento del Seguro Obligatorio (D. 3787/1964, de 19 noviembre), s exceptuaba de la cobertura del seguro [art. 2 1 , b)] los supuestos constitutivos de delito o
162
falta dolosos, no tipificados en la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, exclusin que el legislador ha hecho desaparecer en
eJ nuevo reglamento, y que no puede revitalizarse por va jurisprudencial.
En el mismo sentido el art. 117 del nuevo Cdigo Penal dispone
que los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotacin de cualquier
bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un
hecho previsto en este Cdigo se produzca el evento que determine el
riesgo asegurado, sern responsables civiles directos hasta el lmite de
la indemnizacin legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de
repeticin contra quien legalmente corresponda.
DECIMOCUARTO. En la normativa comunitaria se parte del principio de cobertura por el seguro obligatorio a las vctimas de la circulacin, en cualquier lugar del territorio de la Comunidad e incluso por
un vehculo no identificado, sin excluir los daos causados por evento doloso: la cobertura debe abarcar la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de los vehculos de motor (Directivas 72/166, 84/5
y 90/232).
La Sentencia de la Sala 5.a del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 28 de marzo de 1996 (DOCE, nm. 180/10, de
22 de junio de 1996) ha advertido que el contrato de seguro obligatorio no puede prever que en determinados casos y en particular
en el de embriaguez del conductor del vehculo, el asegurador no
est obligado a indemnizar los daos corporales y materiales causados a terceros por el vehculo asegurado sealando que sin embargo, el contrato de seguro obligatorio puede prever que, en tales
casos, el asegurador disponga de una accin de repeticin contra el
asegurado.
Este es el sistema comunitario, y tambin el nuestro, para los daos
causados con motivo de la circulacin a travs de los delitos dolosos:
el Seguro Obligatorio da cobertura a las vctimas, pero con derecho
de repeticin frente al causante del dao.
El art. 7, a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulacin de Vehculos de Motor, ya citado, da un mismo tratamiento
a los daos ocasionados como consecuencia de la conduccin bajo
los efectos de bebidas alcohlicas y a los derivados de otras conductas dolosas, en lo que se refiere a la responsabilidad de la Compaa
Aseguradora frente a la vctima o perjudicado y a su derecho de repe-
163
Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Artethe
ticin posterior, por lo que el respeto a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas impone mantener el
criterio de que en los casos prevenidos en el citado art. 7, a) de la
LRCSCVM existe obligacin de indemnizar, estando las vctimas amparadas por el Seguro.
DECIMOQUINTO. La tesis conforme a la cual las sentencias que contengan condena penal por delito doloso no puedan incorporar condena indemnizatoria alguna a cargo del Seguro Obligatorio, puede
resultar, adems, contraria a la equidad. En efecto cuando se trata de
dotar de cobertura a las vctimas ocasionadas por la utilizacin de un
medio necesario pero generador de riesgos como son los vehculos de
motor, no pueden cubrirse nicamente los daos generados por su
utilizacin normal dejando sin cobertura los derivados de su utilizacin abusiva, que pueden ser an ms gravosos.
El seguro obligatorio del automvil pretende garantizar a las vctimas de la circulacin una indemnizacin bsica, en todo caso, de
modo que el riesgo generado por la misma quede cubierto con carcter general y se pueda actuar con la confianza de dicha cobertura. Las
vctimas son indemnizadas por el seguro incluso cuando el conductor
causante del dao carece de permiso de conducir (art. 5..4 LRCSCVM),
utiliza ilegtimamente el vehculo (art. 5.4), el vehculo causante fuese
desconocido [art. 8, a)], o no est asegurado [8, b)], o haya sido robado [art. 8, c)], la aseguradora hubiese quebrado [art. 8, e)], etctera.
Como seala la doctrina, dicha confianza se quiebra si se hace
depender la indemnizacin de circunstancias tales como que el conductor haya ingerido alcohol, o bien conduzca temerariamente o con
consciente desprecio para la vida de los dems. Las vctimas, en estos
supuestos, aplicando la teora de la exceptio dol, quedaran en peor
posicin, incluso, que quien fuese atropellado por un conductor desconocido, al no existir en este ltimo caso sentencia condenatoria por
delito doloso.
DECIMOSEXTO. Frente a las razones expuestas se alega, en primer
lugar, el principio de no asegurabilidad del dolo. Sin embargo lo que
prohibe dicho principio es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema
obligatorio de proteccin a las vctimas de una determinada fuente de
riesgo (la circulacin automovilstica) que garantice a las mismas un
nivel bsico de cobertura frente a los daos sufridos con motivo de
164
la circulacin, con independencia de que el origen del dao sea un

ilcito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la vctima, pero s al autor: si el comportamiento causante de! dao fue
culposo, el seguro ampara a la vctima sin posibilidad de repeticin
es decir que tambin exonera al causante del dao de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la
vctima, pero se puede repetir contra el causante del dao pues al ser
doloso el acto la responsabilidad del causante no se elimina con el
pago del seguro, sino que se le exige por el asegurador. Por ello se
seala que el seguro obligatorio de responsabilidad civil del automvil ha pasado de ser esencialmente un medio de tutela de patrimonio
del asegurado a ser principalmente un instrumento de proteccin de
los terceros perjudicados.
El art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, tiene su aplicacin en
las relaciones entre partes pero no afecta al derecho indemnizatorio
propio y autnomo de la vctima del siniestro.
En segundo lugar se alega que las primas se calculan a la vista de
los riesgos asumidos por el asegurador y que stos no incluyen los
eventos dolosos. Pero se trata de una peticin de principio. La prima
debe estar calculada en funcin de la cobertura que se establece legalmente, y si la Ley del Seguro Obligatorio da cobertura a todos los
daos ocasionados con un vehculo de motor con motivo de la circulacin (arts. 1 y 2 de la Ley), sta es la cobertura en cuya funcin
se calcula la prima, sin exclusin de los actos dolosos.
Por ltimo se seala que la facultad de repeticin prevista en el
art. 76 de la LCS, y concordantes, nicamente se refiere a las cantidades que las Compaas aseguradoras hayan anticipado a las vctimas con anterioridad a la sentencia que determine el carcter doloso de la accin causante del dao, cantidades abonadas indebidamente
que se pueden repetir del conductor responsable. Ahora bien, si el
seguro obligatorio no diese cobertura a estos casos, y el asegurador
hubiese pagado indebidamente, la reclamacin por el cobro de lo
indebido tendra que dirigirse contra quien cobr (el perjudicado) pero
en ningn caso cabra repetir contra el causante del dao, que no ha
percibido el pago indebido.
Por otra parte no puede hacerse depender la indemnizacin de la
vctima, de la suerte o azar, es decir, de si la Compaa ha pagado o
no antes de la sentencia que determina el carcter doloso de la accin
causante del dao.
165
DECIMOSPTIMO. Como conclusin procede sealar que las sentencias condenatorias por delitos dolosos o culposos cometidos con
vehculos de motor que determinen responsabilidad civil para las vctimas, deben incluir la condena a la entidad aseguradora dentro de
los lmites del seguro obligatorio, siempre que el dao se haya ocasionado con motivo de la circulacin.
Cabe alegar que con ello no se hace ms que desplazar el problema a la cuestin interpretativa de cuando nos encontramos ante un
dao ocasionado o no con motivo de la circulacin, lo que igualmente puede excluir determinados eventos dolosos totalmente ajenos
a la circulacin en que el vehculo de motor es un simple instrumento del delito. Pero, con este criterio se obtiene, en primer lugar, una
mayor seguridad jurdica, pues se interpreta el mbito de cobertura
tal y como se define legalmente (vctimas ocasionadas con motivo de
la circulacin), prescindiendo de la distincin entre actos dolosos y
culposos, que afecta al derecho de repeticin pero no a la cobertura.
En segundo lugar, se solucionan los problemas respecto de las vctimas de delitos dolosos contra la seguridad del trfico, que es indiscutible que se realizan con motivo de la circulacin. De otro modo
podan quedar desamparadas las vctimas de los delitos de conduccin
temeraria (art. 381 del Nuevo Cdigo Penal), o conduccin bajo los
efectos de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes (art.
379 Nuevo Cdigo Penal), por ejemplo, cuando se ocasiona un resultado lesivo pero nicamente quepa sancionar el delito doloso contra
la seguridad del trfico por ser la infraccin ms gravemente penada
(art. 383). La doctrina de que la sentencia que contenga condena penal
del causante del dao por delito doloso no puede incorporar condena
indemnizatoria alguna con cargo al seguro obligatorio, lleva en estos
casos a consecuencias no satisfactorias, poco equitativas para las vctimas y contrarias al sistema general de cobertura buscado por el seguro obligatorio.
En tercer lugar, se solucionan tambin los supuestos de dolo eventual. Por ejemplo, con la doctrina citada, quedaran desamparadas las
vctimas de los delitos cometidos por los llamados conductores suicidas (art. 384 del Cdigo Penal, los que con consciente desprecio
de la vida de los dems conducen un vehculo con temeridad manifiesta); al tratarse de resultados lesivos ocasionados con dolo eventual.
Partiendo de la doctrina actual no hay obstculo para que las vctimas
de este tipo de peligrosos conductores queden amparados por el segu-
166
ro obligatorio pues, en cualquier caso, son vctimas ocasionadas con

motivo de la circulacin.
En los supuestos de dolo directo proyectado sobre el resultado,
la cobertura del seguro slo quedara excluida excepcionalmente cuando se utilice un vehculo exclusivamente como instrumento del delito a travs de una accin totalmente extraa a la circulacin, pero
no cuando utilizndose el vehculo como medio de transporte, es
decir que desplazarse o circular por vas pblicas o privadas abiertas a la circulacin, se ocasiona deliberadamente un dao a un tercero, mientras se circula.
Con p o s t e r i o r i d a d el A c u e r d o es s e g u i d o p o r las SSTS d e 2 9 de
m a y o de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 3 6 3 7 ) , 14 d e n o v i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 ,
7 7 7 7 ) , 8 d e a b r i l d e 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 5 0 9 3 ) , 2 8 d e o c t u b r e d e 2 0 0 3
(RJ 2 0 0 3 , 8 3 9 9 ) , 23 d e j u n i o d e 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 5 4 4 6 ) y 27 de sept i e m b r e d e 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 8 3 6 0 ) .
ACUERDO 18
2. Materia: Procesal. Prueba.
3. Submateria: Apertura paquetes
postales.
4. Cuestin planteada: Unificacin de criterios respecto a la apertura de los paquetes postales y en concreto si las reglas de los arts.
579 y ss. de la LECrim, que determinan la detencin y apertura de
correspondencia por el Juez, slo son aplicables a las cartas o, por
el contrario, debe ser extendida a la apertura de paquetes postales.
5. Contenido del acuerdo: Bajo la proteccin del derecho a la
intimidad se encuentra no slo las cartas correspondencia epistolar sino todo gnero de correspondencia
postal, entre ellas los
paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales
de ndole confidencial. La detencin y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial por lo que la
diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantas que la legitimen deviene nula. El reconocimiento
de los envos
postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades
especiales,
sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde.
167

6. Observaciones:
A p l i c a d o , e n t r e otras, p o r la STS de 15 de abril de 1998 (RJ 1 9 9 8 ,
3775):
Son numerossimas las resoluciones dictadas en la materia tanto
para equiparar la correspondencia a los paquetes postales como para
interpretar adecuadamente la apertura de los paquetes sean o no con
etiqueta verde (Sentencias de 5 febrero y 2 enero 1997, 5 octubre y
23 mayo 1996, 9 mayo 1995, y 19 noviembre, 26 septiembre y 23 febrero 1994, entre otras muchas).
Conforme la Sentencia de 14 noviembre 1996, el problema que la
presuncin de inocencia lleva aqu consigo es el referente a los paquetes postales en relacin con lo que deba entenderse por correspondencia, a los efectos establecidos en los artculos 581 al 588 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos establecidos en el novsimo
artculo 263 bis de la misma Ley Procesal, introducido que fue por la
Ley Orgnica 23 diciembre 1992, y a los efectos en fin establecidos,
prioritariamente, por el artculo 18.3 de la Constitucin Espaola. Aqu,
tambin por todas, ha de hacerse remisin a la doctrina sealada en
la Sentencia de 23 mayo 1996 (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 marzo 1994). Es evidente que la prevencin del delito
o la proteccin de la salud actan como excepciones a la prohibicin
de injerencias del artculo 8.1 del Convenio de Roma, denominadas
injerencias arbitrarias en el artculo 17.1 del Pacto Internacional de
Nueva York. Mas siempre habrn de respetarse los principios de legalidad y de proporcionalidad.
Quiere decirse que la legitimidad de la actuacin judicial invadiendo
la intimidad de la correspondencia ha de ir precedida de un formalismo procedimental que garantice las pretensiones de unos y otros, concretamente el oportuno auto judicial que explique y justifique el registro, as como tambin la presencia del interesado o de la persona que
se designe, salvo que no se hiciere uso de ese derecho o estuviese el
mismo en rebelda (ver los artculos 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
El secreto de la correspondencia tiene su reflejo administrativo en
el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto
14 mayo 1964, a travs del cual se garantiza la libertad, el secreto y
la inviolabilidad, con intencin de evitar su apertura ilegal, su sustraccin, su destruccin, su retencin, su ocultacin o cualquier otra
168
infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envos fraudulentos, no pueden
Trunca afectar al derecho constitucional.
No obstante lo expuesto, es evidente tambin que el reconocimiento de los envos postales puede efectuarse de oficio sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten la etiqueta verde, rigiendo por
el contrario la mayor severidad formal en los restantes supuestos, que
habrn de acomodarse a lo expuesto ms arriba (Sentencias de 9 mayo
1995 y 23 febrero 1994).
QUINTO. Las disposiciones que afectan a las correspondencias han
de ser tenidas en cuenta cuando de los paquetes postales se trata,
aun a pesar de lo que pudiera desprenderse del artculo 20 del Convenio sobre paquetes postales aprobado el 14 diciembre 1989 durante el Vigsimo Congreso de la Unin Postal Universal celebrado en
Washington, cuando afirma la prohibicin de no incluir en los paquetes los documentos que tengan carcter de correspondencia actual y
personal.
Independientemente de que esta ltima prevencin, si se analiza
su redaccin bajo la ptica de una interpretacin literal, no excluye
la identificacin que se viene ahora diciendo, es claro que la naturaleza del derecho fundamental exige una amplia interpretacin en cuanto a la extensin de los requisitos constitucionales a tales paquetes.
De otro lado, la distincin entre correspondencia y paquetes postales
puede ser difcil en algunos casos, con disquisiciones y distinciones
abocadas al descrdito, a la inseguridad o a la injusticia sobre la base
de agravios comparativos nada edificantes en la esfera del Derecho
(ver la Sentencia de 19 noviembre 1994).
Es verdad que no hubo en principio unanimidad a la hora de establecer esa identificacin. Negaban la similitud entre correspondencia
y paquete postal las Sentencias de 23 febrero y 27 enero 1994, 2 julio
1993 y 10 marzo 1989. Propugnaron por el contrario la identificacin,
que aqu se defiende, las Sentencias de 1 febrero 1995, 23 diciembre, 19 noviembre, 26 septiembre y 23 febrero 1994, y 5 julio y 25
junio 1993, algunas ya citadas anteriormente.
Definitivamente el acuerdo de la Sala Segunda, por amplia mayora, se obtuvo tras la reunin general del Pleno celebrado el 4 abril
1995, en el sentido de entender que los paquetes postales han de
ser considerados como correspondencia postal, precisamente porque
pueden ser portadores de mensajes personales de ndole confiden-
169
cial de tal manera que la diligencia de apertura desprovista de las

garanta que le legitiman deviene nula. Ello significa por tanto que
el paquete postal de la presente causa pudiera estar sometido a la
garanta constitucional que protege el secreto de las comunicaciones,
artculo 18.3, y a las normas procesales que regulan la apertura judicial del mismo, artculos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto afecten a los envos que se hagan a travs del
servicio postal de Correos o a travs de empresas privadas autorizadas.
El artculo 263 bis de la Ley Procesal es consecuencia de lo acordado en el artculo 73 del Convenio de Schengen en virtud del cual
las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, no sin dejar a salvo la autonoma de la parte
contratante en su territorio respectivo.
El nuevo artculo de la Ley Espaola es, ello no obstante, discutible y discutido a la vista de cuanto la presuncin de inocencia significa y supone, como principio superior desde el punto de vista jurdico. El mismo llega a permitir la sustitucin de la droga e incluso la
apertura del paquete por slo la autorizacin del jefe de la Unidad
Orgnica de la Polica Judicial.
De acuerdo con la tesis mantenida en las Sentencias de 20 marzo
1996, 13 marzo 1995 y 8 julio 1994, consecuencia del criterio adoptado por unanimidad en el Pleno de la Sala Segunda del 17 enero
1996, tal artculo no es aplicable a los paquetes postales pues en stos
siempre figura, de algn modo, quin es el destinatario, aunque sea
falso, por lo que basta con vigilar el curso postal del envo, con las
debidas precauciones, para llegar al mismo. El precepto habla de la
necesidad de identificar a las personas involucradas. Esa entrega vigilada no es lgicamente necesaria en el caso de los paquetes postales
si siempre hay un destinatario ms o menos identificado.
Seguido, entre otras muchas, por las SSTS de 14 de o c t u b r e de 1999
(RJ 1999, 7 5 7 3 ) , 26 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 5 8 0 3 ) , 2 8 de e n e r o
de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 2 9 6 6 ) , 3 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 1 0 6 3 6 ) ,
1 de a b r i l de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 4 0 0 6 ) , 7 de a b r i l de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 ,
3 8 5 2 ) , 12 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 6070), 3 de o c t u b r e de
2003 (RJ 2 0 0 3 , 7709), 2 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 1535) y 6 de
j u n i o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 5 7 9 ) .
170
Sobre la a p e r t u r a de los p a q u e t e s a n t e el Juez y la presencia del

i n t e r e s a d o , vase el A c u e r d o 2 0 (17 de e n e r o de 1996).
ACUERDO 19
1 . Fecha: 27 de abril de 1 9 9 5 .
3. S u b m a t e r i a : Trfico drogas: extrema
gravedad.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Extrema g r a v e d a d en el t r f i c o de d r o gas.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La extrema gravedad
en materia
de
trfico de drogas es aplicable
en los dos marcos punitivos,
tanto en
el de las drogas que causan grave dao a la salud como en las
dems. La existencia
de un caso de extrema gravedad
ser de apreciar en el sentido
del art. 344 bis b) del CP, cuando las
circunstancias objetivas y subjetivas
del hecho superen lo que, segn la experiencia,
es habitual
y de ello sea posible
deducir
un
especial
merecimiento
de pena, superior
al de los casos agravados
por la
notoria
importancia.
No slo cuenta el factor cuantitativo
para la
extrema
gravedad
sino que cuando la droga alcanza una
excesiva
cantidad,
lo cuantitativo
se transforma
en cualitativo
y
determina
una extrema
gravedad.
6. Observaciones:
El A c u e r d o sigue el c o n t e n i d o de la lnea j u r i s p r u d e n c i a establec i d o , e n t r e otras, en las SSTS de 17 de j u l i o de 1993 (RJ 1 9 9 3 , 6 1 4 6 )
y 14 de m a r z o de 1 9 9 5 (RJ 1 9 9 5 , 3 9 4 3 ) y se recoge a m p l i a m e n t e en
la STS de 19 de j u n i o de 1995 (RJ 1 9 9 5 , 4 8 2 7 ) :
A) Nos hallamos ante un concepto, extrema gravedad, sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relacin a las
exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de
lex certa, de tal modo que algn autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el artculo
25 de nuestra Ley Fundamental.
Sin compartir tan radical postura (vanse las Sentencias del Tribunal Constitucional 105/1988, 69/1989 y 150/1991, entre otras), s hemos
de decir que las debidas garantas del ciudadano exigen una aplica-
171
cin muy cuidadosa mediante una interpretacin restrictiva de la mencionada expresin legal.
B) En tal lnea de interpretacin restrictiva, entendemos que no
basta una exacerbacin en la cantidad de la droga de que se trate
para aplicar la agravante penal aqu examinada (Sentencias de esta
Sala de 17 julio 1993, 21 abril 1994 y 14 marzo 1995).
El legislador ha previsto una agravacin por la cantidad de primer
grado, la del nmero 3. del artculo 344 bis a) (cantidad de notoria
importancia) y sobre sta podra haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho as, pues
no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este
concepto a las conductas definidas en el artculo anterior (tambin a
las del nmero 3.). Entendemos que, ante tal forma de expresarse
(conductas... de extrema gravedad) hemos de examinar en cada caso
cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados,
si hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto
de elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos
que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como ms
o menos reprochable, por el acto en s mismo o por la implicacin de
cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto
ms o menos prximo a aquel en que se encuentra el extremo de los
comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por s graves por referirse a las del artculo anterior (artculo 344 bis a) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente sealadas en el que le precede (artculo 344).
C) Uno de los argumentos que utilizan los condenados para oponerse a este recurso del Ministerio Fiscal es el de que nos encontramos ante un derivado del camo ndico, el hachs, es decir, ante una
sustancia estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan
grave dao a la salud (inciso ltimo del artculo 344).
Se dice que una droga, cuyo consumo por el hombre no causa grave
dao a la salud, nunca podra ser objeto de un delito al que se le asignan penas muy superiores precisamente por su extrema gravedad. Para
la medicin de tal extrema gravedad, afirman los recurridos, habr de
tenerse en cuenta el bien jurdico protegido en las normas penales que
ahora nos ocupan, la salud pblica, y por ello nunca podra considerarse de extrema gravedad un comportamiento que se refiere a un objeto que por s mismo no causa tal grave dao. Argumento en verdad
muy sugestivo, pero que no compartimos, porque el concepto de extre-
172
ma gravedad, como ya hemos expuesto, se refiere, no al objeto, sino

a las conductas definidas en el artculo anterior, y todas estas conductas del 344 bis a) son indudablemente graves, en cuanto que constituyen delitos sancionados con penas importantes, multas de muy elevada cuanta y privacin de libertad de varios aos de duracin, y ello
aunque se refieran a estupefacientes que no causan grave dao a la
salud.
Es tan importante el bien jurdico protegido, la salud de las personas, que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el dao que pudiera ocasionarse haya de considerarse no
grave respecto del efecto inmediato que su consumo pueda producir
en una persona, pues el dao que a la salud pblica puede causarse
en su globalidad se reputa siempre grave por su posible afectacin a
una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador quiere evitar la generalizacin de un hbito contrario a la salud acudiendo a la aplicacin
de unas penas a quienes trafican al respecto, que se agravan cuando
el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere. Conocemos que la punicin de estas conductas relativas a sustancias que no causan grave dao a la salud es una cuestin polmica, pero el legislador espaol, hoy por hoy, ha optado por
tal punicin, y de tal realidad, que hemos de respetar (artculo 117.1
CE), hay que partir para interpretar la norma penal que ahora nos
ocupa.
En conclusin, entendemos que, como el propio legislador considera conductas graves determinados hechos relativos al hachs, sobre
esta gravedad se puede construir el concepto de extrema gravedad
que estamos examinando.
D) En esa lnea de interpretacin restrictiva razonada en el anterior apartado B), lo difcil es concretar qu elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideracin para
conformar esa extrema gravedad. En general, podemos decir que
cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en
grado extremo pueden servir para definir el concepto que aqu examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.
Examinamos algunos de ellos referidos al hecho en s mismo y a
la participacin concreta de cada sujeto:
1. Aunque no nico, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de can-
173
tidades pequeas o normales se tratara, parece claro que nunca habra

de aplicarse la agravacin de segundo grado a que nos estamos refiriendo.
2. Otro criterio para la valoracin de tal extrema gravedad puede
ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el artculo 344 bis a). Sin embargo, la del nmero 6.
(pertenencia a una organizacin, aun transitoria) parece que poco
puede aadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su
existencia, es lgico pensar que una organizacin siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. As dos Sentencias de esta Sala de 17 julio 1993 y
21 abril 1994 han negado la aplicacin de esta agravacin del artculo 344 bis b) a dos casos en que se apreciaron conjuntamente la agravantes 3. a y 6. a del artculo 344 bis a), relativas, respectivamente, a
3.875 y 17.191 kilogramos de hachs (este ltimo referido a una sustancia con muy poca concentracin de THC).
3. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social
contra estas conductas, puede ser el uso de elementos especialmente
preparados para este trfico ilcito, como ocurri en el caso presente
en que se utiliz un remolque frigorfico preparado para transporte de
fruta en el que se haba construido un departamento aislado donde
se ocultaba la mercanca prohibida.
4. Ha de tenerse en cuenta, adems, el papel que cada acusado
desempea en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de
la organizacin prevista como agravacin especfica en el nmero 6.
del artculo 344 bis a) en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjuncin disyuntiva
o, tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos
de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condicin (de jefes,
administradores o encargados) para aplicar la agravacin del incido
1., pues si as lo hiciramos dejaramos a este inciso sin contenido
(interpretacin abrogatoria prohibida por el citado artculo 117.1 CE).
Ahora bien en el lado opuesto de la organizacin estn los meros
peones a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisin.
Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca
la agravacin especfica aqu estudiada. A tales personas de ltimo
rango la sociedad no les reprocha una conducta de extrema gravedad que parece habr de aplicarse solamente a los jefes, administra-
174
dores o encargados, por aplicacin del inciso 2., o a los escalones

intermedios por aplicacin del 1.
- 5. Otro criterio que podra tenerse en cuenta es si se acta en
inters propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravacin a estos ltimos.
En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma
agravacin del inciso 1. del artculo 344 bis b) solamente cuando el
comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias especficas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al
borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo
que la sociedad al respecto considera como ms daoso o peligroso,
con la doble particularidad ya apuntada: 1. a No cabe exigir que se
trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se
refiere el inciso 2.. 2. a Cabe tambin en los casos referidos a sustancias que no causan grave dao a la salud, pues la doble remisin
que para la punicin hacen los artculos 344 bis b) y 344 bis a) al
344, determina diversa pena segn que exista o no tal grave dao.
A u n q u e la lnea ha venido siendo seguida por varias resoluciones,
el hecho cierto es q u e en n i n g u n a de ellas se cita expresamente el c o n t e n i d o del A c u e r d o . Vanse las SSTS de 25 de o c t u b r e de 1995 (RJ
1995, 8 0 0 9 ) , 29 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9632) 16 de o c t u b r e
de 1998 (RJ 1998, 8079), 20 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2408), 15
de septiembre de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 6792) y 12 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
2250).
ACUERDO 20
1. Fecha: 17 de enero de 1996.
3. Submateria: Entrega vigilada de paquetes postales.
4. Cuestin planteada: Garantas para la entrega vigilada de
paquetes postales
5. Contenido del acuerdo: La apertura de paquetes precisar del
cumplimiento de las garantas establecidas en los arts. 579 y ss de
175
la LECrim, procedindose a la apertura por el Juez pero sin que sea

precisa la asistencia del interesado, al haberse exceptuado, en estos
casos, la aplicacin del art. 584 de LECrim.
6. Observaciones:
Sobre las garantas que deben rodear a la apertura de los paquetes postales, vase el Acuerdo 18 (4 de abril de 1995) y la jurisprudencia citada.
ACUERDO 21
derse nicamente referida a aquella que pudiera producirse despus

de la entrada en vigor de esta nueva norma penal, lo que ocurri el
pasadoJ?5 de mayo de este ao 1996.
6. Observaciones:
La primera sentencia en recoger el Acuerdo fue la STS de 18 de
julio de 1996 (RJ 1996, 5920):
El principio fundamental en materia de Derecho Transitorio es el
recogido en la regla tempus regit actum que aparece proclamada
en la disposicin transitoria 1. a de la LO 10/1995 por la que se public el nuevo CP con la excepcin habitual en estos casos relativa a la
retroactividad de las disposiciones del nuevo Cdigo si stas son ms
favorables al reo (artculos 24 del Cdigo derogado y 2.2 del nuevo).
Pero la disposicin transitoria 2.a de la misma LO, recogiendo lo
que ha venido siendo doctrina reiterada de esta Sala en los ltimos
aos, establece un criterio que es esencial en la materia: para la
determinacin de cul sea la ley ms favorable, se tendr en cuenta
la pena que correspondera al hecho enjuiciado con la aplicacin de
las normas completas de uno u otro Cdigo, haciendo en el prrafo siguiente una referencia expresa a las disposiciones sobre redencin de penas por el trabajo para permitir su aplicacin slo con relacin al viejo cdigo, excluyndolas expresamente cuando se hayan de
utilizar las del nuevo.
Es decir, si por el principio de retroaccin de la ley penal ms favorable hemos de aplicar el nuevo CP a hechos ocurridos bajo la vigencia del antiguo, ello ha de hacerse con la aplicacin en su integridad
de las normas de tal CP nuevo, incluso considerando las relativas a la
prohibicin de tener en cuenta los beneficios que pudieran derivarse
de la ya derogada institucin de la redencin de penas por el trabajo, que slo cabe considerar cuando las normas a aplicar sean las del
antiguo.

2. Materia: Parte general. Penas.
3. Submateria: Cmputo de la redencin de penas por el trabajo.
4. Cuestin planteada: Se examina la posicin a seguir en relacin con el cmputo de las penas, en las sentencias revisadas de
acuerdo con el nuevo CP de 1995, de la redencin de penas por el
trabajo ya consolidada en la fecha de entrada en vigor del nuevo
Cdigo.
5. Contenido del acuerdo: La interpretacin
de la mencionada
disposicin transitoria 2a en lo relativo a tal prohibicin de aplicar la
redencin de penas con el Cdigo nuevo ha de realizarse de forma
restrictiva, pues, siguiendo la pauta de la STC n 174/89 de 30 de
octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestacin
del presente recurso, hemos de estimar que tales beneficios, cuando
ya han sido consolidados, se integran en una regla de cmputo del
tiempo pasado en prisin, por virtud de la cual, con carcter general y dejando a salvo posibles redenciones extraordinarias an ms
beneficiosas, dos das de internamiento valen como tres (art. 100 del
viejo Cdigo) y ello de modo irreversible (la citada STC 174/90), de
forma que a los efectos aqu examinados es como si efectivamente
el recluso hubiera permanecido en prisin todo el tiempo as computado.
Con arreglo a tal criterio, dicho cmputo produce en la persona
del reo as favorecido una situacin penitenciaria plenamente consolidada que consideramos compatible con la aplicacin de la disposicin sobre redencin de penas (disposicin transitoria 2a) ha de enten-
Con posterioridad, ha sido aplicado en innumerables ocasiones,

aunque sin cita expresa de la existencia de| Acuerdo. As, en las SSTS
de 13 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8200), 18 de noviembre de
1996 (RJ 1996, 8254), 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8575), 22
de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8728), 24 de marzo de 1997 (RJ 1997,
2269), 14 de abril de 1997 (RJ 1997, 2808), 14 de mayo de 1998 (RJ
1998, 4430), 24 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2679), 11 de mayo de
176
177
2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 3457), 8 de j u n i o de 2001 (RJ 2 0 0 1 , 9967), 26 de j u n i o

de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 2 1 5 ) , 2 7 d e j u n i o d e 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 6 2 5 3 ) y
17 d e marzo de 2005 (RJ 2 0 0 5 , 3560).
ACUERDO 22
1 . Fecha: 18 de j u l i o de 1 9 9 6 .
2 . M a t e r i a : Parte especial. Delitos d e c o n t r a b a n d o .
3. S u b m a t e r i a : Formas imperfectas
en el delito de
contrabando.
4. Cuestin p l a n t e a d a : La c u e s t i n de las f o r m a s i m p e r f e c t a s en
el d e l i t o de c o n t r a b a n d o , a la luz de lo d i s p u e s t o en el a r t . 1 o de la
LO 1 2 / 1 9 9 5 , d e 12 de d i c i e m b r e q u e c o n c e p t a la i m p o r t a c i n c o m o
entrada de mercancas en el t e r r i t o r i o espaol c o m p r e n d i d o d e n t r o
del t e r r i t o r i o a d u a n e r o de la U n i n Europea.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En la figura de importacin
de estupefacientes
el delito queda consumado
cuando se ha pasado el control aduanero
o cuando,
inexistentes
ste, se ha colocado
la mercanca en territorio
protegido
por las barreras aduaneras
espaolas,
siendo posibles las formas imperfectas
de ejecucin
cuando se han
iniciado las actividades
inmediatamente
dirigidas
al paso de la frontera en la forma antes expuesta, y sin embargo,
no se ha
producido
la introduccin
en el territorio
espaol.
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o ha sido r a t i f i c a d o en el A c u e r d o 2 4
(9 de abril de 1997) y en el A c u e r d o 33 (30 j u n i o de 1997).
La STS de 18 de j u l i o de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 , 5 9 6 1 ) aplica por p r i m e ra vez a u n q u e no se cita e x p r e s a m e n t e el A c u e r d o y e x p o n e los
criterios existentes hasta el m o m e n t o :
El criterio de la Sala sentenciadora es plenamente razonable. Para
valorar el grado de consumacin del delito de contrabando, en su
modalidad de importacin de gneros prohibidos, ha de atenderse a
la accin definida por el verbo rector del tipo, importar, que se identifica con la entrada o introduccin de mercancas en el territorio espaol. Lo relevante por tanto, es determinar cundo se produce dicha
entrada, para lo cual es necesario concretar el concepto de territorio
que se acoge, que puede ser el meramente geogrfico, el poltico equi-
178
parado a territorio sometido a la soberana nacional, o el concepto

de territorio aduanero. Tanto en la doctrina como en la jurispruden. ca existen apoyos para sostener los tres criterios:
As el concepto geogrfico se acoge, entre otras muchas, en la
Sentencia de 12 junio 1989, determinando la consumacin del delito
con una gran amplitud (tan pronto como los efectos objeto del delito se introducen de manera clandestina en el espacio geogrfico espaol, en su proyeccin terrestre, martima o area); el criterio jurdico-poltico se acoge, en Sentencia como la de 13 mayo 1987, estimando
que la aprehensin de la droga en una oficina aduanera ubicada en
territorio geogrficamente portugus sera a estos efectos inane pues
territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberana estatal;
y al concepto de territorio aduanero se refieren otras sentencias de
esta Sala que expresamente reconocen la posibilidad de formas imperfectas de ejecucin (p. ej. Sentencias de 12 mayo y 4 diciembre 1989,
25 enero, 16 mayo, 18 y 25 septiembre y 1 5 y 22 octubre 1990, 27
junio 1991 o 15 enero 1992).
Ahora bien, tras la publicacin de la Ley Orgnica 12/1995, de 12
diciembre, de Represin del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretacin autntica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al
territorio aduanero. As el artculo 1. de la nueva Ley dedica un
apartado especfico al captulo de definiciones, siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que
a los efectos de la presente ley se entender por Importacin: la
entrada de mercancas no comunitarias en el territorio espaol comprendido dentro del territorio aduanero de la Unin Europea.... Por
consiguiente el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir, el comprendido dentro de la lnea o barrera aduanera, y la accin tpica de importar, consistir en el traspaso de la lnea aduanera.
Conforme a dicha definicin legal procede reafirmar, de entre los
varios criterios expuestos, el acogido por esta Sala en Sentencias como
las de 27 junio 1991 15 enero 1992, conforme a las cuales en la
figura de importacin de estupefacientes el delito queda consumado
cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente ste,
se ha colocado la mercanca en territorio protegido por las barreras
aduaneras espaolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecucin cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigi-
179
das al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo,

no se ha producido la introduccin en el territorio espaol.
En estos casos, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 del CP,
hay frustracin cuando ya se ha realizado por parte del autor del hecho
toda su actividad tendente a tal introduccin y, sin embargo, no se
lleg a realizar la entrada en territorio espaol por causa independiente de su voluntad, y hay tentativa cuando, iniciada tal actividad,
sta no lleg a completarse por motivo distinto al voluntario desistimiento, desistimiento que puede existir, y ser eficaz para eliminar la
sancin penal, hasta cualquier momento anterior a aquel en que el
sujeto termina la referida actividad de introduccin.
Es s e g u i d o por las SSTS de 9 de abril de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 2 7 0 4 ) ,
17 de s e p t i e m b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 6 7 1 4 ) , 13 de o c t u b r e de 1997
(RJ 1 9 9 7 , 7 2 1 7 ) , 10 de d i c i e m b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 9 0 6 6 ) , 10 de
f e b r e r o de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 1475) y 27 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
998).
180
ACUERDO 23
1. Fecha: 6 de marzo de 1997.
2. Materia: Parte general. Responsabilidad civil derivada de los
delitos y faltas.
3. Submateria: Responsabilidad asegurador en delito doloso.
4. Cuestin planteada: Cobertura del seguro en los supuestos
dolosos.
5. Contenido del acuerdo: Las sentencias condenatorias por delitos dolosos o culposos cometidos con vehculos de motor que determinen responsabilidad civil para las vctimas, deben incluir la condena a la entidad aseguradora dentro de los lmites del seguro
obligatorio, siempre que el dao se haya ocasionado con motivo de
la circulacin.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo ratifica la posicin del Tribunal Supremo adoptada en el Acuerdo 17 (14 de diciembre de 1994). Vase
la jurisprudencia citada en ese Acuerdo.
ACUERDO 24
2. Materia: Parte especial. Delitos de contrabando.
3. Submateria: Formas imperfectas en el delito de contrabando.
4. Cuestin planteada: Tratamiento de las formas imperfectas de
ejecucin en el delito de contrabando.
5. Contenido del acuerdo: Se acuerda mantener el mismo criterio.
6. Observaciones:
Este Acuerdo ratifica el contenido del Acuerdo 22 (18 de julio de
1996) y es ratificado posteriormente por el Acuerdo 33 (30 de junio
de 1997). Vase la jurisprudencia recogida en las observaciones al
Acuerdo 22.
183

ACUERDO 25
3. Submateria: Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
4. Cuestin planteada: Trascendencia que en va casacional se
debe atribuir a la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
5. Contenido del acuerdo: De alegarse tal vulneracin
constitucional y apreciarse su concurrencia, el motivo de casacin debe ser
estimado, sin pronunciamiento
de segunda sentencia, sin condena en
costas y con los pronunciamientos
que se estimen procedentes sobre
proposicin de indulto y suspensin de la ejecucin de la pena, mientras se tramita la solicitud de gracia, segn lo prevenido en el apto
4 de la LO 10/95.
No hay base legal para aplicar una atenuante al acusado, con
apoyo en la vulneracin de su derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas.
6. Observaciones:
Este Acuerdo ratifica el Acuerdo 6 (2 de octubre de 1992). Aos
ms tarde, ambos Acuerdos fueron dejados sin efecto por el propio
Tribunal Supremo mediante el Acuerdo 66 (21 de mayo de 1999)
que opt por la apreciacin de la atenuante analgica en los casos
de vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
indebidas.
La STS de 23 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 1640) atribuye errneamente a este Pleno la decisin de aplicar la atenuante analgica.
ACUERDO 26
2. Materia: Procesal. Otras cuestiones.
3. Submateria: Momento procesal para alegar la vulneracin de
derechos
constitucionales.
4. Cuestin planteada: En qu momento deben esgrimirse la vulneracin de derechos constitucionales.
5. Contenido del acuerdo: Las vulneraciones de derechos cons184
titucionales debern alegarse previamente ante el Tribunal juzgador,

como requisito previo para que puedan luego esgrimirse ante el TS
como motivos de casacin, salvo que la vulneracin se haya producido en la misma sentencia.
6. Observaciones:
Es seguido, entre otras muchas, por las SSTS de 21 de abril de 2001
(RJ 2001, 2986), 26 de abril de 2002 (RJ 2002, 4792), 21 de julio de
2005 (RJ 2005, 6729) y 17 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8259).
El desarrollo argumental de los motivos hace necesario recordar
por el mbito de la casacin debe constreirse a las cuestiones que
fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de
conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudindose
haber planteado temporneamente afloran en este trmite. As en el
Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de abril de 1997,
se acord que las vulneraciones de los derechos constitucionales habran de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas despus como motivo de casacin por la va del art. 5.4 LOPJ, salvo, como
es obvio, que esa vulneracin se hubiera producido en la misma sentencia.
Este criterio, como seala la STS 707/2002 de 26.4, se fundamenta
esencialmente en dos razones: una referida a los principios del proceso
penal y otra a la naturaleza del recurso de casacin, pero que estn ntimamente relacionadas. Respecto de la primera se seala que la aceptacin de cuestiones nuevas en la casacin obligara al Tribunal Supremo
a decidir, por primera vez y no en va de recurso, sobre temas que no
fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente
razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habindose sometido a la debida contradiccin. Respecto de la segunda se argumenta
que es consustancial al recurso de casacin dada su naturaleza de
recurso devolutivo que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los
temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicacin o interpretacin de
preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurdicas
no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En todo caso
esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la
salvedad antes dicha de que la infraccin contra la que se recurre se
185
haya producido en la misma sentencia (ver STS 1231/2002 de 1.7), pues

en caso contrario, el Tribunal de casacin estara resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en va de recurso, sin
posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relacin con estas
cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 de 4.7, 545/2003 de 15.4).
Es cierto que la doctrina jurisprudencial (por ejemplo S. 707/2002
de 20.4), admite no obstante, dos excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanacin favorezca al reo, por ejemplo, la apreciacin de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin
dificultad en el trmite casacional porque la concurrencia de todos los
requisitos exigibles para la estimacin de la misma, conste claramente en el propio relato fctico de la cantidad impugnada. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan
ocasionar materialmente indefensin. 213
ACUERDO 27
1 . Fecha: 2 9 de abril de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Extincin de la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l .
3. S u b m a t e r i a : Prescripcin:
cmputo
de la paralizacin
del procedimiento.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Fecha desde la q u e se d e b e c o m p u t a r la
paralizacin del p r o c e d i m i e n t o , y en c o n c r e t o , si d e b e ser la del a u t o
d e rebelda d i c t a d o p o r el I n s t r u c t o r o, p o r el c o n t r a r i o , el d e la fecha
de la resolucin de la A u d i e n c i a r a t i f i c a d o r a de la rebelda.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Debe ser esta ltima fecha, la de la
resolucin
de la Audiencia
ratificadora
de la
rebelda.
6. Observaciones:
Sobr o t r o s aspectos relacionados c o n la p r e s c r i p c i n , vanse el
A c u e r d o 2 8 (29 de abril de 1 9 9 7 ) , el A c u e r d o 1 1 7 (12 de m a y o de
2005), el A c u e r d o 1 3 4 (25 de abril de 2 0 0 6 ) y el A c u e r d o 1 3 5 (25
de abril de 2 0 0 6 ) .
213. STS de 21 de julio de 2005 (RJ 2005, 6729).
186
El A c u e r d o c o n f i r m a la d o c t r i n a establecida en una sentencia en

la STS de 12 de a b r i l de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 3 6 0 9 ) :
Un primer problema viene determinado por el momento inicial
del cmputo de los plazos, ya que existen dos momentos procesales
a partir de los cuales se puede establecer el clculo del tiempo. El
Auto del Juzgado de Instruccin acordando la rebelda del recurrente, lleva fecha de 8 noviembre 1985 y el de la Sala ratificndola es
de 20 diciembre 1985. La utilizacin de una de las dos fechas como
punto de arranque viene condicionada por la doctrina tradicional de
esta Sala que nos dice que el cmputo de la prescripcin no se interrumpe por la existencia de diligencias judiciales de mero trmite o
relleno. Para llegar a una conclusin vlida el artculo 840 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal nos da una pauta interpretativa al decirnos que la mera declaracin de rebelda no paraliza la actividad judicial ya que, si la causa estuviere en sumario, se continuar hasta que
se declare terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendindose despus su curso y archivndose los autos. Ello implica que es
necesario una confirmacin del auto de rebelda, para que exista una
base cierta a partir de la cual se inicia la cuenta de los plazos. Segn
estos datos la confirmacin del auto de rebelda tuvo lugar el da 20
diciembre 1985 y el acusado regres a Espaa el da 7 de diciembre
de 1985, momento en que es detenido, por lo que no haban pasado los diez aos marcados por la ley para el supuesto de que tomsemos como punto de referencia la pena correspondiente al delito
frustrado de homicidio. Por lo tanto ni aun situndonos en esta hiptesis habra transcurrido el plazo sealado en la ley.
ACUERDO 28
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Extincin d e j a r e s p o n s a b i l i d a d penal.
pena en abstracto
o en
concreto.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Qu pena ha de considerarse a los efectos de la p r e s c r i p c i n , si la pena f i j a d a en a b s t r a c t o para el d e l i t o o
la pena en c o n c r e t o a t e n d i e n d o a los g r a d o s de ejecucin y de participacin.
187
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Ha de tenerse en cuenta la pena en

abstracto.
6. Observaciones:
Sobre o t r o s aspectos relacionados c o n la p r e s c r i p c i n , vanse el
A c u e r d o 2 7 (29 de abril de 1 9 9 7 ) , el A c u e r d o 1 1 7 (12 de m a y o de
2 0 0 5 ) , el A c u e r d o 1 3 4 (25 de abril de 2 0 0 6 ) y el A c u e r d o 1 3 5 (25
de abril de 2 0 0 6 ) .
El A c u e r d o c o n f i r m a la d o c t r i n a establecida en una sentencia en
la STS de 12 de abril de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 3 6 0 9 ) :
El otro polo de la cuestin, que ya no tendra repercusin dado
lo anteriormente expuesto, se centra en torno a si se debe tomar como
base para el cmputo, la pena prevista para el delito consumado o se
debe partir de la pena correspondiente al delito frustrado. La toma en
consideracin del delito en abstracto viene determinada no slo por
la literalidad del artculo 49 del anterior Cdigo Penal o el artculo 61
del nuevo sino por el hecho de que las referencias a que hace el actual
artculo 131 regulador de la prescripcin de los delitos, es siempre a
la pena mxima sealada al delito y que la distincin entre delitos graves y menos graves se hace con referencia a la pena genrica sealada al delito tipo. En consecuencia tenemos que afirmar que cuando
la ley habla de delitos graves entiende por tales aquellos a los que se
seala una pena superior a tres aos sin tomar en consideracin si el
delito se ha cometido en grado de tentativa o consumado, con lo que
podemos afirmar que si por aplicacin de una eximente incompleta
debemos bajar la pena a una franja inferior a tres aos no por eso el
delito pierde la consideracin de grave. En resumen la gravedad se
determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimacin de formas imperfectas de
ejecucin o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Es seguido, entre otras muchas, por las SSTS de 4 de marzo de 1999
(RJ 1999, 1677), 29 de j u l i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 6357), 28 de o c t u b r e
de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 7 0 4 6 ) , 15 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 1 7 8 2 ) , 13
de m a r z o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5 3 3 0 ) y 29 de m a y o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
3127).
La STS de 15 de m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 5 4 6 3 ) i n t r o d u c e dos
i m p o r t a n t e s m a t i z a c i o n e s al c o n t e n i d o del A c u e r d o :
188
Centrndonos en la argumentacin que ha justificado la decisin plasmada en el auto sometido al presente control casacional:
la .estimacin de estar prescrito el delito, debemos recordar que este
instituto opera en relacin a la pena en abstracto que corresponde
al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la
persona enjuiciada. Esta es la doctrina tradicional de la Sala y, curiosamente, la citada en el auto recurrido para justificar la prescripcin por no aplicacin del subtipo agravado ni la continuidad delictiva.
En relacin al principio de la pena en abstracto, procede efectuar una doble matizacin de opuesto sentido, que, sin separarse sustancialmente de lo que ha sido la tradicional doctrina de esta
Sala, puede aportar una mayor concrecin al concepto de pena en
abstracto, pero que en t o d o caso, acarreara el rechazo de la interpretacin que se efecta en el auto recurrido que determin el
archivo.
La primera matizacin se refiere a que el concepto de pena en
abstracto debe relacionarse necesariamente con los grados de ejecucin o ttulo de participacin concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genricamente descrito, que se haca coincidente con la participacin a
ttulo de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito
est en grado de frustracin, o la participacin lo es a ttulo de cmplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitacin ex lege que no
puede se obviada.
La segunda matizacin se refiere a que la pena en abstracto, as
delimitada debe estimarse en toda su extensin y por tanto en su
concepcin de pena mxima que pueda serle impuesta, siendo desde
esta perspectiva que debe interpretarse el trmino pena mxima
sealada al delito, que se contiene en el artculo 131 del actual Cdigo Penal, es decir, pena en abstracto mxima posible legalmente,
teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar
por la aplicacin de algn subtipo agravado, o por la continuidad
delictiva, pero, se insiste, excluyendo aquellas puniciones que por Ley
no pueden ser impuestas dado el grado de desarrollo del delito o de
participacin del inculpado porque y sta es la aportacin interpretativa que se efecta no sera pena en abstracto mxima posible legalmente la pena correspondiente al autor cuando el inculpado
189
es cmplice, o la del delito consumado cuando el caso contemplado

es el de la frustracin. 2 1 4
ACUERDO 29
1 . Fecha: 8 de m a y o de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Penas.
3. S u b m a t e r i a : Acumulacin
de penas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : m b i t o de a p l i c a c i n de la n o r m a establecida en la regla 2 a del art. 7 0 del CP de 1973 y en el a r t . 7 6 del
CP de 1 9 9 5 , c o n relacin a penas ya c u m p l i d a s , y respecto a las q u e
el c o n d e n a d o haya g a n a d o l i c n c i a m i e n t o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Lo que debe tenerse en cuenta
aparte del requisito
de la conexin
tan debatido
ltimamente,
es que
todos los hechos por los que se conden sean de una misma
poca,
de modo que ninguno de ellos se hubiera cometido
despus de haberse dictado sentencia
por otro hecho, respecto del cual se
pretende
la refundicin;
los avatares procesales
que condujeron
a
sentencias
rpidas o retardadas
son ajenos al comportamiento
del reo, que no
debe verse perjudicado
por ellos y uno de tales avatares puede ser
el enjuiciamiento
de un hecho, cuando ya, respecto
de otros de la
misma poca, se haya terminado
una ejecucin,
incluso con
licenciamiento definitivo
en el correspondiente
centro
penitenciario.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o est c o m p l e m e n t a d o p o r el A c u e r d o 1 2 9 (29 de
n o v i e m b r e de 2 0 0 5 ) q u e establece q u e no necesario q u e las s e n t e n cias d e v e n g a n f i r m e s . Sobre el l m i t e m x i m o en las a c u m u l a c i o n e s
vase el A c u e r d o 5 8 (12 de f e b r e r o de 1999) y sobre el r g a n o c o m p e t e n t e para realizar la a c u m u l a c i n de penas, vase el A c u e r d o 4 9
(27 de m a r z o de 1998).
S e g u i d o , e n t r e otras m u c h a s , p o r las SSTS de 10 de n o v i e m b r e
de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 7 8 5 0 ) , 17 de j u n i o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 5 3 7 9 ) , 12
de d i c i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 1 0 3 4 2 ) , 10 de m a y o de 1 9 9 9 (RJ
1 9 9 9 , 3 3 9 7 ) , 13 de s e p t i e m b r e de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 6 6 9 7 ) , 2 4 de j u l i o
de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6774), 30 de j u n i o de 2001 (RJ 2 0 0 1 , 7032), 14 de
s e p t i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 7 7 0 6 ) y 2 0 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ
2003, 8932):
Tiene declarado esta Sala sobre la refundicin de condenas que:
a) la aparente antinomia entre los arts. 70.2 del Cdigo Penal y 988
de la LECrim debe resolverse a favor del primero; b) que deben considerarse intrascendentes, a estos efectos, las fechas en que los distintos hechos se juzguen, en cuanto la fijacin del lmite de cumplimiento mximo por el penado no puede quedar al albur de la mayor
o menor celeridad con que los diversos procesos se hayan tramitado y
resuelto; c) que deben existir unas circunstancias objetivas de analoga,
como la unidad o, al menos, afinidad del bien jurdico violado, del precepto sancionador y proximidades espacio-temporales; y d) que, en aras
a interpretar los referidos preceptos legales conforme al espritu de la
Constitucin (arts. 15 proscripcin de penas o tratos inhumanos o
degradantes y 25 resocializacin del penad CE), las exigencias legales deben ser entendidas y aplicadas generosamente, evitando, sin
embargo y en todo caso, que la acumulacin se transforme en una
exclusin de la punibilidad abierta para todo delito posterior, por lo
que no pueden acumularse ni las penas impuestas por delitos objeto
de sentencia antes de cometerse los posteriores, ni las que ya estn
cumplidas, as como tampoco la refundicin ulterior de las previamente acumuladas (v. S. 4 marzo 1997). En esta lnea, se dice en la
Sentencia de 9 febrero 1996 que, para determinar la conexidad requerida por el prrafo segundo del art. 70.2. a del Cdigo Penal, se debe
recurrir a los principios del concurso de delitos y que, consecuentemente, se debe considerar que los hechos pudieron haber sido enjuiciados en un mismo proceso, siempre que hayan tenido lugar en fecha
anterior a la firmeza de la sentencia; por el contrario, los cometidos
en fecha posterior no pueden ser acumulados, aunque quepa respecto de ellos repetir la operacin. 215
215. STS de 17 de junio de 1998 (RJ 1998, 5379).
214. Negrita en el original.
190
191
ACUERDO 30
2. Materia: Procesal. Tribunal Supremo.
3. Submateria: Adopcin de Acuerdos por el Pleno del Tribunal
Supremo.
4. Cuestin planteada: Mecnica a seguir por la Sala para la unificacin de doctrina.
5. Contenido del acuerdo: Las reuniones de la Junta General,
autorizadas por el artculo 264 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
constituyen un buen procedimiento para alcanzar la necesaria unificacin de doctrina en la aplicacin del ordenamiento jurdico. Podrn
suscitarse las cuestiones penales sustantivas o tambin cuestiones procesales que surjan como consecuencia de cambios legislativos, o que
no hayan sido resueltas de modo consolidado por la Sala o respecto
a las que hayan surgido criterios distintos a los hasta ahora existentes. Tales cuestiones podrn plantearse con motivo de la deliberacin
de un determinado asunto, debiendo en tal caso decidir la Sala o
Seccin deliberante la procedencia de suspender el fallo hasta el debate por el Pleno de la doctrina que debe adoptarse. En cuanto a la
vinculacin de los Magistrados de la Sala a los acuerdos adoptados
sobre unificacin de doctrina en las Juntas del artculo 264 de la LOPJ
se llega a la conclusin de que, aunque no siendo jurdicamente vinculantes, los acuerdos deben ser respetados, en aras del bien que
debe prevalecer, que es la estabilidad y uniformidad de la doctrina
jurisprudencial.
6. Observaciones:
Con posterioridad, el Acuerdo 138 (18 de julio de 2006) ha establecido que los acuerdos adoptados en los Plenos no jurisdiccionales
s son vinculantes.
La STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2268) a propsito del
valor de los Plenos no jurisdiccionales, advirti que
conviene subrayar, sin embargo, que ese denominado Pleno no es
el jurisdiccional previsto en el artculo 197 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, sino el marco de una deliberacin ms o menos oficiosa para
examinar cuestiones doctrinales polmicas y alcanzar coincidencias bsicas que ms tarde puedan ser tenidas en cuenta en las causas concretas. Dicho de otro modo, se trata, si as se quiere, de un Pleno at-
192
pico y hurfano de todo valor jurisprudencial directo, pese a su gran

importancia ad intra. De ah que la presente resolucin, lejos de
remitirse al mismo, lo haga slo a la ininterrumpida serie de sentencias que desde entonces han seguido el criterio favorable a la construccin de los tipos (...).
ACUERDO 31
3. Submateria: Robo y local abierto al pblico.
4. Cuestin planteada: Interpretacin de la agravante de local
abierto al pblico.
5. Contenido del acuerdo: El local est abierto al pblico desde
que se produce la apertura fsica del mismo y no la apertura administrativa.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo ha sido expresamente ratificado en
el Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998).
Seguido por la STS de 16 de junio de 1997 (RJ 1997, 4724) y 5
de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8837):
El Tribunal de instancia entendi que dicha agravacin slo puede
apreciarse cuando el local al que accede el agente comisor se halle
abierto al pblico en sentido fsico, no pudiendo apreciarse cuando tal acceso se realice fuera de las horas de apertura, y ello por aplicacin de los principios de legalidad, literalidad y taxatividad de los
tipos penales y ser esta interpretacin ms favorable al reo. En contra de tales asertos se replica por el recurrente que una interpretacin lgica del precepto nos conduce a soluciones contrarias ya que
si el local se halla abierto no sera preciso,, salvo en casos de laboratorio, que raramente ocurren en la prctica, el uso de empleo de
fuerza para acceder a ellos.
Aun comprendiendo lo difcil que supone hacer interpretacin exacta de esta figura agravatoria surgida ex novo en el vigente Cdigo
Penal (citado) sin una verdadera y comprensible razn de ser y cuya
193
existencia ya ha sido muy criticada por la doctrina que de ella se ha

ocupado, la verdad es que hemos de considerar acertada la solucin
a que llega la sentencia recurrida, a cuyos argumentos hemos de agregar brevemente los que siguen: a) Algunas otras Audiencias Provinciales, que lgicamente han sido las primeras en conocer de esta problemtica, nos indican, por ejemplo, que en los supuestos de casa
habitada y edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho se
comete en cualquier momento del da o de la noche dada la mayor
peligrosidad que entraa la posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio pblico por la funcin que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contrae ese precepto, y
cuya naturaleza aqu se discute, no se desarrolla una funcin de especial relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad de las personas, por lo que el fundamento de
la agravacin prevista en el nmero 1. del artculo 241 del Cdigo
Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las
personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el
robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de
apertura, de tal modo que la agravacin no puede extenderse ms all
de esas horas (Sentencias, entre alguna otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 noviembre 1996 y de la de Crdoba de 17 enero 1997).
b) En el plano doctrinal, y dentro de lo hasta ahora poco escrito, se
llega a esa misma conclusin, cuando se indica que a partir de proyecto de Cdigo Penal de 1992 se sustituy el concepto de edificio
pblico por el absolutamente injustificable de local abierto al pblico, que se estim omnicomprensivo y que supone una descripcin
amplsima que acoge desde los edificios pblicos en sentido estricto
hasta cualquier lugar que est a disposicin de toda persona que en
l quiera entrar, aadindose que para intentar buscar una interpretacin que no conduzca al absurdo, hemos de separar el concepto de
acuerdo con el horario, y, en este sentido la voluntad de Cdigo no
puede ser otra que durante el tiempo de cierre (ya suceda as con las
viejas casas pblicas) slo puede cometerse el delito de entrada indebida del artculo 204.1 del mismo Texto Legal, por lo que el nico
espacio legal que le queda al robo cualificado en locales abiertos al
pblico es el tiempo de apertura de los mismos, c) En todo caso, y
esto creemos que es esencial, si se hiciera una interpretacin amplia
como pretende el Ministerio Fiscal, el tipo base del robo con fuerza
en las cosas (artculos 238 y 240) quedara casi desprovisto de con-
194
tenido, pues, si bien nos fijamos, se reducira prcticamente a los

robos de automviles y poco ms, conclusin que no pudo ser querida, por el legislador pues ello significara convertir la regla general
en excepcin y, adems, en perjuicio del reo. d) Finalmente, el absurdo a que se refiere el recurrente, y que antes hemos indicado, no lo
es tanto si tenemos en cuenta que hoy da en los grandes almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyeras, los
objetos y productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas
de cierre individual o colectivo, lo que necesariamente obliga al agente comisor al uso de la fuerza para su obtencin. Adems, tampoco
cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a locales en s
mismos considerados, sino tambin a cualquiera de sus dependencias, dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin
pblico durante el horario de apertura de aqullos.
P o s t e r i o r m e n t e a p l i c a d o p o r las SSTS de 16 de d i c i e m b r e de 1997
(RJ 1 9 9 7 , 9 0 8 7 ) , 2 de m a r z o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 1 7 5 6 ) , 4 de j u n i o
de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 5 1 4 7 ) , 4 de n o v i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 8497)
y 14 de m a y o de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 3 8 1 6 ) .
ACUERDO 32
1 . Fecha: 22 de m a y o de 1 9 9 7 .
delito de
insumisin.
4. Cuestin p l a n t e a d a : r g a n o j u d i c i a l c o m p e t e n t e para el c o n o c i m i e n t o del d e l i t o c o n t r a el d e b e r de p r e s t a c i n del servicio militar
en su m o d a l i d a d de i n s u m i s i n (art. 6 0 4 CP).
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El juzgado
competente
para el conocimiento
del delito contra el deber de prestacin
del servicio
militar en su modalidad
de insumisin,
es el del lugar del domicilio
del
recluta.
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o f u e r e i t e r a d o en el A c u e r d o 4 6 (27
de m a r z o de 1998).
Carece a c t u a l m e n t e de inters al haberse d e r o g a d o el art. 6 0 4
m e d i a n t e la LO 3 / 2 0 0 2 , de 22 de m a y o .
195
ACUERDO 33
1 . Fecha: 3 0 de j u n i o de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos de c o n t r a b a n d o .
3. S u b m a t e r i a : Formas imperfectas
en el delito de
contrabando.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T r a t a m i e n t o de las f o r m a s i m p e r f e c t a s de
ejecucin en el d e l i t o de c o n t r a b a n d o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Tratndose
de drogas se sigue
sosteniendo el criterio
del territorio
aduanero
como determinante
de la
consumacin
del
delito.
6. Observaciones.
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o ratifica el A c u e r d o 2 2 (18 d e j u l i o
de 1996) y el A c u e r d o 2 4 (9 de a b r i l de 1997). Vase la j u r i s p r u dencia recogida en las observaciones al A c u e r d o 2 2 .
ACUERDO 34
1 . Fecha: 30 de j u n i o de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos contra la A d m i n i s t r a c i n Pblica.
3. S u b m a t e r i a : Prevaricacin
en comisin por
omisin.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T i p i c i d a d de la c o n d u c t a de u n alcalde
q u e no convoca el Pleno q u e le ha sido s o l i c i t a d o para decidir una
m o c i n de censura.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La conducta
es subsumible
en el tipo
de prevaricacin
del art. 358 del CP 1973 y art. 404 del CP 1995,
por entender
que la prevaricacin
recogida en tales preceptos
puede
cometerse
por
omisin.
La conducta
indicada
de no convocatoria
del Pleno podra
tambin tipificarse
como delito de impedimento
por Autoridad
o funcionario del ejercicio de derechos cvicos, previsto
en el art. 194 del
. CP 1973, y art. 542 del CP 1995. Cabra apreciar un concurso de normas entra tal delito y el de prevaricacin,
que se resolver a favor
de este ltimo por criterios de
especialidad.
6. Observaciones:
Se aplica p o r p r i m e r a vez e n la STS d e 2 de j u l i o d e 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 ,
5684), q u e recoge las d i s t i n t a s lneas j u r i s p r u d e n c i a l e s habidas hasta
Dos posiciones bien distintas se han mantenido en esta Sala acerca de la posibilidad de la comisin por omisin en el delito de prevaricacin. As, se han expresado contrarias a esta posibilidad, entre
otras, la Sentencia de 26 abril 1994 en la que se declara que no
adopt entonces nueva resolucin, limitndose a un comportamiento
pasivo, que ya no encaja en la forma penal descrita en el artculo 358
del Cdigo Penal.... Y la misma posicin se sigue en la Sentencia de
25 abril 1988 en la que se expresa que el delito de que se trata (prevaricacin del artculo 358) slo puede cometerse mediante una actuacin positiva, no siendo posible la comisin por omisin, ya que la
propia literalidad del precepto, y su interpretacin desde cualquier
ngulo hermenutico, as nos lo impone cuando en el primer prrafo habla del funcionario pblico que "a sabiendas, dictase resolucin
injusta...", y cuando en el segundo emplea el mismo verbo "dictar"
en igual tiempo de la conjugacin.... Por el contrario, se han pronunciado a favor de la comisin por omisin otras Sentencias de esta
Sala, de las que son exponentes la de 28 octubre 1993 que aprecia
el delito de prevaricacin previsto en el artculo 358 del Cdigo Penal
en un Alcalde que no convoca Pleno del Ayuntamiento para debatir
la mocin de censura solicitada por nmero suficiente de Concejales
y en la que se declara que es indudable que el acusado cuya condicin de funcionario pblico no puede ofrecer la menor duda (art.
119 del Cdigo Penal), con plena conciencia de lo que la legislacin vigente le exiga ante la promocin por un nmero suficiente de
Concejales de la referida mocin de censura, deliberada y reflexivamente, y pese a los reiterados estmulos recibidos para que convocase urgentemente el Pleno de la Corporacin, sin ninguna causa o razn
conocida, decidi no hacerlo en la forma y plazos legalmente ordenados, con evidente conculcacin de la legalidad y desconocimiento
de las exigencias constitucionales (vase arts. 9.1 y 103.1 CE. Este
mismo criterio favorable se sigue en la Sentencia de 29 octubre 1994
con los siguientes razonamientos: En efecto la omisin del Concejal,
consiste, en realidad, en el mantenimiento de una resolucin de suspensin en forma contraria a su deber. La equivalencia de tal omisin
con el dictado de una resolucin cumple todas las exigencias de los
delitos impropios de omisin, dado que el procesado era garante de
la no produccin de un quebrantamiento del derecho respecto del
perjudicado y, adems, la omisin es materialmente equivalente a la
accin en la medida en la que el tipo del artculo 358 no requiere
el m o m e n t o :
196
197
una especie determinada de comportamientos activos que condicionen la realizacin del mismo. Y este criterio igualmente se establece
en la Sentencia de 27 diciembre 1995 que aprecia delito de prevaricacin en comisin por omisin con los siguientes argumentos: Si
bien es cierto que esta Sala ha sostenido en reiterados precedentes
que, en principio, no cabe la comisin por omisin del delito de prevaricacin, tal premisa jurisprudencial admite excepciones en los casos
especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolucin y su omisin tiene efectos equivalentes a una denegacin. Este
criterio es consecuencia del significado jurdico que tiene el silencio de
la Administracin, que equivale a una denegacin y abre la va del
recurso correspondiente (cfr. arts. 42 y siguientes de la Ley 30/1992.
El deseo de que el Tribunal Supremo cumpla su misin esencial de
unificar el orden jurdico determin que esta cuestin se sometiese al
Pleno de la Sala que en una reunin celebrada el 30 de junio de este
ao se decant a favor de la admisibilidad de la comisin por omisin especialmente tras la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias
y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una
resolucin expresa.
Con p o s t e r i o r i d a d es s e g u i d o , e n t r e otras m u c h a s , por las SSTS de
9 de j u n i o d e 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 5 1 6 1 ) , 18 de m a r z o d e 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
2 2 2 3 ) , 17 de j u l i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 4 6 1 ) y 18 de o c t u b r e de 2 0 0 6
(RJ 2 0 0 6 , 8 1 4 2 ) y las SSAP d e Las Palmas d e Gran Canaria d e 2 4 d e
m a r z o de 1999 (ARP 1 9 9 9 , 2 0 0 7 ) , Navarra de 21 de abril de 1 9 9 9
(ARP 1 9 9 9 , 4 2 1 ) , Barcelona de 25 d e j u l i o de 2 0 0 0 (JUR 2 0 0 1 , 3 4 7 6 ) ,
Ciudad Real de 27 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 0 (ARP 2 0 0 1 , 5 8 3 ) , Cceres
de 17 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 2 6 4 3 3 0 ) y Navarra de 2 8
de j u l i o de 2 0 0 5 (ARP 2 0 0 5 , 6 3 4 ) .
ACUERDO 35
1 . Fecha: 3 0 de j u n i o de 1 9 9 7 .
2 . M a t e r i a : Procesal. Prueba.
3. S u b m a t e r i a : Uso de vdeos por
198
la
polica.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Si d e b e p r o c e d e r a u t o r i z a c i n j u d i c i a l para
la c o l o c a c i n de vdeos en la zona de lavabos, anexa a u r i n a r i o s o
servicios* para uso p b l i c o por p a r t e d e la Polica para d e t e c t a r o p e raciones de venta de sustancias e s t u p e f a c i e n t e s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Los lavabos pblicos son lugares
donde
se desarrollan
actividades
que afectan a la intimidad
de las personas, por lo que no cabe situar en ellos aparatos que recojan las imgenes de personas, sin autorizacin
judicial.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o se a d o p t c o n p o s t e r i o r i d a d a la polmica STS de
5 de m a y o de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 3 6 2 8 ) s e f o r m u l u n v o t o p a r t i c u lar q u e e n t e n d a q u e en la zona de los lavabos pblicos de uso
c o m n p o d a n colocarse v i d e o c m a r a s sin a u t o r i z a c i n j u d i c i a l . El
A c u e r d o c o n t r a d i c e el c o n t e n i d o de la citada sentencia en ese c o n c r e t o particular.
S e g u i d o p o r la STS de 7 de j u l i o de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 5830) a u n q u e se refiere al caso de u n v i g i l a n t e de s e g u r i d a d de una discoteca q u e r o m p e la p u e r t a del b a o para retener al acusado:
La invasin ilegtima en la intimidad que los aseos pblicos representan invalida la legitimidad de la prueba aqu obtenida. Dejando de
lado la posibilidad de un delito flagrante que en este caso difcilmente
puede admitirse, no cabe duda que esa intimidad slo se puede perturbar con la debida autorizacin judicial por estimarse que los lavabos, baos o aseos de los establecimientos pblicos, son una prolongacin de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que
es su domicilio.
Ya fuera para registrar a la persona que proyecta su intimidad en
el secretismo de tales habitculos, ya fuera para obtener imgenes
grabadas del mismo, la doctrina de esta Sala Segunda viene proclamando la naturaleza especial que a esos lavabos afecta, lo mismo en
los inodoros que en la antesala de los mismos comnmente denominada lavabos.
As lo acord la Sala General de este Tribunal en su reunin de 30
de junio de 1997, estableciendo literalmente que sin perjuicio de lo
que pueda resolverse en cada caso en virtud de especiales circunstancias, los Magistrados por unanimidad llegan a la conclusin de que
los lavabos pblicos son lugares donde se desarrollan actividades que
afectan a la intimidad de las personas, si bien es verdad, pero ello
199
no afecta al caso de ahora, que tal acuerdo, como lo dispuesto en el

