CAPTULO 6: PERSONA Y CIUDADANA

Afirma Aristteles que el ser humano es un zoon politikon, al serle consustancial

habitar en la polis. Desde los albores de la civilizacin se ha integrado dentro de
la estructura social a travs de su familia. Hemos referido someramente las
distintas hiptesis que tratan de explicar el origen de la familia para, a
continuacin, resear las notas caractersticas del Derecho de familia que se
ocupa de los presupuestos, formalidades y contenidos de las diferentes
realidades familiares con eficacia civil.
Persona y personalidad. Refexin iusfilosfica y constitucional
Los trminos persona y personalidad se encuentran ntimamente concatenados,
vinculados y son interdependientes. De ambos conceptos, y desde un punto de
vista iusfilosfico, dos concepciones mantienen posiciones antagnicas. Para el
iusnaturalismo -de raz teolgica o racionalista-, persona es un concepto
metajurdico que el Derecho no crea sino se limita a constatar. La personalidad
emana y es consecuencia inexorable del ser persona y se predica de todo ser
humano, por el hecho de serlo. Para el positivismo el concepto de persona es
creacin del Derecho, que otorga personalidad a quien cumple los requisitos
normativos prefijados por la ley cambiante y diversa en cada momento histrico
y en cada ordenamiento determinado.
Si entendemos que el concepto de persona, respecto del ser humano, es un
concepto metajurdico, queremos significar que el Derecho slo reconoce la
personalidad que el propio ser humano o individuo tiene por si mismo. Se trata
de una constatacin de una realidad previa. El razonamiento esquematizado
sera: todo hombre, entindase ser humano, es persona per se. El Derecho
reconoce la personalidad del hombre, no pudiendo ni desconocerla ni
condicionarla. Si el hombre es persona en si mismo, ontolgicamente, el
concepto de persona referido al hombre es un concepto metajurdico.
Esta concepcin deriva de la intrnseca dignidad de la persona humana, que la
hace merecedora de un conjunto de derechos, los derechos humanos o derechos
fundamentales, que le corresponden en cuanto ser humano, y se le reconocen
en cuanto persona. Volveramos a afirmar que el derecho no concede u otorga
los derechos humanos, sino que se debe limitar a afirmarlos o constatarlos, en
suma a reconocerlos. Por ello, entendemos que el conjunto de los derechos
humanos volvera, pues, para algunos, en lnea de pensamiento terico, a
preexistir al derecho.
A pesar de estas consideraciones que son mantenidas, bsicamente, por las
distintas corriente de pensamiento que se puede calificar de iusnaturalismo, si
reparamos o consideramos exclusivamente el mbito del derecho positivo, es
decir, del Derecho vigente, el concepto de persona ha sido siempre y es un
concepto jurdico, ya que el orden jurdico-positivo en cada momento histrico y
en cada comunidad poltica o realidad estatal ha establecido unos determinados
requisitos que debe cumplir un ser humano o un ente para otorgarle la
personalidad, es decir, la condicin de sujeto de derechos.

