3. El contencioso-administrativo en el Per 3.1.

Historia En el Per el
antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en
la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130 estableca que: La ley
determinar la organizacin de los Tribunales contenciosos-administrativos,
y lo relativo al nombramiento de sus miembros. Posteriormente, el
anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn propuso
asignarle al Poder Judicial la resolucin de los recursos contenciosoadministrativos para lo cual se haca necesario agotar la va
administrativa1 . Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una
jurisdiccionalizacin del control de la Administracin Pblica, pero al mismo
tiempo se exiga, desde la propia Constitucin, la necesidad de agotar la va
administrativa. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la
Constitucin de 1933. Hubo que esperar varios aos para que recin se
consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contenciosoadministrativo. Y fue recin la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 la
que, en su artculo 12, consagr con carcter general, la posibilidad de
cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administracin Pblica. Sin
embargo, el hito ms importante dentro del desarrollo del proceso
contencioso-administrativo se encuentra constituido por la Constitucin de
1979 la que, en su artculo 240 estableci que las acciones contencioso
administrativas podan interponerse contra cualquier acto o resolucin
que causa estado. Paradjicamente, existiendo un marco constitucional
que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contenciosoadministrativo ste se dio casi 15 aos despus. Y paradjicamente tuvo
que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha omisin legislativa, quien dicte
una regulacin sobre el proceso contencioso-administrativo. Es decir, el
propio ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de
control, pues el Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991, la
misma que regul el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo,
dicha norma tuvo una efmera existencia pues, dicho captulo fue
prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Cdigo
Procesal Civil de 1993 el que regul el proceso contencioso-administrativo,
bajo la designacin impugnacin de acto o resolucin administrativa. Sin
embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulacin tena, a nuestro
modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era regular dentro de un
cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual
es el proceso contenciosoadministrativo. El segundo de ellos era que el
Cdigo Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso,
dispuso en su artculo 540 que la demanda tena por finalidad que se
declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determin
que en muchos casos se pensara que en el proceso contenciosoadministrativo slo era posible un control de legalidad del acto como en el
viejo sistema francs, y que la labor del Poder Judicial se vea restringida a
ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisin
administrativa, limitndose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional
de los particulares que acudan a dicho proceso. Dicha interpretacin, si
bien era correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente
aceptada, pues era evidente que, si la Constitucin de 1993 consagraba el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso-

administrativo no slo deba procurar el control del acto administrativo, sino

que deba brindar una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los
particulares. Cabe precisar que, adems del rgimen general del proceso
contenciosoadministrativo contenido en el Cdigo Procesal Civil, se dieron
diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expeda el acto
impugnado. 3.2. En la Constitucin de 1993 La Constitucin de 1993
establece en su artculo 148 que: Las resoluciones administrativas que
causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa. De esta manera, en la parte correspondiente
del Poder Judicial se reconoci, a nivel constitucional, el control jurisdiccional
de los actos de la administracin, por parte del Poder Judicial.
Su regulacin encuentra, adems, absoluta coherencia con la declaracin
recogida en el artculo 43 de la Constitucin, segn la cual la Repblica del
Per es democrtica, soberana y el Estado se organiza con base a la
separacin de poderes. Inmediatamente, el artculo 45 de la Constitucin
dispone que el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen, lo hacen,
dentro de los lmites y responsabilidades establecidos en la Constitucin. Por
si ello no fuera suficiente, el artculo 51 dispone que la Constitucin es la
norma de mayor jerarqua en la Repblica. Sin embargo, la vigencia real del
proceso
contencioso-administrativo,
como
mecanismo
de
control
jurisdiccional de los actos de la administracin, requiere de la concurrencia
necesaria de algunos presupuestos poltico-jurdicos, sin los cuales su
existencia no sera ms que una mera declaracin. De este modo, la propia
Constitucin se encarga de establecer ciertas garantas indispensables que
convierten al proceso contencioso-administrativo, en un mecanismo de
control eficaz. Esas garantas son: (a) La obligacin del Presidente de la
Repblica de cumplir y de hacer cumplir las sentencias judiciales, prevista
en el artculo 118 inciso 9 de la Constitucin. (b) La unidad y exclusividad de
la funcin jurisdiccional establecidas en el artculo 139 inciso 1 de la
Constitucin. (c) La independencia del Poder Judicial, establecida en el inciso
2 del artculo 139 de la Constitucin, y ratificada en el artculo 146 inciso 1
cuando seala que los jueces solo estn sometidos a la Constitucin y a la
Ley. (d) La tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin. 3.3. En la Ley 27584 Mediante R.M. 174-2000-JUS se
cre una Comisin a la que se le encarg elaborar un Proyecto de Ley que
regule el proceso contenciosoadministrativo. Dicha Comisin concluy su
labor, y el 05 de julio de 2001 fue pre-publicado el Proyecto de Ley del
proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue
adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y luego
aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la
Repblica. Luego de su promulgacin, la Ley del Proceso Contenciosoadministrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7
de diciembre de 2001. La Ley, en lneas generales, tuvo cuatro notas
caracterizadoras: (a) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el eje
central de su contenido. (b) Propicia un proceso contencioso-administrativo
amparado a favor de los particulares. (c) Establece un proceso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin o subjetivo; pues predica un control
jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su
solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva
tutela a los derechos e intereses de los administrados. (d) Concibe al

