DERECHO CONSTITUCIONAL I

01. El poder poltico y su limitacin

Contenidos
1. 1 El concepto del poder
2. 2 La necesidad de establecer lmites al poder
3. 3 Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico
1. 3.1 El gobierno mixto
2. 3.2 Las leyes fundamentales
4. 4 La idea moderna de Constitucin
5. 5 Las primeras constituciones escritas
6. 6 Estados Unidos de Norteamrica
7. 7 El movimiento constitucional en Francia
8. 8 La difusin del fenmeno constitucional
El concepto del poder
La explicacin del poder. Diferentes tipos de poderes. El poder poltico.
La necesidad de establecer lmites al poder
Debido a que quien ostenta el poder tiende a abusar de l, es preciso establecer
controles destinados a evitar arbitrariedades. Dichos controles varan a lo largo del
tiempo en funcin de la realidad poltica y social de las diferentes organizaciones
polticas.
Los efectos del poder poltico son ms a menudo nocivos que provechosos, como
ensea la historia, por lo que siempre ha sido conveniente establecer lmites al mismo.
Estos poderes, y sus lmites, han ido evolucionando con el tiempo; los lmites han
pasado de ser los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, y las constituciones.
Actualmente hay un desajuste entre los Estados nacionales y la mundializacin o
globalizacin; nuevos poderes para los que habr que establecer nuevos tipos de lmites.
KART LOWENSTEIN (Teora de la Constitucin) dice que es inclinacin general de
toda la especie humana el deseo incansable e incesante de poder. Los efectos del poder
poltico son bien conocidos, de acuerdo con la historia de la humanidad; sta nos ilustra
sobre la conveniencia de controlar el poder poltico, desde los primeros grupos
humanos.
El poder poltico puede ser usado en beneficio de la comunidad o en perjuicio de ella,
siendo lo ltimo, los efectos nocivos que tiende a producir el poder cuando no se
establecen controles, lo que muestra la historia. El riesgo es directamente proporcional a
la cantidad de poder; tal es la tesis de Lord Acton: el poder corrompe, y el poder
absoluto corrompe absolutamente. Recurdense los efectos de los regmenes fascistas y
comunistas del siglo pasado.
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Las vas para lograr el control del poder han variado a lo largo del tiempo: los gobiernos
mixtos, las leyes fundamentales, los pactos medievales entre los reyes y la nobleza o
entre los reyes y las ciudades, y ms modernamente las constituciones. Ejemplos del
constitucionalismo medieval son la Carta Magna inglesa de 1215, o el Tratado de
Tubinga de 1514. El poder es inherente a la realidad social y va cambiando con ella.
En las ltimas dcadas en paralelo a la globalizacin se ve un desplazamiento del
poder desde los Estados nacionales a un campo de fuerzas, de contornos indefinidos,
difcil de controlar, una presin transnacional, de carcter econmico-social; con un
poder ms difuso y expansivo, ms sutil y penetrante, que llega a invadir la propia
intimidad de las personas.
Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico
El gobierno mixto
Frmula histrica (pensadores griegos) consistente en un gobierno formado en parte por
miembros de la realeza, la aristocracia y la democracia, o al menos por dos de ellos;
donde todos sean a la vez peso y contrapeso de los dems.
Se rechazan las formas puras de gobierno (monarqua, aristocracia o democracia) al
serles inherentes sus correlativas formas corruptas.
Los sistemas de gobierno mixto combinan elementos propios de otros tipos como la
democracia, la aristocracia y la monarqu. Como forma de limitacin del poder fue
considerado por Aristteles, Bobbio, Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino,
Fortescue, y atacada por Hobbes y Bodin. Fue utilizada por los partidarios de la
monarqua inglesa, incluso antes de la Revolucin Gloriosa.
Los sistemas gubernamentales mixtos son aquellos que combinan elementos propios de
la Democracia, la Monocracia y la Oligarqua, con proporciones diferentes de estos
elementos, yuxtaponindose estas formas ya mencionadas.
Los pensadores clsicos consideraban que el mejor rgimen poltico era difcilmente
alcanzable con alguna de las formas puras de gobierno: monarqua, aristocracia y
democracia, conducan indefectiblemente a tirana, oligarqua y demagogia.
Aristteles, en su Poltica, consideraba que la vida feliz es la vida de acuerdo con la
virtud y que sta consiste en el trmino medio. Al igual que el individuo, ocurra en la
sociedad, de modo que el mejor rgimen poltico ser alguna forma de gobierno mixto,
una combinacin de oligarqua y democracia. Que el rgimen intermedio es el mejor,
es evidente porque donde la clase media es numerosa se producen con menos frecuencia
disensiones civiles y sediciones entre los ciudadanos.
Segn Bobbio1 el equilibrio aristotlico es antes social que institucional, y solamente es
institucional si es social. La doctrina aristotlica, ms que una teora del gobierno mixto
es la concepcin de una sociedad sin grandes desigualdades de riqueza, causa
fundamental de las disensiones.

Para encontrar una teora del gobierno mixto, desde un punto de vista jurdico hemos de
acudir a Polibio2 y su mirada de Esparta. Licurgo3 confeccion una Constitucin que
no era simple, ni homognea, sino que reuna las cualidades y particularidades de las
mejores, a fin de que ninguno de los elementos adquiriese una importancia desmesurada
y derivara hacia sus vicios congnitos. Licurgo comprendi que una variedad simple del
gobierno, basada en un solo principio degenera muy pronto en una forma viciosa
inferior que la sigue naturalmente. El juego de los contrapesos garantizara la
estabilidad del rgimen, por el principio de compensacin: la realeza temera al pueblo,
que tendra su cuota de poder, y ste a su vez no menospreciara a los reyes, por temor a
los ancianosque, elegidos de acuerdo con sus mritos, se pondran al lado de la justicia.
La idea del gobierno mixto reaparece tambin en La Repblica, de Cicern4. Ciceron
piensa que la mejor de todas las constituciones es la que es equilibrada, gracias a la
combinacin de los tres tipos de gobierno.
La doctrina del gobierno mixto es acogida por Santo Toms de Aquino, por John
Fortescue en Inglaterra, y otros en Italia en los siglos XV y XVI. Es atacada por los
defensores del poder absoluto (Jean Bodin y Thomas Hobbes).
Fue utilizada por los partidarios de la monarqua inglesa incluso antes de que la
Revolucin Gloriosa de 1688, la transformara en una monarqua limitada o
constitucional.
Las leyes fundamentales
An concentrndose todo el poder en la Corona, su titular se encuentra sujeto a leyes
humanas que no deber transgredir.
Determinadas leyes eran consideradas como divinas o naturales, actuando a modo de
Constitucin consuetudinaria a las que se subordinaban los prncipes. Entre estas leyes
estaban la ley slica, las de sucesin, la necesidad de ser catlico para ser Rey, y la
inalienabilidad del dominio real. Suponan un umbral infranqueable, bajo pena de
prdida de realeza.
La subordinacin de los prncipes a la ley divina y natural fue un rasgo compartido por
las monarquas medievales europeas. La potestad monrquica estaba sujeta a algunas
limitaciones, y no slo de ndole extrajurdica. Estas pocas leyes fundamentales
actuaron hasta cierto punto una Constitucin consuetudinaria.
El propio Bodino5 reconoca lmites en el ejercicio de la soberana, incluso cuando la
entenda como potestad absoluta. En cuanto a las leyes que ataen al Estado y
fundacin del reino, el prncipe no las puede derogar por ser anejas e incorporadas a la
Corona, como por ejemplo la Ley Slica. Entre estas leyes fundamentales incorporadas
a la propia Corona se estimaba la inalienabilidad del dominio real y la exigencia de
profesar la fe catlica para acceder al trono.
Lo que importa destacar es que la invocacin de estas leyes se traduca en un
recordatorio de los umbrales infranqueables que no podan ser atravesados por la accin
del Prncipe, bajo pena de prdida de la realeza.
3

Esta acepcin de las leyes fundamentales como lmite infranqueable de los gobernantes
perdur hasta bien entrado el siglo XX en Europa, solapndose con la idea de
Constitucin de finales del siglo XVIII.
La idea moderna de Constitucin
Tomando como base la teora de separacin de poderes de Montesquieu, al distribuir el
poder en distintos rganos, la Constitucin aparece como el instrumento capaz de
garantizar el ejercicio de autoridad junto a la libertad y derechos de los gobernados.
La idea moderna de Constitucin se basa en la separacin de poderes y la garanta de
losderechos (art. 16 DDHyC). La separacin de poderes es la teora de Montesquieu,
quien describe a los tres poderes clsicos, sus frenos y contrapesos. En cuanto a la
liberta que se quiere proteger inicialmente es la libertad individual, la de no injerencia
de los poderes: la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica.
En el siglo XVIII se aprobaron las primeras constituciones escritas. En ellas se disean
los primeros regmenes organizados en torno al principio de divisin de poderes y
relacin de libertades y derechos de carcter individual. La Constitucin se concibe,
sobre todo, como un dispositivo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados,
como consecuencia inherente a la dispersin del poder poltico, y de su asignacin a
distintos rganos. Para que no se pueda abusar del poder es menester que, por la
disposicin de las cosas, el poder frene al poder
El terico de esta concepcin, Montesquieu6, construye en El espiritu de las leyes, un
procedimiento de distribucin de poderes que impidiera o dificultase el abuso del poder.
El espiritu de las Leyes entrega el legislativo a la nobleza y el pueblo, y el ejecutivo al
Prncipe. El poder judicial deba estar separado de los otros dos, pues si va unido al
legislativo sera arbitrario y si fuera unido al ejecutivo sera opresor.
El objetivo de Montesquieu era conciliar la autoridad del Estado con la libertad, es
decir, lograr la coexistencia de un poder soberano con la libertad individual de los
gobernados.
El objetivo era asegurar la libertad entendida sta como la ausencia de intromisiones
indebidas del poder poltico, que permitiese a cada individuo disponer de s mismo.
Junto a esa libertad que no es otra cosa que el mbito de actuacin de los individuos
sustrado a la intervencin del Estado se recogieron los primeros derechos: propiedad
privada, igualdad ante la ley y seguridad jurdica.
La idea moderna de Constitucin se condensa por primera vez en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879, Toda sociedad en la que no est
asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene
Constitucin.
Las primeras constituciones escritas
Previo a la Constitucin Federal norteamericana de 1787, varios Estados de Amrica del
Norte aprueban textos constitucionales, algunos de los cuales continan hoy en vigor,
no sin haber sido objeto de reformas.
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Mientras, en Europa. la aprobacin de textos constitucionales se generaliza a partir de la

Constitucin francesa de 1791.
Las primeras constituciones se publicaron en las colonias britnicas norteamericanas
antes de la Declaracin de Independencia del 4 de julio de 1776: Nueva Hampshire,
Carolina del Sur y Virginia). Virginia fue la primera en adoptar una Declaracin de
Derechos, adems de establecer un rgimen de de separacin de poderes legislativo,
ejecutivo y judicial.
Todas estas constituciones participaban de la filosofa contractualista del Locke7 y su
concepcin instrumental del Estado, cuya finalidad era asegurar el goce pacfico de los
derechos que los individuos poseen en estado de naturaleza, antes del pacto: libertad,
igualdad y propiedad. Estas constituciones fueron reformadas o reemplazadas por otras,
pero siguen en vigor hoy en da, al margen de la aprobacin de la Constitucin Federal
de 1787.
En Europa la primera Constitucin es la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en Francia en 1789. En los aos posteriores el fervor constitucionalista se
extendi por toda Europa, llegando a Espaa en 1812.
Estados Unidos de Norteamrica
La Constitucin federal americana se considera la primera Constitucin escrita de la
poca moderna. Dicha Constitucin tomar como base tres ideas fundamentales:
1. un poder constituyente soberano;
2. un gobierno republicano y temporal;.
3. la separacin de poderes.
La Constitucin de los EE UU, inspirada en las ideas de Locke, se basa en un
consentimiento de los Gobernados en someterse a un poder que ser, por lo tanto
legtimo. Los founding fathers se basan en tres ideas fundamentales: la distincin entre
poder constituyente originario y poder constituyente derivado, la de la Repblica y la de
separacin de poderes. Los derechos se garantizan en tanto en cuanto se disponga ya de
ellos, la idea no es proporcionar el objeto de cada uno de ellos. Esta Constitucin
sanciona su carcter normativo, de norma suprema.
Locke fue el inspirador de los padres fundadores norteamericanos, quienes consideraron
que los gobiernos derivan su poder legtimo del consentimiento de los gobernados. Este
es el principio que inspira a los founding fathers cuando el 4 de julio de 1776 dictan la
Declaracin de Independencia. La Constitucin que sigui, la primera constitucin
escrita de la epoca moderna; escrita no como una mera formalidad, sino como la
expresin solemne de las obligaciones y promesas mutuas de los ciudadanos
Para organizar dicho consentimiento se sirvieron de tres ideas fundamentales:
1. La distincin entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
derivado. Thomas Paine8, en 1792, explicaba la distincin: Una Constitucin
no es un acto de gobierno, sino un acto del pueblo que constituye el gobierno ...
5

Una Constitucin es algo que antecede al gobierno, es siempre distinta del

gobierno
2. La Repblica, los titulares del gobierno ostentaran el poder por decisin de los
gobernados y slo durante cierto tiempo. Se conformaba as una repblica
representativa que derivaba todos sus poderes de la masa de gobernados y cuyos
administradores conservaran sus cargos a voluntad del pueblo. La Repblica,
como negacin de la monarqua y de la nobleza, y como rgimen laico y civil,
no trajo sin embargo la democracia. El concepto de pueblo para los
constituyentes era solamente: varones blancos adultos y econmicamente
capaces.
3. La separacin de poderes, el establecimiento de un equilibrio entre los mismos.
Un legislativo subdividido en dos Cmaras, la de Representantes (de eleccin
directa) y el Senado (de eleccin indirecta). Un ejecutivo encarnado en el
Presidente, elegido indirectamente. Un poder judicial integrado por jueces
elegidos indirectamente, que permanecen en sus cargos mientras observen buena
conducta. Se sum adems la estructura federal. El sistema de contrapesos se
organiz otorgando a cada poder la posibilidad de intervenir en supuestos
determinados en los mbitos de los otros.
La Constitucin federal entr en vigor en 1789, sin la aprobacin por Rhode Island y
Carolina del Norte, inmediatamente se eligi a G. Washington como primer Presidente
y en la primera sesin del Congreso se confeccionaron y enviaron a los Estados un total
de 12 enmiendas, de las que slo 10 recibieron conformidad. Estas se agruparon bajo el
ttulo de Declaracin de Derechos y tenan como objetivo restringir los poderes del
Gobierno federal. A partir de 1925 el Tribunal Supremo comenz a considerar las
enmiendas como derecho aplicable a los Estados.
Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas partieron de la
presuncin de que los individuos son en principio dueos de sus respectivas vidas,
libertades y propiedades, y de que lo nico que necesitan es sentirse seguros para poder
disfrutarlos. Garantizar la vida, la libertad y la propiedad privada no equivale por lo
tanto a proporcionar el objeto de cada uno de esos derechos, sino a asegurar su gozo y
disfrute a los individuos que ya disponen de ellos.
Por ltimo, indicar que la propia Constitucin sancion su carcter normativo y su
condicin de norma suprema. Era norma suprema sobre las leyes federales y sobre las
leyes y constituciones de cada uno de los Estados.
El movimiento constitucional en Francia
Mientras en Norteamrica la Declaracin de Derechos es posterior a la Constitucin, en
Francia antecede a la Constitucin que recoger los principios de aqulla a la hora de
organizar la vida poltica.
El papel de la idea nacional.
Fruto de la Revolucin francesa se tiene, primero, la Declaracin de 1789, que establece
la proteccin de los derechos, la soberana de la nacin y la separacin de los derechos.