artculo 6 de la Ley Orgnica 4 agosto 1997, sobre la videovigilancia
y la seguridad pblica, es aplicable a los supuestos en los que se quieran obtener en dichos lugares imgenes grabadas en vdeo, con ms
razn si lo que se pretende, sin grabacin alguna, es la pura y simple
intromisin en la intimidad, con clara vulneracin no ya del artculo
18.1 constitucional sino de lo que dispone el artculo 2.2 de la Ley
Orgnica 5 mayo 1982, sobre proteccin civil del derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (ver la Sentencia
de 19 abril 1996 cuya doctrina ha de prevalecer frente al criterio seguido por la Sentencia de 5 mayo 1997 de contenido despus no asumido por la doctrina de la Sala Segunda, tras la Sala General referida).
Con p o s t e r i o r i d a d la STS de 5 d e m a y o de 1997 ha sido f r e c u e n t e m e n t e citada p o r la j u r i s p r u d e n c i a en el s e n t i d o de exigir a u t o r i zacin j u d i c i a l c u a n d o las g r a b a c i o n e s a f e c t a n a espacios en los q u e
se desarrolla la i n t i m i d a d de las personas y no exigirla en lugares
pblicos.
ACUERDO 36
1 . Fecha: 17 de n o v i e m b r e de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la Hacienda Pblica y la
S e g u r i d a d Social.
3. S u b m a t e r i a : Retencin
de cuotas obreras por los
empresarios.
4 . C u e s t i n p l a n t e a d a : Si d e b e n estimarse i n t e g r a n t e s del d e l i t o
de a p r o p i a c i n i n d e b i d a previsto en el a r t . 2 5 2 CP los i m p a g o s a la
Seguridad Social p o r p a r t e del e m p r e s a r i o d e las c u o t a s obreras p o r
i m p o r t e q u e no supere los 15 m i l l o n e s de pesetas.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La doctrina
anterior
a la
tipificacin
de la defraudacin
a la SS por LO 6/95, era que las cantidades
deducidas de la nmina del trabajador
en concepto
de cuota obrera
pasaban a ser posedas por el empresario
a ttulo de constitutio
posesorio, con obligacin
de ingresarlas
en la SS, de forma que si no haca
el ingreso, se entenda
que se apropiaba
de las cantidades
no ingresadas.
200
La defraudacin
de cuotas obreras a la SS que no sobrepase
los
15 millones de pesetas no est tipificada,
por resultar as de los trminos del 307 CP. Por tanto, la conducta es atpica en el CP de 1995.
6. Observaciones:
El A c u e r d o se aplica p o r p r i m e r a vez en la STS de 18 de n o v i e m bre de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 7 9 8 9 ) , a u n q u e sin referencia expresa al m i s m o .
En c a m b i o s q u e se cita en la STS de 21 de n o v i e m b r e de 1997 (RJ
1997, 8219):
La Sala Plena de este Tribunal en su reunin de 17 de noviembre
de 1997, acord estimar que las defraudaciones a la Seguridad Social
inferiores a la suma indicada de quince millones de pesetas carecan
de tipicidad y se haban trocado en meros ilcitos administrativos.
Resulta cierto que la conducta empresarial de dejar de ingresar las
cuotas obreras de la Seguridad Social fue calificada con anterioridad
a las Leyes Orgnicas 6 y 10 septiembre 1995, respectivamente, de
29 junio y 23 noviembre, como constitutivas de delito de apropiacin
indebida del artculo 535 del viejo Cdigo Penal.
Mas tal criterio se cuestion cuando la Ley Orgnica 6/1995, cre
una figura especial, en el artculo 349 bis, que luego en el nuevo Cdigo pasara a constituir el artculo 307.
Pretender, como parece deducirse del motivo, que ello se refiere
a las cuotas empresariales, pero no a las obreras que debieron seguir
incardinndose en el mbito de la apropiacin indebida, y con mayor
razn an las defraudaciones inferiores a la cifra indicada que necesariamente quedan fuera de tales preceptos, no puede sostenerse.
Tanto el artculo 349 bis, como el artculo 307 vigente, hablan de
cuotas, sin hacer distincin alguna a su procedencia o destino. Se pone
el acento en la literalidad del art. 307 vigente, en hablar de cuotas de
sta (de la Seguridad Social) y se refiere siempre al "obligado" frente
a la Seguridad Social.
Tanto por el principio de especialidad, que se aplica preferentemente sobre el de subsidiariedad (art. 8.1), como por el concurso de
leyes, la ley especial (art. 349 bis y 307 ahora) desplaza a la general
de aplicacin del viejo artculo 535.
El artculo 349 bis, como el art. 307.2 se refieren a lo defraudado
en cada liquidacin, siendo stas conjuntas y englobando ambos la
cuota patronal y la obrera y en un todo o conjunto.
An haba de aducirse el absurdo de estimar como constitutivas
201
de apropiacin indebida del artculo 535 (hoy 252) para las defraudaciones inferiores a los quince millones de pesetas, que en muchos
casos haran ms graves estas conductas que las de cuanta superior
u obligaran en coherencia a estimar un concurso de infraccin, con
lo cual la prdida se disparara notoriamente.
El legislador ha pretendido aqu parificar, aunque no de modo absoluto, las defraudaciones fiscales con las de la Seguridad Social y ha
dejado unas sumas inferiores al tope sealado como constitutivas de
mera infraccin administrativa.
Es s e g u i d o p o r la STS de 25 de abril de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 4 7 8 6 ) y
por las SSAP d e Baleares de 21 de s e p t i e m b r e d e 1 9 9 8 (ARP 1 9 9 8 ,
4 4 9 6 ) , Granada de 29 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (JUR 2 0 0 1 , 9 0 2 5 0 ) y A l i c a n t e de 9 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (JUR 2 0 0 3 , 3 3 1 8 2 ) .
ACUERDO 37
1 . Fecha: 2 4 de n o v i e m b r e de 1 9 9 7 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la s e g u r i d a d colectiva y
delitos de c o n t r a b a n d o .
3. S u b m a t e r i a : Concurso entre trfico drogas y
contrabando.
4. Cuestin p l a n t e a d a : I n c o m p a t i b i l i d a d del d e l i t o de t r f i c o de
d r o g a s y de c o n t r a b a n d o r e f e r e n t e a sustancias e s t u p e f a c i e n t e s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La conducta
descrita en el art. 2.3 a)
de la LO 12/95 debe estimarse consumida
en la ms amplia,
referente
al trfico de drogas prevista
en el art. 368 CP y debe resolverse
el
concurso de normas resultante
conforme
a las regla 3a del art. 8 CP,
en el sentido de solo aplicar las penas establecidas
en el art. 368 o
las fijadas para los supuestos
agravados
del 369 y 370 y
concordantes.
6. Observaciones:
Vanse el A c u e r d o 6 3 (30 de abril de 1999) y el A c u e r d o 7 3 (19
de j u l i o de 2 0 0 0 ) , sobre la p o s i b i l i d a d de revisar las sentencias c o m o
consecuencia de c a m b i o s j u r i s p r u d e n c i a l e s .
A p l i c a d o p o r p r i m e r a vez en la STS de 1 d e d i c i e m b r e de 1 9 9 7 (RJ
1997, 8 7 6 1 ) y s e g u i d o de f o r m a u n n i m e :
202
La cuestin de la posible concurrencia ideal de los delitos de trfico de drogas (art. 368 CP) y contrabando [art. 2.3, a) LO 12/1995]
se -haba planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (arts. 344 CP de 1973 y 1..3 LO 7/1982).
Durante la vigencia del Cdigo Penal de 1973 y de la LO 7/1982 la
jurisprudencia entendi que ambos delitos concurran idealmente en
los casos de unidad de accin y rechaz en forma sistemtica que
slo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisin fueron expuestas en forma genrica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la STS 25 septiembre 1985, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos
en un supuesto tpico de doble criminalidad y, por lo tanto, ante
un concurso ideal de delitos en razn de la diversidad de bienes jurdicos protegidos por sendas infracciones, resolvindose los problemas
que su penalizacin entraa atendiendo a las prescripciones del art.
71 CP (STS 85/1986, de 27 enero). En particular este punto de vista
se explcito, entre otras sentencias, en la STS 238/1986, de 19 febrero, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las SSTS 26 septiembre 1984 y 17 abril, 25 septiembre y 6
diciembre 1985, que los delitos contra la salud pblica por trfico
de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a travs de un concurso ideal de infracciones penales conforme al art. 71 del Cdigo Penal, sin atacar ni violar el principio jurdico non bis in dem, ya que las conductas que den lugar al primero
de los delitos atacan a la salud pblica y las de contrabando a intereses econmicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio espaol con violacin de la normativa que rige la obligacin tributaria de las mismas.
En la STS 266/1986, de 25 febrero, la Sala caracteriz nuevamente los
bienes jurdicos protegidos por las figuras del trfico de drogas y el
contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este ltimo a
los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana.
Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
tuvo en principio una finalidad que se pone de manifiesto en las SSTS
238/1986 y 266/1986 y que era clara: el delito de contrabando slo
poda ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se
probara que ste haba realizado, o tomado parte en la realizacin de
alguna otra manera jurdico-penalmente relevante, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se correga la ten-
203
dencia a aplicar sistemticamente el art. 344 CP de 1973 juntamente

con el artculo correspondiente de la Ley Orgnica de Contrabando.
2. Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia
reseada los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por
la doctrina, pues se estim que, en realidad, la dualidad de bienes
jurdicos era artificial, dado que la disposicin contenida en la LO
7/1983, de Contrabando, tambin protega la salud pblica, con lo
cual la aplicacin del art. 71 CP de 1973 constitua una vulneracin
del principio non bis in idem.
La jurisprudencia recogi esta crtica y las SSTS 3058/1989, de 2
diciembre, remitindose a lo expuesto en la de 27 octubre 1989, admiti la unidad del bien jurdico protegido, pero mantuvo la aplicacin
del art. 71 CP de 1973 sosteniendo que aun cuando el bien jurdico
vulnerado sea el mismo: la salud pblica, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple trfico y el del trfico al que
se sobreaade el plus de antijuridicidad representado por la introduccin desde territorios de produccin. A ello se agrega en la sentencia citada: que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Cdigo Penal y el otro en norma extravagante del
mismo, pero con naturaleza orgnica, es indudablemente un defecto
de tcnica legislativa, pero no supone incursin en el vedado non bis
in idem, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genrico del art. 344 CP derivado de la introduccin directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas
seran idnticas a las actuales) nada cabra objetar a la exacerbacin
punitiva, pues se tratara en definitiva de un plus de antijuridicidad
semejante al que representa el tipificado en los nmeros 2 y 3 del art.
255 CP de 1973. Lo decisivo concluye la argumentacin es que
no son comportamientos iguales el trfico simple que el trfico al
que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial,
que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado (cfr. tambin la STS 28 octubre 1996).
3. La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentacin de la jurisprudencia. Bsicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurdicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP de 1973 y el actual art. 77.1
CP vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador
pudiera crear una circunstancia agravante por la introduccin de la
droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo no
204
puede atribuirse facultades legislativas, pues si no hay dualidad de

delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurdicos), el Tribunal no
puede manejar una dualidad de sanciones. La aplicacin ael art. 77 CP
a casos en los que no existe concurso ideal importara, desde esta perspectiva, una extensin analgica in malam partem de la Ley Penal.
En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad
de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introduccin clandestina de la droga en la individualizacin de la pena correspondiente.
La doctrina ha criticado tambin la idea del llamado plus de antijuridicidad desde dos puntos de vista. Por un lado se ha sealado
que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relacin de
contradiccin entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero
que no se da ms o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto
que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad
graduable, en el sentido pretendido por una opinin minoritaria defensora de la teora de la antijuricidad material, es indudable que este
plus slo podra estar representado por la lesin adicional de otro
bien jurdico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los crticos, si se sostiene que el tipo de trfico de
drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurdico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata
de una nica lesin jurdica.
4. La nueva redaccin tanto del Cdigo Penal como de la Ley de
Contrabando plantea una nueva situacin, dada la modificacin operada en el sistema de consecuencias jurdicas y en las reglas de su
ejecucin. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una
considerable intensificacin del rigor penal sufrido por el delito de
trfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No slo ha aumentado la pena de privacin de libertad prevista para este delito en
nmeros absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 aos
en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 aos en el caso de
las que no causan grave dao a la salud. Tambin se debe considerar que ha desaparecido la reduccin de penas por el trabajo (art. 100
CP de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento
prcticamente en un tercio respecto de lo que se prevea en el Cdigo anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prev
la disposicin transitoria 1 1 . a de la LO 10/1995, del nuevo Cdigo
Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actual-
205
mente para el trfico de drogas es considerablemente ms alta que la

prevista en el anterior derecho.
5. Consecuentemente, la nueva legislacin obliga a una verificacin de la interpretacin fundada en el concurso ideal entre trfico de
drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el
principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino
tambin al intrprete de la Ley, dado que se deriva del valor justicia
establecido en el art. 1. CE como valor superior del ordenamiento
jurdico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes pblicos (art. 9.1
de la Constitucin Espaola).
En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislacin, una vez efectuada la reduccin establecida en la disposicin
transitoria 1 1 . a respecto de la pena prevista para el contrabando en
la LO 12/1995, la pena que puede resultar del concurso ideal de trfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 aos de prisin (para las drogas que causan grave dao a la salud) y de 6 aos
(para las que no causan grave dao a la salud). Tales penas, a las
que, como se dijo, ya no es aplicable la reduccin prevista en el art.
100 CP de 1973, resultan sumamente graves, dado que su mximo
es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 CP.
Es evidente, en una comparacin sistemtica, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto
para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado
con una pena mxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, slo porque la
droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningn otro bien
jurdico.
De estas comparaciones surge el llamado plus de antijuricidad al
que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer
referencia a la introduccin de la droga en Espaa desde el exterior
ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal
prevista para el trfico de drogas en el art. 368 CP, dado que, de lo
contrario, la pena resultante resultara desproporcionada en relacin
al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en
la medida en la que el concurso de normas por consuncin depende
en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introduccin de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las
nuevas penas previstas en el Cdigo Penal para el trfico de drogas,
206
quedando consumida la supuesta lesin de la norma del contrabando en la del trfico de drogas en virtud del principio lex consumens
dejogat legis consumptae. Por lo tanto, la introduccin de la droga
desde el extranjero sera un hecho acompaante caracterstico del
trfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en Espaa, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y
las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el
legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prev para el delito consmente.
6. Sobre la base de stas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de noviembre de 1997 ha decidido que en razn de la
situacin jurdica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del
trfico de drogas y del contrabando de stas slo da lugar en el nuevo
derecho a un concurso de normas que se resuelve segn lo establecido en el art. 8.3. CP. La Sala estima que no es de aplicacin al caso
el art. 8.4. CP, dado que ste presupone una unidad de accin que
en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introduccin en Espaa constituiran dos acciones independientes.
En suma: en los supuestos de introduccin de la droga en Espaa desde el exterior el art. 368 CP alcanza toda la ilicitud del hecho,
pues no existe un inters fiscal defraudado en la medida en la que
aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido
posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro
para la salud pblica, toda vez que todo el peligro proviene de la
tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea
el peligro es la introduccin de la droga en Espaa y no su introduccin por s misma.
Con p o s t e r i o r i d a d es s e g u i d o p o r las SSTS de 12 de n o v i e m b r e
de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 9 4 2 1 ) , 9 de d i c i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1998, 9 6 5 8 ) ,
23 de d i c i e m b r e de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 1 0 3 9 8 ) , 6 de j u l i o de 1999 (RJ
1 9 9 9 , 6 2 0 1 ) , 15 de n o v i e m b r e de 1999 (RJ 1999, 8 9 3 6 ) , 10 de mayo
de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 4 1 2 9 ) , 3 0 de j u l i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6833) y 7 de
m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 6 3 7 5 ) .
Un caso c u r i o s o es el de la STS de
1 9 9 7 , 9 0 5 7 ) q u e , pese a ser p o s t e r i o r
q u e t a m p o c o se separa e x p r e s a m e n t e
f i n a l m e n t e revisada por la STS de 3 0
6833).
207
11 de d i c i e m b r e de 1997 (RJ
al A c u e r d o , n o lo aplica a u n del A c u e r d o . La condena f u e
de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
ACUERDO 38
3. Submateria: Robo: medios peligrosos y menor entidad.
4. Cuestin planteada: Aplicabilidad de la atenuante especfica
prevista en el apto 3 o del art. 242 CP a los casos de robo con violacin e intimidacin con uso de armas o medios peligrosos previsto
en el apto. 2 del mismo precepto.
5. Contenido del acuerdo: Se aprueba la posibilidad de aplicar la
atenuante especfica prevista en el apartado 3o del art. 242 a los delitos de robo cometidos con uso de armas o instrumentos
peligrosos
por entenderse que, en determinados casos, permite una adecuacin
ms equitativa de la pena a la gravedad del hecho delictivo.
6. Observaciones:
Este Acuerdo sigue la lnea jurisprudencial establecida en la STS
de 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8351) y es confirmado por la
STS de 9 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2810):
Las posturas doctrinales en torno al tema expuesto han sido contradictorias habiendo trascendido a la jurisprudencia tal contraposicin
de pareceres. En Junta General de esta Sala, y, tras valorar los fundamentos que alientan una y otra posicin, ha estimado mayoritariamente que el apartado 3. del artculo 242 del nuevo Cdigo Penal debe
interpretarse en el sentido de que su inspiracin atenuatoria pueda extenderse tambin a los casos de robos en que se haga uso de armas u
otros medios peligrosos, en atencin a la menor antijuridicidad del hecho
y a la menor entidad de la violencia e intimidacin. En tales casos, la
pena bsica del apartado 1 del artculo 242 deber rebajarse en un
grado por aplicacin de la regla 3, y luego imponerse la pena resultante
en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2 (...).
Cual antes se ha expresado, en supuestos cual el que nos ocupa se
ha considerado que la pena bsica del apartado 1 del artculo 242 deber rebajarse en un grado por aplicacin de la regla 3, y a continuacin
imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la
regla del apartado 2. La referencia al apartado 1 es de carcter penolgico y el razonamiento para la determinacin de la pena ltima debe
seguir el iter expuesto. Es decir, que siendo la pena establecida en el
208
apartado 1 del artculo 242 de dos a cinco aos de prisin, la aplicacin de la facultad de reduccin de un grado prevista en el apartado
- 3, sita la pena legalmente procedente entre uno y dos aos, con arreglo a lo preceptuado en los artculos 70.1.2. y 66.1., del Cdigo Penal
vigente. Concurriendo asimismo lo prevenido en el prrafo 2, la pena
debe establecerse entre dieciocho y veinticuatro meses de prisin, un
ao y seis meses a dos aos (cfr. Sentencia de 21 noviembre 1997).
Con posterioridad se aplica, entre otras, en las SSTS de 30 de abril
de 1998 (RJ 1998, 4252), 23 de julio de 1998 (RJ 1998, 6148), 13
de octubre de 1998 (RJ 1998, 8710), 18 de enero de 1999 (RJ 1999,
237), 5 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1294), 16 de marzo de 1999
(RJ 1999, 2111), 26 de abril de 1999 (RJ 1999, 3322), 14 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 9758), 4 de julio de 2001 (RJ 2001, 9614) y
11 de junio de 2004 (RJ 2004, 5051).
ACUERDO 39
2. Materia: Parte especial. Delitos de traicin y contra la paz o
la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional.
3. Submateria: Negativa a prestar el servicio militar y objecin
de conciencia.
4. Cuestin planteada: Tratamiento penal que debe darse a la
negativa a la prestacin del servicio militar, formulada en el momento de la presentacin en el establecimiento militar donde haba de
prestarse el servicio, alegndose por el recluta objecin de conciencia.
5. Contenido del acuerdo: La alegacin del recluta era legal, por
permitir, la ley de 1984 que la objecin de conciencia se ejercite
hasta el momento de la incorporacin a filas, y no haber tenido lugar
sta, que no se le dio por incorporado al recluta. Por ello, la negativa a prestar el servicio militar no debera estimarse subsumible en
el art. 604 CP
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo carece de inters en la actualidad
al haberse derogado los arts. 527, 528 y 604 del Cdigo penal mediante la LO 3/2002, de 22 de mayo.
209
ACUERDO 40
1 . Fecha: 2 7 d e f e b r e r o d e 1 9 9 8 .
3. S u b m a t e r i a : Invocacin
del Ministerio
Fiscal de la tutela
judicial
efectiva.
4. Cuestin p l a n t e a d a : L e g i t i m a c i n del M i n i s t e r i o Fiscal para
invocar en casacin v u l n e r a c i n d e derechos f u n d a m e n t a l e s .
5. C o n t e n i d o d e l a c u e r d o : Se reconoce la legitimacin
al Ministerio Fiscal, por vulneracin
de su propio derecho a la tutela
judicial
efectiva, la entenderse
que se le deben reconocer
sus derechos
derivados de su condicin
de parte procesal,
entre los que se incluyen
el derecho a la
prueba.2*16
6. Observaciones:
Este A c u e r d o ratifica el c o n t e n i d o d e l A c u e r d o 8 (9 d e m a r z o d e
1993). Vase la j u r i s p r u d e n c i a c i t a d a en el m i s m o .
ACUERDO 41
1 . Fecha: 23 d e m a r z o d e 1 9 9 8 .
3. S u b m a t e r i a : Penalidad
eximente
incompleta.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : Carcter p r e c e p t i v o o f a c u l t a t i v o d e la
rebaja d e pena prevista e n los arts. 6 6 . 4 y 6 8 CP.
5. C o n t e n i d o d e l a c u e r d o : La expresin
podrn imponer la pena
inferior en uno o dos grados de los artculos 68 y 66.4 del CP debe
interpretarse
en el sentido de poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas,
esto es, por un grado o por dos grados, con lo que la reduccin
en al menos uno es preceptiva,
siendo
lo discrecional
el rebajar la pena en dos grados. Todo ello sin entrar
216. Se somete a votacin de los Magistrados si puede el Fiscal recurrir en

casacin, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneracin de los derechos constitucionales que le corresponde como parte del proceso. La propuesta fue aprobada
por la mayora. Cfr. GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2.a ed., p. 29.
210
a considerar
si en la aplicacin
de la regla n 4 del artculo
66 es
necesaria o no la ausencia de circunstancias
agravantes,
cuestin
que
habr- de ser objeto de otro pleno
posterior.
6. Observaciones:
Sobre la p e n a l i d a d c o n c u r r i e n d o a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s , vase
el A c u e r d o 4 4 (27 d e m a r z o d e 1 9 9 8 ) .
Sigue el c r i t e r i o e s t a b l e c i d o en las SSTS d e 10 de j u n i o de 1 9 9 7
(RJ 1 9 9 7 , 4 6 7 2 ) , 10 d e n o v i e m b r e d e 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 8 0 5 2 ) y 16 d e
e n e r o d e 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 6 8 ) .
Ciertamente, el Cdigo derogado, cuando concurra una eximente incompleta, utilizaba en su artculo 66 la expresin se aplicar.
Por el contrario el Cdigo vigente, en su artculo 68, emplea la expresin podr imponer y ello haba suscitado razonablemente dudas
de si con el nuevo Cdigo Penal era facultativa no slo la opcin entre
rebajar la pena en uso o dos grados sino tambin entre rebajarla o
no. Sin embargo esta Sala se ha decidido por mantener la interpretacin que haba prevalecido con el texto derogado de que es preceptiva la rebaja al menos en un grado y facultativa hacerlo en dos,
y para ello, como se expone, entre otras, en la Sentencia de esa Sala
de 16 enero 1998, se han tenido en cuenta las siguientes razones: a)
dogmticas, ya que las eximentes incompletas disminuyen el desvalor
del injusto o la gravedad del reproche culpabilstico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible; b) sistemticas, ya que las razones que se incorporan al propio artculo 68 del vigente Cdigo Penal
para adoptar la decisin de rebajar en uno o dos grados la pena impuesta solamente tendra sentido aceptando la necesidad de reducir la pena
al menos en un grado; c) histricas, en cuanto es la interpretacin congruente con la conceptuacin tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos; d) lgicas, ya
que la interpretacin contraria conducira al absurdo de que una eximente incompleta pudiera tener un efecto atenuatorio nulo, incluso
inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias (artculo 66.2 CP); y por ltimo, es la interpretacin que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, ya que al examinar una expresin idntica
contenida en el artculo 61.5 del derogado Cdigo Penal, la jurisprudencia ms reciente (cfr. Sentencias de 31 enero 1995 y 12 diciembre
1996) vena entendiendo que la opcin se presenta entre rebajar la
211

pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo,

por lo menos, en un grado. 2 1 7
Seguido por las SSTS de 27 de m a r z o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 2 9 7 5 ) , 8
de abril de 1998 (RJ 1 9 9 8 , 3 7 6 6 ) , 16 de s e p t i e m b r e de 1998 (RJ 1 9 9 8 ,
7 4 9 1 ) , 15 de abril de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 4 8 5 2 ) , 19 de f e b r e r o de 2 0 0 1
(RJ 2 0 0 1 , 1 3 3 5 ) , 8 de m a r z o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 1307), 9 de abril de
2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 2 1 1 6 ) , 11 de abril de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 2 0 8 9 ) , 21 de
m a y o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 5 6 6 0 ) , 2 0 de j u n i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 9 8 0 ) ,
28 de j u n i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 7 0 2 2 ) , 25 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ
2 0 0 1 , 8 0 9 4 ) , 20 de o c t u b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 0 6 5 ) , 21 de e n e r o
de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 2 8 2 6 ) , 1 de m a r z o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 3 9 1 5 ) , 15
de abril de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 4 7 7 6 ) , 14 de o c t u b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 ,
8 8 9 2 ) , 10 de f e b r e r o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 2 4 3 8 ) , 12 de f e b r e r o de 2 0 0 3
(RJ 2 0 0 3 , 2 4 4 0 ) , 19 de f e b r e r o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 2 4 4 4 ) , 4 de n o v i e m bre de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 0 4 1 ) , 12 de m a r z o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 1607)
y 6 de m a y o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 3 0 5 2 ) .
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o ha p e r d i d o inters ya q u e el art. 6 8
del CP f u e r e f o r m a d o p o r la LO 1 5 / 2 0 0 3 , de 2 6 de n o v i e m b r e .
ACUERDO 42
1 . Fecha: 23 de m a r z o de 1 9 9 8 .
3. S u b m a t e r i a : Trfico de drogas:
rophinol.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Si el f r m a c o R o p h i n o l es sustancia q u e
causa grave d a o a la s a l u d .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Sin perjuicio
de lo que pueda
marse con relacin a otros psicotrpicos
el denominado
Rophinol
nitracepan)
no debe considerarse
como una de las sustancias que
san grave dao a la salud en aplicacin
del art. 368 CP.
6. Observaciones:
esti(Flucau-
El A c u e r d o c o n f i r m a la d o c t r i n a establecida, e n t r e o t r a s , en las
212
SSTS de 10 de j u n i o de 1 9 8 9 (RJ 1 9 8 9 , 5 0 7 6 ) , 4 de d i c i e m b r e de
1992 (RJ 1 9 9 2 , 9 9 2 3 ) y 9 de d i c i e m b r e de 1992 (RJ 1 9 9 2 , 1 0 0 2 3 ) y
se a p a r t a de la d o c t r i n a de las SSTS de 2 de n o v i e m b r e de 1 9 9 4 (RJ
1 9 9 4 , 9 0 0 0 ) , 18 de m a r z o de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 2 2 9 7 ) , 20 de j u n i o de
1997 (RJ 1 9 9 7 , 4 9 8 8 ) y 29 de s e p t i e m b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 6 6 6 3 ) :
El Rohipnol, es una sustancia mdica llamada flunitrazepan, con
eficacia teraputica beneficiosa, que como otras benzodiacepinas,
permite reducir las manifestaciones psicosomticas de la angustia y
ansiedad. Slo un uso abusivo de dicho frmaco, puede resultar nocivo para quien lo consume. Un uso ordinario no tiene otro efecto que
el de producir adiccin, parecido al que produce la nicotina. El abuso
depender ya del propio comportamiento de quien lo consume, y no
debe ser atribuible al sujeto que lo vende o lo entrega. La cualidad,
pues, de gravemente daosa para la salud, debe deducirse de los
efectos que necesariamente produce la sustancia, y no del modo o
manera, en que el receptor de ella decida consumirla. En todo caso,
la entrega de una cantidad moderada, y as lo es en el caso que se
examina, pues se facilit una sola pastilla de Rohipnol, era insuficiente para un consumo abusivo, que es lo que produce efectos nocivos para la salud.
Este criterio es el mantenido por el Pleno de esta Sala de 23 de
marzo de 1998, para unificar las posturas divergentes de la jurisprudencia, y el seguido ya por la reciente Sentencia de 27 abril 1998.
Dicha resolucin ahondando en lo expuesto, afirma que: La literatura mundial apenas s recoge casos de fallecimientos tras la ingesta o
administracin por cualquier va de benzodiacepinas, si bien es frecuente encontrarlas asociadas a muertes en las que se produjo una
ingesta de otros frmacos depresores del sistema nervioso central. En
el caso del flunitrazepam existe la posibilidad de muerte debido a la
ingesta de flunitrazepam solo, no acompaado de otras sustancias,
estando descrito un fallecimiento con una dosis de 28 mg equivalente a catorce comprimidos.
Habitualmente no se producen efectos cardiovasculares ni respiratorios graves, a menos que se haya ingerido concomitantemente
alcohol o frmacos depresores centrales (antidepresivos, neurolpticos, barbitricos, etc.).
Los sntomas asociados al consumo crnico de benzodiacepinas
son, hasta cierto punto, parecidos a los que pueden presentarse en
213
idnticas circunstancias con los barbitricos o el alcohol etlico, aunque existen ciertas diferencias que los individualizan. As se ha podido comprobar un ligero efecto euforizante que no suele aparecer con
el abuso de barbitricos o etanol. La dependencia que provocan las
benzodiacepinas es, sin embargo, parecida a la que produce la nicotina.
En un estudio comparativo entre pacientes dependientes a las
benzodiacepinas y un grupo de pacientes con sntomas de ansiedad
aguda, se comprob que no exista diferencia significativa en los test
de funcin psicomotora entre los dos grupos, pero que los dependientes presentaban, sin embargo, una mayor sensacin de tranquilidad.
Puede, pues, llegarse a la conclusin de que el frmaco Rohipnol,
consumido en la frmula autorizada por las autoridades sanitarias es
un psicotrpico, que no causa grave dao a la salud.218
Seguida por las SSTS de 27 de abril de 1998 (RJ 1998, 4135), 4 de
noviembre de 1998 (RJ 1998, 9391), 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998,
7766), 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 6112), 10 de septiembre de 1999
(RJ 1999, 7037), 22 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7583), 11 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7749) y 22 de junio de 2001 (RJ 2001, 7513).
ACUERDO 43
3. Submateria: Aplicacin del Cdigo penal militar por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo.
4. Cuestin planteada: Aplicacin del CP militar por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
5. Contenido del acuerdo: No existe obstculo legal para la apreciacin en su caso por la Sala de los preceptos del CP militar vigentes al tiempo de cometerse los hechos, dado que la Disposicin Tran-
218. STS de 4 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9391).
214
sitoria 7.2. de la LO 13/91, de 20 diciembre, expresamente dispone

que los jueces y tribunales de la jurisdiccin ordinaria
competentes
para henjuiciamiento
de los delitos de no incorporacin a filas o
negativa a la prestacin del servicio militar aplicarn los arts. 124 y
127 del CP militar que derogan en ella.
6. Observaciones:
al haberse derogado los arts. 527, 528 y 604 del Cdigo penal mediante la LO 3/2002, de 22 de mayo.
ACUERDO 44
3. Submateria: Penalidad concurriendo atenuantes y agravantes.
4. Cuestin planteada: Influencia de la concurrencia de circunstancias agravantes en caso de apreciacin de varias atenuantes o una
muy cualificada.
5. Contenido del acuerdo: La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicacin de la regla Ia, en la que
unas y otras deben ser objeto de compensacin y ponderacin. A
partir de ah el resultado puede ser: que permanezca un fundamento
cualificado de atenuacin y entonces se aplicar seguidamente la
regla 4a (reduccin de uno o dos grados), o que subsista una atenuacin ordinaria como fruto de la compensacin, en cuyo caso se
aplica la regla n 1. De donde se sigue que la regla 4a del art. 66,
cuando concurren tambin circunstancias agravantes no obliga pero
s faculta a la imposicin de la pena inferior en uno o dos grados.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo ha sido recogido por la nueva redaccin del artculo 66.7 a conforme a la LO 11/2003, de 29 de septiembre.
Sobre la obligacin de rebajar la pena al menos un grado en el
caso de las eximentes incompletas, vase el Acuerdo 41 (23 de marzo
de 1998).
Entre las sentencias que siguen el Acuerdo pueden citarse las SSTS
de 3 de abril de 1998 (RJ 1998, 2971), 14 de abril de 1998 (RJ 1998,
215
4 0 2 6 ) , 28 de d i c i e m b r e de 1998 (RJ 1 9 9 9 , 2 2 9 ) , 3 0 de j u n i o de 1999

(RJ 1999, 5 6 1 0 ) , 23 de d i c i e m b r e de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 9 4 3 7 ) , 2 de e n e r o
de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 1701) y 28 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 2 0 1 ) .
Afirma el Ministerio Fiscal que al haber apreciado la sentencia
de instancia dos atenuantes, una de ellas muy cualificada, junto con
la agravante de abuso de superioridad, no poda hacer uso de la regla
4. a del art. 66, degradando la pena tipo del delito de homicidio en
un grado, por impedirlo la concurrencia de otra agravante.
No obstante lo dicho, reconoce el Ministerio Fiscal que la regla 4. a
del art. 66 del nuevo Cdigo Penal plantea dos problemas fundamentales, cuales son: el de determinar el mbito de aplicacin de dicha
regla, en relacin con la 1. a del mismo artculo, cuando concurriendo
dos o ms atenuantes o una muy cualificada, concurre tambin alguna agravante; y el de precisar si la rebaja de al menos un grado es
preceptiva o meramente facultativa, cuando sea aplicable la regla 4. a
del citado precepto.
Afirma tambin el Ministerio Fiscal que la locucin empleada en
el precepto "podrn imponer la pena inferior" es idntica a la de su
inmediato precedente, el art. 61.5. a del Texto Refundido del Cdigo
Penal de 1973"; y, tras examinar la jurisprudencia de este Tribunal
relativa a dicho precepto, reconoce que en una primera aproximacin, parecera que no hay problema en trasladar esta jurisprudencia
a la interpretacin del nuevo art. 66.4. a . Ello no obstante, estima,
tras examinar los precedentes legislativos y la tramitacin parlamentaria del nuevo Cdigo Penal, acudiendo adems a una interpretacin
sistemtica del precepto cuya infraccin se denuncia, que la degradacin penolgica prevista en el mismo es meramente facultativa y no
preceptiva. Y, en cuanto a la relacin entre las reglas 1 . a y 4. a del Cdigo Penal vigente, reconoce que el tema de la operatividad del art.
66.4. a , cuando adems de las atenuantes concurre alguna agravante,
no es tan claro porque caben en principio tres soluciones distintas:
1.a) Entender, como hace la sentencia recurrida ahora, que la regla
4. a es aplicable aunque concurran agravantes; 2.a) ...entender que
la regla 4. a contempla slo la concurrencia de una atenuante muy cualificada o varias atenuantes porque los casos de apreciacin simultnea de circunstancias atenuantes y agravantes estn resueltos por la
regla 1. a del mismo art. 66; y 3.a) ...entender que la posibilidad de
degradacin del art. 61.4. a es factible cuando se da una sola circuns-
216
tancia agravante, pero no cuando concurren varias, con base en el

plural que utiliza la regla 1. a del art. 66....
. _ En realidad, es preciso reconocer que la bien fundada argumentacin del recurso del Ministerio Fiscal no agota todas las posibilidades de interpretacin de la cuestionada norma. En efecto, cabe citar
tambin, por lo menos, las dos siguientes: a) entender que procede
aplicar en todo caso la regla 4. a cuando el Tribunal sentenciador aprecie la concurrencia de alguna atenuante muy cualificada (supuesto
que carece de reflejo expreso en la regla 1.a), dado que, adems, este
tipo de atenuantes tienen un valor excepcional, anlogo al de las eximentes incompletas, y el art. 68 del propio Cdigo prev, respecto de
stas, la concurrencia de atenuantes o agravantes, sin que ello sea
obstculo para la degradacin de la pena; y b) entender que, caso de
concurrir atenuantes y agravantes, el Tribunal sentenciador habr de
ponderarlas y compensarlas, en su caso, mas si entendiere que por el
mayor nmero de las primeras o por su especial relevancia la compensacin no procede, podr aplicar la regla 4. a .
Ante el panorama interpretativo expuesto, este Alto Tribunal entiende:
A) En cuanto al carcter preceptivo o facultativo de la degradacin penolgica prevista en la regla 4. a del art. 66 del Cdigo Penal:
que es preceptiva la rebaja en un grado y facultativa en los dos previstos. En apoyo de este criterio, se tiene en cuenta que la expresin
podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la ley, utilizada por el legislador en la regla 4. a del 66 del Cdigo Penal, es sustancialmente idntica a la luego utilizada en el art.
68, referente a los supuestos de apreciacin de eximentes incompletas; que la regla 4. a del art. 66 del nuevo Cdigo Penal tiene su antecedente inmediato en la regla 5.a del art. 61 del Cdigo derogado,
con la novedad de que en el nuevo no es preciso para rebajar la pena
que no concurra agravante alguna; y que la jurisprudencia de esta
Sala referente a los arts. 61.5. a y 66 del Cdigo Penal derogado (que
estimaba, para tales supuestos, el carcter preceptivo de la rebaja en
un grado y facultativo en dos) es de aplicacin a la norma examinada del nuevo Cdigo Penal (v. SS. 10 junio y 17 noviembre 1997 y 15
enero 1998).
B) En cuanto a la aplicacin armnica de las reglas 1. a y 4. a del
art. 66 del Cdigo Penal, cuando concurran dos o ms circunstancias
atenuantes o una sola muy cualificada, con alguna agravante: que el
217
Tribunal sentenciador deber ponderarlas y, si entiende que por la evidente desproporcin de su nmero, por la especial relevancia de las
atenuantes o por el carcter privilegiado de alguna de ellas caso de
apreciarla como muy cualificada, supuesto equiparable al de la concurrencia de alguna eximente incompleta, podr optar por la aplicacin de la regla 4. a .
Entiende este Tribunal que existe una lgica correlacin entre la
regla 4. a del art. 66 del Cdigo Penal vigente y la regla 5.a del art.
61 del Cdigo Penal derogado, que, por ello, la jurisprudencia relativa a ste es de aplicacin a la nueva norma, y que el legislador, al
suprimir la expresin y no concurra agravante alguna, que figuraba en el texto derogado, no ha hecho otra cosa que atribuir al juzgador un mayor mbito legal para la determinacin de la pena, en
orden a su ms perfecta individualizacin, por cuanto la pena no
puede ir ms all de la culpabilidad del sujeto, y esta fundamental
exigencia penolgica puede ser respetada ms adecuadamente con la
tesis aceptada por este Tribunal que con la mantenida en el recurso
examinado. 2 1 9
ACUERDO 45
1 . Fecha: 27 d e m a r z o d e 1 9 9 8 .
2 . M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o y c o n t r a
el o r d e n s o c i o - e c o n m i c o .
3. S u b m a t e r i a : Delito continuado
de
hurto.
4. C u e s t i n p l a n t e a d a : Posibilidad d e c o n v e r s i n d e las f a l t a s de
h u r t o en d e l i t o c o n t i n u a d o p o r r a z n d e la s u m a de las cuantas.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En los casos de hurtos varios, la calificacin como delito o falta debe hacerse por el total sustrado,
si
previamente
a esa valoracin
econmica
se ha apreciado
continuidad
en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia
de los requisitos del art. 74 del CP, lo cuales, perjudicando
al reo, debern
interpretarse
restrictivamente.
218
6. Observaciones:
Seguido por las SSTS de 17 de abril de 1998 (RJ 1998, 3780), 22 de
marzo rje 2 0 0 0 (RJ 2000, 3337), 7 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9974),
31 de diciembre de 2001 (RJ 2 0 0 2 , 823) q u e ampla su m b i t o de aplicacin al delito de estafa y 21 de enero de 2002 (RJ 2002, 1320).
De modo que, como seguidamente razonaremos, nos encontramos
ante tres hechos delictivos que pueden ser considerados como tres faltas de hurto, por la cuanta individualmente sustrada, pero que por el
perjuicio total causado, integra un delito de hurto (22.365, 24.063,
37.490). Como dice la Sentencia de 20 de abril de 1999, la continuidad
delictiva supone un nico dolo dolo unitario que se exterioriza fraccionadamente bien como ejecucin parcial de un dolo conjunto ideado
plan preconcebido o bien como un dolo continuado exteriorizado
en el aprovechamiento de idntica ocasin. En relacin con aquellas
infracciones contra la propiedad en la que se distingue el delito de la
falta segn exceda o no de las 50.000 ptas. el importe de lo substrado art. 623 del Cdigo Penal y concordantes se plantea el tema de
la suma del total substrado en orden a convertir en delito lo que inicialmente pudieron ser hechos constitutivos de falta por apreciarse una
continuidad delictiva; tal hiptesis, slo ser posible cuando se cumplan
los requisitos del art. 74. (...) Esta Sala en mltiples Sentencias, de las
que cabe destacar las de 15 abril y 18 junio de 1992 y 17 de abril de
1998, al interpretar el artculo 69 bis del antiguo Cdigo Penal, semejante al 74 del vigente, entendi que en los delitos continuados contra
el patrimonio habra de tenerse en cuenta el total de lo substrado a
efectos de aplicacin de la pena, y lo mismo cuando se trate de diversas faltas que tengan este carcter de continuidad, aunque en estos
casos con la consecuencia de transformar las faltas en delito. En efecto, la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado, cuyo origen legal se encuentra precisamente en la doctrina jurisprudencial estima como requisitos que lo vertebran las siguientes
Sentencias del Tribunal Supremo de 4 julio 1991 y 20 marzo 1998:
a) Pluralidad de hechos diferenciables entre s que se enjuician en un
mismo proceso, b) Un nico dolo que implica una nica intencin y por
tanto unidad de resolucin y de propsito en la doble modalidad de
trama preparada con carcter previo que se ejecuta fraccionadamente
dolo conjunto, o que surja siempre que se d la ocasin propia de
llevarlo a cabo dolo continuado, ambas previstas legalmente en las
219
expresiones plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin del

artculo 69 bis del anterior Cdigo Penal, expresiones que se mantienen
en el actual artculo 74 del Cdigo Penal vigente, c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurdico atacado, d) Homogeneidad en el modus operandi. e) Identidad en el sujeto infractor.220
ACUERDO 46
3. Submateria: Competencia en el delito de insumisin.
4. Cuestin planteada: rgano judicial competente para el conocimiento del delito contra el deber de prestacin del servicio militar
en su modalidad de insumisin (art. 604 CP).
5. Contenido del acuerdo: En los delitos de no presentacin o
negativa para el cumplimiento del servicio militar la competencia territorial para su conocimiento corresponde al rgano judicial del domicilio del sujeto.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo reitera el Acuerdo 32 (22 de mayo
de 1997).
Carece actualmente de inters al haberse derogado el art. 604
mediante la LO 3/2002, de 22 de mayo.
ACUERDO 47
2. Materia: Parte especial. Falsedades.
3. Submateria: Uso en Espaa documento
jero.
falsificado en el extran-

220
4. Cuestin planteada: Consideracin jurdico-penal que con arreglo al vigente CP merece la accin de quien habindose falsificado
un documento oficial en el extranjero, lo usa despus en Espaa para,
por ejemplo, su identificacin personal ante las Autoridades. Se plantea si es atpica su conducta por cuanto en el tratamiento de las falsedades de documento oficial la modalidad tpica del uso exige su
presentacin en juicio, o bien el uso para perjudicar a otro.
5. Contenido del acuerdo: Es atpico el uso en Espaa de un
documento de identidad, y en general de un documento oficial, falsificado en el extranjero, salvo que lo presente en juicio o se use
para perjudicar a otro.
6. Observaciones:
Reafirma la doctrina establecida en la STS de 2 de febrero de 1998
(RJ 1998, 1736).
Aplicado en la STS de 28 de marzo de 1998 (RJ 1998, 8184) que
aclara adems el concepto de juicio:
El artculo 393 del nuevo Cdigo Penal, castiga al que a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o para perjudicar a otro,
hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artculos precedentes (documentos pblicos, oficiales, mercantiles y despachos transmitidos por servicios de telecomunicacin). El tipo penal
mencionado reduce la punicin del uso, a los supuestos en que el
documento falso se presente en un juicio (debe entenderse un procedimiento judicial) o se emplee para perjudicar a un tercero, lo que
no sucede en el caso presente. Segn el relato fctico, el acusado
intent falsear su personalidad presentando el pasaporte, aunque
inmediatamente reconoci ante los propios funcionarios policiales su
verdadera personalidad y no trat de disimularla. El trmino juicio,
que emplea el legislador es bastante inespecfico y exige una necesaria valoracin jurisprudencial, ya que sera absurdo llegar a una
interpretacin reduccionista que nos llevase a entender la mencin,
como solamente referida a la presentacin de documentos falsos en
el momento o fase del juicio oral. La expresin debe considerarse
sinnima de procedimiento judicial y como es lgico abarca a todos
los rdenes jurisdiccionales, en los que se pretenda acreditar una personalidad falsa por medio de un documento alterado. Esta doctrina
que ya se haba mantenido en la Sentencia de esta Sala de 2 febrero 1998 (RJ 1998M736), ha sido corroborada por Acuerdo del Pleno
221
de la Sala de 27 marzo, y es la que se acepta en la presente resolucin.

Seguido por las SSTS 10 de f e b r e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 1133), 8 de
j u n i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 9 6 2 ) y 7 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 5 6 3 ) .
ACUERDO 48
1 . Fecha: 27 de m a r z o de 1 9 9 8 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Falsedades.
3. S u b m a t e r i a : Falsificacin
placas de
matrcula.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Posible d e s t i p i f i c a c i n de la f a l s i f i c a c i n
de placas de m a t r c u l a en el CP de 1 9 9 5 .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Que con relacin a las placas de matrcula de los vehculos automviles
la sustitucin
de la verdadera
por
la de otro vehculo es conducta
subsumible
en el art. 390.1.1
del
CP, por ser la matrcula del vehculo un documento
conjunto.
En igual
precepto debe subsumirse la parcial modificacin
de la matrcula
autntica. Y el art. 390.1.2
debe aplicarse en los casos de ntegra
elaboracin o falsificacin
de
matrcula.
6. Observaciones.
Sigue la lnea de las SSTS d e 31 d e e n e r o de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 8 8 1 )
y 9 de d i c i e m b r e de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 8 7 4 1 ) .
Se aplica en la STS d e 2 7 d e m a r z o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 4 0 1 5 ) y es
s e g u i d o , e n t r e otras m u c h a s , p o r las SSTS de 8 de s e p t i e m b r e de
2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 7 9 2 6 ) , 14 de o c t u b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 2 5 5 0 ) y 8
de n o v i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 1 0 8 5 6 ) .
Esta Sala, en la Junta General celebrada el da 27 de marzo de
1998, haciendo uso del artculo 264 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial y a los fines de unificacin de criterio en la aplicacin del
ordenamiento jurdico, t o m el acuerdo de que con relacin a las placas de matrcula de vehculos, la sustitucin de la verdadera por la
de otro vehculo es conducta subsumible en el artculo 390.1.1) del
Cdigo Penal por ser la matrcula con el vehculo un documento conjunto. En igual precepto debe subsumirse la parcial modificacin de
la matrcula autntica. Y el artculo 390.1.2) debe aplicarse en los
222
casos de ntegra elaboracin o falsificacin de la matrcula, todas

ellas como modalidades de falsificacin cometidas por particular en
documento oficial.
Criterio que ya se haba mantenido en sentencias de esta Sala anteriores a dicho acuerdo como es exponente la de 9 de diciembre de
1997 en la que se expresa que ya en la STS 88/1997, de 31-1-1997,
hemos sostenido que la falsificacin de matrcula de un vehculo automvil prevista en el antiguo art. 279 bis CP/1973 no ha sido despenalizada. En efecto, la matrcula rene los elementos que caracterizan
a los documentos, toda vez que a travs de su forma externa inconfundible corporeiza una declaracin de la autoridad correspondiente
respecto del vehculo al cual se encuentra adherida, que es idnea
tanto para probar quin es su propietario como la autorizacin para
circular que concede dicha autoridad. En este sentido las matrculas
quedan comprendidas en el art. 26 CP (LO 10/1995) y su falsificacin
no ha sido, por lo tanto, despenalizada. De todos modos, los hechos
no se subsumen bajo el nmero 1.1 del art. 390 como propone el
Fiscal, sino bajo el nmero 1.2 del mismo, dado que el autor ha confeccionado totalmente un documento inautntico, en el que se atribuye a la autoridad correspondiente una declaracin que sta no
hizo....
Y en la Sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1998 se recoge el acuerdo tomado en la Junta General que hemos dejado citado
y as se dice que la matrcula de un vehculo queda comprendida en
el artculo 26 del Cdigo Penal, pues este precepto ampla considerablemente el concepto de documento, al reputar como tal todo material que exprese o incorpore datos, hechos, datos o narraciones con
eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Por
tanto, debe considerarse como documento la matrcula que identifica los vehculos automviles, pues expresan con nmeros o letras
determinadas por la Administracin, unos caracteres especficos para
cada automvil, toda vez que adems dichas placas poseen ciertos
signos en el lateral de las mismas que les distinguen respecto de otras
de su misma clase. Por tanto, partiendo de tal conceptuacin documental oficial de las placas de matrcula, la colocacin en un vehculo, aunque sea superponindola, de una matrcula diferente de la
autntica, constituye una alteracin del contenido de la misma, e integra el tipo del numero 1 del artculo 391.1 del Cdigo Penal, sancionado en el artculo 392 del mismo Cuerpo Legal. Y tal criterio apa-
223
rece corroborado por el acuerdo del Pleno de esta Sala del da 27 de

marzo del corriente ao.221
ACUERDO 49
3. Submateria: Competencia para realizar la acumulacin de penas.
4. Cuestin planteada: Si el rgano judicial competente de conocer de la acumulacin o refundicin de condenas por haber sido el
que dict la ltima sentencia (art. 988 LECrim) debe ser igualmente
competente para conocer de la refundicin entre condenas anteriores en las que no se incluye la sentencia dictada por ese Juzgado o
Tribunal.
5. Contenido del acuerdo: Se estima en el caso planteado el
recurso y sea por lo tanto el Juez que dict la resolucin
recurrida
el que resuelva sobre la posible acumulacin de penas respecto de
las restantes causas.
6. Observaciones:
Sobre la necesidad de que los hechos por condenas a acumular
sean anteriores a las sentencias, vase el Acuerdo 29 (8 de mayo de
1997) sin que sea necesario que las mismas devengan firmes segn
el Acuerdo 129 (29 de noviembre de 2005). Sobre el lmite mximo
en las acumulaciones vase el Acuerdo 58 (12 de febrero de 1999).
Se recoge por primera vez en la STS de 13 de abril de 1998 (RJ
1998, 4020):
En consecuencia, la decisin del Juzgado respecto a las causas

6/1990 (Juzgado de lo Penal 2 de Santander), 215/1990 (Juzgado de
Instruccin 1 de Reus) y 1036/1992 (Juzgado de lo Penal 2 de Santander) podra estimarse correcta. Si bien la Sala no participa de la
solucin adoptada por el Juzgado en relacin con las restantes causas enumeradas de 1 a 9. Conforme a Acuerdo adoptado en Pleno de
221. STS de 14 de octubre de 2000 (RJ 2000, 2550).
224
esta Sala de fecha 27 marzo ltimo, se estima que el Juez o Tribunal

que haya dictado la ltima sentencia deber, asimismo, acordar lo que
proceda respecto a la acumulacin entre s de las penas correspondientes a las restantes causas que, atendiendo a las fechas de las sentencias y de realizacin de los hechos, no considere acumulables a las
emanantes de la causa propia, en la que dict sentencia, conceptuada como la ltima del listado atribuible al reo. El auto recurrido slo
atiende para resolver acerca de la acumulacin de las penas correspondientes a tres causas, no pronuncindose sobre el resto de las
penas acumulables.
Seguido por las SSTS de 11 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9668),
8 de febrero de 1999 (RJ 1999, 225), 10 de marzo de 2000 (RJ 2000,
1710), 26 de junio de 2000 (RJ 2000, 6331), 10 de diciembre de
2004 (RJ 2005, 303) y 5 de julio de 2006 (RJ 2006, 3600).
ACUERDO 50
2. Materia: Procesal. Recursos.
3. Submateria: Recursos en el Tribunal del Jurado.
4. Cuestin planteada: Posibilidad de que el ltimo prrafo del
art. 676 de la LECrim, modificado por la L05/95, del Tribunal del
Jurado, sea entendido de forma que los Autos dictados por las Audiencias resolutorios de las declinatorias y los que admitan las excepciones 2 a , 3 a y 4 a del art. 666 de la misma Ley sean recurribles en apelacin ante esta Sala y no, como lo han sido hasta ahora, nicamente
en casacin
5. Contenido del acuerdo: El actual art. 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras su modificacin por L05/1995, de 22 de mayo,
debe interpretarse en el sentido de que la apelacin que en l se
contempla es nicamente admisible en el mbito competencial que
la LO 5/1995 atribuye al Jurado, y su decisin en este limitado campo
corresponde al Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Fuera
de este mbito procesal el recurso que corresponde es el de casacin ante la Sala Segunda del TS, a travs de lo dispuesto en el art.
848 de la LECrim.
225
6. Observaciones:
Aplicado por primera vez en la STS de 6 de julio de 1998 (RJ 1998,
5812):
Debe decirse, ante todo, en obligada respuesta a la primera alegacin del Ministerio Fiscal en el escrito en que se declara instruido del
recurso de casacin que apoya, que no procede su inadmisin porque
sea el de apelacin, segn sostiene dicho Ministerio el legalmente procedente. Es cierto que el auto recurrido resuelve una declinatoria de
jurisdiccin promovida ante el Tribunal de instancia en la audiencia preliminar prevista, para el procedimiento abreviado, en el art. 793.2 LECrim.
Y tambin lo es que el prrafo tercero del artculo 676 LECrim, en la
redaccin que le ha dado la LO 5/1995, dispone que contra el auto
resolutorio de la declinatoria... procede el recurso de apelacin. Debe
entenderse, sin embargo, salvando razonablemente lo que sin duda es
un error tcnico del legislador, que la redaccin actual del ltimo prrafo del artculo 676 LECrim, que es obra de la misma Ley que instaur
el Tribunal de Jurado, slo es aplicable a los recursos que se interpongan, al amparo del artculo 846 bis, a) LECrim, contra los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de los que debe
conocer, en apelacin, la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente
Tribunal Superior de Justicia. Por el contrario, contra los autos de las
Audiencias en que acuerden inhibirse en favor de otra el recurso procedente es el de casacin. Porque no tendra sentido que el auto de
una Audiencia resolutorio de la declinatoria fuese recurrible en apelacin y, en cambio, lo fuese en casacin, segn el artculo 25 LECrim
que no ha sido modificado, el auto en que una Audiencia acordase, de
oficio o a instancia de parte, inhibirse en favor de otra Audiencia. Esta
interpretacin viene, por otra parte, impuesta por el artculo 57.1. LOPJ
a cuyo tenor La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocer: De
los recursos de casacin, revisin y otros extraordinarios en materia
penal que establezca la Ley, lo que excluye, en trminos generales, del
mbito competencial de esta Sala el conocimiento de un recurso ordinario como es el de apelacin. El recurso de casacin interpuesto es,
en consecuencia, admisible y procede pasar a examinarlo en su condicin de tal y no como si se tratase de un recurso de apelacin.
Seguido por las SSTS de 10 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8554),
15 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 4005), 25 de febrero de 2003
226
(RJ 2003, 2147), 22 de enero de 2004 (RJ 2004, 740) y 30 de junio

de 2005 (RJ 2005, 5249).
ACUERDO 51
1. Fecha: 14 de septiembre de 1998.
2. Materia: Parte especial. Delitos contra la Constitucin.
3. Submateria: Delitos contra el deber de cumplimiento de la
prestacin social
sustitutoria.
4. Cuestin planteada: Orientacin que debe darse a la resolucin de los recursos relacionados con el incumplimiento de la prestacin social despus de la reforma de la prestacin social sustitutoria llevada a cabo por la Ley 22/98 de 6 de julio.
5. Contenido del acuerdo: La nueva Ley 22/1998, de 6 de julio,
reguladora de la objecin de conciencia ha esclarecido la normativa
aplicable a los supuestos de incumplimiento al determinar legalmente
la duracin mxima de la situacin de disponibilidad que limita a los
tres aos, transcurridos los cuales, el objetor pasar a la situacin
de reserva y ya no le ser exigible la prestacin social sustitutoria,
por lo que en caso de incumplimiento
dicha conducta resultar atpica cuando no le sea imputable el transcurso de dicho plazo.
6. Observaciones:
al haberse derogado los arts. 527 y 528 del Cdigo penal mediante
la LO 3/2002, de 22 de mayo.
ACUERDO 52
2. Materia: Parte general. Consecuencias accesorias.
3. Submateria: Comiso de las ganancias del trfico de drogas.
4. Cuestin planteada: Interpretacin de los arts. 48 y 344 bis
3) del CP 1973 y arts. 127 y 374.1 CP vigente, referidos al comiso.
5. Contenido del acuerdo: El comiso de las ganancias a que se
refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias precedentes
227
de operaciones
anteriores
a la concreta operacin
descubierta
y enjuiciada, siempre que se tenga por probada
dicha procedencia
y se respete en todo caso el principio
acusatorio.
6. Observaciones:
Seguido p o r las SSTS de 1 de abril de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 2 2 5 4 ) , 5 de
abril de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 2 7 6 7 ) , 15 de n o v i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
1 0 6 4 0 ) , 15 de j u l i o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 5 3 8 6 ) y 10 de e n e r o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 1612).
En segundo lugar, tambin es posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto
de trfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisicin tengan su origen en actividades de narcotrfico anteriores, como tambin sucede en el presente caso segn el
factum, del que debemos necesariamente partir. Esta cuestin fue
expresamente as decidida por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 05/10/98 que acord que el comiso de las ganancias a que se refiere el artculo 374 del Cdigo Penal
debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y enjuiciada, siempre que se
tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el
principio acusatorio, lo que tambin sucede en el caso (ver el segundo Otros del escrito de calificacin del Ministerio Fiscal). 222
ACUERDO 53
1 . Fecha: 19 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o y c o n t r a
3. S u b m a t e r i a : Robo en local abierto
al pblico
y
allanamiento
de
morada.
- 4. Cuestin p l a n t e a d a : Posibilidad de c o n c u r s o e n t r e el d e l i t o de
a l l a n a m i e n t o de e s t a b l e c i m i e n t o a b i e r t o al p b l i c o previsto en el art.
222. STS de 15 de julio de 2003 (RJ 2003, 5386).
228
2 0 3 . 2 CP y el d e l i t o de r o b o a g r a v a d o por cometerse en e d i f i c i o o
local a b i e r t o al p b l i c o o en c u a l q u i e r a de sus d e p e n d e n c i a s , p r e visto e n el a r t . 2 4 1 . 1 CP.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : 1o Mantenimiento
del criterio
interpretativo
acordado por el Pleno de la Sala en la reunin de 22 mayo
de 1997 sobre el concepto
de local abierto
al pblico,
circunscribindose
exclusivamente
a la apertura
fsica del
mismo.
2o En los casos de delitos de robo cometidos en domicilios de personas jurdicas o establecimientos
abiertos al pblico, slo proceder
aplicar
el tipo correspondiente
al delito de robo, con exclusin del art. 203 CP
3o Cuando se acredite en el caso enjuiciado,
que el ataque a la
privacidad
va ms all de lo que es inherente
al delito de robo,
cabra
la posibilidad
de una situacin
concursal entre el delito de robo y el
delito de allanamiento
de morada del art. 203.
6. Observaciones:
El A c u e r d o c o n f i r m a el c r i t e r i o a d o p t a d o en el A c u e r d o 31 (22
de m a y o de 1997).
S e g u i d o p o r las SSTS de 27 de o c t u b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 8 7 2 3 ) ,
12 de n o v i e m b r e de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 8 2 0 3 ) , 3 0 de d i c i e m b r e de 1998
(RJ 1 0 0 7 3 ) , 16 de f e b r e r o de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 8 6 2 ) , 18 de m a y o de
1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 3 5 5 4 ) , 8 de j u n i o de 1999 (RJ 1999, 5552), 11 de marzo de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 1124) y 14 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 4738).
Se plantea en el presente motivo la debatida cuestin del posible concurso de delitos entre el robo con fuerza en las cosas y el
allanamiento de establecimiento abierto al pblico.
Ante todo, debe ponerse de relieve la diversidad de bienes jurdicos
protegidos por ambos tipos penales (la propiedad de las cosas muebles
o, ms genricamente, el patrimonio de las personas, en el primero, y
el domicilio y, en sentido amplio, la privacidad, en el segundo).
El Cdigo Penal vigente define el delito de robo con fuerza en
las cosas como el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde stas se encuentran (art. 237), y considera subtipo agravado de este delito el cometido en edificio o local abierto al pblico o en cualquiera de sus
dependencias (art. 241.1); habindose declarado por esta Sala que
esta modalidad agravada nicamente concurre cuando el robo se
comete durante el horario de apertura al pblico del edificio o local
de que se trate (v. SS 16 y 27 junio, 10 julio y 7 noviembre 1997,
229
entre otras). Por otra parte, el Cdigo Penal sanciona tambin, como
allanamiento de establecimientos mercantiles o locales abiertos al
pblico, el hecho de entrar en los mismos, fuera de las horas de
apertura, contra la voluntad de su titular (art. 203.1).
As las cosas, una interpretacin ajustada a la literalidad del texto legal
y respetuosa con las exigencias de la lgica jurdica implica el reconocimiento de que el hecho de la penetracin en lugar cerrado, para el apoderamiento de las cosas muebles que pudiera haber dentro del mismo,
constituye parte integrante del correspondiente tipo penal, de tal modo
que, en principio, la antijuridicidad de estas conductas encuentra respuesta adecuada y suficiente en los preceptos relativos a los delitos de
robo con fuerza en las cosas (arts. 237, 238, 240 y 241 CP). Consiguientemente, la circunstancia de que el hecho se lleve a cabo en un edificio o local abierto al pblico nicamente puede valorarse, en su caso y
desde la ptica de los delitos contra el patrimonio, como subtipo agravado del robo con fuerza en las cosas (art. 241.1 CP), lo que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala, a la que ya nos hemos referido, no sucede cuando el hecho tuviere lugar fuera del horario de apertura
al pblico. Por tanto, la pretensin de sancionar tales conductas, ms all
del marco penal indicado, implicara una vulneracin del principio non
bis in idem (art. 25 CE), por lo que, en principio, debe ser rechazada.
nicamente cuando en la conducta enjuiciada resulte acreditado
que el culpable al penetrar en el establecimiento mercantil o local
abierto al pblico no slo pretenda el apoderamiento de las cosas
muebles ajenas que all pudiera haber, sino que tambin persegua
otras finalidades (tales como examinar la documentacin que all
pudiera existir, obtener cualquier tipo de informacin que pudiera
ser relevante desde el punto de vista de los intereses comerciales,
descubrir datos personales del titular o de las personas que desarrollen all sus actividades, etc.), al lesionarse especficamente un
mbito de privacidad legalmente protegido, ms all de la invasin
inherente al delito de robo con fuerza en las cosas, estaramos en
presencia de un concurso de delitos, al haberse vulnerado claramente
dos bienes jurdicos protegidos distintos. 2 2 3
223. STS de de 27 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8723).
230
ACUERDO 54
1 . Feeha: 27 de n o v i e m b r e de 1 9 9 8 .
3. S u b m a t e r i a : Tribunal del Jurado y personas
aforadas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : P r o c e d i m i e n t o a seguir respecto a d e l i t o s de c o m p e t e n c i a del Tribunal del J u r a d o c u a n d o se t r a t a de personas a f o r a d a s cuyo e n j u i c i a m i e n t o viene a t r i b u i d o por la C o n s t i t u c i n al Tribunal S u p r e m o .
5. C o n t e n i d o d e l a c u e r d o : El enjuiciamiento
de los
diputados,
senadores (art. 71.3 CE) y miembros
de la presidencia
y dems miembros del Gobierno
(art. 102.1 CE) se tramitar
ante la Sala II del TS
segn las normas de procedimiento
contenidas
en la LECrim.
6. Observaciones:
A p l i c a d o por el A u t o de 9 f e b r e r o de 1 9 9 9 . 2 2 4 Se hace referencia
al A c u e r d o en la STS de 15 de n o v i e m b r e de 2001 (RJ 2 0 0 2 , 4005):
De ambos presupuestos procesales, la cuestin de competencia
habr de entenderse en el sentido de impugnar la concreta competencia territorial (variante de la declinatoria), o bien la condicin de
aforado de alguno de los encausados, que determine el conocimiento por la Sala de lo Civil y Penal de la correspondiente Comunidad
Autnoma; todo ello sin perjuicio de las precisiones que ya se formularon por esta Sala Segunda, en Pleno de fecha 27 de noviembre
de 1998, con respecto a las previsiones procesales de los artculos
71.3 y 102.1 de la Constitucin Espaola (Auto de 9 de febrero de
1999) en relacin con el Tribunal Supremo.
ACUERDO 55
1. Fecha: 27 de noviembre de 1998.
3. Submateria: Acusador y acusado en el mismo proceso.
224.
Cfr. GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2a ed., p.
231
370.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Posibilidad procesal de q u e en una m i s m a