Esta posicin ha sido la predominante, prcticamente la nica, en la historia del

derecho positivo. En este sentido, puede decirse que no todo ser humano es
persona y que no toda persona es ser humano, pues, el Derecho, de acuerdo
con sus prescripciones legales concretas, otorga personalidad a entes
determinados que se convierten en personas jurdicas.
No todo hombre, entendido como ser humano, es persona, pues, slo lo ser
aquel que cumpla con los concretos, y a veces cambiantes, requisitos exigidos
por el ordenamiento vigente.
Bastara analizar los derechos positivos contemporneos, incluso los de nuestro
entorno cultural, para comprobar que estos requisitos, si bien guardan una
fundamental semejanza tambin presentan algunas diferencias.
En nuestro ordenamiento vigente la personalidad debe ser analizada desde el
marco establecido en nuestra Carta Magna. Para ello, debe partirse del
reconocimiento de la dignidad humana como principio bsico del orden
constitucional. El Derecho reconoce la personalidad del hombre como expresin
genuina de su dignidad como persona. Ello no puede depender de cada
coyuntura sociopoltica que da lugar a un verstil contenido de derecho vigente,
cambiante de acuerdo con una variable moral social. Por el contrario, la dignidad
humana que el Derecho constata, emana de la invariable naturaleza humana.
Este planteamiento puede inferirse de la consagracin constitucional enunciada
en el artculo 10 de nuestra Norma Suprema: La dignidad humana es el
fundamento del orden poltico y de la paz social. El precepto est inspirado en
la Ley Fundamental Bonn, promulgada desde los escombros fsicos y morales de
la Segunda Guerra Mundial, por influjo del partido democristiano alemn.
Dispone en su artculo primero: La dignidad del hombre es sagrada y constituye
deber de todos las autoridades del Estado su respeto y proteccin.
Al enunciar nuestra Constitucin esta formulacin en el frontispicio del
reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, debe entenderse
que se configura como el fundamento de los mismos. Este planteamiento ha sido
tomado por el Tribunal Constitucional como slido fundamento para formular su
doctrina de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos de la
persona.
Al configurarse como derechos inalienables e irrenunciables que emanan de la
propia dignidad de la persona no son slo derechos subjetivos, en tanto que
individuales, sino tambin elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional. De acuerdo con esta nueva concepcin, los derechos
fundamentales por cuanto fundan un status jurdicoconstitucional unitario para
todos los espaolesson elemento unificador.
Nacimiento de la persona fsica.
En el Derecho romano clsico no se lleg a formular -de acuerdo con su espritu
casustico, alejado de dogmatismo y poco proclive a abstracciones-, una teora
general sobre los requisitos del nacimiento. Por el contrario el Derecho
justinianeo contenido en la Compilacin, redactado en el siglo VI d.C., analizando

y reelaborando las decisiones particulares contenidas en las respuestas de los

juristas clsicos, lleg a una formulacin general, que procedo a exponer, de los
requisitos que ha de reunir el nacimiento de un individuo para que pudiera
hablarse de existencia humana.
1) Nacimiento efectivo, esto es, que el nuevo ser no slo sea alumbrado, es
decir, expulsado del claustro materno sino que adems quede enteramente
desprendido del dicho claustro. Ello se produce cuando se corta el cordn
umbilical.
2) Nacimiento con vida. Ha sido una cuestin polmica en el Derecho Romano
determinar exactamente cundo empieza la vida independiente del nio respecto
de la madre. Pues bien, el requisito de que el feto nazca vivo fue objeto de
discusin entre las dos escuelas a los efectos de probar o constatar esta
exigencia. As los juristas proculeyanos entendan que el feto haba nacido con
vida si se haba emitido llanto; por su parte, los juristas sabinianos entendan que
bastaba que el nacido realizase alguna funcin locomotriz, tales como respirar o
moverse. La postura sabiniana es la que prevaleci en la Compilacin
justinianea, por lo que es la que pasa a nuestro derecho histrico.
3) Que el nacido tuviese figura humana. Por figura humana se entiende aquel
ser que nace, bsicamente, con la configuracin normal de una persona.
4) Viabilidad. Se seala que el nacido es viable cuando posee las condiciones
orgnicas necesarias para poder continuar viviendo, es decir, la aptitud o
capacidad fisiolgica para seguir viviendo despus de nacer y de comenzar a
tener vida independiente.
Nuestro Derecho, de base romana, ha seguido en toda poca histrica una
concepcin positivista del concepto de persona, considerando que es un
concepto de creacin jurdica. No se identifica, pues, el inicio de la vida biolgica
con el de la vida jurdica. Nuestro Cdigo Civil afirma en el artculo 29: El
nacimiento determina la personalidad. A continuacin hasta la reforma operada
por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, transcriba la tradicin
justinianea que exiga para el otorgamiento de personalidad, no slo el hecho de
nacer sino adems: vida independiente, extrauterina con ruptura del cordn
umbilical; figura humana; y viabilidad. Este ltimo requisito se concretaba en
nuestro texto legal, a travs de un sistema de viabilidad objetiva que consista en
establecer un plazo determinado, que se concretaba en vivir veinticuatro horas
enteramente desprendido del claustro materno.
Actualmente el artculo 30 del Cdigo Civil tan slo exige como requisitos el nacer
con vida y que sta sea vida independiente, es decir, tal como ya exigan los
juristas romanos vida extrauterina con ruptura del cordn umbilical.
El nasciturus.
En el Derecho romano al concebido pero an no nacido, se le denomina de
diversas formas en los textos jurisprudenciales. As, en primer lugar conceptus;
tambin nasciturus, que significa el que se espera que nazca y, en algunos
supuestos, postumus. El Derecho romano, desde etapas muy tempranas, toma
en consideracin al nasciturus, es decir considera digno de proteccin algunos
de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su