Los derechos (la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin) son

afirmados, reivindicados y construidos, al contrario que en los EE UU, donde se
consideraba que estos existan previamente. La Constitucin francesa de 1791, y las de
1793 y 1795 que la preceden dan la supremaca a la Asamblea, Cmara nica, frente al
Rey primero, siempre frente a los otros dos poderes.
Al contrario que en el caso americano, en Francia no se crea un nuevo Estado a partir de
una Constitucin. La Revolucin francesa es la que permite el paso del Ancien
Rgime absolutista a un nuevo Estado liberal.
En la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, previa a la
primera Constitucin francesa de 1791, se introducen ya determinados principios
conformadores de la vida poltica:

La proteccin de los derechos del hombre est por encima de la propia

organizacin poltica.
La soberana de la nacin, entidad distinta de los individuos que la componen, y
el establecimiento de un gobierno representativo.
La separacin de poderes, como forma de organizacin de estos.

Esta Declaracin comienza afirmando que los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos, y que dichos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresin. Al contrario que en los EE UU, donde los founding fathers
idearon que estos derechos, la libertad y la propiedad, existan previamente, para los
franceses estos derechos deben ser reivindicados, afirmados y construidos activamente
contra sus enemigos. Esta garanta no se confa a los Jueces y Tribunales, sino a la ley,
la expresin de la voluntad general.
Para los franceses, los significados de dichos trminos son:

Libertad. Poder hacer lo que no dae a los dems, con los lmites que marque la
ley. Inclua la libertad de pensamiento, de expresin y la propia libertad fsica.
Seguridad jurdica. La garanta legal de la libertad fsica; la prohibicin de
arrestos y detenciones arbitrarias, la presuncin de inocencia y la legalidad
penal.
Propiedad. Derecho absoluto, casi sagrado: no se puede privar a nadie salvo por
necesidad pblica, con base legal, y con indemnizacin previa y justa.

La Constitucin de 1791 organiz la vida poltica de acuerdo con los principios

anteriores y con una separacin de poderes ms como arma en contra del poder absoluto
que como instrumento jurdico destinado a funcionar en la prctica. Establece la
soberana nacional, dando una preponderancia a la Asamblea Nacional sobre el poder
real. Se prohbe al Rey la disolucin, se rechaza una Cmara Alta, se restringe la
participacin del Rey en el poder legislativo a slo la posibilidad de voto suspensivo. El
poder de la Asamblea se vuelve a manifestar en 1792, cuando se abole la realeza y se
instaura la repblica. La idea es que los representantes en la Asamblea impidieran que la
voluntad general, la ley, fuera ser traicionada por los jueces y administradores que
tuvieran la funcin de aplicarla.
La difusin del fenmeno constitucional
7

Desde la aparicin de las primeras Constituciones escritas, el fenmeno se generaliza

primero en Europa Occidental y Amrica del Sur, seguido de los pases comunistas,
hasta llegar a las excolonias africanas y asiticas. En la actualidad, raro es el pas que no
cuenta con una Constitucin.
La difusin mundial del fenmeno constitucional se produce porque las primeras son un
hito histrico. No slo regulan la estructura estatal, sino que satisfacen la necesidad de
los pueblos de hacerse dueos de su propio destino. A las constituciones liberales del
siglo XIX se van aadiendo textos democrticos e incluso sociales a lo largo del siglo
XX, que devuelven de alguna manera la intervencin al Estado (ahora a un Gobierno
elegido). La difusin puede considerarse concluida en nuestros das, casi todos los
pases tienen Constitucin; otros muchos las ha ido reformando.
La Constitucin es ms que un conjunto de normas polticas que regula la estructura,
poderes y responsabilidades del gobierno de una determinada comunidad, definiendo
sus relaciones con los gobernados. Esto es as porque las primeras constituciones fueron
un hito en la Historia. Supusieron la satisfaccin de los pueblos de hacerse dueos de su
propio destino, mediante el establecimiento de lmites al poder, de garantas de los
derechos y libertades de las personas. Por su prestigio, otros pases europeos y
americanos siguieron los ejemplos estadounidense y francs.
Despus de que las constituciones permitieron establecer los primeros regmenes
liberales, Estados de Derecho, incluso se puede decir democrticos, las constituciones
que siguieron a la I Guerra Mundial, como la de Quertaro (1917) y la Weimar (1919)
introdujeron adems derechos sociales, se permita la intervencin del Estado en la
economa y se suministraban servicios sociales.
No se pueden llamar constituciones, por otra parte, las que se implantaron en la URSS,
China y otros pases comunistas despus de la II Guerra Mundial, fundadas en la unidad
y concentracin de poder. La cada del muro de Berln en 1989 ha permitido que las
naciones europeas orientales vuelvan a la tradicin del constitucionalismo.
En los pases que se han ido independizando de las potencias coloniales en frica y
Asia, a lo largo del siglo XX, sin embargo, se han establecido en muchas ocasiones
constituciones semnticas.
La universalizacin del fenmeno constitucional puede considerarse concluido en
nuestros das; son pocos los pases que no cuenten con su constitucin. Por otra parte las
constituciones ms antiguas han ido reformndose ampliando el nmero de derechos o
realizando otras mejoras, mientras que se han intentado tambin constituciones
transnacionales, como en el caso de la UE.
02. Constitucin y constitucionalismo
Contenidos
1. 1 La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de las
constituciones
2. 2 Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material
8

1. 2.1 La Constitucin en sentido formal

1. 2.1.1 La Constitucin como instrumento de limitacin del poder
2. 2.1.2 La Constitucin como norma suprema
2. 2.2 La Constitucin en sentido material
1. 2.2.1 El concepto sociolgico de LASALLE10
2. 2.2.2 El concepto material normativo de KELSEN11
3. 2.2.3 El concepto material decisionista de SCHMITT12
4. 2.2.4 La Constitucin en sentido material segn la doctrina italiana
3. 3 Contenido de la Constitucin
4. 4 Tipologa de las Constituciones
1. 4.1 Clasificaciones tradicionales.
1. 4.1.1 Constituciones escritas o consuetudinarias
2. 4.1.2 Constituciones extensas o breves
3. 4.1.3 Constituciones rgidas o flexibles
4. 4.1.4 Constituciones originarias o derivadas
2. 4.2 Clasificacin ontolgica de Loewenstein
5. 5 El Poder constituyente: una aproximacin histrica
6. 6 Concepto y caracteres del Poder constituyente
7. 7 Clases de Poder constituyente
1. 7.1 Poder constituyente originario
1. 7.1.1 Referndum consultivo o ante constitutionem
2. 7.1.2 Referndum constituyente o constitucional
2. 7.2 Poder constituyente derivado
8. 8 Lmites del poder constituyente
La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de las
constituciones
Histricamente el movimiento constitucional ha pasado por diferentes fases lo que ha
provocado que el llamado sentimiento constitucional haya variado su fuerza en unas
pocas y otras.
Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material
La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin como la norma de ms alto
rango del Ordenamiento Jurdico, tanto por los rganos que intervienen como por los
procedimientos utilizados en su aprobacin y revisin.
Desde el punto de vista material la Constitucin regula distintas materias como la forma
de Estado, los rganos polticos, sus competencias y sus relaciones con los ciudadanos.
La distincin entre Constitucin en sentido formal y en sentido material es elaborada
por la doctrina alemana de finales del siglo XIX:
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Sentido formal. Es la norma escrita de ms alto rango del ordenamiento jurdico,

la norma suprema que se distingue de las dems por los rganos y
procedimientos que intervienen en su elaboracin y revisin. El mantenimiento
de su supremaca implica un procedimiento especial de reforma, as como un
control de constitucionalidad de las normas inferiores.
Sentido material. El contenido, la materia que regula: la forma del Estado, los
rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos.

Ambos sentidos no siempre coinciden: ni todo el Derecho constitucional est contenido

en la Constitucin, no todas las normas contenidas en la Constitucin escrita son
constitucionales en sentido material:

El bloque de constitucionalidad, el Derecho electoral, el Derecho

parlamentario, etc., no siempre estn contenidos en la Constitucin.
Por el contrario, hay constituciones que contienen preceptos que no son
formalmente Constitucin, como las referentes a las bebidas alcohlicas en
algunas enmiendas a la Constitucin de EE UU.

Frente a esta concepcin, debe tenerse en cuenta que todos los preceptos que contiene
una Constitucin son igualmente obligatorios; a todos les corresponde la condicin de
norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional es precisamente que est
incluida en Constitucin, su posicin en el Ordenamiento jurdico. Las normas
infraconstitucionales aunque alcancen al bloque de la constitucionalidad no dejan de
ser inferiores a la Constitucin.
La Constitucin en sentido formal
La Constitucin como instrumento de limitacin del poder
Los textos constitucionales son, adems del Estatuto que regula la estructura de los
poderes del Estado, instrumentos que limitan el poder en el seno del Estado, y el poder
de ste respecto a los ciudadanos, garantizando as las libertades individuales.
Desde la Revolucin francesa de 1789, la Constitucin se concibe no slo como el
Estatuto que define la organizacin del Estado, sino adems como un elemento que
limita el poder del Estado en el seno de la organizacin civil, votado en un acto solemne
por una Asamblea constituyente. Toda sociedad en la cual no est asegurada la
garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin,
reza el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Este concepto garantista de la Constitucin es tambin racional y normativo: slo es
Constitucin aquella que es expresada jurdicamente y en forma escrita. Slo el Derecho
escrito ofrece garantas de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre y de
seguridad frente a la arbitrariedad de la Administracin.
El primer paso de la formacin del Estado de Derecho (limitacin por el Derecho),
frente al anterior Estado-polica, es la institucionalizacin mediante la Constitucin un
Ordenamiento jurdico basado en la razn.

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Este principio de limitacin de poder y garanta de los derechos pervive en el

Constitucionalismo contemporneo, reforzado igualmente por la formulacin en
documento escrito.
La Constitucin como norma suprema
La Constitucin no es slo la primera norma del Ordenamiento Jurdico a la que deben
subordinarse el resto de normas jurdicas, si no tambin la fuente que disciplina las
dems fuentes.
Esta concepcin de la Constitucin como norma suprema se mantiene desde un
principio por el constitucionalismo norteamericano, mientras que en Europa no se
articul hasta el periodo de entreguerras, consolidndose tras la Segunda Guerra
Mundial, cuando se reforma constitucional; y la ordinaria respecto al control de
constitucionalidad de las normas. introducen dos garantas constitucionales: la
extraordinaria, relativa a los procedimientos de
La Constitucin escrita es, sobre todo, la norma suprema del Ordenamiento jurdico: la
primera fuente y la fuente que disciplina a todas las dems. En el constitucionalismo
estadounidense el principio de supremaca est presente desde hace dos siglos. En
Europa slo desde entreguerras, y se ve consolidado definitivamente despus de la
segunda guerra mundial.
Para la tradicin constitucional europea continental la Constitucin no era una norma
jurdica, necesitaba del desarrollo de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva.
El constitucionalismo norteamericano mantuvo el principio de supremaca desde sus
orgenes. HAMILTON9 , en El Federalista, propuso las dos garantas constitucionales
para su supremaca:
1. Procedimiento complejo para su reforma.
2. Consideracin de la Constitucin como Fundamental Law, impone a los jueces
una vinculacin ms fuerte que la debida a las leyes, de manera que estos no
deben aplicar las leyes cuando sean contrarias a la Constitucin.
La propia Constitucin Norteamrica consagra su propia supremaca: sta es the
supreme law of the land, los jueces estn obligados a observarla aun cuando haya en las
leyes alguna disposicin que la contradiga.
La consideracin de la Constitucin de EE UU como norma suprema tambin es
consecuencia de la tradicin inglesa del Common Law: corresponde al juez determinar
el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos de aplicacin que surjan. El
principio ingls de Judge made law se convierte en los EE UU en el principio Judge
made constitutional law.
En Europa continental la concepcin normativa (suprema) no llega hasta 1919 y
fundamentalmente despus de 1945. Las dos garantas que protegen su supremaca son:
1. Garanta extraordinaria. La reforma debe hacerse siguiendo procedimientos
excepcionales, distintos de los de elaboracin y aprobacin de las leyes.
11

2. Garanta ordinaria. Hay un control de constitucionalidad de las leyes. Las leyes

inferiores no son aplicadas (EE UU) o son expulsadas del Ordenamiento jurdico
(Europa continental), si se oponen a la Constitucin.
Estas dos garantas que ya existieron en la Constitucin segundorrepublicana se tienen
en nuestra Constitucin de 1978. El valor normativo de la misma se contiene en el art.
9.1 los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico. Numerosas sentencias de nuestro T.C. sealan que la
Constitucin no es catlogo de principios de no inmediata aplicacin, sino que es una
norma jurdica de inmediata aplicacin, la norma suprema de nuestro Ordenamiento
jurdico.
La Constitucin en sentido material
Existen diversas teoras sobre la Constitucin en sentido material, unos consideran que
las Constituciones slo tienen valor cuando dan expresin a los factores de poder
imperantes en una determinada realidad social ( F.Lassalle ); otros consideran que la
funcin esencial de las Constituciones es designar los rganos encargados de la
produccin de normas y los procedimientos a seguir ( H. Kelsen ); otros entienden la
Constitucin como la decisin de conjunto sobre el modo y la forma de unidad poltica
(C. Schmitt ); mientras que la doctrina italiana entiende que la Constitucin en sentido
material resalta el papel de las fuerzas polticas en la fijacin de los principios
organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico.
Desde el siglo XIX han sido mltiples las teoras que ponen el nfasis en el contenido o
funciones de las constituciones; su sentido material.
El concepto sociolgico de LASALLE10
FERDINAN LASALLE en una conferencia pronunciada en 1862, Qu es una
Constitucin?, mantena que la verdadera Constitucin de un pas slo reside en los
factores reales y efectivos de poder que rigen en el mismo, y que los problemas
constitucionales no son problemas de Derecho.
Para LASALLE, por lo tanto, las Constituciones escritas son papel mojado, sin valor ni
duracin, sin no dan expresin a los factores de poder imperantes en una determinada
realidad social.
El concepto material normativo de KELSEN11
De acuerdo con este jurista austriaco, la Constitucin es el grado superior del Derecho
positivo, cuya funcin principal es designar los rganos encargados de de la creacin de
las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.
El concepto material decisionista de SCHMITT12
Segn este jurista la Consticin es la decisin de conjunto sobre el modo y la forma de
la unidad poltica. No surge de s misma, sino de un acto del poder constituyente, en
virtud de una voluntad poltica preexistente, la Constitucin es la consecuencia de la
unidad de un pueblo, no su causa; fija la forma de existencia de esa unidad poltica.
12

