ACTUALIZADO EL 18-1-2015

TEORA DEL DERECHO

PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE CONTENIDOS PLANTEADAS EN EL
CURSO VIRTUAL DE LA ASIGNATURA EN EL CURSO 2014-15
Tema 1:

Pregunta: Las normas pertenecen al mundo del "SER" o al del "DEBER

SER"?
Repuesta: Las normas jurdicas tienen su origen en un acto de voluntad, que pretende,
por lo menos en principio, implantar la justicia, o determinada concepcin de la justicia.
Ese acto de voluntad, que se plasma en una proposicin jurdica, tiene carcter factual
(es un hecho) y pertenece, como todos los actos derivados de la voluntad humana, al
mundo del ser. Y, lgicamente, esa realidad puede ser enjuiciada desde el mundo de los
valores, es decir, desde el deber ser.
Otra cosa es la naturaleza del precepto jurdico que refleja esa voluntad. Se trata de una
regla dentica (norma), es decir, es una expresin de deber ser, puesto que contiene un
mandato de carcter obligatorio que pretende dirigir la conducta de los ciudadanos.

Pregunta: Cul es la posicin doctrinal de DWORKIN ante las tesis

iusnaturalista y positivista?
Respuesta: La posicin de Dworkin ante la controversia iusnaturalismo-iuspositivismo
ha sido objeto de un amplio debate entre los juristas y filsofos del Derecho. En general,
por su concepcin relativamente integradora de las relaciones entre Derecho y Moral, se
suele situar a este autor en las filas de un iusnaturalismo dbil o moderado.
Desde luego no parece adecuado situarlo en la corriente positivista (separacin entre
Moral y Derecho; el Derecho es una creacin de la voluntad del legislador cuya validez
depende de criterios formales normativos), puesto que concede una extraordinaria
importancia a los principios (en detrimento de las normas), concebidos como exigencias
de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la Moral.
Por lo tanto, para Dworkin, el contenido del Derecho depende, en ocasiones, de la
respuesta correcta a algunas exigencias morales. Pero, es evidente tambin que se aleja
de las posiciones iusnaturalistas fuertes o radicales, que defienden una integracin
absoluta entre Derecho y Moral, contemplando el Derecho Natural como autntica
encarnacin de la Justicia y superior, por tanto, al Derecho Positivo. Frente a esta visin
ideal y abstracta del Derecho, Dworkin sita normas, principios y valores en el plano de
la prctica jurdica.
En definitiva, podemos concluir que su concepcin de los principios como fuente de
exigencias ticas, de los derechos como instancias previas a la positividad, as como la
integracin de ciertos valores morales en el concepto de Derecho, lo sitan en la lnea
de las corrientes iusnaturalistas moderadas contemporneas.