proceso contencioso-administrativo como un proceso distinto y autnomo

respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que est
llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los
conflictos que est llamado a resolver el proceso civil. Ahora bien, conforme
a lo dispuesto en la Tercera Disposicin final de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo, la Ley debera haber entrado en vigencia a los
treinta da naturales siguientes a su publicacin, es decir, debi haber
entrado en vigencia el 08 de enero de 2002. Sin embargo, el 21 de
diciembre de 2001 sali publicado en el Diario Oficial El Peruano el
Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba el plazo de la
entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo por 180 das. La razn de ello era fundamentalmente una: el
artculo 42 de la Ley que regulaba el trmite de la ejecucin de sentencias
de obligacin de dar suma de dinero contra el Estado generaba un alto
costo a ste. En efecto, en la medida que el texto original de la Ley prevea
un trmite para la ejecucin de sentencias de obligacin de dar suma de
dinero, y ello supona la obligacin del Estado de cumplir con las sentencias,
el propio Poder Judicial se encarg, a travs de un inconstitucional Decreto
de Urgencia, de suspender los efectos de la Ley.
Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se public la Ley 27684 que
modificaba el artculo 42 de la Ley que regulaba el proceso
contenciosoadministrativo, es decir, modific la norma que regulaba la
ejecucin de sentencias contra el Estado, disponindose adems que la Ley
debera entrar en vigencia el 17 de abril de 2002, fecha desde la cual se
encuentra vigente. Esta modificacin trajo consigo, adems, la reactivacin
de la vigencia de una serie de normas abiertamente inconstitucionales que
tenan como propsito evitar o dificultar la ejecucin de las sentencias de
obligacin de dar una suma de dinero contra el Estado. Fueron precisamente
estas modificaciones aquellas que dieron lugar a que la Ley que regula el
proceso contenciosoadministrativo fuera objeto de un proceso de
inconstitucionalidad, luego del cual el Tribunal Constitucional declar
fundada en parte la demanda. El 26 de abril de 2002 se public la Ley N
27709 que modific la competencia por razn del grado en el proceso
contencioso-administrativo. Posteriormente, en mayo de 2005, la
competencia fue nuevamente modificada mediante la Ley N 28531, que,
adems, cre un procedimiento especial, modificando el trmite del proceso
abreviado. 3.4. Las Reformas En enero del ao 2006 sali publicada en el
Diario Oficial El Peruano la Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS que
dispuso la creacin de una comisin con la finalidad de revisar la ley que
regula el proceso contenciosoadministrativo. Esta comisin elabor un
proyecto de ley incorporando una serie de modificaciones, proyecto que, en
su conjunto, no lleg a ser aprobado. Posteriormente, el 28 de junio de 2008
sali publicado el Decreto Legislativo 1067 que modific varios artculos de
la Ley que regula el contenciosoadministrativo, incorporando, adems, otras
normas. De acuerdo a lo sealado en los considerandos de ese Decreto
Legislativo, las reformas introducidas tenan por objeto lograr que el
control judicial sea oportuno y eficaz, en aras a satisfacer el inters del
justiciable, brindando mayores niveles de seguridad jurdica al pas.
Algunas de esas reformas fueron tomadas del proyecto preparado por la
Comisin Revisora, pero otras no. En cualquier caso, la cantidad de reformas

que haba venido sufriendo la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo era tal, que el propio Decreto Legislativo N 1067 tuvo que
disponer la elaboracin del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo. Este Texto E x c e le n c ia A c a d m ic
a 17 nico fue aprobado mediante el Decreto Supremo N 013-2008-JUS,
publicado el 29 de agosto de 2008. 4. Nacimiento y crisis de la justicia
contencioso-administrativa en el Per La Ley que regula el contenciosoadministrativo desde su entrada en vigencia en el ao 2002 tena como
presupuesto la creacin de una especialidad contenciosa administrativa a
nivel de rganos jurisdiccionales. Al poco tiempo de su entrada en vigencia
se crearon en el distrito judicial de Lima dos juzgados y una sala de la Corte
Superior especializado en lo contencioso-administrativo. Al poco tiempo de
iniciado su funcionamiento, la joven justicia contenciosa administrativa,
colapso. El colapso de la justicia contencioso administrativa no solo llev a
la implementacin de medidas urgentes por parte de los rganos de
gobierno por parte del Poder Judicial. En la actualidad existen 27 juzgados
especializados en lo contencioso-administrativo (algunos son incluso
especializados en materia previsional) y 6 Salas especializadas. Igual,
aunque el nmero de juzgados y salas es insuficiente, esa explosin del
nmero de rganos jurisdiccionales especializados en la materia, explica
simplemente el incremento de la importancia que tiene en nuestra vida
actual la relacin entre particulares y Estado y, por ende, el incremento de
las controversias administrativas. Por ello, el Poder Judicial debe responder
de modo adecuado a esas necesidades de la vida actual. Mucho tiempo
demor sin embargo esa reaccin, generando una acumulacin de carga
procesal que tomar an varios aos en solucionarse. Precisamente lo
expuesto origin que la Defensora del Pueblo se ocupara de este tema y en
junio del ao 2007 expidiera el Informe Defensorial N 121 denominado
Propuestas para una reforma de la justicia contencioso administrativa
desde la perspectiva del acceso a la justicia. En este informe se revelaron
algunos problemas serios de la justicia contenciosa administrativa, as: En el
ao 2005 existan solo 4 juzgados contenciosos administrativos con una
carga promedio de 3276 expedientes. Para el ao 2007 los juzgados
contenciosos-administrativos tenan una carga de 4000 expedientes. La
carga de los juzgados contenciosos administrativos se increment
sustancialmente luego de la sentencia en el caso Anicama expedida por el
Tribunal Constitucional en julio de 2005. E x c e le n c ia A c a d m ic a 18
Es precisamente esta sentencia (cuyo texto forma parte de los anexos de
este libro), la que gener el gran desembalse de la justicia contenciosaadministrativa en el Per, al disponer que todos los procesos de amparo en
materia de pensiones se comenzasen a tramitar en la va del proceso
contencioso administrativo. Esta disposicin no tendra nada de malo si es
que dicha sentencia no hubiera dispuesto que el precedente fijado en la
sentencia se deba aplicar a los procesos que se encontraban en trmite; sin
calcular los efectos negativos que dicha decisin generara en el Derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO El
desarrollo del proceso contencioso-administrativo esbozado en la actividad
anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra ntimamente

ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurdico, de

ah que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de
naturaleza constitucional. Es por ello que en el presente captulo nos
detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de:
comprender mejor la trascendencia del proceso bajo estudio. En ese
sentido, podemos decir que el proceso contencioso-administrativo tiene los
siguientes fundamentos: 1.- El Estado constitucional y el principio de
constitucionalidad. 2.- Los derechos fundamentales. 3.- La necesidad de
control entre los diversos rganos del Estado. 4.- El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. 1. El Estado constitucional y principio de
constitucionalidad En el siglo XIX se difundi la idea del Estado de
derecho, tanto es as que el profesor Gustavo ZAGREBELSKY afirma que el
siglo XIX es el siglo del Estado de derecho (Rechtsstaat). Dicho Estado de
derecho o Estado bajo el rgimen del derecho que surge en el siglo XIX
aparece en oposicin al Estado bajo el rgimen de la fuerza que no es
sino el Estado absoluto caracterstico del siglo XVII y tambin surge en
oposicin al Estado bajo el rgimen de polica, es decir, el rgimen del
despotismo ilustrado caracterstico del siglo XVIII. Es entonces durante el
siglo XIX que se difunde la nocin de un Estado liberal de derecho, en el cual
la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensin del Estado de
derecho. Y la ley, de ser expresin de la voluntad del Estado capaz de
imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes
propios, empezaba a concebirse como instrumento de garanta de
derechos. E x c e le n c ia A c a d m ic a 21 Siendo ello as, la concepcin
del Estado liberal de derecho que predomina en el siglo XIX puede ser
resumida en la siguiente tradicional concepcin clsica del mismo: a. La
supremaca de la ley sobre la Administracin. b. La subordinacin a la ley, y
slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusin, por tanto, de
que poderes autnomos de la Administracin puedan incidir sobre ellos. c.
La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para
aplicar la ley, y slo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y
entre stos y la Administracin del Estado. Con lo anteriormente expuesto,
se puede apreciar entonces que el Estado de derecho concebido en el siglo
XIX es un Estado en el cual la Administracin, la jurisdiccin y los
ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello, ZAGREBELSKY afirma
que el Estado liberal de derecho era un Estado Legislativo que se afirmaba
a s mismo a travs del principio de legalidad. La ley es, pues, dentro de
dicho Estado, el acto supremo. Es por ello interesante ver que, en dicha
concepcin, la Administracin tena una especial relacin con la ley. En
efecto, la ley, de cara a la proteccin de los derechos de los particulares, no
estableca lo que la Administracin no poda hacer, sino por el contrario, lo
que poda. De este modo, los poderes de la Administracin, en caso de
colisin con los derechos de los particulares, no se conceban como
expresin de autonoma, sino que se configuraban normalmente como
ejecucin de autorizaciones legislativas. En el caso de los particulares, la
relacin era ms bien diversa, pues la ley no surga como una autorizacin,
sino ms bien como un lmite, pues la regla general era el seoro de la
voluntad. Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonnico no se
repiten en la concepcin del Estado constitucional del siglo XX. En efecto,

durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitacin en torno del

cual gira la actuacin de la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos.
Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuacin de la
ley a la Constitucin. Ante ello, la ley, un tiempo medida exclusiva de todas
las cosas en el mbito del derecho, cede as el paso a la Constitucin y se
convierte ella misma en objeto de medicin. Es destronada a favor de una
instancia
ms
alta
surgiendo
as
entonces
el
principio
de
constitucionalidad. El principio de constitucionalidad es el que somete ahora
a la Administracin, a los jueces y a los ciudadanos. E x c e le n c ia A c a d
m ic a 22 2. Los Derechos Fundamentales Sin duda, el reconocimiento de los
derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el
proceso contencioso-administrativo. En efecto, los derechos fundamentales
son la expresin de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo
son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya
continuamente a travs del ejercicio individual de las libertades por parte de
todos. Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en
el proceso contencioso-administrativo debe tenerse presente que los
derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado
desarrollan una funcin en el plano subjetivo actuando como garantas del
individuo; y por otro, desarrollan una funcin en el plano objetivo asumiendo
una dimensin institucional a partir de la cual su contenido debe estar en
funcin de la consecucin de los fines y valores constitucionalmente
proclamados. De ah que: Este doble carcter de los derechos
fundamentales caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho
individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental.
Se refuerzan recprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde
el punto de vista del titular como derechos pblicos subjetivos, desde aquel
de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta
personal y un sello objetivo institucional. Con ello entonces, cualquier acto
derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales
supondr, al mismo tiempo, un acto que lesione una garanta individual y
los fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que inspiran
a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe tambin tenerse en cuenta el
hecho que en el mbito del derecho constitucional no slo se ubican
derechos de naturaleza individual, sino tambin aquellos colectivos y
difusos35, lo que supone una ampliacin en el mbito de tutela que brinda
el proceso contencioso-administrativo. 3. La necesidad de control entre los
diversos rganos del Estado El reconocimiento de determinados derechos de
los ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la
necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, La
libertad de los destinatarios del poder slo quedar garantizada cuando se
controle debidamente el ejercicio de" poder llevado a cabo por sus
detentadores2 , y en eso consiste precisamente el 2 LOEWNSTEIN, Karl;
teora de la Constitucin, Ariel, 1976, p. 29. E x c e le n c ia A c a d m ic
a 23 fundamento de un Estado democrtico constitucional. Ahora bien,
dentro de la teora del sistema de control constitucional de LOEWENSTEIN,
los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorgnicos y los
controles interorgnicos. Los controles intraorgnicos se presentan cuando
las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo
detentador de poder. Los controles interorgnicos se presentan cuando las