causa c r i m i n a l se p u e d a ejercitar la a c c i n p e n a l , c o m o a c u s a d o r particular, por q u i e n es v c t i m a de d e t e r m i n a d o s hechos q u e g u a r d a n
relacin con o t r o s por los q u e s i m u l t n e a m e n t e se e n c u e n t r a en s i t u a cin de i m p u t a d o o a c u s a d o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Con carcter excepcional,
cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condicin
de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician
acciones
distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relacin
entre
s, el enjuiciamiento
separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados,
produjese
la divisin de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias
contradictorias,
y siempre que as lo exija la salvaguarda
del derecho de defensa y de la
tutela judicial
efectiva.
6. Observaciones.
A p l i c a d o p o r p r i m e r a vez en la STS d e 10 d e d i c i e m b r e de 1 9 9 8
(RJ 1 9 9 8 , 1 0 3 3 6 ) :
Esta Sala, en Sentencia de 19 enero 1994, recuerda que el artculo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, entre otros
extremos, que la acusacin se extender a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas, cuando la comisin de la falta o
su prueba estuviera relacionada con el delito. Con ello, se dice en la
sentencia citada, se pretende eliminar la posibilidad de sentencias contradictorias, dictadas por rganos jurisdiccionales distintos, al conocer
uno del delito y otro de una falta, ntimamente relacionadas entre s,
pero en la que los acusados y perjudicados ostentaban una posicin
u otra. Seala dicha sentencia que esto puede ocurrir normalmente en
supuestos de ataques recprocos contra la integridad fsica, pero no
nicamente, y que de seguirse en procedimientos distintos podran
apreciarse o no causas de exencin o modificacin de la responsabilidad criminal en un juicio y no en otro, provocando sentencias contradictorias e injustas.
Por el contrario, de la Sentencia de esta Sala de 27 mayo 1998 pareci deducirse una orientacin totalmente contraria cuando se dice que
el Tribunal de instancia err al permitir que en el mismo juicio, acusados por el Fiscal, como autores de un delito de atentado y de una falta
de lesiones, ejercitaran simultneamente la acusacin contra otro como
autor de un delito de lesiones. Tales causas han debido separarse.
232
Lo que no cabe duda, y en ello no puede haber cuestin, es que

un solo suceso natural que da lugar a un nico delito o 'nfraccin
crrrmnal no permite que pueda un acusado asumir simultneamente
la condicin de parte acusadora. Cuestin distinta se presenta cuando se trata de acciones distintas en un mismo suceso, en la que s
puede aparecer una persona en la doble condicin de vctima e imputado, acusado y acusador.
La necesaria clarificacin de la postura de esta Sala, en aras de
lograr la unificacin en la aplicacin del derecho que constituye uno
de sus cometidos esenciales, determin que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el pasado 27 de noviembre de 1998, adoptndose el siguiente acuerdo: Con carcter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble
condicin de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por
su relacin entre s, el enjuiciamiento separado, de cada una de las
acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la divisin de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que as lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.
Seguido por las SSTS de 29 de j u n i o de 2001 (RJ 2 0 0 1 , 5952), 8
de o c t u b r e de 2001 (RJ 2 0 0 1 , 9 0 5 3 ) , 25 de enero de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 ,
2345), 16 de m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 4 7 3 9 ) , 6 de n o v i e m b r e de 2003
(RJ 2 0 0 3 , 7 3 5 1 ) , 31 de enero de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 4 1 4 3 ) , 2 9 de o c t u bre de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 7 5 2 0 ) y 2 8 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 592).
La STS de 3 0 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 7 0 5 9 ) se refiere al c o n t e n i d o de este A c u e r d o , i n c o r r e c t a m e n t e i n t e r p r e t a d o p o r el Juzgad o de I n s t r u c c i n q u e i n v e s t i g los hechos o b j e t o de la sentencia de
la A u d i e n c i a Provincial:
Una defectuosa inteligencia del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 1998, que acord la posibilidad "excepcional" de que una misma parte procesal pudiera asumir, conjuntamente, la doble condicin de acusador y de acusado, ha propiciado
una complejidad en el enjuiciamiento de los hechos. Aqul Acuerdo,
como se recoge en su expresin, tiene un alcance de excepcionalidad
referido al riesgo de que el enjuiciamiento separado de la causa pueda
romper la continencia de la causa, cuyo efecto mas relevante es la
233
posibilidad de que por los mismos hechos puedan recaer sentencias

contradictorias. La excepcionalidad de la situacin, en principio, anmala por la que una misma parte asume la doble condicin, no fue
oportunamente valorada por el Juzgado de instruccin y ha propiciado una farragosa instruccin procesal con indeterminaciones en la posicin procesal de las partes y situaciones equvocas que se ponen de
manifiesto en la impugnacin casacional, como lo fueron al tiempo
del enjuiciamiento.
II. ACUERDOS 56 A 89
(AOS 1999 A 2001)
234
ACUERDO 56
3. Submateria: Homicidio consumado e intentado:
competencia.
4. Cuestin planteada: Interpretacin del art. 5.1 y 2 de la Ley
del Tribunal del Jurado a los efectos de determinar si la competencia corresponde al Tribunal del Jurado o a la Audiencia Provincial
cuando al acusado se le imputa un homicidio consumado y otro en
grado de tentativa.
5. Contenido del acuerdo: En los problemas de determinacin
de la competencia entre el Tribunal de Jurado y la Audiencia Provincial en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos
delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el
riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponder a la AP
6. Observaciones.
Aplicado por primera vez aunque sin citarlo en la STS de 18
de febrero de 1999 (RJ 1999, 511):
En el supuesto que ha dado origen a este recurso, se trata de
enjuiciar dos hechos presuntamente delictivos que, en principio, estn
claramente sometidos al conocimiento de dos Tribunales distintos:
el hecho que reviste caracteres de homicidio consumado debera ser
juzgado por el Tribunal del Jurado, porque as lo dispone el art. 1.1
a) y 2 c) de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado
LOTJ, y el que reviste caracteres de homicidio intentado debera ser juzgado por la Audiencia competente segn las reglas ordinarias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estar limitada la
competencia del Tribunal del Jurado, por el ltimo inciso del art. 5.1
LOTJ, al conocimiento de los delitos contra las personas expresamente previstos que se hubiesen cometido en grado de consumacin. Por otra parte, y aunque los dos delitos se encuentran en relacin de conexidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17.5
LECrim, esta causa de conexidad ha sido excluida por el art. 5.2 LOTJ
de las que las determinan la extensin de la competencia del Tribunal de Jurado. Este inicial planteamiento parece dar la razn al
Tribunal de instancia si no fuese porque el riesgo de que se rompa
237
la continencia de la causa de seguirse procedimientos distintos por

uno y otro delito, aconseja vehementemente atribuir la competencia
para el enjuiciamiento de los dos a un solo Tribunal. Esta Sala no ha
tenido acceso al procedimiento en que se dict la resolucin recurrida pero, a la vista del relato que hace el Ministerio Fiscal dos
atentados contra la vida de sendas personas, cometidos por un mismo
sujeto, que segn los indicios los haba ideado en una sola vez, en
la misma localidad y en un corto perodo de tiempo, perpetrados
adems con el mismo instrumento y consecutivos a una discusin
con las dos vctimas entiende que, efectivamente, enjuiciar por
separado cada hecho supondra crear el doble peligro de romper el
contenido de la causa y dar lugar a sentencias contradictorias. Siendo as, la imposibilidad legal de atribuir la competencia al Tribunal
de Jurado por una parte y la ausencia de una norma en la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado que resuelva el problema por otro, nos
lleva a hacer uso, por analoga, de la facultad que nos confiere para
otros casos el art. 18.3 LECrim y declarar la competencia de la
Audiencia Provincial para el conocimiento de los dos delitos conexos, solucin que parece, adems, coherente con el criterio que inspira el segundo prrafo del apartado 2 del art. 5 LOTJ, claramente
favorable a la extensin de la competencia de los Tribunales tcnicos a expensas de la de los Tribunales populares.
Seguido por las SSTS de 19 de abril de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 3 0 4 4 ) , 3 0
de enero de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 8 3 ) , 18 de m a r z o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 ,
3 8 3 8 ) , 26 de j u l i o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 7 2 9 6 ) , 4 de f e b r e r o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 1887) y 26 de m a y o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 4 0 1 8 ) . Tambin p o r
la STSJ de A n d a l u c a de 18 de f e b r e r o de 2 0 0 0 (ARP 2 0 0 0 , 1 1 4 1 ) .
ACUERDO 57
1 . Fecha: 5 de f e b r e r o de 1 9 9 9 .
2 . M a t e r i a : Procesal. Derechos f u n d a m e n t a l e s .
3. S u b m a t e r i a : Asistencia
letrada en exploraciones
radiolgicas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Si la asistencia de l e t r a d o resulta necesaria c u a n d o una persona n o r m a l m e n t e u n viajero q u e llega a u n
a e r o p u e r t o p r o c e d e n t e del e x t r a n j e r o se s o m e t e v o l u n t a r i a m e n t e a
238
una e x p l o r a c i n r a d i o l g i c a c o n el f i n de c o m p r o b a r si es p o r t a d o r
de cuerpos extraos en su o r g a n i s m o .
5. C o n t e n i d o del acuerdo: Cuando una persona
normalmente
un viajero que llega a un aeropuerto
procedente
del extranjero
se
somete voluntariamente
a una exploracin
radiolgica
con el fin de
comprobar
si es portador
de cuerpos extraos en su organismo,
no
est realizando una declaracin de culpabilidad
ni constituye una actuacin encaminada
a obtener del sujeto el reconocimiento
de
determinados hechos. De ah que no sea precisa la asistencia de Letrado ni
la consiguiente
previa declaracin
con instruccin
de sus derechos.
6. Observaciones:
A p l i c a d a por la STS de 22 de d i c i e m b r e de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 9 7 0 0 ) :
Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un
aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represin del contrabando actan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privacin de libertad deambulatoria para la que
se carece de indicios racionales de comisin de un hecho delictivo, lo
que determinara la aplicacin de los arts. 492 y 520 de la Ley Procesal.
En ese marco se solicita el consentimiento a una exploracin radiolgica cuyo resultado determinar un distinto contenido de la subsiguiente actuacin policial. La localizacin de efectos que pudieran ser
constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinar la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de
la Ley Procesal, de una detencin por razn de delito. Su ausencia,
por el contrario, la finalizacin de la privacin de libertad y, en su
caso, del procedimiento de reprensin del contrabando.
En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los
indicios de la comisin de un hecho delictivo surge en el momento
de la localizacin de cuerpos extraos en el intestino del viajero y es
esa circunstancia la que determina la detencin por razn de delito
y, consiguientemente, la informacin de los derechos prevenidos en
el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponan los precisos
indicios racionales de la comisin de un hecho delictivo que s se apreciaron tras el examen radiolgico. De no entenderlo as, es decir, si
se afirmara como hace el recurrente que el consentimiento a la explo-
239
racin radiolgica requiere la previa informacin de derechos del art.

520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habra de partirse de la previa existencia de indicios racionales de comisin de un delito (cfr. art.
492 LECrim), precisamente cuando stos no aparecen en los trminos
de racionalidad que la norma que habilita la detencin por razn de
delito exige. Su falta de concurrencia y, no obstante, la detencin por
razn de delito con informacin de derechos y el consentimiento prestado con asistencia letrada, determinara la posible comisin de un
delito de detencin ilegal y, en todo caso, creara un espacio de inseguridad especialmente grave (cfr. STS 29-11-1999).
6. Observaciones:
Sobre la necesidad de q u e los hechos por condenas a a c u m u l a r
sean a n t e r i o r e s a las sentencias, vase el A c u e r d o 2 9 (8 de m a y o de
1997) sin q u e sea preciso q u e las mismas d e v e n g a n firmes segn el
A c u e r d o 1 2 9 (29 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 ) . Sobre el r g a n o c o m p e t e n t e para realizar la a c u m u l a c i n de penas, vase el A c u e r d o 4 9
(27 de m a r z o de 1 9 9 8 ) .
C i t a d o p o r p r i m e r a vez en la STS de 2 de m a r z o de 1999 (RJ 1 9 9 9 ,
1450):
3. En este sentido, el pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su

reunin de 5 de febrero de 1999 adopt el Acuerdo siguiente: Cuando una persona normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero, se somete voluntariamente a una exploracin radiolgica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos
extraos dentro de su organismo, no est realizando una declaracin
de culpabilidad ni constituye una actuacin encaminada a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ah que no sea
precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detencin con
informacin de sus derechos.
El problema se plantea en casos en los que como el presente,

existe una primera resolucin contraria a la revisin, que deviene firme,
y que tras la nueva doctrina jurisprudencial exigira una revisin de la
revisin al serle ms beneficioso la aplicacin al reo de las penas del
nuevo Cdigo Penal descontndole la redencin adquirida hasta el da
del inicio de la vigencia del actual Cdigo Penal 25 de mayo de
1996.
Seguido p o r las SSTS de 2 6 de e n e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 4 4 4 ) , 3

de f e b r e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 2 9 4 ) , 17 de f e b r e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
8 6 8 ) , 10 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6 3 0 4 ) , 5 de n o v i e m b r e de 2 0 0 1
(RJ 2 0 0 1 , 9 8 6 5 ) y 17 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 4 , 7 2 6 ) .
ACUERDO 58
3. S u b m a t e r i a : Lmite en la acumulacin
de penas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A p l i c a b i l i d a d del art. 7 6 del CP/1995.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Con carcter general en los
recursos
de casacin referentes a expedientes
de acumulacin
jurdica de penas
no ser aplicable
el art. 76 del CP salvo que las condenas cuya acumulacin se interese se hayan dictado conforme
al nuevo CP, bien en
origen, o bien tras la revisin efectuada
por el tribunal
sentenciador.
240
Esta posibilidad de revisar lo ya revisado y que devino firme, plantea evidentes problemas tanto de derecho procesal como de derecho
sustantivo algunos con claro contenido constitucional pudiendo aparecer afectados el derecho de igualdad y a no padecer discriminacin
art. 14 CE, el de respeto al valor superior de la justicia art. 1.1
CE, pero tambin y en otro sentido, el de seguridad jurdica art.
9.3 CE, as como el principio de invariabilidad de las sentencias y
autos definitivos art. 267.1 LOPJ.
En todo caso, la mayor relevancia del valor justicia, valor superior,
y por lo tanto fundamental y fundamentador del Ordenamiento Jurdico no parece que se concilie con hacer depender el tiempo de prisin efectiva de unos u otros penados de los diversos ritmos procesales segn las resoluciones firmes no revisoras se hayan dictado antes
o despus de la consolidada doctrina de esta Sala ya citadas.
En este sentido, el informe del Ministerio Fiscal acepta la aplicacin al caso de autos del art. 2.2 del vigente Cdigo Penal por estimar que los problemas de retroactividad punitiva tienen naturaleza
de garanta esencial, y consecuencia de ello es la aplicacin del principio de retroactividad penal en lo favorable, no ya al propio Texto
Legal sino tambin a la jurisprudencia tal y como ha postulado algn
sector doctrinal, por ello y aun reconociendo lo difuso que supone
determinar ese grado en el que la jurisprudencia puede tener un con-
241
tenido normativo lo que constituye un prius, respecto a la naturaleza complementaria que le otorga el art. 1.6 Cdigo Civil, es lo
cierto que en el caso que se estudia, resulta claro que la nueva tesis
jurisprudencial en relacin a los das de redencin ganados y a su
compatibilidad con la aplicacin de las penas del nuevo Cdigo, tiene
un valor normativo que permite va art. 2.2 la revisin de las causas
ya revisadas anteriormente (...)
Consolidada la doctrina de esta Sala relativa a los das de redencin ganada antes de la vigencia del actual Cdigo Penal y la posibilidad de revisar las penas conforme al actual Cdigo exteriorizada en
las Sentencias de esta Sala de 18 de julio y 13 de noviembre de 1996,
y que supuso un cambio en relacin a la situacin preexistente, por
escrito de 26 de mayo de 1997 se interesa la nulidad del Auto de 10
de mayo de 1996, nulidad rechazada en el Auto de 23 de junio de
1997 confirmado por otro de 31 de julio de 1997 que es el actualmente recurrido en casacin. (...)
La cuestin del mbito de aplicacin del actual artculo 76 Cdigo
Penal, y en definitiva la naturaleza y extensin que deba darse al nuevo
tiempo mximo de prisin en relacin a los hechos cometidos bajo la
vigencia del antiguo Cdigo Penal, es cuestin que estudiada desde los
diversos supuestos que puedan darse, ha sido objeto de debate en el
Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado el da 12 del presente mes
de febrero con el fin de conseguir una doctrina uniforme de la Sala que
evitase divergencias de interpretacin, razn por la cual la resolucin
del presente recurso, al igual que de otros se ha visto paralizado hasta
la obtencin de una decisin al respecto.
El acuerdo adoptado fue el de estimar que el nuevo marco previsto
en el art. 76 del vigente Cdigo Penal que establece un perodo mximo
ordinario de la pena de prisin de 20 aos, slo ser aplicable en los
supuestos en que todos los delitos sobre los que podra operar la limitacin se haya cometido bajo la vigencia del actual Cdigo, o bien cuando, cometidos todos bajo la vigencia del anterior Cdigo Penal de 1973,
las penas hayan sido revisadas y adaptadas a lo previsto en el actual
Cdigo.
Una aplicacin concreta de la doctrina de la Sala expuesta, al caso
de autos, lleva a afirmar que en la medida que la actual revisin se
solicita sobre una nica Sentencia dictada el da 26 de marzo de 1990,
bajo la vigencia del anterior Cdigo Penal y procediendo por lo ya
razonado en el fundamento jurdico primero la revisin, si sta se mate-
242
rializase de conformidad con la doctrina de esta Sala recogida en las

Sentencias de 18 de julio y 13 de noviembre de 1996, que admitieron la revisin de las penas de conformidad con el actual Cdigo
Penal, con descuento de la redencin ganada por el interno hasta el
da 25 de mayo de 1996, momento en que comenz la vigencia del
actual Cdigo Penal, y tratndose de una sola sentencia revisada, procedera, de conformidad con la doctrina del Pleno de la Sala no jurisdiccional del 12 del presente mes de febrero, acogerse al lmite previsto en el art. 76 del vigente Cdigo Penal, aspecto que queda para
su resolucin a la Sala sentenciadora, de suerte que en este momento procesal, en el que se ignora si le convendr o no la revisin al
recurrente, en funcin de clculos sobre la redencin de penas que
ahora se ignoran, lo nico procedente es la estimacin del recurso de
casacin instado acordando nueva revisin de las diversas penas que
se le impusieron en la causa sumario 30/1987 procedente del Juzgado de Instruccin nm. 1 de Madrid, en la que se dict Sentencia el
26 de marzo de 1990.
S e g u i d o p o r las SSTS d e 12 de s e p t i e m b r e d e 1 9 9 9 (RJ 1999,
6 6 9 6 ) , 2 de o c t u b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 8 7 2 1 ) , 2 de m a r z o de 2001
(RJ 2 0 0 1 , 1 2 9 2 ) , 3 0 de abril de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 2 9 3 8 ) , 12 de n o v i e m bre d e 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 2 , 8 0 3 ) , 2 9 d e m a y o d e 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 1 2 4 ) ,
2 6 de m a r z o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 5 1 6 2 ) , 15 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ
2 0 0 3 , 7 4 3 3 ) 2 2 5 y 25 de m a r z o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 2 3 0 0 ) .
ACUERDO 59
2 . M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la l i b e r t a d e i n d e m n i d a d sexual.
3. S u b m a t e r i a : Prostitucin
de
menores.
4 . C u e s t i n p l a n t e a d a : Criterio a seguir en aquellos casos de
225. Que data el Pleno errneamente el 12 de enero de 1999 en lugar del 12

de febrero.
243
prostitucin con menores en los que el cliente mantiene una relacin

sexual con menores que ya estn prostituidos, en orden a determinar si esta relacin sexual en estas circunstancias es atpica o por el
contrario puede entenderse que la prestacin de tales servicios inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situacin de prostitucin, en cuya caso tal conducta sera punible de conformidad con
el art. 187.1 del CP.
5. Contenido del acuerdo: Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteracin de los actos y a la edad ms o menos temprana del menor, si las actuaciones de los clientes inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situacin de prostitucin. En
este sentido, en los casos de prostitucin infantil, jvenes de 13, 14
y 15 aos ha de considerarse ordinariamente la relacin sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitucin con anterioridad, pues a esa edad tan
temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerase suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el
acto de prostitucin
solicitado.
6. Observaciones:
Aplicado en la STS de 7 de abril de 1999 (RJ 1999, 3137):
La tesis mantenida por el recurrente sostiene que los actos de prostitucin con menores, conociendo dicha condicin, son atpicos cuando
el menor ya se hubiese dedicado a dicha actividad con anterioridad, pues
no determinan un cambio cualitativo de su condicin. Ahora bien este
criterio no es convincente pues, como ya se ha expresado, la tutela otorgada por el Ordenamiento Penal no se limita a los menores honestos,
sino que se concede a todos ellos, por su mera condicin de menores
cuya limitada capacidad de conocimiento y voluntad puede ser objeto
de abusos, por lo que no slo son punibles las conductas que inicien
al menor en la prostitucin sino que tambin deben incluirse en el tipo
los actos que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten el mantenimiento del menor en su ejercicio.
Partiendo de esta primera premisa, ha de examinarse si ello determina necesariamente que cualquier acto aislado de prostitucin con
menores, conociendo dicha condicin, resulta por s mismo punible,
en aplicacin de lo dispuesto en el art. 187.1. Este criterio tampoco puede ser acogido, pues el legislador no sanciona, sin ms, cualquier relacin sexual mediante precio con persona menor de edad.
244
sino exclusivamente aquellos actos que puedan ser calificados como

de induccin, promocin, favorecimiento o facilitacin, no permitiendo el principio de legalidad la aplicacin de la norma penal ms
all de lo sancionado en ella de modo expreso (art. 4.1 del Cdigo Penal).
En consecuencia debe examinarse en cada caso (atendiendo a la
reiteracin y circunstancias de los actos y a la edad ms o menos temprana del menor), si las actuaciones de los clientes inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situacin de prostitucin. En
este sentido en los casos de prostitucin infantil (joven de 15 o menos
aos de edad), ha de considerarse ordinariamente la relacin sexual
mediante precio como accin de induccin o favorecimiento subsumible en el art. 187.1, mxime cuando se trata de relaciones reiteradas, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitucin con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento
de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente sobre la voluntad del menor, para determinarla a realizar el acto de
prostitucin solicitado, estimulando y arraigando su dedicacin a dicha
actividad.
Este fue el criterio adoptado por el Pleno de esta Sala en la reunin celebrada el 12 de febrero pasado, para unificacin de criterios
jurisprudenciales en torno a la interpretacin del art. 187.1 del Cdigo Penal 1995, en los supuestos de prostitucin con menores.
Seguido en las SSTS de 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8578)
y 2 de julio de 2001 (RJ 2001, 7033). Tambin por la SAP de Toledo
de 9 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 24470).
ACUERDO 60
2. Materia: Parte especial. Falsedades. ,
3. Submateria: Falsedad ideolgica.
4. Cuestin planteada: Falsedad ideolgica cometida por particulares como consecuencia de la reforma del CP y en concreto el
alcance e interpretacin de la simulacin de un documento.
Ms en concreto, determinar si puede incluirse la denominada
245
falsedad i d e o l g i c a c o m e t i d a por particulares en a l g u n o s de los

supuestos del art. 3 9 0 . 1 y d i s t i n g u i r las categoras existentes en la
d o c t r i n a sobre f o r m a s de falsedad q u e d a b a n lugar a diversas estructuras tpicas. En la i d e o l g i c a se i n f r i n g e u n d e b e r de veracidad sin
alterar el o b j e t o m a t e r i a l en t a n t o en lo m a t e r i a l se i n f r i n g e la o b l i gacin alterando un soporte material.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No se tom ningn
de consenso entre los miembros
del
Pleno.226
6. Observaciones:
acuerdo,
por
dico como autntico por el hecho de que la persona que aparece suscribindolo coincide con el autor material. Esta, se insiste, es la postura, mayoritaria de la Sala en aquel Pleno, y a l ha de estarse como
manifestacin de esa labor de polica jurdica que le corresponde a
esta Sala como ltimo garante de la legalidad penal ordinaria dando
seguridad e igualdad jurdicas en la prctica jurisdiccional.
falta
La STS de 14 de o c t u b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 55) sostiene q u e s se

a d o p t un A c u e r d o . En c o n c r e t o , seala:
Tambin de la STS de 11 de j u l i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7651) se

d e d u c e su e x i s t e n c i a . 2 2 7
Citan el A c u e r d o las SSTS de 3 de f e b r e r o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 4 0 6 1 ) ,
8 de m a y o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 4 3 8 2 ) , 2 de f e b r e r o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 ,
2 1 1 2 ) y 16 de m a r z o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 2 7 1 2 ) .
hay que partir como referente necesario que el Pleno no Jurisdiccional de Sala citado, acord por una mayora, exigua si se quiere,
pero en definitiva mayora de la Sala que no se haba producido en
el Nuevo Cdigo la pretendida despenalizacin de la falsedad ideolgica, es decir, aquella en la que todo lo que se narra: fecha, intervinientes, son ciertos pero las operaciones en ellos narradas no corresponden a actividad negocial alguna. Se estara ante un documento
genuino por sus intervinientes pero inautntico por su contenido, por
lo que se estara ante simulacin de un documento que induzca a
error sobre su autenticidad, previsto en el art. 390.1.2 del CP/1995,
equivalente al art. 302-9 del CP/1973. Con la STS 1954/2002 de 29
de enero ya citada, podemos decir En trminos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad
que materializa. Es genuino cuando procede ntegramente de la persona que figura como autor. Pero no debe confundirse el documento
genuino con el documento autntico, pues el trmino autenticidad
tiene en nuestro lenguaje un significado ms amplio y profundo que
el mero dato de la procedencia o autora moral. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el mbito jur-
3. S u b m a t e r i a : Tratamiento
vulneracin
principio
acusatorio.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Disyuntiva e n t r e sentencia a b s o l u t o r i a o
a p r e c i a c i n de u n q u e b r a n t a m i e n t o de f o r m a en aquellos supuestos
en los q u e se aprecie v u l n e r a c i n del p r i n c i p i o a c u s a t o r i o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Si en una sentencia
se
incorporan
hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogneos
que no han sido
objeto de acusacin,
se ha producido
una indefensin,
cuyo
remedio ser la absolucin
o una segunda sentencia,
absolviendo
el exceso. Por el contrario,
cuando no se hayan introducido
por el juzgador hechos nuevos y se condena por delito ms grave o por
delito
distinto,
la solucin ser la devolucin
al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia
segn proceda en cada caso
concreto.
226. Segn GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2a ed., p. 276. Cfr., en el mismo sentido, la STS de 22 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3114): Tan complicado es este tema
de las falsedades ideolgicas que en un pleno no jurisdiccional de esta sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, celebrado el 26.2.1999, tras un amplio debate, se
vot una determinada propuesta que qued rechazada por ocho votos contra
siete, sin que llegara a adoptarse resolucin alguna.
221. Tras la celebracin del Pleno citado, la confeccin completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una
secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurdica, a modo
de completa simulacin del documento, que no tiene ni puede tener sustrato
alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad.
246
247
ACUERDO 61
6. Observaciones:
Siguen el c o n t e n i d o del A c u e r d o las SSTS d e 2 9 de j u n i o d e 1 9 9 9
(RJ 1999, 6 1 1 3 ) , 23 d e m a y o d e 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 7 0 5 1 ) y 19 de j u n i o
de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5 1 8 5 ) :
El principio acusatorio, que tiene su fundamento en el art. 24.2
de la Constitucin, exige, para excluir toda posible indefensin, en
primer lugar que el hecho objeto de la acusacin y el que es base
de la condena permanezcan inalterables, es decir, que exista identidad del hecho punible, y, en segundo lugar, que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusacin (v.
SSTC 134/1984 [RTC 1984\134] y 43/1997 [RTC 1997\43]). Debe haber,
pues, la debida correlacin entre lo que se pide por la acusacin y lo
que se sentencia (v. STS de 13 de junio de 1997 [RJ 1997\4896]). El
principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997 [RJ 1997\2330]); es necesario,
pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. El acusado tiene derecho a conocer exactamente de qu se le
acusa y, consiguientemente, a proponer los medios de prueba que estime pertinentes para su defensa. 228
ACUERDO 62
1 . Fecha: 3 0 de a b r i l d e 1 9 9 9 .
2 . M a t e r i a : Procesal. C o m p e t e n c i a .
3. Submateria: Audiencia Nacional: generalidad de personas:
alcance.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : Alcance del t r m i n o g e n e r a l i d a d d e personas u t i l i z a n d o el a r t . 65.1c) d e la LOPJ a p r o p s i t o d e la c o m p e tencia de la A u d i e n c i a N a c i o n a l .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La exigencia
de generalidad
de personas en el territorio
de ms de una Audiencia
ha de ser
interpretada- finalsticamente,
en funcin de la posibilidad
de instruccin,
valorando la trascendencia
econmica,
as como si la necesidad
de una
248
jurisdiccin
nica sobre todo el territorio
servir para evitar
dilaciones
indebidas.
6. Observaciones:
S e g u i d o p o r los AATS de 13 d e j u l i o d e 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 6 6 8 0 ) , 25
de o c t u b r e d e 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 8 3 5 9 ) , 11 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ
2 0 0 0 , 8 7 4 0 ) , 16 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 1 , 5 5 5 0 ) , 18 de e n e r o
de 2 0 0 2 (JUR 2 0 0 2 , 4 8 8 3 9 ) y 2 0 d e m a r z o de 2 0 0 3 (JUR 2 0 0 3 , 8 8 1 1 2 ) .
El criterio de competencia del art. 65 objeto de interpretacin,
descartada la grave repercusin en la seguridad del trfico mercantil y la economa nacional, es el de la generalidad de personas, criterio que ha de ser interpretado de forma proporcional a los otros
criterios de atribucin de competencia en favor de la Audiencia Nacional, impidiendo que defraudaciones de escasa importancia sean atribuidas al conocimiento de la Audiencia Nacional por el simple hecho
de la realizacin de conducta similares en varias provincias y a varias
personas que no justificara la competencia de una jurisdiccin nica
para el territorio nacional. Por ello, el Pleno de esta Sala, de fecha
30 de abril de 1999 reunido, entre otros aspectos, para tratar de unificar criterios interpretativos del trmino generalidad de personas
entendi que su exigencia, como criterio competencial en favor de
los Juzgados Centrales de Instruccin ha de ser interpretado finalsticamente, en funcin de la posibilidad de instruccin, valorando la
trascendencia econmica, as como si la necesidad de una jurisdiccin nica sobre todo el territorio servir para evitar dilaciones indebidas en la investigacin.
Es decir, el criterio de atribucin competencial de la generalidad
de personas no se integra exclusivamente por la presencia de un nmero de personas en distintas Audiencias Provinciales, sino que se hace
preciso valorar la trascendencia econmica y, tambin, las dificultades
de una instruccin sin dilaciones indebidas. 229
229. ATS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8359).
249
ACUERDO 63
3. Submateria: Recurso revisin y cambios
jurisprudenciales.
4. Cuestin planteada: Posibilidad de que un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo pueda fundamentar el recurso de
revisin.
5. Contenido del acuerdo: Se acord entender que el cambio
jurisprudencial no debe ser incluido como hecho nuevo en la aplicacin del art. 954 de la Ley procesal.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo fue ratificado en el Acuerdo 73 (19
de julio de 2000). Tiene su origen en el cambio de doctrina que se
adopt en el Acuerdo 37 (24 de noviembre de 1997), aunque sus
efectos se extienden ms all de los casos de trfico de drogas y contrabando.
La STS de 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4352) consider que un
cambio jurisprudencial es un hecho y que ste puede determinar la
inocencia del condenado sobre la base del criterio anterior, dado que
el hecho que fundament la condena ya no se considera alcanzado
por el texto de la ley. Fue seguida por la STS de 13 de febrero de
1999 (RJ 1999, 503).
Con posterioridad se modific el criterio por el Tribunal Supremo y
el Acuerdo fue aplicado por el ATS de 17 de mayo de 1999 (RJ 1999,
3376) y es seguido por las SSTS de 2 de octubre de 2001 (RJ 2001,
8522) y 28 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9722) y los AATS de 27 de
julio de 2000 (RJ 2001, 1542) y 4 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9567).
Se pretende hacer equiparar al concepto de hecho nuevo, el
conocido y consolidado cambio jurisprudencial llevado a cabo por esta
Sala en relacin al delito contra la salud pblica y el contrabando, que
si de acuerdo con el Cdigo Penal de 1973 se calificaba como constitutivo de una situacin de concurso ideal, tras la vigencia del nuevo
Cdigo, y a la vista de su artculo 8, se ha producido un giro interpretativo estimando que se est en un supuesto de consuncin a resolver por el prrafo 3o de dicho artculo, sancionando los hechos slo
por el delito contra la salud pblica.
Este cambio jurisprudencial, operado por esta Sala, ha sido inter250
pretado por algunas resoluciones de las Audiencias como constitutivo de un hecho nuevo a efectos del prrafo 4 o del art. 954 de la
LECrim, con la consecuencia de permitir la revisin.
La trascendencia e importancia de la cuestin no puede eludirse,
y la existencia de razones a favor y en contra de una u otra posicin
qued puesta de manifiesto en dos resoluciones prximas en el tiempo y de sentido opuesto dictadas por esta misma Sala.
Para resolver la divergencia y para la obtencin de un criterio nico
en la interpretacin de la ley ordinaria, misin que justifica la existencia del Tribunal Supremo como garante de la interpretacin uniforme de la ley en este caso de la Ley Penal en su propia labor
de polica jurdica, confiriendo al ordenamiento jurdico la nota de
la seguridad jurdica a la que se refiere el art. 9.3 de la CE, se reuni el Pleno no Jurisdiccional de la Sala el 30 del pasado mes, que
tras deliberacin lleg a la conclusin de que el cambio jurisprudencial operado en relacin al delito de contrabando en unin con el delito contra la salud pblica, no es equiparable al concepto de hecho
nuevo a los efectos del prrafo 4 o del art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.230
ACUERDO 64
3. Submateria: Pericial: duplicidad de peritos en sumario ordinario.
4. Cuestin planteada: Alcance de la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario. La posibilidad de su
sustitucin por un laboratorio oficial y su prctica en la fase sumarial sin que se reitere en el acto del juicio oral.
5. Contenido del acuerdo: Interpretar que la exigencia de una
duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su
realizacin por un laboratorio oficial cuando ste se integre por un
equipo y se refiere a criterios analticos.
230. ATS de 17 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3376).

251
6. Observaciones:
Ratifica la d o c t r i n a establecida en las SSTS de 2 de f e b r e r o de
1994 (RJ 1 9 9 4 , 6 4 4 ) , 18 de d i c i e m b r e de 1997 (RJ 1 9 9 7 , 9 0 9 4 ) y 2 9
de d i c i e m b r e de 1 9 9 7 (RJ 1 9 9 7 , 9 2 2 0 ) .
A p l i c a d o p o r las SSTS de 10 de j u n i o de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 5 4 3 0 ) , 16
de j u l i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 6 4 9 9 ) y 3 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 ,
404).
La exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garanta de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinin nica, y a las
mejores condiciones de objetiva valoracin que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor tcnico de los dictmenes periciales, sin por ello hacer de
la dualidad de peritos una condicin inexcusable de la necesaria garanta puesto que el prrafo segundo del propio artculo 459 excepta el
caso de que no hubiese ms de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso
del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla
en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de
dictmenes periciales emitidos por rganos Oficiales dotados de equipos tcnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo comn dentro de la divisin de tareas o funciones.
En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por
uno solo de los profesionales del equipo normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u rgano informante,
como Responsable o Jefe del Servicio de que se trate no puede
ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado segn procedimientos cientficos protocolizados en los
que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el comn quehacer materializado por todos. En estos casos
no es que no sea aplicable el artculo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el
precepto contiene. Criterio que esta Sala ha mantenido en su Sentencia de 2 de febrero de 1994 entendiendo que un informe analtico
252
emitido por un Laboratorio del Servicio de Restriccin de Estupefacientes afecto a la Direccin Provincial del Ministerio de Sanidad y
Coasumo, firmado por el responsable Tcnico del Servicio cumple
con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulados por la
LECrim. En igual sentido las Sentencias de 18 y 29 de diciembre de
1997. Finalmente el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el
pasado da 21 de mayo acord interpretar la exigencia del artculo
459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de entender
que en el Proceso Ordinario se satisface con la realizacin del peritaje por un Laboratorio Oficial cuando est integrado por un equipo y
se funde el dictamen en criterios cientficos. 231
ACUERDO 65
1 . Fecha: 21 de m a y o de 1 9 9 9 .
2. M a t e r i a : Procesal. Prueba.
3. S u b m a t e r i a : Pericial: consecuencias
de su
impugnacin.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Se p l a n t e q u e en caso de i m p u g n a c i n
de la pericia, c u a l q u i e r a q u e f u e r a su n a t u r a l e z a , hara q u e la misma
t u v i e r a q u e practicarse en el j u i c i o o r a l .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Siempre que exista impugnacin
manifestada por la defensa se deber practicar
la pericial en el juicio
oral
(rechazando
la propuesta
que mantiene
que si la impugnacin
no se
refiere al contenido
de la pericial sino que se refiere a
presupuestos
objetivos de validez que se constata que concurrieron,
no sera causa
de
impugnacin).
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o d e este A c u e r d o ha sido r a t i f i c a d o p o r el Acuerdo
8 5 (23 d e f e b r e r o d e 2 0 0 1 ) .
A p l i c a d o p o r la STS de 10 de j u n i o de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 5430):
La segunda cuestin plantea el problema del valor del peritaje emitido durante la instruccin cuando no va acompaado de la compa-
253
recencia del perito al juicio oral para su ratificacin. La doctrina de esta

Sala viene reiterando que en atencin a las garantas tcnicas y de
imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictmenes e informes sin necesidad de su ratificacin en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnacin expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso
han de ser sometidos a contradiccin en dicho acto como requisito de
eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de
1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras).
El fundamento de ello est en la innecesariedad de la comparecencia
del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tcitamente, no siendo conforme a la
buena fe procesal la posterior negacin de valor probatorio del informe documentado si ste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citacin del perito al juicio oral
para que all emita su informe bajo los principios de contradiccin e
inmediacin debe entenderse como una mera facultad, y no como una
carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el juicio oral,
y siendo lo contrario excepcin fundada en la aceptacin expresa o
tcita del informe obrante como documental en los autos, al acusado
le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptacin
tcita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto
podr tanto pedir la comparecencia del perito, si as lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado aun sin necesidad
de interesar la citacin de quien lo emiti si as lo considera mejor.
En ambos casos, excluida la excepcin que deriva de su posible aceptacin, el peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en perfilar los trminos de la impugnacin: A este respecto
debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de
la discrepancia o de la impugnacin, y que en caso de motivarse no
deja de ser tal la impugnacin, en tanto que por s misma desmiente
su aceptacin tcita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El
referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el da 21 de mayo
pasado ha aprobado que siempre que exista impugnacin se practicar el dictamen en el juicio oral aunque aqulla se funde en la negacin de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso
de que se trate.
254
S e g u i d o , e n t r e otras m u c h a s , por las SSTS de 2 de marzo de 2 0 0 1

(RJ 2 0 0 1 , 1298), 12 de abril de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 4 7 6 9 ) , 19 de abril
de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 0 1 1 ) , 2 6 de f e b r e r o d e 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 2 7 2 1 ) ,
17 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 7 4 8 4 ) , 10 de m a r z o de 2 0 0 4 (RJ
2 0 0 4 , 1 4 6 4 ) , 22 s e p t i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 6 5 1 ) , 2 4 de o c t u b r e
de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 8 4 9 ) , 20 de d i c i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 6 8 6 ) ,
2 de m a r z o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 2 1 8 3 ) , 2 de m a y o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
2 3 3 6 ) y 16 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5 5 7 6 ) .
ACUERDO 66
1 . Fecha: 21 de m a y o de 1 9 9 9 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . I n f r a c c i n p e n a l . Procesal. Derechos
fundamentales.
3. S u b m a t e r i a : Dilaciones
indebidas:
atenuante
por
analoga.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T r a t a m i e n t o de la v u l n e r a c i n del d e r e c h o f u n d a m e n t a l a u n proceso sin dilaciones i n d e b i d a s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La solucin jurisdiccional
a la lesin
producida
por la existencia
de un proceso con dilaciones
indebidas,
es la de compensarla
con la penalidad
procedente
al delito a travs
de la circunstancia
de anloga significacin
del art. 21.6 del CR
6. Observaciones:
Este A c u e r d o m o d i f i c a el c o n t e n i d o del A c u e r d o 6 (2 de o c t u b r e
de 1992) y el A c u e r d o 2 5 (29 de abril de 1997) q u e establecieron
la va de la p r o p o s i c i n de u n i n d u l t o c u a n d o se p r o d u j e r a la v u l neracin del d e r e c h o f u n d a m e n t a l a u n proceso sin dilaciones i n d e bidas.
A p l i c a d o p o r la STS de 8 de j u n i o de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 , 5 4 1 7 ) :
La cuestin de la reparacin judicial de la vulneracin del derecho
fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando stas se producen en el curso de un
proceso penal en el que no ha operado la prescripcin. El Pleno de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo haba establecido en su sesin
del 2-10-1992 que tal reparacin no era posible en el marco del Poder
Judicial y que la comprobacin de dilaciones indebidas slo deba servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indem-
255
nizacin en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-1999, la

Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista.
Al menos tres razones sugieren una nueva orientacin en esta materia:
a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista
institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad
de reparar la lesin de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe
hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cul es la reparacin de la lesin jurdica constatada. Desplazar
esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difcilmente compatible
con el art. 117 CE y podra vulnerar el principio de divisin de poderes
en el que se asienta la Constitucin.
b) Asimismo, desde la ptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vera prcticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesin jurdica.
c) Despus de la primera decisin del Pleno de la Sala se produjo
la reforma de la Ley Penal en la que el legislador no ha dado una solucin expresa a esta cuestin.
En efecto, el nuevo Cdigo Penal ha introducido una disposicin
de difcil interpretacin en el art. 4.4 que, en verdad, no se refiere a
la reparacin de la lesin jurdica, sino que autoriza la suspensin de
la ejecucin de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal
hubiere apreciado en resolucin fundada que por el cumplimiento de
la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado peticin de indulto. Como resulta
claro no es la ejecucin de la pena lo que puede determinar la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la
duracin irrazonable de la situacin procesal del acusado. La ejecucin
de la sentencia dictada en un proceso de duracin irrazonable, en realidad, slo agotara la lesin jurdica, pero sta ya tuvo lugar antes de
la conclusin del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo
injustificado.
El art. 4.4 CP, por lo tanto, no contiene una norma que establezca
la reparacin judicial de la lesin jurdica, sino una simple autorizacin
de suspensin de la ejecucin de la sentencia. Ello es as porque ningn acusado tiene un derecho a ser indultado el indulto no es ejercicio de una potestad jurdica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido
256
ante ningn Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una

resolucin favorable o no sobre una peticin de indulto.
2. Si bien no contiene una norma sobre la reparacin, el art. 4.4
CP, contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurdicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la
medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensin
de la ejecucin de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la
sentencia recada en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir,
que nuestro Derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con
ello deja fuera de consideracin el punto de vista de una parte de la
doctrina que sostiene que la duracin irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.
3. Por lo tanto, la cuestin de la reparacin de la vulneracin del
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recada
en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atencin se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que
ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-1982) que la compensacin de la lesin sufrida en el derecho fundamental con una atenuacin proporcionada de la pena como ha realizado el Tribunal a
quo en la Sentencia recurrida constituye una forma adecuada de
reparacin de la infraccin del derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunci favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn
en la que ste sostuvo que la duracin excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial (BGHSt
24, 239) y que, por lo tanto, el mbito en el que deba tener lugar
la reparacin de la lesin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualizacin de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el
caso Baustahlgewebe.
Este mismo criterio ha sido aplicado en ocasiones por la Jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 14-12-1991 y 2-4-1993) en la forma establecida por la sentencia recurrida. Resumidamente expuesto el fundamento de esta solucin es el siguiente: el derecho positivo reconoce
ciertas circunstancias posteriores a la comisin del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor
del delito con posterioridad a la comisin del mismo, compensan (al
257
menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21.4 a y 5a CP). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una
prdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina
ms moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son
consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen tambin un efecto compensador de la parte
de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha prdida de derechos, es decir, una situacin que es anloga a la de las circunstancias
posteriores a la consumacin del delito que prevn los nms. 4 y 5
del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo seala la STS de 24-1993, tambin se deduce directamente del art. 1 CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurdica, se deben
computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de
justicia que el autor no reciba por el delito una prdida de derechos
mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras
palabras: la privacin de bienes y derechos que produce la pena no
debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesin jurdica
causada por el autor.
4. En un derecho penal de culpabilidad, como el vigente (cfr. STC
150/1991), el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad. Ello hace compatible el derecho penal de culpabilidad con
el mandato constitucional del art. 25.2 CE: sin extincin de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no seria posible la reinsercin
social, pues sta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del
delito. Esta idea fundamental del ordenamiento jurdico-penal demuestra que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos
posteriores al delito que pueden modificar su significacin originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurrira si el nuestro fuera
un derecho penal de autor, dado que desde esta perspectiva el carcter del autor no puede ser modificado ni compensado, tal como sucede con su tendencia al delito.
Es a partir entonces de la idea de un derecho penal de culpabilidad
y de acto, implcita en todo el sistema penal, que el propio legislador
ha reconocido los hechos posteriores que tienen incidencia sobre la medida de la pena, precisamente por su efecto compensador de la culpabilidad. En primer lugar como se vio en el art. 2 1 , nms. 4 y 5, en
los que tanto la reparacin como la confesin son reconocidos como
un actus contrarius que conlleva un reconocimiento expreso de la
258
vigencia de la norma vulnerada, que permite compensar parte de la

culpabilidad del momento de la comisin del delito, es decir, compensa el demeritum del acto con un mrito posterior. En estos casos
es posible hablar de una compensacin constructiva de la culpabilidad porque se trata de un acto del propio autor en el sentido de los
valores del orden jurdico.
Pero el legislador tambin ha reconocido una compensacin destructivo (sic), acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una prdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que ste da lugar.
As por ejemplo en el caso del art. 58 CP, en el que se orden abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privacin de libertad sufrido preventivamente. Lo mismo ocurre en el supuesto del art.
59 CP, en el que se dispone la compensacin de la prdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la
pena, cuando sta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta. Es
decir que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre
la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en
el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legtimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente.
Dado que la pena es, por s misma una reduccin del status del
autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda
privacin de derechos sufrida legtimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensacin de la prdida de derechos se vulnerara el principio de culpabilidad, pues se desconocer (sic) a que el
autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con
dicha prdida de derechos y que ello debe serle compensado en la
pena impuesta.
Si la ley compensa las prdidas legtimamente ocasionadas por el
Estado en el curso de un proceso penal, es tambin evidente que, con
ms razn, debe proceder de la misma manera cuando la lesin jurdica no est justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta Sentencia. Si el proceso ha
durado ms de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesin jurdica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2
CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesin de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinacin de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna,
259
mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha

tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado.
Como se ve el paralelismo es total: si toda legtima privacin de
derechos producida por el proceso debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, tanto ms se deber proceder de esta manera cuando la lesin sufrida por el acusado carezca de justificacin.
Es preciso sealar, por ltimo, que la cuestin de las dilaciones
indebidas, a pesar de la apariencia exterior innegable, constituye un
fenmeno jurdico diverso de la prescripcin, pues en la extincin de
la accin penal el autor que se beneficia de ella no ha sufrido necesariamente la prdida de ningn derecho, es decir, no es preciso compensar una parte de la culpabilidad ya extinguida.
5. Admitido este punto de vista se requiere establecer de qu manera se debe efectuar la compensacin, es decir cunto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesin jurdica sufrida por el
acusado. El legislador no ha proporcionado reglas especficas, pero si
se trata de circunstancias posteriores a la comisin del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un
efecto anlogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catlogo del art. 21 CP (nms. 4 y 5). Contra esta afirmacin no cabe oponer que los nms. 4 y 5 del art. 21 CP slo se
refieren al actus contrarius del autor y que en el supuesto de la
lesin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal actus
contrarius no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofa de la
Ley Penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP y pone de relieve que lo decisivo es la prdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reduccin del status jurdico del autor que debe ser
abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad
de sta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por
dicha anticipacin parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analoga que permite fundamentar la aplicacin del art. 21.6
CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena.
Lo importante es el significado, no la morfologa de la circunstancia.
Por otra parte, la reconduccin de la cuestin a la clusula abierta del art. 21.6 a CP tiene una consecuencia prctica altamente importante, toda vez que somete la atenuacin de la pena al rgimen general de su individualizacin de la pena. De esta manera se excluye todo
riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aqu estableci-
260
dos. La pena aplicable junto con la prdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habr respetado la proporcin adecuada
en.tre el hecho y su sancin, dentro de los lmites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la
estabilizacin de la norma infringida.
S e g u i d o , e n t r e otras m u c h a s , por las SSTS de 25 de j u n i o de 1999
(RJ 1 9 9 9 , 5 9 8 4 ) , 2 8 de d i c i e m b r e de 1999 (RJ 1 9 9 9 , 9 4 4 9 ) , 13 de
m a r z o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 1 4 6 9 ) , 2 8 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 5805),
2 4 de e n e r o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 3 6 ) , 2 6 de n o v i e m b r e de 2001 (RJ
2 0 0 2 , 6 1 9 ) , 1 de d i c i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 2 , 2 4 6 4 ) , 21 de marzo
de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 4 3 3 7 ) , 3 0 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 , 557),
27 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 8 3 9 5 ) , 19 de n o v i e m b r e de 2003
(RJ 2 0 0 3 , 9 2 4 6 ) , 27 de d i c i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 4 1 7 ) , 23 de
e n e r o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 2 1 7 4 ) , 27 de d i c i e m b r e de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 5 ,
2 1 7 2 ) , 7 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 4 1 5 9 ) , 22 de m a r z o de 2 0 0 6
(RJ 2 0 0 6 , 4 7 8 4 ) y 14 de n o v i e m b r e de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 9 4 6 1 ) .
ACUERDO 67
1 . Fecha: 21 de e n e r o de 2 0 0 0 .
3. S u b m a t e r i a : Robo: medios peligrosos:
pistola
detonadora.
4. Cuestin p l a n t e a d a : C o n s i d e r a c i n de pistola d e t o n a d o r a c o m o
a r m a o i n s t r u m e n t o p e l i g r o s o q u e agrava u n d e l i t o de r o b o c o n i n t i midacin.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Se considera
arma a los efectos
del
apartado
segundo
del art. 242 del CP la pistola
detonadora.
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o f u e a p l i c a d o p o r la STS de 8 de
f e b r e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 3 0 9 ) :
2. El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos
responde, desde su estructura tpica, a la agravacin del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la
intimidacin o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presu-
261
puesto de la agravacin lo integra tanto la llevanza de armas como

otros medios igualmente peligrosos.
El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a
rellenar con el Reglamento de armas, como as ocurre en otros tipos
penales. En su determinacin hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepcin sociolgica que permite la consideracin
de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesin. El qu deba entenderse por arma, a
los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidacin
habr que analizarlo desde la perspectiva del bien jurdico tutelado,
como dijimos el riesgo para la vida y la integridad fsica en un delito
de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola tienen una capacidad lesiva considerable, incluso
mortal, que permiten su integracin en el tipo que agrava el delito de
robo con intimidacin.
El concepto de medio peligroso requiere su determinacin jurisprudencial partiendo del trmino igualmente que se contiene en el
tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma,
debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurdicos susceptibles de
agresin.
En esa determinacin jurisprudencial esta Sala lleg a declarar la
condicin de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia
de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravacin por
la intensidad de la intimidacin, criterio ya abandonado, con acierto,
al destacar que por aparentes que fueran no pueden desencadenar
nunca el peligro efectivo de lesin que la fundamenta (STS 5-2-1988).
En la STS de 6-11-1990 se proporcion un nuevo concepto de medio
peligroso como todo instrumento que tiene un poder mortfero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervencin de su portador. Es decir, el
medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.
La ms reciente Jurisprudencia (cfr. STS 16-3-1999) nos indica que
la agravacin por el medio peligroso y el arma supone el empleo de
un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o
medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir dao a la vida, a la integridad o a la salud del
262
sujeto que recibe la intimidacin, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades.de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al
desapoderamiento (cfr. adems de la citada SSTS 22-9-1998, 12-41999, 22-4-1999, etctera).
Destacamos, por lo tanto, las caractersticas de las armas y de los
medios peligrosos derivadas de: a) su naturaleza objetiva, pues el
medio, por s mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este trmino cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situacin de riesgo para la vida,
la integridad y la salud; y c) su utilizacin debe estar dirigida, de
medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidacin tpica es instrumental al delito de robo y con su
empleo debe constreirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.
Desde lo anterior hemos integrado el presupuesto de la agravacin, arma o medio peligroso con botellas de cristal (STS 16-3-1999),
gas mostacilla (22-9-1998), revolver simulado de estructura metlica
compacta (STS 12-4-1999), etctera.
3. (...) la pistola intervenida poda disparar cartuchos detonadores, de gas irritante o armados de mostacilla (perdigones de escaso
tamao) y de ah su consideracin de medio peligroso pues, particularmente, el gas irritante y la mostacilla son susceptibles de lesiones
a la vida, integridad y salud.
La dureza de su estructura metlica, pese a su aleacin metlica
de baja calidad, nos la proporciona el hecho de que fuera susceptible de troquelado, como se describe en el hecho probado.
No aplica la a g r a v a c i n a la pistola d e t o n a d o r a la STS de 21 de
f e b r e r o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 3 3 6 2 ) al no ser vista en la Sala c o m o pieza
de c o n v i c c i n .
Seguido por las SAP de Navarra de 21 de s e p t i e m b r e de 2001 (JUR
2 0 0 1 , 323047).
263
ACUERDO 68
1 . Fecha: 21 de e n e r o de 2 0 0 0 .
3. S u b m a t e r i a : Robo con violencia
sobrevenida.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Calificacin jurdica de aquellos hechos en
los q u e la c o n d u c t a v i o l e n t a se ha p r o d u c i d o tras el a p o d e r a m i e n t o
del o b j e t o y antes de la c o n s u m a c i n del d e l i t o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La violencia fsica producida
o ejercida antes de la consumacin
delictiva, y como medio de conseguir
el
apoderamiento,
integra el delito de robo. Constituye
pues robo con
violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento
de los bienes
sustrados.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o c o n f i r m a la d o c t r i n a establecida en las SSTS de 19
de m a y o de 1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 4 8 8 8 ) y 16 de s e p t i e m b r e de 1998 (RJ
1998, 7491).
A p l i c a d o p o r p r i m e r a vez p o r la STS de 2 4 de e n e r o de 2 0 0 0 (RJ
2000, 928):
Esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994, 17 de enero de 1997, 12 de mayo de 1998),
ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de
apoderamiento de los efectos sustrados o fase comisiva de aquella
otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detencin cuando la consumacin se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de
robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle
por la violencia fsica realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente
una figura, en su caso, contra la integridad fsica.
La consumacin en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustrados. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la
consumacin delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustrados, y ms que la real y efectiva, que supondra la entrada
en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o poten-
264
cial capacidad de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. As se han pronunciado reiteradas Sentenc i a s t e esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de
1999 en las que se expresa que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata,
se ha optado por la racional postura de la "Nato", que centra la lnea
delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensin de la cosa
"contrectatio", ni en el hecho de la separacin de la posesin material del ofendido "ablatio", sino en el de la disponibilidad de la
cosa sustrada por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin
que se precise la efectiva disposicin del objeto material....
En el caso que examinamos no existi esa disponibilidad, ni siquiera
potencial, en cuanto no se haba superado los controles que el propietario tena dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera
perdido el control sobre el objeto sustrado.
As las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se
produjo en momento anterior a la consumacin, con el fin de vencer
la oposicin que la propiedad, a travs de una empleada, efectu para
impedir la desposesin. Como igualmente resulta evidente, conforme
al relato tctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se
ejerci con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el
caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustrado, sino que
se utiliz como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia,
se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa
violencia orientada a conseguir el botn es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera corresponderle por la violencia fsica realizada.
El legislador ha querido prever aquellos supuestos en los que, a
pesar de concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de robo, la violencia o intimidacin ejercidas ofrecen
una menor entidad y por ello, en aras de lograr una mejor proporcionalidad de la pena, ofrece al juzgador, en el apartado tercero del
artculo 242, la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, atendidas las circunstancias del hecho.
S e g u i d o p o r las SSTS de 5 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 8 3 4 1 ) ,
12 de f e b r e r o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 2 8 1 6 ) y 14 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3
(RJ 2 0 0 4 , 1 7 7 5 ) .
265
ACUERDO 69
3. Submateria: Recurso anulacin: competencia del Tribunal Supremo.
4. Cuestin planteada: Competencia de la Sala Segunda del TS
para conocer de la tramitacin y resolucin de los recursos de anulacin previstos en el art. 797 de la LECrim, procedentes de Audiencias Provinciales.
5. Contenido del acuerdo: 1o. Corresponde a la Sala Segunda del
TS la competencia para el conocimiento de los recursos de anulacin
previstos en el art. 797.2 de la LECrim, cuando se interpongan contra sentencias que, excepcionalmente, hayan dictado en ausencia las
Audiencias Provinciales (o, en su caso, la AN o los TSJ), en los supuestos legalmente prevenidos en el art. 793.2 de la citada Ley.
2o. El recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitar a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia, dado que
cualquier otra cuestin ha podido plantearse por la representacin legal
del condenado a travs del recurso de casacin dentro del plazo ordinario prevenido para recurrir contra la sentencia. En el caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarar la nulidad del juicio respecto del ausente, que deber repetirse ante el tribunal
competente.
3o. nicamente podr acordarse la prctica de pruebas referidas
especficamente a la concurrencia o no de los requisitos
legalmente
prevenidos para la celebracin del juicio en ausencia. La prueba podr
practicarse, por auxilio jurisdiccional, en la sede del rgano Jurisdiccional de instancia.
4o. El lmite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un ao de privacin de libertad o de seis
aos, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la
calificacin provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimndose que constituye un fraude de ley eludir
dicha limitacin legal mediante la modificacin inmediatamente anterior al juicio de la calificacin acusatoria, sin conocimiento del ausente.
6. Observaciones:
Aplicado por primera vez por la STS de 8 de marzo de 2000 (RJ
2000, 1180) que desarrolla las caractersticas del recurso de anulacin:
266
Como seala el Ministerio Fiscal, dada la escasa regulacin del Recurso de Anulacin, el primer problema que se plantea es, si las sentencias .xlictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia y en
ausencia del acusado, son susceptibles del Recurso de Anulacin y el
rgano competente para resolverlo. Segn su criterio la redaccin genrica del artculo 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde no se
limitan las resoluciones recurribles parece admitir dicha posibilidad, siendo competente la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme seala el artculo 57.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que indica que
conocer de los recursos extraordinarios que establezca la ley.
SEGUNDO. Analizaremos ahora las caractersticas generales del
Recurso de Anulacin, su mbito y naturaleza y la posibilidad de dictar sentencia en ausencia en primera instancia por un rgano colegiado como la Audiencia Provincial.
Caractersticas generales del Recurso de Anulacin.
1. El Recurso de Anulacin surge en nuestro derecho como una
modalidad establecida para recurrir las sentencias que, por haberse
cumplido todos los requisitos de los artculos 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (citacin y advertencia), y 793.1 del mismo texto
legal (pena solicitada de prisin que no exceda de un ao), se han
dictado despus del juicio en ausencia del acusado.
La ausencia del acusado, en nuestro sistema tradicional, haba sido
siempre causa de suspensin del juicio con la consiguiente declaracin de rebelda. En la reforma de 1967 y posteriormente en la de
1980 se abri la posibilidad de enjuiciar a los inculpados ausentes, si
se haba procedido a su citacin personal. La modificacin de 28 de
diciembre de 1988 mantiene esta posibilidad, pero la limita a los casos
en que la pena solicitada no superase el ao de prisin o si fuere de
distinta naturaleza, cuando su duracin no exceda de seis aos.
A pesar de la permisividad del legislador se debe adoptar una posicin estrictamente reduccionista de las posibilidades del juicio en ausencia del acusado, ya que no se puede olvidar que afecta sustancialmente a su derecho de defensa y a la posibilidad de hacer uso de la
ltima palabra.
2. Por otro lado, no puede olvidarse que, una vez que nuestro pas
se inserta en el marco y en el sistema de la proteccin internacional
de los derechos fundamentales, el respeto a las garantas procesales
adquiere una dimensin que hasta ese momento no se alcanzaba.
Conviene advertir que el Comit de Ministros del Consejo de Europa,
267
en su Recomendacin de 21 de mayo de 1975, aconsejaba a todos los

Gobiernos de los Estados miembros la conveniencia de establecer la
posibilidad de que los enjuiciados en ausencia, pudiesen recurrir la
sentencia condenatoria por todas las vas posibles y adems y especialmente, que tuviesen la oportunidad de disponer de un recurso para
pedir la nulidad de la condena.
Si enlazamos esta posicin con las disposiciones de los textos internacionales, nos encontramos con que la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Artculo 8) dispone que toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen los derechos
fundamentales que se encuentran reconocidos en la Constitucin y por
la Ley. Por su parte y con mayor precisin el artculo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme lo prescrito por la ley.
mbito del juicio en ausencia.
3. Habindose decidido nuestro sistema por la posibilidad del juicio en ausencia, en determinadas condiciones, es evidente que el legislador pens darle un mbito reducido, establecindolo excepcionalmente, para los casos de penas menores, es decir, las que no excedan
de un ao de prisin, lo que nos lleva a considerar que se ha pensado en los Jueces de lo Penal como el rgano jurisdiccional que estara,
por su propia competencia, naturalmente abocado a celebrar los juicios en ausencia. Pero de manera sorprendente el legislador de 1988,
segn se desprende de la redaccin del artculo 793.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, contempla tambin la posibilidad de que un
Tribunal estime que existen los elementos suficientes para el enjuiciamiento de los ausentes, con lo que, si enlazamos con lo anteriormente expuesto y con lo que se dispone en el artculo 797 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, tenemos que considerar a quin corresponde
conocer del Recurso de Anulacin contra las sentencias dictadas en
ausencia de los acusados, por los Tribunales colegiados.
Naturaleza del Recurso de Anulacin.
4. La Ley Procesal (Artculo 797.2 LECrim), establece que la sentencia dictada en ausencia, haya sido o no apelada, es susceptible de
ser recurrida en anulacin por el condenado, en el mismo plazo y con
iguales requisitos y efectos, que los establecidos para el recurso de
apelacin.
268
Una lectura literal del precepto, podra llevarnos a considerar que

nos encontramos ante un recurso de naturaleza parecida a la apelacin^ si bien conviene sealar que as como el Recurso de Apelacin
se da por motivos tasados, para todas las sentencias dictadas por los
juzgados de lo penal, tanto las condenatorias como las absolutorias,
el recurso de anulacin se da solamente contra las condenatorias.
Si se le considera como un recurso de naturaleza anloga a la apelacin, no habra inconveniente alguno en encomendar su conocimiento, en los casos excepcionales en que la sentencia en ausencia
hubiese sido dictada por una Audiencia Provincial, a la Sala de lo Civil
y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de conformidad
con lo establecido en el artculo 73.3 c) de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
La doctrina no ha contribuido mucho a la determinacin de su
verdadera naturaleza, pues mientras unos opinan que tiene similitud
con el Recurso de Apelacin, otros sostienen que se trata de un recurso extraordinario, mientras que algunos ms dicen que no es ni un
recurso extraordinario, ni ordinario ni es acertado el trmino de recurso de anulacin.
En definitiva y sin profundizar en su verdadera y cierta naturaleza, nos inclinaremos por considerar que es una manera o forma de
anular una sentencia firme, por lo que se asemeja al recurso extraordinario de revisin. Por ello en los casos en que se produjese la anmala situacin de que un rgano colegiado dictase una sentencia en
ausencia, el recurso de anulacin correspondera a la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 57.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial satisfaciendo as la necesidad de que una sentencia condenatoria sea sometida a revisin de
un Tribunal Superior.
Posibilidad de dictar sentencias en ausencia por un rgano colegiado (Audiencia Provincial).
Tanto el artculo 789.4 como el 793.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toman como polo de referencia para poder celebrar un
juicio en ausencia, la pena solicitada es decir, la que se desprende del
escrito de acusacin que se contienen en las conclusiones provisionales. Por ello si la pena es superior a un ao de privacin de libertad o de seis aos en las penas de otra naturaleza, nos encontraramos bajo la competencia del Juez de lo Penal pero, en ningn caso,
cuando la pena solicitada es de esta medida y naturaleza se puede
269
celebrar ante la Audiencia Provincial, cuya competencia comienza a

partir de los cinco aos de prisin.
Por consiguiente, siempre que la pena solicitada supere el ao no
habr posibilidad de juicio en ausencia, ya que el acusado slo ha
sido advertido de que el juicio en ausencia se celebrar si la pena
no supera esa cota, por lo que conocidos los trminos de la acusacin, el afectado puede no comparecer en la confianza legtima de
que no se le condenar en ausencia y de que no perder la o p o r t u nidad de defenderse y de disponer de una prueba de descargo, como
puede ser su propia declaracin exculpatoria y asimismo de poder
contradecir los testimonios inculpatorios o de cargo, e incluso de utilizar el derecho a la ltima palabra. En estos casos, ser obligacin
del rgano judicial disponer su presencia, empleando los medios coactivos que le facilita la Ley, pero no se puede, mediante acuerdo previo con el Ministerio Fiscal o cualquier otra parte acusadora, defraudar las expectativas legales, reduciendo la pena, eliminando la
posibilidad de haber escuchado las razones de la defensa personal
que pudiera hacer el acusado y prescindiendo, por tanto, de un medio
probatorio crucial para garantizar el derecho de audiencia y defensa.
S e g u i d o p o r las SSTS de 12 de m a y o d e 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 3 1 6 3 ) y
19 de j u l i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 6 7 7 ) .
ACUERDO 70
1 . Fecha: 2 6 de m a y o de 2 0 0 0 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Responsabilidad civil derivada de los
delitos y faltas.
civil subsidiaria
del
Estado.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A p l i c a c i n e i n t e r p r e t a c i n del a r t . 121
CP en relacin c o n el art. 120.3 del m i s m o t e x t o legal y en c o n c r e t o la p r o b l e m t i c a sobre la d e c l a r a c i n de r e s p o n s a b i l i d a d civil s u b sidiaria del Estado.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El art. 121 del nuevo CP no altera la
jurisprudencia
de esta sala relativa a la responsabilidad
civil
subsidiaria del Estado por delitos cometidos
en establecimientos
someti-
270
dos a su control,
cuando concurran
infracciones
reglamentarias
en
los trminos
del art. 120.3 del CP.
6. Observaciones:
Sobre el r g i m e n de la r e s p o n s a b i l i d a d civil subsidiaria del Estad o p o r el uso de armas de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
S e g u r i d a d vase el A c u e r d o 9 6 (17 de j u l i o de 2 0 0 2 ) .
A p l i c a d o p o r p r i m e r a vez p o r la STS de 28 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ
2000, 5649):
Exigencias dogmticas y de mtodo obligan a recordar sucintamente el amplio y consolidado cuerpo de doctrina de esta Sala
sobre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por hechos cometidos en aquellos establecimientos, como los penitenciarios, que estn
sometidos a su control, gobierno y custodia.
2. La sentencia de esta Sala 316/1996, de 20 de abril, resume con
precisin los elementos determinantes de la responsabilidad civil subsidiaria configurada en el art. 21 del CP/1973. Son los siguientes: a)
Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya
tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad
contra la cual se va a declarar la responsabilidad; c) Que tal persona
o entidad, o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infraccin de los reglamentos generales o especiales de polica. Esta ltima
expresin se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando
cualquier violacin de un deber impuesto por la ley o por cualquier
norma positiva de rango inferior. Para establecer la responsabilidad
subsidiaria basta con determinar que existi la infraccin y que sta
se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de
prueba no sea posible su concrecin individual; d) Por ltimo, es necesario que la infraccin de los reglamentos de polica est relacionada
con el delito o falta cuya comisin acarrea la responsabilidad civil, es
decir, que de alguna manera, la infraccin penal haya sido propiciada por la mencionada infraccin reglamentaria (F. 1o).
Esta sentencia y la 1246/1995, de 13 de diciembre son las dos ltimas dictadas sobre esta especfica materia de delitos cometidos por
un interno contra otro en establecimientos penitenciarios. Ambas se
dictaron en tiempo de vacatio legis del nuevo Cdigo Penal y las
dos desestimaron el recurso de la Abogaca del Estado interpuesto,
respectivamente, contra sentencias de la Audiencia Provincial de Alme-
271
ra y Vitoria, que condenaron al Estado como responsable civil subsidiario.