 Pregunta: Realismo jurdico: diferencia entre el realismo jurdico escandinavo y

americano
Respuesta: La expresin Realismo Jurdico se utiliza para hacer referencia a aquellas
doctrinas que presentan una orientacin no metafsica y no lgico-formalista.
Las principales diferencias entre el Realismo jurdico norteamericano y el Realismo
jurdico escandinavo radican en el hecho de que se desarrollan en sistemas jurdicos
diferentes: un sistema jurdico abierto o sistema de Common Law (en el caso del RJ
americano ) y un sistema jurdico cerrado o continental (en el caso del RJ escandinavo).
En el primero se acepta la creacin judicial del Derecho mientras que en el segundo
est proscrita.
A partir de aqu hay que entender que el movimiento realista norteamericano tiene un
enfoque radicalmente emprico y por ello critica y rechaza los conceptos y mtodos de
las doctrinas jurdicas formalistas, por lo que niega el rasgo de la certeza del Derecho y
considera que el Derecho se reduce al comportamiento de los jueces (teniendo en cuenta
que las sentencias judiciales no son fruto del razonamiento sino de intuiciones a travs
de las que el Juez llega a una decisin). De ah que para estos autores, la Ciencia
Jurdica ha de consistir en tcnicas de previsin de comportamientos basadas en la
observacin del Derecho como un hecho.
El Realismo jurdico escandinavo tambin supone un rechazo del Iusnaturalismo y del
positivismo normativista y formalista. Consideran que slo se puede alcanzar un
conocimiento cientfico del Derecho atenindose a los hechos, es decir se considera el
fenmeno jurdico como objeto de pura descripcin. A partir de estas cuestiones
comunes cada uno de los autores desarrolla un planteamiento diferente:
- algunos autores (por ejemplo OLIVECRONA) se centran en el problema del carcter
ficticio e imaginario del concepto de derecho subjetivo y del concepto de deber jurdico,
considerando que la fuerza vinculante del Derecho slo existe como idea en la mente
humana y, por tanto, los derechos subjetivos y los deberes jurdicos son poderes y
obligaciones imaginarias que no se corresponden con nada real.
- otros (como por ejemplo ROSS) no niegan la normatividad del Derecho pero
fundamenta la validez de las normas en su eficacia, de manera que el sistema de normas
ser idneo como instrumento de interpretacin del conjunto de acciones sociales si "las
normas son observadas efectivamente en tanto que son sentidas como socialmente
vinculantes"
En cualquier caso para los autores del realismo jurdico escandinavo los jueces han de
servirse de las normas preexistentes, que sern vlidas en tanto sean eficaces.

Pregunta: Diferencia entre Iusnaturalismo y el Iuspositivismo

Respuesta: Para el iusnaturalismo existe un Derecho que es suprapositivo, que debe ser
tenido en cuenta por el legislador a la hora de elaborar y aprobar las leyes. En lo que se
refiere a los derechos, desde una posicin iusnaturalista, la persona tiene por naturaleza

una serie de derechos (como el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad) que

son superiores y anteriores al derecho positivo, y por tanto su existencia no depende de
que sean o no reconocidos por el Estado. En la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano aprobada el 26 de agosto de 1789 seala que Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos (art. primero), se refiere a derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad
y la resistencia a la opresin (art. segundo). Para los iusnaturalistas es necesario, no
obstante, la existencia de un ordenamiento positivo que concrete, desarrolle y garantice
el ejercicio de tales derechos.
Para las posiciones iuspositivistas no existe un derecho metafsico por encima del
legislado por el Estado. Para los positivistas existe una sociedad concreta, en un
momento histrico dado, con una organizacin y unas relaciones sociales que se
desenvuelven en el seno de los grupos humanos (factores empricos, observables en
la realidad social). Desde las posiciones meramente iuspositivistas no existen derechos
al margen del derecho positivo. Por tanto, desde este punto de vista, se afirma que el
fundamento de la validez de los derechos reside en la voluntad del legislador que decide
en cada momento la seleccin de derechos y su incorporacin al ordenamiento
jurdico. Para la doctrina legalista es una condicin necesaria para la existencia y
validez de los derechos su incorporacin al ordenamiento y el establecimiento de
garantas para su ejercicio.

Pregunta: Positivismo en sentido metodolgico

Respuesta: Se utiliza el trmino iuspositivismo metodolgico para diferenciarlo del
iuspositivismo como teora (pretende describir cmo es el Derecho Positivo y sus
caracteres principales) y del iuspositivismo ideolgico (sostiene que el Derecho positivo,
con independencia de su contenido, es moralmente justo, por lo que tenemos la
obligacin moral de obedecerlo).
Dicho esto, el iuspositivismo metodolgico no es ms que la aplicacin del mtodo
cientfico positivista (empirismo y rechazo de toda consideracin ideal o metafsica) al
estudio del Derecho, mtodo aceptado por todas las teoras iuspositivistas (formalistas,
realistas, etc). Es decir, lo que se va a pretender no es describir cmo es el Derecho
Positivo, sino diferenciar entre lo que es Derecho y lo que no lo es. Y ello con la
consagracin de una tesis fundamental (contraria al iusnaturalismo): la separacin
conceptual entre Derecho y Moral, es decir la negacin de una conexin conceptual y
necesaria entre las dos nociones. Por tanto, se estudia el Derecho tal y como es, libre de
valoraciones morales, y no como debe ser. En suma, las diferentes teoras iuspositivistas
compartirn esta visin (lo que el Derecho no es), pero explicarn o describirn cmo es
de diferente manera.