La Constitucin en sentido material segn la doctrina italiana

MORTATI, BARILE y DE VERGOTTINI mantienen que las normas constitucionales
no son slo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en
textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos
fundamentales de la organizacin del Estado.
Contenido de la Constitucin
Junto al Prembulo, que enuncia a qu fines se encamina el texto constitucional y no
tiene carcter normativo, se distinguen la parte dogmtica (conjunto de derechos y
libertades), y la parte orgnica (normas que establecen la organizacin de los poderes,
las relaciones entre ellos, el reparto de competencias, etc.), a las que se atribuye eficacia
jurdica directa.
El fondo comn de todas las constituciones es regular la organizacin y el
funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los gobernantes y los
gobernados. Se pueden sealar como materia base de las constituciones modernas los
siguientes elementos:
1. Disposiciones que simbolizan e integran el Estado: la bandera, la lengua oficial,
la capital, etctera.
2. Declaracin de derechos fundamentales, as como el sistema para su garanta.
3. Fijacin de los rganos de produccin del Derecho y el sistema de fuentes o
tipos normativos.
4. Las reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las
instituciones.
5. Ciertos principios de organizacin econmica y social.
6. El procedimiento de reforma, si lo hay.
Las constituciones suelen incluir un prembulo: una formulacin solemne que enuncia
quin hace la Constitucin y cules son sus fines y su espritu. No tiene valor
preceptivo.
El articulado se suele diferenciar en parte dogmtica y parte orgnica. La parte
dogmtica contiene la declaracin de derechos y libertades. La parte orgnica
comprende el conjunto de normas de organizacin de los poderes, las relaciones entre
ellos, el reparto de competencias, etctera.
En la actualidad se atribuye eficacia jurdica a ambas partes y adems se considera que
la parte orgnica es garanta de la parte dogmtica: el respeto de las libertades depende
de la naturaleza de las instituciones.
Tipologa de las Constituciones
Clasificaciones tradicionales.

13

Constituciones escritas o consuetudinarias

La Constitucin escrita es un documento formal y codificado que ofrece certeza y
seguridad jurdica.
La Constitucin consuetudinaria es fruto de la experiencia poltica de un pueblo que no
se contiene en un nico texto sino que est integrada por multitud de costumbres y
normas ordinarias.
Las escritas se contienen en un documento formal y codificado. Es lo usual actualmente,
con la excepcin del Reino Unido que, paradjicamente alumbr la primera
Constitucin escrita en sentido moderno: el Instrument of Government de OLIVER
CROMWELL, de 1653.
La Constitucin escrita ofrece certeza, seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta
de permanencia y regularidad de las funciones orgnicas.
La Constitucin consuetudinaria no se contiene en un nico texto, no es producto de un
sistema racinal ni del trabajo de una Asamblea constituyente. Es fruto de la
experiencia poltica de un pueblo, integrada por multitud de constumbres, convenciones
y normas escritas ordinarias.
No obstante, en el Reino Unido existen tambin normas escritas que forman parte de la
Constitucin como parece lo normal en la actualidad.
Bryce distingui entre constituciones del tipo antiguo, las que dan preferencia al
Common Law (como la inglesa), y constituciones del tipo moderno, las que dan
preferencia al Statute Law.
Constituciones extensas o breves
La mayor o menor extensin de una Constitucin tiene causas diversas, aunque suele
guardar relacin con las circunstancias polticas del momento en que se gesta el texto
constitucional.
Tradicionalmente se dice que la extensin media mnima de las breves es de 2.500
palabras, que 6.000 es una extensin media y extensas las que tienen ms. La extensin
tiene diversas causas y puede guardar relacin con la intencin del constituyente y las
circunstancias polticas del momento.
Los primeros textos fueron voluminosos, con el afn de innovacin y la creencia
ingenua de las virtudes de la normacin. La Constitucin de 1812 tena 384 artculos.
Son tambin extensos y detallados los textos de la segunda posguerra, al incluir
preceptos ordenadores de la vida social antes no incluidos en este tipo de textos.
La defensa de los textos breves y concisas se basa en la facilidad para la interpretacin.
La Constitucin de EE UU es un caso de texto breve, que tiene ms de doscientos aos.

14

Las tesis conservadoras han defendido habitualmente los textos breves para dejar un
amplio margen a la interpretacin de los gobernantes.
Constituciones rgidas o flexibles
Dependiendo del tipo de procedimiento fijado para reformar la Constitucin. Las
Constituciones flexibles se pueden modificar en cualquier momento por el
procedimiento legislativo ordinario; mientras que las Constituciones rgidas requieren
para su reforma un procedimiento distinto del ordinario que hace ms difcil su
modificacin.
El vizconde BRYCE establecio esta ya clsica clasificacin, atendiendo al
procedimiento que se utilice para la reforma. Llam flexibles a las constituciones que
pueden ser modificadas, en cualquier momento, por el procedimiento legislativo
ordinario y que, por lo tanto no ocupan en el ordenamiento jurdico una posicin
jerrquicamente superior. Llam rgidas a aquellas que necesitan un procedimiento
distinto del ordinario y complejo, que obstaculice su modificacin y garantice su
continuidad, dado su carcter de norma suprema del ordenamiento jurdico. Bryce
mantuvo que los textos de tipo antiguo son flexibles y los textos de tipo moderno
son rgidas. No obstante esta observacin debe ser matizada:
1. Las constituciones flexibles son, a veces, ms difciles de modificar que las
rgidas. La modificacin de la Constitucin inglesa despertara en la opinin
pblica un fuerte rechazo.
2. Las constituciones rgidas, como la norteamericana, han sido modificadas
mediante convenciones y la interpretacin de los rganos constitucionales.
3. Las constituciones escritas que no contienen procedimientos de reforma son
consideradas, flexibles por una parte de la doctrina, e intangibles por otra. La
imposibilidad de reforma de cualquier parte de un texto no parece compatible
con el Estado democrtico.
Constituciones originarias o derivadas
Las primeras son aquellas que contienen principios funcionales innovadores respecto al
resto de Constituciones existentes; mientras que las Constituciones derivadas toman
como modelo otras Constituciones previas.
Una Constitucin originaria contiene un principio funcional nuevo, original para el
proceso del poder poltico. Una Constitucin derivada sigue un modelo o pautas
previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo. Se consideran originarias las siguientes
constituciones:
1.
2.
3.
4.
5.

Britnica. Por el parlamentarismo, y por ser consuetudinaria.

EE UU. Por el presidencialismo y el federalismo.
Francia. La de 1793, por su gobierno de Asamblea.
Suiza. Por la consagracin de los mecanismos de democracia directa.
URSS. Primera constitucin de un pas comunista.

Las constituciones derivadas (LOWENSTEIN) se pueden agrupar, en muchos casos, en

familias, que imitan a un texto originario (o derivado, a su vez):
15

1. Pases de la Commonwealth. Imitan el parlamentarismo ingls.

2. Iberoamericanas. Por el presidencialismo y el federalismo de la norteamericana.
3. Pases comunistas. Que imitaron el constitucionalismo sovitico.
Clasificacin ontolgica de Loewenstein
Loewenstein distingue entre:

Constitucin normativa, cuando es observada por los gobernantes y los

gobernados, estando realmente integrada en la sociedad y sta en aquella.
Constitucin nominal cuando los presupuestos sociales y econmicos del pas
impiden la plena integracin de la Constitucin en la realidad poltica.
Constitucin semntica cuando el trmino es constitucin es usado como
fachada ya que sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan
el poder por la fuerza.

La clasificacin de Loewenstein atiende a la mayor o menor concordancia entre las

normas constitucionales con la realidad sociopoltica de un pas, es decir, a su grado de
operatividad en la prctica. Los tipos definidos son los siguientes:
1. Constituciones normativas. Son realmente observadas por gobernantes y
gobernados, integradas en la sociedad, y la sociedad en la Constitucin. Es el
caso de las democracias occidentales.
2. Constituciones nominales. Cuando los presupuestos sociales y econmicos de un
pas impiden de hecho la integracin de las normas constitucionales en la
realidad sociopoltica. Es propia de pases donde se implanta una Constitucin
de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez poltica y en los que
normalmente impera un orden social postcolonial.
3. Constituciones semnticas. Sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los
que detentan el poder por la fuerza, sea una persona, partido o lite. Son
fachadas que tienen de constitucional slo el nombre.
El Poder constituyente: una aproximacin histrica
El reconocimiento del pueblo como poder constituyente tiene su origen en las
revoluciones inglesa y norteamericana, aunque la idea de un poder distinto y superior a
los poderes constitucionales tiene su precedente ms remoto en la teora del pacto
religioso en Inglaterra y Escocia ( covenants ), transformados luego en pactos polticos.
Ahora bien, mientras en el modelo norteamericano el poder constituyente es atribuido
directamente al pueblo excluyendo todo principio representativo, en el modelo francs,
abanderado por Sieys, el poder constituyente requiere un cuerpo de representantes
extraordinarios que obran en virtud de una comisin del pueblo.
Ya SIEYS, en su Exposicin razonada de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano constataba que la autora de una Constitucin corresponde a un poder
distinto y superior a los rganos que ella crea y ordena.

16

La doctrina del poder constituyente surge de la praxis del Estado constitucional nacido
de las revoluciones burguesas, la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776, y la
francesa de 1789, y no de una elaboracin terica.
En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que slo Dios tena la potestas
constituens; dicho principio perdura hasta que los revolucionarios ingleses y
norteamericanos reclaman la titularidad de dicho poder para el pueblo.
El precedente ms lejano de la idea de un poder distinto y superior a los poderes
constituidos tiene su precedente en la teora del pacto religioso (covenant): los fieles de
las iglesias inglesa y escocesa se obligaban a mantener sus creencias y organizar su
culto. El Agreement of the People, redactado en 1648, en la poca de CROMWELL, se
basaba en que el pacto del pueblo estaba por encima del Parlamento, cuando era
acordado por el mismo pueblo. Estos covenants se convierten de pactos religiosos a
pactos polticos, como ocurre con el Pacto de los Padres Peregrinos a bordo del
Mayflower, en 1620.
El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos presupuestos
bsicos:
1. Atribucin del poder constituyente al pueblo.
2. Exclusin de todo principio representativo; si se encargaba a una Convencin la
redaccin de un texto constitucional se exiga su aprobacin por el pueblo o por
los Town Meetings.
La formacin del modelo francs de poder constituyente difiere radicalmente del
modelo norteamericano. No est en las teoras de ROUSSEAU, y slo indirectamente
en las de MONTESQUIEU. Su exponente principal es el abate SIEYS, que se atribuye
el descubrimiento de este poder, distinto de los tres poderes constituidos. Este abate
excluye la participacin directa del pueblo en el proceso constituyente y en su
atribucin de la soberana a la Nacin. Se atribuir la elaboracin de la Constitucin a
una diputacin extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Se evita as que la
Nacin deba reunirse siempre, lo que es imposible. Los puntos fundamentales de su
teora del poder constituyente son:

La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creador por la

Constitucin.
El poder constituyente no puede ser ejercido por la Nacin, sino por una
diputacin extraordinaria que suple a sta.
La voluntad de estos diputados equivale a la de la Nacin misma.
Estos comisionados lo estn para un solo asunto, y para un tiempo determinado,
sin poder ejercer las funciones de los dems poderes constituidos.

Muy pronto las consideraciones de oportunidad poltica llevaron a confundir la voluntad

constituyente con la voluntad del rgano constituido. En la tradicin francesa las
Asambleas Constituyentes han ejercido el poder constituyente y el poder legislativo.
En el constitucionalismo espaol tambin se observa esta falta de separacin entre
poder constituyente y poder legislativo; ya paso en la Constitucin de 1812 y volvi a
pasar con ocasin de la Constitucin de 1978.
17

En Francia, durante la Restauracin monrquica se atribuy al Rey el poder

constituyente.
En los regmenes autocrticos la titularidad del poder constituyente, asimismo, recae
sobre una persona o minora.
En la actualidad, el constitucionalismo democrtico de la posguerra atribuye de nuevo el
poder constituyente al pueblo, titular de la soberana. Hoy es difcil encontrar una
negacin de la afirmacin democrtica y popular del poder constituyente.
Concepto y caracteres del Poder constituyente
El concepto de poder constituyente depende tanto de la posicin ideolgica que se
mantenga, como de si se trata de una Constitucin escrita o consuetudinaria.
Por otro lado, el poder constituyente se caracteriza por ser: originario (brota
directamente del pueblo; extraordinario (acta para elaborar cambiar la Constitucin);
permanente; unitario e indivisible; soberano; y por estar sometido a la condicin de
democracia.
Este concepto vara segn la posicin ideolgica y segn el tipo de Constitucin
(consuetudinaria o escrita). En las consuetudinarias el poder constituyente es el tiempo
que otorga fuerza a la prctica en un proceso ininterrumpido. En los textos escritos el
poder constituyente es la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia
existencia democrtica segn apunta TORRES DEL MORAL. Es la voluntad del
pueblo que decide democrticamente sobre su propia existencia poltica.
Los caracteres del poder constituyente son los siguientes:
1. Originario. Brota directamente del pueblo, sin instancia intermediaria alguna. Si
el pueblo no opera directamente debe ratificar el texto final mediante
referndum.
2. Extraordinario. Acta slo para cambiar o hacer la Constitucin; su labor es
discontinua.
3. Permanente. La emisin de la Constitucin no lo consume ni agota.
4. Unitario e indivisible. Como lo es su titular: el pueblo.
5. Soberano. No est sometido al Ordenamiento jurdico precedente.
6. Democrtico. Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, en otro
caso no se estara haciendo o modificando una Constitucin.
Clases de Poder constituyente
Poder constituyente originario
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del
poder poltico, a travs de la Asamblea Constituyente y del referndum. ste ltimo
puede ser consultivo (para conocer la opinin del electorado sobre cuestiones
fundamentales que debe contener la Constitucin); o constituyente ( para sancionar el
texto constitucional que ha sido aprobado por la Asamblea Constituyente).
18

Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del

poder poltico; es el poder que elabora el texto constitucional que funda un nuevo orden
jurdico.
Los dos procedimientos democrticos de ejercicio de este poder originario son: la
Asamblea constituyente y el referndum.
En los Estados Unidos la mayora de las constituciones de los Estados fueron redactadas
por Convenciones. En Francia la Revolucin confiri la tarea a las Asambleas
Constituyentes.
El Referndum se ha introducido para evitar que el poder constituyente recayera
exclusivamente en las Asambleas constituyentes. Puede adoptar varias formas:
Referndum consultivo o ante constitutionem
Para recabar la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe
contener la Constitucin. Un ejemplo es el referndum espaol del 15 de diciembre de
1976, que aprob la Ley (Fundamental) para la Reforma Poltica, que planteaba el
principio democrtico antes de la redaccin de nuestra Constitucin actual.
Referndum constituyente o constitucional
Para sancionar un texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido hasta
dicho momento el poder constituyente. Este tipo de referndum ha merecido la
desconfianza de aquellos que lo consideran un arma al servicio de los regmenes
totalitarios, que realizan plebiscitos constituyentes como una desviacin perversa de la
participacin popular. Este tipo de referndum puede convertirse en un plebiscito sobre
el hombre que se dirige a l, como ocurra en el caso de los referendos organizados por
el general DE GAULLE.
Poder constituyente derivado
Es el poder de revisar la Constitucin con el fin de colmar lagunas, corregir
imperfecciones tcnicas de las instituciones, o marcar un cambio en la orientacin
poltica del rgimen.
Es el poder de revisar la Constitucin, lo que puede tener por finalidad.
Llenar las lagunas que se vayan descubriendo.
Corregir imperfecciones tcnicas que muestra el funcionamiento de las instituciones.
Marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen.
Las constituciones rgidas prevn y organizan el poder constituyente derivado, a cargo
de un rgano creado por el propio texto constitucional. Se dice que el poder de revisin
es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido.
Lmites del poder constituyente
19

El poder constituyente originario es un poder ilimitado al ser expresin de una potestad

suprema que se identifica con la soberana. Mientras que el poder constituyente
derivado es limitado, tanto porque el rgano que ejerce el poder de revisin es fijado
por la propiaConstitucin, como por las formas de revisin que vienen impuestas por el
rgimen poltico fijado en la Constitucin.
La doctrina mantiene que el poder constituyente originario tiene carcter ilimitado, no
existen lmites formales o materiales en su ejercicio.
Por el contrario, el poder constituyente derivado, o poder de revisin, es por su propia
naturaleza limitado. No slo por la existencia de condicionamientos materiales o
formales, sino por la propia idea de que el poder de revisin no puede, en ningn caso,
destruir la Constitucin, abrogarla o sustituirla por una nueva. Incluso cuando el texto
prev su reforma total (como ocurre con nuestra Constitucin, art. 168).
Cuando se utiliza artificialmente el poder de revisin para elaborar un nuevo texto se
est ante lo que la doctrina francesa califica de fraude a la Constitucin. Esto es lo que
ocurrio en Alemania e Italia, donde se implantaron respectivamente los regmenes nazi
y fascista.
La limitacin del poder constituyente derivado o de revisin viene dada por varias
razones:

El rgano de revisin est fijado por la propia Constitucin de la que obtiene su

legitimidad.
El rgano de revisin, creado por la propia Constitucin, no puede ejercer un
poder ilimitado; slo la Nacin o el pueblo son soberanos.
Las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico
establecido por la Constitucin.

La doctrina, por otra parte, recoge la existencia de una serie de lmites extrajurdicos,
tanto para el poder constituyente originario como para el derivado:

Lmites ideolgicos. Como las creencias o los valores de una comunidad

poltica.
Lmites estructurales. Que conforman la realidad social existente.

03. La reforma constitucional

Contenidos
1. 1 La reforma constitucional: evolucin histrica
1. 1.1 La tradicin americana
2. 1.2 La tradicin europea
2. 2 Concepto y funciones de la reforma constitucional
3. 3 La reforma de la Constitucin espaola de 1978
1. 3.1 La iniciativa
2. 3.2 El procedimiento simple u ordinario de reforma
20

3. 3.3 El procedimiento agravado de reforma

4. 4 La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978
1. 4.1 Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la Constitucin
5. 5 Lmites de la reforma constitucional
6. 6 La mutacin constitucional
1. 6.1 Clases de mutacin constitucional
7. 7 Otros conceptos derivados del de Constitucin
La reforma constitucional: evolucin histrica
Aunque en un principio las Constituciones nacen con vocacin de inmutabilidad, las
Constituciones son hijas de su tiempo; es decir, la Constitucin perdurable no existe, ni
ha existido, ya que las Constituciones deben adecuarse a la cambiante realidad de cada
momento histrico. Por ello, se hace necesario prever en la propia Constitucin los
mecanismos de su reforma y evitar as una ruptura fuera de control dejada al azar y a la
violencia.
Los primeros constitucionalistas del siglo XVIII pensaban que trabajaban para la
eternidad y los primeros textos nacieron con vocacin de inmutabilidad, como mejor
garanta contra la opresin y el poder absoluto.
Las primeras ideas de reforma constitucional se plasman en la Constitucin federal de
EE UU, de 1787, y en las francesas de 1791 y de 1793. Las constituciones empezaron a
prever en su propio texto la reforma, y su procedimiento.
El mecanismo de reforma protege a la Constitucin de una ruptura fuera de control,
dejada al azar y la violencia.
Histricamente el problema de la reforma est ligado al de Constitucin escrita y rgida;
es una de las garantas constitucionales para asegurar la supremaca de la Constitucin
como norma suprema del ordenamiento jurdico.
La fijacin en el propio texto de un procedimiento especial de reforma, distinto del
legislativo ordinario, subraya la vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y la
solemnidad que debe revestir la modificacin de la norma suprema; se evita adems que
quede a merced de mayoras coyunturales.
La tradicin americana
Aunque el artculo V de la Constitucin Federal de 1787 prev el mecanismo para la
reforma de la Constitucin, sta se viene adaptando a la realidad social cambiante, no
tanto por dicho mecanismo de reforma, si no como por el control judicial de
constitucionalidad de las leyes.
La Constitucin federal de 1787 prev su propio mecanismo de reforma; fue el primer
texto constitucional escrito y rgido. La Supreme Law of the Land distingue, por lo
tanto, la ley ordinaria y el texto constitucional. En los EE UU se desarroll adems casi
inmediatamente, en 1803, otro mecanismo de garanta constitucional: el control de
21

constitucionalidad difuso, de todos los jueces, que inaplican las leyes que consideran
inconstitucionales.
La adaptacin de este texto a la realidad cambiante se ha producido mediante la
interpretacin judicial del texto constitucional. Las posibilidades de reforma se ven
tambin perjudicadas por el tiempo necesario para llevarla a cabo de acuerdo con el
procedimiento fijado.
La tradicin europea
Se distinguen cuatro etapas:
1. Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII: con clusulas de reforma
complejas y abstractas, que dotan al texto constitucional de una rigidez casi
absoluta.
2. Monarquas limitadas del siglo XIX: las Constituciones se basaban en una pacto
entre le Rey y el Parlamento, por lo que podran modificarse simplemente con el
acuerdo de ambas partes.
3. Perodo de entreguerras: muchas Constituciones contenan artculos que nunca
podran reformarse.
4. A partir de la Segunda Guerra Mundial: el constitucionalismo europeo se asienta
sobre dos pilares: el reconocimiento del carcter supremo de la Constitucin y el
establecimiento de la Jurisdiccin constitucional.
Los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma han sido, de acuerdo
con J. PREZ ROYO14:
Se pueden distinguir cuatro etapas:
1. Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. Con clusulas de reforma
complejas, abstractas y prcticamente inviables. Era una muestra de la
desconfianza ante el Rey y la propia Nacin. La Constitucin de Cdiz es un
ejemplo, que adems prevea un perodo de ocho aos en los que no poda ser
modificada.
2. Monarquas limitadas o constitucionales del siglo XIX. Los textos son un pacto
entre el Rey y el Parlamento, sobre los que se basa la Constitucin interna,
anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, la de nuestras constituciones
doctrinarias de 1837, 1845 y 1876, hacan innecesario un procedimiento especial
de reforma. En cualquier momento, de cualquier manera, el Rey conjuntamente
con el Parlamento, y mediante el poder legislativo, se procediera a la reforma.
3. Perodo de entreguerras. Se vuelve a textos rgidos, como garanta jurdica de los
Estados democrticos. Algunos textos declaran la irreformabilidad de los
preceptos que contenan su principios esenciales.
4. Segunda posguerra. El constitucionalismo europeo se asienta sobre dos pilares:
la afirmacin de la Constitucin como norma suprema y la creacin de la
jurisdiccin constitucional (ya creada en algunas constituciones anteriores, por
ejemplo, la segundorrepublicana espaola) como garante de esa juridicidad del
texto constitucional.

22

La interpretacin de los Tribunales Constitucionales en esta ltima etapa hace que las
necesidades de reforma se vean muy disminuidas, permitiendo una evolucin constante
y mantenida.
En algunos pases, en la poca de la posguerra se han impuesto lmites materiales a la
reforma. Por ejemplo, mantener la repblica o la forma federal. Nuestra Constitucin
actual no tiene ningn lmite (material, si temporal) a su reforma.
Concepto y funciones de la reforma constitucional
Existen diversas concepciones de la reforma constitucional:

En sentido formal: los procedimientos previstos en la propia Constitucin para

su revisin.
En sentido material: Las materias que pueden ser objeto de reforma.

Adems desde una perspectiva funcional se alude a las funciones que persigue la
reforma ( adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica; colmar lagunas; preservar la
continuidad del Estado).
En sentido tcnico la reforma supondr aadir, suprimir o cambiar algo de la
Constitucin.
La Constitucin ideal de LOEWENSTEIN es aquella que prevea todos los desarrollos
futuros de la comunidad, en los rdenes poltico, econmico, social y cultural. Esto
naturalmente es imposible. La reforma permite adaptar los textos a su tiempo, a la
realidad cambiante.
La modificacin de un texto constitucional tiene dos vertientes:
1. En sentido formal: las tcnicas y procedimientos previstos en el propio texto
para su reforma.
2. En sentido material: las materias que pueden ser modificadas.
Funcionalmente tambin se puede definir la reforma, atendiendo a las funciones que
cumpla:

Adaptacin. De la realidad jurdica (la norma suprema) a la realidad poltica, sin

romper la continuidad del ordenamiento jurdico.
Llenado de lagunas. Regulacin de aquellas materias que el constituyente,
aunque conscientemente, no regul por determinadas razones (lagunas
descubiertas) o que no se previ en el momento constituyente (lagunas ocultas).
Garanta de la continuidad jurdica del Estado. Diferenciando el poder
legislativo ordinario del constituyente, y garantizando la supremaca de la
Constitucin.
Evitacin de rupturas violentas. Y de la propia destruccin de la Constitucin, si
no ser prevn otras vas de escape.

Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o modificar algo en una

Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en ella, afectando a palabras,
23

artculos, y que puede llegar a la reforma total. Por ejemplo en la reforma del art. 13.2
de la Constitucin espaola en 1992 se aadieron nicamente dos palabras y pasivo.
En cuanto a la frecuencia de las reformas, no est relacionada con la antigedad del
texto. La Constitucin de EE UU no ha sido apenas modificada, pero ha sido muy
interpretada. Pero el procedimiento de reforma debe utilizarse slo cuando sea
estrictamente necesario, ya que un uso abusivo de la misma puede erosionar su eficacia
normativa.
La reforma de la Constitucin espaola de 1978
Dedica el Ttulo X a la reforma, con dos procedimientos, atendiendo a la materia.
Ttulo X De la reforma constitucional
Artculo 166
La iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los trminos previstos en los
apartados 1 y 2 del Artculo 87.
(La iniciativa es del Gobierno, de las Cortes o de las Asambleas legislativas de las
CC.AA.)
Artculo 167
1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora
de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas,
se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin
paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por
el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y
siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta
del Senado, el Congreso, por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para
su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su
aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras.
Artculo 168
1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte
al Titulo preliminar, al Captulo segundo, Seccin primera del Ttulo I, o al
Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios
de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes.
2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del
nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios
de ambas Cmaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para
su ratificacin.
Artculo 169
24

No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de

alguno de los estados previstos en el Artculo 116.
(Se refiere a los estados de alarma, excepcin y sitio. No podr iniciarse, pero se podr
continuar.)
La iniciativa
Lmite temporal a la iniciativa de reforma.
El art. 166 remite a los dos primeros apartados del art. 87 que establecen quines tienen
iniciativa legislativa. El art. 87.3 que regula la iniciativa legislativa popular no se
contempla por lo tanto. Estn, por lo tanto habilitados para llevar la iniciativa de una
reforma el Gobierno, el Congreso o el Senado, y los Parlamentos autonmicos.
Iniciativa de reforma promovida por el Gobierno
No existe diferencia sustancial con la iniciativa legislativa ordinaria. De acuerdo con el
art. 88 de la Constitucin (se abreviar CE a menudo), los proyectos de reforma debern
ser aprobados en Consejo de Ministros y remitidos al Congreso de los Diputados,
acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellos.
De acuerdo el art. 146 del Reglamento del Congreso (RC, en lo que sigue), los
proyectos de reforma se tramitarn conforme a las normas de dicho R.C. para los
proyectos de ley, por lo que podrn ser objeto de enmienda a la totalidad y, por lo tanto,
de un debate a la totalidad en el Pleno del Congreso, que podra terminar con la
devolucin al Gobierno (art. 112 RC).
Iniciativa de reforma promovida por el Congreso de los Diputados o el Senado
Tiene algunas peculiaridades respecto a la iniciativa legislativa ordinaria exigidas por
los Reglamentos de las Cmaras.
La proposicin de reforma en el Congreso debe ser suscrita por dos grupos
parlamentarios (en vez de uno) o por 1/5 de los Diputados (70, en vez de 15 que se
exigen para una ley).
En el Senado deben ser 50 Senadores de ms de un grupo parlamentario (frente a un
solo grupo o 25 Senadores para una ley).
En todo caso las proposiciones de reforma han de superar el trmite de su toma en
consideracin por la Cmara respectiva.
Iniciativa de reforma promovida por las Asambleas Legislativas de las CC.AA.
De acuerdo con el art. 87.2 CE podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto
de reforma, o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de reforma, que deber
ser tomada en consideracin por la Cmara Baja.
25

Sobre el lmite temporal a la iniciativa de la reforma del art. 169

Este artculo establece que no podr iniciarse una reforma en tiempo de guerra o de
vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116 (los estados de alarma,
excepcin o sitio). Lo lgico es pensar que si el Congreso decide sobre la declaracin de
dichos estados, no decida iniciar la reforma de la Constitucin. Por eso, este artculo ha
sido tildado de improcedente e intil.
El procedimiento simple u ordinario de reforma
Aparece regulado en el art. 167 CE, y es de aplicacin cuando la reforma no afecta a las
siguientes partes:

Ttulo preliminar.
Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades pblicas)
Ttulo II (La Corona)

Se ha dicho que este procedimiento simple es el nico posible, dada la complejidad del
procedimiento agravado, y es el nico que se ha utilizado hasta ahora para reformar el
art. 13.2.15
La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 167 y
los Reglamentos de las Cmaras para el procedimiento legislativo ordinario:
Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres
quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar
obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados
y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado.
De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre
que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el
Congreso, por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su
ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin,
una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras.
El procedimiento para la celebracin del referndum del art. 167.3 se regula en la Ley
Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulacin de las Distintas Modalidades de
Referndum, segn la cual el referndum ser convocado en el plazo de 30 das y
celebrarse dentro de los 60 das siguientes a su convocatoria.
El texto no podr ser sometido a sancin Real sino despus de los 15 das siguientes a
su aprobacin, de acuerdo con el art. 167.3, permitindose la posible solicitud de
referndum. Si se celebra ste la sancin ser posterior a la convalidacin de la reforma
por el cuerpo electoral.
El procedimiento agravado de reforma

26

Aparece regulado en el art. 168 CE, y es de aplicacin cuando se pretende la revisin

total de la Constitucin o la reforma afecta a las siguientes partes:

Ttulo preliminar.
Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades pblicas)
Ttulo II (La Corona)

La interpretacin del sentido de revisin total de la Constitucin no est definido en

dicho artculo. Podemos entender, siguiendo a Prez Royo que puede por razones
cualitativas o cuantitativas. En cualquier caso si la revisin total afecta a su contenido
esencial, a su ncleo identificativo, la reforma supondra un caso de fraude a la
Constitucin.
La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 168 y
los Reglamentos de las Cmaras:
Se inicia en el Congreso con un debate a la totalidad que decide la conveniencia u
oportunidad de la reforma. El debate termina con una votacin, que ser favorable a la
reforma si se obtiene una mayora de dos tercios de los Diputados.
Despus de la comunicacin del Presidente del Congreso al del Senado, se vota en sta
Cmara, necesitando el apoyo de las dos terceras partes de los Senadores.
El Presidente del Congreso los comunicar entonces al Presidente del Gobierno, para
que someta a sancin real el Decreto por el que se disuelven las Cortes.
Las nuevas Cortes debern ratificar la decisin tomada por las disueltas y proceder al
estudio del nuevo texto constitucional, tramitndolo por el procedimiento legislativo
ordinario, y que deber ser aprobado de nuevo por mayoras de dos terceras partes en
ambas Cmaras.
Aprobada la reforma por las Cortes, el Presidente del Congreso lo comunicar al
Presidente del Gobierno, y ser sometido preceptivamente a un referndum para su
ratificacin.
La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978
La evolucin del Estado democrtico en Espaa ha puesto de manifiesto la necesidad de
reformar la Constitucin de 1978 en algunos aspectos concretos.
Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la Constitucin
Lmites de la reforma constitucional
Salvo la limitacin establecida en el artculo 169 de la Constitucin que impide la
reforma de la misma en tiempo de guerra o durante la vigencia de los Estados de
alarma, excepcin o sitio, la Constitucin de 1978 podr reformarse en cualquier
momento y en su totalidad, ya que no contiene clusulas de intangibilidad explcitas.

27

Sin embargo, ha de entenderse que existe un lmite material implcito: no podra

suprimirse la democracia misma.
Por otra parte, el Tribunal constitucional podra controlar la reforma constitucional
desde el punto de vista formal pero no desde el punto de vista material.
Nuestra Constitucin no tiene ninguna clusula de intangibilidad, no hay lmite material
en su reforma. Slo tiene el lmite temporal que se indica en el art. 169, de no inicio de
reforma estando en vigor alguno de los estados excepcionales.
Aunque pueda pensarse en un principio que se podran alterar los principios mismos del
rgimen democrtico existe el lmite material implcito. Es irreformable el principio
democrtico, no se puede suprimir la democracia, ni siquiera empleando un
procedimiento democrtico: sera una violacin pura y simple de la legalidad
constitucional.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no contempla explcitamente vas
procesales para la inconstitucionalidad de una reforma cuando no se respeten los
mecanismos formales previstos o cuando se utilizara el procedimiento simple para
modificar aspectos sujetos al procedimiento agravado, ha de entenderse que compete al
este rgano el control de la constitucionalidad de la reforma. No es competencia suya,
sin embargo, los lmites materiales, al no haber lmites a los mismos en nuestro texto
constitucional.
El control de la reforma deber ser, en todo caso, preventivo, ya que una vez reformada
la Constitucin no puede ser objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal
Constitucional.
La mutacin constitucional
La mutacin constitucional supone la adaptacin de la Constitucin a la realidad
poltica cambiante sin hacer uso de los cauces previstos para su reforma, y
mantenindose inalterada la letra del texto constitucional.
Una mutacin constitucional es otro mecanismo por el que las constituciones se adaptan
a la cambiante realidad. Es una modificacin no formal de la Constitucin, un cambio
sustancial de la estructura constitucional que no sigue los cauces previstos para la
reforma, manteniendo inalterable el texto constitucional.
El concepto preciso fue elaborado por GEORG JELLINEK16 a principios del siglo XX:
una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce
por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia de tal
mutacin.
Destquese que las mutaciones no se dan en el campo de la normatividad, no cambia la
Constitucin, no es por ley, que de ser contraria a la Constitucin sera inconstitucional,
sino que se dan en el campo de la realidad y la prctica polticas.
Clases de mutacin constitucional
28

GEORG JELLINEK clasifico las mutaciones constitucionales atendiendo a los factores

que daban lugar a la misma: la prctica parlamentaria, la actividad de la Administracin,
la interpretacin judicial, la necesidad, las prcticas convencionales, y el no ejercicio de
una competencia constitucional.
En la Alemania de los aos 30, HS DAU-LIN complet la clasificacin anterior,
distinguiendo las siguientes clases de mutacin constitucional:

Destruccin de la Constitucin.
Supresin de la Constitucin.
Suspensin de la Constitucin.
Quebrantamiento de la Constitucin.
Mediante prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita.
Por ejemplo, en los EE UU, donde los Secretarios del Gobierno no pueden
asistir al Congreso, por prohibirlo la Constitucin, pero proponen proyectos de
ley en los Comits Permanentes Parlamentarios, donde si asisten. Esto permite
una relacin Gobierno-Legislativo.
El no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la
imposibilidad misma de su ejercicio. Los monarcas actuales en los pases
democrticos occidentales tienen derecho al veto en muchos pases todava, pero
ninguno lo ejerce.
Por prctica poltica que contradice la Constitucin. Como el mandato
imperativo
Por interpretacin judicial. La interpretacin judicial de la Constitucin va
mutando los preceptos constitucionales, adaptndolos a la realidad del momento.

Otros conceptos derivados del de Constitucin

Junto a los conceptos de reforma y mutacin constitucional, aparecen otros como la
suspensin o el quebrantamiento de la Constitucin.
04. El constitucionalismo espaol
Contenidos
1.
2.
3.
4.

1 La Historia constitucional espaola (de 1812 a 1931)

2 La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975)
3 La transicin poltica a la democracia constitucional
4 La Constitucin Espaola de 1978: caractersticas generales
La Historia constitucional espaola (de 1812 a 1931)
Los vaivenes constitucionales por los que pasa la historia moderna de Espaa tienen su
origen en el desfase existente entre las ideas implcitas en un Derecho Constitucional de
corte revolucionario y la realidad de la sociedad civil, que no se haba transformado lo
suficiente como para impulsar el progreso hacia unas relaciones sociales menos
desiguales y hacia el establecimiento de una democracia constitucional.

29

Pero adems, influyen otros factores como son: una estructura centralizada y centralista;
el mantenimiento como forma de gobierno de la monarqua; y la aprobacin, durante
este periodo, de siete textos constitucionales. La Constitucin era considerada por los
partidos polticos como instrumento para llevar a cabo sus fines, y no como norma
reguladora.
La historia constitucional espaola es la de la superficialidad, a falta de una autntica
revolucin burguesa: la sociedad no estaba preparada. El rgimen constitucional ha sido
constantemente falseado por el caciquismo, los pronunciamientos y los pucherazos. La
historia constitucional ha tenido tres grandes problemas: el Estado unitario, la
monarqua, y el nmero elevado de constituciones (el partidismo).
A diferencia de otros pases europeos en Espaa no hubo una revolucin burguesa, por
lo que se creaban tensiones al querer imponer instituciones liberales avanzadas en una
sociedad conservadora, econmica y socialmente atrasada. En el plano jurdico-poltico
pasa lo mismo: se quieren implantar unas formas de organizacin polticas modernas sin
una infraestructura social preparada para ello.
La primera Constitucin de Cdiz, de 1812, es una muestra: las estructuras
predominantes estn lejanas de los principios polticos. Ah comienza el falseamiento
del rgimen constitucional; la superficialidad del movimiento constitucional.
Pronunciamientos, caciquismo, manipulaciones del sufragio, son la muestra de la farsa
con la que legaliza sus poderes la oligarqua.
Se apuntan a continuacin algunos de los problemas de la historia constitucional
espaola. Uno de ellos el la estructura poltica centralizada, sobre todo centralista. La
centralizacin se impuso como una armadura a un cuerpo. Espaa no fue nunca un
Estado unitario, ni con los Reyes Catlicos, ni con los Austrias, ni con los Borbones.
As no triunfaron ni las leyes de municipal y provincial de 1870, ni el proyecto de
Constitucin federal de 1873, ni la Constitucin de 1931 que creaba un Estado integral.
Otro de los problemas de la historia constitucional espaola es la monarqua. Esta es
una de las servidumbres de la frmula poltica del siglo XIX. Es un constitucionalismo
de corte conservador el que se tiene en las Constituciones de 1837, de 1945, y de 1876:
la soberana nacional reside en la Cortes, con el Rey. Es la Constitucin histrica, la
Constitucin interna.
La soberana nacional, la del pueblo, se reconoce en las Constituciones de 1812 y de
1869, una soberana que emana del pueblo. Estas dos constituciones reconocen
asimismo la divisin de poderes. Ms democrtica, aunque tambin de vida corta como
las dos anteriores, es la Constitucin de 1931, en la segunda repblica.
El tercer y ltimo problema es el nmero elevado de Constituciones: siete, ms varios
proyectos que no llegaron a prosperar. Cada partido quera implantar la suya, a veces
contra los dems. El partidismo daba lugar a que cada Constitucin era un instrumento
poltico, y no una norma reguladora, para el partido que la haca, y la bandera enemiga
para los dems.
La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975)
30

Franco asumi la jefatura del Estado desde el comienzo de la guerra en 1936, y luego se
erigi en el poder supremo del Estado en todos los mbitos de gobierno. Ahora bien, a
pesar del carcter personalista de la dictadura, Franco se vali del Ejrcito y de la
Iglesia Catlica.
La dictadura inicialmente totalitaria evolucion hacia un sistema autoritario, en el que
no haba cabida para la divisin de poderes, ni para los derechos individuales de corte
liberal.
Las Leyes fundamentales del rgimen franquista no se pueden llamar Constitucin. No
haba separacin de poderes, concentrados en el Caudillo, ni garanta de derechos. Para
ello Franco se apoy en el partido nico, el Movimiento (FET y de las JONS), en el
Ejercito, y en la Iglesia. Los derechos no existan, o no estaban garantizados. La
monarqua autoritaria que estaba prevista despus de su muerte no triunfo al no existir
un sucesor claro.
Si algunas de las constituciones del XIX no deberan llamarse as, desde luego no eran
una Constitucin las Leyes fundamentales del rgimen franquista. Franco concentraba
en la prctica todos los poderes del Estado: tena el poder legislativo (leyes de 1938 y
1939), era el Jefe del Estado, el Caudillo del Movimiento (lder del partido nico), el
Jefe del Gobierno durante casi todo su mandato, el Jefe del Ejercito, controlaba el poder
judicial, siendo su mandato vitalicio.
Para llevar a cabo su poltica personalista Franco cont durante la mayor parte de su
mandato con la Iglesia (que calific la Guerra Civil de cruzada) y todo el tiempo con el
Ejercito. El Ejercito formaba parte de los Gobiernos, de las Cortes, y controlaba a la
Guardia Civil y a la Polica Armada.
La Iglesia se ali con Franco ya durante la cruzada, y sigui participando en las
Cortes y en el Consejo de Estado. Tena privilegios econmicos y en la enseanza.
Colaboraba asimismo en la censura que el rgimen impona sobre los medios de
comunicacin y la cultura.
El rgimen franquista evolucion a lo largo del tiempo, adaptndose, y creando
instituciones o leyes que disimulaban hacia el exterior, desde un rgimen dictatorial
fascista a un sistema autoritario personal hacia el final. Para ello se sirvi del partido
nico: el Movimiento.
El Gobierno siempre fue controlado por el Caudillo, que fue su presidente hasta 1973.
Las Cortes una asamblea que aprobaba los proyectos de ley del Gobierno con una
representacin orgnica. El poder judicial tena una escasa independencia y las leyes
que tena que aplicar eran las del rgimen.
Los derechos, los del Fuero del Trabajo y el Fuero de los Espaoles, no estaban
garantizados, y las libertades pblicas eran prcticamente inexistentes. Un Tribunal de
Orden Pblico se encargaba de perseguir los delitos polticos. Las libertades de
expresin (prensa), de reunin o de asociacin no existan; la alternativa era la represin
cuando no la prisin.