instituciones de control son diversos detentadores de poder que cooperan

en la gestin estatal. El proceso contencioso-administrativo se ofrece como
el instrumento que permite el control interorgnico que ejerce el Poder
Judicial sobre la Administracin a fin de garantizar el respeto del principio de
constitucionalidad como base de respeto de los derechos fundamentales. 4.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Al momento de la elaboracin
del Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, la
comisin fue consciente que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
tena que ser uno de los fundamentos esenciales sobre los que descanse el
proceso contencioso-administrativo, lo que, lamentablemente, en muchos
aspectos no fue seguido en la Ley, conforme se describir a lo largo de todo
el libro. Para tal efecto, se hace preciso establecer qu se entiende por el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, as corno los fundamentos sobre
los que este derecho se esboza. 4.1 La nocin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva Antes de entrar al anlisis de qu es lo que se
entiende por tutela jurisdiccional efectiva, debemos aclarar qu es lo que se
entiende por funcin jurisdiccional. De esta forma, conforme a lo dispuesto
por el artculo 138 de la Constitucin3 , la potestad de administrar justicia
emana del pueblo; pero se ejerce a travs de los rganos a los cuales el
poder constituyente ha conferido tal potestad. En ese sentido, la
Constitucin establece cules son las instituciones encargadas de ejercer la
funcin jurisdiccional debindose entender por sta el poder-deber del
Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos,
controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la
constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de
rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso
concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones 3 Artculo 138 de la
Constitucin: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a
las Constitucin y a las leyes (). E x c e le n c ia A c a d m ic a 24 se
cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una
sociedad con paz social en justicia. De esta manera, la Constitucin
confiere la potestad de ejercer funcin jurisdiccional al Poder Judicial, al
Jurado Nacional de Elecciones, al Tribunal Constitucional, a los Tribunales
Militares, a las Comunidades Campesinas y Nativas, y a los Tribunales
Arbitrales. Habiendo establecido la nocin de funcin jurisdiccional e
identificada las instituciones que tienen por mandato expreso de la
Constitucin el ejercicio de ella, cabe preguntarnos qu se entiende por
tutela jurisdiccional efectiva? Al respecto, debemos sealar que el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra recogido en nuestro
ordenamiento jurdico en el inciso 3 al artculo 139 de la Constitucin y en
el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Si bien ambas
disposiciones reconocen de forma expresa el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, ninguna de ellas establece el contenido del citado
derecho constitucional, tarea a la que nos avocaremos de inmediato. El
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de toda persona a
que se haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin
sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas
garantas mnimas4 y a que el trmino del mismo la sentencia dictada en
el proceso tenga eficacia. Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto de

derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para solicitar tutela de una
situacin jurdica que se alega est siendo vulnerada o amenazada a travs
de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego del cual se expedir
una resolucin fundada en derecho, que desplegar efectos vinculantes. En
este sentido, podemos afirmar que las instituciones que por mandato
expreso de la Constitucin ejercen funcin jurisdiccional se encuentran en la
obligacin de respetar el ejercicio del derecho de los particulares a la tutela
jurisdiccional efectiva, a fin de que puedan acudir ante ellas, en busca de
tutela de las situaciones jurdicas de las cuales alegan ser titulares
respetando una serie de garantas mnimas. Pero no slo los rganos que
ejercen funcin jurisdiccional se encuentra obligadas a respetar el ejercicio
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino que dicha obligacin
alcanza a todos los estamentos, organismos y poderes del Estado. 4
GONZALES PEREZ, Jess; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3 ed.
Civitas, Madrid, 2001, p. 33. E x c e le n c ia A c a d m ic a 25 4.2. El
contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Habiendo delineado
la nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se hace preciso
ahora establecer cul es el contenido de dicho derecho constitucional. Un
elemento consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es
precisamente su efectividad, puesto que una tutela que no es efectiva, por
definicin, no ser tutela. En ese sentido, aun cuando la efectividad de la
tutela jurisdiccional se presente predominadamente en la ejecucin de una
decisin judicial, no debe, ni puede entenderse que dicha efectividad
nicamente corresponda a la ejecucin de una sentencia judicial. Por el
contrario, precisamente por su carcter consustancial al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el derecho a la efectividad forma parte de ese
conjunto de garantas y derechos que integran la compleja institucin
jurdica de la tutela judicial. Esto quiere decir que el derecho a la
efectividad de la tutela jurisdiccional, adems de constituirse como un
componente predominante en cuanto a la ejecucin de una decisin judicial,
se torna como uno de los principios inspiradores de todo el derecho. De lo
expuesto hasta este momento surge la siguiente interrogante: Qu se
entiende por efectividad? Por efectividad entendemos la aplicacin real,
prctica y concreta de las garantas y derechos que integran la tutela
jurisdiccional efectiva. Es decir, que la aplicacin de las garantas y
derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva no permanezcan en
los fundamentos doctrinarios, formales o tericos sobre los cuales versan las
normas que regulan dichas garantas y principios, sino por el contrario, que
le permitan al ciudadano realmente acceder al rgano Jurisdiccional, gozar
de un debido proceso obteniendo una sentencia fundada en derecho y que
resuelva el conflicto de intereses que dio origen al proceso, y finalmente,
que dicha decisin surta efectos otorgando una real tutela a la tutela a la
situacin jurdica del particular. 4.2.1. El acceso a la jurisdiccin Si lneas
anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva se constituye como el derecho de los particulares a que se les haga
justicia de manera real y efectiva respecto de las pretensiones formuladas
como consecuencia de la amenaza de lesin o lesin de alguna de sus
situaciones jurdicas a travs de un proceso que cumpla con las garantas
mnimas, el acceso a la justicia es trascendental a efecto de que se logre