Tema 3:
Pregunta: En qu consiste la funcin promocional del Derecho?
Respuesta: Si tenemos en cuenta que el fin primordial del Derecho es el
establecimiento en las relaciones sociales de ciertos criterios de Justicia, no es de
extraar que una de sus funciones importantes sea la promocional. Es evidente que el
Derecho no se dedica exclusivamente a prohibir o establecer conductas de obligado
cumplimiento. Junto a ello, tiene entre sus funciones sociales la de promover o
favorecer una serie de fines generales (ya sean situaciones o estados de cosas, o
determinados valores), o una serie de conductas particulares que se valoran
positivamente o se consideran deseables para una regulacin ms justa de la
convivencia. Por tanto, el Derecho no slo prohibe u obliga, sino que mediante una serie
de tcnicas promocionales favorece o dirige determinados comportamientos hacia unos
fines concretos, de acuerdo con criterios de justicia imperantes en la sociedad. Como
ejemplo de normas promocionales, podramos citar todas aquellas que estimulan un
desarrollo sustentable (fin deseable) mediante la concesin de beneficios fiscales a la
minera, la energa limpia o la proteccin de las reservas naturales.

Tema 4:
Pregunta: Relaciones entre el Derecho y el Poder Cmo realiza el Derecho la
funcin de limitacin y legitimacin del poder?
Respuesta: Existen diversas interpretaciones sobre las relaciones entre el poder y el
Derecho: la tesis de la contraposicin, de la subordinacin del Derecho al poder y de la
complementariedad entre ambos. Los partidarios de la complementariedad entre el
Derecho y el poder sostienen que ambos ejercen funciones distintas en la organizacin
social, pero el Derecho necesita el respaldo del poder para su existencia, para su
adaptacin a las nuevas realidades, para el cumplimiento de sus fines, para garantizar
los deberes que impone, para ser eficaz. A su vez, el poder necesita el Derecho para la
legitimacin en su origen y en su ejercicio. Uno de los rasgos de un Estado de Derecho
es el imperio de la ley y a esta debe quedar vinculado el propio poder que la ha creado.
Una de las funciones del Derecho es garantizar el ejercicio de los derechos de los
ciudadanos y para ello debe establecer mecanismos de control y limitacin del poder.

Pregunta: Cules son los caracteres del Estado de Derecho?

Respuesta: El modelo de Estado de Derecho se sustenta en tres ideas:
1) El principio de legalidad como base de la accin de los poderes pblicos, de las
instituciones sociales y de los ciudadanos.
2) El principio de separacin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) como criterio
de estructuracin del poder del Estado.
3) La proclamacin y reconocimiento de un ncleo de derechos fundamentales en la
constitucin.