31

La Ley de Sucesin de 1947 instaura la monarqua, a la muerte de Franco. ste nombr

en 1969 a Juan Carlos, nieto de Alfonso XIII, despus de que jurara los principios
fundamentales del Movimiento Nacional. El control de la monarqua posterior por su
sucesor en potencia Carrero Blanco, nombrado en 1973 Primer Ministro, se vio
frustrada por un atentado de ETA a los pocos meses.
La transicin poltica a la democracia constitucional
Tras la muerte del General Franco surgieron numerosas dudas acerca de si se
mantendra el mismo rgimen a travs del sucesor D. Juan Carlos de Borbn.
Habra que esperar al nombramiento de Adolfo Surez como Presidente del Gobierno,
para vislumbrar cambios hacia un sistema democrtico.
En junio de 1977 se celebran las primeras elecciones generales libres desde 1936, a
partir de las que se constat que Espaa estaba ideolgicamente dividida en una
izquierda y una derecha de magnitudes similares.
La incertidumbre ante la muerte del Caudillo pareci dar inicialmente paso a la
continuidad de Arias, pero sustituido por el Rey por Surez se produjo una transicin
con el consentimiento de la clase poltica anterior y la moderacin de la oposicin. Se
dio amnista, se reconocieron los partidos, se aprob la Ley para la reforma poltica, se
legaliz al PCE y se convocaron elecciones libres constituyentes.
La incertidumbre que se produjo a la muerte de Franco en 1975, pareci en primer lugar
una continuidad del rgimen anterior con Carlos Arias Navarro continuando como
Primer Ministro, acompaado de figuras representativas del franquismo.
El rechazo de los sectores opositores a sus vacilantes primeras reformas dio lugar a su
sustitucin en 1976 por Adolfo Surez, que tena intencin de establecer un sistema
democrtico desde su primera declaracin: amnista a los presos polticos,
conversaciones con lideres de la oposicin, promulgacin tras referndum de la Ley
para la Reforma Poltica (acta de defuncin del rgimen anterior, certificado de
nacimiento de un rgimen democrtico de Derecho), restablecimiento de los derechos
de asociacin (poltica y sindical), Real Decreto-ley de normas electorales, y Real
Decreto-ley de relaciones de trabajo.
Todo ello se hizo de acuerdo con las normas legales del anterior rgimen, sin gran
oposicin de la clase poltica franquista, con la colaboracin de las fuerzas opositoras y
bajo la direccin del Rey, de Surez, y de Torcuato Fernndez Miranda (Presidente de
las Cortes).
La legalizacin en 1977, un tanto dudosa por la ley vigente, del Partido Comunista fue
uno de los momentos ms delicados de la transicin, pero fue un paso definitivo en la
reforma del rgimen.
Las elecciones de 1977, generales, libres (desde 1936) fue otro de los momentos
destacables. Las Cortes constituyentes eran una muestra de una Espaa dividida, pero
polticamente. La Constitucin resultante es una muestra de la transaccin entre estas
fuerzas polticas: una Constitucin pretendidamente elstica.
32

La Constitucin Espaola de 1978: caractersticas generales

El hecho de que la Constitucin contara con el apoyo de la mayor parte de las fuerzas
polticas del momento, se debi a que el texto definitivo fue el resultado del consenso
entre todas ellas. Ello conllev una serie de caractersticas del texto constitucional:

Es una Constitucin ambigua: se utilizan trminos que admiten distintas

interpretaciones.
Es una Constitucin plural desde el punto de vista ideolgico.
Es una Constitucin normativa y axiolgica: lo que resulta de su artculo 9.1, y
de las numerosas menciones de principios que contiene (arts. 9.3, 103.1, 117.5,
etc).
Es una Constitucin incompleta: distintas materias se dejan a un desarrollo
normativo posterior mediante Ley orgnica.
Es una Constitucin rgida: prev mecanismos de reforma complejos.
Es una Constitucin escasamente original: al tomar como modelos otras
Constituciones anteriores, tanto extrajeras como espaolas.

La Constitucin de 1978 tuvo un proceso de consenso largo, ms de un ao. Esto dio

lugar a las siguientes caractersticas: ambigedad, pluralidad ideolgica contradictoria,
normativa y axiolgica simultneamente, inacabada o incompleta, rgida, y no original.
El Congreso de los Diputados encarg a una Comisin la elaboracin de un proyecto de
Constitucin, que fue aprobado por las dos Cmaras el 31 de octubre de 1978 y votado
en referndum el 6 de diciembre.
El proceso constituyente dur desde julio de 1977 hasta octubre de 1978, muy largo,
pero necesario para alcanzar un consenso (la palabra ms repetida), con una
participacin en el referndum no tan elevada, 2/3 de la poblacin con derecho al voto
aproximadamente.
El consenso explica algunas de las caractersticas de la Constitucin de 1978:

Ambigedad. Algunos de sus preceptos admiten varias interpretaciones.

Ejemplos: el trmino nacionalidad del art. 2, para contentar a nacionalistas sin
usar el trmino nacin. La igualdad que en un artculo es real y efectiva como
objetivo y en otro ante la ley.
Pluralidad ideolgica, casi contradictoria. El Estado social y democrtico de
Derecho del artculo 1: se establece la libertad de mercado y de empresa, pero
tambin la posibilidad de intervencin estatal en la economa y en el mundo
laboral.
Normativa y axiolgica, a la vez. As, el art. 9.1 establece que los ciudadanos y
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
poltico. Pero el art. 10.1 establece que la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social.
Constitucin inacabada o incompleta. Se dejan para su desarrollo mediante
Leyes Orgnicas una serie de materias, necesitando dichas leyes un necesario
consenso.
33

Rigidez. Los arts. 168, y especialmente el 169, establecen una serie de

obstculos para su reforma, son el deseo de que perdure, dada la dilatada historia
de cambios de Constitucin.
Falta de originalidad. No es una Constitucin originaria, sino derivada
(Lowenstein). Copia las constituciones alemana (1949), italiana (1947) y
portuguesa (1976) entre otras.

05. La Constitucin como norma jurdica

Contenidos
1. 1 El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978
1. 1.1 Introduccin
2. 1.2 Carcter normativo de la Constitucin de 1978
2. 2 Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin espaola
3. 3 El carcter supremo de las Constituciones
1. 3.1 Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin
4. 4 El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamrica
5. 5 La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978
6. 6 Consecuencias de la supremaca de la Constitucin espaola de 1978
7. 7 El control de la constitucionalidad en Espaa
8. 8 El Contenido de la Constitucin espaola de 1978
1. 8.1 La tipificacin del Profesor RUBIO LLORENTE de 1979
1. 8.1.1 La tipificacin del Profesor IGNACIO DE OTTO de 1987
2. 8.1.2 La tipificacin del Profesor J. ALFONSO SANTAMARA PASTOR de
1988
9. 9 Breve excursus sobre las garantas institucionales
10. 10 La transformacin de la idea de Constitucin y la Constitucin espaola
El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978
En las primeras Constituciones slo tiene carcter normativo la parte orgnica, es decir,
lo relativo a la composicin y funcionamiento de los rganos polticos y las relaciones
entre ellos; mientras que la parte dogmtica el conjunto de derechos y libertades- vena
a ser una mera declaracin programtica carente de ese carcter normativo, al no contar
con un sistema de garantas que hiciera eficaces esos derechos y libertades.
Sin embargo, las Constituciones actuales informan todo el Ordenamiento Jurdico,
convirtindose en compilaciones de las normas bsicas reguladoras del Estado y la
sociedad.
Introduccin

34

La mayora de los textos constitucionales europeos del siglo XIX y del siglo XX hasta
el final de la Segunda Guerra Mundial, de acuerdo con la doctrina, no tenan carcter
normativo, no eran consideradas como Derecho aplicable por los Jueces y Tribunales.
Esta opinin es matizable. En efecto, la parte orgnica de dichos textos, las normas
reguladoras de la formacin y funcionamiento de los rganos polticos y de las
relaciones entre ellos, s era considerado Derecho.
La parte dogmtica, donde se recogen los principios programticos y una relacin de
derechos y libertades, no se tena por Derecho. Serva de orientacin a los poderes
pblicos, al Gobierno y al Parlamento, pero no era vinculante. Los primeros
constituyentes la proteccin de las libertades (negativas) estaba garantizada por la
divisin de poderes.
Adems las primeras constituciones no pretendan ir ms all de la racionalizacin del
poder poltico que, s, es una garanta de la libertad, pero sin eficacia jurdica de la parte
dogmtica.
Por el contrario, las constituciones europeas actuales, bien por haber sido promulgadas
recientemente o a travs de reformas, son muy diferentes. Primero, porque son actos de
verdadera autodeterminacin poltica en su elaboracin y aprobacin, el constituyente
no es una parte reducida del pueblo o nacin. Segundo, porque no se limitan a regular la
organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los particulares: ordenan gran
parte de los mbitos de la vida social. Son la base de los ordenamientos civiles,
mercantiles, penales, procesales y administrativos; se crean instituciones como el
Defensor del Pueblo y los Tribunales Constitucionales. Someten a su imperio a una
serie de valores incluso, como hace nuestro texto vigente, de modo expreso.
En resumen, las constituciones han dejado de ser exclusivamente el marco jurdico de
los poderes pblicos y se han convertido en compilaciones de las normas bsicas
reguladoras del Estado y de la sociedad.
Carcter normativo de la Constitucin de 1978
Nuestro texto responde a esa naturaleza omnicomprensiva de las constituciones
contemporneas: contiene la Constitucin poltica y, junto a ella una econmica, una
social, una cultural y presidindolo todo una impronta del Derecho Natural.
Los constituyentes evitaron una introduccin ideolgica y programtica, toda la
Constitucin es netamente normativa: es de obligado cumplimiento. As, el art. 9.1
establece:
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico.
El mandato anterior se ve reforzado por el art. 53.1, que prescribe que los derechos y
libertades reconocidos en el Captulo II (Derechos y libertades) del Ttulo I (De los
derechos y libertades fundamentales) vinculan a todos los poderes pblicos:
Artculo 53
35

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo (Derechos y libertades)

del presente Ttulo (De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a todos los
poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial,
podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo
con lo previsto en el artculo 161.1.a) (Recurso de inconstitucionalidad).
El Tribunal Constitucional (TC) ha ratificado en dos ocasiones, ambas en 1982, el
carcter jurdico de la CE:
La CE, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no
inmediato cumplimiento es una norma jurdica, y sus preceptos pueden ser alegables
ante los Tribunales.
La CE es precisamente nuestra norma no una declaracin programtica.
La Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial, dictada por el legislativo abunda en la
misma idea:
Artculo 5 (LPPJ)
1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
No obstante lo anterior, a la vista de su contenido variopinto, no se puede evitar pensar
cmo es posible predicar la fuerza vinculante de todos sus preceptos. Para empezar, los
valores y principios, desde el rigor cientfico, no pueden predicarse como normas
jurdicas, ya que ni los unos ni los otros presentan la estructura tpica de las normas
jurdicas.
En efecto, cualquier norma jurdica se compone del supuesto de hecho y la
consecuencia o efecto jurdicos, ligados a dicho supuesto. Los principios, sin embargo,
se caracterizan por carecer de supuesto de hecho, y de una dudosa consecuencia
jurdica.
Dichas dudas han sido superadas recurriendo a la peculiar naturaleza normativa de la
Constitucin. El TC dej claro desde el principio que la CE es una norma
cualitativamente distinta de las dems, precisamente porque incorpora el sistema de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y ha de informar
todo el ordenamiento jurdico.
Un problema similar se plantea ante otros preceptos exentos de carga valorativa, cuyo
incumplimiento continuado no produce consecuencias jurdicas. Un ejemplo del mismo
es el mandato del art. 6, segn el cual la estructura y funcionamiento de los partidos
deben ser democrticos.
Por ltimo, est el problema de la eficacia: la idoneidad para constituir situaciones y
relaciones jurdicamente relevantes, a su obligatoriedad o carcter vinculante. La
improbable realizacin de los fines constitucionales y/o el aplazamiento sine die de
36

algunos de sus mandatos acaban por necrosar los preceptos que los enuncian. Un
ejemplo es el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. El legislador puede
elaborar leyes para paliar la satisfaccin de la pretensin constitucional, pero durante
muchos aos pueden depender de circunstancias concretas de la realidad.
Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin espaola
El carcter normativo de la Constitucin de 1978, aparece reconocido inmediatamente
en el artculo 9.1 al afirmar que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto del Ordenamiento Jurdico, y ha sido ratificado en diversas
ocasiones por el Tribunal Constitucional y por el legislador ordinario.
Sin embargo si partimos del concepto de norma jurdica y de la estructura de la misma,
esto es, de la contemplacin de un supuesto de hecho (accin u omisin) y el efecto
jurdico atribuido al mismo, se hace difcil reconocer esa estructura en algunos artculos
del texto constitucional. Qu ocurre con aquellos artculos en los que se propugnan
valores o principios?, se les debe atribuir el carcter de norma?. El Tribunal
Constitucional y la doctrina entienden que la Constitucin es una norma nica,
cualitativamente diferente a las dems.
El carcter supremo de las Constituciones
La consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema aparece ligada a la
evolucin del constitucionalismo ingls y norteamericano y se afianza tras la aprobacin
de la Constitucin federal de 1787.
Dado que de la Constitucin derivan todos los poderes del Estado, incluido el
legislativo, toda norma contraria a la Constitucin debe ser declarada nula.
Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin
La atribucin de valor superior a la Constitucin, sobre las leyes ordinarias,
judicialmente titulado es una creacin del constitucionalismo norteamericano, con
algunos precedentes ingleses.
La idea de un Derecho superior, equiparado a la razn o a la justicia, es muy vieja.
Entre los precedentes se acostumbra a citar la supremaca, en Inglaterra, del common
law sobre los actos del Parlamento, pudiendo estos ser considerados invlidos.
Los norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia, recurrieron a veces a la
Constitucin britnica, para declarar nulas y sin efecto determinadas leyes del
Parlamento ingls, dada su naturaleza ofensiva a lo que consideraban sus derechos.
THOMAS JEFFERSON17 y otros criticaron el poder legislativo del Parlamento
britnico, que no conoca lmites, advirtiendo del peligro implcito en la potestad
legislativa de cambiar mediante leyes los principios ms fundamentales del gobierno.
Preconizaron una Constitucin que se situara por encima del Gobierno.
HAMILTON18, en El Federalista, propuso que ningn acto legislativo a la Constitucin
puede ser vlido. Negar esto supondra que el mandatario (el representante) sera
37

superior al mandante (el pueblo). Debe preferirse la intencin del segundo a la del
primero.
La supremaca de la Constitucin de los EE UU de 1787 fue el resultado de la
concurrencia de tres factores de distinto orden:
1. El peso de la doctrina y la jurisprudencia anteriores y simultneas a elaboracin
del texto constitucional.
2. El hecho de que la Constitucin es el acto fundacional de los EE UU.
3. La combinacin de su forma escrita y solemne con la consagracin en el art. VI
This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in
Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the
Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land.
El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamrica
Este principio de revisin judicial surge en los Estados Unidos de Norteamrica, a
partir del litigio Marbury contra Madison (1803), en el que el Juez Marshall reconoci
el poder de los Tribunales para inaplicar las leyes que contradigan la Constitucin.
Vicisitudes del caso.
Ampliacin del control de constitucionalidad a los actos de los poderes ejecutivo y
judicial, Federal y de los Estados miembros.
Exposicin de las caractersticas del sistema norteamericano del control de
constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es un invento norteamericano. El caso Marbury vs.
Madison (1803) es el primer litigio en el que se declara la inconstitucionalidad de un
precepto, por contradecir lo dispuesto en la Constitucin de los EE UU.
Pocos das antes de finalizar su mandato como Presidente de los EE UU, John Adams
nombr 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado ratific el
nombramiento, pero el Secretario de Estado no lleg a enviarlos todos antes del traspaso
de poderes al nuevo Presidente Thomas Jefferson. El nuevo Secretario de Estado, James
Madison, siguiendo instrucciones de su Presidente no envi el resto de nombramientos.
Uno de los jueces afectados, William Marbury demando a Madison ante el Tribunal
Supremo, invocando el Judiciary Act de 1789.
El Juez John Marshall, presidente del TS, reconoci el derecho de los nombramientos, y
que el remedio adecuado para obligar a Madison a enviarlos era el mandamiento
judicial, pero afirm que el TS no tena jurisdiccin para expedir el mandamiento
solicitado. La Judiciary Act autorizaba al TS a expedir tal tipo de rdenes, pero segn
Marshall esta ley haba ampliado indebidamente las competencias originarias del TS, tal
como aparecan enunciadas en la Constitucin, por lo que de acceder se actuara en
contra de sta.
38