resolver el E x c e le n c ia A c a d m ic a 26 conflicto de intereses, pues de

nada servira contar con normas que regulen un proceso destinado a
resolver una controversia con relevancia jurdica, si es que no se permite a
los particulares acceder libremente a la justicia. Sin embargo, no debe
entenderse por acceso a la justicia, un mero acceso formal y terico, por el
contrario, el particular debe poder tener acceso efectivo y real a la
jurisdiccin, de lo contrario, las normas del derecho objetivo que regulan la
vida en sociedad no tendran ningn sentido, por cuanto seran meramente
reglas tericas que, ante su eventual infraccin, no podran hacerse
efectivas. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor
CAPPELLETTI cuando seala que el acceso efectivo a la justicia se puede
considerar, entonces, como el requisito bsico el derecho humano ms
fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos5 . La
consideracin del profesor CAPPELLETTI del derecho de acceso a la justicia
como el ms fundamental de todos, parte de una consideracin evidente: La
nica forma de garantizar la eficacia de los derechos de los particulares es
garantizando a las personas el libre e igualitario acceso a la jurisdiccin para
la defensa de sus derechos. Si ello no se garantiza, el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva sera una mera proclamacin. De lo expuesto
precedentemente, puede apreciarse que el acceso efectivo a la justicia se
constituye como uno de los derechos fundamentales de las personas, con lo
cual, la titularidad de derechos, no tendra sentido alguno si no existen
mecanismos para su aplicacin efectiva. Reiteramos, es de vital
importancia la efectividad del acceso a la justicia, ya que de no permitrsele
a los particulares acceder a los tribunales, de ningn modo podran hacer
efectivos sus derechos, entre los que se encuentra el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, toda vez que la propia Constitucin en los artculos
138 y 139 prohbe la accin directa o autotutela de parte de los particulares.
5 CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia
en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 12-13. E x c e le n c ia A c a d m ic a
27 4.2.2. El derecho a un proceso con las mnimas garantas Tal como ocurre
con el acceso a la justicia, el derecho a un proceso con las mnimas
garantas conforma uno de los elementos que componen el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Siendo ello as, recordemos que el proceso se
constituye como el instrumento idneo a travs del cual se resolvern los
conflictos de intereses. Sin embargo, el proceso no se inicia ni se desarrolla
de cualquier manera, por el contrario, la propia Constitucin establece que
el proceso sea debido, es decir, que el proceso debe desarrollarse
cumpliendo con un mnimo de garantas, a fin de que los justiciables logren
llegar de manera efectiva a resolver su conflicto de intereses mediante una
resolucin, fundada en derecho y dictada por un tercero imparcial, que
ponga fin y de manera definitiva a la controversia que en dicho proceso se
ha discutido. Por ello, no existir tutela jurisdiccional efectiva all donde no
exista un proceso dotado de las mnimas garantas. As lo seala un sector
de la doctrina espaola cuando ensea que la tutela jurisprudencial
efectiva no quedar prestada con la recepcin por un rgano jurisdiccional
de la pretensin y la emisin de una sentencia decidiendo acerca de su
conformidad o disconformidad la misma con el Ordenamiento jurdico. La