Tema 5:
Pregunta: determinacin de los sujetos que tienen capacidad para crear
Derecho
Respuesta: En el campo de las llamadas fuentes materiales del Derecho, la doctrina
jurdica intenta dar respuesta a dos cuestiones fundamentales.
1) Identificar a los "sujetos productores" del Derecho. En este aspecto, han existido dos
visiones acerca del problema, segn se sostenga una concepcin del Derecho u otra.
a) Visin formalista propia del positivismo normativista (Kelsen). Las fuentes del
Derecho se encuentran en el mismo ordenamiento jurdico del Estado. Es la
consideracin que se desprende de la pirmide normativa kelseniana, segn la cual la
fuente de una norma jurdica siempre es otra norma jurdica superior. La crtica
fundamental a esta postura es que, si bien explica la estructura formal y dinmica de los
ordenamientos jurdicos (su organizacin interna), no explica quienes son los sujetos
productores, en ltima instancia, del Derecho.
b) Orientacin sociologista. Las fuentes del Derecho hay que buscarlas en la propia
organizacin social en su conjunto (el Derecho no es autosuficiente y cerrado, sino un
subsistema de ese sistema social ms amplio). Por tanto, se tratar de identificar los
sujetos sociales con poder o capacidad normativa, es decir, capaces de promulgar
normas jurdicas vinculantes. El ms importante en nuestra cultura jurdica, lgicamente,
el Estado y, ms concretamente, el poder legislativo (Parlamento), pero no
exclusivamente. En nuestras complejas sociedades contemporneas, esos poderes
sociales son prcticamente ilimitados: Estado, Iglesias, asociaciones, sindicatos, e
incluso particulares (contratos).
2) Establecer una jerarqua entre los mismos. Cuestin que ha variado, como todo, a lo
largo de la historia, por lo que no es posible establecer un criterio general uniforme y
estable. En la actualidad, desde luego, el sujeto social principal es el Estado, aunque,
como seal anteriormente, no posee la potestad normativa exclusiva.

Tema 6:
Pregunta: Diferencia entre las normas primarias y normas secundarias
Respuesta: Esta distincin se maneja por parte de Herbert Hart y con ella se quiere
aludir, en trminos generales, a que las normas primarias son aquellas que regulan, de
manera directa, las conductas jurdicas de los destinatarios de tales normas; mientras
que las secundarias son aquellas que atribuyen derechos, potestades, facultades, etc... a
los sujetos destinatarios de las mismas.

Pregunta: Supuesto jurdico y consecuencia. Por qu no parece admisible la

tesis de que el "supuesto jurdico" es siempre una conducta ilcita?
Respuesta: La pregunta se refiere a la cuestin de la estructura de las normas jurdicas,
estructura que consta de tres partes: el supuesto jurdico, el nexo de deber-ser y la
consecuencia jurdica.
Pues bien, al abordar el anlisis del supuesto jurdico, algunos autores, principalmente
Hans Kelsen, consideraron que, dado que las normas jurdicas son sancionadoras,
necesariamente el supuesto jurdico (es decir, la condicin o hiptesis que si se realiza
da lugar a la aplicacin de la correspondientes consecuencias jurdicas) necesariamente
deba consistir en un Ilcito.
Sin embargo otros autores han puesto de manifiesto que en los ordenamientos jurdicos
confluyen una multiplicidad de normas jurdicas y que no todas ellas son
necesariamente sancionadoras (por ejemplo, las normas interpretativas, las normas
dispositivas, etc.) por lo que se ha entendido que el supuesto jurdico puede ser
cualquier hecho jurdico, acto jurdico o situacin jurdica contemplado por la norma
que desencadene consecuencias jurdicas (algunas consistirn en sanciones y otras en
atribucin de derechos)

Pregunta: El Deber-ser En qu consiste el deber-ser?

Respuesta: Partimos de la consideracin de que las normas jurdicas como medio de
regulacin de las conductas de los sujetos son la expresin de un deber.
Para entender en qu consiste este deber-ser hemos de tomar en consideracin la
doctrina de Hans Kelsen. Este autor consideraba que en la estructura de las normas
jurdicas se diferencian tres elementos: el supuesto jurdico, el nexo de deber-ser y la
consecuencia jurdica.