Marshall emple el resto de la sentencia a exponer la doctrina de que los tribunales

pueden anular una ley que infrinja la Constitucin, sancionando una prctica que ya
tena bastantes precedentes en los tribunales de los Estados y que ms tarde se
denominara judicial review, segn la cual una ley que repugna la Constitucin es nula.
the Lewis and Clark Expedition (18041806).
De esta forma Marshall asumi como competencia propia del Tribunal Supremo un
poder que no apareca explcito en la Constitucin norteamericana: el poder ltimo de
aplicar la Constitucin aunque haya leyes del Congreso que la contradigan.
Este control de constitucionalidad se extendi aos despus a cualquier accin
gubernamental de los poderes ejecutivo y judicial, tanto federal como de los Estados
miembros de la federacin.
El hecho de que el Juez Marshall entendiera que el poder judicial poda decidir la
compatibilidad de una ley con la Constitucin es bastante dudoso; ms razonable es que
el autorizado para la interpretacin de la Constitucin hubiera sido el Congreso, ms
legitimado por la eleccin popular, siendo su opinin vinculante para los tribunales, y
no a la inversa.
La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978
La explicacin del valor superior de la constitucin espaola. Opiniones de la doctrina.
La CE, como se ha indicado anteriormente, no slo es una norma jurdica, sino la norma
suprema, de acuerdo con su art. 9.1. Desde el propio universo jurdico no se puede
explicar su valor supremo, ya que sera necesario acudir a una norma superior a la
propia Constitucin.
Desde la ptica de la teora poltica si es posible dar una respuesta: es cualidad suprema
se atribuye a la CE precisamente por la fuente de la que dimana, que es el poder
constituyente del pueblo. La Constitucin tiene un valor superior porque expresa la
voluntad originaria de autoorganizacin poltica del pueblo.
El Profesor Manuel Aragn distingue, adems, entre supremaca y supralegalidad,
aunque estos trminos suelen usarse como sinnimos. Supremaca es la cualidad
poltica de toda Constitucin, como conjunto de reglas esenciales para la perpetuacin
de una forma poltica. Supralegalidad es la garanta jurdica de la supremaca.
La superior legalidad de la CE resulta de forma derivada, de la interpretacin que de la
misma ha venido haciendo el TC que la ha calificado repetidamente como norma
suprema; norma del poder constituyente que se impone con fuerza general vinculante;
de ley superior en rango a todas las que forman el ordenamiento jurdico.
Consecuencias de la supremaca de la Constitucin espaola de 1978
Se distinguen dos planos:

39

1. Formal: la Constitucin determina qu rganos pueden elaborar y aprobar

normas jurdicas, el cmo, y cul es el orden de prelacin entre ellas. Tambin
establece los principios para asegurar la eficacia de las mismas
2. Material: referente a que el contenido y la interpretacin de toda norma debe ser
coherente con el contenido de la Constitucin. La interpretacin debe ser
conforme con la Constitucin.
La doctrina ha agrupado en dos planos estas consecuencias:

En el plano formal, como fuente del Derecho, como fuente de fuentes, la CE

establece quin (las Cortes, las Asambleas de las CCAA, el Gobierno) y cmo se
elaborarn las normas; el procedimiento que debe seguirse y la forma de la
disposicin (ley orgnica, decreto-ley, etc.). La CE delimita tambin las materias
sobre las que se pueden normas, cul es la ordenacin entre ellas, y cules son
los principios para su eficacia: la publicidad y la irretroactividad de las normas
sancionadoras. Por ltimo, para garantizar su perdurabilidad, se ha dotado de
una rigidez considerable ante la reforma.
En el plano material, el contenido de las normas, as como su interpretacin y
aplicacin, no pueden ir en contra de los preceptos de la CE. La garanta de este
plano material se encuentran en el control de la Constitucionalidad.

El control de la constitucionalidad en Espaa

En Espaa junto al control diario llevado a cabo por los Jueces y Tribunales ordinarios
al aplicar la ley a cada caso concreto, se reconoce la competencia exclusiva del Tribunal
Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y expulsarlas, as, del
Ordenamiento Jurdico.
rganos y procedimiento.
La CE resuelve el problema de la compatibilidad de las leyes y otros actos pblicos y
privados con la Constitucin mediante el siguiente sistema:

La potestad de verificar la constitucionalidad de las leyes, reglamentos y todo

tipo de actos jurdicos, pblicos y privados, corresponde a los Tribunales
ordinarios, as como la potestad de no aplicarlos, si los consideran
inconstitucionales.
La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales y cuyo
enjuiciamiento le haya sido planteado (va recurso de inconstitucionalidad o va
cuestin de inconstitucionalidad) compete en exclusiva al Tribunal
Constitucional.
Compete tambin al Tribunal Constitucional la potestad de verificar la
constitucionalidad y rechazar, si procede, las normas de rango inferior a la ley y
actos jurdicos en general. En unos casos la potestad es de ejercicio posterior a la
del mismo tipo ejercible por los Jueces y Tribunales (como en el recurso de
amparo), y en otros su competencia es alternativa a la de los rganos del poder
judicial (como cuando el Estado, por ejemplo, decide plantear un conflicto de
competencias contra un reglamento de una Comunidad Autnoma, porque
invade sus competencias, en vez de impugnarlo ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa).
40

De la naturaleza de norma suprema que la CE tiene se deriva adems otro efecto de gran
alcance: todas las normas, sea cual sea su rango o su mbito de vigencia, deben
interpretarse de acuerdo con la Constitucin. La STC 19/1982 exige la eleccin de la
interpretacin de acuerdo a la Constitucin de todas las interpretaciones posibles. Se
repite de nuevo el art. 5.1 de la LOPJ:
Artculo 5 (LPPJ)
1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
Y la LOTC, que califica al TC como interprete supremo de la CE, confiere a dicha
interpretacin un valor virtualmente normativo: situado entre la CE y la propia ley. Esta
faceta del TC, como interprete de las normas, lo hace invadir, no slo el mbito del
poder judicial (la funcin de los Tribunales ordinarios), sino adems le hace entrar en el
terreno propio de creacin de las normas (propio del poder legislativo)19.
El Contenido de la Constitucin espaola de 1978
Aunque sigue una estructura semejante a sus predecesoras, destacan, adems de su
mayor extensin, el carcter intervencionista del Estado, la aparicin de nuevos rganos
y estructuras territoriales, y un importante conjunto de valores y principios.
Ello ha llevado a que la doctrina considere la Constitucin como un texto jurdico con
gran diversidad de normas, y que en base a ello, aparezcan distintas clasificaciones del
contenido de la Constitucin.
La estructura de la Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978 es la siguiente:
Su diseo no se aparta en exceso del esquema de las constituciones clsicas salvo por
tres detalles reveladores:
1. Su extensin, muy superior a la que hubiera tenido de limitarse al
reconocimiento de una serie de derechos y a establecer la organizacin de los
poderes.
2. Las rbricas principios rectores de la poltica social y econmica, y economa
y hacienda muestran la intencin del constituyente de crear un Estado social
intervencionista. Esta CE se aparta de la idea clsica de Constitucin como mero
freno y contencin del poder poltico.
3. La introduccin, novedosa hasta cierto punto, de las Comunidades Autnomas y
el Tribunal Constitucional.
Se ha incluido tambin un conjunto de valores, indita en las constituciones de la misma
poca, y un buen nmero de principios, muestra la gran diversidad de normas que se
han incluido. Se ha importado el modelo alemn de Bonn, as como las pautas
interpretativas del Tribunal Constitucional federal alemn.

41

La CE es una norma que contiene otras normas, habiendo elaborado la doctrina

espaola varias tipologas, dada la dificultad de su tipificacin, y de los criterios a los
que se atienda.
La tipificacin del Profesor RUBIO LLORENTE de 1979
Agrup las normas constitucionales de creacin de Derecho en cuatro grandes
apartados, a los que aadi posteriormente ms tipos de normas:
1. Las relativas a derechos fundamentales. Las que recogen las garantas
institucionales.
2. Las que prevn la promulgacin de nuevas normas que completen la estructura
prevista en la Constitucin (los mandatos constitucionales).
3. Las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico
o establecen metas a la accin del Estado.
4. Por ltimo incluy las siguientes normas: las orgnicas y dentro de ellas las que
versan sobre la composicin de rganos, las procedimentales, las atributivas de
competencias y las normas de relacin.
La tipificacin del Profesor IGNACIO DE OTTO de 1987
Ms simplificada, distingua:
1. Las normas de contenido (la parte dogmtica de la Constitucin).
o Los valores constitucionales
o Los derechos fundamentales
o Las garantas institucionales
o Las prescripciones de tipo finalista u obligaciones impuestas a los
poderes pblicos de perseguir ciertos fines.
2. Las normas de organizacin y procedimiento (la parte orgnica de la
Constitucin).
o Las referentes a la estructura territorial y orgnica del Estado
o Todas las reguladoras de los rganos de los tres poderes clsicos, del
Tribunal Constitucional, de las Comunidades Autnomas, de la reforma
constitucional y de otras instituciones y rganos.
La tipificacin del Profesor J. ALFONSO SANTAMARA PASTOR de 1988
Partiendo de la enorme heterogeneidad normativa del contenido de la CE presenta una
tipologa ms compleja en cinco grandes grupos:
1. Normas principales (bsicamente del Ttulo preliminar)
2. Normas directivas de la actividad de los poderes pblicos: mandatos al
legislador, reservas de ley y directrices materiales de la actuacin de los poderes
pblicos.
3. Normas organizatorias, de constitucin de rganos y de sus competencias.
4. Normas materiales: las que regulan el sistema de fuentes, las que reconocen
derechos constitucionales y las que establecen regulaciones materiales tpicas.
5. Normas garantizadoras, para asegurar el respeto constitucional y del
ordenamiento general.
42

En cualquier caso, a pesar de las distintas clasificaciones, existe una conformidad plena
de los intrpretes y de los aplicadores del Derecho con el carcter jurdico-normativo de
la totalidad de los preceptos constitucionales.
Breve excursus sobre las garantas institucionales
Por garantas institucionales se entiende la proteccin, va Tribunal Constitucional, de
determinadas entidades arraigadas en la sociedad que se consideran necesarias para la
convivencia poltico-social (como la familia, la propiedad, el pluralismo informativo,
etc.).
La nocin de garantas institucionales, de origen alemn, fue introducida en Espaa por
el Profesor Luciano Parejo, en 1981, en la obra Garanta Institucional y Autonomas
Locales.
La STC 32/1981 la incorpora al lxico jurdico-constitucional espaol.
La garanta institucional es una proteccin constitucional que se otorga a determinadas
instituciones, organizaciones o entidades, no esenciales, pero s tpicas, y por lo tanto
necesarias en la organizacin poltico-administrativa. Dicha proteccin es frente al
legislador democrtico, limitndole su entrada en la variacin de su contenido esencial.
Segn la doctrina las garantas institucionales amparan entidades como la familia, la
propiedad, la herencia, el matrimonio, la libertad de empresa, el pluralismo informativo,
los partidos polticos, la autonoma local y el rgimen foral. Pero no es fcil completar
la lista.
La doctrina de las garantas institucionales supone un desapoderamiento del legislador a
favor del TC, en cuanto fuente primaria del Derecho, y conlleva una transformacin de
la estructura del ordenamiento, que pasa de ser un derecho de normas a un derecho de
conceptos y principios.
Conceptualmente hay un solapamiento entre las garantas constitucionales y los
derechos fundamentales; ambos tienen una finalidad protectora.
La transformacin de la idea de Constitucin y la Constitucin espaola
Los primeros textos constitucionales se limitaban a la regulacin del poder poltico, su
organizacin y su relacin con los gobernados. Sin embargo, las Constituciones
contemporneas realizan una regulacin global de todos los mbitos jurdico-sociales.
Ello hace que por un lado la Constitucin establezca los lmites de lo permitido, pero,
por otro lado, al pretender tratar todas las materias, su amplitud e inconcrecin hacen
necesaria la intervencin del Tribunal Constitucional para definir e interpretar los
principios constitucionales que fundamentan las diferentes disciplinas.
De esta forma la certeza y seguridad jurdicas, que se consideraban pieza clave de todo
Estado de derecho, desaparecen para quedar en manos de la interpretacin que de cada
concepto y en cada momento realice el Alto Tribunal.
43

El concepto de Constitucin a principios del siglo XX se fijaba en la organizacin

mediante la limitacin del poder poltico y en la relacin entre ste y los gobernados. G.
JELLINEK, en 1990, defini la Constitucin como un ordenamiento que contiene las
normas jurdicas que caracterizan los rganos supremos del Estado, que establecen la
forma de crearlos, sus relaciones recprocas, y sus reas de influencia, adems de la
posicin fundamental del individuo respecto del poder estatal. Este concepto de
Constitucin no se corresponde con su nocin actual.
Hoy, la Constitucin ha invadido el resto del ordenamiento jurdico y la sociedad. Ha
pasado a considerarse norma jurdica fundamental: contiene el orden jurdico bsico de
los diversos sectores de la vida social y poltica; configura un modelo de sociedad.
Se pretende ver en la Constitucin una norma que ya no seala al poder pblico los
lmites de lo permitido, sino que le impone tambin el deber positivo de crear un orden.
La Constitucin se convierte toda ella en programa, y la legislacin no es el instrumento
de accin poltica libre, sino que es desarrollo del programa de la Constitucin.
Contiene los principios que ordenan todas las ramas del Derecho: administrativo,
finanzas pblicos, laboral, de libertades pblicas, penal, civil, comercial, e
internacional. El Derecho constitucional se vuelve de manera natural en el Derechomadre, el Derecho comn de los derechos.
La consideracin de la Constitucin como ordenamiento global de todas las relaciones
existenciales resulta preocupante, porque suena a totalitarismo constitucional. Ese
riesgo de imperialismo constitucional existe desde el momento en que se afirma el
carcter de Derecho aplicable de la Constitucin y se constitucionaliza, no slo la
actividad poltica, sino tambin la esfera social (econmico, laboral, cultural, familiar,
de ocio, etc.).
Se produce, no obstante, una enorme paradoja, ya que se juridifica el texto
constitucional, dotando de obligatoriedad a todos sus preceptos, previendo incluso
procedimientos jurisdiccionales que aseguren su cumplimiento (el control de
constitucionalidad), la redaccin de algunos de ellos posee una enorme indeterminacin
y amplitud que hacen difcil la captacin de su esencia normativa.
Desde otra ptica la Constitucin puede verse como pacto entre fuerzas polticas y
sociales enfrentadas, que permite interpretaciones distintas del texto y, por lo tanto,
opciones polticas varias, defiriendo en el TC la labor de protagonista ltimo de la
accin poltica.
06. Las fuentes del Derecho Espaol
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.