El fundamento de esa responsabilidad es claro: ... La responsabilidad civil del Estado debe analizarse considerando la que le incumbe
en un centro administrado y custodiado por funcionarios pblicos, en
el que viven temporalmente privados de libertad, un cierto nmero de
personas con el riesgo de conflicto derivado de obvias razones psicolgicas... esa responsabilidad... alcanza "ex" art. 76.5 del Reglamento Penitenciario, que los funcionarios sin duda conocen, hasta cualquier indicio o sospecha de perturbacin de la vida normal del
establecimiento... Hay, pues, responsabilidad del Estado en el insatisfactorio cumplimiento de las medidas exigibles para garantizar la seguridad de los reclusos as como la integridad fsica de las personas encomendadas a su custodia. Consecuentemente, debe declararse la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el resarcimiento pecuniario (S. 1246/1995, F. 4).
el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin. No se trata de aplicar anticipadamente el pre.cepto legal mencionado sino de poner de relieve que la interpretacin
jurisprudencial ha recibido, en cierto modo, el respaldo del nuevo Texto
Legal. La titularidad de los establecimientos a los que se refiere el actual
artculo 21 del Cdigo Penal, puede corresponder innegablemente a
las personas jurdicas, que tanto pueden ser de ndole privada como
de naturaleza pblica, figurando entre estas ltimas el Estado en sus
diversos organismos, como titular indiscutible de los establecimientos
penitenciarios.
Subraya esta sentencia en el F. 5 o que en el caso concreto homicidio de un recluso por otro, como el que est en el origen de este
recurso las infracciones reglamentarias del ordenamiento penitenciario fueron condicionantes y favorecedoras del atentado criminal
perpetrado en el centro penitenciario, para concluir afirmando que
La responsabilidad civil subsidiaria del Estado goza de una incuestionable base lgica y legal.
2. El art. 121 del CP, aunque tiene sus antecedentes en Cdigos

anteriores, los ms prximos en los arts. 21 y 22 del CP/1973, es de
nueva creacin y establece una triple condicin para que el Estado,
ahora mencionado por primera vez expresis verbis, y los dems entes
pblicos, respondan subsidiariamente de los daos causados por los
penalmente responsables de delitos dolosos o culposos. Esas condiciones son: a) vnculo personal del autor con la Administracin pues
han de ser autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos; b) que hayan actuado en el ejercicio de sus cargos o
funciones, esto es, de su competencia funcional; y c) que la lesin o
dao producido lo haya sido como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos, que le estuvieran confiados al autor.
El triple requisito adems de la exigencia procesal del ejercicio simultneo de la pretensin tan lgica como obvia se basa en la idea
rectora de que el autor del hecho punible est funcionalmente vinculado con el Estado (o con otro ente de derecho pblico) para que
la accin civil pueda ejercitarse en el proceso penal. Si no es as la
pretensin hay que ejercitarla en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo.
TERCERO 1. El art. 120 del Cdigo Penal de 1995 establece distintos supuestos de responsabilidad civil subsidiaria, incluyendo en el
nmero 3 o la clsica de los titulares de establecimientos, manteniendo con mejor redaccin y tcnica la estructura esencial del derogado
art. 21 siempre que, como antes se dijo, se hayan producido infracciones reglamentarias por los directores o administradores de los mismos o por sus dependientes o empleados, en relacin de causalidad
con la comisin de la infraccin penal, que es, en definitiva, lo sostenido por el Tribunal del Jurado en su fundada sentencia.
La citada sentencia 316/1996, de 20 de abril, declar en el F. 1 o :
El nuevo Cdigo Penal en el artculo 120.3, extiende la responsabilidad civil subsidiaria a las personas naturales o jurdicas, en los casos
de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean
titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de
sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de
polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionadas con
272
Vigente ya el CP/1995, por hechos posteriores a su entrada en

vigor y en un supuesto en que se haba sometido a la censura casacional la aplicacin indebida del art. 120.3 la sentencia 1166/1998,
de 10 de octubre, declar en el F. 5, que dicho precepto es equivalente al anterior art. 21 (aunque en aquel caso la empresa declarada responsable civil subsidiaria era de titularidad privada).
3. Llegados a este punto slo resta preguntarse si el Estado puede

ser responsable civil subsidiario slo por el art. 121 o tambin por el
art. 120.3 como sostienen los recurrentes. La respuesta ha de ser afirmativa.
273
Los artculos 120.3 y 121 del CP no son incompatibles entre s y

permiten una interpretacin armnica. No existe antinomia entre ellos
porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes. En
el art. 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del
hecho punible con el Estado por cualquier ttulo, administrativo o
laboral, con independencia de cualquier consideracin local o territorial. En el art. 120.3, por el contrario, lo decisivo es el lugar donde
el hecho punible se comete.
Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autnomas y bien
diferenciadas y pueden generar, cada una en su mbito, la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
CUARTO 1. Con el fin de unificar criterios, de conformidad con lo
previsto en el art. 264 de la LOPJ, el Pleno de esta Sala aprob el pasado 28 de mayo el siguiente texto:
El art. 121 del nuevo Cdigo Penal no altera la jurisprudencia de
esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por
delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando
concurran infracciones reglamentarias en los trminos del art. 120.3
del Cdigo Penal.
Estos acuerdos plenarios no son jurisdiccionales ni crean jurisprudencia pero constituyen su normal y lgico antecedente y sus criterios
interpretativos se van convirtiendo, sucesivamente, en doctrina jurisprudencial.
S e g u i d o p o r las SSTS de 10 de j u l i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6 6 1 6 ) , 5
de j u n i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 7 1 8 7 ) y 18 de j u n i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 ,
9944).
ACUERDO 71
1 . Fecha: 26 de m a y o de 2 0 0 0 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . I n f r a c c i n p e n a l .
3. S u b m a t e r i a : Alevosa y enajenacin
mental:
lmite medida
de
seguridad.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Examen de la c o m p a t i b i l i d a d de la a g r a v a n t e de alevosa con la e x i m e n t e c o m p l e t a de e n a j e n a c i n m e n t a l
del art. 21.1 del CP.
274
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En los supuestos

de aplicacin
de la
medida de internamiento
prevenido
para los inimputables
en el art.
101.1 del CP el lmite temporal
de la medida viene establecido
por
la tipificacin
del hecho como si el sujeto fuese responsable,
por lo
que en los supuestos
de alevosa el hecho ha de calificarse como de
asesinato.
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o de este A c u e r d o ha sido a p l i c a d o por primera vez
p o r la STS de 29 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6 6 0 1 ) :
La cuestin que ahora se resuelve fue objeto de deliberacin en
el Pleno no Jurisdiccional que esta Sala celebr el pasado da 26 de
mayo. En dicho Pleno se acord que en los supuestos de aplicacin
de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el
art. 101-1 del Cdigo Penal, el lmite temporal de la medida viene
establecido por la tipificacin del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosa el hecho ha de calificarse como de asesinato.
Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado
de la comisin de un delito est exento de responsabilidad criminal
por enajenacin mental, o con palabras del nuevo Cdigo penal, por
sufrir cualquier anomala o alteracin psquica de la que se derive la
incomprensin de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa
comprensin (art. 20.1), el elemento subjetivo del tipo penal pierde
su significacin como graduador de la mayor o menor capacidad de
culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificacin penal del hecho, si el sujeto hubiera sido
declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el Cdigo
Penal de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el
art. 8 del mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como
medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba cuando
el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como
delito..., lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no
haba cometido un delito, sino un hechp, que la ley sanciona como
delito. Se trata, pues, de una especie de ficcin legal, que permite al
Tribunal sentenciador la aplicacin de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el
Cdigo Penal de 1973 no precisaba margen temporal alguno de duracin de expresada medida, que sera alzada por el Tribunal en vista de
275
la evolucin del tratamiento del enfermo mental en un establecimiento adecuado (del cual no podr salir sin previa autorizacin del mismo
Tribunal), la calificacin jurdica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofreca mayores
problemas en la prctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art.
101.1 del CP/1995, al permitir igualmente al Tribunal sentenciador en
los casos de exencin de responsabilidad criminal, conforme al nm.
1 o del art. 20, la aplicacin, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento mdico en un establecimiento adecuado al
tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, dispone que
dicho internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado
la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el
sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo. De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas
con relacin al tema que analizamos: primero, que en el Cdigo en
vigor late propiamente la exclusin culpabilstica del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable,
como ocurra en la regulacin anterior, en el artculo octavo del mismo;
y segundo, que para la determinacin de la duracin temporal de la
medida de seguridad, ha de procederse como si hubiera sido declarado responsable el sujeto. De modo que el juzgador debe realizar
una operacin jurdica que califique el hecho como delito, absolvindose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa circunstancia eximente
que le convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificacin jurdica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existira tambin si el sujeto hubiere sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina per se
la cualificacin jurdica del encuadre tipolgico del hecho como delito
de asesinato, y en consecuencia, sirve tambin para marcar el lmite
mximo temporal que ha de durar la medida de seguridad, como hizo
correctamente la Sala de instancia.
S e g u i d o p o r las SSTS d e 9 de o c t u b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 8 2 6 7 ) ,
20 d e f e b r e r o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 3 3 6 0 ) , 23 de e n e r o de 2 0 0 4 (RJ
2 0 0 4 , 2 1 7 6 ) , 2 9 de n o v i e m b r e de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 5 , 4 6 1 ) y 5 d e o c t u bre d e 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 4 1 2 ) . Tambin p o r la SAP de Navarra de 16
de o c t u b r e d e 2 0 0 2 (ARP 2 0 0 2 , 7 7 5 ) .
ACUERDO 72
3. Submateria: Pena de privacin de la patria
potestad.
4. Cuestin planteada: Determinar si procede o no la privacin
de la patria potestad, interesada por una acusacin, contra quien sea
autor del homicidio cometido contra su cnyuge, aplicando directamente las normas del Cdigo civil.
5. Contenido del acuerdo: Estimar improcedente
y por tanto
suprimir la pena de privacin de la patria potestad impuesta por el
Tribunal sentenciador, pero considera el Pleno que debe mantenerse
en este caso concreto la situacin del menor acordada por las instituciones administrativas tutelares de Catalua, sin perjuicio del ejercicio por Ministerio Fiscal de las acciones en defensa de los intereses y de la proteccin del menor.
6. Observaciones:
El Acuerdo es aplicado por primera vez en la STS de 11 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7932):
1. Aunque el Cdigo Penal recoge entre las penas privativas de
derechos la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad [arts. 39 b) y 46], la impone en los tipos de los artculos 192.2,
226.2 y 233.1, no en el tipo de homicidio del artculo 138, sancionando con pena de prisin de diez a quince aos. A su vez como
pena accesoria (art. 54) la inhabilitacin absoluta, que acompaa a la
pena privativa de libertad superior a diez aos (art. 55), no incluye el
ejercicio del derecho de la patria potestad (v. art. 41 CP); y la de inhabilitacin especial accesoria en todo caso de las privativas de libertad de hasta diez aos (art. 56) an referida a cualquier otro derecho aparte los expresamente citados en el artculo 56, precisa para
su imposicin que tal derecho haya tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la Sentencia
esta vinculacin; exigencias que no concurren en el presente caso. La
privacin de la patria potestad sobre su hijo, impuesta a un condenado por un delito de homicidio cometido contra la madre carece por
tanto de fundamento legal en el Cdigo Penal.
2. Tampoco cabe en este caso acordar la privacin de la patria
potestad mediante la directa aplicacin por el Tribunal penal de las
276
277
normas de Derecho de familia, que dentro del mbito del Derecho Privado, disciplinan aquella institucin, y cuya aplicacin compete a la
jurisdiccin civil, por los rganos integrados en ella a travs de los
procedimientos civiles correspondientes. Los Juzgados y Tribunales ejercen su jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos en que les venga
atribuida por la Ley tal como dispone el artculo 9.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Corresponde al orden jurisdiccional penal el
conocimiento de las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ), mbito jurisdiccional al que pertenecen las normas del Cdigo Penal sobre
privacin de la patria potestad como pena principal o accesoria, no
las sanciones civiles que en la esfera del Derecho Privado y con relacin a patria potestad corresponden segn el Cdigo Civil en caso de
incumplimiento de los deberes familiares.
El artculo 170 del Cdigo Civil dispone en efecto que el padre o
la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el cumplimiento de los deberes inherentes a la
misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Pero este precepto dejando aparte la referencia a la causa matrimonial donde la posible privacin de la patria potestad se rige por el artculo 92 CC no
establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la comn
aplicacin en el proceso civil o en el proceso penal de la privacin de patria potestad por incumplimiento de sus deberes inherentes; sino que para privar de la patria potestad la alternatividad se establece precisamente entre de una parte una Sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a ella, y de otra parte una
Sentencia dictada en causa criminal, es decir que o bien se priva de
la patria potestad por Sentencia fundada en tal incumplimiento o bien
se priva de ella en una causa criminal; lo que necesariamente supone
que no cabe en proceso penal privar de la patria potestad por razn
del cumplimiento obligacional que es lo propio de la otra alternativa
prevista, sino por las causas y en los casos establecidos en las normas
penales, es decir en el Cdigo Penal, que como ya se vio anteriormente, no permite la imposicin de tal pena en el presente caso. Por lo
tanto no supone el artculo 170 una atribucin a la jurisdiccin penal
de la facultad de aplicar las normas civiles de privacin total o parcial
de la patria potestad como una facultad distinta de la su imposicin
como pena principal o accesoria de un delito.
3. Es cierto que esta Sala en su Sentencia de 20 de diciembre de
1993 interpret el artculo 170 del Cdigo Civil en sentido contrario,
278
es decir como una remisin al orden jurisdiccional penal justificando

la aplicacin en l de las normas civiles de privacin de la patria potestad^ por incumplimiento de sus inherentes deberes.
Pero en primer lugar se trataba entonces de un delito de lesiones y
malos tratos reiterados cometidos sobre el propio menor de cuya patria
potestad se priv al acusado, mientras que en este caso el delito se ha
cometido contra el otro progenitor, supuesto contemplado en la posterior Sentencia de 13 de marzo de 1995, en la que esta Sala declar
la improcedencia de acordar en tal caso la privacin de la patria potestad. Y en segundo lugar la Sala en Sentencia de 10 de octubre de 1994
declar que una interpretacin correcta del artculo 170 del Cdigo Civil,
y las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, slo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las caractersticas
del delito enjuiciado han llevado al legislador a establecer como accesoria la privacin de la patria potestad sin que se pueda extender por
analoga a otros supuestos diferentes. Esta opcin complementaria de
la pena slo se puede acordar cuando un determinado precepto penal
as lo ha previsto, siempre en funcin de las especiales caractersticas
del delito incriminado. Esta decisin est perfectamente justificada en
los delitos de abandono de familia y en los relativos a la prostitucin o
corrupcin de menores, pero no tiene encaje legal en los supuestos de
homicidio o parricidio (Sentencia de 10 de octubre de 1994). Y debe
significarse que la improcedencia de acordar en tal caso la privacin de
la patria potestad por el Tribunal penal fue aprobada por Acuerdo del
Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2000.
4. Por ltimo debe subrayarse que una interpretacin contraria ya
no viene exigida por la necesidad de salvaguardar los intereses del
menor, afectados cuando uno de sus progenitores ha dado muerte al
otro y es condenado por ello con las penas legalmente establecidas.
La reforma del Cdigo Civil operada por Ley Orgnica 1/1996 de 15
de enero, ha introducido los mecanismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automtica proteccin del menor
desamparado, sin necesidad de que la jurisdiccin penal asuma lo que
a la Jurisdiccin Civil corresponde mediante la aplicacin de las correspondientes normas civiles a travs de los cauces procesales especficamente creados para ello.
Es s e g u i d o p o r las SSTS de 2 de o c t u b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 8 7 1 8 )
y 21 de m a y o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 5 4 9 1 ) .
279
Tngase en cuenta que la LO 15/2003, de 25 de noviembre, incluy en el artculo 46 que regula el contenido de la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad la siguiente disposicin:
El juez o tribunal podr acordar esta pena respecto de todos o
de alguno de los menores que estn a cargo del penado, en atencin
a las circunstancias del caso.
ACUERDO 73
3. Submateria: Vas para aplicar la nueva doctrina del trfico de
drogas y contrabando.
4. Cuestin planteada: Vas para aplicar la nueva lnea jurisprudencial en materia de concurso entre delito de trfico de drogas y
contrabando.
5. Contenido del acuerdo: La aplicacin de la lnea jurisprudencial que estima la concurrencia de un concurso de normas y no de
delitos entre el trfico de drogas y el contrabando, puede llevarse a
cabo por estas vas:
Mediante recurso de casacin ordinario, va art. 849.1 LECrim,
como consecuencia de la inaplicacin por una Sala sentenciadora de
tal concurso de normas, cuando se resuelve un recurso de casacin
frente a una sentencia recurrida ante esta Sala, y por consiguiente,
an no firme. En ese caso, se aplicar la doctrina que emana de la
Junta General celebrada el da 24 de noviembre de 1997.
Mediante recurso de revisin, va art. 954 LECrim, entendiendo que el
cambio de jurisprudencia es un hecho nuevo, a los efectos de tal revisin. En dicho supuesto, procede su rechazo, por las razones que se tuvieron en cuenta en la Junta General celebrada el da 30 de abril de 1999.
Mediante revisin de sentencia firme en la que se aplic el CP de
1973 para la aplicacin, si es ms beneficiosa, de los preceptos penales del nuevo CP 1995 conforme a la Disposicin Transitoria 5a del
mismo. La impugnacin del Auto de la Audiencia ante este Tribunal
Supremo se instrumenta/izar procesa/mente a travs del recurso de
280
casacin por infraccin de ley, del art. 849.1 de la LECrim y no por

la va del art. 954.
La Sala^acuerda que, cuando se trate de sentencias firmes dictadas antes de la entrada en vigor del nuevo Cdigo penal, y que su
revisin se encauce por la va de la Disposicin Transitoria 5a del CP
1995, pueden ser revisadas conforme a la doctrina de la Sala General celebrada el da 24 de noviembre de 1997, y suprimirse, en aplicacin de la misma, el delito de contrabando.
Fuera de este supuesto, no procedern revisiones de sentencias
firmes por aplicacin de la doctrina contenida en la Sala General del
24 de noviembre de 1997.
6. Observaciones:
El contenido de este Acuerdo tiene su origen en la nueva doctrina que se instaur en el Acuerdo 37 (24 de noviembre de 1997) y
ratifica la imposibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisin que se adopt en el Acuerdo 63 (30 de abril de 1999).
Vanse las observaciones realizadas al Acuerdo 63.
ACUERDO 74
2. Materia: Parte especial. Falsedades.
3. Submateria: Estafa y falsedad de cheque.
4. Cuestin planteada: Relacin entre la agravante especfica de
estafa realizada mediante cheque y el delito de falsedad en documento mercantil.
5. Contenido del acuerdo: Se acuerda continuar con la cuestin
en una nueva reunin.
6. Observaciones:
Vanse las observaciones realizadas en el Acuerdo 92 (8 de marzo
de 2002).
281
ACUERDO 75
2. M a t e r i a : Procesal. Recursos.
3. S u b m a t e r i a : Derecho a la doble
instancia.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Se examina el d i c t a m e n del C o m i t de Derechos H u m a n o s de la ONU de 20 j u l i o de 2 0 0 0 , en relacin con el art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva
York (16/12/1966) en el q u e se establece q u e toda persona declarada
culpable de u n d e l i t o t e n d r derecho a q u e el f a l l o c o n d e n a t o r i o y la
pena q u e se le haya i m p u e s t o sean sometidos a una t r i b u n a l superior,
c o n f o r m e a lo prescrito por la ley.
5. C o n t e n i d o del acuerdo: La Sala de lo Penal del TS ha
tomado
conocimiento
del dictamen
del Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, presentado
por la defensa del recurrente
en el recurso de casacin n 2087/92.
La Sala General acord dar
cumplimiento
al referido dictamen y que sea el Tribunal que conoci del recurso de
casacin el que d respuesta concreta a las pretensiones
del
recurrente.
Asimismo
la Sala de lo Penal del TS ha puesto de manifiesto
que,
en la evolucin
actual de la jurisprudencia
en Espaa, el recurso
de
casacin previsto en las leyes vigentes en nuestro pas, similar al existente otros estados miembros
de la Unin Europea, ya constituye
un
recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional
de
Derechos Civiles y Polticos de 1996. Por tal razn, el Pleno de la Sala
de lo Penal ha decidi no suspender
el trmite
de los recursos
de
casacin
pendientes.
6. Observaciones:
Seguido por las SSTS de 4 de diciembre de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 10177),
30 de abril de 2001 (RJ 2 0 0 1 , 10297), 19 de j u l i o de 2001 (RJ 2 0 0 3 ,
6472), 29 de enero de 2003 (RJ 2 0 0 3 , 979), 26 de febrero de 2003 (RJ
2 0 0 3 , 2450), 28 de marzo de 2003 (RJ 2 0 0 3 , 3015), 2 de septiembre
de 2003 (RJ 2 0 0 4 , 459), 6 de febrero de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 3385), 8 de
j u l i o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 7813), 6 de j u l i o de 2005 (RJ 2 0 0 5 , 7363), 16
de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6106) y 17 de j u l i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6302).
Esta Sala, en sentencia 1860/2000, de 4 de diciembre, se ha pronunciado ante igual invocacin, afirmando que el derecho a la doble instancia no est realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en
282
el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de

Nueva York, segn el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto, sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, y como bien razona el Ministerio Fiscal en
su escrito de impugnacin, dada la diversidad de sistemas procesales
que funcionan en el mbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las caractersticas de las
leyes procedimentales de cada pas y aunque esa revisin deba tener el
mximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras
vas de impugnacin de sentencias condenatorias, siempre que se haga
a travs de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las
resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casacin penal tenga un carcter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y satisface la obligacin asumida
por el Estado espaol al incorporar sus previsiones al derecho interno
por la va del artculo 96 de nuestra Constitucin.
Ciertamente existen tratados internacionales firmados por Espaa
en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el
proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos mencionado en esa sentencia de la Sala y el Protocolo
nmero 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se
expresa que toda persona declarada culpable de una infraccin penal
por un Tribunal tendr derecho a que la declaracin de culpabilidad
o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de
ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado,
se regularn por la ley. Este derecho podr ser objeto de excepciones
en caso de infracciones de menor gravedad segn las define la ley, o
cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el
ms alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolucin.
La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. As cabe
hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se
impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro
Tribunal. Otra interpretacin ms amplia y extensa llevara a la necesidad de la revisin completa del juicio.
283
Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos

que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se refiere a fallo
condenatorio y la pena. Si por fallo condenatorio entendemos, adems
de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la
sentencia que examinan la declaracin de culpabilidad, estaramos ante
una interpretacin que se extiende ms all de la mencionada como
estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello
permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisin completa, es decir un nuevo juicio con repeticin de la prueba, que afectara a las bases fcticas sobre las que descansa la declaracin de culpabilidad; otra que si bien no se cie a la parte dispositiva de la sentencia
sin embargo tiene como lmite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas
de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, nico de los citados que ha sido ratificado por Espaa, no
requiere un nuevo juicio con repeticin de la prueba, satisfacindose
la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a
un Tribunal superior con la mera revisin del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia.
Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se
recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislacin procesal espaola se cumple el mandato, con
el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias
42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6
de mayo, que el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no es bastante para crear por s mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casacin,
cumple con esta exigencia de intervencin de un Tribunal superior, si
bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretacin
ms favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretacin amplia respecto al mbito del conocimiento del recurso de casacin, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo
y 190/1994, de 20 de junio.
El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento
del mandato del artculo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces cita-
284
do y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre

ese artculo, ha do elaborando una doctrina que viene extendiendo
su conocimiento a la revisin de cmo se ha hecho la valoi acin de
la prueba por el Tribunal de instancia.
As en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice
que al invocarse el derecho de presuncin de inocencia ello conduce
al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas
se obtuvieron lcitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lgica, de la experiencia y de las ciencias.
El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se mantiene, con el alcance del recurso de casacin que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que
este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de
casacin espaol en su generalidad se ajusta o no al artculo 14.5 del
Pacto, exija, en modo alguno, un cambio de criterio, siendo cuestin
bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia
en todo tipo de procesos y se residencie en el Tribunal Supremo, como
nica funcin, la esencial de unificacin en la aplicacin del ordenamiento jurdico.
En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunin no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la
que se declar que en la evolucin actual de la jurisprudencia en Espaa el recurso de casacin previsto en las leyes vigentes en nuestro
pas, similar al existente en otros Estados miembros de la Unin Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artculo 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, si bien se aade,
que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelacin previo al de casacin.
Por ltimo es de inters dejar expuesto que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de
junio de 2000, considera que en el artculo 2 del Protocolo nmero
7 o , los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades
del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance
de este ltimo; adems, en muchos Estados el mencionado reexamen
se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibili-
285
dad de recurrir en casacin responde a las exigencias del artculo 2

del Protocolo nm. 7 del Convenio. 232
Sobre las consecuencias del d i c t a m e n vase el A c u e r d o 8 8 (28
s e p t i e m b r e de 2 0 0 1 ) .
ACUERDO 76
3. S u b m a t e r i a : Proteccin
de
testigos.
4 . C u e s t i n p l a n t e a d a : Proteccin de t e s t i g o s : u t i l i z a c i n de b i o m bos en las salas de vistas (necesidad de previo a c u e r d o de la sala c o n
p o s i b i l i d a d de recurso).
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : a) Para adoptar la medida de
impedir
la visualizacin
del testimonio
de un testigo en el acto del juicio
oral
por parte del acusado, a que hace referencia
el apartado
b) del art.
2o de la Ley Orgnica
19/1994 de Proteccin
de Testigos y Peritos en
Causas Criminales,
es necesario
que el Tribunal
motive
razonablemente su decisin.
Y ello tanto vengan dispuestas
medidas
protectoras adoptadas
ya en la instruccin
(art. 4o), como si tal medida se
acuerda en el momento
de la celebracin
del juicio
oral.
b) En este segundo
caso, tal motivacin
es bastante
con que se
refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud
que
requiera la situacin
de peligro,
dejando expuesto
tambin
lo que las partes consideren
en relacin con tal restriccin
a la publicidad
del debate, as como el acatamiento
o respetuosa
protesta
a la
decisin
adoptada
por el
Tribunal.
c) La consecuencia
de la inexistencia
o insuficiencia
de tal
motivacin puede ser controlada
casacionalmente,
originando
la
nulidad
del juicio
oral con retroaccin
de actuaciones,
para la
celebracin
del mismo de nuevo con Tribunal
formado
por diferentes
Magistrados.
286
6. Observaciones:
A p l i c a d o p o r la STS de 18 de d i c i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 2 , 276).
La STS de^ 5 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 2 9 6 ) a d m i t e el n o m b r a m i e n t o de t e s t i g o p r o t e g i d o en el a c t o del j u i c i o o r a l , de f o r m a verbal e i n c o r p o r a n d o la decisin al acta del j u i c i o o r a l .
La necesidad de proteger a las vctimas de los delitos y, en otros
casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboracin con la justicia, ha llevado a considerar la supresin de todas o algunas de esas circunstancias
de identificacin, presencia fsica y confrontacin del testigo con el acusado, permitiendo al Tribunal en el juicio oral acordar la adopcin de
medidas de proteccin que, como en este caso, pueden consistir en la
utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite la identificacin
visual normal, al amparo de lo previsto en el art. 4, en relacin con el
art. 2 b) de la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en Causas Criminales.
Esta Sala, en un supuesto similar al presente, ha declarado, en
sentencia de 28 noviembre 1997, que aunque en definitiva no fuera
vista la vctima por el acusado, fue perfectamente vista por el Letrado de la defensa que la interrog y conoci, al igual que el acusado,
su nombre, apellidos, y dems circunstancias, con lo que tuvieron
conocimiento de todos los datos del art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, no se ha producido indefensin,
aunque el acusado no haya podido verla, pero s su Letrado.
Aplicando pues tal, doctrina al supuesto que se examina, teniendo en cuenta las caractersticas de los hechos, la decisin del Tribunal a quo ha de reputarse razonable, y no se aprecia que se haya
causado indefensin al recurrente.
En relacin a la motivacin de la decisin judicial, es evidente que
las resoluciones judiciales han de contener la suficiente motivacin,
principalmente para permitir el control por el Tribunal que ha de conocer las impugnaciones que se efecten contra las mismas. No obstante, estas exigencias no tienen el mismo contenido en todos los
casos. Y as, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, precisamente en su supuesto de aplicacin de la Ley 19/1994 de Proteccin a Testigos y Peritos en Causas Criminales, acordada en el mismo
acto del juicio oral que: una cuestin diferente es la que se refiere
a la falta de motivacin de la decisin de otorgar a los testigos la
287
condicin de protegidos. Sin embargo, la motivacin de las decisiones

adoptadas en el juicio oral no exigen una exposicin escrita. Tampoco es necesario que el Secretario la haya hecho constar en el acta. Por
tal razn, la supuesta falta de motivacin de tales decisiones slo pueden ser fundamento del recurso de casacin cuando la decisin aparezca "ex-post" como manifiesta infundada.
En ese aspecto es necesario decir que la justificacin de esa medida de proteccin se encuentra en las caractersticas de los hechos y
en la situacin de la testigo, y, aunque muy sucintamente, viene recogida en el acta del juicio oral al referirse a que la medida se adopta
a fin de preservar los derechos y la privacidad de tales testigos.
Tambin el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 6 octubre de
2000, acord que para adoptar la medida de impedir la visualizacin
del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del
acusado a que hace referencia el apartado b) del artculo 2 de la Ley
Orgnica 19/1994 de Proteccin de Testigos y Peritos en Causas Criminales, es necesario que el Tribunal motive razonadamente su decisin, pero si la medida se acordara en el acto del juicio oral, tal motivacin es bastante con que se refleje en el propio acta del juicio oral,
con la amplitud que requiera la situacin de peligro. Esto es lo que
ha llevado a cabo el Tribunal sentenciador, motivando aunque sea
sucintamente la razn de la medida adoptada para preservar los derechos y la privacidad de la testigo. 2 3 3
ACUERDO 77
3. S u b m a t e r i a : Reincidencia
en robos.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Reincidencia: p o s i b i l i d a d de a p r e c i a c i n
de la reincidencia en los supuestos de r o b o c o n fuerza en las cosas
y r o b o s c o n violencia o i n t i m i d a c i n en las personas.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Podr apreciarse la circunstancia
agra-
233. STS de 18 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 276).
288
vante de reincidencia
entre delitos de robo con violencia o
intimidacin y delitos con robo con fuerza en las cosas, por
considerarse
ambos de [a misma naturaleza
delictiva,
siempre que concurran
los
dems elementos
necesarios para su
apreciacin.
6. Observaciones:
Sigue la d o c t r i n a de las SSTS de 16 de f e b r e r o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 ,
696) y 15 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 5 2 6 4 ) .
A p l i c a d o por las SSTS de 5 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 10645),
5 de n o v i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 3 9 6 ) , 22 de abril de 2 0 0 2 (RJ
2 0 0 2 , 4 9 5 8 ) , 21 de m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 6 4 0 4 ) y 21 d e n o v i e m bre de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 9 9 3 4 ) .
Esta tesis ha sido rechazada con anterioridad por esta Sala, al
declarar en Sentencia de 16 de febrero de 2000 cuya doctrina reitera la de 15 de junio de 2000, que ambas infracciones participan
de la misma naturaleza por las siguientes razones: a) los dos delitos reciben en la Ley y en la doctrina el mismo nomen iuris, estn
legalmente definidos de forma conjunta en el mismo precepto y a
su regulacin se dedica exclusivamente un captulo del Cdigo Penal;
b) ambos lesionan el mismo bien jurdico, es decir, el patrimonio
ajeno; c) su morfologa bsica no es diferente puesto que consisten
en un desplazamiento de la posesin de una cosa mueble mediante el apoderamiento de la misma por el sujeto activo; y d) tanto en
el delito de robo con fuerza en las cosas como en el delito de robo
con violencia o intimidacin en las personas, el autor despliega una
mayor energa criminal que la utilizada en el puro y simple despojo, ya que ha de vencer, bien un dispositivo de defensa establecido
por el propietario de la cosa, bien la resistencia personal del mismo,
manifestada o presunta. 234
234. STS de 5 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10645).
289
ACUERDO 78
3. S u b m a t e r i a : Excusa
absolutoria.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Si es preciso q u e los h e r m a n o s vivan j u n tos para p o d e r apreciar la excusa a b s o l u t o r i a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No se exige la convivencia
entre hermanos, para la aplicacin
de la excusa absolutoria
del art. 268 del
Cdigo
penal.
6. Observaciones:
La p r i m e r a STS es de 2 0 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 1 0 6 6 5 ) ,
en la q u e se f o r m u l a u n v o t o p a r t i c u l a r y m a n t i e n e el c r i t e r i o q u e ya
se estableci en la STS de 2 6 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6 4 7 9 ) .
El vigente Cdigo Penal ha dado nueva redaccin a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artculo 268, que 1. Estn
exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los
cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los
ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si vivieren juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin. 2. Esta disposicin no es aplicable a los
extraos que participaren en el delito.
El texto derogado tena distinto alcance y entre otras cosas exiga
expresamente que los hermanos y cuados vivieran juntos para beneficiarse de esta exencin de responsabilidad criminal.
La nueva redaccin determin que esta Sala, en una sentencia de
26 de junio de 2000, declarara que los hermanos, aunque no vivan
juntos, estn exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidacin.
La cuestin ha sido llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala
que, en su reunin del da 15 de diciembre de 2000, se decant mayoritariamente en favor de la posicin que no exige la convivencia para
la aplicacin entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el
artculo 268 del Cdigo Penal.
Ciertamente, de los trminos en los que aparece redactado el texto
290
vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos, lo que s se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado, como sera
el caso de los suegros.
Entender que el texto vigente sigue exigiendo la convivencia entre
hermanos conducira al absurdo, dada la vigente redaccin, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondra una excesiva
intervencin del derecho penal que ira en contra de las razones de
poltica criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria.
S e g u i d o en la STS de 2 8 de o c t u b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 5 1 9 ) y
en las SSAP de Sevilla d e 2 6 d e n o v i e m b r e de 2 0 0 2 (JUR 2 0 0 3 , 3 2 1 9 7 )
y Barcelona de 30 de m a r z o de 2 0 0 5 (ARP 2 0 0 5 , 518).
Tambin se aplica la excusa a b s o l u t o r i a a las parejas de h e c h o ,
segn seala el A c u e r d o 1 1 0 (1 de m a r z o de 2 0 0 5 ) .
ACUERDO 79
3. S u b m a t e r i a : Recurso de casacin de aforado
sobrevenido.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Ausencia de necesidad de su p e t i c i n para
decidir recurso de casacin de q u i e n a d q u i e r e la c o n d i c i n de a f o r a d o despus de d i c t a d a sentencia d e f i n i t i v a de p r i m e r g r a d o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No es necesaria la peticin
de suplicatorio para decidir un recurso de casacin de quien adquiere la condicin de aforado
despus de haberse dictado la sentencia
definitiva de primer
grado.
6. Observaciones:
A p l i c a d o p o r la STS de 19 de d i c i e m b r e de ,2000 (RJ 2 0 0 0 , 10190).
El artculo 71.3 de la Constitucin establece, con carcter general, que, en las causas contra Diputados y Senadores, ser competente
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Por su parte el artculo 71.2
de la Constitucin dispone que, no podrn ser inculpados ni proce-
291
sados, sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva. El artculo

750 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaba la sola
existencia del procedimiento ordinario, dispone que el Juez o Tribunal
que encuentre mritos para procesar a un Senador o Diputado a Cortes por causa de delito, se abstendr de dirigir el procedimiento contra l hasta obtener la correspondiente autorizacin del Cuerpo Colegislador a que pertenezca. De conformidad con lo establecido en el
artculo 7 5 1 , prrafo segundo, se pondr tambin en conocimiento del
Cuerpo Colegislador respectivo, la causa que existiere pendiente contra el que, estando procesado, hubiese sido elegido Senador o Diputado a Cortes.
Como consecuencia se produce la suspensin de los procedimientos,
desde el da que se d conocimiento a las Cortes, permaneciendo las
cosas en el estado que se hallen, hasta que el Cuerpo Colegislador resuelva lo que tenga por conveniente.
Si el Senado o el Congreso negasen la autorizacin pedida se acordar el sobreseimiento, medida que, como es lgico, no se puede
adoptar cuando ya existe una sentencia definitiva, que es imposible
dejar sin efecto, sin afectar seriamente a la potestad de juzgar y de
ejecutar lo juzgado que la Constitucin reconoce a los jueces en el
artculo 117.3.
3. La Ley de 9 de febrero de 1912, confirma la competencia de la
Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo para conocer de las causas
contra Diputados y Senadores. En el artculo 2, se dispone que, incoado un sumario, si aparecen indicios de responsabilidad contra algn
Senador o Diputado, se remitirn las actuaciones al Tribunal Supremo.
Igualmente se remitirn los autos que estuvieren instruyndose contra
persona que, hallndose procesada, fuese elegida Senador o Diputado. El artculo 5 reproduce lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y recuerda la necesidad de solicitar el suplicatorio para procesar a un Senador o Diputado. La denegacin de la autorizacin para
procesar lleva aparejado el sobreseimiento libre (art. 7).
4. El Reglamento del Congreso de los Diputados (24-2-1982) seala tambin, en su artculo 1 1 , que los Diputados no podrn ser inculpados ni procesados, sin la previa autorizacin del Congreso. No obstante, con carcter general, el texto del artculo 12 pudiera referirse
a un supuesto como el que estamos contemplando al establecer que
el Presidente del Congreso, una vez conocida cualquier otra actuacin judicial, que constituya un obstculo para el ejercicio de su man-
292
dato, adoptar de inmediato cuantas medidas sean necesarias para

salvaguardar los derechos y prerrogativas de la Cmara y sus miembros.
Creo que una interpretacin sistemtica y lgica nos lleva a convenir que, esa referencia a cualquier otra actuacin judicial, debe
entenderse como medidas de detencin, inculpacin o procesamiento, sin autorizacin preceptiva de la Cmara.
El Reglamento del Senado (3-5-1994), en su artculo 22, slo contempla los supuestos de detencin, inculpacin y procesamiento, como
provocadores de la necesidad de un Suplicatorio. Esta autorizacin ser
tambin necesaria en los procedimientos que estuvieren instruyndose
contra personas que, hallndose procesadas o inculpadas, accedan al
cargo de Senador.
5. No podemos encontrar ayuda en los textos internacionales sobre
Privilegios e Inmunidades ya que el Reglamento del Parlamento Europeo, el Protocolo sobre los Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, el Protocolo que modifica el anterior y, todos los Protocolos sobre Privilegios e Inmunidades del Consejo de Europa, no
contemplan un supuesto, como el que se nos ha planteado.
El artculo 10 del Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las
Comunidades Europeas, establece que, los miembros del Parlamento
Europeo gozarn, en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su pas y cuando
se encontraren en otro territorio de cualquier Estado miembro, tendrn inmunidad frente a toda medida de detencin y a toda actuacin judicial.
En resumen, todo el aparato protector se contempla en relacin
con los supuestos de detencin, inculpacin o procesamiento, pero
no est previsto para las fases de recursos posteriores a una sentencia definitiva.
En conclusin, cuando nos encontramos ante una sentencia definitiva, y la condicin de Senador se adquiere durante la fase de los
recursos, no se estima necesaria la solicitud de Suplicatorio.
293
ACUERDO 80
3. S u b m a t e r i a : Recurso amparo:
consecuencias
estimacin
am-
paro.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Si el TS d e b e dictar una resolucin c u a n d o el TC ha e s t i m a d o el recurso y ha c o n c e d i d o el a m p a r o solicitad o f r e n t e a la sentencia d i c t a d a en casacin.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En los procesos penales en que se
haya dictado sentencia
de casacin, anulada por el TC en recurso de
amparo por vulneracin
de derechos fundamentales,
necesariamente
el TS, mximo rgano jurisdiccional
en el orden penal, habr de finalizar el proceso dictando
la sentencia
que corresponda
en los
trminos que habran sido procedentes
de haber sido apreciada en la casacin la vulneracin
estimada por el TC consecuentemente
con la nulidad
y los efectos decididos
por el TC.
6. Observaciones:
A p l i c a d o p o r el ATS de 21 de j u n i o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 1 8 6 9 2 2 )
y la STS de 11 de o c t u b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 3 4 1 ) .
En los casos en los que el Tribunal Constitucional anula una sentencia de esta Sala, o los pronunciamientos de condena contenidos en
dicha sentencia, por apreciar vulneracin de derechos fundamentales,
no puede poner adecuado fin a la cuestin suscitada en el proceso
penal, ya que en realidad no se ha producido una respuesta definitiva en derecho a la pretensin punitiva ejercitada en la instancia, respuesta que no puede ser otra que la condena o la absolucin de los
acusados. La anulacin de una condena puede suponer, implcitamente,
una absolucin, en cuanto que aquella deja de existir como tal. Pero
en numerosas ocasiones, es posible que, tanto los pronunciamientos
de condena subsistentes, como los de absolucin, en el mbito de la
jurisdiccin penal deben atender a otras cuestiones aadidas a los mismos, cuya resolucin no corresponde, ni puede corresponder, al Tribunal Constitucional, y deben ser examinados para determinar su alcance por el rgano jurisdiccional, y en casos de recurso de casacin, por
resta Sala.
Ofrecer estas respuestas al justiciable es, como hemos dicho, competencia y responsabilidad de los Jueces y Tribunales del Poder Judi-
294
cial, a los que corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado de forma

exclusiva y excluyente, segn el artculo 117 de la Constitucin.
- ^ Por lo tanto, procede ahora dar respuesta adecuada, expresa y
firme, a la pretensin de condena mantenida por el Ministerio Fiscal
en el proceso penal, dictando una sentencia que, acogiendo la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el caso en relacin
a los derechos fundamentales afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5.1 de la LOPJ, acuerde la condena o la absolucin de los acusados, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que a
este Tribunal corresponde por mandato constitucional, como Tribunal
Supremo del Estado, rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales (artculo 123.1 de la Constitucin).
En este mismo sentido, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el da 15 de diciembre de 2000, adopt el siguiente acuerdo:
"En los procesos penales en que se haya dictado sentencia de casacin,
anulada por el Tribunal Constitucional en recurso de amparo por vulneracin de derechos fundamentales, necesariamente el Tribunal Supremo, mximo rgano jurisdiccional en el orden penal, habr de finalizar
el proceso dictando la sentencia que corresponda en los trminos que
habran sido procedentes de haber sido apreciada en la casacin la vulneracin estimada por el Tribunal Constitucional consecuentemente con
la nulidad y los efectos decididos por el Tribunal Constitucional".
ACUERDO 81
1 . Fecha: 8 de e n e r o de 2 0 0 1 .
2 . M a t e r i a : Procesal. C o m p e t e n c i a .
examen legalidad
de
indulto.
4. Cuestin p l a n t e a d a : D e t e r m i n a c i n del r g a n o c o m p e t e n t e
para e x a m i n a r la l e g a l i d a d del i n d u l t o c o n c e d i d o por el G o b i e r n o a
u n M a g i s t r a d o c o n d e n a d o p o r d e l i t o de p r e v a r i c a c i n .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Corresponde
al Tribunal
sentenciador
decidir si se ha producido
ilegalidad
en la concesin del indulto y en
el caso concreto sometido
a examen se considera ilegal el indulto
de
la prdida
definitiva
del empleo y cargo judicial,
por lo que slo
podr ser ejecutado
en lo
restante.
295
6. Observaciones:
A p l i c a d o n i c a m e n t e en el ATS de 18 de e n e r o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 ,
5683).
El derecho de gracia, supone una potestad extraordinaria de intervencin de un Poder estatal en el mbito de competencia de otro, el
Judicial, nico al que corresponde, por Constitucin y por ley, juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE y 2,1 LOPJ).
Por eso, el indulto es un acto con rasgos de atipicidad en el marco
del Estado constitucional de derecho. En todo caso se trata de una
prerrogativa sujeta a la ley y corresponde al Poder Judicial velar por
la efectividad de esa sujecin, precisamente porque comporta cierta
derogacin del principio de generalidad de la Ley Penal y de los de
independencia y exclusividad de la jurisdiccin. Una vez constitucionalmente admitido, su uso est rodeado de cautelas, con objeto de
procurar que esos efectos se produzcan del modo que resulte menos
perturbador para la normalidad del orden jurdico.
2. Cualquiera que sea la naturaleza de un Real Decreto de Indulto, la aplicacin de la gracia corresponder siempre al Tribunal sentenciador y as lo establece, de manera rotunda, el artculo 31 de la
Ley de Indulto de 18 de junio de 1870, reformada por Ley de 14 de
enero de 1988 que refuerza la competencia de forma inequvoca, encomendndole esta facultad, de manera directa e indispensable. Esta
capacidad se reitera en otros diversos preceptos de dicha Ley, como
el artculo 17, que dispone que el Tribunal sentenciador no dar cumplimiento a ninguna concesin de indulto, cuyas condiciones no hayan
sido cumplidas previamente por el penado, salvo las que por su naturaleza no lo permitan.
Los rganos competentes para otorgar el indulto y para aplicarlo,
son distintos, evitndose de esta manera la incontrolada disposicin
de esta facultad por parte del Poder Ejecutivo. Nadie discute que el
Gobierno tiene un papel relevante, decisorio y exclusivo en el otorgamiento de la gracia de indulto, pero condicionado por la legalidad y
controlado por el Poder Judicial a travs del rgano sentenciador.
El control es doble y reforzado, en cuanto que se extiende por un
lado a comprobar las condiciones impuestas al indultado y por otro a
la posibilidad de valorar y examinar todas las estipulaciones que contiene el indulto, valoracin que incluso puede determinar que el Tribunal, como hemos dicho, decida que la naturaleza de una condicin
296
no permite su cumplimiento, ordenando que, sin necesidad de que se

cumpla, se aplique el beneficio.
..Por si quedaba alguna duda sobre el control jurisdiccional, el
artculo 5 de la Ley de Indulto establece tajantemente, que no se
aplicar o ejecutar por el Tribunal, un indulto que no haga mencin expresa, por lo menos, a la pena principal sobre la que recaiga la gracia.
3. Enlazando estas disposiciones con la doctrina general que emana
de la Constitucin, se reafirma el control del derecho de gracia en
nuestro sistema.
El mismo texto constitucional sujeta a la ley, el ejercicio del derecho de gracia que corresponde al Rey, aadiendo que no se podrn
autorizar indultos generales (art. 62.i CE).
La sumisin general del derecho de gracia a la ley, se contempla
asimismo en el artculo 1 de la Ley de Indulto, cuando dispone que
los reos de toda clase de delitos podrn ser indultados, con arreglo
a las disposiciones de esta Ley, de todo o parte de la pena en que
por aqullos hubiesen incurrido.
Si derivamos la concesin del indulto hacia la Corona, no podemos
olvidar que los actos del Rey, sern siempre refrendados por el Presidente del Gobierno o los Ministros, por lo que la actuacin del Gobierno debe ajustarse, en todo, a lo que dispone el artculo 103.1 de la
Constitucin, al establecer que la Administracin Pblica sirve con objetividad, los intereses generales y acta con arreglo a los principios de
eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin,
con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.
La clave del arco del Estado de derecho pasa por el sometimiento al control judicial de la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines
que la justifican.
Como seala la doctrina y la jurisprudencia, aun cuando nos encontramos ante un poder discrecional que administra el Poder Ejecutivo,
por amplia que sea cualquier discrecionalidad, siempre ser un quid
alliud respecto de la Ley, como cualquier otro producto administrativo, y estar por ello sometida plenamente a la Ley y al Derecho.
El control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los
elementos reglados con que la atribucin legal de la potestad correspondiente ha sido atribuida.
Carecera de sentido jurdico sostener que un indulto que deje sin
297
efecto la indemnizacin civil o las costas, excluidas de la posibilidad

de gracia, por los artculos 6 y 9 de la Ley, no sera controlable porque en su redaccin no se dice que la infraccin del precepto sea
determinante de la nulidad.
4. En esta misma lnea podemos sealar que, de acuerdo con el
art. 106 CE, corresponde a los Tribunales controlar la legalidad de la
actuacin administrativa. La competencia para este control puede ser
distribuida por el legislador entre los distintos rdenes jurisdiccionales. En materia de indulto, como ya se ha dicho, esas facultades han
sido encomendadas al Tribunal sentenciador, dado que es el que, en
la Ley de Indulto, figura como titular de la funcin ejecutora. Lo decisivo, por lo tanto, es que el acto de indulto es como todos los de
la Administracin judicialmente controlable, que ese control slo
podra ejercerlo razonablemente el Tribunal que lo tiene que aplicar y,
que la Ley de Indulto as lo establece.
Pretender que, por tratarse de un acto emanado del Consejo de
Ministros sera aplicable el art. 58.1 Ley Orgnica del Poder Judicial es
errneo, toda vez que el art. 31 de la Ley de Indulto es una norma
especial, en razn de la materia, que tiene una funcin bien precisa.
En efecto, se trata, como ya se ha dicho, de una norma que distribuye las competencias en materia de indulto entre el ejecutivo y el judicial, con la finalidad de no alterar sustancialmente la divisin de poderes que est en la base del sistema poltico de la Constitucin.
Esta competencia compartida, que otorga la decisin poltica del
indulto al ejecutivo y al Tribunal sentenciador la verificacin de la legalidad, es decir, de si el acto ha sido dictado con arreglo a la Ley,
forma parte de una tradicin de casi dos siglos del derecho constitucional espaol: Todas las constituciones de Espaa desde 1812 han
limitado el derecho de gracia a su ejercicio con arreglo a la Ley. Slo
la Ley Orgnica del Estado de 1967 omiti esta referencia a la legalidad.
ACUERDO 82
298
3. S u b m a t e r i a : Robo: toma de armas en el lugar.

4. Cuestin p l a n t e a d a : C a m b i a r la i n t e r p r e t a c i n q u e se viene
h a c i e n d a en el s e n t i d o de incluir los casos de t o m a del arma en el
l u g a r de la accin e n t r e los supuestos a g r a v a d o s
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Mantener
el criterio aprobado
en otro
Pleno,235
por entender
que se ajusta a la expresin
legal y por consiguiente
se requiere que el arma se lleve con anterioridad
a la realizacin de la accin y no se apreciar
la agravante
cuando el arma
se tome en el lugar donde la accin se ha
realizado.
6. Observaciones:
Sigue la d o c t r i n a establecida en la STS de 25 de s e p t i e m b r e de
1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 6 2 8 4 ) .
A p l i c a d o por la STS de 21 de f e b r e r o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 1278):
El supuesto agravatorio del apartado 2 del art. 242 del CP de
1995 es idntico al establecido en el prrafo ltimo del art. 501 del
CP de 1973, expresando literalmente cuando el delincuente hiciese
uso de armas u otros medios peligrosos que llevase, sea al cometer
el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase a los que
acudiesen en auxilio de la vctima o a los que le persiguieran. La LO
8/1983 introdujo leves modificaciones en el prrafo ltimo del art.
501 del CP, quedando redactado el supuesto agravado de la siguiente forma: cuando el delincuente hiciese uso de las armas u otros
medios peligrosos que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase con tales medios a los que acudiesen en auxilio de la vctima o a los que le persiguieran.
La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido de forma constante
que en los supuestos de uso de armas o instrumentos peligros no
porteados al lugar del hecho, sino cogidos in situ, no es apreciable la agravante especfica prevista en el prrafo ltimo del art. 501
del CP de 1973, y actualmente en el apartado 2 del art. 242 del CP
de 1995 (SS. 17-12-1982, 6-11-1990, 22-3-1991, 16-11-1992, 10-121992, 8-2-1993, 9-6-1994, 1336/1997 de 31-10, 1047/1998 de 25-9
y 1335/1998 de 4-11). Se justifica la exclusin de la agravacin, por
respeto al principio de legalidad y a los trminos del art. 4.1 del CP
235. No hemos localizado ningn Acuerdo sobre esta misma materia.
299
de 1995, que obliga a no aplicar las leyes penales a casos distintos

de los comprendidos expresamente en ellas, y teniendo en cuenta
que el trmino llevar significa gramaticalmente transportar, conducir una cosa de un sitio a otro, en la primera de las mltiples
acepciones registradas en el Diccionario de la RAE. pero adems se
considera por la jurisprudencia justificada la limitacin de la agravacin a los supuestos en que el arma se llevase al lugar del robo, por
la mayor peligrosidad, y por ende, mayor antijuridicidad, que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos (S.
1336/1997 de 31-10).
Este criterio se ha mantenido por el Pleno de esta Sala de 9 de
febrero pasado.
Seguido por las SSTS de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 6692) y
4 de julio de 2002 (RJ 2002, 7914). Tambin por la SAP de Madrid
de 16 de febrero de 2006 (ARP 2006, 252).
ACUERDO 83
2. Materia: Parte especial. Delitos de traicin y contra la paz o la
independencia del Estado y relativos a la defensa nacional.
3. Submateria: Delitos contra el deber de cumplimiento del servicio militar y objecin de conciencia.
4. Cuestin planteada: Art. 604 y el supuesto en el que se alegue la objecin de conciencia como causa legal para negarse a cumplir el servicio militar.
5. Contenido del acuerdo: Slo cuando no sea posible entender
que ha existido causa legal se impondr la condena y entonces cabe
acudir al indulto. Existe causa legal incluso cuando la objecin de
conciencia se expresa en el momento de tener que acudir al cuartel,
incluso en este supuesto la conducta ser atpica, aunque la negativa se extienda a la prestacin social, puesto que faltara el previo
expediente. De este modo, el concepto de causa debe interpretarse
con amplitud. Si no se alega nada, supuesto de la simple negativa,
deber dictarse sentencia condenatoria sugiriendo al recurrente que
inste el indulto.
300
6. Observaciones:
al haberse derogado el art. 604 del Cdigo penal mediante la LO
3/2002, de 22 de mayo.
ACUERDO 84
3. Submateria: Rgimen transitorio recurso de casacin Ley de
Menores.
4. Cuestin planteada: Interpretacin de la Disposicin Transitoria nica de la LO 5/2000, de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sobre la incidencia de su punto 6 en
el tratamiento de los recursos pendientes en esta Sala.
5. Contenido del acuerdo: Continuar el trmite del recurso aunque haya un menor implicado salvo que el nico recurrente sea el
Fiscal y lo pide, en cuyo caso se remitir la causa a la Fiscala de
menores. Si es el menor el que recurre, lo procedente sera escucharle para que opte por la continuacin del trmite o el envo de
la causa a la Fiscala de menores. En todo caso, se impone dar a
estas causas una tramitacin
preferente.
6. Observaciones:
Sigue la doctrina establecida en el ATS de 19 de febrero de 2001
(RJ 2001, 2305).
Aplicado por los AATS de 28 de febrero de 2001 (RJ 2001, 6138),
5 de marzo de 2001 (RJ 2001, 6139) y por la SAP de Murcia de 19
de mayo de 2001 (JUR 2001, 235433).
La disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica reguladora de
la responsabilidad penal de los menores, LO 5/2000, de 12 de enero
(modificada por las LL OO 7/2000 y 9/2000, ambas de 22 de diciembre), que entr en vigor el pasado 13 de enero, establece en su punto
sexto que En los procedimientos en curso a la entrada en vigor de
la presente ley, en los que haya imputadas personas por la comisin
de hechos delictivos cuando an no hayan cumplido los dieciocho
aos, el Juez o Tribunal competente remitir las actuaciones practi301
cadas al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento regulado

en la misma.
Como se ha acordado en el reciente Pleno de esta Sala de 23 de
febrero de 2001, esta disposicin no es aplicable a las causas que se
encuentren pendientes de recurso. En primer lugar porque as se deduce de su interpretacin literal y sistemtica: la norma se refiere a procedimientos en que existan personas imputadas, es decir, que todava no hayan sido condenadas o enjuiciadas, y ordena remitir la causa
al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento, lo que corresponde sistemticamente a un momento procesal anterior al enjuiciamiento, pues tras ste ya no hay instruccin y la competencia para la
ejecucin corresponde al Juzgado de Menores (art. 46 de la LORPM y
concordantes).
Pero son ms relevantes las razones de orden constitucional que
avalan esta conclusin. En primer lugar el derecho a la tutela judicial
efectiva, que incluye el derecho al recurso, e impide privar a las partes recurrentes del derecho a que el recurso interpuesto legalmente
contra una resolucin que no es firme sea legalmente resuelto por el
rgano Jurisdiccional competente. Si se cercena el derecho al recurso
pueden resultar afectados, adems, otros derechos fundamentales, como
el derecho a la presuncin de inocencia del menor, que puede ser reconocido en la sentencia dictada al resolver el recurso de casacin.
En segundo lugar el principio de seguridad jurdica que impide
dejar en una especie de limbo las sentencias impugnadas, que no son
firmes porque han sido legalmente recurridas, y nunca podran llegar
a serlo al imposibilitarse la resolucin del recurso por los rganos legalmente competentes. Es claro que la Jurisdiccin de Menores carece de
competencia para resolver los recursos pendientes, que la sentencia
dictada no puede quedar sin efecto ms que a travs de la resolucin
de los recursos previstos en la ley, y que la ejecucin definitiva de sentencias que no son firmes vulnera el principio de seguridad jurdica,
por lo que no resulta conciliable con dicho principio la aplicacin de
lo dispuesto en la disposicin transitoria nica, punto sexto, apartado
primero, a los procedimientos pendientes de recurso de casacin.
SEGUNDO. Frente a ello cabe alegar, en abstracto, el principio del
inters del menor. Pero es claro, en primer lugar, que dicho principio
no es absoluto y debe conciliarse con los dems derechos constitucionales afectados; en segundo lugar que el inters del menor puede
consistir precisamente en que se resuelva el recurso, que puede deter-
302
minar una resolucin ms beneficiosa para el mismo, acordando su

absolucin con todos los pronunciamientos favorables; y, en tercer
lugar, que dicho inters nunca resultar afectado, en definitiva, porque en cualquier caso es plenamente aplicable durante la tramitacin
del recurso lo dispuesto en el prrafo segundo del citado punto sexto
de la Disposicin Transitoria nica lo que determinar la inmediata
excarcelacin de quien se encontrase en prisin preventiva por un delito supuestamente cometido siendo menor, para lo que se adoptarn
por la Audiencia o el Juzgado competente las medidas oportunas en la
correspondiente pieza de situacin, sin perjuicio de la continuidad del
recurso, y en el caso de que la sentencia definitiva mantenga o agrave la condena, ser aplicable en todo caso en fase de ejecucin lo dispuesto en los puntos tercero y cuarto de la disposicin transitoria nica
de la ley, por lo que las penas impuestas sern sustituidas por alguna
de las medidas previstas en la propia Ley de Menores.
En consecuencia, lo dispuesto en el punto sexto, apartado primero
de la disposicin transitoria nica de la ley Reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no es aplicable a los procedimientos ya
juzgados y sentenciados que se encuentren pendientes de recurso de
casacin o apelacin. Sin perjuicio, obviamente, de que en el supuesto
de que la representacin del menor o el propio Ministerio Fiscal lo estimasen procedente, valorando los intereses en juego, puedan desistir del
recurso interpuesto en cuyo caso la resolucin impugnada puede adquirir firmeza de un modo conforme a la ley, y sern de aplicacin las disposiciones transitorias prevenidas en los apartados tercero y cuarto, para
la sustitucin de las penas impuestas por las medidas prevenidas en la
propia Ley de Menores. 236
ACUERDO 85
3. S u b m a t e r i a : Pericial: consecuencias
de su
236. ATS de 28 de febrero de 2001 (RJ 2001, 6138).
303
impugnacin.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : M a n t e n i m i e n t o o no de u n a c u e r d o a n t e rior de 21 de m a y o de 1 9 9 9 sobre la i m p u g n a c i n de las pericias realizadas p o r u n l a b o r a t o r i o o f i c i a l .