A partir de esta estructura Kelsen compara lo que ocurre en el mbito de las leyes fsicas
o naturales de lo que se produce en el campo de las normas jurdicas.
Las leyes fsicas se rigen por el principio de necesariedad ya que son una mera
descripcin del ser de las cosas, por lo que la relacin entre sus elementos, entre la
causa y el efecto, se rige por una relacin de causalidad necesaria (es decir, si se
produce la causa necesariamente se produce el efecto, por ejemplo, si calentamos agua a
ms de 100 grados, el agua hierve).
En cambio, en el mbito del Derecho, las normas jurdicas se rigen por el principio de
imputacin, (este principio pertenece al campo normativo, del deber-ser) de tal manera
que la realizacin del supuesto jurdico establecido por la norma desencadenar o dar
lugar a las consecuencias jurdicas establecidas en dicha norma nicamente porque as
lo ha establecido la correspondiente autoridad normativa. Es decir, las normas jurdicas
atribuyen o imputan consecuencias jurdicas a hechos que, en si mismos no las
desencadenaran, pero que actan como causa porque as lo ha establecido la norma
jurdica. Pensemos por ejemplo en las normas del Cdigo de Circulacin que establecen
los lmites de velocidad: se sanciona (es decir se establece como consecuencia jurdica
una sancin) el hecho de circular a ms de 120 Km por hora en determinadas carreteras
porque as lo ha establecido el legislador pero este hecho en si mismo no desencadenara
esa consecuencia.

Pregunta: Qu se entiende por principio de imputacin?

Respuesta: Cuando en el mbito de la Teora del Derecho se habla de imputacin se
est haciendo referencia al principio de imputacin o atribucin que pretende explicar
la relacin que existe entre el Supuesto Jurdico y la Consecuencia Jurdica
En este sentido se entiende que las normas jurdicas se rigen por el principio de
imputacin, (un principio que pertenece al campo normativo, del deber-ser) de tal
manera que la realizacin del supuesto jurdico establecido por la norma desencadenar
o dar lugar a las consecuencias jurdicas establecidas en dicha norma nicamente
porque as lo ha establecido la correspondiente autoridad normativa.
Es decir, las normas jurdicas atribuyen o imputan consecuencias jurdicas a hechos
que, en si mismos no las desencadenaran, pero que actan como causa porque as lo ha
establecido la norma jurdica. Pensemos por ejemplo en las normas del Cdigo de
Circulacin que establecen los lmites de velocidad: se sanciona (es decir se establece
como consecuencia jurdica una sancin) el hecho de circular a ms de 120 Km por hora
en determinadas carreteras porque as lo ha establecido el legislador pero este hecho en
si mismo no desencadenara esa consecuencia.

Pregunta: supuestos jurdicos en situacin de incompatibilidad

Respuesta: Decimos que dos hechos jurdicos son incompatibles cuando al vincularse
producen la anulacin de algn efecto jurdico contemplado en una norma. El acto de

conciliacin es un sistema de resolucin extrajudicial de conflictos, establecido en

muchas ocasiones como requisito previo para la presentacin de una demanda judicial.
Por tanto, efectivamente, no se produce un desistimiento que anule la consecuencia
jurdica de la norma, sino que se da solucin al conflicto generando el efecto perseguido
por la norma.

Tema 7:
Pregunta: Normas consuetudinarias y normas jurisprudenciales Qu
diferencia existe entre ambas?
Repuesta: las normas consuetudinarias son aqullas que se conforman como
consecuencia de las costumbres jurdicas, es decir, de pautas reguladoras reiteradas no
recogidas explcitamente en la legislacin, pero cuyos destinatarios consideran como
vinculantes.

Pregunta: Una misma norma Puede clasificarse a la vez en diferentes

categoras?
Ej: Art. 180.1 CC: LA adopcin es irrevocable. Puede ser prohibitiva (de
conducta) y declarativa (de organizacin)

Respuesta: Efectivamente cabe que una misma norma sea clasificada en diferentes
categoras dependiendo del criterio que se utilice para realizar la clasificacin.
Ha de tener en cuenta que existen mltiples clasificaciones de las normas jurdicas que
se realizan utilizando diferentes criterios y por ello la misma norma puede clasificarse
por ejemplo, atendiendo al criterio del grado de imperatividad (ser entonces taxativa o
dispositiva) y al funcin que desempean (de conducta o de organizacin)
En el ejemplo que Vd. seala, se tratara de una norma de conducta prohibitiva pero No
sera una norma de organizacin declarativa ya que estaramos en el mismo criterio de
clasificacin (la funcin o finalidad) y en base a dicho criterio slo puede responder a
uno de los tipos pero no a todos.