tutela slo ser efectiva si el rgano jurisdiccional rene ciertas condiciones

y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantas
que hagan posible la defensa de las partes. Ahora bien, resulta importante
entonces establecer cules son esas garantas mnimas: - El derecho al juez
natural El derecho al juez natural es aquel derecho que tienen los
particulares a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial
predeterminado por la Ley. Es decir, de manera previa al inicio de los
procesos, es la propia Ley la que debe designar qu Juez es el que debe ser
competente para determinado caso. As lo entiende cierto sector de la
doctrina cuando seala que el derecho al Juez natural se regula para
significar el juez cuya competencia se asigna de antemano por la ley, en
cada caso para E x c e le n c ia A c a d m ic a 28 cada proceso. Se evita de
esta manera un sealamiento proclive a posteriori. Ahora bien, cabe hacer
referencia al hecho que consideramos que se encuentra implcito al derecho
del Juez natural las caractersticas de imparcialidad e independencia. De
esta forma, se entiende por imparcialidad, que el Juez no tenga ningn tipo
de inters -directo ni indirecto- ni relacin con las partes ni con las
pretensiones que conforman el proceso respecto del cual va a resolver. En
ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor DEVIS ECHANDA
cuando seala respecto del principio de imparcialidad del Juez:
Consecuencia de este principio de imparcialidad y honestidad del juez, o
que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que
prescribe la Ley o el Derecho. Mientras que por independencia, deber
entenderse que el Juez sea soberano en las decisiones que tome durante el
desarrollo del proceso, sobre todo al momento de dictar sentencia. Es decir,
que la actividad del Juez no se vea afectada por ningn otro tipo de poder
o elemento extrao que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad
para decidir. - El derecho a la asistencia de letrado Es el derecho que
tienen los particulares de ser asesorados y defendidos por una persona
conocedora de la legislacin y el Derecho en s. Dicha persona, conocida
como letrado, por el oficio que desempaa, debe tener los conocimientos
legales a efectos de ejercer la defensa legal del particular. - El derecho a la
defensa Es el derecho que tienen quienes son parte de un proceso a ser
informadas oportuna y suficientemente de los procesos en los que se
discuten sobre sus intereses, a intervenir en ellos, a alegar, probar,
impugnar y a que se resuelvan sobre sus alegaciones, pruebas e
impugnaciones. Este derecho supone a su vez garantizar a las partes el
ejercicio de los siguientes derechos: E x c e le n c ia A c a d m ic a 29 a.- El
respeto al principio de congruencia Por este principio se establece que el
Juez est impedido de concederle u otorgarle al peticionante ms de lo que
pide en su pretensin distinta a la formulada. De esta manera, cabe sealar,
de manera general, que el principio de congruencia puede verse afectado
de tres maneras: a) incongruencia extra petita: cuando el Juez resuelve
sustituyendo una de las pretensiones formuladas por la parte actora en su
demanda por otra pretensin no demandada; b) incongruencia cura petita:
cuando el Juez resuelve el tema de fondo sin tomar en cuenta la pretensin
formulada por la parte actora o alguna de las pretensiones que hubiere
formulado; c) incongruencia ultra petita: cuando el Juez otorga a la parte
actora cuantitativamente ms de lo solicitado por dicha parte en la
demanda. Este principio se encuentra regulado en el artculo VII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Civil. b.- El derecho al doble grado de

jurisdiccin Este principio se encuentra consagrado en el inciso 6 del artculo
139 de la Constitucin. Por este derecho, se garantiza a los particulares la
posibilidad de que las resoluciones expedidas por el Juez ante el cual se
inici el proceso sean revisadas por el rgano jurisdiccional superior. c.- El
derecho a probar El derecho a probar, respecto del cual nos detendremos
con mayor amplitud en el captulo VIII del presente libro, es el derecho que
tienen las personas de ofrecer, que se admitan, actan y valoren los medios
probatorios. d.- El derecho a la publicidad de los procesos Una de las
garantas que tienen las partes dentro del proceso es la publicidad del
mismo, lo que permite un efectivo control social de la actividad que
desarrollan los rganos jurisdiccionales. - El derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un
derecho de rango constitucional conforme al cual se pretende que el
proceso se tramita lo ms rpido posible a fin de lograr dar una efectiva
tutela jurisdiccional a los derechos de los particulares. En ese sentido, si el E
x c e le n c ia A c a d m ic a 30 proceso se convierte en un instrumento de
largo trmite, no ser un instrumento eficaz, y no responder al espritu del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 4.2.3. El derecho a una resolucin
fundada en derecho que ponga fin al conflicto Si el proceso debe brindar
una efectiva tutela jurisdiccional, ello quiere decir que debe concluir con una
decisin que se pronuncie sobre las pretensiones planteadas, la misma que
debe tener fundamento en el ordenamiento jurdico. As, no slo se exige
que exista un pronunciamiento que ponga fin a la controversia que se hace
valer en el proceso, sino que adems, es preciso que dicho pronunciamiento
se halle debidamente motivado. Este derecho se encuentra expresamente
regulado en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, en virtud del
cual se establece como uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trmite, que mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las
decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo
aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso
procesal y de mero trmite. El derecho a la debida motivacin es de vital
importancia, pues de esta manera los justiciables podrn corroborar si el
magistrado actu con arreglo a la ley al momento de expedir su resolucin,
o de lo contrario, si es que dictamin de manera errada, con lo cual el
particular podr determinar si impugna o no la decisin judicial. Tal como lo
seala DEVIS ECHANDA: De esta manera se evitan arbitrariedades y se
permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnacin contra
la sentencia para efectos de la segunda instancia, plantendole al superior
las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al
juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de
las razones o motivaciones que en ella se explican. E x c e le n c ia A c a d
m ic a 31 4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia Luego de haber
accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada
en derecho a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, es
preciso que la sentencia se haga efectiva. Siendo ello as, podemos afirmar
que una sentencia ser efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha

sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial

que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez
que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisin a la regulado en
el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, en virtud del cual se
establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional
la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, que mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Este
derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las
decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo
aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso
procesal y de mero trmite. El derecho a la debida motivacin es de vital
importancia, pues de esta manera los justiciables podrn corroborar si el
magistrado actu con arreglo a la ley al momento de expedir su resolucin,
o de lo contrario, si es que dictamin de manera errada, con lo cual el
particular podr determinar si impugna o no la decisin judicial. Tal como lo
seala DEVS ECHANDA: De esta manera se evitan arbitrariedades y se
permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnacin contra
la sentencia para efectos de la segunda instancia, plantendole al superior
las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al
juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de
las razones o motivaciones que en ella se explican. 4.2.4. El derecho a la
efectividad de la sentencia Luego de haber accedido libremente a la justicia,
y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a travs de un
proceso dotado de las mnimas garantas, es preciso que la sentencia se
haga efectiva. E x c e le n c ia A c a d m ic a 32 Siendo ello as, podemos
afirmar que una sentencia ser efectiva cuando, luego de que dicha
sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el
mandato judicial que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es
decir, una vez que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisin a
la que ha llegado luego de haberse desarrollado el proceso, dicha decisin
es realmente ejecutada y cumplida. No se trata pues de que el Juez expida
la sentencia y que la decisin contenida en ella quede en el papel. Por el
contrario, la sentencia ser efectiva en tanto que las partes cumplan en la
realidad, en la prctica con lo ordenado por el Juez. As lo explica cierto
sector de la doctrina espaola cuando seala que la tutela jurisdiccional no
ser efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La
pretensin no quedar satisfecha con la sentencia que declare si est o no
fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. Si la
sentencia declara que la pretensin es conforme al Ordenamiento jurdico y
accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no ser efectiva hasta que se
efecte el mandato judicial y el que accion obtenga lo pedido. 4.3. El
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional
efectiva
y
el
proceso
contenciosoadministrativo Ahora bien, si bien es cierto el derecho
constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho exigible en
todo tipo de proceso, la explicacin de la trascendencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso-administrativo
es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podramos ensayar una explicacin
en los siguientes trminos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses

los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que
acudir al rgano jurisdiccional para solicitar que ste resuelva dicho
conflicto de intereses a travs de una decisin que tiene la caracterstica de
ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los
ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido ste
como: un libre e igualitario acceso a la jurisdiccin, que el proceso iniciado
se lleve con las garantas mnimas y que al trmino del proceso se dicte una
resolucin fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero ntese que la
explicacin E x c e le n c ia A c a d m ic a 33 incide en que el proceso
resulta ser la nica forma como los ciudadanos pueden resolver sus
conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo
algunas contadas excepciones. De esta forma, en el proceso civil, se parte
de la hiptesis que la autotutela est prohibida, salvo casos excepcionales,
puesto que las sociedades han llegado a entender que permitir que cada
titular de un inters individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta
frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que
debe primar en ella, la cual constituye en s misma un inters general,
superior (que la doctrina denomina inters externo), y que, evidentemente,
tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente,
algunas formas de autotutela como la legtima defensa, el estado de
necesidad, la huelga, el derecho de retencin, slo por citar algunos
ejemplos. La caracterstica esencial es que si bien el Estado reconoce estas
formas de autotutela, tambin es cierto que realizar un juicio respecto de
la forma en que dichas formas de autotutela han sido ejercidas, con la
finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legtimo o no. Y es que siendo
que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el
ordenamiento jurdico establece ciertas reglas para que dichas formas de
autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las
mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, adems, en la medida
que la autotutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se
encuentra en la obligacin de garantizar a los ciudadanos el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues es la nica forma de garantizarles una
efectiva proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas de las cuales son
titulares. Sin embargo, la explicacin antes esbozada no puede esgrimirse
en los mismos trminos en el proceso contencioso-administrativo, pues este
proceso tiene como presupuesto una situacin de conflicto en la cual una de
las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, La
Administracin Pblica, las entidades que la integran, estn investidas de
unas prerrogativas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces
para dirimir los conflictos jurdicos y para realizar forzosamente sus
decisiones frente a los obligados. De esta forma, la Administracin est
capacitada corno sujeto de derecho para tutelar por s misma sus propias
situaciones jurdicas, incluso sus E x c e le n c ia A c a d m ic a 34
pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de este modo de la
necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial. En
ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la
Administracin Pblica se encuentra en una situacin de privilegio, pues el
propio ordenamiento jurdico consagra la posibilidad de que siendo ella
parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella

misma la que resuelva dicho conflicto a travs de un procedimiento

administrativo, al trmino del cual dictar un acto administrativo que tendr
como una de sus principales caractersticas la ejecutoriedad; es decir, la
posibilidad de que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia
Administracin frente al particular, sin que para ello haya sido necesario
acudir a un rgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situacin que
se explica en funcin de los intereses generales que est llamada a cumplir
la Administracin, podra dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de
dicha funcin puede no ser ejercida con arreglo a la Constitucin y a la ley
(es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer
la vulneracin de derechos e intereses legtimos de los particulares. Es por
ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el
acceder a los rganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el
cual se respeten las garantas mnimas (entre las cuales se encuentran la
que la resolucin sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la
ley), pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una
actuacin administrativa que no se halla conforme a Derecho. Pero ntese
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de
tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legtimos de
los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin es sin duda el sistema
que ms se adeca al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debindose
por ello ya abandonar el vetusto sistema francs pues no responde ya a las
exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el
ordenamiento jurdico ha establecido que un inters es digno de tutela
concede al titular del mismo una situacin jurdica de ventaja. Pero dicha
tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho
objetivo slo podr encontrar efectividad en la medida que el Estado disee
medios para que se proteja plenamente dicha situacin jurdica de ventaja
en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administracin. De
esta manera, si el particular alega que la Administracin amenaza o lesiona
una E x c e le n c ia A c a d m ic a 35 situacin jurdica subjetiva de la cual
es titular, podr acudir a los rganos jurisdiccionales con la finalidad de
solicitar tutela a travs del seguimiento de un proceso judicial dotado de las
mnimas garantas, luego del cual se dictar una sentencia fundada en
derecho y con posibilidad de ejecucin. Slo as hay una verdadera y
efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las cuales son titulares los
sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva
tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares/ lo que, en el
proceso contencioso-administrativo, no se logra a travs del modelo francs
del contencioso-administrativo en el cual slo se propugna un juicio al acto,
sino a travs de uno que, adems del juicio al acto administrativo/ sirva
para reparar o evitar la violacin de una situacin jurdica subjetiva.
El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El proceso es una relacin
jurdica de derecho pblico que se instaura cuando un sujeto de derecho
acude al rgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurdica que no se
pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta

manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de accin por parte
de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la
funcin jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a travs de un conjunto
dialctico de actos. Siendo ello as, el proceso contencioso-administrativo
ser el instrumento a travs del cual los particulares pueden, en ejercicio de
su derecho de accin, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuacin de
la Administracin Pblica. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensin que dirija el
particular contra la Administracin tendr como finalidad no slo revisar la
legalidad del acto administrativo -como era en el antiguo sistema francsdeclarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una
pretensin solicitando una efectiva tutela a la situacin jurdica subjetiva
que alega que le ha sido vulnerada o que le est siendo amenazada. Lo
expuesto en el prrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente
se consider al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde
slo se realizaba una revisin del acto administrativo. Es decir, la actividad
jurisdiccional se restringa nica y exclusivamente a una declaracin de
validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema
adoptado en el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 540 estableca que la
demanda contencioso administrativa proceda con la finalidad que se
declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolucin administrativa.
Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Cdigo
Procesal Civil poda llegarse a pensar que en nuestro sistema se haba
consagrado el viejo sistema contencioso-administrativo francs que slo
permita la revisin de la legalidad del acto administrativo impugnado,
evitando un pronunciamiento expreso del rgano jurisdiccional acerca de la
tutela concreta que haba sido reclamada por el particular sobre su situacin
jurdica. Cabe sealar, sin embargo, que una interpretacin del texto del
artculo 540 del Cdigo Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a
la tutela jurisdiccional efectiva, E x c e le n c ia A c a d m ic a 38 deba
llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma s permita una
tutela mucho ms amplia. Sin embargo, la Ley del proceso contenciosoadministrativo apost de manera determinante por un radical cambio en el
sistema del proceso contenciosoadministrativo en el Per. En efecto,
conforme a lo establecido en el artculo 1 de dicha Ley, el proceso
contencioso-administrativo tiene por finalidad el control jurdico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados. Ntese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero
cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso-administrativo,
pues de un sistema de aparente solo control de legalidad del acto
administrativo que pareca haber mantenido el sistema francs de control
restringido de la actuacin de la Administracin, hemos pasado a un sistema
de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el
sistema de plena jurisdiccin. Dicho sistema pone un especial nfasis en
dos extremos: a. Control jurdico efectivo de la actuacin administrativa por
parte del Poder Judicial, inspirado en el sistema democrtico. En este punto,
debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a travs
del proceso contencioso-administrativo se restringe a: Un control jurdico,

lo que descarta cualquier posibilidad de control poltico que no es propio de

un rgano jurisdiccional. Un control de las actuaciones administrativas
sujetas al derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuacin de la
Administracin que deba regirse por otras reglas no debe ser materia de
control a travs de un proceso contencioso-administrativo, sino a travs del
proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones
administrativas sujetas al derecho administrativo est queriendo dar a
entender que se trata de actuaciones de la Administracin que hayan sido
realizadas en ejercicio de la funcin administrativa. b. La efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados que supone un
reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurdico. En
ese sentido, E x c e le n c ia A c a d m ic a 39 debe tenerse en cuenta el
hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso-administrativo
tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situacin jurdica de los
particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no slo los
derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del mbito de tutela del
proceso contencioso-administrativo tanto los derechos subjetivos como los
intereses legtimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta tambin
que, cuando la Ley utiliza el trmino tutela efectiva supone que puede
plantearse ante el rgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensin que
tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneracin o amenaza
de la situacin jurdica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe
suponer que la relacin de pretensiones expresamente establecidas en el
artculo 5 de la Ley slo son enumerativas, pues si en consideracin al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a
respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la
jurisprudencia deber, en estricta aplicacin de principios constitucionales,
privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falta de
previsin legislativa. En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo
se presenta como un medio a travs del cual el Poder Judicial controla la
constitucionalidad y la legalidad de la actuacin administrativa (no cualquier
actuacin administrativa, sino slo aquella que se encuentren sujetas al
derecho administrativo) brindando, adems, una efectiva tutela a las
situaciones jurdicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o
que se hallen amenazadas por la actuacin administrativa inconstitucional o
ilegal. Lo expuesto quiere decir, adems, que la labor del Poder Judicial no
se restringe a una declaracin de invalidez del acto administrativo, sino a
una autntica sustitucin de la decisin administrativa pues slo as se
brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el
proceso contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los
procesos constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las
nicas vas procesales a travs de las cuales se puede realizar un control de
la actuacin de la Administracin Pblica. Esa ha sido la concepcin de la
Ley, de ah que en su artculo 3 se haya previsto el denominado principio de
exclusividad del proceso contencioso-administrativo