5. C o n t e n i d o del acuerdo: El Pleno reunido el da 23 de febrero de
2001 acuerda el mantenimiento
del acuerdo de 21 de mayo de 1999.
6. Observaciones:
El c o n t e n i d o del A c u e r d o ratifica el A c u e r d o 6 5 (21 m a y o de
1999). Vanse las observaciones e f e c t u a d a s al c i t a d o A c u e r d o .
ACUERDO 86
3. S u b m a t e r i a : Informe sobre
indulto.
4. Cuestin p l a n t e a d a : C o m p e t e n c i a de la Sala S e g u n d a , c o m o
Tribunal sentenciador, en m a t e r i a de s o l i c i t u d de i n d u l t o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El Tribunal Supremo
es
competente
para informar
indultos,
como tribunal
sentenciador,
cuando
dicte
segunda
sentencia.
6. Observaciones:
El A c u e r d o ha sido n t e g r a m e n t e r a t i f i c a d o p o r el A c u e r d o 1 1 3
(5 de abril de 2 0 0 5 ) .
A p l i c a d o p o r el ATS de 25 de m a y o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 4 6 3 6 ) :
El Ministerio Fiscal se apoya en la Ley de Indulto de 18 de junio
de 1870 haciendo ver que los artculos 23 y siguientes se refieren al
Tribunal sentenciador al regular la tramitacin de los expedientes de
indulto.
A la vista de estos antecedentes, admite que cuando la sentencia
ha sido objeto de Recurso la locucin Tribunal sentenciador puede aludir a cada uno de los rganos jurisdiccionales que han contribuido,
en el ejercicio de sus funciones, a la realidad final de la condena.
A la vista de ello plantea tres posibilidades interpretativas:
a) Entender por Tribunal Sentenciador el rgano judicial, sea unipersonal o colegiado, que conoci en primera instancia del asunto.
b) Considerar que Tribunal sentenciador ser el que dict la sentencia que sea firme.
304
c) Distinguir segn cul sea el sentido de la sentencia dictada al

resolver el recurso. Si la sentencia de instancia fue absolutoria, el rgano sentenciador a efectos de la Ley de Indulto ser el que conoci
del recurso. Si por contra el recurso fue desestimatorio limitndose el
rgano judicial superior a confirmar la sentencia condenatoria dictada en la instancia, la competencia para informar sobre el indulto debe
seguir residenciada en el rgano de instancia. Los supuestos intermedios (agravacin de la condena en el recurso, estimacin parcial;
incidencia slo en los aspectos civiles de la condena...) merecen diversas respuestas a los distintos defensores de esta postura. Esas divergencias son precisamente un argumento en pro de otra postura de
mayor seguridad jurdica y uniformidad.
Alude tambin a otros argumentos con el de la necesidad de centrar las funciones de esta Sala o la tarea de unificacin de doctrina,
aadiendo que estamos ante una incidencia de la ejecucin y la competencia segn los artculos 984 y 986 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal corresponde al rgano de la instancia.
Amparndose en la cita de los artculos 24, 25 y 26 de la Ley de
Indulto, sostiene que la necesidad de armonizar la medida del indulto
con otros posibles beneficios que son competencia de la instancia (sustitutivos penales y suspensin de la condena), avalan la tesis de la competencia de sta para la tramitacin del indulto. Todo ello unido a la
mayor capacidad de ponderacin por el Tribunal de Instancia que ha
conocido del juicio, presenciado la prueba y odo al reo y su defensa.
Finalmente se refiere al artculo 20 de la Ley de Indulto que habla
de Tribunal sentenciador o Tribunal Supremo y a varios artculos de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los artculos del Cdigo Penal
que regulan la competencia, para decidir sobre los beneficios de la
remisin condicional o para solicitar determinadas incidencias en relacin con el cumplimiento de las medidas de seguridad.
SEGUNDO. El razonado escrito del Ministerio Fiscal ha sido objeto
de anlisis en la Sala General celebrada el da 20 de abril de 2001, en
la que se acord por mayora y como criterio general, que recoge sintticamente el contenido de la deliberacin, mantener que esta Sala
tendr competencia para informar del indulto siempre que haya dictado segunda sentencia.
A la vista del escrito del Ministerio Fiscal y de la discusin planteada en la Sala General, se desprende con claridad, que la casustica puede ser muy variada.
305
No se discute que la competencia para informar sobre el indulto

corresponde siempre a esta Sala, en los casos en que el rgano j u d i cial de instancia hubiera dictado sentencia absolutoria que posteriormente haya sido casada y anulada y sustituida por otra condenatoria.
Tampoco existe discrepancia sobre las sentencias recurridas en casacin respecto de las cuales esta Sala se haya limitado a confirmar, en
todos sus puntos, lo resuelto por la Audiencia Provincial. En estos casos
el expediente de indulto, se tramitar ntegramente en la Audiencia y
a ella corresponde el preceptivo informe.
Asimismo no existe cuestin alguna, cuando esta Sala del Tribunal Supremo tiene la iniciativa de proponer, al amparo del artculo
4.3 del Cdigo Penal, el indulto previsto para cuando se dan las circunstancias comprendidas o incluidas en dicho prrafo.
TERCERO. El punto de divergencia surge en los casos en que esta
Sala, por la va del recurso de casacin, casa y anula la sentencia procedente de la Audiencia Provincial procediendo a dictar nueva sentencia en la que se agrava o reduce la condena impuesta en la instancia, o se modifica parcialmente la sentencia originaria.
Nada tenemos que oponer a las referencias que se hacen al Tribunal de Instancia como rgano encargado de la ejecucin de las
sentencias, pero no puede olvidarse que, en los casos en que el Tribunal Supremo decide casar y anular, se coloca en el lugar del Tribunal sentenciador originario y asume la instancia. Las previsiones
de los artculos 901 a 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos
llevan a la conclusin de que el Tribunal Supremo, cuando estima
cualquiera de los motivos de casacin de fondo dicta una nueva
sentencia en virtud de haber recobrado la instancia, situndose en
el lugar que ocupaba el Tribunal del que procede la sentencia casada. Refuerza esta postura lo dispuesto en el artculo 903 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, cuando establece que la nueva sentencia aprovecha a los dems procesados no recurrentes, en todo lo
que les sea favorable, lo que implica una asuncin plena de la instancia.
S e g u i d o , c o n p o s t e r i o r i d a d , p o r los AATS de 19 de j u l i o de 2 0 0 1
(RJ 2 0 0 1 , 9 5 5 5 ) , 27 de j u l i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 7 5 1 8 ) y 7 de e n e r o
de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 3 2 4 1 ) .
306
ACUERDO 87
2 . M a t e r i a : Parte especial. A b o r t o .
3. S u b m a t e r i a : Aborto:
consecuencia
de informe
de
psiclogo.
4. Cuestin p l a n t e a d a : En el caso de los supuestos de exencin
legal de r e s p o n s a b i l i d a d penal de a b o r t o , en los q u e sea u n psicl o g o q u i e n d i c t a m i n e acerca de la i n d i c a c i n r e f e r e n t e a la salud psquica de la e m b a r a z a d a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El error en este aspecto, se considera
vencible.
6. Observaciones:
Sigue la d o c t r i n a establecida en la STS de 2 6 de o c t u b r e de 2 0 0 0
(RJ 2 0 0 0 , 9 1 5 9 ) .
A p l i c a d o p o r la STS de 19 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 0 1 7 ) .
Necesariamente esta Sala ha de apoyarse en la Sentencia
1639/2000, de 26 de octubre, que resolvi un recurso formalizado
por los mismos recurrentes de ste contra una sentencia, tambin
condenatoria por un delito de aborto y en el que los presupuestos
tctico y jurdicos son similares al que es objeto de la presente impugnacin. El criterio que en la Sentencia se mantuvo fue objeto de
anlisis, y debate y confirmacin por el Pleno no jurisdiccional de
esta Sala de 24 de abril de 2001 en lo referente a la concurrencia
y graduacin del error de prohibicin que se fundamenta en la impugnacin.
ACUERDO 88
2 . M a t e r i a : Procesal. Recursos.
3. S u b m a t e r i a : Derecho a la doble
instancia.
4. Cuestin p l a n t e a d a : D i c t a m e n del C o m i t de Derechos H u m a nos en relacin al art. 14.5 del Pacto I n t e r n a c i o n a l de Derechos Civiles y Polticos de 1 9 6 6 .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Procede la nulidad,
a travs de un
Auto fundado,
sin necesidad
de anular la
sentencia.
307
6. Observaciones:
La reaccin de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ante el dictamen del Comit se recoge en el Acuerdo 75 (13 septiembre de
2000). Vanse las observaciones realizadas al citado Acuerdo.
ACUERDO 89
2. Materia: Parte especial. Delitos contra la seguridad colectiva.
3. Submateria: Trfico drogas: cantidad de notoria
importan-
Tabla
Sustancia
Opiceos y
sustancias
farmacolgicamente
relacionadas
Herona
Morfina
cia.
4. Cuestin planteada: Modificacin de las dosis que hay que
tener en cuenta para apreciar la agravante de notoria importancia.
5. Contenido del acuerdo: Io. La agravante especifica de cantidad de notoria importancia de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, prevista en el numero 3o del articulo 369 del
Cdigo penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas
al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicologa de 18 de octubre de 2001.
2o. Para la concrecin de la agravante de cantidad de notoria
importancia se mantendr el criterio seguido por esta Sala de tener
exclusivamente en cuenta la sustancia base o txica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachs y de sus derivados.
3o. No proceder la revisin de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente
las solicitudes del indulto
para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.
4. Para facilitar la aplicacin de esta agravante especfica, segn
lo acordado, se acompaa un cuadro sobre la base del remitido
por el Instituto Nacional de Toxicologa en el que se determinan
las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto.
308
Metadona
Buprenorfina
Dextropropoxifeno
Pentazocina
Fentanilo
Dihidrocodeina
Levoacetil-metadol
Petidina
Tramadol
Nombres alternativos
o comerciales
Fiscalizacin
Caballo
Lista I y IV
CU. 1961
300 gr
Lista I CU.
1961
1000 gr
Lista I CU.
1961
Lista III C. Viena
1971
Lista II CU.
1961
lista III. C. Viena
1971
Lista I CU.
1961
Lista II CU.
1961
Lista I CU.
1961
Lista I CU.
1961
120 gr
Cloruro mrfico
andromaco
Cloruro mrfico
braun
Morfina braun
Morfina serra
MST continus
Sevedrol
Skenan
Metasedin
Buprex
Prefin
Darvon
Pentazocina fides
Sosegon
Durogesic
Fentanest
Contugesic
Laam
Orlam
Meperidina
Volantna
Adolonta
Tioner
Tradonal
Tralgiol
Tramadol
Asta mdica
Cantidad
de notoria
importancia
1,2 gr
300 gr
300 gr
180 gr
50 mg
180 gr.
90 gr.
150 gr
200 gr
309
Derivados de cocana:
Clorhidrato de cocana
Nieve
Perico
Spedball (junto
con herona).
Derivados de cannabis
Marihuana
Hierba
Grifa
Costo
Mara
Hachs
Chocolate
Lista I y
IV CU.
1961
Lista I y IV CU
1961
Lista II C. Viena
1971
Lista I y IV CU.
1961
Lista II C. Viena
1971
Lista I C. Viena
1971
Aceite de hachs
L.S.D.
(Dietilamina del
cido lisrgico)
Derivados de
la feniletilamina:
Sulfato de
anfetamina
Lista 1 C U .
1961
Tripi
cido
Anfetas
Lista II C. Viena
1971
Anfepramona
Spedd
Centramina (no
comercializado ya)
Delgamer
Clobenzorex
Finedal
Fenproporex
Antiobes
Retard
Derivados de la
metanfetamina:
speed
tripi (en ocasiones)
310
Lista IV C. Viena
1971
Anexo II R.D.
2829/77
Lista IV C. Viena
1971
Lista II C. Viena
750 gr
10 kg
Hipnticos
y sedantes
Alprazolam^
Alprazolam efarmes
Triazolam
Alprazolam geminis
Alprazolam merck
Trankimazin
Halion
Flunitrazepam
Rohipnol
Lorazepam
Donix.
Idalprem.
Lorazepam medical
Orfidelwyeth
Placinoral
Sedizepan
Nansius
Transilium
2,5 kg
300 gr
Clorazepato dipotsico
300 mg
Fenetilaminas
de anillo sustituido
(Drogas de sntesis)
MDA
Pildora del amor
MDMA
xtasis
MDEA
Eva
90 gr
Lista IV C Viena
1971
5gr
Lista IV C. Viena
1971
Lista II C. Viena
1971
Lista IV V. Viena
1971
1,5 gr
5gr
7,5 gr
Lista IV C. Viena
1971
75 gr
Lista I C. Viena
1971
Lista I C. Viena
1971
Lista I C Viena
1971
240 gr
240 gr
240 gr
75 gr
45 gr
1,5 gr
30 gr
6. Observaciones:
Sobre la agravante de cantidad de notoria importancia en el trfico de drogas aplicada al hachs y los derivados del cannabis, vase el
Acuerdo 5 (25 de septiembre de 1991). Sobre esta misma agravante
y la sustancia GHB vase el Acuerdo 103 (13 de diciembre de 2004).
Seguido por numerosas resoluciones entre las que destacan las SSTS
de 22 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9707), 6 de noviembre de 2002
(RJ 2003, 16), 28 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 279), 17 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6457), 13 de noviembre de 2003 (RJ 2003,
8610), 15 de junio de 2004 (RJ 2004, 4790) y 27 de abril de 2005 (RJ
2005, 5219).
311
IV. ACUERDOS 90 A 129

(AOS 2002 A 2005)
ACUERDO 90
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la Hacienda Pblica y la
S e g u r i d a d Social.
3. S u b m a t e r i a : Fraude prestaciones
por
desempleo.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T r a t a m i e n t o del f r a u d e en la percepcin
de las prestaciones por d e s e m p l e o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El fraude en la percepcin
de las prestaciones por desempleo
constituye
una conducta
penalmente
tpica
prevista en el art. 308 del CP.
6. Observaciones:
Aplica la d o c t r i n a establecida en las SSTS de 25 de n o v i e m b r e de
1 9 9 8 (RJ 1 9 9 8 , 9 1 9 9 ) , 17 de n o v i e m b r e de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 8 9 4 0 ) y
19 de abril de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 2 9 9 1 ) .
S e g u i d o por las SSTS de 1 de m a r z o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 3 5 8 7 ) , 11
de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 , 4 7 5 ) y 9 de j u n i o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 ,
6364).
El problema planteado en este motivo no ha encontrado hasta el
momento una respuesta unnime y firme en la jurisprudencia de esta
Sala, baste citar como ejemplo de ello, adems de la sentencia que sirve
de apoyo a la tesis del recurrente, las sentencias de 17 de noviembre
de 2000 y la de 19 de abril de 2001. Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que ha tenido lugar
el da 15 de febrero de 2002, en el que se ha tomado el acuerdo de
mantener el criterio asumido por la mayora de las sentencias de esta
Sala que se haban pronunciado sobre el particular, en el sentido de
estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho tpicamente previsto en el artculo 308 del Cdigo Penal.
Esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la
referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distincin entre
subvenciones y subsidios en atencin a que el art. 81.2 a) del Texto
Refundido de la Ley General Presupuestaria, (Ley 31/1990) extendi el
concepto de ayudas o subvenciones pblicas a toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la
consecucin de un fin pblico, finalidad sta que indudablemente con-
315
curre en la actividad pblica encaminada a paliar los efectos sociales

negativos del paro laboral. Interpretacin, por otra parte, acorde con la
especificidad del Ttulo XIV del Cdigo Penal del que forma parte el art.
308 (De los delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad
Social). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que
ha ser aplicado en estos supuestos por razn del principio de especialidad (art. 8.1 a CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo
de conductas antisociales no superen la cuanta de los diez millones de
pesetas que en dicho precepto se sealan como condicin objetiva de
punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del
Derecho administrativo sancionados 237
ACUERDO 91
Desistimiento.
4. C u e s t i n p l a n t e a d a : I n t e r p r e t a c i n del alcance del desistimiento.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La interpretacin
del artculo
16.2 CP
que establece una excusa absolutoria
incompleta,
ha de ser sin duda
exigente
con respecto a la voluntariedad
y eficacia de la
conducta
que detiene
el iter criminis,
pero no se debe perder de vista la
razn de poltica
criminal
que inspira, de forma que no hay
inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria
tanto
cuando sea el propio
autor el que directamente
impide la
consumacin
del delito, como cuando desencadena
o provoca la actuacin
de terceros que son los que finalmente
lo
consiguen.
6. Observaciones:
A p l i c a d o p o r p r i m e r a vez por la STS de 1 de m a r z o de 2 0 0 2 (RJ
2002, 3914).
316
Esta norma ha introducido en nuestro ordenamiento penal una

verdadera excusa absolutoria para los casos en que la ejecucin
del. delito se detenga antes de su consumacin por el propio y
voluntario desistimiento del autor. El desistimiento podr ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecucin, en la tentativa inacabada y tendr que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumacin, en la tentativa acabada. Se trata
de una excusa absolutoria incompleta, que produce sus efectos en
relacin con el delito intentado pero no en relacin con el delito
o falta que pudieran constituir los actos ya ejecutados, inspirada
seguramente por una razn de poltica criminal que sera la conveniencia de estimular, en quien comienza a ejecutar un delito, un
comportamiento capaz de evitar la lesin del bien jurdico contra
el que iba dirigida la accin. La interpretacin de la norma ha de
ser, sin duda, exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia
de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista aquella consideracin de poltica criminal, de forma
que no habr inconveniente en admitir la existencia de la excusa
absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente
impide la consumacin del delito como cuando el mismo desencadena o provoca la actuacin de terceros que son los que finalmente lo consiguen.
P o s t e r i o r m e n t e es s e g u i d o p o r las SSTS de 17 de m a y o de 2 0 0 2
(RJ 2 0 0 2 , 7 4 0 8 ) , 16 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 , 4 7 7 ) y 2 de m a r zo de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 1 7 5 6 ) .
ACUERDO 92
1 . Fecha: 8 de m a r z o de 2 0 0 2 .
3. S u b m a t e r i a : Estafa y falsedad de
cheque.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : Relacin e n t r e la a g r a v a n t e especfica de
estafa realizada m e d i a n t e c h e q u e y el d e l i t o de falsedad en d o c u mento mercantil.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La falsificacin
de un cheque y su utilizacin posterior
por el autor de la falsificacin
para cometer
una
317
estafa, debe sancionarse

como concurso de delitos entre estafa
agravada del artculo 250.1 3, del CP y falsedad en documento
mercantil del artculo 392 del mismo cuerpo
legal.
6. Observaciones:
El Tribunal S u p r e m o r e t o m a la c u e s t i n q u e no f u e resuelta en el
A c u e r d o 7 4 (19 d e j u l i o de 2 0 0 0 ) .
Se aplica por p r i m e r a vez en la STS de 13 de m a r z o de 2 0 0 2 (RJ
2 0 0 2 , 5440) y c o n t i n a la d o c t r i n a establecida en la STS de 26 de
j u l i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 6 9 2 2 ) .
Seguido p o r las SSTS de 13 de m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 1 8 9 ) , 22
de n o v i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 , 7 7 ) , 19 de d i c i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ
2 0 0 2 , 1 0 7 7 7 ) , 13 d e j u n i o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 5 6 3 6 ) , 19 d e j u n i o de
2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 6 2 4 3 ) , 25 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 7 0 0 5 ) ,
15 de e n e r o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 4 7 6 ) , 7 de abril de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 ,
4 0 3 2 ) , 3 0 de j u n i o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 4 9 1 3 ) , 3 de o c t u b r e de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 6 , 3 3 2 8 ) , 9 de o c t u b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 6 5 8 ) y 26 de j u l i o
de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 3 3 1 ) .
Decamos en la sentencia 1740/2002, de 18 de octubre que en
la jurisprudencia y en la doctrina se han barajado tres distintas posibilidades para resolver esta difcil cuestin.
La primera estimaba que estbamos nicamente ante un delito de
estafa agravado por realizarse mediante cheque (artculo 250.1.3).
La segunda consideraba que se trataba de un concurso de delitos
entre la falsedad en documento mercantil del artculo 392 y la estafa
bsica del artculo 248.
La tercera entenda que efectivamente exista un concurso de delitos, pero entre la falsedad documental y la estafa agravada del artculo 250.1.3.
Esta ltima postura es la que adopt el Pleno de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo reunida el 8 de marzo de 2002 (JUR2002, 132119),
en base, entre otros, a los siguientes argumentos:
La falsedad documental no debe ser absorbida por la estafa
agravada, sino que debe entrar en concurso con ella, ya que de otro
modo se beneficiara injustificadamente al falsificador.
Con el concurso de delitos no existe problema de bis in idem,
ya que mientras el tipo agravado de estafa protege el patrimonio y la
seguridad del trfico mercantil, la falsedad de documentos de esta
naturaleza defiende la fe pblica.
318
Los delitos de falsedad y estafa contemplan el cheque desde

dos distintas perspectivas. El primero como objeto de la accin falsaria,, y el segundo como medio para producir el engao. Situacin semejante a la que surge con el arma en los delitos de tenencia ilcita de
la misma y robo con ella utilizada. 238
ACUERDO 93
2. M a t e r i a : Parte especial. Lesiones.
3. S u b m a t e r i a : Piezas dentarias y
deformidad.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Constituye d e f o r m i d a d la p r d i d a de
a l g u n a pieza d e n t a r i a , a los efectos del d e l i t o de lesiones?
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La prdida
de incisivos u otras
piezas dentarias,
ocasionada
por dolo directo o eventual,
es
ordinariamente subsumible
en el art. 150 CP. Este criterio admite
modulaciones en supuestos
de menor entidad
en atencin
a la relevancia
de
la afectacin
o a las circunstancias
de la vctima, as como a la posibilidad
de reparacin
accesible
con carcter general,
sin riesgo
ni
especiales dificultades
para el lesionado.
En todo caso, dicho
resultado comportar
valoracin
como delito, y no como
falta.
6. Observaciones:
El A c u e r d o se a d o p t a para c o r r e g i r la lnea j u r i s p r u d e n c i a l q u e
vena a p l i c a n d o el t i p o bsico d e lesiones r e f l e j a d a e n las SSTS d e
2 9 de e n e r o de 1 9 9 6 (RJ 1 9 9 6 , 150) y 12 de j u l i o de 1 9 9 9 (RJ 1 9 9 9 ,
5343).
A p l i c a d o p o r las SSTS d e 2 9 de a b r i l d e 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 0 2 3 ) , 31
de m a y o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 6 0 5 9 ) , 6 de j u n i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 ,
6 4 6 1 ) , 17 de j u n i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 7 3 5 8 ) , 19 de j u n i o de 2 0 0 2
(RJ 2 0 0 2 , 7 2 0 9 ) , 16 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 8 4 5 1 ) , 15 de
s e p t i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 6 5 0 3 ) , 2 9 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (RJ
2 0 0 3 , 7 5 9 7 ) , 2 6 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 4 , 7 6 0 ) , 23 de m a r z o
d e 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 1 5 9 9 ) , 17 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 2 0 0 5 ,
238. STS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 77).
319
7 3 0 ) , 27 de d i c i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 2 7 8 ) , 19 de m a y o de 2 0 0 6
(RJ 2 0 0 6 , 3 2 7 9 ) y 12 de j u l i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 0 5 7 ) .
Segn la jurisprudencia de esta Sala (S. de 10-5-2001) la deformidad
estriba en una imperfeccin esttica que rompe la armona facial y es
por tanto visible y permanente, alterando la morfologa de la cara,
habiendo considerado de forma constante este Tribunal de casacin
que la prdida de piezas dentarias visibles, como son los incisivos y
caninos, integra deformidad (SS. de 17-5-1983, 2-4-1985, 18-6-1990,
12-3-1992, 28-9-1992, 29-1-1996, 4-2-2000, 28-11-2000, 22-1-2001,
10-5-2001 y 13-6-2001). Y en el Pleno de esta Sala de 20 de abril de
2001 se lleg a la conclusin de que la prdida de incisivos u otras
piezas dentarias, ocasionado por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del CP (...)
Segn la jurisprudencia de esta Sala no procede excluir de la calificacin de deformidad las alteraciones corporales antiestticas susceptibles de ciruga reparadora y las eventuales mejoras en razn de
hipotticas intervenciones quirrgicas posteriores de ciruga plstica o
esttica, no inciden en la calificacin jurdica de la deformidad, porque dichas intervenciones no pueden serle impuestas a nadie y porque de cualquier reparacin de esa naturaleza no cabe asegurar un
resultado favorable (SS. de 5-5-1980, 30-5-1983, 21-1-1985, 18-111986, 26-5-1988, 25-4-1989, 17-9-1990, 10-9-1991, 22-3-1994 y
1145/1999 de 12-7). En esta ltima sentencia citada en la sentencia
que se recurre, se considera que la tipicidad del delito depende del
momento en el que se produce el resultado, debiendo medirse las
secuelas a los efectos de si qued deformidad, segn hubiese quedado el sujeto despus de un proceso normal de curacin. 239
ACUERDO 94
1 . Fecha: 28 de j u n i o de 2 0 0 2 .
2 . M a t e r i a : Parte especial. Falsedades.
320
3. S u b m a t e r i a : Falsificacin
dbito.
de moneda
y tarjetas
de crdito
4. Cuestin p l a n t e a d a : Alcance del c o n c e p t o de falsificacin de

m o n e d a del a r t . 3 8 6 del C d i g o Penal, c u a n d o d e la falsificacin de
tarjetas de c r d i t o o d b i t o se t r a t a ( a r t . 3 8 7 CP), constituye f a l s i f i c a c i n de m o n e d a a tales efectos la a l t e r a c i n de los d a t o s c o n t e n i d o s en la b a n d a m a g n t i c a de una tarjeta a u t n t i c a ?
5. C o n t e n i d o d e l a c u e r d o : Las tarjetas de crdito o dbito
son
medios de pago que tienen la consideracin
de dinero de
plstico,
que el art. 387 del CP equipara
a la moneda,
por lo que la incorporacin
a la banda magntica
de uno de estos instrumentos
de
pago,
de unos datos obtenidos
fraudulentamente,
constituye
un
proceso de fabricacin
o elaboracin
que puede ser incardinado
en
el art.
386.
En tales supuestos,
dada la imposibilidad
de determinacin
valor aparente de lo falsificado,
no procede la imposicin
de la
de multa.
del
pena
As mismo, se pronuncia
el Pleno favorablemente
a la
procedencia de que por el Tribunal competente
para la resolucin
del Recurso de Casacin se acuda, a tenor de lo dispuesto
en el art. 4.3 del
CP al Gobierno
de la Nacin exponiendo
la conveniencia
de la inclusin en el CP. de un precepto
especfico
que contemple
los actos de
falsificacin
de
tarjetas.
6. Observaciones:
El Tribunal S u p r e m o p r o p o n e una m o d i f i c a c i n legislativa q u e se
lleva a c a b o a travs de una nueva redaccin del a p a r t a d o 1 o del
a r t c u l o 3 8 6 del CP m e d i a n t e la LO 1 5 / 2 0 0 3 , de 25 de n o v i e m b r e .
A p l i c a d o p o r la STS de 8 de j u l i o de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 8 9 3 9 ) .
Hemos de afirmar no slo la competencia de los Tribunales espaoles para el enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones
(modificacin de las bandas magnticas de unas tarjetas inicialmente
autnticas y posterior uso fraudulento de los instrumentos de pago
as confeccionados), que han sido cometidos en nuestro pas, sino
tambin la correcta calificacin como delito de falsificacin/fabricacin de moneda, del artculo 386.1 del vigente Cdigo Penal, respecto de la confeccin de tarjetas mendaces mediante la sustitucin
de los datos autnticos contenidos en la banda magntica de las mismas.
321
De los numerosos problemas que plantea el tratamiento de las tarjetas de crdito o dbito en nuestro Cdigo Penal, que se agudizan
en el caso de la falsificacin de esos instrumentos de pago con la tcnica de asimilacin aplicada por el Cdigo en su artculo 387, el que
constituye ahora objeto nico de nuestro inters no es otro que el de
la determinacin de si la manipulacin de una tarjeta autntica, en
cuya banda magntica se introducen datos obtenidos fraudulentamente
de otra, perteneciente a un tercero, ha de considerarse fabricacin
de moneda falsa, a los efectos del artculo 386.1 del Texto punitivo.
El recurrente expresa algunas de las dudas que se suscitan a propsito de diversos aspectos de esta cuestin, tales como la determinacin del bien jurdico que, en la actualidad, pretende proteger este
tipo delictivo, en relacin con la indudable gravedad de las sanciones
legalmente previstas para l; el verdadero alcance del trmino fabricar, al haberse suprimido en el Cdigo de 1995 la accin consistente
en la alteracin de moneda de esta infraccin; la importancia que
pudiera tener la diferencia, segn quien recurre, entre la confeccin ex
novo de la tarjeta o la llevada a cabo mediante la combinacin de
unos datos obtenidos fraudulentamente y un soporte inicialmente autntico, o el nmero, limitado o en serie, de su produccin, etctera.
La alternativa, caso de no considerarse falsificacin/fabricacin de
moneda, a la que el propio Recurso alude, sera la de considerar que nos
hallamos ante una falsedad de documento mercantil (arts. 390 y 392 CP),
en su caso en concurso instrumental con el delito de Estafa (art. 248 CP),
o, incluso, la subsuncin de toda la conducta defraudatoria, incluida la
falsedad, en el tipo especial del artculo 248.2 del Cdigo Penal.
Sometida la cuestin, por la indudable trascendencia que entraa,
al Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en sesin celebrada el da 28
de junio de 2002, se acord que la correcta calificacin de tales hechos,
en criterio de dicho Pleno, habra de ser como delito de falsificacin
de moneda del artculo 386 del Cdigo Penal, de acuerdo por tanto
con el criterio de los Juzgadores a quibus, toda vez que la generacin de un documento nuevo, sin existencia previa, como es el caso,
ha de considerarse fabricacin y no simple alteracin, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magntica y la
voluntad del Legislador no parece otra que la de la severa represin
de estas acciones, atendiendo a la importancia econmica actual de
las tarjetas como instrumentos de pago.
El nmero de las tarjetas objeto de falsificacin sera tambin irre-
322
levante, del mismo modo que el Cdigo no establece mnimo alguno,

en este sentido, para el caso de los billetes de Banco o del dinero
metlico. No debiendo olvidar tampoco, en el caso concreto que aqu
nos ocupa y segn la propia literalidad de la narracin de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, que en el domicilio del recurrente fueron hallados diferentes elementos tendentes a la produccin
numerosa de tarjetas falsificadas, tales como sesenta tarjetas de plstico con banda magntica en el reverso, quince soportes de plstico
con bandas magnticas, un lector de banda magntica, un aparato
lector y grabador de bandas magnticas escondido en el interior de
la carcasa de un ordenador porttil, etctera.
Literalmente el Acuerdo de la Sala, adoptado en el referido Pleno,
dice as (...)
Sin perjuicio de lo que ms adelante se dir, en relacin con el
contenido del segundo prrafo del texto transcrito, desde ahora hemos
de pronunciarnos negativamente frente a la sugerencia relativa a la
remisin al Gobierno de la Nacin de la propuesta de modificacin
legal, al amparo del artculo 4.3 del Cdigo Penal, para la posible
introduccin de un precepto especfico que regule los actos de falsificacin de tarjetas bancarias, con establecimiento concreto de las
penas aplicables a cada supuesto digno de consideracin, como recomienda la Sala reunida en el referido Pleno no jurisdiccional.
Pues, aun cuando, como el propio Acuerdo refiere, segn lo dispuesto en la Decisin Marco del Consejo de Ministros de la Unin
Europea, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y
la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo, nuestro pas
est obligado a introducir en su ordenamiento, antes de junio de 2003,
las reformas legales que considere necesarias para acomodar la persecucin penal de conductas como la analizada a los mandatos contenidos en esa Decisin Marco, lo cierto es que el mbito en que ha
de insertarse la previsin legal y la finalidad de la misma se dirige al
tratamiento especfico del caso concreto, cuando, en l, se aprecie
una evidente desproporcin penolgica, que motive la apelacin al
Gobierno, en tanto que promotor de la Reforma de la Ley.
Pero es que, en el caso al que nos enfrentamos, tal desproporcin
sancionadora no se produce, si atendemos a las circunstancias especficas del supuesto ante el que nos hallamos, dado que el delito enjuiciado, aunque su delimitacin ha quedado debidamente determinada
a efectos de este enjuiciamiento, ofrece ciertos perfiles que le vinculan
323
con conductas desplegadas ms all de nuestras fronteras, es producto

de una actividad con tintes de organizacin estable, se aplica a un nmero, si no excesivo s al menos plural, de tarjetas de crdito, alcanza, en
un momento posterior, a numerosos actos defraudatorios que suponen
un perjuicio total de indudable entidad y, por ltimo, prueba de la gravedad de los hechos y de su potencial peligrosidad es la ocupacin,
expresamente consignada en la narracin de hechos de la Sentencia
recurrida, de una serie de efectos, en poder de Osear, tales como varias
decenas de tarjetas preparadas para la falsificacin ulterior o los instrumentos informticos para llevar a cabo pluralidad de conductas ulteriores, en ese sentido ilcito, a los que ya nos referimos anteriormente.
Razones por las que, sin perjuicio del acierto que, sin duda, informa la parte del Acuerdo de esta Sala relativa a la conveniencia de la
elaboracin y remisin al Gobierno de una propuesta de modificacin
legal en el sentido que se expone, en el presente caso, que a nuestro
juicio corresponde a aquellos en los que s estara suficientemente justificada la elevada sancin prevista hoy para estas conductas en el
Cdigo Penal, no hay fundamento legal bastante para formularla.
Seguido por las SSTS de 11 de d i c i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 9 4 0 4 ) ,
17 de n o v i e m b r e de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 5 , 4 4 0 ) y 16 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 7175) y los AATS de 13 de o c t u b r e de 2 0 0 3 (JUR 2 0 0 3 ,
2 2 6 9 6 8 ) , 18 de febrero de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 8 6 0 0 9 ) , 6 de j u l i o de 2 0 0 4
(JUR 2 0 0 4 , 2 8 1 1 0 0 ) , 10 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 3 0 1 2 3 1 ) , 2
de d i c i e m b r e de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 5 , 1 2 1 5 1 0 ) , 6 de j u n i o de 2 0 0 5 (JUR
2 0 0 5 , 2 1 0 6 1 8 ) y 15 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 6 , 2 7 0 0 4 ) .
i n t e r p r e t a c i n del art. 82.1 3 o LOPJ (en su redaccin actual p r o c e d e n t e de la LO 7 / 1 9 8 8 , de 2 8 de d i c i e m b r e ) en relacin con la disposicin a d i c i o n a l 5 a , a p a r t a d o 2, de la m i s m a LOPJ y el artculo 7 2 . 1
de la Ley General Penitenciaria.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Las resoluciones
del Juez de
Vigilancia Penitenciaria
relativas a la clasificacin
de los penados son recurribles en apelacin
(y queja) ante el Tribunal sentenciador
encargado de la ejecucin
de la
condena.
6. Observaciones:
A p l i c a d o , entre otros, por el ATS de 10 de j u l i o de 2003 (JUR 2003,
164653) y los AAAP de M a d r i d de 10 de j u n i o de 2003 (JUR 2003,
2 4 7 1 8 1 ) y Len de 27 de febrero de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 4 , 83967).
El ATS de 5 de abril de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 3 6 7 5 ) a d v i e r t e q u e
Una aclaracin dbese hacer sobre el alcance de tal acuerdo. El
mismo ha de entenderse referido a la materia que los preceptos especficos invocados concretan: ejecucin de pena o ejecucin penal
y rgimen de su cumplimiento. Es cierto que el acuerdo se limit al
problema que de forma puntual se trataba de resolver en el Pleno,
contrado en aquel caso a una decisin clasificatoria del penado (tercer grado), pero las intervenciones de los Magistrados integrantes del
Pleno, aportando argumentos y los propios preceptos legales que se
interpretaban, permiten atribuir al acuerdo carcter general, extensivo a cualquier resolucin atinente al cumplimiento o ejecucin de la
pena; y desde luego alcanza a la competencia para conocer las resoluciones sobre libertad condicional.
El A c u e r d o 1 1 4 (5 de abril de 2 0 0 5 ) a t r i b u y e la c o m p e t e n c i a a
las A u d i e n c i a s Provinciales.
ACUERDO 96
ACUERDO 95
1 . Fecha: 17 de j u l i o de 2 0 0 2 . 2 4 0
delitos y faltas.
1 . Fecha: 28 de j u n i o de 2 0 0 2 .
recursos en materia
de
progresin
penitenciaria.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Progresin al tercer g r a d o de t r a t a m i e n t o con c r i t e r i o f a v o r a b l e al o t o r g a m i e n t o de la l i b e r t a d c o n d i c i o n a l ,
240. Segn GRANADOS PREZ, Acuerdos, 2 a ed., p. 124 el Acuerdo se adopt el

12 de julio de 2002. En cambio, en el portal del Tribunal Supremo se data el
Acuerdo el da 17 de julio de 2002.
324
325
3. Submateria: Responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

4. Cuestin planteada: Rgimen de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el uso de armas de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
5. Contenido del acuerdo: La responsabilidad civil subsidiaria del
Estado por los daos causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por el uso del arma reglamentaria, se deriva de
que, aun cuando el arma no se haya utilizado en acto de servicio, el
riesgo generado con el hecho de portarla si es consecuencia directa
del modo de organizacin del servicio de seguridad, por lo general
beneficioso para la sociedad, pero que entraa este tipo de riesgos.
Pero el mero hecho de la utilizacin del arma reglamentaria no genera de manera necesaria la responsabilidad civil del Estado, quedando
sta excluida en aquellos supuestos en los que el dao no sea una
concrecin del riesgo generado por el sistema de organizacin del servicio de seguridad. Entre tales supuestos deben incluirse las agresiones efectuadas con el arma reglamentaria, en el propio domicilio del
agente, contra sus familiares o personas que convivan con l.
Si bien, incluso en los casos mencionados en el apartado anterior,
habr responsabilidad civil subsidiaria del Estado, si existen datos debidamente acreditados, de que el arma debi habrsela retirado al funcionario por carencia de las condiciones adecuadas para su posesin.
6. Observaciones:
Sigue la doctrina establecida por la STS de 5 de julio de 2002 (RJ
2002, 7936).
Aplicada por las SSTS de 27 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7323)
y 19 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7700).
El Acuerdo del Pleno de esta Sala de 12-7-2002 ha establecido que
la obligacin de portacin del arma es un riesgo derivado del servicio pblico y que, se deban excluir casos que tuvieran analoga con aqullos en
los que el arma hubiera sido utilizada dentro del domicilio del agente y
contra personas con las que ste convive. Por lo tanto, en el presente caso
no es posible establecer dicha analoga, dado que no exista convivencia y
los hechos no ocurrieron en el domicilio de la pareja. Por lo tanto, se trata
de un riesgo derivado de la organizacin del servicio pblico.241
241. STS de 27 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7323).

326
Sobre la aplicacin de la antigua doctrina jurisprudencial relativa

a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado al nuevo art. 121 del
Cdigo penal, vase el Acuerdo 70 (26 de mayo de 2000).
ACUERDO 97
1. Fecha: 24 de enero de 2003.
3. Submateria: Plazo presentacin
escritos.
4. Cuestin planteada: Aplicacin del artculo 135 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil a la jurisdiccin penal.
5. Contenido del acuerdo: Lo dispuesto en el artculo 135 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable a los procesos penales.
6. Observaciones:
Aplicado por el ATS de 12 de febrero 2003 (RJ 2003, 2088) que
sigue el criterio que ya se adopt en el ATS de 5 de febrero de 2001
(RJ 2001, 5555).
Entiende asimismo el tribunal que no resulta aplicable la previsin del art. 135, 1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que lleva
hasta las quince horas del siguiente da hbil el vencimiento del plazo
para la presentacin de escritos, porque, conforme dispone el art. 4
de la propia Ley, la vigencia supletoria de sta en el mbito propio
de las dems de procedimiento est condicionada a la constatacin
de un defecto de regulacin, que aqu no se dara. Y ello porque la
Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene un tratamiento de la materia
que no presenta lagunas en lo que se refiere al rgimen temporal de
los recursos, en concreto del de casacin.
Planteado as el asunto, no cabe duda de que debera estarse con el
tribunal de instancia. Pero sucede que ese modo de discurrir, en su acusado formalismo, hace abstraccin de una dimensin sustancial del problema suscitado por el recurso, que no puede dejar de considerarse.
En efecto, si trascendiendo el aspecto meramente procedimental
de la cuestin se pasa a considerar la naturaleza de los recursos cuya
reglamentacin se contempla, es evidente que no concurren diferencias de fondo que puedan dar razn de la diversidad de trato a que
lleva la argumentacin de la Audiencia. Pues no es imaginable algn
327
motivo especfico ratione materiae que impida extender la regla del

art. 135,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al rea de aplicacin del
art. 856 LECrim. En efecto, ste establece un plazo pero no dice cmo
se computa, por lo que no existe ninguna razn legal de especialidad
que impida la aplicacin complementaria de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en este punto.
As, slo cabe entender que lo que expresa ese precepto es el propsito genrico del legislador de 2000 de flexibilizar el trmite de presentacin de escritos a plazo, introducido, ciertamente, en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por ser la que se hallaba en elaboracin; pero sin
que esto signifique la imposibilidad de aplicacin del mismo criterio
en los restantes marcos procesales, y, en concreto, en el penal. De un
lado, por el carcter de norma matriz en cuestiones procesales que
caracteriza a aquella Ley; y, de otro, por imperativo del principio de
analoga (art. 4, 1 Cdigo Civil).
Efectivamente, si esa forma de operar del legislador favorecedora, en lo que aqu interesa, del uso de los recursos se encuentra justificada en el orden procesal civil no podra dejar de estarlo
en el penal, donde los interesados, en particular, los concernidos por
sentencias condenatorias a penas privativas de libertad, tienen en
juego los intereses y los valores ms sensibles debido a la intensidad
de la afectacin personal.
En definitiva, por todo lo expuesto, y conforme a lo acordado en
Pleno no jurisdiccional de esta sala de 24 de enero de 2003, slo cabe
concluir que existen las mejores razones de derecho para, en una consideracin integradora del orden jurdico procesal vigente, extender la
aplicacin del art. 135, 1 LECiv al supuesto suscitado en este caso, con
estimacin del recurso.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La cuanta indemnizatoria

prevista
en
el grupo IV de la tabla I del Baremo contenido
en el anexo a la Ley
30/1995^de
8 de noviembre,
de ordenacin
y supervisin
de los seguros privados,
en el supuesto
de fallecimiento
de victima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes,
en tanto que expresamente
se atribuye a los padres, ha de entenderse
que se trata de la
concesin
del importe total a ambos progenitores
conjuntamente,
de modo que
ni procede otorgar
la totalidad
de esa cantidad
legalmente
fijada, a
cada uno de ellos por separado,
en caso de supervivencia
de ambos,
ni reducirla
a la mitad prevista,
cuando fuere uno slo el
superviviente.
6. Observaciones:
La STS 5 de m a r z o de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 2 8 1 3 ) recoge el c o n t e n i d o
del A c u e r d o por p r i m e r a vez. Seguida p o r la STS de 11 de m a r z o de
2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 2 6 5 3 ) .
El sistema instaurado por la Ley 30/1995, origin, desde su nacimiento, una serie de reticencias sobre su constitucionalidad, que se
plasmaron en numerosas cuestiones suscitadas desde varios Juzgados
de lo Penal y Audiencias Provinciales, por considerar que la vinculacin de los Jueces a los lmites indemnizatorios fijados en la Ley afectaban a diversos derechos constitucionales.
ACUERDO 98
Todas estas cuestiones fueron acumuladas y resueltas por la STC

de 29 de junio de 2000 que, en lneas sustanciales, ha declarado la
constitucionalidad de dicha norma, si bien advierte que el denominado baremo ha de ser considerado como una pieza, dentro de un
sistema ms complejo de distribucin social o de socializacin del
coste de los accidentes de circulacin. La citada norma, mediante un
Anexo, establece el llamado sistema para la valoracin de los daos
y perjuicios causados a las personas, sealando que cabe diversificar
las seis tablas de valoracin que fijan la indemnizacin bsica, con los
factores de correccin.
delitos y faltas.
3. S u b m a t e r i a : Interpretacin
Baremo de la Ley del
Seguro.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A p l i c a c i n del Baremo del Seguro A u t o movilstico.
3. No vamos a entrar en discusiones o anlisis crticos, con la mencionada sentencia, ya que el carcter vinculante del baremo ha sido
admitido por la jurisprudencia de esta Sala, pero no queremos dejar de
sealar que, a primera vista, no se respeta el principio de correlatividad y proporcionalidad de la indemnizacin en funcin de la prima contratada, al mantenerse primas establecidas para cubrir una responsabilidad civil ilimitada, que despus en la prctica resulta limitada.
328
329
4. La cuestin relativa a la cuanta de la indemnizacin que corresponde a los padres, en el caso de muerte de hijos que carecen de cnyuge o de descendientes, ha sido objeto de debate en el seno de esta
Sala, lo que ha motivado que esta resolucin se haya retrasado hasta la
celebracin de una Sala General que, de alguna manera tratase de realizar una interpretacin que resolviese las dudas que surgen en cuanto
a los supuestos indemnizatorios en los casos que hemos sealado. Celebrada la Sala General con fecha 14 de febrero de 2003, se adopt por
mayora el acuerdo que transcribimos a continuacin: La cuanta indemnizatoria prevista en el Grupo IV de la Tabla I del Baremo, contenido en
el anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Probados, en el supuesto de fallecimiento de vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes, en tanto que expresamente
se atribuye a los padres, ha de entenderse que se trata de la concesin
del importe total a ambos progenitores conjuntamente, de modo que ni
procede otorgar la totalidad de esa cantidad, legalmente fijada, a cada
uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de los dos, ni reducirla a la mitad de la prevista cuando fuere uno solo el superviviente.
Existan dos Sentencias a n t e r i o r e s del Tribunal S u p r e m o q u e a l c a n z a r o n la s o l u c i n c o n t r a r i a y n i n g u n a d e ellas es citada en la STS de
5 de m a r z o : son las SSTS de 5 de j u l i o de 2 0 0 1 (RJ 2 0 0 2 , 1751) y 10
de abril de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 3 4 3 9 ) .
Se separa expresa y m o t i v a d a m e n t e del A c u e r d o la SAP de Sevilla
de 21 de m a y o de 2 0 0 4 (ARP 2 0 0 4 , 6 5 8 ) .
ACUERDO 99
1 . Fecha: 11 de j u l i o de 2 0 0 3 .
3. S u b m a t e r i a : Tutela judicial
efectiva.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Sentencias a b s o l u t o r i a s en casos de p e q u e o t r f i c o de d r o g a s , recurridas p o r el M i n i s t e r i o Fiscal.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Cuando la sentencia
absolutoria
se
basa en la falta de credibilidad
de los testigos, la va de la tutela
judicial efectiva alegada por la acusacin no permite modificar
los hechos
probados.
330
6. Observaciones:
A p l i c a d o por la STS de 10 de j u l i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 1 4 3 ) :
Todos tienen derecho a la presuncin de inocencia, as lo proclama el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, cualquiera que sea la condicin de los imputados, y desde luego, nosotros no podemos sustituir esa valoracin probatoria por la nuestra propia, porque el art.
741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo impide, y porque el sistema penal confiere al Tribunal que presencia el juicio oral la valoracin de todo el material probatorio, que se rige por los principios de
oralidad, publicidad y contradiccin, bajo el principio de libre valoracin de la prueba, con tal que se deje expuesto el iter argumental
que se haya seguido al efecto, y que ste sea razonable, siempre con
la presuncin de inocencia como principio rector del proceso penal.
As lo hemos acordado tambin nosotros, en Pleno no Jurisdiccional
para la unificacin de criterios, celebrado el da 11 de julio de 2003,
conforme al principio siguiente: "cuando la sentencia absolutoria se
basa en la falta de credibilidad de los testigos, la va de la tutela judicial efectiva alegada por la acusacin no permite modificar los hechos
probados".
ACUERDO 100
2. M a t e r i a : Parte especial. Lesiones y d e l i t o s c o n t r a la l i b e r t a d e
i n d e m n i d a d sexual.
3. S u b m a t e r i a : Concurso entre lesiones psquicas y agresin
sexual.
4. Cuestin p l a n t e a d a : T r a t a m i e n t o de las secuelas psquicas de
la a g r e s i n sexual.
5. C o n t e n i d o d e l a c u e r d o : Las alteraciones
squicas
ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador
al tipificar
la conducta'y
asignarle
una
pena,
por lo que ordinariamente
quedan
consumidas
por el tipo
delictivo correspondiente
por aplicacin
del principio
de consuncin
del
art. 8.3 del CP, sin perjuicio
de su valoracin
a efectos
de la responsabilidad
civil.
331
6. Observaciones:
A p l i c a d o por la STS de 7 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 (RJ 2 0 0 3 , 7 5 7 3 ) .
22 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 6 3 8 5 ) y 7 de o c t u b r e de 2 0 0 4
(RJ 2 0 0 4 , 8 0 0 2 ) .
Recientemente esta Sala, reunida en Junta General para la unificacin de criterios, celebrada el pasado da 10 de octubre de 2003,
trat el tema de las consecuencias punitivas ocasionadas en delitos
relacionados contra la libertad sexual, cuando la vctima de los mismos sufre, adems del ataque contra su indemnidad sexual, una lesin
psquica, que podra integrar un delito autnomo, que se penalizara
en concurso delictivo, o bien podra ser considerado una consecuencia directa de la accin del autor, en tanto que un ataque de esas
caractersticas conlleva ya de ordinario una lesin etiolgicamente
inmersa en el mismo que quedara englobado en el propio desvalor
de la accin, no siendo sus consecuencias ms que indemnizables por
la va de responsabilidad civil. Esta ltima posicin fue la dominante
en citada Sala General que acord que las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en
cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena,
por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo
correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del artculo 8.3 del Cdigo Penal, sin perjuicio de su valoracin a efectos de
la responsabilidad civil. El mencionado acuerdo es traspolable, mutatis mutandi, al caso que ahora resolvemos, en tanto que la Sala sentenciadora en su fundamentacin jurdica, completando el relato factual de su resolucin, vuelve a insistir sobre la poca consistencia
probatoria con la que construir un delito de lesiones psquicas, y as
dice: necesitaramos saber con certeza cul ha sido el mismo [se refiere al resultado tpico correspondiente a un delito de esa clase de lesiones] y adems tener seguridad sobre la relacin de causalidad entre
la accin y el resultado producido, y ni siquiera aparece claro el mismo
tratamiento mdico, en tanto que dicho Tribunal se interroga por su
verdadero alcance y existencia: "es importantsimo saber cul fue en
concreto el tratamiento mdico, pues el tipo penal excluye los supuestos de pura y simple prevencin u observacin, ya que precisa la constancia con plena seguridad, de una intervencin mdica activa que
objetivamente sea procedente, pues de otra forma quedara en manos
de la vctima la calificacin del hecho".
Segundo:
el Servicio de Vigilancia Aduanera
no constituye
polica
judicial en sentido estricto, pero s en sentido genrico del art. 283.1
de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal,
que sigue vigente
conforme
establece la disposicin
adicional
primera
de la LO 12/95, de 12 de
diciembre
sobre represin
del contrabando.
En el mbito de los delitos contemplados
en el mismo tiene encomendadas
funciones
propias de polica judicial,
que debe ejercer en coordinacin
con
otros
cuerpos policiales y bajo la dependencia
de los Jueces de
instruccin
y del Ministerio
Fiscal.
Seguido por las SSTS de 4 de f e b r e r o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 1509),
Y si bien es cierto que la mencionada Resolucin cuestion la con-
332
ACUERDO 101
3. S u b m a t e r i a : Polica judicial.
Servicio de Vigilancia
Aduanera.
4. Cuestin p l a n t e a d a : El Servicio de Vigilancia A d u a n e r a es
Polica Judicial?
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Primero: el artculo 283 de la LE. Criminal no se encuentra
derogado,
si bien debe ser actualizado
en su
interpretacin.
Tercero: las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia

Aduanera en el referido mbito de competencia
son procesa/mente
vlidas.
6. Observaciones:
Ratifica la d o c t r i n a establecida en la STS de 6 d e n o v i e m b r e d e
2 0 0 3 (RJ 2 0 0 4 , 1696).
A p l i c a d o p o r la STS de 19 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 5 8 0 )
a u n q u e d a t a el A c u e r d o el 17 de n o v i e m b r e en lugar del 14 de n o viembre.
Todo ello a la luz de la doctrina expuesta en la STS de 25 de septiembre de 2003, que negaba el carcter de miembros de la Polica
Judicial a los funcionarios integrantes del Servicio de Vigilancia Aduanera y, por ende, su competencia para practicar vlidamente diligencias de orden probatorio con verdadera eficacia procesal.
333
sideracin de Polica Judicial del referido Servicio, no lo es menos, de

una parte, que la conclusin alcanzada en ella, lejos de suponer la
declaracin de nulidad de las pruebas obtenidas por tales funcionarios,
sealaba la desproporcin que un tal pronunciamiento supondra, as
como que, en posterior Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, en su sesin del da 17 de noviembre de 2003,
se sent que (...).
Posteriormente es aplicado por las SSTS de 10 de octubre de 2005
(RJ 2005, 8322), 16 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1068), 6 de marzo
de 2006 (RJ 2006, 2303), 19 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3574) y 4
de julio de 2006 (RJ 2006, 4730).
ACUERDO 102
3. Submateria: Recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia
penitenciaria.
4. Cuestin planteada: Interpretacin del nuevo recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria, introducido por la LO 5/2003 de 27 de mayo, que modific la Disposicin
Adicional 5a de la LOPJ.
5. Contenido del acuerdo: Puede interponerse este recurso contra los autos de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional en materia penitenciaria, en los que se resuelvan recursos de apelacin que no sean susceptibles de recurso de casacin ordinario. Los
pronunciamientos
del Tribunal Supremo al resolver estos recursos en
ningn caso afectarn a las situaciones jurdicas creadas por resoluciones precedentes a la impugnada.
Son requisitos de este recurso:
' a) La identidad del supuesto legal de hecho.
b) La identidad de la norma jurdica aplicada.
c) La contradiccin entre las diversas interpretaciones
de dicha
norma, y
d) la relevancia de la contradiccin para la decisin de la resolucin recurrida.
334
El recurso de casacin para la unificacin de la doctrina en el

mbito
penitenciario:
a) No jes una tercera instancia.
b) Han de respetarse siempre los presupuestos fcticos fijados por
el Tribunal a quo. Y,
c) No cabe apreciar contradiccin en la aplicacin de la norma: a)
cuando ello dependa de comportamientos individualizados, informes o
diagnsticos personales y b) cuando las decisiones judiciales respeten
el margen de discrecionalidad que la propia norma establezca o permita.
Preparacin del recurso: El Tribunal a quo debe comprobar:
a) Que la resolucin impugnada puede ser recurrida en casacin
para unificacin de doctrina;
b) Que en el escrito de preparacin se hace constar la igualdad
del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradiccin) en la
interpretacin y aplicacin de la correspondiente norma jurdica; y,
c) Que el recurrente aporta las resoluciones de contraste o las
precisa y solicita la aportacin del correspondiente testimonio de las
mismas, que en todo caso, el Tribunal a quo deber examinar antes
de pronunciarse al respecto.
El Tribunal a quo previa audiencia del Ministerio Fiscal deber pronunciarse, motivadamente, sobre si procede, o no, tener por
preparado el recurso (art. 858 LECrim)
Formalizacin del recurso: Ante la Sala Segunda del TS:
Este recurso nicamente puede fundamentarse en la existencia de
contradiccin entre la doctrina asumida por el auto recurrido y la
mantenida en la resolucin o resoluciones de contraste.
Decisin del recurso:
Por una Sala compuesta por cinco Magistrados.
Sin celebracin de vista. Y, mediante sentencia, que decidir cual
es la interpretacin correcta del precepto legal al que se refiere el Tribunal que conozca de este recurso quien no estar obligado a decidir sobre el mismo de acuerdo con alguna de las resoluciones contradictorias citadas por la parte recurrente, ya que podr hacerlo conforme
a la doctrina que estime aplicable.
6. Observaciones:
Aplicado por primera vez por la STS de 30 de septiembre de 2004
(RJ 2004, 5840).
335
Elena irrigo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche
Antes de resolver el caso sometido a nuestra consideracin casacional, y como quiera que esta Sala se va a pronunciar por vez primera sobre el alcance, contenido y efectos de este novedoso modo de
impugnacin de las resoluciones judiciales recadas en el mbito del
derecho penitenciario, hemos de realizar algunas consideraciones de
carcter general sobre tal recurso de unificacin de doctrina en materia penitenciaria, conforme a los parmetros interpretativos de nuestro Acuerdo Plenario de fecha 22 de julio de 2004, que transcribir ntegro en los Antecedentes de hecho de esta resolucin judicial.
TERCERO. Las resoluciones judiciales susceptibles de ser recurridas

en casacin para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria
son los autos dictados tanto por las Audiencias Provinciales como, en
su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelacin que
no sean recurribles directamente mediante el recurso de casacin ordinario. Se tratar, en consecuencia, de autos dictados en apelacin por
las Audiencias Provinciales (en su caso, la Audiencia Nacional), procedentes a su vez de resoluciones judiciales dictadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, que cumplan con los requisitos que ms adelante expondremos. No podrn acceder a la unificacin de doctrina los
autos susceptibles de recurso de casacin directo, que lo sern aquellos que determinen el mximo de cumplimiento de la pena impuesta, o en su caso, se deniegue tal fijacin (apartado 6 de la DA 5a de
la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
ria penitenciaria, para tutelar una aplicacin de las normas que garanticen ptimamente el derecho de igualdad. Las partes en conflicto han
.te/iido ya la oportunidad de agotar en pro de sus pretensiones una
previa doble instancia judicial en donde depurar todos aquellos aspectos fcticos y jurdicos que configuran su controversia, de modo que
en este trance casacional nicamente se controlar por este Alto Tribunal que la doctrina legal aplicable sea la ajustada al ordenamiento
jurdico, resolviendo esta Sala Casacional las discrepancias interpretativas entre los diversos rganos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver tales discrepancias (en la instancia). Al decidir este recurso de unificacin de doctrina, el Tribunal Supremo no tiene
necesariamente que optar por una u otra doctrina legal aplicada por
los rganos jurisdiccionales en conflicto, sino que puede resolver tambin la controversia mediante una tercera interpretacin que tenga
por procedente, indicando que sa es la interpretacin del precepto
legal cuestionado y la doctrina legal que resulta aplicable. En consecuencia, no podrn cuestionarse ante esta Sala Casacional los propios
hechos que se hayan declarado probados o sobre los cuales se haya
aplicado el derecho penitenciario, quedando eliminado cualquier intento de controversia que sobre los mismos pretendan las partes suscitar. El objeto de este recurso lo ser exclusivamente la doctrina aplicada por los rganos jurisdiccionales en el caso sometido al control
casacional de esta Sala, de modo que su objeto es la unificacin de
doctrina, para lo que habrn de concurrir dos requisitos: uno, de identidad de supuesto legal de hecho y de fundamentacin jurdica, y otro
de contradiccin en la aplicacin de la doctrina legal por los rganos
judiciales de procedencia. El resultado ser la unificacin de tal doctrina, que es el objeto del recurso y la misin de esta Sala al resolverlo. No se trata, pues, de controlar la subsuncin jurdica llevada a
cabo por el Tribunal de instancia en el caso concreto que haya sido
sometido a su consideracin, sino verificar que ante situaciones sustancialmente iguales se han producido respuestas divergentes que han
ser unificadas por este Tribunal. De modo que nunca podr convertirse este recurso para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria, en una tercera instancia, en donde las partes pretendan hacer
valer de nuevo sus pretensiones divergentes con lo resuelto en la instancia.
La finalidad del recurso de casacin para la unificacin de doctrina es asegurar la unidad del orden normativo jurdico-penal, en mate-
Este recurso exige la concurrencia de dos requisitos: identidad de

supuesto legal de hecho y contradiccin de doctrina legal aplicada.
SEGUNDO. No es la primera vez que nuestro ordenamiento jurdico penal configura un recurso de esta naturaleza, atribuido a la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo. En efecto, la Ley Orgnica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ya haba desarrollado, en su artculo 42, un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina en la aplicacin de determinadas medidas a los menores infractores del Cdigo Penal, propias de su mbito
de actuacin. De igual manera, esta Sala Casacional tambin aprovech una de las primeras ocasiones para pronunciarse sobre sus contornos jurdico-procesales, como es exponente el Auto de 25 de noviembre de 2002, al resolver un recurso de queja frente a la inadmisin
del mismo, as como la Sentencia de esta Sala nmero 115/2003, de
3 de febrero.
336
337
El primero de ellos, el requisito de la identidad de supuesto legal

de hecho y de fundamentacin jurdica, supone la comprobacin inicial de que se trata de supuestos sustancialmente iguales, que, por
consiguiente, debieron haber merecido la misma respuesta judicial y
que, sin embargo, sta fue diversa, en funcin de una diferente interpretacin de un mismo precepto legal, que en consecuencia debe
ser corregida por esta Sala Casacional, con la finalidad de que la aplicacin del derecho penitenciario sea de todo punto uniforme en
supuestos idnticos. En definitiva, lo que se pretende salvaguardar
con este requisito es el principio de igualdad en la aplicacin de la
Ley, y consiguientemente, el de seguridad jurdica. El principio de identidad de la norma se traduce en la identidad de supuesto de hecho
(en el sentido de la descripcin de aquellos elementos tcticos que
conforman su previsin normativa) y el de consecuencia jurdica derivada de la concurrencia de tal supuesto de hecho. De esta manera,
tal sustancialidad se traduce en igualdad de supuesto de hecho contemplado por la norma. Parece evidente que en toda operacin jurdica el supuesto de hecho al que se ha de aplicar la consecuencia
jurdica prevista por la norma ha de ser tenido en consideracin, porque las normas jurdicas conforman mandatos legales en funcin del
sustrato tctico al que el legislador anuda una consecuencia jurdica.
Pero lo que verdaderamente importa es la identidad de supuesto de
hecho contemplado por la norma, y no tanto las caractersticas del
caso concreto, que desde luego, no puede modificarse en sede de
esta extraordinaria instancia casacional. Lo que se valorar es, por
consecuencia, el contenido o extensin del precepto legal en abstracto, y la interpretacin que haya sido concedida al mismo, y no
tanto los concretos contornos del caso enjuiciado por la resolucin
judicial impugnada, enfrentada referencialmente con las invocadas
como de contraste. Se trata, obviamente, de una colisin de interpretaciones de una misma norma jurdica, siendo la misin de este
recurso la unificacin de tal doctrina, declarando esta Sala la forma
con que ha de ser llevada a cabo la correcta interpretacin de aqulla, unificando los distintos criterios aplicados, para producir tal unificacin que garantice la aludida unidad del orden normativo jurdico-penal en esta materia.
Por otro lado, tambin es evidente que, si las particularidades fcticas del caso sometido a la valoracin jurdica de uno u otro tribunal, son distintas, o si la norma jurdica permite una cierta discrecio-
338
nalidad en su aplicacin, el recurso no podr prosperar, porque no se

habr producido desigualdad alguna de criterio, sino la aplicacin de
unos parmetros interpretativos diversos que se justifican en una sustancial falta de igualdad, o son, en otro caso, fruto de la correccin
en la respuesta jurdica que faculta aquella discrecionalidad.
Finalmente, cuando la resolucin impugnada haya valorado aspectos personales, fundamentalmente cuando deban tenerse en consideracin informes personalizados de conducta o un pronstico de comportamiento futuro, no podr declararse que el supuesto legal de
hecho de la norma es sustancialmente idntico, y en consecuencia, el
recurso no podr prosperar. No puede olvidarse que, en muchos casos,
en materia penitenciaria, la aplicacin de la Ley est basada en la individualizacin de conductas.
El segundo requisito es el de contradiccin, o lo que es lo mismo,
que con anterioridad un rgano judicial, incluido este propio Tribunal
Supremo, se haya pronunciado de forma diversa a la resolucin impugnada, presupuesto que tambin es necesario para la activacin de este
recurso de casacin para la unificacin de doctrina. Este requisito justifica que no puedan acceder directamente ante esta Sala todo tipo
de discrepancias con la interpretacin que se ha concedido en el
supuesto concreto enjuiciado, a modo de un recurso de casacin directo, sino que es precisa la previa discrepancia de criterios aplicativos
de la norma jurdica con respecto a la de contraste. Debern alegarse en consecuencia dos resoluciones judiciales: una, la impugnada,
que podr ser objeto de correccin por este Tribunal Supremo, y otra,
la de contraste (una o varias), que evidencie, a juicio del recurrente,
que el derecho penitenciario se aplic de forma diferente ante otro
supuesto sustancialmente idntico al que resuelve la sentencia impugnada. Esta resolucin judicial de contraste o referencial, tanto puede
haber sido dictada por la propia Audiencia Provincial, por otra Seccin de la misma Audiencia, por otra Audiencia Provincial de diferente
demarcacin territorial, por la Audiencia Nacional, en los casos en que
conozca de las apelaciones procedentes del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, o por este Tribunal Supremo, resolviendo un recurso de casacin para la unificacin de doctrina en esta materia. Obvio
es decirlo, que si se trata de una Audiencia Provincial o de la Audiencia Nacional, la resolucin tomar la forma de Auto, y si lo es del Tribunal Supremo, ser una Sentencia. Pero, como ya hemos sealado,
nicamente la resolucin impugnada puede ser objeto de correccin
339
mediante este recurso, al disponerse en la Ley, en relacin con sus

efectos, que los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver
los recursos de casacin para la unificacin de doctrina en ningn caso
afectarn a las situaciones jurdicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada.
Recapitulando: las caractersticas de este recurso de casacin sern
las siguientes: a) identidad de supuesto legal de hecho; b) identidad
de la norma jurdica aplicada; c) contradiccin entre las diversas interpretaciones de la misma; d) relevancia de la contradiccin en la decisin de la resolucin objeto del recurso.
Y desde el plano negativo, nunca podr convertirse este recurso en
una tercera instancia jurisdiccional, pues la subsuncin jurdica llevada a cabo en la resolucin impugnada no puede ser objeto de nuevo
control casacional por esta Sala, ni pueden ser revisados los contornos tcticos del supuesto de hecho previsto por la norma, tal y como
han quedado diseados por el Tribunal a quo, ni pueden finalmente considerarse infringida la doctrina legal cuando su aplicacin dependa de comportamientos individualizados de conductas o informes de
pronstico o diagnstico personal.
CUARTO. En lo referente a su tramitacin procesal, la Ley no disea sus contornos concretos, salvo sealar que se sustanciar conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casacin ordinario, con las particularidades que de su finalidad
se deriven. Ello nos obliga a realizar algunas consideraciones generales al respecto.
En primer lugar, que nicamente estn legitimados para interponer este recurso el Ministerio Fiscal y el letrado del penado (entendemos sera ms correcto haber dicho el penado, asistido de letrado),
pero tal mencin nos conduce a interpretar que no es posible su articulacin por cualquier tipo de acusacin que no sea estrictamente la
pblica indicada.
Las resoluciones recurribles son los autos dictados por las Audiencias Provinciales y, en su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelacin, que no sean susceptibles de casacin ordinaria, en
los trminos que ya hemos analizado en nuestros anteriores razonamientos jurdicos.
El recurso, al conformarse con arreglo a la estructura del recurso
de casacin ordinario, tiene dos fases diferentes: una ante el Tribunal
a quo y otra ante el Tribunal ad quem (esta Sala Casacional).
340
La primera fase est constituida por la llamada de preparacin del

recurso de casacin. En plazo de cinco das, contado desde la ltima
notificacin del Auto contra el que se pretende entablar el recurso
(art. 856 LECrim), los legitimados para interponerlo debern presentar ante el rgano judicial a quo un escrito de preparacin, anunciando su intencin de recurrir en unificacin de doctrina la resolucin recada, invocando al efecto los autos o sentencias de contraste
de donde se deduzca tal contradiccin con la doctrina mantenida por
la resolucin judicial recurrida. Deber la parte que prepare el recurso ofrecer una sucinta explicacin de tal discrepancia, al objeto de
que el Tribunal a quo pueda verificar un primer filtro del mismo,
sin limitarse a una automtica comprobacin de requisitos formales.
En definitiva, el recurrente en el escrito de preparacin deber exponer el cumplimiento de los requisitos de identidad y contradiccin en
los trminos que ya hemos analizado. Adems, solicitar un testimonio del Auto que pretende recurrir, as como de las resoluciones judiciales de contraste, conducentes a acreditar la quiebra de la doctrina
jurisprudencial o de la doctrina aplicada por otro Tribunal en un caso
idntico. Podr, naturalmente, acompaar el texto de tales resoluciones mediante la utilizacin de cualquier fuente de conocimiento de
las mismas. Dicho escrito deber estar firmado, en el caso de ser el
penado el recurrente, por abogado y procurador (art. 856 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal).
El Tribunal a quo, dentro de los tres das siguientes, tendr por
preparado el recurso si la resolucin reclamada es recurrible en casacin y se han cumplido todos los requisitos exigidos, y, en el caso
contrario, lo denegar por auto motivado, del que se dar copia certificada en el acto de la notificacin a la parte recurrente (art. 858 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Dichos requisitos no son, nicamente, los formales de todo recurso de casacin, sino tambin los de identidad y contradiccin, de
modo que el Tribunal a quo deber llevar a cabo un previo estudio
de admisin, en donde se compruebe el cumplimiento de tales exigencias, al menos de forma aparente. De modo que tal Tribunal debe
verificar los siguientes controles: a) que se trate de una resolucin
recurrible en casacin para la unificacin de doctrina; b) que en el
escrito de preparacin del recurso se haya alegado la correspondiente contradiccin, invocando la igualdad de supuesto y la desigualdad
de solucin; c) que en tal escrito se ofrezca o solicite testimonio de
341
las sentencias o autos de contraste; d) que todo ello se verifique de

forma motivada.
Frente a la denegacin de la preparacin del recurso, cabe recurso de queja (art. 862 LECrim).
De concurrir los mencionados requisitos, el Tribunal a quo tendr por preparado el recurso, recabar los testimonios necesarios de
las resoluciones invocadas por el recurrente, y ordenar el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo del modo dispuesto en
el art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al formalizarse el recurso ante esta Sala Casacional, no podr fundamentarse en motivos por infraccin de Ley ni en quebrantamiento
de forma, sino que nicamente son admisibles los motivos por infraccin de doctrina jurisprudencial o contradiccin de doctrina entre distintas Audiencias Provinciales (en su caso, tambin con la Audiencia
Nacional). La infraccin constitucional que siempre es alegable como
motivo casacional, nicamente tendr relevancia en este recurso como
manifestacin del derecho a la igualdad y a la seguridad jurdica. En
consecuencia, no podrn alegarse vicios constitucionales relacionados
con la tramitacin de la causa, tales como indefensin, derecho a la
prueba, etc.
El recurso se decidir ordinariamente sin celebracin de vista, terminndose mediante el dictado de sentencia (especialidad sta propia
del recurso de casacin). Concurrirn al dictado de tal sentencia la Sala
compuesta por un mnimo de cinco magistrados, en funcin de las
caractersticas unificadoras de este recurso. Lo resuelto en la sentencia
o resolucin judicial de contraste no podr ser modificado, aunque se
case la resolucin impugnada, afectando solamente a sta el contenido de la sentencia casacional.
Con p o s t e r i o r i d a d es seguido por las SSTS de 2 4 de n o v i e m b r e de
2 0 0 4 (RJ 2 0 0 5 , 351) y 12 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6305) y los AATS
de 13 de d i c i e m b r e de 2 0 0 4 (JUR 2 0 0 5 , 2 1 5 6 0 9 ) , 10 de m a r z o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 8 9 0 8 ) , 16 de j u n i o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 8914), 28 de f e b r e r o
de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5681) y 14 de j u n i o d e 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 177118).
342
ACUERDO 103
3. S u b m a t e r i a : Trfico de drogas: cantidad
de notoria
importancia con GHB.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Sustancia GHB ( g a m m a h i d r o x i b u t i r a t o y
a c i d o g a m m a h i d r o x i b u t i r i c o ) . Criterio para p o d e r apreciar la a g r a v a n t e especfica de c a n t i d a d de n o t o r i a i m p o r t a n c i a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Sustancia que debe considerarse
causa
grave dao a la salud. La cantidad de notoria importancia
debe fijarse en 10.500 gramos de dicha sustancia
en estado puro. Igual criterio debe seguirse para la sustancia
denominada
GBL,
abreviatura
de
gammabutirolactona.
6. Observaciones:
Sobre las cuantas concretas de las d r o g a s q u e i n t e g r a n la a g r a v a c i n de la c a n t i d a d de n o t o r i a i m p o r t a n c i a , vase el A c u e r d o 8 9
(19 de o c t u b r e de 2 0 0 1 ) . Sobre esta a g r a v a n t e y los d e r i v a d o s del
c a n n a b i s , vase el A c u e r d o 5 (25 de s e p t i e m b r e de 1 9 9 1 ) .
A p l i c a d o p o r la STS de 15 de d i c i e m b r e de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 8 2 5 0 ) .
No han existido pronunciamientos en esta Sala sobre la aplicacin a las sustancias denominadas GHB y GBL de la agravante especfica de cantidad de notoria importancia, debindose seguir el mismo
criterio que se ha tenido en cuenta para las dems drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, es decir, quinientas dosis referidas
al consumo diario, actualizados en informes del Instituto Nacional de
Toxicologa, debindose tener exclusivamente en cuenta la sustancia
base o txica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachs
y sus derivados. Faltaba conocer cual era ese estimado consumo diario, y el Instituto Nacional de Toxicologa ha realizado un informe, que
lleva fecha de 9 de diciembre de 2004, y que ha sido examinado en
un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre,
en el que se concreta que ese consumo diario estimado, tratndose
de la sustancia GHB, se sita en una horquilla que se extiende desde
los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuanta mxima de 21.000
mg o 21 gramos. Las quinientas dosis supondran, por consiguiente,
los 10.500 gramos, es decir, diez kilos y medio de dicha sustancia en
estado puro.
343
ACUERDO 104
Competencia.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Principio de u b i c u i d a d .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El delito se comete en todas las jurisdicciones
en las que se haya realizado
algn elemento
del tipo. En
consecuencia,
el Juez de cualquiera
de ellas que primero
haya iniciado las actuaciones
procesales,
ser en principio
competente
para
la instruccin
de la causa.
6. Observaciones:
A p l i c a d o por la STS de 2 4 de m a r z o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 6 6 6 6 ) .
(...) conforme al art. 23.4 f) LOPJ la jurisdiccin espaola ser competente para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse segn la
Ley espaola como... trfico ilegal de drogas psicotrpicas txicas y
estupefacientes, y el art. 65.1 e) de la misma Ley atribuye a la Audiencia Nacional la competencia para los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o los Tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales espaoles, no podemos olvidar
que esta Sala ha distinguido con frecuencia (STS 1445/2000) entre territorio geogrfico, compuesto tanto por el espacio terrestre, como el
martimo o el areo, territorio poltico que sera aquel sobre el que el
Estado espaol aplica su soberana y jurisdiccin; y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su accin fiscal, siendo necesario traspasar las aduanas estatales.
Distincin que podra ser til a efectos de determinar el momento de consumacin del delito de contrabando, pero que carece de
importancia en el caso presente desde el momento que territorio espaol es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberana del
estado. Por ello por territorio del Estado debe entenderse no solo la
propia tierra, continente e islas, sino tambin todos los otros lugares
o espacios donde la soberana del Estado ejerce su autoridad y jurisdiccin, y desde este punto de vista forman parte integrante del territorio, el mar territorial, el espacio areo, los buques y aeronaves que
circulan con bandera y pabelln nacional.
Siendo as no sera aplicable el art. 23.4 f) en relacin con el art.