Tema 8:

Pregunta: teora del espacio jurdico vaco y norma general exclusiva. Qu

sentido tiene la teora del espacio jurdico vaco? En qu consiste la norma
general exclusiva?
Repuesta: Las dos teoras que menciona se elaboraron para defender la idea de plenitud
absoluta del ordenamiento jurdico, puesta hoy en duda mayoritariamente por todos
aquellos que defienden la idea de plenitud potencial.
Para la teora del espacio jurdico vaco (quizs la denominacin no sea la ms
afortunada), no se trata de que el ordenamiento sea incapaz de regular el sector de la
actividad humana "libre", sino que no lo regula porque lo considera "jurdicamente
irrelevante", es decir, no se considera necesaria su regulacin para el correcto
funcionamiento de la vida social. Por tanto, en relacin con el sector jurdicamente
regulado el ordenamiento jurdico es pleno, carece de lagunas.
Para la teora de la norma general exclusiva no existe, en cambio, ningn espacio
exterior o vaco. Para dicha teora, incluso los comportamientos no regulados por
normas jurdicas concretas estn regulados jurdicamente, ahora bien, por una norma
presupuesta, la norma general exclusiva. Dicha norma podra concretarse en esta
afirmacin: "todo lo que no est prohibido est permitido". Por tanto, determinados
actos vendran prohibidos por normas concretas, que son fciles de identificar. Y los
actos no prohibidos por el Derecho, que aparentemente no son regulados jurdicamente,
estaran regulados (permitidos) por esa norma general exclusiva. En definitiva, el
ordenamiento jurdico es pleno (carece de lagunas), puesto que regula todas las
conductas de los ciudadanos.

Pregunta: heterointegracin propia e impropia

Respuesta: Hablamos de heterointegracin en sentido propio cuando ante la ausencia

en un ordenamiento jurdico determinado de norma para resolver un conflicto jurdico
acudimos a otro ordenamiento distinto en bsqueda de una norma aplicable al caso de
que se trata. Es el caso de la llamada heterointegracin propia, proceso mediante el
cual el juez recurre a otros ordenamientos jurdicos como el Derecho Natural (en la
actualidad poco frecuente), el Derecho Cannico, o al Derecho internacional (ms
habitual).
Pero tambin se considera por parte de la doctrina, como mtodo de solucin de las
lagunas jurdicas, la llamada heterointegracin impropia. Este mtodo englobara dos
supuestos:
a) Cuando dentro de un mbito del ordenamiento jurdico (por ejemplo, el Derecho
legislado, conjunto de leyes promulgadas por los parlamentos nacionales o
autonmicos) no existen normas aplicables al caso, y se acude a otro mbito del mismo
ordenamiento (por ejemplo al Derecho consuetudinario, las costumbres) para resolver el
caso.

b) Cuando se acude a un sector diferente, pero dentro del mismo mbito del
ordenamiento jurdico. Por ejemplo, sin salirse del Derecho legislado, cuando un
conflicto entre empresas no se puede solucionar aplicando ninguna norma de Derecho
Mercantil (que sera lo propio debido a la naturaleza del conflicto) y se acude a normas
de otro sector del Derecho legislado, por ejemplo de Derecho Civil.

Pregunta: Movimientos sociologistas: Qu ideas sostienen?

Respuesta: tal como se indica en el glosario de la asignatura, los movimientos
sociologistas surgen dentro del pensamiento jurdico de principios del siglo XX de la
mano de autores como Duguit y Ehrlich, quienes reivindican que, en el mbito de los
sistemas jurdicos, se tome en consideracin la realidad social. Consideran que el nico
mtodo adecuado para la construccin del Derecho ser aquel que tome como base los
hechos sociales ya que los conceptos jurdicos son siempre conceptos empricos,
inducidos de los hechos sociales.