existencia intrauterina. El origen de la mxima que protege los intereses del

concebido equiparndolo al nacido para lo que le sea favorable, pudiera
encontrarse originariamente en la defensa de las expectativas hereditarias del
hijo pstumo.
La regla que expresa el artculo 29 de nuestro Cdigo Civil: Al concebido se le
tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable est, pues, no solo
inspirada sino trascrita de la mxima medieval de sustrato romano que acabamos
de exponer: conceptus pro iam nato habetur. Esta capacidad del conceptus es
una capacidad jurdica condicionada, ya que se somete a la exigencia de que
llegue a ser realmente natus, que se produzca su efectivo nacimiento y que ste
cumpla con los requisitos exigidos en el artculo treinta.
Personalidad y capacidad.
La condicin de persona reconocida por el Derecho positivo se traduce en el
otorgamiento de personalidad que, a su vez, se concreta en la concesin de la
capacidad jurdica. As el proceso lgico jurdico es: la Una importante aportacin
de Roma al espacio del Derecho pblico es la concepcin de la ciudadana como
expresin del ius civile. En este sentido tiene derechos de participacin poltica
en la civitas aquel que el derecho privado lo convierte en ciudadano romano. Esta
dependencia del otorgamiento de la ciudadana por el Derecho privado para el
ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho constitucional se reproduce
de forma idntica por la Revolucin francesa. As, la Constitucin de la Repblica
establece el conjunto de derechos fundamentales de los ciudadanos franceses,
bajo la nocin subjetiva del derecho civil recogido en el Cdigo de Napolen.
En Roma solo posee plena capacidad, lo que implica ser ciudadano de pleno
derecho, el cives optimo iure. Es decir, el individuo que en cuanto al status
libertatis es libre; en cuanto al status civitatis es ciudadano romano; y en cuanto
al status familiae no est sometido a la potestas de un pater, sino que l mismo
es o tiene una situacin que le permite ser paterfamilias.
El Derecho Romano como Derecho creado por una ciudad concreta y
determinada, la civitas romana, se aplica slo a una categora de personas, los
cives o ciudadanos romanos; por lo tanto, primitivamente el Derecho que tomaba
la denominacin de Derecho Quiritario, era el derecho que se aplicaba a los
fundadores de la ciudad, a los Quirites, llamados as por asentarse en las laderas
de la colina del monte Quirinal.
No obstante, desde los primeros momentos la ciudad se relacion con otros
pueblos y con los miembros de stos concert tratados. Tambin llev a cabo
acciones guerreras que supusieron la conquista militar y absorcin de las
comunidades sometidas. Este proceso llev a lo largo de casi mil aos -desde el
siglo VIII a.C. hasta el siglo II d.C.- a la dominacin poltica de la mayor parte de
los pueblos del mundo por entonces conocido.
Es natural que en este proceso no pudiera mantenerse el principio rgido de
aplicar el Derecho Romano slo a los habitantes que ostentaban el privilegio de
ser ciudadanos romanos. Durante mucho tiempo el derecho Romano es, por

tanto, un Derecho de aplicacin personal. A comienzos del siglo III d.C., como
consecuencia de la promulgacin de una Constitucin imperial del ao 212 denominada Constitucin Antoniana debido a que fue aprobada en tiempos del
Emperador Antonino Caracalla-, el Derecho Romano se trasforma en un derecho
de aplicacin territorial ya que se concede la ciudadana a todos los habitantes
del Imperio, a todos los que viven bajo el poder imperial de Roma.