65.1 e) LOPJ a efectos de la competencia de la Audiencia Nacional sino
el.apartado 1 o del art. 23 que atribuye en el orden penal el conocimiento a la jurisdiccin espaolas de las causas por delitos y faltas
cometidos en territorio espaol o cometidos a bordo de buques o
aeronaves espaolas..., lo que, a su vez, determina la competencia de
los Juzgados de Cartagena, en base a la teora de ubicuidad aceptada
por esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005, segn
el cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se
haya realizado algn elemento del tipo. En consecuencia el Juez de
cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, ser, en principio, competente para la instruccin de la causa (...)
S e g u i d o por los AATS de 21 de j u n i o de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 5 , 2 1 5 0 1 0 ) ,
25 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 4 0 2 ) , 17 de e n e r o de 2 0 0 6 (JUR
2 0 0 6 , 1 9 8 0 5 2 ) , 2 0 de e n e r o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 4 7 4 6 5 ) y 13 de j u l i o
de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 201 5 5 7 ) . 2 4 2
ACUERDO 105
3. S u b m a t e r i a : Apropiacin
indebida:
clusulas
de reserva
de
dominio.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Clusulas de reserva de d o m i n i o y p r o h i b i c i n d e enajenar.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Las clusulas contractuales
de reserva de dominio
o prohibicin
de enajenar
no constituyen
un
ttulo
apto para generar el delito del art. 252 CR
6. Observaciones:
C o n f i r m a la d o c t r i n a establecida en las SSTS de 23 de j u l i o de
2 0 0 1 (RJ 2 0 0 1 , 9 0 0 8 ) y 18 de j u n i o de 2 0 0 4 (RJ 2 0 0 4 , 4 6 4 5 ) .
242. Aunque lo data errneamente el 3 de marzo de 2005.
344
345
S e g u i d o p o r la STS d e 2 8 d e m a r z o d e 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 3 5 7 9 ) y
la SAP de B a r c e l o n a d e 23 d e n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 6 ,
48924).
La Sala ha considerado en su decisin del Pleno no jurisdiccional
de 3 de febrero de 2005 que las clusulas de reserva de dominio y de
prohibicin de enajenar carecen de efecto en el mbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por
el comprador mediante la tradicin basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de clusulas, por lo tanto, que
slo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 23-7.200 y 18-62004) siempre y cuando hayan sido inscriptos en el Registro de Venta
a Plazos. Consecuentemente, se trata de clusulas que no convierten
por s mismas la infraccin del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto vista: en primer lugar, el
derecho penal no puede ser objeto de contratacin entre las partes.
En segundo lugar la criminalizacin del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sera incompatible
con el principio de proporcionalidad.
La legislacin vigente prev en el mbito del derecho civil medios
suficientes para la proteccin de los acreedores que venden a plazos.
El legislador, por lo tanto, no ha querido recurrir en esta materia al
derecho penal, que, por lo tanto, slo debe ser entendido desde la
perspectiva de la ltima ratio y por tal razn como innecesario para
la proteccin de relaciones jurdicas privadas ya suficientemente protegidas. En el presente caso los acreedores han sufrido un dao patrimonial que no es slo consecuencia del incumplimiento del deudor,
sino tambin de su propia incuria, dado que inscribieron los contratos en el Registro de Ventas a Plazos cuando ya se haban efectuado
las transferencias de la motocicleta y del turismo. Si, por el contrario,
hubieran realizado la inscripcin en tiempo y forma hubieran estado
suficientemente protegidos frente a terceros adquirentes.
ACUERDO 106
346
3 . S u b m a t e r i a : Trfico
de drogas:
dosis mnimas
psico-activas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : El p r i n c i p i o de los m n i m o s psico-activos
en relacin con la i n t e r p r e t a c i n del art. 3 6 8 CP.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Continuar
manteniendo
el criterio
del
Instituto
Nacional
de Toxicologa
relativo a las dosis mnimas
psicoactivas, hasta tanto se produzca
una reforma legal o se adopte
otro
criterio o
alternativa.
6. Observaciones:
Seguido p o r las SSTS de 4 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 5 7 0 1 ) ,
17 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 2 9 0 7 ) , 2 4 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ
2 0 0 5 , 1 8 5 9 ) , 6 de o c t u b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 4 1 3 ) y 9 de f e b r e r o
de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 529).
Las SSTS de 16 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 4 3 0 2 ) y 2 8 de n o v i e m bre de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 965) sealan q u e el A c u e r d o t u v o lugar el 2 4
de e n e r o d e 2 0 0 3 .
Esta Sala Casacional, tiene declarado la Sentencia 1023/2002, de
19 de enero de 2004, que esta cuestin fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificacin de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003,
en el que se acord que por el Instituto Nacional de Toxicologa se
propusieran unos mnimos cientficamente considerados como exentos
de cualquier afectacin a la salud de las personas. Mediante comunicacin del pasado da 13 de enero de 2004, se han ofrecido stos por
el Servicio de Informacin Toxicolgica de tal Instituto, sobre dosis de
abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mnima psicoactiva,
considerndose que, por el momento, no es necesario llevar este tema
a una prxima Sala General. Pues bien, para el caso de la herona,
que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que
la dosis mnima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis
mnimas psicoactivas son las que afectan a las funciones fsicas o psquicas de una persona.
Con relacin al propio concepto de mnimo psico-activo, y sus
repercusiones penolgicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los
mnimos psico-activos son aquellos parmetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia cientfica, como es el Instituto Nacional de Toxicologa, que suponen un grado de afectacin
347
en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en

la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos
mnimos de toxicidad, y producen tambin un componente de adiccin, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsin. Se trata, pues, de drogas que ocasionan dao en la salud pblica, entendida sta como la de los componentes de la colectividad en
su aspecto individualizado, y cuya pena se disea por el legislador
penal, segn que tal afectacin (dao) sea grave o no. Esos mnimos
suponen que la cantidad transmitida es algn tipo de sustancia estupefaciente, txica o psicotrpica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues,
el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mnimos han sido ofrecidos por el
informe aludido del Instituto Nacional de Toxicologa, y dentro de los
mrgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que
se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien,
los elementos subjetivos de la norma penal deben tambin concurrir
para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicacin del precepto contenido en el art. 368 del Cdigo Penal. Dentro
de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para
el caso de aquellos toxicmanos que se autofinancian su consumo
mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adiccin, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurdico-penal permite la exencin de su responsabilidad criminal o la
apreciacin de la circunstancia atenuante especfica de drogadiccin,
incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitucin
de la pena por aquellas medidas de seguridad ms apropiadas para
impedir la posible repercusin futura de su peligrosidad criminal, y
que atender igualmente a la rehabilitacin y deshabituacin del autor
del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar
la penalidad que dispone el Cdigo Penal, si sta fuere procedente,
porque la Ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sancin correspondiente, otra opcin que solicitar
el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera
que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujecin a la Ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna.
La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teora de los mnimos psico-activos en multitud de sentencias, de las
348
que podemos sealar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy

slido de doctrina legal. As, en las Sentencias 4/2004, de 14 de
enero (herona); 152/2004, de 11 de febrero (herona y cocana,
revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (herona); 259/2004, de 20 de
febrero; (herona); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de
octubre (herona); etc.
En el caso enjuiciado, la cantidad de droga transmitida mediante
precio lo ha sido en cuanta de 11 miligramos de herona, que colma
los antedichos umbrales en su magnitud. No hay, pues, motivo alguno para considerar impune este comportamiento que est incurso en
una clara antijuridicidad formal, y tambin material, conforme a lo
razonado.
Finalmente, en Pleno No Jurisdiccional de Unificacin de Criterios,
celebrado el pasado da 3 de febrero de 2005, se acord mantener
este criterio, en tanto no se produzca la modificacin legal de la
norma penal cuestionada, para lo que se dirigir esta Sala Casacional al Gobierno, de conformidad con las previsiones que se contienen en el art. 4.3 del Cdigo Penal, proponiendo una mayor proporcionalidad en la pena aplicable.
ACUERDO 107
3. S u b m a t e r i a : Recurso de casacin contra Autos en proceso
abreviado.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A u t o s recurribles en casacin en el p r o cedimiento abreviado.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Los autos de sobreseimiento
dictados
en apelacin
en un procedimiento
abreviado
slo son recurribles
en
casacin cuando concurran
estas tres
condiciones:
1) se trata de un auto de sobreseimiento,
libre.
2) haya recado imputacin
judicial
equivalente
a
procesamiento,
entendindose
por tal resolucin
judicial
en la que se describa
el
hecho, se consigne
el derecho aplicable y se indiquen
las
personas
responsables.
349
3) el auto haya sido dictado en procedimiento

cuya sentencia
sea
recurrible
en
casacin.
6. Observaciones:
Seguido p o r las SSTS de 8 d e abril de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 6 5 7 6 ) , 9 de
n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 1 7 7 3 ) , 23 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ
2 0 0 6 , 182), 7 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 0 2 4 ) y 11 de m a y o de
2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 2 7 2 ) y p o r los AATS de 3 0 de j u n i o de 2 0 0 5 (JUR
2 0 0 5 , 2 0 2 4 3 9 ) y 1 5 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 7 2 6 6 9 ) .
Antes de entrar en el examen del fondo de lo argumentado, a lo
largo de los tres motivos de su Recurso, por la Asociacin querellante, acerca de la existencia, o no, de los posibles delitos objeto de Querella, hay que comenzar analizando, en respuesta al planteamiento
efectuado por el propio Ministerio Fiscal en el escrito de impugnacin
al Recurso, la procedencia misma de la interposicin de un Recurso de
Casacin como el presente contra la referida inadmisin a trmite de
la Querella.
Y a tal respecto, baste tan slo recordar el contenido del recientsimo Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 9 de
febrero de 2005, para concluir en la improcedencia de la Casacin
planteada, aunque fuera, indebidamente, tramitada por la Audiencia
y cursada esa tramitacin por este Tribunal.
En efecto. En dicho Acuerdo se lee que:
Los autos de sobreseimiento dictados en apelacin en un procedimiento abreviado slo son recurribles en casacin cuando concurran
estas tres condiciones:
1) Se trate de un auto de sobreseimiento libre.
2) Haya recado imputacin judicial equivalente a procesamiento,
entendindose por tal la resolucin judicial en que se describa el hecho,
se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.
3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea
recurrible en casacin.
Y como quiera que, en el presente caso y al margen de las consideraciones que merezcan los otros dos requisitos recogidos en el texto
trascrito, es indudable que no existe Resolucin judicial alguna, equivalente a procesamiento, que contenga imputacin contra personas
posiblemente responsables, con descripcin fctica y derecho aplicable a la misma, puesto que nos encontramos, precisamente, ante una
350
inadmisin de Querella previa al inicio de cualquier trmite, debe concluirse en la ntegra desestimacin del Recurso. 243
ACUERDO 108
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a
d a d sexual.
3. S u b m a t e r i a : Corrupcin
de
menores.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Sujeto a c t i v o en
de m e n o r e s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En principio
del tipo de corrupcin
de menores previsto
que realice una actividad
de tercera respecto
prevista en el mismo.
la l i b e r t a d e i n d e m n i -
el d e l i t o de c o r r u p c i n
slo ser sujeto
en el art. 189.4
de la conducta
activo
CP el
tpica
6. Observaciones:
A p l i c a d o por p r i m e r a vez p o r la STS de 4 de abril de 2 0 0 5 (RJ
2005, 7478).
Pues bien, teniendo en cuenta la Jurisprudencia de esta Sala elaborada en relacin con el artculo 452 bis b ) . 1 , precedente del Cdigo de 1973, se suscita el alcance que debe darse a este tipo penal
reintroducido en el Cdigo por la Ley Orgnica 11/99 en el apartado
3 o del artculo 189 CP (hoy 4 o ), reformado posteriormente por la LO
15/03, aunque sin afectar a este subtipo en concreto. Por ello, se plantea su consideracin por la Sala General no Jurisdiccional, la que tiene
lugar en la fecha ya indicada en los antecedentes, cuyo acuerdo es
del siguiente tenor: en principio solo ser sujeto activo del tipo de
corrupcin de menores previsto en el artculo 189.4 CP. el que realice una actividad de tercera respecto a la conducta tpica prevista en
el mismo. Ello significa una regla general que puede admitir puntuales excepciones en casos de especial gravedad de la conducta o de
su resultado. (...)
351
TERCERO. La vuelta del delito de corrupcin de menores, cuyo antecedente se encuentra en el artculo 452 bis b).1 del Texto de 1973 (el
que promueva, favorezca o facilite la prostitucin o corrupcin de persona menor de 18 aos), ha suscitado crticas en la doctrina, llegando a afirmarse incluso que podra ser considerado como inconstitucional por infraccin del principio de legalidad o que es disfuncional
o inoperante.
Efectivamente, se trata de un tipo ambiguo e impreciso, en el
umbral del principio de legalidad, como se deduce de su descripcin
tpica el que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo
de la personalidad de ste Se suscitan varias cuestiones para concretar el tipo. En primer lugar, si se trata desde el punto de vista del
sujeto activo de una actividad de tercera o celestinaje o puede ser
autor del mismo el sujeto que directamente participa con el menor en
el comportamiento sexual; en segundo lugar, el alcance de la expresin
haga participar; en tercer lugar, qu debe entenderse por comportamiento de naturaleza sexual; y, por ltimo, el sentido del resultado consistente en perjudicar la evolucin o desarrollo de la personalidad del
menor o incapaz.
Pues bien, en cuanto al sujeto activo, la Jurisprudencia de esta Sala,
a partir de la reforma de 1963, incluye tanto al tercero como al sujeto que directamente participa con el menor en la actividad de naturaleza sexual (s.s. dictadas en relacin con el artculo precedente del
Texto de 1973). Precisamente la Sala que debe tomar la decisin sobre
este recurso tena serias reservas respecto de esta interpretacin y por
ello decidi suscitar la intervencin del Pleno no Jurisdiccional.
Ante todo, la Exposicin de Motivos de la LO 11/99 no impone esta
interpretacin del sujeto activo sino que ms bien sugiere la idea de
tercera cuando se refiere, invocando Convenios y Tratados Internacionales, a una accin comn relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos y la explotacin sexual de los nios, como marco general de referencia para la legislacin de los Estados. Igualmente el Legislador reintroduce el delito de corrupcin de menores o incapaces por
considerar insuficientes las normas relativas a la prostitucin, definiendo autnticamente ambos conceptos, bien ampliando las conductas de naturaleza pornogrfica, o acomodando la valoracin de las
circunstancias que agravan la responsabilidad o haciendo mencin genrica a las necesidades de la prevencin general y especial que la socie-
352
dad demanda. Es cierto que introduce una reflexin atpica en una

Exposicin de Motivos, que no se traduce en la Ley, sobre la necesidad^de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores y las agresiones o abusos sexuales
cometidos concretamente sobre la persona que se encuentra en tan
lamentable situacin, cuando la aplicacin del non bis in idem
impedira la apreciacin de dicho concurso; sistemticamente, se trata
en el captulo de conductas que implican todas ellas una actividad de
tercera e incluso los dems supuestos contemplados en el mismo precepto tambin; la redaccin literal de este tipo de corrupcin de menores es equvoca, puesto que el Legislador pudo emplear la expresin
el que participe con un menor o incapaz adems de la de hacer
participar; el bien jurdico protegido, que no es otro que la indemnidad sexual de los menores, tambin est recogido en los delitos de
agresin y abusos sexuales, pues cuando se trata de menores indudablemente no slo se agrede su libertad sino igualmente su indemnidad sexual. De esta forma, cuando se trata de mayores de 13 aos,
en principio, si consiente las relaciones sexuales, la conducta del sujeto activo es atpica, y si son menores de esa edad siempre ser delictiva por la va de abuso sexual.
CUARTO. Pues bien, si esta es la regla debemos considerar cuando es posible admitir las excepciones a las que nos referamos ms
arriba. Ello ser posible atendiendo al tipo de accin sexual de que
se trate siempre que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo. Parece claro, por ello, que no toda conducta de naturaleza sexual conforma la conducta tpica sino slo aquella que sea apta para generar el peligro de producir perjuicio en la
evolucin o el desarrollo de la personalidad del menor. En el presente caso no se trata de una actividad sexual que pueda calificarse de
pervertida o extravagante. Slo podramos considerar una iniciacin
temprana en las relaciones sexuales que, por otra parte, tampoco
puede calificarse de excepcional en los tiempos actuales (no podemos
olvidar que el Cdigo Civil permite el matrimonio a partir de los 14
aos, aunque sea precisa la dispensa: artculos 46.1 y 48.2 CC). Lo
llamativo es precisamente la diferencia de edad entre los sujetos, pues
es evidente que la relacin con un joven de 16 aos no habra dado
lugar a este caso. Ello quiere decir que en realidad la cuestin no est
tanto en la diferencia de edad (la Audiencia ha excluido el abuso
sexual por prevalimiento) sino en la esencia de los actos realizados
353
que insistimos se adecan a la normalidad. Por otra parte, es cierto

que la joven precis tratamiento psicolgico y psiquitrico, perjudicando y alterando de forma grave el desarrollo de su personalidad, lo
que se reflej en una bajada ostensible de su rendimiento escolar y
de sus relaciones afectivas. Ahora bien, lo que se describe puede ser
consustancial a otras muchas situaciones y por ello en el tipo penal
de que se trata dicho perjuicio debe estar relacionado directamente
con el bien jurdico protegido por el mismo que no es otro que la
libertad e indemnidad sexuales (Ttulo precisamente reformado por la
LO 11/99 [ RCL 1999, 1115]), luego tiene razn el recurrente cuando
sostiene que las relaciones sexuales descritas ni consta ni puede afirmarse que en el futuro afecten a la libertad de eleccin en el comportamiento sexual de la menor. Los efectos descritos sobre su personalidad pueden enmarcarse en el hecho mismo de la ruptura sentimental
y la situacin social creada cuando la existencia de la relacin trasciende a sus familias y entornos respectivos. Luego la regla general
acordada por esta Sala debe ser aplicada en este caso.
ACUERDO 109
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a los derechos de los t r a bajadores.
3. S u b m a t e r i a : mbito
de la
emigracin.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : Problemas i n t e r p r e t a t i v o s d e r i v a d o s del
art. 3 1 3 . 2 CP
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Emigracin
de alguna persona a otro
pas, no se limita a la emigracin
desde
Espaa.
6. O b s e r v a c i o n e s :
A p l i c a d o por p r i m e r a vez p o r la STS de 2 4 de f e b r e r o de 2 0 0 5 (RJ
2005, 4109).
(...) hay que recordar en este caso cmo la conducta llevada a cabo
por el recurrente, segn la base tctica de la Sentencia recurrida, consisti en la captacin, mediante la oportuna promocin publicitaria
difundida en Bulgaria, de ciudadanos de ese pas que abonaron all
diversas cantidades de dinero por unos ofrecimientos de viaje a nues-
354
tro pas donde se les facilitara vivienda, permisos de residencia y contratos laborales. Compromisos que nunca llegaran a cumplir los condenados por la Audiencia en estas actuaciones, una vez llegados a
Espaa los perjudicados.
Afirman los Jueces a quibus que esa descripcin encaja en la
previsin normativa del apartado 2 o del artculo 313 del Cdigo Penal,
que fue objeto de la acusacin por el Ministerio Pblico, una vez debidamente concretada sta en sus Conclusiones definitivas, rectificando
la anterior inconcreta referencia al artculo 313 que no precisaba el
apartado de dicha norma que resultaba de aplicacin.
El precepto, por consiguiente, sobre el que se apoya la condena
por este delito, dice literalmente as, en sus dos diferentes apartados:
2. Con la misma pena ser castigado el que, simulando contrato
o colocacin, o usando de otro engao semejante, determinare o favoreciere la emigracin de alguna persona a otro pas.
Y, como ya hemos dicho, la tarea que aqu nos corresponde no es
otra que la de determinar si, en efecto, de acuerdo con lo que consider la Resolucin de instancia, los Hechos declarados como probados pueden subsumirse en la descripcin tpica del anterior apartado 2 o o si, por el contrario, tal norma ha sido indebidamente aplicada
a este caso.
Lo cierto es que, de conformidad con el Acuerdo mayoritario adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 9 de febrero del presente ao, el trmino emigracin que se contiene en el
precepto aqu analizado, no ha de limitarse, exclusivamente, a la salida del trabajador desde Espaa a un tercer pas, sino que abarca tambin la llegada del mismo a nuestro territorio proveniente de otro
lugar.
Razn por la que el motivo ha de desestimarse.
ACUERDO 110
1. Fecha: 1 de marzo de 2005,
3. Submateria: Excusa absolutoria.
4. Cuestin planteada: Posible aplicacin de la excusa absoluto355
ria en delitos p a t r i m o n i a l e s a personas unidas p o r una relacin de

a f e c t i v i d a d s e m e j a n t e al m a t r i m o n i o .
5. C o n t e n i d o del acuerdo: A los efectos del artculo 268 CP, las
relaciones estables de pareja son asimilables a la relacin
matrimonial.
6. Observaciones:
Sobre la a p l i c a c i n de la excusa a b s o l u t o r i a a los h e r m a n o s n o
convivientes vase el A c u e r d o 7 8 (15 de d i c i e m b r e de 2 0 0 0 ) .
A p l i c a d o por la STS de 11 de abril de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 4 3 7 8 ) .
El tema que se plantea es la extensin de la interpretacin de tal
precepto a situaciones de hecho similares a la relacin que instituye
el matrimonio. En concreto, la cuestin es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Cdigo Penal, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre s, entre otros, los cnyuges,
es extensiva tambin a la persona que est ligada de forma estable
por anloga relacin de afectividad?
El artculo 268 del Cdigo Penal dispone: 1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que
no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial
de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como
los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o
intimidacin. 2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que
participaren en el delito.
Las diversas modificaciones del Cdigo Penal han venido equiparando la situacin legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas
por anloga relacin de afectividad. As, los artculos 23, 57, 173.2,
424, 443, 444 y 454. Concretamente, este ltimo tambin establece
una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este
tipo de relacin anloga a la matrimonial. En estos trminos: estn
exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable
por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos
grados, con la sola excepcin de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nm. 1 o art. 451.
Para resolver esta cuestin es preciso partir de tres premisas. En
primer lugar, que el Cdigo Penal no contiene definiciones generales
356
acerca de la familia y utiliza el trmino familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar,
que^ la interpretacin legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo odiosa
sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda, que tiene plasmacin
en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibicin de analoga in malam partem (art. 4.1 CP y art. 4.2 CC), lo que conduce a
la interpretacin extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta
la realidad social que ha producido una evolucin en la familia, tanto
en sus contenidos como en sus fundamentos.
Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en
el art. 268 del Cdigo Penal hay que buscarlo en el respeto al mbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman
sus controversias, afectantes a elementos tpicos que incidan en el
patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el
derecho penal sino por el derecho privado.
La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretacin de tal
excusa absolutoria una lnea rgida, de modo que sta, en cuanto
norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos
distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.
Ahora bien, esta cuestin ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional
de Unificacin de Criterios, celebrado el pasado da 1 de marzo de 2005,
en que se acord lo siguiente: a los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relacin matrimonial.
Para llegar a esta interpretacin se tuvo en cuenta, aparte de la
realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Cdigo Penal
no responde a los parmetros de los modelos familiares actuales, la
consideracin de un criterio analgico a favor del reo, conforme a la
Constitucin, que conduce a aceptar la equiparacin entre el cnyuge y la persona ligada por una relacin anloga de afectividad, a los
efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se defini como lmite de incuestionable concurrencia la existencia de una
situacin de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparacin propugnada.
De igual modo, tal vnculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando
357
concurre una situacin de separacin legal o de hecho. El tercer lmite lo constituye el que tales acciones tpicas se hayan producido entre
ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su rbita terceras personas a las que afecte el delito.
Seguido por las SSAP de Valencia de 22 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (JUR
2 0 0 6 , 2 2 7 6 2 9 ) y Toledo de 31 de j u l i o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 2 2 9 4 2 7 )
y el AAP de Tarragona de 20 de m a y o de 2 0 0 5 (ARP 2 0 0 5 , 4 9 5 ) .
En la STS de 17 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 1 0 1 ) se dice q u e en

el Pleno a d o p t a d o el 1 de m a r z o de 2 0 0 5 t a m b i n se a c o r d q u e
los casos, de penas de prisin d i s t i n t a s , cada pena es i n d e p e n d i e n t e s i e m p r e y no se s u m a n a los efectos del a r t . 53.3 CP. No o b s t a n t e , en el d o c u m e n t o existente en la p g i n a w e b del Tribunal Suprem o el c o n t e n i d o del A c u e r d o no recoge esta l t i m a frase.
ACUERDO 112
ACUERDO 111
1 . Fecha: 1 de m a r z o de 2 0 0 5 .
personal
subsidiaria
por
impago
de
multa.
4. Cuestin p l a n t e a d a : C m p u t o de la pena privativa de l i b e r t a d
a los efectos de la r e s p o n s a b i l i d a d personal subsidiaria por i m p a g o
de m u l t a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La responsabilidad
personal
subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa
de libertad a los efectos del lmite del art. 53 CP.
6. Observaciones:
S e g u i d o por la STS de 22 de m a r z o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 2 7 3 5 ) .
Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala ha seguido distintos derroteros interpretativos, que han resultado unificados en el
Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, en el que se acuerda,
que la consideracin del lmite de cuatro aos (ahora 5), establecido
en el nm. 3 del art. 53 CP, slo tendr lugar para la pena privativa
de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisin de
un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de
libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para
alcanzar este tope.
Eso s, en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 5 aos.
358
1 . Fecha: 1 de m a r z o de 2 0 0 5 .
2 . M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Penas.
3. S u b m a t e r i a : Penalidad
eximente
incompleta.
4. Cuestin p l a n t e a d a : La i n t e r p r e t a c i n del n u e v o t e x t o del
a r t c u l o 6 8 CP.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El art. 68 CP, cuando remite al art.
66 CP no excluye ninguna
de sus reglas, entre ellas la regla 8a.
6. Observaciones:
A p l i c a d o por p r i m e r a vez p o r la STS de 17 de m a r z o de 2 0 0 5 (RJ
2005, 3558).
Mientras que tampoco cabe hablar de infraccin legal en la aplicacin de las normas relativas a la determinacin de la pena pues es
reiterada la ya pacfica doctrina de esta Sala, segn la cual, una vez
optan los Jueces "a quibus" por la rebaja en dos grados, en vez de
uno slo, de la pena inicial, como consecuencia de la concurrencia de
la eximente incompleta, quedan relevados del cumplimiento de las
previsiones referentes a la incidencia de otras circunstancias de atenuacin, pudiendo moverse, con libertad de criterio, dentro de toda
la extensin de la pena doblemente reducida (por todas, la STS de 26
de marzo de 1998).
Doctrina que ha venido a ser ratificada incluso por el reciente
Acuerdo no jurisdiccional adoptado por e l Pleno de esta Sala en el
pasado da 1 de marzo del presente ao, tras la entrada en vigor de
la Ley 15/2003, que reforma el precepto interpretado, cuyo tenor literal dice as: (...).
La Sentencia contiene el voto particular del Excmo. Sr. don Jos
Manuel Maza Martn:
359
Con el mximo respeto que me merece la opinin mayoritaria de

este Tribunal, y sin discrepar de ella en cuanto a las consideraciones
vertidas acerca de la desestimacin ntegra del Recurso formulado por
la Acusacin Particular as como de la del primer motivo de los del
condenado, expreso mi criterio contrario a la decisin adoptada respecto del Segundo de los motivos alegados por ste, relativo a la indebida aplicacin del artculo 68 del Cdigo Penal, por haberse impuesto la pena, una vez rebajada en dos grados la legalmente prevista para
el delito objeto de condena, por aplicacin de la eximente incompleta apreciada, dentro de la mitad superior de la resultante tras esa rebaja, a pesar de concurrir tambin una atenuante.
No ignoro, por supuesto, la reiterada doctrina de esta Sala, contenida en Resoluciones a las que se refiere la precedente Sentencia,
que estableca el criterio de que, siendo obligatoria para el Juzgador
la rebaja de la pena, al menos, en un grado, ante la presencia de una
eximente incompleta, el uso de la facultad de reduccin en dos grados de la misma liberaba al Tribunal, a la hora de la determinacin
concreta de la pena, de prestar atencin a las reglas relativas a la aplicacin de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitindole fijar una sancin dentro de la extensin total de
la as rebajada, ...atendidos el nmero y la entidad de los requisitos
que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en
su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.
No obstante ello, a mi juicio, nos encontramos en este caso ante
la necesaria aplicacin a los hechos enjuiciados de norma posterior
ms favorable para el reo, tras la entrada en vigor de las modificaciones operadas en el referido artculo 68 del Cdigo Penal por LO
15/2003, que reform el contenido del mismo.
dos a la sealada por la Ley, atendidos el nmero y la entidad de los

requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de
su~autor, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 66 del presente
Cdigo.
Como se advertir, dos son las grandes modificaciones introducidas.
La primera no plantea problema interpretativo alguno sino que,
antes al contrario, con ella el Legislador, en realidad, slo ha venido
a consagrar normativamente el anterior criterio Jurisprudencial, conforme al que resultaba, en todo caso, obligado el que, admitida la
concurrencia de la eximente incompleta, se produzca la rebaja al menos
en un grado de la pena inicialmente sealada por la Ley para el tipo
delictivo cometido, excluyendo as la posible alternativa, derivada de
la anterior expresin ...podrn imponer..., segn la cual poda entenderse esa rebaja como una mera facultad del Juzgador.
Es con relacin a la segunda modificacin del precepto respecto
de la que disiento de la opinin de la mayora que, a su vez, coincide con la sentada por el reciente Pleno no jurisdiccional de pocas
fechas atrs, citado en la anterior Sentencia, y en el que tambin sostuve mi criterio opuesto al Acuerdo adoptado.
A mi juicio, la pacfica doctrina tradicional de esta Sala ha de verse
hoy rectificada, tras la lectura de la nueva norma, que suprime la posibilidad de que los Tribunales impongan la pena concreta ...aplicndola en la extensin que estimen pertinente..., a la vez que expresamente dispone que la misma se ha de establecer ... sin perjuicio
de la aplicacin del artculo 66 del presente Cdigo.
En efecto. El anterior texto deca as:

En los casos previstos en la circunstancia 1 a del artculo 2 1 , los
Jueces o Tribunales podrn imponer, razonndolo en la sentencia, la
pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley, aplicndola en la extensin que estimen pertinente, atendidos el nmero y
la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias
personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.
Ello querra decir, en definitiva, que la Ley ahora dispone que, una
vez llevada a cabo la obligada rebaja, respecto de la pena abstracta
prevista para el ilcito, y aunque aquella se produzca en dos grados,
dentro de esa pena as disminuida tendrn plena vigencia, estricta y
vinculante, las normas del artculo 66, por lo que, por ejemplo, de
concurrir tan slo una circunstancia atenuante, adems de la eximente
incompleta que justifica la anterior reduccin, la sancin en dos grados disminuida tan slo se podr imponer en su mitad inferior (ex
regla 1 a del nuevo artculo 66), como es el caso que aqu contemplamos.
En tanto que el nuevo, hoy ya vigente, proclama:

En los casos previstos en la circunstancia primera del artculo 2 1 ,
los jueces o tribunales impondrn la pena inferior en uno o dos gra-
A semejante interpretacin, que deriva tanto de la propia literalidad de la nueva norma como de la indudable voluntad del Legislador
cuando ha decidido introducir, en materia que ha sido objeto desde
360
361
hace aos de esmerado anlisis jurisprudencial, las correcciones al texto

originario del Cdigo que he dejado indicadas, no puede tampoco oponrsele, en mi opinin, el argumento de que la remisin del artculo
68 a las reglas contenidas en el 66 lleva a la aplicacin del apartado
8 o de este ltimo precepto que, al afirmar que Cuando los Jueces o
Tribunales apliquen la pena inferior en ms de un grado podrn hacerlo en toda su extensin, volvera a abrir la posibilidad de considerar
en toda su extensin la pena rebajada en dos grados.
Pues un examen sistemtico de tales preceptos ha de conducirnos
a la conclusin de que, de ser cierto el criterio mayoritario, la norma
contenida en el artculo 68, y la propia existencia de ste, carecera
de sentido ya que no olvidemos que, de acuerdo con el artculo 2 1 . 1 a
del Cdigo, la que denominamos eximente incompleta no es sino
una atenuante ms que podra ser equiparada por el Legislador, en
el propio artculo 66.2 a , a la cualificada.
En realidad, la confeccin de una categora independiente y con
propia sustantividad es lo que tradicionalmente ha justificado la inclusin en nuestros textos legales de un artculo como el actual 68, que
da lugar a lo que doctrinal y jurisprudencialmente viene denominndose, sin discusin, eximente incompleta.
En dicha especial naturaleza y por constituir no una simple atenuante cuya energa atenuatoria se exacerba hasta la superior cualificacin, sino una eximente que adolece tan slo de cierta entidad para
eximir plenamente de responsabilidad, es donde encuentra fundamento
la existencia del precepto que analizamos.
De modo que no resulta correcto entender que, por la va de la
remisin a la regla 8 a del artculo 66, a la postre, el supuesto contemplado en el 68 queda equiparado, en sus consecuencias penolgicas, a la atenuante cualificada de la regla 2 a de aquel precepto.
Antes al contrario, en mi opinin, esa regla 8 a , en el caso de la existencia de una eximente incompleta y una vez hecha la rebaja, en uno
o dos grados, a que se refiere el artculo 68, resultara de aplicacin si
dentro de la pena as rebajada hubiera adems de ser tenida en cuenta la concurrencia de dos o ms atenuantes o una muy cualificada.
Dicha interpretacin, adems, por su mayor favorabilidad para el
reo, como ya se dijo, deber ostentar carcter retroactivo en todas
aquellas causas, incluso pendientes de Resolucin, referidas a hechos
anteriores al uno de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de
la nueva norma y, por ende, al procedimiento que nos ocupa.
362
ACUERDO 113
para informar
sobre
indultos.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Competencia para i n f o r m a r sobre indultos.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El Tribunal Supremo ser
competente para informar
indultos,
como Tribunal sentenciador,
cuando
dicte
segunda sentencia
e n todo
caso.
6. Observaciones:
El A c u e r d o reitera el c o n t e n i d o del A c u e r d o 8 6 (20 de abril de
2 0 0 1 ) . Vanse las observaciones f o r m u l a d a s a d i c h o A c u e r d o .
ACUERDO 114
dito.
en falsificacin
de tarjetas
de
cr-
4. Cuestin p l a n t e a d a : D e l i m i t a c i n de la c o m p e t e n c i a e n t r e la
A u d i e n c i a Nacional y la Jurisdiccin p r o v i n c i a l en m a t e r i a de f a l s i f i cacin de tarjetas de c r d i t o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El art. 387 CP no es
determinante
de la competencia
de los Tribunales
que deben enjuiciar
los casos
de falsificacin
o uso de tarjetas
de crdito
falsificadas.
Consecuentemente
tales casos sern competencia
de los Tribunales
Provinciales.
6. Observaciones:
El Tribunal S u p r e m o aclara su lnea j u r i s p r u d e n c i a l a n t e r i o r d e r i vada del A c u e r d o 9 4 (28 de j u n i o de 2 0 0 2 ) en el s e n t i d o de o t o r gar la c o m p e t e n c i a a la A u d i e n c i a Nacional (AATS de 2 4 de enero de
2 0 0 3 [RJ 2 0 0 3 , 1 1 3 5 ] y 7 de j u l i o de 2 0 0 3 [JUR 2 0 0 3 , 1 7 3 4 7 9 ] ) para
a t r i b u i r l a a los Tribunales Provinciales en los casos en los q u e no
resulte aplicable el art. 3 8 6 .
Recogido p o r el ATS de 28 de abril de 2 0 0 5 (JUR 2 0 0 5 , 1 8 8 3 3 4 ) .
363
El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 28 de junio de 2002, acord que la incorporacin a
la banda magntica de uno de esos instrumentos de pago (tarjetas
de crdito o de dbito que el artculo 387 equipara a la moneda), de
unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricacin o elaboracin que debe ser incardinado en el art. 386 del Cdigo Penal, esto es, como falsificacin de moneda. Este Acuerdo ha sido
recogido en la Sentencia 948/2002, de 8 de julio.
ditado en este momento es la finalidad de uso, que Ismael falsificase l mismo las tarjetas, y la connivencia de ste con los presuntos
falsificadores (artculo 387 del CP).
Por lo tanto, y de acuerdo con los datos disponibles, resulta competente el Juzgado Central de Instruccin num. 5 de la Audiencia
Nacional, sin perjuicio de que posteriormente, y segn avance la instruccin de la causa, el criterio de atribucin de la competencia sea
en favor del otro Juzgado en controversia.
Decamos en el Auto de esta Sala de 24 de enero de 2003, que

esta calificacin delictiva, por la que el acuerdo plenario citado se
decanta, produce necesariamente la competencia de la Audiencia Nacional, toda vez que el art. 65.1 b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial otorga a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (en su caso,
Juzgados Centrales de lo Penal) el conocimiento de las causas seguidas por delito de "falsificacin de moneda".
Tal atribucin competencial se justifica en que ordinariamente este
tipo de comportamientos delictivos tienen trascendencia internacional,
al constituir las tarjetas de crdito y dbito (dinero de plstico, en
terminologa que ha tenido un gran eco social) un modo de pago que
supera las barreras de los Estados para constituir un fenmeno internacionalizado, lo cual ha sido objeto de tratamiento jurdico uniforme
en la Decisin Marco del Consejo de Ministros de la Unin Europea,
de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo, lo que justifica la
competencia en esta materia de la Audiencia Nacional.
No sera aplicable este criterio a aquellos casos en los que, de los
datos obrantes en la causa no pudiera desprenderse indiciariamente
al menos la comisin de algn hecho que pudiera considerarse comprendido en el artculo 386 del Cdigo Penal, por referirse exclusivamente al uso de tarjetas de crdito falsificadas.
Tras el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 27 de abril de 2005 se acuerda mantener el criterio hasta
ahora seguido en las cuestiones de competencia sobre falsificacin de
tarjetas de crdito.
En los hechos que dan origen a las diligencias incoadas por el Juzgado de instruccin nm. 19 de Madrid aparece la ocupacin de dos
tarjetas de crdito en poder de una persona que ha procedido a utilizarlas fraudulentamente, lo cual, en principio, no parece equiparable
a la tenencia para la expendicin o distribucin, lo que s se est acre-
364
ACUERDO 115
3. S u b m a t e r i a : Falsa excepcin
de falsedad
en un juicio
ejecuti-
vo.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Relevancia de la excepcin de falsedad
en u n j u i c i o e j e c u t i v o basado en hechos, a su vez, falsos.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Los Magistrados
integrantes
de la
correspondiente
Seccin que debe conocer el asunto, que
resuelvan
el mismo con libertad
de
criterio.
6. Observaciones:
Seguido por la STS de 27 de abril de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 5 1 3 5 ) , a u n q u e no se hace n i n g u n a referencia al A c u e r d o en la f u n d a m e n t a c i n
jurdica.244
Pero sucede que, a juicio del Fiscal, y aunque sta sea una cuestin no apuntada por la parte, la sentencia suscita un problema de
subsuncin. Concretamente, de aptitud de la accin atribuida a Rosen-
244. En cambio, en el antecedente de hecho sptimo, se dice que hecho el

sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberacin y votacin el da 5
de abril de 2005. En dicho acto se acord someter al criterio del pleno no jurisdiccional de esta sala la cuestin planteada por el recurrente Rosendo en el segundo motivo del recurso, apoyado por el Ministerio fiscal, suspendiendo mediante
auto de fecha 11 de abril de 2005 el trmino para dictar sentencia. Celebrado el
pleno el pasado 27 de abril se dicta la presente sentencia.
365
do para integrar el engao que requiere el art. 528 CP/1973 como

medio de induccin a la disposicin patrimonial. Tal conducta consisti en haber opuesto en un pleito civil la excepcin de falsedad de las
firmas ciertamente estampadas por l en las letras de cambio en que
se fundaba la accin ejecutiva en ejercicio. Ahora bien, si este dato
no es cuestionable, s lo es que obrar de ese modo sea sin ms una
accin tpica, apta para integrar el delito de estafa.
El Fiscal considera que el modo de actuar del recurrente se resume
en el simple uso de una de las opciones que el juicio ejecutivo pone
a disposicin del demandado, quien, como deudor, no estaba legalmente obligado a allanarse ni a admitir los hechos.
Es tpico que los lmites entre el ilcito penal y el civil en materia
de engao son por dems confusos y que no hay criterios lo suficientemente definidos y estables con los que operar; de manera que
en cada caso, todo lo ms, cabe hacer uso de pautas orientativas, en
funcin de las particularidades del supuesto.
En el que se examina, no hay duda de que este recurrente minti
sobre la autora de sus firmas, y, en tal sentido, es cierto, enga.
Ahora bien, lo hizo como demandado, en el marco de su derecho de
defensa y acogindose a una excepcin prevista en la Ley Procesal Civil.
Texto normativo que no impone un deber jurdico de veracidad en las
declaraciones, conminado con una pena, a quienes actan en esa condicin. Y, siendo as, a pesar de que el descrito en los hechos es un modo
de operar moral y socialmente reprobable, no merece un juicio de reproche en el mbito jurdico penal. De lo contrario, como argumenta el
Fiscal, la nica alternativa jurdicamente viable para un ejecutado en casos
como el de la causa sera el allanamiento; y, de no producirse ste y de
haberse formulado y ser rechazada una excepcin como la de referencia, el juez civil estara en el deber de deducir testimonio por posible
delito de estafa. De otra parte, dado el tratamiento que ste recibe en
el Cdigo Penal, puede decirse que lo requerido para que concurra es
alguna conducta engaosa no tanto reactiva o reaccional, como es el
caso, sino de iniciativa, constitutiva de un montaje o artificio autnomamente desencadenante del lcito desplazamiento patrimonial con los
subsiguientes efectos.
366
ACUERDO 116
3. S u b m a t e r i a : Adhesin
en el recurso de
casacin.
4. C u e s t i n p l a n t e a d a : Posibilidad de a d m i t i r la a d h e s i n en el
recurso de casacin.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Admitir la adhesin en casacin,
supeditada en los trminos previstos
por la Ley del Jurado, arts. 846 bis
b), bis d) y bis e) LECrim.
6. Observaciones:
Sigue la d o c t r i n a establecida en la STS de 23 de m a r z o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 3 5 7 8 ) .
Se aplica p o r p r i m e r a vez en la STS de 4 de m a y o de 2 0 0 5 (RJ
2005, 6584).
Con lo cual llegamos al problema procesal relativo al mbito que
la adhesin ha de tener en el recurso de casacin penal, planteado
por el Ministerio Fiscal.
Conocida es la posicin tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestin, como acabamos de decir en una reciente
sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005, con
cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los
siguientes trminos: la adhesin al recurso de casacin no puede consistir en un nuevo recurso sin relacin con el preparado, sino que debe
referirse a ste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues
adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los
esfuerzos en pos de un comn objetivo, dando nuevas razones que
apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues
de no ser as y ejercitar contradictorias pretensiones no se producira
adhesin, sino que se habra formalizado un nuevo recurso cuando el
derecho para ejercitarlo haba caducado. En el mismo sentido se han
pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como
las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002. No obstante conviene
decir aqu que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras
sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y
la que acabamos de citar de 23.3.2005. En una reunin plenaria de
esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar
un nuevo criterio ms amplio en esta materia amparados en dos sen-
367
tencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del

Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de
julio, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casacin penal
no plante la adhesin, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensin del recurrido podra haber prosperado. Lo que ocurri en estos dos casos es
que dicha parte recurrida no plante la mencionada adhesin y esta
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un mdico absuelto en la instancia porque se consider atpica su conducta, que luego fue condenado en casacin sin
que en este trmite se hubiera esgrimido por la defensa del mdico la
presuncin de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.
El Tribunal Constitucional rechaz el recurso de amparo porque no
se haba intentado la adhesin. Si se hubiera planteado la adhesin y
en el Tribunal Supremo la hubiramos rechazado en aplicacin de la
referida posicin restrictiva, el TC habra estimado la demanda de amparo: la indefensin habra sido clara, al haberse quedado sin resolver la
cuestin de la presuncin de inocencia precisamente por insistir el TS
en tal interpretacin estricta.
Por otro lado, la interpretacin amplia que se propuso y se acept en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los trminos en
que aparece redactado el ltimo prrafo del art. 861 LECrim que dice
as a propsito del recurso de casacin penal:
La parte que no haya preparado el recurso podr adherirse a l
en el trmino del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la
otra, alegando los motivos que le convengan.
Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casacin
no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trmite
dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal:
alegando los motivos que le convengan, es decir, los que le favorezcan a l en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lgicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.
Ocurre aqu, y sta es la raz del problema, que el trmino adhesin utilizado por el legislador no es adecuado, sino equvoco, como
ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesin viene de adherir que
significa estar unido, pegar una cosa a otra. Esta es la razn por la
368
cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este

trmino (adhesin): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECrim,
introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del
Tribunal del Jurado, que hablan de recurso supeditado de apelacin;
y tambin la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000
de 7 de enero en su art. 461.1 que dice impugnacin de la resolucin apelada en lo que le resulte desfavorable.
Conviene aadir aqu que es principio fundamental en materia de
recursos devolutivos, a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecucin de una sentencia firme, el
que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la
decisin final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga
tambin la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio
de su propia postura procesal.
Con p o s t e r i o r i d a d se sigue en la STS de 26 de f e b r e r o de 2 0 0 7
(149/2007).
ACUERDO 117
1 . Fecha: 12 de m a y o d e 2 0 0 5 .
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Extincin de la r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i nal.
alcance STC 63/05.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Consecuencias de la STC 6 3 / 0 5 para la
a p l i c a c i n de las disposiciones del CP referentes a la p r e s c r i p c i n .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La Sala Penal del Tribunal
Supremo
ha examinado
la sentencia del Tribunal Constitucional
63/2005 y considera que la misma insiste en la extensin
de la jurisdiccin
constitucional
basndose
en una interpretacin
de la tutela judicial
efectiva que, prcticamente,
vaca de contenido
el art.
123 de la
Constitucin
Espaola que establece
que el Tribunal Supremo
es el
rgano jurisdiccional
superior en todos los rdenes salvo lo
dispuesto
en materia de garantas
constitucionales,
por lo que,
consiguientemente, le incumbe
la interpretacin
en ltima instancia
de las normas
penales.
369
6. Observaciones:
Sobre o t r o s aspectos relacionados c o n la p r e s c r i p c i n , vanse el
A c u e r d o 27 (29 de abril de 1997), el A c u e r d o 2 8 (29 de abril de
1997), el A c u e r d o 1 3 4 (25 d e abril de 2 0 0 6 ) y el A c u e r d o 1 3 5 (25
de abril de 2 0 0 6 ) .
C i t a d o por la STS de 21 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 7 6 9 ) .
ACUERDO 118
1 . Fecha: 25 de m a y o de 2 0 0 5 .
3. S u b m a t e r i a : Trfico de drogas: propuesta
de reforma
legal.
4. Cuestin p l a n t e a d a : En relacin c o n la p e n a l i d a d de a l g u n o s
supuestos de los arts. 3 6 8 y 3 6 9 CP.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La Sala debe proponer
el texto al
Gobierno,
y en dicha propuesta
debe incluirse
una penalidad
mxima que determine
que estos casos sean susceptibles
de casacin
ante
el Tribunal
Supremo.
6. Observaciones:
La propuesta se recoge en el Acuerdo 1 2 6 (25 de o c t u b r e de 2005).
ACUERDO 119
1 . Fecha: 25 de m a y o d e 2 0 0 5 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la l i b e r t a d e i n d e m n i d a d
sexual.
3. S u b m a t e r i a : Acceso
carnal.
4. Cuestin p l a n t e a d a : C o n c e p t o de acceso carnal.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Es equivalente
acceder carnalmente
a
hacerse
acceder.
6. Observaciones:
Siguen el c o n t e n i d o del A c u e r d o las SSTS de 8 de j u l i o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 8 9 9 0 ) , 2 de m a y o de 2 0 0 6 ( 1 2 9 5 / 2 0 0 6 ) (RJ 2 0 0 6 , 3 1 0 6 ) y
13 de d i c i e m b r e de 2 0 0 6 .
370
El A c u e r d o se separa de la lnea j u r i s p r u d e n c i a l a n t e r i o r q u e no
a d m i t a c o m o tpica esta clase de c o n d u c t a s y q u e se recoge en las
SSTS d e 19 de n o v i e m b r e de 2 0 0 2 (RJ 2 0 0 2 , 10583) y 1 de j u l i o de
2 0 0 2 (RJ 2 0 0 3 , 7 2 ) .
Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurdico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad
sexual. No existe ninguna razn para actuar penalmente de diferente forma segn el titular del derecho, sujeto pasivo de la accin
delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atencin al sexo del sujeto activo. Sern las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reaccin punitiva
mayor o menor, sancionando ms gravemente las agresiones de
mayor contenido lesivo para el bien jurdico. Pero el bien jurdico
se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto.
El artculo 179 incrementa la pena prevista en el artculo 178
para las agresiones sexuales (con violencia o intimidacin), cuando
la agresin consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.
El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cpula,
esto es, con la introduccin del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Cdigo Penal derogado consideraba la violacin como el acto de yacer con una mujer una vez
excluido su consentimiento, en alguna de las formas tpicas (menor
de 12 aos, privada de razn o de sentido y con violencia o intimidacin). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se ampli, al definir el delito de violacin como el cometido por
aquel que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por va vaginal, anal o bucal, sancionando as algunas conductas en las que
el sujeto pasivo poda ser un varn, si bien permaneca la exigencia implcita de que lo introducido debera ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.
El Cdigo Penal vigente, en su redaccin originaria, sin utilizar
la palabra violacin, agravaba las agresiones sexuales del artculo
178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidacin),
cuando consistieran en acceso carnal, introduccin de objetos o
penetracin bucal o anal, con lo que volva al concepto inicial de
acceso carnal al distinguir entre ste y otras penetraciones, tambin
371
referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vas distintas de

la vaginal.
La reforma efectuada por la Ley Orgnica 11/1999 volvi a la situacin anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciar cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta
la introduccin de objetos por las dos primeras vas. Finalmente, la
redaccin actual procede de la reforma operada por la Ley Orgnica
15/2003, que mantiene la redaccin anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo violacin y aade como conducta equiparada la
introduccin de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vas.
La cuestin, pues, se centra en determinar si el texto del artculo

permite esa interpretacin que equipara las agresiones.
-En este sentido, teniendo en cuenta la ampliacin del concepto
efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito
o la cpula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso
carnal existe siempre que haya penetracin del miembro viril, sea cual
sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del
artculo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vas sealadas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sera
la existencia del acceso carnal, determinado por la penetracin, mediando violencia o intimidacin, y resultando responsable de la agresin
quien la utiliza o la aprovecha.
Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad

comprende no solo la cpula, como introduccin del miembro viril en
la vagina, sino tambin la introduccin de aqul en las cavidades anal
o bucal.
Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y ste es definido
como cpula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto
al varn como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de
cpula, o de introduccin del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que,
de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.
Esta Sala lleg a esta conclusin tras el Pleno no jurisdiccional de

27 de mayo de 2005, en el que acord que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha
sido aplicado en algunas sentencias como la STS n 472/2006, de 2
de mayo, en la que se dice lo siguiente: La cuestin planteada por
el recurrente ha dado lugar a una amplia polmica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redaccin que el Cdigo
Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresin sexual) y 182 (abuso
sexual), en los que hacia referencia y distingua entre "acceso carnal"
y "penetracin bucal o anal", por lo que se entenda que si el sujeto
activo "se introduca voluntariamente el rgano genital, en este caso,
del menor, estaramos ante el tipo bsico del art. 178 181, pues el
tipo cualificado solo poda cometerlo "el que penetraba". Ahora bien
el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimi esa distincin para referirse ahora a "acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal", lo que permite ya defender la interpretacin que ese acceso
carnal supone la introduccin del rgano sexual masculino que puede
realizarse en las cavidades que el tipo penal seala, vaginal, anal o
bucal, rellenndose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza
la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la
boca del menor, como cuando es la vctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con viplencia o intimidacin (agresin sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado
(abuso sexual), introduciendo su rgano sexual en alguna de las cavidades tpicas del sujeto activo.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparacin del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurdico protegido.
As entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad
de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la accin consiste en penetracin del miembro viril. En la redaccin del Cdigo Penal
anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometa
yaciendo con mujer y por yacer se entenda la introduccin del pene
en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso
recordar aqu.
Como ya hemos dicho, no existe ninguna razn para que la proteccin del bien jurdico sea distinta en funcin del sexo del sujeto
activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurdico si afecta a la libertad sexual en
forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y caractersticas de las conductas equiparadas.
372
Tal interpretacin vena permitida por el texto del precepto desde

1999, por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma
373
que no se ha acudido a la analoga in malam parten, prohibida en el

mbito del Derecho Penal. 245
ACUERDO 120
1 . Fecha: 25 de m a y o de 2 0 0 5 .
3. S u b m a t e r i a : Prueba pericial:
valoracin
como
documental.
4. Cuestin p l a n t e a d a : I n t r o d u c c i n de la p r u e b a pericial en el
j u i c i o oral y alcance de la c u e s t i n en la casacin.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La manifestacin
de la defensa
consistente en la mera impugnacin
de los anlisis sobre drogas
elaborados por centros oficiales,
no impide la valoracin
del resultado
de
aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido
en el
juicio oral como prueba documental,
siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim. La proposicin
de
pruebas
periciales se sujetar a las reglas generales sobre pertinencia
y necesidad. Las previsiones
del art. 788.2 de la LECrim. son aplicables
exclusivamente
a los casos expresamente
contemplados
en el mismo. La
aplicacin
de este artculo no es extensible
a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones
son aplicables
exclusivamente
a los
casos expresamente
contemplados
en el mismo.
6. Observaciones:
A p l i c a d o por la STS de 11 de j u l i o de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 9 2 0 7 ) .
El artculo 788.2 de la LECrim, en la redaccin vigente al tiempo
del juicio oral, permite introducir como prueba documental en el juicio oral el resultado del anlisis pericial sobre las drogas, en determinadas condiciones que el mismo precepto establece. Tal previsin legal
puede encontrar explicacin en las particularidades de esta clase de
prueba, generalmente consistente en la aplicacin de procedimientos
qumicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantas
que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las nece-
245. STS de 13 de diciembre de 2006 (1295/2006).
374
sarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han

sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos
informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificacin
en el acto del juicio oral.
Naturalmente, ello no impide que la defensa pueda proponer la
prctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de
sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales anlisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten caractersticas extraordinarias, aunque su admisin quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y
necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a travs de sus
argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del anlisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de
valorar las pruebas disponibles.
En el caso actual, la prueba consistente en la comparecencia de
los peritos en el juicio oral propuesta condicionadamente por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales y por la defensa en sus conclusiones y al inicio del juicio oral, fue inadmitida por
la Audiencia. En atencin a la doctrina de esta Sala sobre la validez
de los informes periciales sobre drogas emitidos por organismos oficiales, puesta en relacin con lo dispuesto en el artculo 788.2 de la
LECrim, y muy especialmente teniendo en cuenta que no consta que
la defensa articulara ninguna razn que hiciera necesaria la comparecencia de los peritos, la denegacin ha de considerarse correcta,
pues aun cuando la prueba pudiera considerarse pertinente, dada su
relacin con el objeto del juicio, no era necesaria, toda vez que ya
exista un informe pericial emitido por un organismo oficial propuesto como prueba documental, y no se aportaban razones que justificaran una ratificacin o ampliacin de dicho informe.
Sin perjuicio de lo antes dicho, en realidad el recurrente no se
queja de la denegacin de la prueba. Lo que sostiene es que, dada
esa denegacin y su impugnacin previa de los anlisis, no ha existido prueba de cargo acerca de la naturaleza de la droga.
Sin embargo, como hemos sealado, el artculo 788.2 de la LECrim
permite la incorporacin al juicio oral como prueba documental del
resultado de la prueba pericial documentado en el sumario, tal como
fue propuesto en este caso por el Ministerio Fiscal. En ese sentido
existi prueba documental acerca de la naturaleza de las sustancias
intervenidas, pues aunque la defensa hubiera expresado su negativa
375
Seguido por la SAP de Castelln de la Plana de 9 de mayo de 2006

(ARP 2006, 462).
la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada?

5. Contenido del acuerdo: El art. 778.3 LECrim., constituye habilitacin legal suficiente para la prctica de esta diligencia.
6. Observaciones.
No se ha localizado ninguna resolucin que haga referencia al
Acuerdo. Sobre la recogida de muestras para la obtencin del ADN
vase el Acuerdo 130 (31 de enero de 2006).
ACUERDO 121
ACUERDO 123

3. Submateria: Recurso de splica en causas especiales.
4. Cuestin planteada: Sobre la inadmisin del recurso de splica interpuesto por el mero denunciante contra la inadmisin a trmite de la denuncia (causas especiales).
5. Contenido del acuerdo: En las causas especiales y ejercicio
de la accin popular por persona no ofendida por el hecho delictivo, no puede sta recurrir en splica si no se constituye en querellante.
6. Observaciones:
No se han localizado resoluciones que apliquen el Acuerdo si bien
esto es lgico ya que, como regla general, las editoriales jurdicas no
publican la inadmisin a trmite de los recursos de splica interpuestos frente a la inadmisin a trmite de la denuncia en las causas especiales.