Pregunta: En qu consiste el procedimiento de autointegracin mediante el

recurso a los principios generales del Derecho?. Qu significa el procedimiento
de abstraccin para la obtencin de principios no expresos?
Respuesta: dentro de las vas a seguir para la superacin de las lagunas jurdicas, se
distinguen los mtodos de heterointegracin y los de autointegracin. Entre los
mtodos de autointegracin est el recurso a los principios generales del Derecho. Estos,
a veces, aparecen claramente expresados en las normas positivas: principio de
legalidad, de jerarqua normativa, de seguridad jurdica Sin embargo, no siempre
aparecen formulados de manera tan visible o expresa en las normas, pero se pueden
extraer de ellas a travs de un proceso mental (proceso de abstraccin como operacin
intelectual que parte de los datos empricos concretos para obtener la esencia, la idea o
el concepto de algo). Este proceso de abstraccin lo realizan los operadores jurdicos
partiendo de las normas para obtener el espritu implcito en ellas.

Tema 9:

Pregunta: Qu se entiende por mito de la ley?

Respuesta: Cuando se habla aqu de "mito de ley" se hace referencia a un modo de

comprender y de explicar la ley, en este caso bajo la forma de su "mitificacin". Entre
otras muchas caractersticas, los mitos ostentan las de ser intemporales, indubitados e
inmutables, el tener una cualidad cuasi-sacra por su carcter eminentemente simblico.
Y una de las consecuencias de esto es la "mitificacin" de aquello que se explica, esto
es, su elevacin a la categora de "mito". Este es precisamente el sentido que debe
tomarse en este contexto: el de la mitificacin de la ley como forma de entender lo
jurdico, por encima de cualquier otra (derechos naturales, valores, hechos sociales,
etc...), de tal modo que la ley adquiere una condicin simblica primordial de lo jurdico.

Tema 10:
Pregunta: naturaleza de la persona jurdica: teora institucionalista.

Respuesta: Se trata de una de las teoras que reconocen como sujeto de derecho a las
personas jurdicas, configuradas como entidades independientes respecto de sus
miembros.
M. Hauriou define la institucin como una idea de obra o empresa que se realiza y dura
jurdicamente en un medio social. Sostiene que existe una institucin cuando diversas
personas se organizan de manera durable con el objetivo de lograr unos fines Por
tanto, en la institucin existe una personalidad social subyacente a la personalidad
jurdica. La institucin se configura como una entidad distinta de sus miembros, con
individualidad propia en la vida social, con autonoma y organizacin propia para el
cumplimiento de sus funciones. Y es el fin propuesto lo que da unidad a los diversos
elementos que la integran, de forma que los derechos e intereses privados quedan
subordinados a los fines que pretende conseguir la persona jurdica.

Tema 12:

Pregunta: Ilcito jurdico y conducta antijurdica

Respuesta: En primer lugar, si acudimos al diccionario veremos que no hay diferencia