2. Materia: Parte especial. Delitos contra los derechos de los trabajadores.
3. Submateria: Inmigracin
clandestina.
4. Cuestin planteada: Alcance del art. 313.1 del CP (entrada
clandestina e ilegal).
5. Contenido del acuerdo: Facilitar un billete de ida y vuelta a
extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en Espaa, para poder entrar en Espaa como turistas cuando no lo eran
y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigracin
clandestina.
6. Observaciones:
Seguido por la STS de 12 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 195).
a aceptar el resultado del informe pericial, lo que efectu sin concretar razn alguna que justificara su desacuerdo y explicara su impugnacin, ello no impide su valoracin por el Tribunal, conforme a lo
acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala el 25
de mayo de 2005.
ACUERDO 122
3. Submateria: Extraccin muestras anlisis ADN.
4. Cuestin planteada: Es suficiente la autorizacin judicial para
extraer muestras para un anlisis de ADN a una persona detenida a
376
Acerca de la inmigracin clandestina, tiene declarado este Tribunal que constituye esta figura penal aquella que se realiza al
margen de la regulacin de la materia, ocultando su ilcita finalidad,
que de ser conocida hara la entrada imposible, pues no es posible entrar en Espaa expresando ante las autoridades que la finalidad es la prestacin de un trabajo consistente en el ejercicio de la
prostitucin como sucede tambin en, el presente caso; siendo
indudable, adems, que este tipo de conductas dan lugar a un apreciable debilitamiento de los derechos del trabajador inmigrante,
dado que el mismo se encuentra en una situacin de vulnerabilidad
sin disponer de documentacin que le permita residir legalmente
en el pas, dependiendo, por lo tanto, en todos los sentidos, de quie-
377
nes explotan su situacin (v., al exemplum, STS de 1 de octubre de

2004).
Por lo dems, debemos destacar tambin cmo en esta misma lnea,
en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el da 13 de julio
de 2005, se tom el acuerdo de considerar constitutivo del delito de
inmigracin clandestina el hecho de entrar en Espaa bajo la condicin de turista con el propsito de permanecer aqu trabajando,
tratndose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en Espaa.
Se separa del A c u e r d o , a u n q u e sin hacerlo constar, la SAP de Barcelona de 31 de m a r z o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 2 6 3 6 4 1 ) .
ACUERDO 124
2 . M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o y el o r d e n
socio-econmico.
3. S u b m a t e r i a : Apropiacin
indebida y rgimen de
gananciales.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A p r o p i a c i n i n d e b i d a en el r g i m e n de
gananciales.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El rgimen de la sociedad de gananciales no es obstculo para la comisin del delito de apropiacin
indebida, en su modalidad
de distraccin,
por uno de los cnyuges,
sin
perjuicio
de la aplicacin
en su caso de la excusa absolutoria
del
artculo 268 CP
6. Observaciones:
A p l i c a d o p o r la STS de 7 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 5 2 8 )
q u e recoge las dos lneas j u r i s p r u d e n c i a l e s c o n t r a d i c t o r i a s q u e coexistan sobre la m a t e r i a .
El tema planteado ha sido objeto de escasos pronunciamientos
de esta Sala y, en ocasiones, la solucin no ha sido uniforme. As, en
algn pronunciamiento se ha negado la tipificacin en la apropiacin
indebida entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a
una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada,
porque no se da el supuesto tpico de la tradicin o entrega, en vir-
378
tud de alguno de los ttulos a los que hace referencia el artculo 252
del Cdigo Penal, por lo que la cuestin debe ser dilucidada en la va
ci.vi|. (STS 1216/2003, de 29 de septiembre), o porque, ai no estar
liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cnyuges y
no resulta posible hablar de un delito de apropiacin indebida desde
el momento que el sujeto activo de dicha infraccin penal nunca podr
ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por
alguno de los ttulos que el Cdigo Penal prev como ttulo que produzca obligacin de devolver la cosa. Estos pronunciamientos, y en
parecidos trminos los de Audiencias provinciales, se han apoyado en
una consolidada jurisprudencia de la Sala 1 a del Tribunal Supremo que
tiene establecido, al tratar el tema de las cuentas corrientes indistintas, que la titularidad indistinta lo nico que atribuye a los titulares
frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por s sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o
ms) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habr de venir
determinado nicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y ms concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (SSTS 8-11-1991, 7-VI1996, 29-IX-1997, 5-VII-1999 y 29-V-2000, todas de la Sala I del Tribunal
Supremo).
Otras Sentencias, STS 111/2005, de 1 de febrero, en sentido contrario, confirman una condena por apropiacin indebida, sealando
que plantea [el recurrente] que no se han realizado liquidaciones. La
doctrina de esta Sala tiene sealado (vanse sentencias de 27.12.2002
y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificacin jurdica
penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidacin
de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratndose de apropiacin indebida. Y, en el supuesto que nos ocupa, la
Audiencia ha contado con elementos suficientes, que especifica, para
concluir que el resultado de la liquidacin implica, de todas maneras,
una apropiacin o distraccin por el acusado, mandatario, de bienes
patrimoniales muebles que deba haber reintegrado a Guadalupe; y
que la cuanta de esa defraudacin excede del mnimo legal.
Tambin en la STS 112/2004, de 5 de febrero, se razona sobre la
tipicidad de la disposicin de bienes gananciales por el marido, cuando se han revocado los poderes de disposicin, en el delito de apropiacin indebida. No obstante, es evidente tambin que el acusado
379
haba vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autoriz a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringi un deber de confianza mediante una distraccin de dinero en el sentido del art. 252
CP. Es decir: debi ser condenado por la comisin de un delito de
administracin desleal y no por el delito de estafa Consecuentemente: la subsuncin practicada en la sentencia recurrida es errnea, pues
no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa. Ello no quiere decir que la conducta del recurrente, que no ha negado en ningn
momento haber hecho las compras que fueron cargadas en la cuenta
de la perjudicada, sea penalmente irrelevante, toda vez que su accin
constituye una distraccin del dinero en el sentido del art. 252 CP.
Esta disparidad de soluciones dio lugar a que la Sala encargada
del conocimiento del recurso acordara la elevacin de la cuestin al
Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares,
reunin que tuvo lugar el pasado da 25 de octubre, que acord que
el rgimen de la sociedad de gananciales no es obstculo para la
comisin de un delito de apropiacin indebida, en su modalidad de
distraccin, por uno de los cnyuges, sin perjuicio de la aplicacin, en
su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Cdigo Penal.
2. La jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Cdigo Penal de
1995, STS 31.5.93, 15.1194, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman
una direccin jurisprudencial consolidada (SSTS 31.1.2005, 2.11.2004
y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la
apropiacin indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del
tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura tpica, como antes hemos expuesto, de manera que en el mbito jurdico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale
necesariamente a convertirse ilcitamente en su dueo, sino a actuar
lcitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese
su dueo, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en
garanta de los legtimos intereses de quienes lo entregaron. STS
31.1.2005. As, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000, se declaraba que el artculo 252 del vigente Cdigo Penal, sanciona dos tipos
distintos de apropiacin indebida: el clsico de apropiacin indebida
de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo que las
incorpora a su patrimonio con nimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestin desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposicin acta. En esta segunda modalidad de apropiacin, consistente
380
en la administracin desleal, el elemento especfico, adems de la

administracin encomendada, radica en la infraccin de un deber de
fidelidad, deducible de una relacin especial derivada de algunos de
los ttulos consignados en el art. 252 del Cdigo Penal y la actuacin en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad
(cfr. STS 16 de septiembre de 2003), sin que sea precisa la incorporacin al propio patrimonio de los distrado, aunque normalmente
as ocurra.
Esta consideracin de la apropiacin indebida del art. 252 del Cdigo Penal, parte de la distincin establecida en los verbos nucleares
del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un
distinto bien jurdico, respectivamente, contra la propiedad y contra
el patrimonio. La doble dimensin de la apropiacin indebida permite una clarificacin sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo
penal prev como objeto de apropiacin, toda vez que la extremada
fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crdito, de recuperar otro tanto, construccin difcil de explicar desde la clsica concepcin de la apropiacin indebida.
ACUERDO 125
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la Hacienda Pblica y
c o n t r a la S e g u r i d a d Social.
3. S u b m a t e r i a : Retroactividad
en el delito
fiscal.
4 . Cuestin p l a n t e a d a : A p l i c a b i l i d a d del p r i n c i p i o de r e t r o a c t i v i d a d en relacin c o n la elevacin de la c u a n t a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Es aplicable
el principio
de
retroactividad de la ley penal ms favorable
a los delitos contra la Hacienda
Pblica, en relacin con la elevacin
de la cuanta
defraudada.
6. Observaciones:
Aplica la d o c t r i n a establecida en las SSTS de 3 de f e b r e r o de 2 0 0 5
(RJ 2 0 0 5 , 6 6 6 5 ) y 15 de s e p t i e m b r e de 2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 7 3 6 4 ) .
Seguido p o r la STS de 21 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 5 6 4 ) q u e
analiza en casacin la d e n e g a c i n de la revisin de una c o n d e n a ya
firme, razonando que
381
En efecto, la LO 15/2003 ha modificado el Cdigo Penal en mltiples

aspectos, elevando tambin con carcter general las cuantas de los tipos
penales, que en el caso concreto de los delitos contra la Hacienda Pblica han quedado fijadas en ciento veinte mil euros (antes de la reforma
eran quince millones de pesetas) para los tipos de los artculos 305 y 307
CP, en defraudaciones a la Hacienda Pblica estatal y a la Seguridad Social,
lo que determina la destipificacin de hechos anteriormente tpicos que
ahora no alcancen tales cuantas mnimas de defraudacin. Por otra parte,
la LO mencionada ha recogido expresamente en sus Disposiciones Transitorias Primera y Segunda lo relativo a la aplicacin retroactiva de la reforma, disponiendo, Disposicin Transitoria Primera, que aqulla tendr aplicacin retroactiva en relacin con los delitos y faltas pendientes de
enjuiciamiento, de resultar ms beneficiosa para el reo su aplicacin, an
cuando los hechos hubieren sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma y para determinar la Ley ms favorable deber
tenerse en cuenta la pena que correspondera al hecho enjuiciado con
aplicacin de las normas completas del CP y de la reforma, mientras que
la Disposicin Transitoria Segunda atribuye a los Juzgados encargados de
la ejecucin la revisin de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de la LO 15/2003, cuando dispone que proceder la revisin de las
sentencias firmes y en las que el penado est cumpliendo efectivamente
la pena, aplicando la disposicin ms favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, no revisndose aqullas sentencias en que el cumplimiento de la pena est suspendido, sin perjuicio
de hacerlo en caso de que se revoque la suspensin y antes de proceder
al cumplimiento efectivo de la pena suspendida, adems de otras precisiones contenidas en la referida Disposicin Transitoria. Siendo ello as, si
la pena se encuentra pendiente de ejecutar o est en fase de ejecucin,
la revisin de la condena est prevista expresamente por el Legislador,
que es lo que sucede en el presente caso, siendo aplicable por ello el
artculo 2.2 CP que establece con carcter general el efecto retroactivo de
aqullas Leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, luego a falta de una disposicin legal que declare la irretroactividad
de una norma penal ms favorable debe aplicarse el principio general
mencionado. As se entendi tambin, en lnea de principio, por la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo en Acuerdo de 25/10/2005, que sienta
la aplicabilidad del principio de retroactividad de la Ley Penal ms favorable a los delitos contra la Hacienda Pblica, en relacin con la cuanta
382
defraudada (aunque es cierto que el supuesto se refera a una sentencia

dictada por la Audiencia pero pendiente de recurso de casacin).
Es cierto que las disposiciones penales dictadas en atencin a la
modificacin de las cuantas establecidas en los respectivos tipos penales, tienen generalmente una vocacin de temporalidad en la medida
que responden a la actualizacin de los ciclos econmicos y a la desvalorizacin de la moneda, sin que supongan modificaciones de la
accin penal tpica o distinta valoracin de la reprochabilidad de aqulla, como con razn sostiene la Audiencia. Sin embargo, las Leyes temporales se caracterizan porque llevan incorporado el plazo de vigencia, es decir, nacen con una limitada vigencia temporal, fijada de
antemano o condicionada a la existencia de determinadas situaciones
especiales, lo que indudablemente tiene importancia preferentemente
en el Derecho Penal econmico. Pero no siendo posible hacer una interpretacin analgica del ltimo inciso del apartado segundo del artculo 2 CP en el sentido de extender la consideracin tcnica de Ley temporal a otras disposiciones donde no est prevista en la forma indicada
dicha temporalidad, no es posible concluir como hace la Audiencia en
el sentido de prescindir del alcance del artculo 2.2 CP y de la Disposicin Transitoria Segunda de la LO 15/2003. En este sentido, ver tambin los criterios sentados en la Circular de la Fiscala General del Estado n 1/2004 que interpreta las modificaciones introducidas por dicha
LO, siguiendo en gran medida los precedentes sentados por el Tribunal Supremo y por Circulares/Instrucciones anteriores.
ACUERDO 126
2. Materia: Parte especial. Delitos contra la seguridad colectiva.
3. Submateria: Trfico de drogas: propuesta de reforma legal.
4. Cuestin planteada: Propuesta de reforma del trfico de drogas.
5. Contenido del acuerdo: Se aprueba la propuesta
redactada
por el Magistrado de esta Sala Don Jos Antonio Martn Palln, al
amparo del artculo 4.3 CP, sobre la conveniencia de modificar la
redaccin del actual artculo 368 del mismo Texto legal, aadiendo
que cuando se trate de cantidades mdicas las penas deberan ser
de seis meses a dos aos, cuando se trate de sustancias que no cau-
383
sen grave dao a la salud, y de dos a cinco aos si se trata de sustancias que s causen grave
dao.
Igualmente
se aprueba como propuesta
alternativa
a la anterior, la
formulada por el tambin Magistrado de esta Sala Don Andrs
Martnez
Arrieta, en el sentido de aadir un segundo prrafo al actual artculo 368
C.R con el siguiente texto no obstante lo dispuesto en el prrafo
anterior, los Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado
atendiendo
a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
culpable.
6. Observaciones:
La p r o p u e s t a t i e n e su o r i g e n en el A c u e r d o 1 1 8 (25 de m a y o de
2005).
ACUERDO 127
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Delitos electorales.
3. S u b m a t e r i a : Delito electoral y supresin
del arresto de fin de
semana.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Pena c o r r e s p o n d i e n t e al d e l i t o e l e c t o r a l :
alcance de la supresin de la pena de arresto de f i n de s e m a n a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Al arresto de fin de semana,
dentro
del Cdigo Penal, le son de aplicacin
el rgimen
de las
Disposiciones Transitorias
de este Cuerpo
Legal.
6. Observaciones:
A u n q u e en la p g i n a w e b del Tribunal S u p r e m o , este A c u e r d o se
recoge de f o r m a separada al A c u e r d o 1 2 8 (29 de n o v i e m b r e de 2 0 0 5 ) ,
del e x a m e n de las Sentencias q u e lo a p l i c a n surge la sensacin de
q u e se t r a t a de u n m i s m o A c u e r d o . 2 4 6 Se recoge en la STS d e 2 0 d e
enero de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 9 4 4 ) .
246. Pues bien, esta va ha sido apoyada y respaldada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de noviembre de 2005 que adopt el siguiente Acuerdo: "al arresto de fin de semana, dentro del Cdigo Penal, le son de aplicacin el rgimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal. Las
Disposiciones Transitorias del Cdigo Penal, en particular la nmero 11, se aplican
tambin en relacin con las Leyes penales especiales".
384
Como recuerda la sentencia, el delito por el que se ha condenado art. 143 de la Ley de Rgimen Electoral General llevaba aparejadas las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.U00 ptas..,
junto a la pena de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio
pasivo prescrita por el art. 137 del mismo Cuerpo Legal. Tras la promulgacin del nuevo Cdigo Penal en 1995 y por imperativo de su disposicin final 1 1 a tales penas quedaron sustituidas por las de arresto
de siete a quince fines de semana y multa de tres a diez meses, adems de la reseada inhabilitacin. La reforma del Cdigo Penal (LO
15/2003) que ha entrado en vigor el uno de octubre de 2004 ha suprimido la pena de arresto de fin de semana, sin que se haya realizado
previsin alguna para los tipos contenidos en la legislacin penal especial que siguen estableciendo tal penalidad.
A este respecto, el Tribunal de instancia seala que la referida modificacin legal alcanza al artculo 33, del que desaparece la pena de arresto de fin de semana. Dicha pena se sustituye, en el Cdigo Penal, no
con carcter general, sino en cada caso concreto, esto es, en cada previsin tpica de su Parte Especial, y la mencionada Ley Orgnica no contiene ninguna disposicin transitoria que se refiera a las Leyes penales
especiales (como es la LOREG en lo que ahora se aplica), como s la contiene la LO 10/1995 que estableca la equivalencia de las penas del Cdigo de 1973 con el nuevo sistema de penas del Cdigo Penal de 1995.
Significa todo ello que no existe previsin de equivalencia alguna de la
antigua pena de arresto de fin de semana respecto del artculo 33 CP
modificado, en relacin con las Leyes penales especiales, razn por la
cual considera que, desaparecida de la previsin legal la pena de arresto de fin de semana, y al no existir norma que permita su sustitucin
por otra pena equivalente, dicha pena no puede aplicarse. No as las
dems penas que prev el art. 143 y 137 LOREG.
Consecuentemente, concluye, la imposibilidad de adecuacin de la
norma del artculo 143 en cuanto a su previsin de pena de arrestos de fin de semana a la nueva previsin de las penas tras la reforma operada por la mencionada Ley Orgnica 15/2003 deriva, de un
lado, del aludido principio de legalidad, y, adems, de la imposibilidad
de aplicar una Disposicin Transitoria de una Ley (la D.T. 1 1 a de la LO
10/1995) especficamente referida a la equivalencia de penas entre el
Cdigo de 1973 y el Cdigo de 1995 antes de su reforma a otra Ley
Orgnica (la 15/2003) que, estableciendo disposiciones transitorias, no
contiene ninguna referida a las Leyes penales especiales, no contienen
385
referencia alguna a la equivalencia de la pena de arresto de fin de semana en el nuevo sistema de penas y s la contienen respecto de otras
(pena de localizacin permanente en la Disposicin Transitoria Cuarta).
Tampoco por analoga puede ser aplicada la Disposicin Transitoria 1 1 a
de la LO 10/1995, pues sera contraria al reo.
El motivo, tras achacar el problema a un olvido del legislador, alega
que en tanto ste se subsane, debe arbitrarse una solucin y disiente
del razonamiento de la Audiencia Provincial porque tal forma de razonar supone la interpretacin errnea de que el legislador ha querido
despenalizar esas conductas y otras que tambin figuran en Leyes especiales.
A este respecto, el recurrente razona que segn la interpretacin
efectuada por el Tribunal de instancia, se habra producido la despenalizacin de varios delitos. Y adems una despenalizacin en el sentido ms estricto de la palabra: no una destipificacin, sino una supresin de la pena en determinadas infracciones penales que seguiran
figurando como tales. En efecto en la citada Ley Penal y Procesal de
la Navegacin Area se definen delitos que estn sancionados exclusivamente con la pena de arresto mayor (arrestos de fin de semana
desde la vigencia del Cdigo Penal de 1995 por virtud de la tan citada disposicin transitoria 11 a ). Entre ellos pueden citarse los contemplados en sus arts. 14, 4 1 , 52, 56, 60.2. Extraa consecuencia esa que
deja sin pena a diversas conductas tipificadas como delito. Y es que
la frmula empleada por la Audiencia funciona aparentemente en el
caso de autos porque se refiere a un delito que tiene sealada una
pena conjunta, pero no puede operar en los delitos cuya nica pena
es la privativa de libertad: esa imposibilidad de generalizacin descalifica a la tcnica interpretativa. La forma de interpretar la pena de
arresto mayor que sigue figurando en diversas Leyes penales especiales ha de ser generalizaba.
De esta argumentacin se llegara a la conclusin de que una interpretacin a tenor de la cual en todos los casos en que la legislacin
especial sigue mencionando la pena de arresto mayor habra que entender como no existente tal mencin es rechazable, por lo que se hace
necesario arbitrar otras interpretaciones que, salvaguardando el principio de legalidad y la voluntad del legislador, ofrezca una solucin
razonable. Solucin que se encuentra en la aplicacin de las Disposiciones Transitorias de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo
Penal, contrariamente a lo sostenido por la sentencia recurrida.
386
Pues bien, esta va ha sido apoyada y respaldada por el Pleno no

jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de noviembre de 2005 que
adopt el siguiente Acuerdo: al arresto de fin de semana, dentro del
Cdigo Penal, le son de aplicacin el rgimen de las Disposiciones
Transitorias de este Cuerpo Legal. Las Disposiciones Transitorias del
Cdigo Penal, en particular la nmero 11, se aplican tambin en relacin con las Leyes penales especiales.
As las cosas, sera de aplicacin el apartado I) de la Disposicin
Transitoria Undcima del Cdigo Penal, segn la cual Cuando se hayan
de aplicar Leyes penales especiales... se entendern sustituidas... cualquier otra pena de las suprimidas en este Cdigo (en este caso, la pena
de arresto de fin de semana), por la pena o medida de seguridad que
el Juez o Tribunal estime ms anloga y de igual o menor gravedad.
De no existir o de ser todas ms graves, dejar de imponerse.
La nota de la equivalencia se encuentra en la Disposicin Transitoria Octava, que establece que cada arresto de fin de semana se corresponde con dos das de privacin de libertad, de suerte que la pena de
arresto de 7 a 15 fines de semana equivale a privacin de libertad de
14 a 30 das. Y a continuacin entran en juego las normas de sustitucin del art. 88 CP segn la regulacin establecida en dicho precepto.
Seguido por las SSTS de 13 de m a r z o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 2 1 1 7 ) ,
14 de abril de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 4 8 7 6 ) , 2 4 de a b r i l de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
3 1 4 1 ) , 2 9 de m a y o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 5 7 7 ) , 8 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ
2 0 0 6 , 3 4 4 9 ) , 29 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 4 6 5 4 ) , 10 de j u l i o de
2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 4 4 9 3 ) , 13 de n o v i e m b r e de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 9 4 9 5 ) y
21 de n o v i e m b r e de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 8 3 6 8 ) .
No se hace n i n g u n a m e n c i n al A c u e r d o a u n q u e se siga su c o n t e n i d o en la STS de 8 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 2 6 8 ) .
ACUERDO 128
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Garantas penales y a p l i c a c i n de la Ley
penal.
3. S u b m a t e r i a : Disposiciones
transitorias
387
y leyes
especiales.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Las disposiciones t r a n s i t o r i a s del C d i g o

Penal, en p a r t i c u l a r la n m e r o 1 1 , se aplican en relacin con las leyes
penales especiales?.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Si
6. Observaciones:
Vanse las o b s e r v a c i o n e s f o r m u l a d a s al A c u e r d o 1 2 7 (29 de
n o v i e m b r e de 2 0 0 5 ) .
ACUERDO 129
3. S u b m a t e r i a : Acumulacin
de
condenas.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Debe exigirse la f i r m e z a de las s e n t e n cias?
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : No es necesaria la firmeza de la sentencia para el lmite de la
acumulacin.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o c o m p l e m e n t a al A c u e r d o 2 9 (8 de m a y o de 1997)
sobre la necesidad de q u e los hechos p o r c o n d e n a s a a c u m u l a r sean
anteriores a las sentencias. A h o r a se m a t i z a s e a l a n d o q u e dichas
sentencias no han de ser f i r m e s .
Sobre el r g a n o c o m p e t e n t e para realizar la a c u m u l a c i n de penas,
vase el A c u e r d o 4 9 (27 de m a r z o de 1998) y sobre el l m i t e m x i m o en las a c u m u l a c i o n e s vase el A c u e r d o 5 8 (12 de f e b r e r o de
1999).
Seguido por las SSTS de 25 de enero de 2 0 0 6 (RJ 2006, 2416), 28 de
febrero de 2006 (RJ 2006, 467) y 23 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3317).
An cuando nuestra doctrina acoge el criterio favorable al reo en
lo que se refiere a la prctica superacin del requisito de la analoga
o relacin entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanizacin de las penas, ello no quiere decir, como a
veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la
acumulacin jurdica de penas carezca de lmite temporal alguno o
que la invocacin genrica de dicho principio constitucional permita
superar tambin los lmites temporales anteriormente sealados. Y ello
388
no es as pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en

poderosas razones de tutela de los bienes jurdicos protegidos por el
Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen
sentenciados cuando se cometi el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulacin, pues es claro que dichos delitos en
ningn caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.
Como sealan, entre otras, las sentencias nmeros 328/98, de 10
de marzo, 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo,
lo que pretenda el art. 70.2 in fine (y hoy reitera el art. 76.2 del
Cdigo Penal de 1995) es que a todos los supuestos de concurso real
de delitos se les d el mismo tratamiento, con independencia de que
los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre
que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo
que les provea de inmunidad o de una relevante reduccin de penalidad, para los delitos futuros, es decir, los que puedan cometer despus del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en
caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisin. Este efecto de futura impunidad
lo impide la regla del art. 70.2 in fine del Cdigo Penal 73 y 76.2
del Cdigo Penal 1995, que exige que los delitos cuyas condenas pretendan acumularse se hubieran podido enjuiciar en un solo proceso, criterio legal que tiene su fundamento material en respetables
consideraciones de poltica criminal (Cfr. SSTS 20 de febrero de 1998,
nm. 216/1998 y de 10-10-03, nm. 1286/03).
Extender la acumulacin a delitos futuros (o incluir en la acumulacin futura los delitos ya sentenciados cuando se cometieron los que
se pretenden acumular) constituira un factor crimingeno para quines, sabiendo cumplida de antemano total o parcialmente la pena que
pudiera corresponderles, podran actuar delictivamente en el propio
Centro Penitenciario, durante los permisos o tras el cumplimiento de la
condena sin el freno o inhibicin que representa la conminacin de
una pena legal, con lo que se hara dejacin de la funcin de tutela de
bienes jurdicos que incumbe de modo irrenunciable al sistema penal.
TERCERO. Efectivamente, la doctrina de esta Sala (sentencias nms.
1249/97 de 17 de octubre, 11/98 de 16 de enero, 109/98 y 216/98,
respectivamente de 3 y 20 de febrero, 328/98 de 10 de marzo, 756/98
de 29 de mayo, 884/98 de 29 de junio, 1249/97 de 17 de octubre,
389
1348/98 y 1394/98 de 10 y 17 de noviembre, y 1159/2000 de 30 de

junio, entre otras) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretacin del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 de la
LECrim y art. 76 del Cdigo Penal para la acumulacin jurdica de penas
al estimar que, ms que la analoga o relacin entre s, lo relevante es
la conexidad temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse
enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisin.
Teniendo en cuenta que el art. 988 de la LECrim. dispone que la
acumulacin se realizar por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la
ltima sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de
la comisin del hecho que ha dado lugar a esta ltima resolucin, con
independencia de que tuviesen analoga o relacin entre s, pues todos
ellos podran haber sido enjuiciados en un solo proceso.
Conforme a nuestra doctrina deben nicamente excluirse:
1) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el
perodo de acumulacin contemplado, es decir, cuando se comete el
delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulacin; y
2) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulacin. Y ello porque ni unos ni otros podran haber sido enjuiciados
en el mismo proceso.
Sin embargo, aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto
actual, y teniendo en cuenta que, como proclam el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en Acuerdo de 29-11-05, no es necesaria la firmeza de la sentencia para el lmite de la acumulacin, y que, aunque
sea verdad que la fecha de los hechos ha de tenerse en cuenta en
combinacin con las fechas de las sentencias, tambin parece procedente que la Ejecutoria que haya que tomarse de referencia sea aqulla para la que es competente el rgano jurisdiccional (Juzgado de lo
Penal nm. 6 de Zaragoza) en el seno de cuyo procedimiento se ha
dictado la resolucin que ha sido objeto del presente recurso, es decir,
la 276/04, en la que recay sentencia en 15-9-03, respecto de hechos
sucedidos en 7-12-02. 247
247. STS de 25 de enero de 2006 (RJ 2006, 2416).
390
V. ACUERDOS 130 A 143

(AOS 2006 A 2007)
ACUERDO 130
1 . Fecha: 31 de enero de 2 0 0 6 .
3. S u b m a t e r i a : Toma de muestras de los
sospechosos.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Toma de muestras de los sospechosos.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : La polica judicial puede recoger
restos genticos
o muestras biolgicas
abandonadas
por el
sospechoso
sin necesidad
de autorizacin
judicial.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o se a d o p t a tras la STS de 19 de a b r i l de 2 0 0 5 (RJ
2 0 0 5 , 4 1 9 0 ) q u e c o n s i d e r nula la p r u e b a o b t e n i d a p o r una t o m a
de m u e s t r a s del s o s p e c h o s o . El A c u e r d o c a m b i a de c r i t e r i o y se
refleja en las SSTS de 14 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 7 1 7 ) , 27 de
j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5 1 7 5 ) , 4 d e . o c t u b r e de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,
6 5 3 3 ) , 11 de o c t u b r e de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 4 7 4 ) y 2 0 de d i c i e m b r e
de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 7 , 3 9 0 ) d n d o s e la p a r a d o j a de q u e se a d o p t a la
d e c i s i n c o n t r a r i a c o n el m i s m o s u j e t o , m i s m a clase de hechos y
misma prueba obtenida.
En nuestro panorama legislativo actual quedan bien diferenciadas la obtencin de muestras para la prctica de la prueba de ADN
del cuerpo del sospechoso, de aqullas otras en la que no se precisa
incidir en la esfera privada con afectacin a derechos fundamentales
personales.
En el primer caso contamos con el art. 363 LECrim y para el segundo el 326 LECrim, ambos reformados por la Ley Orgnica 15 de 25
de noviembre de 2003.
En el 363, prrafo 2 o se dice: Siempre que concurran acreditadas
razones que lo justifiquen, el Juez de instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso
que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN.
A tal fin, podr decidir la prctica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
El art. 326, prrafo 3 o , se pronuncia en los siguientes trminos:
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios
cuyo anlisis biolgico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho
investigado, el Juez de Instruccin adoptar u ordenar a la Polica
393
Judicial o al mdico forense que adopte las medidas necesarias para

que la recogida, custodia y examen de aqullas muestras se verifique
en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artculo 282.
4. La precitada sentencia 501/2005 ante el raquitismo normativo
existente en el momento de ocurrir los hechos ensay una interpretacin posible pero rigurosa, con apoyo en el prrafo 1 o del art. 363
LECrim vigente a la sazn, sosteniendo que sin resolucin judicial que
ordenara o autorizara la prueba de ADN, nos hallamos ante una prueba irregular, ilcitamente obtenida y por tanto sin ningn valor probatorio.
Es claro que la resolucin judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biolgica de contraste se ha de extraer
del cuerpo del acusado y ste se opone a ello. En tal hiptesis es esencial la autorizacin judicial.
Pero el supuesto que nos concierne es otro. Ser el art. 326 LECrim
sistemticamente incluido dentro de la inspeccin ocular a practicar
en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supuesta la intervencin del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor
grado de garanta posible a la diligencia que atribuye el control de
la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al slo objeto de garantizar la autenticidad de la recogida de la muestra y
posterior anlisis.
Pero lo cierto es que despus de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y despus de la misma, se puede concluir que la
intervencin del juez, salvo en supuestos de afectacin de derechos
fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuacin de la polica, en el mbito de la investigacin y averiguacin de los delitos en
los que posee espacios de actuacin autnoma.
sa ha sido la decisin de la Sala 2 a , del Pleno no jurisdiccional
que tuvo lugar el 31 de enero del corriente ao que estableci:
La Polica Judicial puede recoger restos genticos o muestras biolgicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacin
judicial.
5. Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervencin corporal para la prctica de anlisis sobre ADN, conforme al art. 326 LECrim, la competencia la tendr tanto el juez como la polica, dada su obligacin comn de
investigar y descubrir delitos y delincuentes. Las medidas de garan-
394
ta para la autenticidad de la diligencia debern adoptarlas, segn

el orden preferencial siguiente:
- . el juez de instruccin en los casos normales.
en supuestos de peligro de desaparicin de la prueba tambin
la polica judicial en atencin a la remisin que el art. 326 hace al
282.
No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la polica, dada la vetustez del prrafo 1 o del mentado art. 282 al que remite el art. 326, que debe verse
enriquecido con una interpretacin armnica en sintona con el contexto legislativo actual, en atencin a las ms amplias facultades concedidas a una polica cientfica especializada y mejor preparada, con
funciones relevantes en la investigacin de los delitos (vase Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo
de 1986, art. 11.1 .g; y Real Decreto de Polica Judicial de 19 de junio
de 1987, art. 4 o ).
Todava habra que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo
el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la polica y conforme a sus protocolos proceda
a la recogida y prctica documentada de la diligencia, ponindola en
conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados.
En estos casos nos hallaramos ante una infraccin procesal, que
no viciara de nulidad la diligencia, sin perjuicio de la devaluacin
garantista de autenticidad provocada por el dficit formal que podra
llegar hasta la descalificacin total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garanta, como fue el caso contemplado por
la reseada sentencia de esta Sala nm. 501 de 19 de abril de 2005.
6. En el caso que nos ocupa, desde el punto de vista procesal se
haca necesaria la intervencin de la polica judicial en la prctica de
tal diligencia, bajo la autorizacin tcita o indirecta del juez, que espera resultados positivos de la investigacin de una causa provisionalmente sobreseda. Slo cuando se aporta un indicio de cargo relevante se puede proceder a la reapertura de las diligencias.
La polica, que parte normalmente del, peligro o riesgo de prdida de la muestra o vestigio hallado (art. 236, en relacin al 282
LECrim), no puede provocar una revocacin del sumario para que el
juez controle la prctica de una diligencia que probablemente resulte negativa. La reapertura del sumario slo podr producirse ante la
existencia de novedades relevantes en el curso de la investigacin, en
395
este caso, por resultados analticos positivos y altamente incrimnatenos. La lgica estructural de nuestro sistema procesal todava legitima ms si cabe la recogida policial de la muestra. 248
ACUERDO 131
1 . Fecha: 31 de e n e r o de 2 0 0 6 .
3. S u b m a t e r i a : Redenciones
extraordinarias.
4. Cuestin p l a n t e a d a : V a l o r a c i n del t r a b a j o para las r e d e n c i o nes e x t r a o r d i n a r i a s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Para las redenciones
extraordinarias
previstas
en el antiguo
reglamento
del servicio de prisiones,
el tipo
de trabajo no es en s mismo un dato decisivo, pues lo que
importa
es si en su desempeo
concreto, es posible apreciar las notas de especial laboriosidad,
disciplina y rendimiento
en el trabajo, segn la documentacin
disponible
por el
Tribunal.
6. Observaciones:
Es a p l i c a d o por el ATS de 9 de f e b r e r o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 7 2 7 4 7 )
a u n q u e no se hace n i n g u n a referencia al A c u e r d o .
En el presente caso las dos resoluciones que el recurrente estima
contradictorias versan sobre la aplicacin de redenciones extraordinarias por el trabajo que se contemplaban en el art. 71 del Reglamento
de los Servicios de Prisiones aprobado por Decreto de 2 de febrero de
1956 y que igualmente considera el recurrente se contemplan en el
art. 46 de la LOGP, precepto al que alude igualmente la resolucin de
contraste aportada.
Con independencia de la norma bajo la que se estime se contemplan las redenciones extraordinarias la lectura de los autos dictados
por las Secciones primera y segunda pone de manifiesto la uniformidad de la interpretacin de las normas aplicadas pues en ambos se
dispone que para la concesin de redenciones extraordinarias deben
concurrir ciertas notas en el trabajo desempeado que se refieren a

la laboriosidad, disciplina y rendimiento en el mismo.
. s evidente, por lo tanto, que el tipo de trabajo no es en si mismo
un dato decisivo, pues lo que importa es si en su desempeo concreto es posible apreciar las referidas notas, segn la documentacin
disponible por el Tribunal.
La discrepancia de las resoluciones viene dada por la concurrencia
de tales notas en los supuestos concretos que en cada una de ellas
se examinan, sin que exista una identidad fctica requerida para la
apreciacin de la contradiccin que se alega. As en los autos dictados por la Seccin primera de la Audiencia Nacional se considera que
no concurren las notas de laboriosidad, disciplina y rendimiento en
los trabajos desempeados por el hoy recurrente en funciones de auxiliar de albailera, pintura y electricidad.
Por el contrario el auto dictado por la Seccin segunda de la misma
Audiencia considera que en las funciones ejercidas por el interno al
que se le concede la redencin extraordinaria de ordenanza mdico
del mdulo denotan los especiales signos de laboriosidad, disciplina
y rendimiento.
Consecuentemente no se da una interpretacin distinta de las normas aplicables, lo que no concurre en este caso es el requisito de
identidad de supuesto legal de hecho y de fundamentacin jurdica
requerido en la doctrina jurisprudencial expuesta para proceder a la
unificacin de doctrina.
ACUERDO 132
1 . Fecha: 31 de e n e r o de 2 0 0 6 .
en delitos de violencia de
gnero.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Cuestiones de c o m p e t e n c i a negativa en
relacin c o n el a r t . 15 bis de la LECrim. i n c o r p o r a d o p o r la Ley O r g nica 1/2004, de 2 8 de d i c i e m b r e , de m e d i d a s de p r o t e c c i n i n t e g r a l
c o n t r a la violencia de g e n e r o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El domicilio
a que se refiere el art.
15 bis LECrim. es el que tena la vctima al ocurrir los hechos.
248. STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 717).
396
397
6. Observaciones:
Seguido por los AATS de 6 de m a r z o de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 , 1 2 4 5 9 6 )
y 19 de abril de 2 0 0 6 (JUR 2 0 0 6 1 7 0 7 2 0 ) .
El art. 15 bis de la LECrim, establece en el caso de que se trate
de alguno de los delitos o faltas cuya instruccin o conocimiento corresponda al Juzgado de Violencia sobre la mujer la competencia territorial vendr determinada por el lugar del domicilio de la vctima...
norma que supone una excepcin a las generales del forum delicti
comissi.
El problema planteado es que se entiende por domicilio de la victima, dados sus eventuales cambios, como en este caso, ser el domicilio que tena cuando ocurren los hechos o el que tenga en el momento de la denuncia.
En el caso que analizamos el domicilio de la victima, perteneca a
Santoa, de hecho el Juzgado de Santoa acepta la inhibicin, respecto a los hechos sucedidos en ese partido judicial, no con respecto
a los sucedidos en el transcurso de un viaje, ni los acaecidos en Bilbao, lugar donde ahora vive la victima y lugar de la denuncia. La circular 4/2005 de la Fiscala General del Estado, establece en el VI A. 5
competencia territorial: ...El nuevo criterio normativo no precisa si
hay que atender al domicilio de la vctima en el momento en que ocurren los hechos punibles, o al que tenga en el momento de la denuncia.
En principio razones de ndole prctica aconsejaran inclinarse por
este ltimo, habida cuenta de que en ocasiones las vctimas se ven
obligadas a cambiar de domicilio precisamente a consecuencia de las
conductas delictivas de que son objeto, ms no podemos olvidar que
en la LOMPIVG el domicilio de la vctima fija la competencia y que
sta afecta al derecho al juez legal, por lo que habr que estar al
domicilio de la vctima en el momento de comisin de los hechos
como fuero predeterminado por la Ley, pues otra interpretacin podra
dejar a la voluntad de la denunciante la eleccin del juez territorialmente competente. Por la misma razn los cambios de domicilio posteriores a la denuncia sern irrelevantes. En igual sentido el pleno no
jurisdiccional de esta Sala de 31 de enero de 2006. La institucin procesal de la perpetuatio iurisdictionis, aplicable en este punto al proceso penal, impone que la situacin fctica y jurdica que sirvi
de base para fijar la competencia de un determinado rgano juris-
398
diccional se considere determinante del fuero, sin perjuicio de que

aquella situacin se modifique a lo largo del proceso y sin que pueda
alterarse la competencia por un acto de voluntad de alguna de las
partes (STS 2 a 782/99, de 20 de mayo y ATS 2 a de 18 de junio de
1997). La Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero, seala el domicilio
de la vctima en el momento de la comisin de los hechos como fuero
predeterminado por la Ley. Si a lo expuesto aadimos que se trata
de un supuesto del art. 173.2 CP, maltrato habitual, en que como
bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal los hechos no estn desvinculados entre si, exigencia de habitualidad, no siendo posible el
enjuiciamiento por separado, corresponde la competencia al Juzgado de Santoa, domicilio de la vctima en el momento de la comisin de los hechos. 249
ACUERDO 133
1 . Fecha: 2 8 de f e b r e r o de 2 0 0 6 .
3. S u b m a t e r i a : Estafa y descuento
bancario.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Delito de estafa y d e s c u e n t o b a n c a r i o .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El contrato
de descuento
bancario
no
excluye el dolo de la estafa si la ideacin
defraudatoria
surge en
momento
posterior
durante
la ejecucin
del
contrato.
6. Observaciones:
La STS de 13 de m a r z o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 2 2 3 8 ) e x p o n e c o n a b s o luta claridad las dos lneas j u r i s p r u d e n c i a l e s q u e se han v e n d i d o sost e n i e n d o sobre esta c u e s t i n .
En relacin al contrato de descuento bancario, entendiendo por
tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una lnea de descuento de letras con o sin fijacin tope cuanti-
249. ATS de 6 de marzo de 2006 (JUR 2006, 124596).
399
tativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los

ttulos mercantiles, cheques, pagars o letras de cambio al titular del
contrato se plantea la cuestin de qu ocurre si los ttulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente
justificador de su emisin, ni siquiera conocimiento por el supuesto
librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que
inicialmente ha sido cumplido correctamente.
Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la clusula salvo buen fin reveladora de que el anticipo del importe el descuento, lo es a condicin de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se est en un supuesto de
mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se
est en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.
Algunas sentencias de esta Sala han situado el lmite del dolo penal
y por tanto la legitimidad de la respuesta penal slo en aquellos casos
en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es
decir, la existencia de un engao antecedente por parte del contratante
del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los
incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes
STS 210/2001 de 17 de febrero. Esta ha venido a ser la respuesta
dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas,
y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:
1. STS 1839/2000 de 27 de noviembre.
En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan
diversas letras que no respondan a negocio alguno. En casacin se
revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engao antecedente en la entidad bancaria.
2. STS 1092/2000 de 19 de junio.
Empresario que ante la precaria situacin econmica que padece
urde un plan para poner en circulacin letras de cambio con cargo a
un librado con el que no tena relacin mercantil alguna, obteniendo
el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento
que tena suscrito.
En este caso s se estim la existencia de estafa, dice al respecto
la sentencia ...uno de los medios con ms frecuencia utilizados por
los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una lnea de descuento y emite
letras vacas o de colusin con librados imaginarios o reales pero no
deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regre-
400
san, se ha hecho insolvente o simplemente no paga..., en base a que

el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.
. 3. STS 2056/2001 de 31 de octubre de 2001.
Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casacin rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo nimo defraudatorio
inicial en la suscripcin del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estim que hubo un dolo subsequens, que no
es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad
documental respecto de la que se afirma ...cubre suficientemente la
condena tpicamente antijurdica del acusado.... Hay que retener el
dato del factum de que el contrato de descuento se formaliz en
noviembre de 1995, efectundose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el perodo comprendido entre el 12 de febrero al 21 de abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimndose que existi un dolo
subsequens inidneo para el delito de estafa.
4. STS nm. 1302/2002 de 11 de julio de 2002.
Tambin aqu existi un engao penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el
tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casacin
se conden a ambos por el delito de estafa.
5. Auto de Inadmisin de 19 de junio de 2003.
Recurrente condenado por estafa. Se inadmiti el recurso en aplicacin de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el
mismo momento de la perfeccin del contrato que no podr o no
querr cumplimentar su prestacin, se est en presencia del dolo penal
propio de la estafa.
6. STS 814/2005 de 14 de junio de 2005.
En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarroll con total normalidad, once meses despus, se
present un pagar falso que no responda a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuacin llevada a cabo por el condenado. En la instancia se conden por estafa
y falsificacin de documento mercantil. Esta Sala absolvi por estafa
por estimar que no se haba acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el des-
401
cuento dada la normalidad con la que se desarroll dicho contrato

durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el
delito de falsedad en documento mercantil.
La jurisprudencia de esta Sala reseada ha coexistido con otra que,
en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que tambin en esta situacin se estaba ante un engao antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecucin del contrato de descuento
que haya podido existir, constituira, precisamente, el engao antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la
normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engao
previo que permita consumar la estafa, doctrina que es la que sigue
la sentencia sometida al presente control casacional, pudindose citar
las sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1991, 16 de octubre de
1991, 1302/2002 de 11 de julio, 1632/2003 de 5 de diciembre, 181/2005
de 15 de febrero y 1523/2005 de 20 de diciembre.
Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e
incompatible con la funcin casacional de esta Sala como ltimo intrprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurdica y de igualdad ante la Ley arts. 9-3 y 1 5 de la Constitucin, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de febrero de
2006 se tom el acuerdo de estimar que: El contrato de descuento
bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria
surge en momento posterior, durante la ejecucin del contrato.
En acatamiento al acuerdo adoptado, debemos, con asuncin del
mismo, estimar que en el presente caso existi un engao antecedente
A p l i c a n la d o c t r i n a las SSTS de 2 6 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 ,

6 3 4 2 ) , 26 de j u l i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 3 3 1 ) y 15 de e n e r o de 2 0 0 7
(RJ 2 0 0 7 , 509).
ACUERDO 134
1.
2.
3.
4.
Fecha: 25 de abril de 2 0 0 6 .
M a t e r i a : Procesal. Tribunal S u p r e m o .
S u b m a t e r i a : Papel del Tribunal
Supremo.
Cuestin p l a n t e a d a : Prescripcin. I n t e r r u p c i n del plazo.
402
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El artculo 5.1 LOPJ, interpretado

forme a los arts. 117.1, 161.1 b) y 164.1 CE, no puede impedir
el Tribunal Supremo ejerza con plena jurisdiccin
las facultades
directamente
le confiere el art. 123.1 CE.
6. Observaciones:
conque
que
Sobre d i f e r e n t e s aspectos de la p r e s c r i p c i n , vanse el A c u e r d o

2 7 (29 de abril de 1997), el A c u e r d o 2 8 (29 de abril de 1997), el
A c u e r d o 1 1 7 (12 de m a y o de 2 0 0 5 ) y el A c u e r d o 1 3 5 (25 de abril
de 2 0 0 6 ) .
A p l i c a d o p o r la STS de 21 de j u n i o d e 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 7 6 9 ) .
Es cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2005
ha dicho que la decisin judicial por la que se desestima una pretensin de prescripcin del delito no puede, pues, limitarse a una simple verificacin o computo del tiempo transcurrido desde la comisin
del hecho delictivo en cuestin, ni a un mero cotejo de ese lapso temporal con el plazo de prescripcin legalmente establecido, sino que,
al afectar a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad
penal de quien invoca esta causa extintiva de la responsabilidad penal,
debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados
en cuenta por el rgano judicial al interpretar las normas relativas a
esta institucin que, por otra parte, distan mucho de ser difanas
, en el entendimiento de que esa interpretacin debe estar presidida
por la ratio legis o fin de proteccin de dichas normas. Continua la
sentencia rechazando la postura de que sea suficiente la presentacin
de la denuncia o querella para interrumpir la prescripcin, por entender que la interpretacin que lleva a esta conclusin no se compadece con la esencia y fundamento de la institucin, y por considerar
insuficiente la interpretacin que lleva a dicha conclusin, con invocacin del canon reforzado de motivacin, se adentra en la interpretacin que, conforme a los parmetros constitucionales, ha de darse
a la cuestin.
Recuerda el Tribunal Constitucional en doctrina reiterada de que
quien ejercita la accin penal en forma de querella, no tiene un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciacin del proceso
penal, sino nicamente al dictado de una decisin motivada en que se
expresa las razones por las que el rgano judicial ha resuelto su admisin o inadmisin a trmite, si que recordando que el ius puniendi
no se encuentra en manos de quien acusa, para acabar concluyendo
403
con que es preciso un acto de intermediacin judicial para ponerlo en

marcha, estableciendo en tal sentido que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple
interposicin de una denuncia o querella sino que se hace necesario
que concurra un acto de intermediacin judicial. As hemos calificado
a dichas actuaciones como meras solicitudes de iniciacin del procedimiento judicial (por todas STS 11/95 de 4.7) lo que implica que, en
tanto, no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse iniciado ni, por consiguiente dirigido contra persona alguna, interpretacin sta que, por otra parte, se corresponde exactamente con
lo dispuesto en los arts. 309 y 750 LECrim a cuyo tenor la direccin
del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso
a los Jueces y Tribunales de la jurisdiccin penal.
No obstante, esta sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo
en Pleno de 12.5.2005, tom el siguiente acuerdo: La Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo ha examinado la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensin de la
jurisdiccin constitucional basndose en una interpretacin de la tutela
judicial efectiva que, prcticamente, vaca de contenido el art. 123 de
la Constitucin Espaola que establece que el Tribunal Supremo es el
rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto
en materia de garantas constitucionales, por lo que, consiguientemente,
le incumbe la interpretacin en ltima instancia de las normas penales,
y en STS 643/2005 de 19.5, insisti en que condicionar la interrupcin
de la prescripcin a la admisin de la querella sera aleatorio inseguro
jurdicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisin de
extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o
menor carga de trabajo que tenga un Juzgado. Criterio que ha sido reiterado en el reciente pleno de 25.4.2006, que aprob el acuerdo de
mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupcin de la prescripcin pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005.
procedimiento
contra el
culpable.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Qu d e b e e n t e n d e r s e p o r p r o c e d i m i e n t o q u e se- dirija c o n t r a el culpable?
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Mantenerla
actual jurisprudencia
sobre
la interrupcin
de la prescripcin
pese a la sentencia
del
Tribunal
Constitucional
63/2005.
6. Observaciones:
Sobre d i f e r e n t e s aspectos de la p r e s c r i p c i n , vanse el A c u e r d o
2 7 (29 de abril de 1997), el A c u e r d o 2 8 (29 de abril de 1997), el
A c u e r d o 1 1 7 (12 d e m a y o de 2 0 0 5 ) y el A c u e r d o 1 3 4 (25 de a b r i l
de 2 0 0 6 ) .
S e g u i d o por las SSTS de 19 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 5185) y
21 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 3 7 6 9 ) .
La doctrina mayoritaria de esta Sala, ratificada en el Pleno no
jurisdiccional de 25 de abril de 2006, ha entendido hasta ahora que
si bien no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos
y las personas que fueran eventualmente responsables, basta la presentacin de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificacin de la persona contra la que se dirige para que
se interrumpa el plazo de prescripcin, sin necesidad de ninguna actuacin judicial relativa a la admisin a trmite. Se entiende que esas
actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuacin de parte (STS nm. 71/2004, de 2 de febrero y STS nm. 751/2003,
de 28 de noviembre, entre otras). El mismo valor tendra la presentacin de un atestado por la Polica o de una denuncia o querella por
el Ministerio Fiscal.
Por el contrario, no interrumpe la prescripcin la actuacin investigadora del Ministerio Fiscal fuera del proceso. 250
ACUERDO 135
2. M a t e r i a : Parte g e n e r a l . Extincin de la r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i 250. STS de 19 de junio de 2006 (RJ 2006, 5185).
404
405
ACUERDO 136
1 . Fecha: 3 0 de m a y o de 2 0 0 6 .
2. M a t e r i a : Parte especial. Delitos c o n t r a la l i b e r t a d e i n d e m n i d a d
sexual y d e l i t o s c o n t r a los derechos de los t r a b a j a d o r e s .
3. S u b m a t e r i a : Concursos entre prostitucin
e
inmigracin.
4. C u e s t i n p l a n t e a d a : Relacin concursal existente (de delitos o
de n o r m a s ) e n t r e los arts. 188.1 y 3 1 2 . 2 del C d i g o Penal.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Cuando los hechos enjuiciados
constituyan un delito del art. 188.1 CP y un delito del art. 312.2,
segundo inciso, se producir
ordinariamente
un concurso real de
delitos.
6. Observaciones:
Recoge la p o s t u r a j u r i s p r u d e n c i a l de la STS de 17 de m a y o de
2 0 0 5 (RJ 2 0 0 5 , 4 9 2 4 ) a p r e c i a n d o u n c o n c u r s o real de d e l i t o s e n t r e
los relativos a la p r o s t i t u c i n y los delitos c o n t r a los derechos de los
c i u d a d a n o s extranjeros c o n p r o p s i t o de e x p l o t a c i n sexual.
Seguido por la STS de 5 de j u n i o de 2 0 0 6 (RJ 2 0 0 6 , 6 2 9 6 ) .
Desde este punto de vista, no es posible considerar que los delitos relativos a la prostitucin y contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, estn en relacin de consuncin, pues el bien jurdico es
claramente diferente, ya que en los segundos estn constituidos por
el inters estatal en los flujos migratorios y la tutela de la poltica en
esta materia; mientras que en el delito de explotacin sexual, el bien
jurdico protegido es la libertad sexual de las vctimas y la dignidad
de las personas en tal ejercicio coactivo. Es evidente que la agravacin del art. 318 bis.2 no abarca todo el desvalor de la conducta, pues
no exige que se produzca una situacin concreta y efectiva de prostitucin dominada por el sujeto activo del delito, como as ocurre en el
art. 188.1 del Cdigo Penal; basta la finalidad de una potencial explotacin sexual para que estemos ante del subtipo agravado del art. 318
bis.2 (de modo que la migracin legal considerada como trfico lcito o con tintes de clandestinidad, cuando su finalidad es la de ocasionar potencialmente una situacin de explotacin sexual por parte
de otro, integra el delito referido), pero si, adems, se llega a una
situacin de prostitucin explotada por el sujeto activo del delito, bajo
los parmetros que determina el art. 188.1 (empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o
de necesidad o vulnerabilidad de la vctima), ser necesario duplicar
406
el reproche penal por esta ltima va, bajo la ptica jurdica de un

concurso real, como ha hecho correctamente el Tribunal de instancia.
Se Jian apuntado otras diferencias, como la finalidad que persigue el
delito del art. 318 bis.2, que lo es la explotacin sexual que no significa necesariamente prostitucin, como podra ser la participacin
en espectculos de contenido ertico, o la elaboracin de material
pornogrfico, que son finalidades que daran vida a la expresada agravacin especfica, siendo as que, sin embargo, no podran subsumirse bajo la tipicidad del art. 188.1 del Cdigo Penal. Y finalmente debemos subrayar que el bien jurdico protegido en este ltimo precepto
es de titularidad individual, a diferencia del contemplado en el art.
318 bis, que se cobija bajo un sujeto pasivo plural. En suma, la colaboracin pactada con terceros no identificados para la recepcin en
Espaa de las vctimas, es accin previa y diferenciable del sometimiento de las mismas a esa situacin de prostitucin forzada. Y porque este ltimo, es un delito de resultado y aqul de peligro. No hay,
en consecuencia, un concurso medial entre ambos, pues la clave se
encuentra en la necesidad de la accin, que es el presupuesto del concurso medial (el delito medio ha de ser necesario para el fin propuesto, como es el delito fin), y esa necesidad no puede medirse en
trminos concretos sino abstractos (objetivos y no meramente subjetivos). De modo que el art. 318 bis.2, como antes hemos justificado,
no implica necesariamente el sometimiento a una situacin de real
coaccin a la determinacin de la prostitucin de la vctima. Siendo
ello as, no es posible la construccin de tal arquitectura concursal, y
pueden converger ambos tipos penales de forma real. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En el mismo aspecto desestimatorio se ha de estudiar la relacin
concursal entre el delito de explotacin sexual (art. 188.1) y el delito
de explotacin laboral (art. 312.2, en su inciso segundo), an siendo
ste un tema muy sugestivo, por lo que ha sido sometido al conocimiento del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, para la unificacin de criterios.
En efecto, el art. 188.1 del Cdigo Penal, en la redaccin actual,
vigente en la comisin de los hechos, como delito de determinacin
coactiva a la prostitucin, incrimina al que determine, empleando
violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, a persona
mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, y tam-
407
bien al que se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun

con el consentimiento de la misma.Prescindimos de los dems subtipos
agravados, debiendo sealarse que este tipo delictivo fue introducido por
LO 11/2003 de 29 septiembre, con entrada en vigor el da 1 de octubre
de 2003. Es un delito comprendido dentro del Ttulo VIII (De los delitos contra la libertad sexual), dentro del Captulo V (Delitos relativos
a la prostitucin y corrupcin de menores).
El bien jurdico protegido es, pues, la libertad sexual de la vctima,
as como la dignidad de la persona que se ve sujeta a una situacin
de prostitucin.
La nica clusula concursal (real) que el precepto prev, es la contenida en el apartado 5, a cuyo tenor: las penas sealadas se impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan
por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.
Por su parte, el art. 312.2 del Cdigo Penal, en idntica redaccin,
y como delito contra los derechos de los trabajadores, relativo a subditos extranjeros, incrimina a quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes empleen a subditos
extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Esta norma penal aparece redactada por disposicin final 1 a de la
LO 4/2000 de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa y su integracin social. Se encuentra incluida en el Ttulo
XV (De los delitos contra los derechos de los trabajadores).
Aunque la sentencia recurrida no es muy explcita, es de suponer
que aplica el segundo inciso de tal precepto, cuando incrimina en la
penalidad que establece a quienes empleen a subditos extranjeros sin
permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Y buena prueba es que el factum se cierra con la mencin de
que todas las aludidas [ciudadanas rusas, vctimas] prestaban sus servicios atendiendo en general a los clientes en el referido local sin contrato de trabajo, altas en seguridad social o derecho de carcter laboral alguno.
Lo que es objeto de estos autos es si la determinacin coactiva de
408
la prostitucin de las vctimas (bien mediante violencia, intimidacin

o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesid a d o vulnerabilidad de la vctima), que en el caso enjuiciado es palpable y evidente, entra en concurso con el delito de emplear a ciudadanas extranjeras sin permiso de trabajo, en condiciones de
explotacin laboral (o sea, en condiciones que perjudiquen, supriman
o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual), tambin patente,
que desborde, como es natural, el derecho administrativo sancionador en esta materia.
Las tesis concurrentes son con el concurso delictivo o con el concurso aparente de normas, que se resolvera por los dictados del art.
8 o del Cdigo Penal, y dentro de l, a la regla tercera, que enuncia
el principio de consuncin, de modo que el precepto ms amplio o
complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas
en aqul.
Es difcil pronunciarse por esta absorcin por complejidad del tipo
relativo a la determinacin coactiva a la prostitucin, dados los diversos bienes jurdicos protegidos, y sobre todo, debiendo interpretar los
delitos contra los derechos de los trabajadores no exclusivamente en
clave de relacin laboral clasificable como tal, so pena de que, bajo
esa interpretacin, el delito no pueda cometerse cuando la relacin
laboral no es convencionalmente diseada como tal (as, una muy conocida sentencia de esta Sala, encontr delito laboral al empleo de un
tercero ciudadano extranjero bajo los parmetros de un contrato de esclavitud). Y multitud de sentencias, tambin de esta Sala, han
considerado que un delito contra los derechos de los trabajadores
puede consistir en actividades relacionadas con la prostitucin, aunque sta no est formalmente regulada como actividad laboral lcita,
pues en caso contrario, se favorecera al infractor, sin ningn fundamento, careciendo de sentido que quien contrata y explota (laboral y
penalmente) a un tercero en una actividad reglada socialmente pueda
ser imputado en un delito de los comprendidos dentro del ttulo XV
del Libro II del Cdigo Penal, y no pueda ser imputado quien, bajo el
pretexto de explotar, en las mismas condiciones, a otro, por el hecho
de que la conducta determinante de la relacin laboral que sea la contratada (en sus variadas formas de arrendamiento de servicios), no haya
sido jurdicamente regulada, o incluso no lo pueda ser, en atencin a
sus contornos fcticos (atentatorios contra la dignidad, el honor, etc.)
409
El Pleno celebrado el pasado da 30 de mayo de 2006, consider que dados los bienes jurdicos tutelados en cada caso, no era
posible el concurso aparente de normas, sino que nos encontraramos ante un concurso delictivo, que por otro lado, ha sido resuelto por la jurisprudencia de esta Sala como de concurso real de delitos. As, en la STS 372/2005, de 17 de marzo, ya se declar que es
probable que ambas conductas vaya ordinariamente aparejadas, pero
nada impide que se puedan deslindar tcticamente ambas situaciones:
la relacin concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no de
normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones son distintas y no estn en funcin de instrumentalidad.
Adems de este argumento, debemos tener en consideracin otro,
relativo a la estructura del tipo. En efecto, el delito de explotacin
sexual (determinacin coactiva a la prostitucin ajena) es de contenido activo (se consuma mediante actos positivos), mientras que el tipo
relativo a la explotacin laboral es de estructura omisiva (no reconocer los derechos de los trabajadores en las condiciones que dispone
la norma extrapenal). Siendo ello as, es claro que entre un tipo activo y otro omisivo no puede construirse un concurso ideal pluriofensivo (una misma accin es constitutiva de dos o ms delitos), sino real.
Por las razones indicadas, el Pleno indicado acord que cuando
los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 CP y un
delito del art. 312.2, segundo inciso, se producir, ordinariamente, un
concurso real de delitos.
ACUERDO 137
1 . Fecha: 18 de j u l i o de 2 0 0 6 .
3. S u b m a t e r i a : Blanqueo
de capitales y delito
previo.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Concurso e n t r e el b l a n q u e o de capitales
y d e l i t o previo.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El artculo 301 Cdigo Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente.
Para el
conocimiento
de estos supuestos,
la Sala Segunda se constituir
siempre con un minimo de cinco
Magistrados.
410
6. Observaciones:
Sobre esta c u e s t i n se p r o n u n c i la STS de 21 de d i c i e m b r e de
2 0 0 5 (RJ 2 0 0 6 , 1 2 7 3 ) .
1. Sostiene que el delito de receptacin o de blanqueo de capitales, procedente de hechos ilcitos, no se puede aplicar sin vulnerar
el bis in idem al autor del trfico y venta de drogas, sino solamente
a los que cooperan o ayudan a transformar las ganancias lcitas en
bienes de apariencia legal. El blanqueo de capitales procedentes de
ganancias ilcitas derivadas de actividades delictivas, eminentemente
lucrativas, est ms en relacin con una especfica forma de actuar,
en el marco de hechos con ella relacionados, que el encubrimiento
clsico en el que se ayuda al delincuente para que se aproveche de
los efectos del delito o falta y que sustancialmente se agotaba en dos
conductas, siempre relacionadas con productos materiales de delitos
contra la propiedad o bien en la adquisicin de los mismos de forma
directa, sabiendo que eran de procedencia ilcita. Esta modalidad de
receptacin, que pone el acento en el conocimiento por parte del
adquirente de la procedencia y su aprovechamiento propio que se
induca del pago de un precio vil, es decir, en la explotacin del delincuente al que se ayudaba a obtener un beneficio mnimo del objeto
u objetos robados sustrados.
2. Esta concepcin ha sido superada y no se puede aplicar sin
correctivos y de una manera automtica a las operaciones de aprovechamiento de las importantes cantidades que genera la delincuencia, fundamentalmente organizada, no slo en el especfico campo del
trfico de drogas sino tambin en operaciones de fraude fiscal u otras
operaciones financieras constitutivas de fraudes societarios, quiebras
fraudulentas o cualquier otra modalidad en la que se generen beneficios exorbitantes. Estos supuestos nada tienen que ver con la tradicional y modesta receptacin de los terceros, tambin conocidos en el
lenguaje criminolgico, como peristas.
3. El que pone en marcha un complejo entramado aprovechando
las oportunidades que proporcionan las entidades financieras o sociedades interpuestas, desarrolla una actividad que adquiere sustantividad propia y se sitan por encima y al margen de las fuentes originadoras del dinero ilcito, ya sea el trfico de drogas o cualquier otra
modalidad de crimen organizado. En estos casos, es posible y exigible deslindar las dos actividades sin perjuicio de que pueda existir una
411
conexin entre los que participan en la generacin de los beneficios

ilcitos y los que dirigen todo el entramado para sanear los beneficios
y dar apariencia de legalidad introduciendo en el trfico mercantil y
financiero importantes sumas de dinero. Esta actuacin incide sobre
otros bienes jurdicos ya que los autores no slo obtienen ingentes
ganancias sino incluso un poder de corrupcin que es un peligro evidente para la estabilidad de los sistemas polticos y para la adecuada
estructuracin de la sociedad a la que se enva un mensaje demoledor que afecta a los valores ticos.
Si se produce la coincidencia de autores en actividades de generacin y blanqueo nos encontraremos ante un evidente concurso real
y no ante un modalidad de absorcin ya que las conductas adquieren
relevancia penal y crimonolgica autnoma y permiten su aplicacin
conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carcter y
con bienes jurdicos de distinta naturaleza afectados. En consecuencia
estimamos que no existe duplicidad sancionadora y que la decisin
adoptada respecto de la participacin e incriminacin doble de los delitos contra la salud pblica y blanqueo de dinero est ajustada a la
ms estricta legalidad.
ACUERDO 138
1 . Fecha: 18 de j u l i o de 2 0 0 6 .
2. M a t e r i a : Procesal. Tribunal S u p r e m o .
3. S u b m a t e r i a : Valor de los Acuerdos
del Pleno no
jurisdiccional.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Carcter de los A c u e r d o s del Pleno no
jurisdiccional.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Los Acuerdos
de Sala General
(Pleno
no jurisdiccional)
son
vinculantes.
6. Observaciones:
Este A c u e r d o deja sin e f e c t o u n o de los c o n t e n i d o s del A c u e r d o
3 0 (8 de m a y o de 1 9 9 7 ) , en la m e d i d a q u e sealaba q u e los acuerdos no eran v i n c u l a n t e s y a l g n p r o n u n c i a m i e n t o c o m o el de la STS
de 28 de j u n i o de 2 0 0 0 (RJ 2 0 0 0 , 5 6 4 9 ) :
Estos acuerdos plenarios no son jurisdiccionales ni crean jurisprudencia pero constituyen su normal y lgico antecedente y sus cri-
412
terios interpretativos se van convirtiendo, sucesivamente, en doctrina

jurisprudencial.
ACUERDO 139
2. M a t e r i a : Procesal. Tribunal S u p r e m o .
3. S u b m a t e r i a : Declaraciones
prestadas
ante la
polica.
4. Cuestin p l a n t e a d a : V a l o r a c i n de las declaraciones prestadas
a n t e la polica.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Las declaraciones
vlidamente
prestadas ante la polica pueden ser objeto de valoracin
por el Tribunal, previa incorporacin
al juicio oral en alguna de las formas
admitidas por la
jurisprudencia.
6. Observaciones:
Se aplica por primera vez en la STS de 4 de d i c i e m b r e de 2 0 0 6
( 1 2 1 5 / 2 0 0 6 ) q u e concluye la exposicin de la postura del Tribunal Const i t u c i o n a l y del Tribunal S u p r e m o sobre esta materia sealando q u e
3. Respecto a la p r i m e r a p o s i b i l i d a d sealada por el Tribunal
Constitucional de introduccin en el juicio oral de las declaraciones policiales, es decir la consistente en su lectura por la va del
art. 714 LECr., esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones:
A) La ha excluido por entender que el precepto se refiere exclusivamente a declaraciones sumariales y no a las policiales en sentencias
como las siguientes:
STS de 16-7-94, referida a la declaracin policial de un testigo
que inculpa al acusado.
STS n 994/2003, de 23 de junio, se refiere a la declaracin
policial de un coimputado que inculpa al acusado.
STS n 5/2006, de 18 de enero, se refiere a la declaracin policial de testigos que inculpan al acusado.
B) En otras resoluciones se ha reconocido por la Sala, a las declaraciones policiales practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la
defensa del acusado someterlas a contradiccin. Es decir, efectun-
413
dose su lectura y otorgndose la posibilidad de que las partes efecten preguntas al que fue declarante en sede policial.
As las SSTS de 14-9-1990; de 25-11-91; n 1428/99, de 8 de octubre; y 179/2006, de 14 de febrero.
Y esta ltima sentencia pone su nfasis en el derecho de defensa
de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatorios
pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales
declaraciones. Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razn podr hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley. Y finaliza sosteniendo
que el valor probatorio no procede de la consideracin autnoma de
ese testimonio inicial aunque se presuma ms espontneo y menos
aleccionado sino del que se emiti con la debida contradiccin en el
juicio oral, que remiti, sino por la va del art. 714 LEO., s con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la Polica en
fase investigadora.
C) La segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Constitucional,
es decir, la introduccin de las declaraciones policiales en el juicio oral
cuando declaran en tal acto testigos que las presenciaron, tales
como los policas ante las que se produjeron o el letrado que asisti
en ellas al detenido, si bien no fue admitida por la STS de 2-11-93,
en cambio s lo fue en las siguientes:
STS de 22-2-93. En este caso un detenido es quien inculpa a
otros en la declaracin policial; esta persona luego no es acusada y
no comparece al acto del juicio como testigo, y quien declara en tal
concepto es el letrado que asisti a la declaracin.
STS n 949/96, de 29 de noviembre. Se refiere a la posibilidad,
en general, de introducir la declaracin policial mediante la testifical
de los agentes ante los que se prest.
STS n 111 5/99, de 1 de julio. Se refiere a una testigo que inculpa a los acusados en la declaracin policial, al acto del juicio comparecen la testigo y los policas instructor y secretario del atestado.
STS n 428/05, de 6 de abril. Se refiere a declaraciones testificales en sede policial. Al acto del juicio no comparecen las testigos
(una fallecida y otra no localizada), y s lo hacen los agentes policiales que presenciaron las declaraciones.
STS n 1106/2005, de 30 de septiembre que citando la STS
918/2004, de 16 de julio y la n 349/2002 de 22 de febrero, tras
414
sealar que, por s sola, la declaracin autoincriminatoria no puede

ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que
al ser prestada ante la polica, puede ser fuente de prueba pero no
prueba en s misma, ni an con su lectura en el plenario de acuerdo
con el art. 714 LECrim., porque tal lectura no muda la naturaleza del
atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que slo la
nica autoridad dotada de su suficiente independencia para generar
actos de prueba es el propio Juez de Instruccin, reconoca que ello
no obstante, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del
Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que la
declaracin autoincriminatoria
en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se
acrediten las siguientes circunstancias: 1 o ) que conste que aquella fue
prestada previa informacin de sus derechos constitucionales; 2 o ) que
sea prestada a presencia de Letrado y 3 o ) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaracin contradictoria del agente de polica interviniente en la misma (SSTC 303/93,
51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre, as como de
esta Sala, 1079/2000, de 19 julio).
D) Por su parte, de conformidad con la doctrina constitucional y
jurisprudencial expuesta el reciente Pleno no jurisdiccional de esta
Sala, celebrado en 28-11-06, acord: admitir que la declaracin prestada vlidamente ante la Polica puede ser incorporada al juicio oral
en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia.
E) Adems de lo dicho, cabe aadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policas y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar
de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad que se apunta de reconocer una actuacin profesional delictiva o indebida por
su parte, supone partir de una inaceptable presuncin de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas
de cmo tuvo lugar la declaracin.
Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia
no suplantan al autor de la declaracin, si este se encuentra a disposicin del Tribunal (en el sentido de las STS n 829/06, de 20 de
julio; n 640/2006, de 9 de junio; o n 332/2006, de 14 de marzo),
415
pues el rgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepcin inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del procesado, aunque fueran parcial o
totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.
El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de
no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art.
741 LECr. atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como seala la STS n 1091/2006, de 19 de octubre conviene recordar que el
proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido
objeto de investigacin y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de
prueba, desdeando todas las dems, siempre que aadiramos nosotros se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensin. Lo que es el caso que nos ocupa. 2 5 1
ACUERDO 140
1 . Fecha: 20 de d i c i e m b r e d e 2 0 0 6 .
delitos y faltas.
3. S u b m a t e r i a : Indemnizacin
del dao
moral.
4. Cuestin p l a n t e a d a : I n d e m n i z a c i n del d a o m o r a l en d e l i t o s
patrimoniales.
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Por regla general
no se excluye la
indemnizacin
por daos morales en los delitos patrimoniales
y es
compatible
con el art. 250.1.6 CP
6. Observaciones:
El A c u e r d o ha sido p u b l i c a d o en la p g i n a w e b del Tribunal Suprem o el da 25 de e n e r o de 2 0 0 7 y a p l i c a d o en la STS de 2 de e n e r o
de 2 0 0 7 (RJ 2 0 0 7 , 2 5 1 ) , con el s i g u i e n t e r a z o n a m i e n t o :
251. En la Sentencia formulan votos particulares a esta concreta cuestin los