entre acto ilcito (contrario a Derecho) y acto antijurdico (que es contra Derecho).
As se entiende tambin en el mbito de la Teora del Derecho, donde son utilizados de
forma general como sinnimos.
El problema viene y a eso es a lo que creo que se refiere- si hacemos mencin a la
Teora Pura del Derecho de Kelsen. Como sabr, la pretensin del jurista austriaco fue
en todo momento construir una ciencia jurdica positivista libre de valores y conceptos
ajenos al Derecho Positivo, haciendo de ste un fenmeno autosuficiente y autnomo de
cualquier consideracin psicolgica, sociolgica, moral o poltica (un Derecho puro)
y, por tanto, alejado de cualquier planteamiento iusnaturalista o metafsico.
Esta concepcin pura del Derecho tiene, lgicamente, sus consecuencias en relacin con
las nociones de ilicitud y sancin, conceptos fundamentales que Kelsen vincula de
forma necesaria, desechando cualquier referencia extrajurdica en su definicin.
Para la doctrina jurdica tradicional (Jurisprudencia tradicional, segn la expresin de
Kelsen), influida en mayor o menor medida por el iusnaturalismo, una accin u omisin,
al constituir un acto ilcito en s, se conecta con un acto coactivo (sancin) que sera la
consecuencia de esa ilicitud. Ello supone que la ilicitud sera previa a la norma positiva
(mala in se), y estara en relacin con alguna norma metajurdica -externa por tanto al
Derecho positivo- que la calificara como tal. Pero para Kelsen, al negar todo tipo de
consideracin extrajurdica, la situacin no puede ser sino la contraria: una accin u
omisin es un acto ilcito porque la norma positiva le conecta un acto coactivo o
sancin (mala prohibita) como su consecuencia. Es decir, un acto es ilcito
exclusivamente porque el orden jurdico positivo lo convierte en condicin de una
sancin. En otras palabras, para la doctrina tradicional, una conducta es sancionada
porque es ilcita, mientras que para Kelsen es ilcita porque es sancionada.
La consecuencia es que, para el autor austriaco, constituye un equvoco definir como
hace la doctrina tradicional- el acto ilcito como antijurdico, en el sentido de conducta
que viola el ordenamiento jurdico y resulta contraria, por tanto, al Derecho. Y ello,
porque lejos de ser la negacin del Derecho, el acto ilcito le permite cumplir su funcin
esencial, es ms bien la condicin para la aplicacin del mismo, puesto que mediante la
reaccin del orden jurdico en forma de sancin, la validez misma del Derecho es
afirmada frente al acto ilcito.
Define, pues, el acto ilcito como la condicin o el antecedente de la sancin,
mencionado en una norma jurdica. Por tanto, la antijuridicidad, entendida como
oposicin entre una conducta y una norma, no tiene cabida en el sistema positivista
puro de Kelsen. Se entiende mejor si tenemos en cuenta, por ejemplo, que el Cdigo
Penal no incluye una norma que prohba el homicidio por ser un acto ilcito en s (est
prohibido matar), sino una norma que establece una sancin, dadas unas ciertas

condiciones (el que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena
de prisin de diez a quince aos), convirtiendo, pues, el homicidio en un acto ilcito.
Cuestin importante, por ltimo, pero que excede, por su complejidad, de este espacio,
son las crticas dirigidas por la doctrina al pensamiento kelseniano, en especial sobre lo
acertado o no de su consideracin acerca de la naturaleza y estructura de las normas
jurdicas en relacin con las disposiciones no prohibitivas de conductas.

Tema 15:
Pregunta: Qu diferencia existe entre el iusnaturalismo ontolgico y el
deontolgico?

Respuesta: Para comprender la diferencia entre ambas posturas, cuya explicacin quiz
sea muy sinttica en el texto, hay que comprender que para el iusnaturalismo ontolgico
el derecho natural se concibe como un "ejemplar" o "modelo" al que ha de adaptarse el
derecho positivo que, en consecuencia, resulta ser un reflejo de aqul. Por su parte, para
el iusnaturalismo deontolgico, el derecho natural seala una serie de fines, valores y
bienes que el derecho positivo debe perseguir, sin reducir a ste a un mero reflejo de
aqul.

Tema 16:
Pregunta: Qu diferencia existe entre las doctrinas axiolgicas y las
iunaturalistas?
Respuesta: Aunque entre las doctrinas axiolgicas y las iusnaturalistas pueda
establecerse un cierto parentesco, las primeras apelan a una serie de principios
y valores que trascienden al derecho positivo y le prestan su fundamento, mientras
que las doctrinas iusnaturalistas se refieren a un "orden jurdico" metapositivo al que
deben someterse las normas jurdicas positivas. En consecuencia, frente a la plena
validez jurdica que el iusnaturalismo concede a la normatividad del derecho natural, las
doctrinas axiolgicas adoptan una concepcin ms flexible y abierta que busca
establecer ciertos lmites al derecho positivo en virtud de ciertos criterios de eticidad.