Magistrados Excmos. Sres. Andrs Martnez Arrieta y Diego Ramos Gancedo. Negrita en el original.
416
En cuanto se refiere, finalmente, a la solicitada indemnizacin del

dao moral rechazada por el Tribunal de instancia porque los factores que podran valorarse o ponderarse estn inmersos en el tipo y
sirven en todo caso para calificarlo (v. FJ 6 o in fine), no resulta
aceptable la razn alegada por el Tribunal de instancia para rechazarla. La antijuricidad de la accin, desde el punto de vista de la tipicidad penal, debe encontrar la adecuada respuesta en el marco jurdico-penal, conforme a la correspondiente calificacin jurdica, en tanto
que la indemnizacin a la vctima, dentro del correspondiente marco
jurdico, habr de resolverse conforme a los oportunos criterios jurdico-privados, siendo de destacar, a este respecto, que, segn se previene en el art. 110.3 del Cdigo Penal, la responsabilidad civil ex
delicio (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil) comprende la indemnizacin de perjuicios materiales y morales, precisndose, luego, en el
art. 113 del Cdigo Penal que dicha indemnizacin comprender no
slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que
se hubieren irrogado a sus familiares o terceros. Consiguientemente,
la accin penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonoma, sin que, por tanto, la respuesta penolgica de la
norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a
la cuanta de la correspondiente obligacin indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil ex delicio, cualquiera que sea la
va procesal elegida para su reclamacin (v. arts. 108 y 111 de la
LECrim.) no exige, para su efectividad, ms que la prueba de la existencia del dao o del perjuicio causados por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo adopt, el 20 de diciembre de 2006, el siguiente acuerdo: Por regla general, no se excluye la indemnizacin por
daos morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el
artculo 250.1.6 del Cdigo Penal.
La aplicacin de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la estimacin de este motivo, en cuanto se refiere a la indemnizacin de los daos morales, por cuanto segn se dice en la sentencia recurrida Doa Eva que tena determinados problemas
econmicos acept la propuesta que le hizo el acusado, hipotecando su vivienda para obtener un crdito que le permitiera explotar un
locutorio de telefona e Internet, sin que el Sr. Franco tuviera intencin alguna relacionada con tal fin, por lo que, tras beneficiarse del
crdito obtenido, finalmente, Doa Eva perdi su vivienda y se arrui-
417
n, sin que haya podido recuperar ni un cntimo de la cantidad dilapidada por el acusado (v. HP); habiendo puesto de relieve el Tribunal de
instancia que desde el principio, la intencin del acusado, una vez que
tuvo en su poder el taln, no fue precisamente destinarlo a inversiones que beneficiaran a Doa Eva (v. FJ 3 o ), persona en la que, por lo
dems, concurran especiales circunstancias pues se trata de una mujer
separada, sin cualificacin profesional, con un hijo estudiante a su
cargo y un hermano esquizofrnico (v. FJ 5 o ). Es de todo punto evidente, por tanto, que, con independencia de los perjuicios causados
a la vctima econmicamente valuables, Doa Eva ha sufrido un dao
moral de extraordinaria importancia.
ACUERDO 141
3. S u b m a t e r i a : Estafa: agravante
de primera
necesidad.
4. Cuestin p l a n t e a d a : Posible a p l i c a c i n de la a g r a v a n t e de p r i mera necesidad a c o n d u c t a s d e f r a u d a t o r i a s a la S e g u r i d a d Social y
Servicios a u t o n m i c o s de Salud relacionados c o m o m e d i c a m e n t o s .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : En el caso de medicamentos
el concepto cosas de primera
necesidad
del art. 250.1.1
debe ser
entendido en relacin a las necesidades
de quienes sufran las
consecuencias del
delito.
6. Observaciones:
Se aplica p o r p r i m e r a vez en la STS de 22 de d i c i e m b r e de 2 0 0 6
(RJ 2 0 0 6 , 9 6 8 3 ) .
Por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, adems de las viviendas, expresamente mencionadas, habr
que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe
duda de que cualquier engao que afecte a los medicamentos que
una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante especfica, pero no toda defraudacin que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ah
418
que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el da 20 de diciembre de 2006, en el
que se tom el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relacin
a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito, por
lo que debe rechazarse su aplicacin cuando no resultan afectadas
esas esenciales necesidades, especialmente la salud, por parte de
quien sufre las consecuencias del delito, y en el presente caso, tratndose de una Institucin como es el Servicio Andaluz de Salud, no
concurren los elementos que justifican esa mayor agravacin de la
conducta delictiva.
ACUERDO 142
2. M a t e r i a : Procesal. Principio a c u s a t o r i o .
3. S u b m a t e r i a : Pena superior
a las solicitadas
por las
acusaciones.
4. Cuestin p l a n t e a d a : A p l i c a c i n del art. 7 8 9 . 3 de la LECrim en
su redaccin a c t u a l .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : El Tribunal sentenciador
no
puede
imponer
pena superior
a la ms grave de las pedidas en
concreto
por las acusaciones,
cualquiera
que sea el tipo de procedimiento
por
el que se sustancie la causa.
6. Observaciones:
El A c u e r d o deja sin e f e c t o el c o n t e n i d o del A c u e r d o 9 (14 de j u l i o
de 1993), a u n q u e sin c i t a r l o .
El A c u e r d o ha sido e x p u e s t o en la STS de 12 de enero de 2 0 0 7
(RJ 2 0 0 7 , 3 2 3 ) .
El primer motivo del recurso de Francisco plantea, como vulneracin constitucional, por el cauce previsto en el art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, la infraccin del principio acusatorio, al habrsele impuesto mayor pena que la solicitada concretamente para l por
el Ministerio fiscal, alegando que mientras la peticin fiscal fue de 4
aos de prisin (para uno de los delitos en que incurri: delito de robo
en casa habitada), la Sala sentenciadora de instancia impuso la pena
419
de 5 aos (mxima imponible), agregando un razonamiento para dicha

elevacin del umbral de la peticin del Ministerio Pblico.
Al efecto, invoca como infringido el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redaccin actual (idntico al anterior art.
749.3), que para el mbito del procedimiento abreviado, como es el
caso, establece:
... La sentencia no podr imponer pena ms grave de la solicitada por las acusaciones...
Este ha sido el punto nuclear de su queja casacional, y el que ha
merecido la atencin de la Sala Plenaria en funciones de unificacin
de doctrina, como luego trataremos.
La doctrina tradicional de esta Sala, hasta este momento, de la que
es exponente, entre otras muchas, la STS 1426/2005, de 7 de diciembre, nos dice que esta cuestin ha dado lugar a opiniones doctrinales
diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la ms
grave de las solicitadas (en concreto) por las acusaciones. Un sector doctrinal entiende, ciertamente, que tal decisin puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal ms all de lo pedido por las acusaciones, y tambin el derecho de defensa, pues el acusado organiza su
defensa en funcin de la acusacin y no de una eventual agravacin,
de la clase que sea, procedente del Tribunal.
No obstante, la aludida lnea mayoritaria y tradicional de esta Sala y
del Tribunal Constitucional, permite que el tribunal pueda imponer pena
ms grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive
suficientemente y se mantenga dentro de los limites legales establecidos,
pues la vinculacin del rgano jurisdiccional deriva directamente de la
Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualizacin de la pena
corresponde nicamente al Tribunal y no a la acusacin (SSTS 21.10.1988,
16.11.1989, 18.6.1994, 22.5.95 y STC 43/1997, entre otras). Esta doctrina precisa que el principio acusatorio no exige la vinculacin estricta del Juzgador a las calificaciones jurdicas y al petitum de las partes, sino slo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aqul sobre
el que se haya sostenido la acusacin, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el rgano judicial se atiene al hecho posible objeto de
la acusacin sin incurrir en incongruencia, aunque imponga una pena
cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la
reciente STC 163/2004 de 4.10, que la imposicin de la pena de multa,
comprendida en el tipo que fue objeto de la acusacin y que no fue
420
pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de

defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate ^contradictorio del juicio oral y el Tribunal motiv la razn por la
que impona la pena.
Adems, sigue manteniendo tal Sentencia de esta Sala Casacional
(la nmero 1426/2005), que la cuestin suscitada de si el Tribunal est
vinculado por la pena en abstracto que corresponde al delito determinado por la acusacin, o que el lmite se encuentra en la pena concreta solicitada por las acusaciones y que, por error u otro motivo,
puede no corresponder con la que legalmente est fijada para el delito acusado, la redaccin actual del art. 789.3, en el extremo que ahora
interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario (se deca en tal resolucin judicial), una interpretacin del nuevo texto y su relacin sistemtica con lo dispuesto en el
procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error
material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusacin y la pena que seala la Ley para el delito que es objeto de la acusacin, no vincula al Tribunal sentenciador.
Cierto es que en el caso ahora enjuiciado, el procedimiento seguido no es el ordinario sino efectivamente el abreviado. Pero ello no es
lo importante, como veremos, sino la esencia misma del principio, su
fundamento y su vinculacin con el rgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento del asunto.
Digamos ya de este momento, que no es justificable mantener
ante esta cuestin dos criterios diversos, en funcin del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que
no puede haber un procedimiento ms acusatorio que otro.
En trance de poner en cuestin la posicin tradicional en esta
materia, conviene sealar que la razn que justifica un cambio en el
punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculacin del
juzgador a la pena en concreto solicitada, como mbito delimitador
de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma
del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal,
denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas
las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca
un mismo rgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.
Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar
por un delito que no haya sido imputado por la acusacin, tampoco
421
puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusacin
alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio
acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.
Como tiene sealado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se
le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por cosa no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir
y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae
no slo sobre los hechos, sino tambin sobre su calificacin jurdica
(SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de
15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F.
5). La ntima relacin existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo sealada por tal Tribunal al insistir
en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusacin que contra l ha sido
formulada tras la celebracin del necesario debate contradictorio en el
que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de
la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carcter
fctico como los de naturaleza jurdica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo,
F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que nadie puede ser
condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que
haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los
trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin
y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en ltima instancia ha de
existir siempre correlacin entre la acusacin y el fallo de la Sentencia (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio,
F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).
Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantas: art. 24.2 de nuestra
Carta Magna), y es manifestacin, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificacin jurdica,
y dentro de sta, tanto al ttulo de imputacin (delito), como a la propia peticin punitiva contenida en la ms grave de las acusaciones.
422
Cierto es que, con respecto a la calificacin, han de tenerse en

cuenta los conceptos de identidad fctica y de homogeneidad en la
calificacin jurdica, pero lo relevante ahora es la vinculacin respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior haba sostenido que no se produce vulneracin de tal principio
cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta peticin acusatoria y desborda su umbral, mantenindose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aqul motiva justificadamente tal elevacin en consideraciones atinentes al caso
enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como consecuencia de este reproche casacional, se debati en
Pleno no Jurisdiccional para la Unificacin de Criterios, el da 20 de
diciembre de 2006, mantener o modificar esta lnea jurisprudencial,
obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:
El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a
la ms grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie
la causa.
Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separacin entre las funciones de
acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin
tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estara convirtiendo en acusacin, con grave quebranto de los
principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado,
una consecuencia obligada de la misma aplicacin del art. 789.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redaccin actual (idntico al
anterior art. 749.3), que para el mbito del procedimiento
abreviado,
como es el caso, establece: ... La sentencia no podr imponer pena
ms grave de la solicitada por las acusaciones... Obsrvese que la ley
acenta sobre la pena a imponer la cuantificacin solicitada por las
acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intrprete, y
responde adems a la verdadera filosofa legal y estructural de todo
el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.
Y no es posible argumentar que la motivacin puede convalidar la
vulneracin de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la
423

razn de tal comportamiento, pues entonces habr quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las
partes, ni pueden stas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la
esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: lo
que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya
tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusacin en un debate contradictorio con la acusacin {ad exemplum, STC 278/2000 de
27 de diciembre).
De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificacin delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo
relacionan (como la posibilidad de suspensin o sustitucin de condena, entre otros).
Y desde un plano de legitimacin, la postulacin procesal y correlativa reaccin punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino
a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio
oral, porque siendo ste el arsenal donde el acusador y el acusado
deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto, los Magistrados deben permanecer durante la discusin pasivos, retrados, neutrales ..., y desde luego, sin descender a la arena del combate. As se expresa la brillante Exposicin
de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el
Ministro de Justicia, Manuel Alonso Martnez. Tomar partido en la pena
a imponer, por encima de lo postulado por las acusaciones, es descender a dicha arena, frustrar fundadas expectativas basadas en el
derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador ms
que en el juzgador.
turacin de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportuni

dad a todas las partes a un debate contradictorio. 2 5 2
ACUERDO 143
1 . Fecha: 3 0 de e n e r o de 2 0 0 7 .
3. S u b m a t e r i a : Legitimacin
entidad aseguradora
como actor civil.
4. Cuestin p l a n t e a d a : L e g i t i m a c i n en el proceso penal de la
a c t i v i d a d de la e n t i d a d a s e g u r a d o r a .
5. C o n t e n i d o del a c u e r d o : Cuando la entidad aseguradora
tenga
concertado
un contrato
de seguro con el perjudicado
por el delito y
satisfaga cantidades
en virtud de tal contrato,
s puede reclamar
frente al responsable
penal en el seno del proceso penal que se siga
contra el mismo, como actor civil, subrogndose
en la posicin
del
perjudicado.
6. Observaciones.
El A c u e r d o ha sido p u b l i c a d o el 28 de f e b r e r o de 2 0 0 7 en la p g i na w e b del Tribunal S u p r e m o .
Por lo dems, esta conclusin interpretativa se aplicar a todos los

procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo
regulen, o su mbito de aplicacin, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir, como ya anuncibamos,
que un procedimiento es ms acusatorio que otro.
Y, finalmente, siempre el Tribunal podr plantear la tesis a que se
refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderacin que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilizacin,
al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estruc252. Negrita en el original.
424
425
NDICES
ndice por materias

ABOGADOS
Asistencia letrada en exploracin radiolgica voluntaria: Acuerdo
Consecuencias de la impugnacin de la prueba pericial por la
defensa: Acuerdo 65 (21 de mayo de 1999) y Acuerdo 85 (23
de febrero de 2001).
Valoracin de la prueba pericial en el juicio oral como prueba
documental tras la impugnacin por el Letrado de la defensa:
Acuerdo 120 (25 de mayo de 2005).
ABORTO
Dictamen de psiclogo sobre la salud psquica de la embarazada
y error: Acuerdo 87 (20 de abril de 2001).
ABUSO SEXUAL
Acceso carnal equivale a hacerse acceder: Acuerdo 119 (25 de
mayo de 2005).
ACCESO CARNAL
Equivale a hacerse acceder: Acuerdo 119 (25 de mayo de 2005).
ACCIN POPULAR
Recurso de splica en causas especiales ejercitando la accin popular: Acuerdo 121 (25 de mayo de 2005).
ACTOR CIVIL
Legitimacin de la compaa de seguros para subrogarse como
actor civil: Acuerdo 143 (30 de enero de 2007).
ACUERDOS
Adopcin de Acuerdos por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal
Supremo: Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 138 (18
de julio de 2006).
429
ACUMULACIN
Competencia para la acumulacin de penas: Acuerdo 49 (27 de
marzo de 1998).
De penas: Acuerdo 29 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 58 (12
Firmeza para la acumulacin de penas: Acuerdo 129 (29 de noviembre de 2005).
ACUSACIN
Pena superior a la solicitada por la acusacin: Acuerdo 9 (14 de
julio de 1993) y Acuerdo 142 (20 de diciembre de 2006).
Tratamiento de la vulneracin del principio acusatorio: Acuerdo
61 (9 de abril de 1999).
ACUSACIN PARTICULAR
Costas procesales: Acuerdo 12 (3 de mayo de 1994).
ACUSADO
Posibilidad de ser acusador y acusado en el mismo proceso: Acuerdo 55 (27 de noviembre de 1998).
ACUSADOR
ADHESIN SUPEDITADA
En el recurso de casacin: Acuerdo 116 (27 de abril de 2005).
ADN
Autorizacin judicial para la obtencin de las muestras para el
anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
Recogida de muestras para el anlisis del ADN por la polica judicial sin autorizacin judicial: Acuerdo 130 (31 de enero de 2006).
ADUANA
Vase Contrabando / Formas imperfectas de ejecucin.
AFORADOS
Competencia del Tribunal Supremo para enjuiciar a aforados por
el Tribunal del Jurado: Acuerdo 54 (27 de noviembre de 1998).
430
No es preciso el suplicatorio para resolver el recurso de casacin

de quien adquiere la condicin de aforado despus de la Sentencia definitiva de primer grado: Acuerdo 79 (15 de diciembre
de 2000).
AGRAVANTE DE ESPECIAL GRAVEDAD
En estafa: Acuerdo 1 (26 de abril de 1991).
AGRAVANTES
Penalidad concurriendo agravantes y atenuantes: Acuerdo 44 (27
de marzo de 1998).
AGRESIN SEXUAL
mayo de 2005).
Concurso con lesiones psquicas: Acuerdo 100 (10 de octubre de
2003).
ALCALDE
Prevaricacin en comisin por omisin: Acuerdo 34 (30 de junio
de 1997).
ALEVOSA
Compatibilidad con enajenacin mental y lmite de la medida de
seguridad al concurrir alevosa: Acuerdo 71 (26 de mayo de 2000).
ALLANAMIENTO DE MORADA
Robo en local abierto al pblico y allanamiento de morada: Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998).
ANLISIS DE ADN
Autorizacin judicial para la obtencin de las muestras para el
anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
ANULACIN
Competencia del Tribunal Supremo para conocer del recurso de
anulacin: Acuerdo 69 (25 de febrero de 2000).
431
APROPIACIN INDEBIDA
Clusulas de reserva de dominio o de prohibicin de enajenar:
Acuerdo 105 (3 de febrero de 2005).
En rgimen de gananciales: Acuerdo 124 (25 de octubre de 2005)
Impago de las cuotas obreras por el empresario y delitos contra
la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: Acuerdo 36 (17 de
noviembre de 1997).
ARMAS
Vase Robo / Medios
Vase Robo / Medios
Vase Responsabilidad
armas de los agentes
Estado.
peligrosos / Y menor entidad.

peligrosos / Toma de armas en el lugar.
civil / Subsidiaria del Estado / Por el uso de
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
ARRESTO DE FIN DE SEMANA

Aplicacin de las disposiciones transitorias respecto al arresto de
fin de semana en el delito electoral: Acuerdo 127 (29 de noviembre de 2005).
ASEGURADOR
Responsabilidad civil del asegurador por delito doloso: Acuerdo 17
(14 de diciembre de 1994) y Acuerdo 23 (6 de marzo de 1997).
Aplicacin del Baremo del Seguro automovilstico: Acuerdo 98 (14
ASISTENCIA LETRADA
En exploracin radiolgica voluntaria: Acuerdo 57 (5 de febrero
de 1999).
Autorizacin judicial para la obtencin de las muestras de ADN
para el anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
ATENUANTES
de marzo de 1998).
AUDIENCIA NACIONAL
Alcance de generalidad de personas: Acuerdo 62 (30 de abril de
1999).
AUDIENCIA PROVINCIAL
Competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar homicidio
consumado junto a homicidio intentado: Acuerdo 56 (5 de febrero de 1999).
Competencia en delitos de injurias y calumnias: Acuerdo 13 (10
de marzo de 1994).
Penas aplicables para determinar la competencia entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial: Acuerdo 7 (2 de octubre de 1992).
AUTO DE REBELDA
Paralizacin del procedimiento a efectos de prescripcin: Acuerdo 27 (29 de abril de 1997).
AUTORIZACIN JUDICIAL
Para la obtencin de las muestras de ADN para su anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
Recogida de muestras para el anlisis del ADN por la polica
judicial sin autorizacin judicial: Acuerdo 130 (31 de enero de
2006).
AUTOS
Recurso de casacin contra Autos dictados en apelacin en el procedimiento abreviado: Acuerdo 107 (9 de febrero de 2005).
AUTOMVIL
Aplicacin del Baremo del Seguro automovilstico: Acuerdo 98
(14 de febrero de 2003).
ATENUANTE ANALGICA
Aplicacin por la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Acuerdo 66 (21 de mayo de 1999).
BANDA MAGNTICA
Falsedades de moneda y tarjetas de crdito y dbito a travs de
la alteracin de los datos de la banda magntica: Acuerdo 94
(28 de junio de 2000) y Acuerdo 114 (5 de abril de 2005).
432
433
BAREMO
CLASIFICACIN DE LOS PENADOS

Competencia para conocer del recurso frente a las resoluciones
del Juzgado de Vigilancia penitenciaria en materia de progresin
penitenciaria: Acuerdo 95 (28 de junio de 2002).
BLANQUEO DE CAPITALES
Relacin concursal con el delito previo: Acuerdo 137 (18 de julio
de 2006).
CLUSULAS DE RESERVA DE DOMINIO

Y apropiacin indebida: Acuerdo 105 (3 de febrero de 2005).
BILLETE
Vase Delitos contra los derechos de los trabajadores/Inmigracin
clandestina.
CDIGO PENAL MILITAR

Aplicacin por la jurisdiccin ordinaria: Acuerdo 43 (23 de marzo
de 1998).
CALUMNIAS
de mayo de 1994).
COHECHO
CAMBIO JURISPRUDENCIAL
Valoracin como hecho nuevo a efectos del recurso de revisin:
Acuerdo 63 (30 de abril de 1999).
CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA
Vase Trfico de drogas / Cantidad de notoria importancia.
CAPITALES
Vase Blanqueo de capitales/ Relacin concursal con el delito previo.
CAUSAS ESPECIALES
Recurso de splica en causas especiales ejercitando la accin popular: Acuerdo 121 (25 de mayo de 2005).
CIRCULACIN
COMISIN POR OMISIN

Prevaricacin en comisin por omisin: Acuerdo 34 (30 de junio
de 1997).
COMISO
De las ganancias en el delito de trfico de drogas: Acuerdo 52
(5 de octubre de 1998).
COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS
Vase Recurso de casacin / Y derecho a la doble instancia.
COMPAAS DE SEGUROS
CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Separacin de los cnyuges: Acuerdo 10 (18 de febrero de 1994).
COMPETENCIA
De la Audiencia Provincial para enjuiciar homicidio consumado
junto a homicidio intentado: Acuerdo 56 (5 de febrero de 1999).
Del Tribunal Supremo para conocer del recurso de anulacin: Acuerdo 69 (25 de febrero de 2000).
434
435
Del Tribunal Supremo para enjuiciar a aforados por el Tribunal del

Jurado: Acuerdo 54 (27 de noviembre de 1998).
Del Tribunal Supremo para informar sobre indultos cuando dicta
segunda Sentencia: Acuerdo 86 (20 de abril de 2001) y Acuerdo 113 (5 de abril de 2005).
En cuestiones de violencia de gnero: Acuerdo 132 (31 de enero
de 2006).
En delitos contra el deber de prestacin del servicio militar: Acuerdo 32 (22 de mayo de 1997) y Acuerdo 46 (27 de marzo de
1998).
En delitos de injurias y calumnias: Acuerdo 13 (10 de mayo de
1994).
Para conocer del recurso frente a las resoluciones del Juzgado de
Vigilancia penitenciaria en materia de progresin penitenciaria:
Acuerdo 95 (28 de junio de 2002).
Para el examen de la legalidad de la concesin del indulto: Acuerdo 81 (8 de enero de 2001).
Para la acumulacin de penas: Acuerdo 49 (27 de marzo de 1998)
Principio de ubicuidad: Acuerdo 104 (3 de febrero de 2005).
CONCIENCIA
Vase Delitos contra el deber de prestacin del servicio militar.
Vase Delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin
social sustitutoria.
CONCURSO
Entre agresin sexual y lesiones psquicas: Acuerdo 100 (10 de
octubre de 2003).
Entre allanamiento de morada y robo: Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998).
Entre blanqueo de capitales y el delito previo: Acuerdo 137 (18
de julio de 2006).
Entre estafa y falsedad en cheque: Acuerdo 74 (19 de julio de
2000) y Acuerdo 92 (8 de marzo de 2002).
Entre prevaricacin y delito de impedimento del ejercicio de derechos cvicos: Acuerdo 34 (30 de junio de 1997).
436
Entre prostitucin e inmigracin: Acuerdo 136 (30 de mayo de

2006).
Entre-trfico de drogas y contrabando: Acuerdo 37 (24 de noviembre de 1997).
CONTRABANDO
Concurso con trfico de drogas: Acuerdo 37 (24 de noviembre
de 1997).
Formas imperfectas de ejecucin: Acuerdo 22 (18 de julio de
1996), Acuerdo 24 (9 de abril de 1997) y Acuerdo 33 (30 de
junio de 1997).
CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO
Y estafa: Acuerdo 133 (28 de febrero de 2006).
CONSUMACIN
Vase Contrabando / Formas imperfectas de ejecucin.
CONTRATO DE SEGURO
Responsabilidad civil del asegurador por delito doloso: Acuerdo
17 (14 de diciembre de 1994) y Acuerdo 23 (6 de marzo de
1997).
CONVIVENCIA
Excusa absolutoria de parentesco: Acuerdo 110 (1 de marzo de
2005).
CNYUGES
Apropiacin indebida en rgimen de gananciales: Acuerdo 124
Circunstancia mixta de parentesco y separacin de los cnyuges:
Acuerdo 10 (18 de febrero de 1994). ,
CORRESPONDENCIA
Inviolabilidad de los paquetes postales: Acuerdo 18 (4 de abril
de 1995).
Entrega vigilada: Acuerdo 20 (17 de enero de 1996).
437
CORRUPCIN DE MENORES
Sujeto activo quien realiza una actividad de tercera: Acuerdo 108
DELITOS CONEXOS
Vase Acumulacin.
COSTAS PROCESALES
De la acusacin particular: Acuerdo 12 (3 de mayo de 1994).
DELITOS CONTRA EL DEBER DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN

SOCIAL SUSTITUTORIA
Situacin de reserva: Acuerdo 51 (14 de septiembre de 1998).
CUOTAS OBRERAS
Impago de las cuotas obreras por el empresario: Acuerdo 36 (17
de noviembre de 1997).
CHEQUE
Estafa y falsedad en cheque: Acuerdo 74 (19 de julio de 2000) y
Acuerdo 92 (8 de marzo de 2002).
DDIVA
Vase Cohecho.
DAO MORAL
Derivado de delitos patrimoniales: Acuerdo 140 (20 de diciembre
de 2006).
DECLARACIONES
Validez de las declaraciones prestadas ante la polica: Acuerdo
139 (28 de noviembre de 2006).
DECOMISO
Vase Comiso.
DEFORMIDAD
Lesiones en piezas dentarias y deformidad: Acuerdo 93 (19 de
abril de 2002).
DELITO DOLOSO
Responsabilidad civil del asegurador: Acuerdo 17 (14 de diciembre de 1994) y Acuerdo 23 (6 de marzo de 1997).
DELITOS CONTRA EL DEBER DE PRESTACIN DEL SERVICIO MILITAR

Aplicacin del Cdigo penal militar por la jurisdiccin ordinaria:
Acuerdo 43 (23 de marzo de 1998).
Competencia: Acuerdo 32 (22 de mayo de 1997) y Acuerdo 46
(27 de marzo de 1998).
Y objecin de conciencia: Acuerdo 39 (27 de febrero de 1998) y
DELITOS CONTRA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CVICOS
Relacin con el delito de prevaricacin: Acuerdo 34 (30 de junio
de 1997).
DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Aplicacin del principio de retroactividad: Acuerdo 125 (25 de
octubre de 2005).
Fraude en las prestaciones por desempleo: Acuerdo 90 (15 de
febrero de 2002).
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
Concurso con prostitucin: Acuerdo 136 (30 de mayo de 2006).
Emigracin de alguna persona a otro pas: Acuerdo 109 (9 de
febrero de 2005).
Inmigracin clandestina: Acuerdo 123 (13 de julio de 2005).
DELITOS PATRIMONIALES
Indemnizacin por dao moral: Acuerdo 140 (20 de diciembre
de 2006).
DELITO ELECTORAL
fin de semana: Acuerdo 127 (29 de noviembre de 2005).
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Absolucin por falta de credibilidad de los testigos e invocacin
438
439
de la tutela judicial efectiva por el Ministerio Fiscal: Acuerdo 99

(11 de julio de 2003).
DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS
Su vulneracin se corrige mediante la solicitud de un indulto:
Acuerdo 6 (2 de octubre de 1992) y Acuerdo 25 (29 de abril de
1997).
Su vulneracin se corrige apreciando una atenuante analgica:
DERECHO DE DEFENSA
para el anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
DERECHOS CVICOS
Vase Delitos contra el ejercicio de los derechos cvicos.
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
Vase Delitos contra los derechos de los trabajadores.
DERECHOS FUNDAMENTALES
Momento procesal para alegar su vulneracin: Acuerdo 26 (29 de
abril de 1997).
DESCUENTO BANCARIO
Estafa y contrato de descuento bancario: Acuerdo 133 (28 de
febrero de 2006).
DESEMPLEO
Fraude en las prestaciones por desempleo: Acuerdo 90 (15 de
febrero de 2002).
DESISTIMIENTO
Interpretacin del alcance: Acuerdo 91 (15 de febrero de 2002).
440
DIENTES
abril de 2002).
DILACIONES INDEBIDAS
Vase Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
DINERO DE PLSTICO
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Undcima: aplicable a las leyes penales especiales: Acuerdo 128
(29 de noviembre de 2005).
Aplicacin en el delito electoral respecto al arresto de fin de semana: Acuerdo 127 (29 de noviembre de 2005).
DISTRACCIN
DOBLE INSTANCIA
Recurso de casacin y derecho a la doble instancia: Acuerdo 75
(13 de septiembre de 2000) y Acuerdo 88 (28 de septiembre de
2001).
DOCUMENTAL
DOCUMENTO DE IDENTIDAD
Uso de documento oficial falsificado en el extranjero: Acuerdo
47 (27 de marzo de 1998).
DOCUMENTO OFICIAL
Uso de documento oficial falsificado en el extranjero: Acuerdo
47 (27 de marzo de 1998).
441
DOMICILIO
Para determinar la competencia en cuestiones de violencia de gnero: Acuerdo 132 (31 de enero de 2006).
Intervencin de la polica judicial en el registro domiciliario: Acuerdo 11 (3 de mayo de 1994).
DOMINIO
Apropiacin indebida y clusulas de reserva de dominio o de prohibicin de enajenar: Acuerdo 105 (3 de febrero de 2005).
DOSIS MNIMAS PSICO-ACTIVAS
En trfico de drogas: Acuerdo 106 (3 de febrero de 2005).
DUPLICIDAD DE PERITOS
Exigencia en el sumario ordinario: Acuerdo 64 (21 de mayo de 1999).
EJECUTIVO
Falsa excepcin de falsedad en un juicio ejecutivo: Acuerdo 115
(27 de abril de 2005).
ELECTORAL
fin de semana: Acuerdo 127 (29 de noviembre de 2005).
ENAJENACIN MENTAL
Lmite de la medida de seguridad al concurrir alevosa: Acuerdo
71 .(26 de mayo de 2000).
ENTREGA VIGILADA
De paquetes postales: Acuerdo 20 (17 de enero de 1996).
ERROR
ESCALAMIENTO
En robo con fuerza en las cosas: Acuerdo 3 (24 de mayo de
1991).
ESCRITOS
Aplicacin del plazo del artculo 135 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para la presentacin de escritos: Acuerdo 97 (24 de enero
de 2003).
ESTADO
Vase Responsabilidad civil / Subsidiaria del Estado.
EMIGRACIN
Delitos contra los derechos de los trabajadores y emigracin de
alguna persona a otro pas: Acuerdo 109 (9 de febrero de 2005).
ESTAFA
Agravante de especial gravedad: Acuerdo 1 (26 de abril de 1991).
Agravante de primera necesidad y medicamentos: Acuerdo 141
(20 de diciembre de 2006).
Y contrato de descuento bancario: Acuerdo 133 (28 de febrero
de 2006).
Y falsedad en cheque: Acuerdo 74 (19 de julio de 2000) y Acuerdo 92 (8 de marzo de 2002).
EMPRESARIO
EXCEPCIN
Falsa excepcin de falsedad en un juicio, ejecutivo: Acuerdo 115
ENAJENACIN
EXCUSA ABSOLUTORIA DE PARENTESCO

Aplicable a las relaciones estables de pareja: Acuerdo 110 (1 de
marzo de 2005).
442
443
EMBARAZADA

No se exige la convivencia entre hermanos: Acuerdo 78 (15 de
diciembre de 2000).
EXIMENTE COMPLETA
Lmite de la medida de seguridad al concurrir la eximente completa de enajenacin mental y la alevosa: Acuerdo 71 (26 de
mayo de 2000).
EXIMENTE INCOMPLETA
Penalidad concurriendo una eximente incompleta: Acuerdo 41 (23
de marzo de 1998) y Acuerdo 112 (1 de marzo de 2005).
EXPLORACIONES RADIOLGICAS
XTASIS
Vase Trfico de drogas / Grave dao a la salud / xtasis.
EXTRANJEROS
Vase Delitos contra los derechos de los trabajadores / Inmigracin clandestina.
FALSEDADES
De moneda y tarjetas de crdito y dbito a travs de la alteracin
de los datos de la banda magntica: Acuerdo 94 (28 de junio de
2000) y Acuerdo 114 (5 de abril de 2005).
De placa de matrcula: Acuerdo 48 (27 de marzo de 1998).
En cheque y estafa: Acuerdo 74 (19 de julio de 2000) y Acuerdo 92 (8 de marzo de 2002).
Ideolgica por particulares: Acuerdo 60 (26 de febrero de 1999).
Uso de documento oficial falsificado en el extranjero: Acuerdo 47
444
FE PBLICA JUDICIAL
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN
En contrabando: Acuerdo 22 (18 de julio de 1996), Acuerdo 24
(9 de abril de 1997) y Acuerdo 33 (30 de junio de 1997).
FUNDAMENTO CUALIFICADO DE ATENUACIN
de marzo de 1998).
FUERZA EN LAS COSAS
Robo con fuerza en las cosas por escalamiento: Acuerdo 3 (24
de mayo de 1991).
FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO
Responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el uso de armas
de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: Acuerdo 96 (17 de julio de 2002).
GAMMABUTIROLACTONA
Vase Trfico de drogas / Cantidad de notoria importancia / GBL.
GAMMAHIDROXIBUTIRATO
Vase Trfico de drogas / Cantidad de notoria importancia / GHB.
GANANCIALES
GANANCIAS
Comiso de las ganancias en el delito de trfico de drogas: Acuerdo 52 (5 de octubre de 1998).
GENERALIDAD DE PERSONAS
Audiencia Nacional y alcance de generalidad de personas: Acuerdo 62 (30 de abril de 1999).
445
GRAVE DAO A LA SALUD

Vase Trfico de drogas / Grave dao a la salud.
HACIENDA PBLICA
Vase Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
HACHS
Vase Trfico de drogas.
HECHO NUEVO
61 (9 de abril de 1999).
Valoracin como hecho nuevo del cambio jurisprudencial a efectos del recurso de revisin: Acuerdo 63 (30 de abril de 1999).
HERMANOS
Aplicacin de la excusa absolutoria de parentesco: Acuerdo 78
HOMICIDIO
IMPAGO
Responsabilidad personal por el impago de multa y cmputo de
la pena privativa de libertad: Acuerdo 111 (1 de marzo de 2005).
IMPUGNACIN
Consecuencias de la impugnacin de la prueba pericial por la
defensa: Acuerdo 65 (21 de mayo de 1999) y Acuerdo 85 (23
INDEMNIZACIN
Por dao moral derivado de delitos patrimoniales: Acuerdo 140
446
INDULTO
Competencia para el examen de la legalidad de su concesin:
Acuecdo 81 (8 de enero de 2001).
Competencia del Tribunal Supremo para informar sobre indultos
cuando dicta segunda Sentencia: Acuerdo 86 (20 de abril de
2001) y Acuerdo 113 (5 de abril de 2005).
Solucin a la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas: Acuerdo 6 (2 de octubre de 1992) y Acuerdo 25 (29
de abril de 1997).
INFRACCIONES REGLAMENTARIAS
Vase Responsabilidad civil / Subsidiaria del Estado.
INJURIAS
de mayo de 1994).
INMIGRACIN CLANDESTINA
Delitos contra los derechos de los trabajadores: Acuerdo 123 (13
de julio de 2005).
INMIGRACIN ILEGAL
Concurso con prostitucin: Acuerdo 136 (30 de mayo de 2006).
INSUMISIN
INVIOLABILIDAD
Vase Registro domiciliario.
Vase Paquetes postales.
JUICIO EJECUTIVO
JUICIO ORAL
Exigencia de duplicidad de peritos en el sumario ordinario: Acuerdo 64 (21 de mayo de 1999).
Requisitos para impedir la visualizacin de los testigos protegidos: Acuerdo 76 (6 de octubre de 2000).
447
Valoracin de las declaraciones prestadas ante la polica: Acuerdo 139 (28 de noviembre de 2006).
JURADO
Rgimen de recursos: Acuerdo 50 (8 de mayo de 1998).
JURISDICCIN
De la Audiencia Nacional y alcance de generalidad de personas:
Acuerdo 62 (30 de abril de 1999).
JUZGADO DE LO PENAL
de marzo de 1994).
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA
LABORATORIO OFICIAL
LAVABOS PBLICOS
Uso de videos por la polica en lavabos pblicos: Acuerdo 35 (30
de junio de 1997).
448
LEGITIMACIN
De compaa de seguros para subrogarse como actor civ": Acuerdo 143 (30 de enero de 2007).
Del Ministerio Fiscal para invocar vulneracin de la tutela judicial
efectiva: Acuerdo 8 (9 de marzo de 1993) y Acuerdo 40 (27 de
febrero de 1998).
LESIONES
Piezas dentarias y deformidad: Acuerdo 93 (19 de abril de 2002).
Psquicas y agresin sexual: Acuerdo 100 (10 de octubre de 2003).
Medios peligrosos: falta o delito: Acuerdo 15 (17 de mayo de
1994).
LETRADOS
Vase Abogados.
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Aplicable el artculo 135 para la presentacin de escritos: Acuerdo 97 (24 de enero de 2003).
LEY DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Rgimen transitorio: Acuerdo 84 (23 de febrero de 2001).
LEYES PENALES ESPECIALES
Aplicabilidad de la disposicin transitoria undcima: Acuerdo 128
(29 de noviembre de 2005).
LOCAL ABIERTO AL PBLICO
Robo en local abierto al pblico: Acuerdo 31 (22 de mayo de
1997) y Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998).
MALA FE
Costas procesales de la acusacin particular: Acuerdo 12 (3 de
mayo de 1994).
MATRCULA
Falsificacin de placa de matrcula: Acuerdo 48 (27 de marzo de
1998).
449
MATRIMONIO
Circunstancia mixta de parentesco y separacin de los cnyuges:
Parejas de hecho y excusa absolutoria: Acuerdo 110 (1 de marzo
de 2005).
tiva: Acuerdo 8 (9 de marzo de 1993) y Acuerdo 40 (27 de febrero de 1998).

MORADA
Vase Allanamiento de morada.
MEDICAMENTOS
Vase Estafa / Agravante de primera necesidad y medicamentos.
MUESTRAS ABANDONADAS
Recogida de muestras abandonadas por la polica judicial para el
anlisis del ADN sin autorizacin judicial: Acuerdo 130 (31 de
enero de 2006).
MEDIDA DE SEGURIDAD
Lmite de la medida de seguridad al concurrir enajenacin mental y alevosa: Acuerdo 71 (26 de mayo de 2000).
MULTA
la pena privativa de libertad: Acuerdo 111 (1 de marzo de 2005).
MEDIOS DE PAGO
NEGATIVA A PRESTAR EL SERVICIO MILITAR

MEDIOS PELIGROSOS
Vase Robo / Medios peligrosos.
Vase Lesiones / Medios peligrosos.
MENOR ENTIDAD
Vase Robo / Medios peligrosos y menor entidad.
MENORES
Corrupcin de menores y sujeto activo: Acuerdo 108 (9 de febrero de 2005).
Privacin de la patria potestad: Acuerdo 72 (26 de mayo de 2000).
Prostitucin de menores: Acuerdo 59 (12 de febrero de 1999).
Rgimen transitorio de la Ley de responsabilidad penal de los
menores: Acuerdo 84 (23 de febrero de 2001).
MINISTERIO FISCAL
Absolucin por falta de credibilidad de testigos e invocacin de
la tutela judicial efectiva: Acuerdo 99 (11 de julio de 2003).
Legitimacin para invocar la vulneracin de la tutela judicial efec-
450
OBJECIN DE CONCIENCIA
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
Vase Recurso de casacin / Y derecho a la doble instancia.
PAQUETES POSTALES
Inviolabilidad: Acuerdo 18 (4 de abril de 1995).
Entrega vigilada: Acuerdo 20 (17 de enero de 1996).
PAREJAS DE HECHO
PARENTESCO
Vase Excusa absolutoria de parentesco.
Vase Circunstancia mixta de parentesco.
451
PARRICIDIO
Vase Circunstancia mixta de parentesco.
PARTICULARES
Vase Falsedades / Ideolgica por particulares.
PATRIA POTESTAD
Privacin: Acuerdo 72 (26 de mayo de 2000).
PENADOS
PENAS
Acumulacin: Acuerdo 29 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 58
Aplicables para determinar la competencia entre el Juzgado de lo
Penal y la Audiencia Provincial: Acuerdo 7 (2 de octubre de 1992).
Aplicables para el clculo de la prescripcin: Acuerdo 28 (29 de
abril de 1997).
Competencia para la acumulacin de penas: Acuerdo 49 (27 de
marzo de 1998).
Concurrencia de agravantes y atenuantes: Acuerdo 44 (27 de
marzo de 1998).
Concurrencia de eximente incompleta: Acuerdo 41 (23 de marzo
de 1998) y Acuerdo 112 (1 de marzo de 2005).
Firmeza para la acumulacin de penas: Acuerdo 129 (29 de noviembre de 2005).
Privacin de la patria potestad: Acuerdo 72 (26 de mayo de 2000).
Redencin de penas por el trabajo y cmputo en la entrada en
vigor del CP/1995: Acuerdo 21 (18 de julio de 1996).
la pena privativa de libertad: Acuerdo 111 (1 de marzo de
2005).
Superior a la solicitada por la acusacin: Acuerdo 9 (14 de julio
de 1993) y Acuerdo 142 (20 de diciembre de 2006).
452
PENITENCIARIO
Recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia
penitenciaria: Acuerdo 102 (22 de julio de 2004).
PERICIAL
Consecuencias de su impugnacin por la defensa: Acuerdo 65
(21 de mayo de 1999) y Acuerdo 85 (23 de febrero de 2001).
Valoracin en el juicio oral como prueba documental tras la impugnacin por el Letrado de la defensa: Acuerdo 120 (25 de mayo
de 2005).
PERITOS
PERMISO DE TRABAJO
PERMISO DE RESIDENCIA
PIEZAS DENTARIAS
abril de 2002).
PISTOLA DETONADORA
Consideracin como medio peligroso en el delito de robo: Acuerdo 67 (21 de enero de 2000).
PLACA DE MATRCULA
Falsificacin de placa de matrcula: Acuerdo 48 (27 de marzo de
1998).
453
PLAZOS
Aplicacin del plazo del artculo 135 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para la presentacin de escritos: Acuerdo 97 (24 de enero
de 2003).
PLENO NO JURISDICCIONAL
Adopcin de Acuerdos por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal
Supremo: Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 138 (18
de julio de 2006).
PRESTACIONES POR DESEMPLEO

Vase Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social /
Fraude en las prestaciones por desempleo.
PREVARICACIN
En comisin por omisin: Acuerdo 34 (30 de junio de 1997).
Relacin con el delito contra el ejercicio de los derechos cvicos:
Acuerdo 34 (30 de junio de 1997).
PRIMERA NECESIDAD
Agravante de primera necesidad y medicamentos en delito de
estafa: Acuerdo 141 (20 de diciembre de 2006).
POLICA JUDICIAL
Intervencin en el registro domiciliario: Acuerdo 11 (3 de mayo
de 1994).
Recogida de muestras para el anlisis del ADN sin autorizacin
judicial: Acuerdo 130 (31 de enero de 2006).
Servicio de Vigilancia Aduanera: Acuerdo 101 (14 de noviembre
de 2003).
Uso de vdeos por la polica en lavabos pblicos: Acuerdo 35 (30
de junio de 1997).
Validez de las declaraciones prestadas ante la polica: Acuerdo
PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD
En delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: Acuerdo 125 (25 de octubre de 2005).
PRECIO
En prostitucin de menores: Acuerdo 59 (12 de febrero de 1999).
PRINCIPIO DE UBICUIDAD
Competencia: Acuerdo 104 (3 de febrero de 2005).
PRESCRIPCIN
Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005:
Ejercicio de sus facultades por el Tribunal Supremo: Acuerdo 134
Paralizacin del procedimiento: Acuerdo 27 (29 de abril de 1997).
Pena aplicable para su clculo: Acuerdo 28 (29 de abril de 1997).
Procedimiento contra el culpable: Acuerdo 135 (25 de abril de
2006).
PROCEDIMIENTO
Paralizacin del procedimiento y prescripcin: Acuerdo 27 (29 de
abril de 1997).
PRESTACIN SOCIAL SUSTITUTORIA

454
PRINCIPIO ACUSATORIO
Pena superior a la solicitada por la acusacin: Acuerdo 9 (14 de
julio de 1993) y Acuerdo 142 (20 de diciembre de 2006).
Tratamiento de su vulneracin: Acuerdo 61 (9 de abril de 1999).
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Recurso de casacin contra Autos dictados en apelacin en el procedimiento abreviado: Acuerdo 107 (9 de febrero de 2005).
PROCEDIMIENTO CONTRA EL CULPABLE ,
En prescripcin: Acuerdo 135 (25 de abril de 2006).
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
455
PROCESO PENAL
Legitimacin de compaa de seguros para subrogarse como actor
civil: Acuerdo 143 (30 de enero de 2007).

PRUEBA PRECONSTITUIDA
PROGRESIN PENITENCIARIA
PSICLOGO
PROHIBICIN DE ENAJENAR
RADIOGRAFAS
PROSTITUCIN
Concurso con inmigracin ilegal: Acuerdo 136 (30 de mayo de
2006).
De menores: Acuerdo 59 (12 de febrero de 1999).
REBELDA
Paralizacin del procedimiento: Acuerdo 27 (29 de abril de
1997).
PROTECCIN DE TESTIGOS
Requisitos para impedir la visualizacin de los testigos protegidos:
PRUEBA DE ADN
para su anlisis: Acuerdo 122 (13 de julio de 2005).
PRUEBA DOCUMENTAL
PRUEBA PERICIAL
Consecuencias de su impugnacin
de mayo de 1999) y Acuerdo 85
Exigencia de duplicidad de peritos
do 64 (21 de mayo de 1999).
Valoracin de la prueba pericial
456
por la defensa: Acuerdo 65 (21

en el sumario ordinario: Acueren el juicio oral como prueba
RECURSO DE AMPARO
Consecuencias de su estimacin: Acuerdo 80 (15 de diciembre
de 2000).
RECURSO DE ANULACIN
Competencia del Tribunal Supremo: Acuerdo 69 (25 de febrero
de 2000).
RECURSO DE APELACIN
Rgimen de recursos en el Tribunal del Jurado: Acuerdo 50 (8 de
mayo de 1998).
RECURSO DE CASACIN
Adhesin supeditada: Acuerdo 116 (27 de abril de 2005).
Contra Autos dictados en apelacin en el procedimiento abreviado: Acuerdo 107 (9 de febrero de 2005).
No es preciso el suplicatorio para resolver el recurso de casacin
457
de quien adquiere de la condicin de aforado despus de la Sentencia definitiva de primer grado: Acuerdo 79 (15 de diciembre
de 2000).
Para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria: Acuerdo
102 (22 de julio de 2004).
Rgimen de recursos en el Tribunal del Jurado: Acuerdo 50 (8 de
mayo de 1998).
Y derecho a la doble instancia: Acuerdo 75 (13 de septiembre de
2000) y Acuerdo 88 (28 de septiembre de 2001).
RECURSO DE QUEJA
RECURSO DE REVISIN
Valoracin como hecho nuevo del cambio jurisprudencial a efectos del recurso de revisin: Acuerdo 63 (30 de abril de 1999).
RECURSO DE SPLICA
En causas especiales ejercitando la accin popular: Acuerdo 121
(25 de mayo de 2005).
RECURSO SUPEDITADO
Adhesin supeditada al recurso de casacin: Acuerdo 116 (27 de
abril de 2005).
REDENCIN DE PENAS POR EL TRABAJO
Cmputo en la entrada en vigor del CP/1995: Acuerdo 21 (18 de
julio de 1996).
Valoracin de las extraordinarias: Acuerdo 131 (31 de enero de
2006).
REFUNDICIN DE CONDENAS
Acumulacin de penas: Acuerdo 29 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 58 (12 de febrero de 1999).
RGIMEN DE GANANCIALES
En rgimen de gananciales: Acuerdo 124 (25 de octubre de 2005).
458
REGISTRO DOMICILIARIO
Intervencin de la polica judicial: Acuerdo 11 (3 de mayo de
1994).
REINCIDENCIA
Misma naturaleza en delitos de robo: Acuerdo 77 (6 de octubre
de 2000).
RELACIONES ESTABLES DE PAREJA
RESERVA DE DOMINIO
RESPONSABILIDAD CIVIL
Del asegurador por delito doloso: Acuerdo 17 (14 de diciembre
Indemnizacin por dao moral derivado de delitos patrimoniales:
Acuerdo 140 (20 de diciembre de 2006).
Subsidiaria del Estado: Acuerdo 70 (26 de mayo de 2000).
Por el uso de armas de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado: Acuerdo 96 (17 de julio de 2002).
RESPONSABILIDAD PERSONAL POR EL IMPAGO DE MULTA
Cmputo de la pena privativa de libertad: Acuerdo 111 (1 de
marzo de 2005).
RESTOS GENTICOS
RETROACTIVIDAD
En delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: Acuerdo 125 (25 de octubre de 2005).
459
REVISIN
Vase Recurso de revisin.
Firmeza para la acumulacin de penas: Acuerdo 129 (29 de

noviembre de 2005).
ROBO
Con fuerza en las cosas por escalamiento: Acuerdo 3 (24 de mayo
de 1991).
Con violacin: Acuerdo 4 (18 de septiembre de 1991).
Con violencia sobrevenida: Acuerdo 68 (21 de enero de 2000).
En local abierto al pblico: Acuerdo 31 (22 de mayo de 1997).
Y allanamiento de morada: Acuerdo 53 (19 de octubre de 1998).
Medios peligrosos:
Y menor entidad: Acuerdo 38 (27 de febrero de 1998).
Y pistola detonadora: Acuerdo 67 (21 de enero de 2000).
Toma de armas en el lugar: Acuerdo 82 (9 de febrero de 2001).
Misma naturaleza en delitos de robo a efectos de reincidencia:
SEPARACIN
Vase Circunstancia mixta de parentesco/Separacin de los cnyuges.
ROPHINOL
Vase Trfico de drogas / No grave dao a la salud.
SALA GENERAL
Vase Tribunal Supremo / Valor de los Plenos no jurisdiccionales
de la Sala General.
SALUD PSQUICA
SEGURIDAD SOCIAL
Vase Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
SEGURO
Del asegurador por delito doloso: Acuerdo 17 (14 de diciembre
SENTENCIAS
Absolutorias por falta de credibilidad de testigos e invocacin de
la tutela judicial efectiva: Acuerdo 99 (11 de julio de 2003).
460
SERVICIO DE VIGILANCIA ADUANERA

Es polica judicial: Acuerdo 101 (14 de noviembre de 2003).
SERVICIO MILITAR
SITUACIN DE RESERVA
SUBROGACIN
SUJETO ACTIVO
En delito de corrupcin de menores: Acuerdo 108 (9 de febrero
de 2005).
SUMARIO ORDINARIO
SUPLICATORIO
No es preciso para resolver el recurso de casacin de quien adquiere la condicin de aforado despus de la Sentencia definitiva de
primer grado: Acuerdo 79 (15 de diciembre de 2000).
TARJETAS DE CRDITO Y DBITO
461
TEMERIDAD
Costas procesales de la acusacin particular: Acuerdo 12 (3 de
mayo de 1994).
TENTATIVA DE HOMICIDIO
TERCERA
Sujeto activo en corrupcin de menores y actividad de tercera:
Grave dao a la salud:

xtasis: Acuerdo 16 (7 de junio de 1994).
N-o-grave dao a la salud:
Rophinol: Acuerdo 42 (23 de marzo de 1998).
Propuesta de reforma legal: Acuerdo 118 (25 de mayo de 2005)
y Acuerdo 126 (25 de octubre de 2005).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005
y prescripcin: Acuerdo 117 (12 de mayo de 2005).
TESTIGOS
Requisitos para impedir la visualizacin de los testigos protegidos:
Absolucin por falta de credibilidad e invocacin de la tutela judicial
efectiva por el Ministerio Fiscal: Acuerdo 99 (11 de julio de 2003).
TRIBUNAL DEL JURADO

Rgimen de recursos: Acuerdo 50 (8 de mayo de 1998).
TOMA DE MUESTRAS
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Rgimen de recursos del Tribunal del Jurado: Acuerdo 50 (8 de
mayo de 1998).
TRABAJADORES
Vase Delitos contra los derechos de los trabajadores.
TRFICO DE DROGAS
Cantidad de notoria importancia: criterios generales: Acuerdo 89
Hachs: Acuerdo 5 (25 de septiembre de 1991).
GHG y GBL: Acuerdo 103 (13 de diciembre de 2004).
Comiso de las ganancias: Acuerdo 52 (5 de octubre de 1998).
Concurso con contrabando: Acuerdo 37 (24 de noviembre de
1997) y Acuerdo 73 (19 de julio de 2000).
Dosis mnimas psico-activas: Acuerdo 106 (3 de febrero de 2005).
Extrema gravedad: Acuerdo 19 (27 de abril de 1995).
TRIBUNAL SUPREMO
Adopcin de Acuerdos por el Pleno: Acuerdo 30 (8 de mayo de
1997).
Competencia:
Para conocer del recurso de anulacin: Acuerdo 69 (25 de
febrero de 2000).
Para enjuiciar a aforados por el Tribunal del Jurado: Acuerdo
Para el examen de la legalidad de la concesin del indulto:
Acuerdo 81 (8 de enero de 2001).
Para informar sobre indultos cuando dicta segunda Sentencia:
Acuerdo 86 (20 de abril de 2001) y Acuerdo 113 (5 de abril de 2005).
Consecuencias de la estimacin del recurso de amparo: Acuerdo
80 (15 de diciembre de 2000).
Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005
y prescripcin: Acuerdo 117 (12 de mayo de 2005).
462
463
TRABAJO
Vase Redencin de penas por el trabajo.
Ejercicio de sus facultades: Acuerdo 134 (25 de abril de 2006).

Valor de los Plenos no jurisdiccionales de la Sala General: Acuerdo 30 (8 de mayo de 1997) y Acuerdo 138 (18 de julio de 2006).
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Legitimacin del Ministerio Fiscal para su invocacin: Acuerdo 8
(9 de marzo de 1993) y Acuerdo 40 (27 de febrero de 1998).
Vase Testigos / Absolucin por falta de credibilidad y tutela judicial efectiva.
UBICUIDAD
Vase Principio de ubicuidad.
UNIFICACIN DE DOCTRINA
Recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia
penitenciaria: Acuerdo 102 (22 de julio de 2004).
USO DE ARMAS
Vase Robo / Medios peligrosos y menor entidad.
Vase Responsabilidad civil / Subsidiaria del Estado / Por el uso
de armas de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado.
VEHCULOS A MOTOR
Responsabilidad civil del asegurador por delito doloso: Acuerdo
17 (14 de diciembre de 1994) y Acuerdo 23 (6 de marzo de
1997).
VIGILANCIA PENITENCIARIA
VIOLACIN
mayo de 2005).
Problema de aplicacin e interpretacin: Acuerdo 2 (24 de mayo
de 1991).
Concurso con lesiones psquicas: Acuerdo 100 (10 de octubre de
2003).
Concurso con robo: Acuerdo 4 (18 de septiembre de 1991).
VIOLENCIA DE GNERO
Competencia en cuestiones de violencia de gnero: Acuerdo 132
(31 de enero de 2006).
VIOLENCIA SOBREVENIDA
Robo con violencia sobrevenida: Acuerdo 68 (21 de enero de
2000).
VULNERACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Consecuencias de la estimacin del recurso de amparo: Acuerdo
80 (15 de diciembre de 2000).
Momento procesal para alegar su vulneracin: Acuerdo 26 (29
de abril de 1997).
61 (9 de abril de 1999).
VENTANA
Vase Robo / Con fuerza en las cosas por escalamiento.
VDEOS
Uso por la polica en lavabos pblicos: Acuerdo 35 (30 de junio
de 1997).
VIGILANCIA ADUANERA
Vase Servicio de Vigilancia Aduanera.
464
465
ndice cronolgico
AO 1991
26 de abril
Acuerdo 1. Estafa: agravante de especial gravedad.
24 de mayo
Acuerdo 2. Violacin: problemas de aplicacin e interpretacin.
Acuerdo 3. Robo con escalamiento.
18 de septiembre
Acuerdo 4. Violacin y robo.
25 de septiembre
Acuerdo 5. Trfico de drogas: cantidad de notoria importancia con hachs.
AO
2
1992
de octubre
Acuerdo 6. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Acuerdo 7. Pena aplicable para determinar la competencia.
AO 1993
9 de marzo
Acuerdo 8. Invocacin del Ministerio Fiscal de la tutela judicial
efectiva.
14 de julio
Acuerdo 9. Principio acusatorio.
AO 1994
18 de febrero
Acuerdo 10.
3 de mayo
Acuerdo 11.
Acuerdo 12.
10 de mayo
Acuerdo 13.
Acuerdo 14.
17 de mayo
Acuerdo 15.
Circunstancia mixta de parentesco.

Registro de domicilio.
Costas procesales.
Competencia funcional en injurias y calumnias.
Cohecho.
Falta de lesiones con medios peligrosos.
467
7 de junio
Acuerdo 16. Trfico de drogas: xtasis.
14 de diciembre
Acuerdo 17. Responsabilidad del asegurador en delito doloso.
AO 1995
4 de abril
Acuerdo 18 Apertura paquetes postales.
27 de abril
Acuerdo 19 Trfico de drogas: extrema gravedad.
AO 1996
17 de enero
Acuerdo 20 Entrega vigilada de paquetes postales.
18 de julio
Acuerdo 21 Cmputo de la redencin de penas por el trabajo.
Acuerdo 22 Formas imperfectas en el delito de contrabando.
AO 1997
6 de marzo
Acuerdo 23. Responsabilidad asegurador en delito doloso.
9 de abril
Acuerdo 24. Formas imperfectas en el delito de contrabando.
29 de abril
Acuerdo 25. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Acuerdo 26. Momento procesal para alegar la vulneracin de
derechos constitucionales.
Acuerdo 27. Prescripcin: cmputo de la paralizacin del procedimiento.
Acuerdo 28. Prescripcin: pena en abstracto o en concreto.
8 de mayo
Acuerdo 29. Acumulacin de penas.
Acuerdo 30. Adopcin de Acuerdos por el Pleno del Tribunal
Supremo.
22 de mayo
Acuerdo 3 1 . Robo y local abierto al pblico.
Acuerdo 32. Competencia delito de insumisin.
468
30 de junio
Acuerdo 33. Formas imperfectas en el delito de contrabando.
" acuerdo 34. Prevaricacin en comisin por omisin.
Acuerdo 35. Uso de vdeos por la polica.
17 de noviembre
Acuerdo 36. Retencin de cuotas obreras por los empresarios.
24 de noviembre
Acuerdo 37. Concurso entre trfico drogas y contrabando.
AO 1998
27 de febrero
Acuerdo 38. Robo: medios peligrosos y menor entidad.
Acuerdo 39. Negativa a prestar el servicio militar y objecin
de conciencia.
Acuerdo 40. Invocacin del Ministerio Fiscal de la tutela judicial efectiva.
23 de marzo
Acuerdo 4 1 . Penalidad eximente incompleta.
Acuerdo 42. Trfico de drogas: rophinol.
Acuerdo 43. Aplicacin del Cdigo penal militar por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo.
27 de marzo
Acuerdo 44. Concurrencia de atenuantes y agravantes.
Acuerdo 45. Delito continuado de hurto.
Acuerdo 46. Competencia en el delito de insumisin.
Acuerdo 47. Uso en Espaa documento falsificado en el extranjero.
Acuerdo 48. Falsificacin placas de matrcula.
Acuerdo 49. Competencia para realizar la acumulacin de penas.
8 de mayo
Acuerdo 50. Recursos en el Tribunal del Jurado.
14 de septiembre
Acuerdo 5 1 . Delito contra el deber de cumplimiento de la prestacin social sustitutoria.
5 de octubre
Acuerdo 52. Comiso de las ganancias del trfico de drogas.
19 de octubre
Acuerdo 53. Robo en local abierto al pblico y allanamiento
de morada.
469
27 de noviembre
Acuerdo 54. Tribunal del Jurado y personas aforadas.
Acuerdo 55. Acusador y acusado en el mismo proceso.
AO 1999
5 de febrero
Acuerdo 56. Homicidio consumado e intentado: competencia.
Acuerdo 57. Asistencia letrada en exploraciones radiolgicas.
12 de febrero
Acuerdo 58. Lmite en la acumulacin de penas.
Acuerdo 59. Prostitucin de menores.
26 de febrero
Acuerdo 60. Falsedad ideolgica.
9 de abril
Acuerdo 6 1 . Tratamiento vulneracin principio acusatorio.
30 de abril
Acuerdo 62. Audiencia Nacional: generalidad de personas: alcance.
Acuerdo 63. Recurso revisin y cambios jurisprudenciales.
21 de mayo
Acuerdo 64. Pericial. Duplicidad de peritos en sumario ordinario.
Acuerdo 65. Pericial: consecuencias de su impugnacin.
Acuerdo 66. Dilaciones indebidas: atenuante por analoga.
AO 2000
21 de enero
Acuerdo 67. Robo: medios peligrosos: pistola detonadora.
Acuerdo 68. Robo con violencia sobrevenida.
25 de febrero
Acuerdo 69. Recurso anulacin: competencia del Tribunal Supremo.
26 de mayo
Acuerdo 70. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
* Acuerdo 7 1 . Alevosa y enajenacin mental: lmite medida de
seguridad.
Acuerdo 72. Pena de privacin de la patria potestad.
19 de julio
Acuerdo 73. Vas para aplicar la nueva doctrina de trfico de
drogas y contrabando.
470
Acuerdo 74. Estafa y falsedad de cheque.

13 de septiembre
Acuerdo 75. Derecho a la doble instancia.
6 de octubre
Acuerdo 76. Proteccin de testigos.
Acuerdo 77. Reincidencia en robos.
15 de diciembre
Acuerdo 78. Excusa absolutoria.
Acuerdo 79. Recurso de casacin de aforado sobrevenido.
Acuerdo 80. Recurso amparo: consecuencias estimacin amparo.
AO
8
2001
de enero
Acuerdo 8 1 . Competencia examen legalidad de indulto.
de febrero
Acuerdo 82. Robo: toma de armas en el lugar.
Acuerdo 83. Delitos contra el deber de cumplimiento del servicio militar y objecin de conciencia.
23 de febrero
Acuerdo 84. Rgimen transitorio recurso de casacin Ley de
Menores.
Acuerdo 85. Pericial: consecuencias de su impugnacin.
20 de abril
Acuerdo 86. Informe sobre indulto.
Acuerdo 87. Aborto: consecuencia de informe de psiclogo.
28 de septiembre
Acuerdo 88. Derecho a la doble instancia.
19 de octubre
Acuerdo 89. Trfico drogas: cantidad de notoria importancia.
AO 2002
1 5 de febrero
Acuerdo 90.
Acuerdo 9 1 .
8 de marzo
Acuerdo 92.
19 de abril
Acuerdo 93.
Fraude prestaciones por desempleo.

Desistimiento.
Estafa y falsedad de cheque.
Piezas dentarias y deformidad.
471
28 de junio
Acuerdo 94. Falsificacin de moneda y tarjetas de crdito y
dbito.
Acuerdo 95. Competencia recursos en materia de progresin
penitenciaria.
17 de julio
Acuerdo 96. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
AO 2003
24 de enero
Acuerdo 97. Plazo presentacin escritos.
14 de febrero
Acuerdo 98. Interpretacin baremo de la Ley del Seguro.
11 de julio
Acuerdo 99. Tutela judicial efectiva.
10 de octubre
Acuerdo 100. Concurso entre lesiones psquicas y agresin
sexual.
14 de noviembre
Acuerdo 101. Polica judicial.
AO 2004
22 de julio
Acuerdo 102. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria.
13 de diciembre
Acuerdo 103. Trfico de drogas: cantidad de notoria importancia con GHB.
AO
3
2005
de febrero
Acuerdo 104.
Acuerdo 105.
dominio.
Acuerdo 106.
de febrero
Acuerdo 107.
abreviado.
Acuerdo 108.
Principio de ubicuidad.
Apropiacin indebida: clusulas de reserva de
Trfico de drogas: dosis mnimas psico-activas.
Recurso de casacin contra Autos en proceso
Acuerdo 109. mbito de la emigracin.

1 de marzo
Acuerdo 110. Excusa absolutoria.
Acuerdo 111. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Acuerdo 112. Penalidad eximente incompleta.
5 de abril
Acuerdo 113. Competencia para informar sobre indultos.
Acuerdo 114. Competencia en falsificacin de tarjetas de crdito.
27 de abril
Acuerdo 115. Falsa excepcin de falsedad en un juicio ejecutivo.
Acuerdo 116. Adhesin en el recurso de casacin.
12 de mayo
Acuerdo 117. Prescripcin: alcance STC 63/05.
25 de mayo
Acuerdo 118. Trfico de drogas: propuesta de reforma legal.
Acuerdo 119. Acceso carnal.
Acuerdo 120. Prueba pericial: valoracin como documental.
Acuerdo 121. Recurso de splica en causas especiales.
1 3 de julio
Acuerdo 122. Extraccin muestras anlisis ADN.
Acuerdo 123. Inmigracin clandestina.
25 de octubre
Acuerdo 124. Apropiacin indebida y rgimen de gananciales.
Acuerdo 125. Retroactividad en el delito fiscal.
Acuerdo 126. Trfico de drogas: propuesta de reforma legal.
29 de noviembre
Acuerdo 127. Delito electoral y supresin del arresto de fin de
semana.
Acuerdo 128. Disposiciones transitorias y leyes especiales.
Acuerdo 129. Acumulacin de condenas.
AO 2006
31 de enero
Acuerdo 130. Toma de muestras de los sospechosos.
Acuerdo 131. Redenciones extraordinarias.
Acuerdo 132. Competencia en delitos de violencia de gnero.
Corrupcin de menores.
472
473
28 de febrero
Acuerdo 133. Estafa y descuento bancario.
25 de abril
Acuerdo 134. Papel del Tribunal Supremo.
Acuerdo 135. Prescripcin: procedimiento contra el culpable.
30 de mayo
Acuerdo 136. Concursos entre prostitucin e inmigracin.
18 de julio
Acuerdo 137. Blanqueo de capitales y delito previo.
Acuerdo 138. Valor de los Acuerdos de Pleno no jurisdiccional.
28 de noviembre
Acuerdo 139: Declaraciones prestadas ante la polica.
20 de diciembre
Acuerdo 140: Indemnizacin del dao moral.
Acuerdo 141: Estafa: agravante de primera necesidad.
Acuerdo 142: Pena superior a las solicitadas por las acusaciones.
AO 2007
30 de enero
Acuerdo 143: Legitimacin entidad aseguradora como actor
civil.
474
Bibliografa
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476

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L O S ACUERDOS DE LA SALA

PENAL DEL TRIBUNAL

Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

A Jess-Mara Silva Snchez, nuestro maestro,

2007 Elena igo Corroza y Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

Materias sobre las que versan los Acuerdos

Elena Iigo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

1.3. Relacin existente entre los Acuerdos y la

1 a 22 (Aos 1991 a 1996)

NDICE POR MATERIAS

Auto de la Audiencia Provincial

1. SILVA SNCHEZ, Constitucin europea, legalidad y Derecho penal econmico,

Elena Iigo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

ella.4 Pero mucho antes lo haba sealado Binding con claridad, al

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

baje ste habitual o episdicamente en el mbito del Derecho penal,

4. ROELLECKE, Kann Rechtsprechung Politik ersetzen?, DriZ, 1996, p. 175.

6. Debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, se eleva una cuestin al Pleno

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

he de finalizar este prlogo, al transmitirles mi entusiasta enhorabuena,

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

la naturaleza jurdica que tienen los Acuerdos adoptados en Pleno no

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

conocemos es el libro citado. Este primer Acuerdo fue adoptado en

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

II. El Tribunal Supremo y la unificacin

La tercera parte se centra en la naturaleza jurdica de los Acuerdos,

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

cial completo comprobando la forma en que solventan los problemas

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

competencias en materia civil, 12 penal, 13 contencioso-administrativo 14

1. Normativa bsica reguladora

2. La unificacin de doctrina en los diferentes

Elena Iigo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

Para obtener dicha unificacin interna existiran dos mecanismos.

16. Crtico con esta va se muestra GARCA-PABLOS, Relevancia de los cambios...,

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salidad eficiente. Por su parte, en la jurisdiccin social (accidentes de

2.2. Sistemas civil, contencioso-administrativo, social

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

12. En el sistema civil, el recurso de casacin se regula en los

19. En el mismo sentido que el artculo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

18. Vid., infra, 17 a 19.

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

los arts. 86 a 88 de la UCA.

Vid. los arts. 324 y 325 de la LPM.

Elena igo Corroza / Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche

17. El sistema penal carece, sin embargo, de la unificacin de

2.3. Sistema penal

nal Militar erritorial 1

LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

En el proceso de juicio de faltas, frente a las sentencias dictadas

En el proceso para el enjuiciamiento rpido de delitos, frente a

|Audi enci a Pro incial

28. Vid. el art. 976 de la LECrim.

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LOS ACUERDOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO... (1991-2007)

o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de diez aos, as como

34. Vid. la Disposicin Adicional 5a.8 de la LOPJ reformada por la LO 5/2003,

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