1 El concepto de fuentes del Derecho

2 La Constitucin de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho
3 La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes
4 Estructura del sistema de fuentes
5 Los principios de jerarqua y competencia
44

6. 6 El bloque de la constitucionalidad
7. 7 Irretroactividad de las normas
8. 8 Publicidad de las normas
El concepto de fuentes del Derecho
Por fuente del Derecho se pueden entender varias cosas:

El origen de las normas: autores o medios a travs de los cuales se manifiestan.

Legitimacin o causa de justificacin del ordenamiento jurdico.
Medio de conocimiento del material normativo.

J. D. Vallet de Goytisolo recoge tambin varios significados de fuente del Derecho:

Causa ltima del Derecho.

Fuerzas productoras de normas, o hechos que las engendran.
Formas de conocimiento de las normas.

En lo que sigue nos circunscribiremos al origen de las normas en sentido amplio: las
fuerzas productoras y los canales (ley, costumbre, ) de expresin o exteriorizacin de
las mismas. En su aspecto material se refiere a las fuerzas sociales con fuerza creadora
de normas, en su aspecto formal a la forma que toman las normas: ley, costumbre,
La respuesta a los modos de produccin de las normas, su orden en la pirmide
normativa, su mbito de vigencia, etc., ha venido dada por los Cdigos civiles en
Europa continental. El C.C. espaol de 1889, ya prescriba en su redaccin primera que
los Tribunales deban dictar fallo en todo caso, sin invocar el silencio, la obscuridad o la
insuficiencia de la ley, y que en el supuesto de falta de ley se recurriera a la costumbre
del lugar, y en su defecto, a los principios generales del Derecho.
Los cambios de 1973-74 sobre esta parte del CC no son sustanciales: en el art. 1.1 se
dice que las fuentes son la ley, la costumbre y los PGD, que la costumbre no tiene que
ser la del lugar y exige su prueba, confiere valor de costumbre a los usos jurdicos,
menciona los tratados internacionales, y otorga carcter informador de todo el OJ a los
PGD.
El uso de la costumbre y de los PGD como fuentes del OJ espaol debera restringirse al
Derecho civil, de acuerdo con algunos civilistas, que dudan de la aplicacin de estos en
el derecho penal y tributario (Principio de legalidad) y en el administrativo y procesal
(normas escritas).
Para concluir, los rasgos esenciales del sistema espaol de fuentes anterior a la
aprobacin de la Constitucin de 27 de diciembre de 1978, son los siguientes:

Las fuentes se determinan mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza

jurdico-poltica fundamental. No habiendo Constitucin, o no siendo sta
considerada como norma, la ley era la norma suprema.

45

El Derecho escrito representado por la ley, aprobada por el legislativo central y

unitario del Estado, o el reglamento, disposicin general aprobada por el poder
ejecutivo y subordinada a la ley.
Vigencia de os principios de jerarqua normativa, temporalidad (las nuevas
derogan a las anteriores) y especialidad; todos ellos del C.C.

La aprobacin de la Constitucin ha transformado el sistema de Fuentes, no por haber

derogado el previsto en el C.C., sino porque lo ha complementado y subordinado a la
norma suprema que es ella, de todo el OJ.
La Constitucin de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho
La determinacin del sistema de fuentes, as como de su jerarqua, tiene un autntico
carcter constitucional, as como poltico. En nuestra CE 1978 aparece la mencin a
fuentes del Derecho nicamente en un inciso, que simplemente atribuye al Estado
ciertas competencias en Derecho civil, sin afectar al sistema constitucional de fuentes:
Artculo 149
1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8.
Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por
las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all
donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las
normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de
matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las
normas de derecho foral o especial.
(No estoy de acuerdo, CE atribuye al Estado la determinacin de las fuentes del
Derecho (no foral), sin limitarse al caso de normas civiles.)
CE establece un sistema de fuentes que puede deducirse de los siguientes artculos:

De aquellos que la configuran como norma primera y fundamental (art. 9 Los

ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico, art 53 sobre garantas de los derechos y libertades
constitucionales, arts. 167 y 168 sobre su reforma).
De las distintas normas que contiene sobre la elaboracin de otras normas (Un
captulo dedicado la elaboracin de las leyes en el Ttulo III Las Cortes
Generales).
De los arts. que remiten a otros planos del ordenamiento: el autonmico (3.2 y
147.1) y el supranacional (93), que forman parte de nuestro sistema jurdico.
De la disp derog 3., que implica la vigencia de todas las normas que no se
opongan a la CE: sta arroja luz sobre el OJ anterior y obliga a reinterpretarlo,
pero no lo crea ex novo.

Los cambios trascendentales que ha supuesto la entrada en vigor de la CE en materia de

fuentes:

46

La caracterizacin de la Constitucin como norma suprema, lo que no ocurra

con las CE espaolas del pasado. Conlleva la justiciabilidad y supremaca
constitucionales.
La prdida, por lo tanto, de la ley de su valor superior en el OJ. La ley contina
siendo producida por el rgano en el que reside la soberana popular, pero dentro
de las coordenadas de la CE.
Se incorporan las leyes orgnicas, para materias de singular importancia, que no
son de esencia distintas de las ordinarias, pero necesitan de un mayor consenso.
La pluralidad de sistemas normativos: estatal, autonmico, eurocomunitario: hay
un pluralismo de fuentes y de tipos legales que obliga a establecer criterios para
resolver los conflictos de jerarqua y de competencia.
No hay mencin a la costumbre como fuente del Derecho, y la jurisprudencia
slo se alude cuando se habla de las sentencias estimatorias del TC.
Se reconoce poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones
empresariales.

La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes

La CE es la base sobre la que fundamenta el sistema de fuentes y, simultneamente, la
cspide del mismo, la de mayor rango. De la CE emana Derecho y, a la vez, dispone los
modos de creacin del D: es norma en s misma y norma sobre la produccin de
normas. Adems es la norma suprema, est por encima de las dems.
Por fundamento hay que entender la suficiencia de la CE para servir de sustento al OJ,
para que todas las otras normas deriven su validez de la misma. Esta suficiencia es fruto
de la procedencia de la CE: es fruto de quin tena poder para elaborarla y aprobarla, del
pueblo espaol a travs de sus representantes. Este poder constituyente es suficiente
adems en trminos absolutos, ya que no estaba sometido a limitaciones jurdicas para
establecer cul iba a ser su Derecho fundamental.
En cuanto al Derecho anterior a la Constitucin, no derogado explcitamente, y que no
tiene su origen a la Constitucin, hay que decir que lo que sea contrario a la
Constitucin habra que entenderlo derogado implcitamente, y el resto que recibe su
validez de la Constitucin porque los poderes que sta crea pueden derogarlo en
cualquier momento.
La CE, adems de fundamento, ocupa la posicin suprema dentro del OJ. Todas las
normas restantes estn subordinadas jerrquicamente a la misma, lo que se traduce en la
prctica en que los poderes constitucionales (legislativo, ejecutivo y judicial) tienen sus
actividades sujetas a la Constitucin; no pueden ni ignorarla, ni ir en contra, so pena de
inconstitucionalidad.
La manifestacin evidente de la supralegalidad del texto es la rigidez; la reforma
necesita de un procedimiento distinto, ms difcil, que el resto de las normas y que
incluso puede ser ms o menos agravado dependiendo del alcance de la reforma
prevista.
Estructura del sistema de fuentes

47

La estructura del sistema de fuentes es la forma en que stas se encuentran dispuestas y

relacionadas en un conjunto jurdico-poltico.
Pluralidad de fuentes
El sistema normativo vigente actualmente, frente a los anteriores que eran unitarios y
centralizados, est formado por una pluralidad de sistemas y una correlativa pluralidad
de fuentes, todo ello sometido a la Constitucin, al que habra que aadir el OJ europeo,
que se va insertando en el espaol. El sistema espaol est formado por el ordenamiento
estatal y el ordenamiento autonmico.
Existen dos niveles o crculos concntricos, con sus respectivos conjuntos de normas: la
doctrina diferencia entre la estructura interna de cada una de estas rbitas y las
relaciones entre ellas.
Desde el punto de vista interno, la pluralidad de fuentes exige una serie de pautas para
resolver los posibles conflictos que pueda surgir entre aqullas, facilitando a los
aplicadores del D los criterios para la eleccin de las que deben usar en cada caso
concreto: cada OJ tiene sus leyes y sus reglamentos.
Tradicionalmente se ha resuelto el problema de las relaciones conflictivas mediante los
criterios de la jerarqua normativa, el predominio de las normas de rango superior, y el
de la especialidad, las normas especiales predominan sobre las normas generales.
Estos dos criterios son insuficientes para resolver los conflictos entre las normas
estatales y las autonmicas, por lo que hay que recurrir al principio de la competencia:
determinados sujetos son competentes para regular determinadas materias.
Las razones de utilizar todos estos principios de jerarqua, temporalidad o cronolgico,
competencia y especialidad, es evitar que el intrprete o aplicador pueda decidir segn
su arbitrio o gusto personal.
El principio de temporalidad o cronolgico
Este principio establece que cuando una determinada situacin de hecho se regula por
dos normas diferentes ser de aplicacin la norma ms reciente.
El principio de especialidad
Este principio establece que una presuncin de mayor justicia en la aplicacin de las
normas especiales respecto de las normas generales.
Pluralidad de ordenamientos estatal y autonmico
La doctrina establece que los principios de aplicacin en este caso son los de
competencia (o separacin) y el de colaboracin, y dentro de ste ltimo las relaciones
de cooperacin, interferencia e integracin. El profesor J. A. Santamara distingue entre
relaciones de separacin, relaciones de cooperacin y relaciones de supremaca, y
dentro de estas ltimas los principios de prevalencia y supletoriedad.
48

Relaciones de separacin
La separacin entre los OJ estatal y autonmico no es absoluta, tiene una articulacin
por arriba en la CE, como norma superior de todos los OJ nacionales. Adems de las
relaciones de cooperacin y supremaca existe un punto de conexin entre los distintos
sistemas de autonmicos y el estatal, que es el Estatuto de Autonoma de cada una de
las CCAA. Los EEAA son a la vez normas del Estado, leyes orgnicas de las Cortes, y
la principal norma, la cima, de las normas autonmicas. Esto se infiere, no slo del art.
147.1 CE, sino del examen del proceso de su elaboracin y de los requisitos para su
reforma.
Artculo 147
1. Dentro de los trminos de la presente Constitucin, los Estatutos sern la norma
institucional bsica de cada Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y
amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico.
2. Los Estatutos de autonoma debern contener:
o La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad
histrica.
o La delimitacin de su territorio.
o La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas
propias.
o Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas.
3. La reforma de los Estatutos se ajustar: al procedimiento establecido en los
mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes Generales,
mediante ley orgnica.
Relaciones de cooperacin
El invento del Estado de las autonomas vino acompaado una reparto difuso de las
competencias. El TC y la doctrina han introducido ciertas dosis de racionalidad en la
distribucin competencial original. Las distintas materias se han llegado a clasificar de
la siguiente manera:
1. Materias de regulacin compartida o concurrente: al Estado le corresponde la
regulacin bsica y a las CCAA su desarrollo. P.e., segn el art. 149.1.25, son
competencia exclusiva del estado las bases del rgimen minero y energtico.
2. Materias de coordinacin estatal. Las que versan sobre economa, investigacin
cientfica y tcnica y sanidad. En estas materias tanto el Estado como las CCAA
tienen competencias normativa y de ejecucin. P.e., segn el art. 149.1.13, son
competencia exclusiva del estado las bases y coordinacin de la planificacin
general de la actividad econmica.
3. Materias de legislacin estatal y ejecucin por las CCAA. As se tiene en el art.
149.1.7, la competencia exclusiva del Estado en legislacin laboral; sin
perjuicio de su ejecucin por los rganos de las Comunidades Autnomas.
Relaciones de supremaca
49

Los conjuntos de normativa estatal y autonmica no son disjuntos, y adems de la

supremaca de la Constitucin, se tienen una serie de instrumentos a disposicin del
Estado que permiten, si las circunstancias lo requieren, mantener un principio unitario.
De un lado se tienen las leyes de armonizacin:
Artculo 150
3. El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar
las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de
materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general.
Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la
apreciacin de esta necesidad.
De otro lado se tienen las medidas destinadas a proteger el inters general y hacer
cumplir a las CCA las obligaciones legales que tienen atribuidas:
Artculo 155
1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la Constitucin u
otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters general de
Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad
Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin por mayora absoluta del
Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento
forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.
2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podr
dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas.
Y, finalmente, la vigencia de los principios de prevalencia y supletoriedad:
Artculo 149
3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn
corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos.
La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de
Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto,
sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva
competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las
Comunidades Autnomas.
Reprise: reparto de competencias Estado CCAA

El Estado tiene en todo caso las competencias exclusivas del art. 149.1 CE.
Las CCAA tienen las competencias que les atribuyen sus EEAA: estos pueden
tomar todas o parte de las competencias del art. 148, adems de todas aquellas
materias que la CE no atribuye exclusivamente al Estado.
50

En el caso de materias que no estn atribuidas a las CCAA por sus EEAA,
corresponden al Estado. En caso de conflicto en estas materias prevalece la
norma estatal.
El D Estatal es supletorio en todo lo no regulado por las CCAA (hay que
entender que las normas autnomas, en asuntos de su competencia, pueden fijar
tambin las reglas de supletoriedad, dentro de la Constitucin).

Los principios de jerarqua y competencia

La existencias de conjuntos de normas de distinta ndole, emanadas de distintos
rganos, elaboradas con distintos procedimientos, provoca que haya colisiones o
conflictos entre ellas, y que, consecuentemente se hayan ido creando dispositivos para
su solucin.
Cuando, para un mismo supuesto de hecho son aplicables dos o ms normas, es mejor
no dejar a la discrecionalidad de los aplicadores del D la seleccin de unas u otras, sino
que se hayan establecido unos criterios para su seleccin como los de jerarqua y
competencia, as como otros que se han visto en el epgrafe anterior.
El principio de jerarqua
Por jerarqua se entiende la gradacin u orden entre las normas, de acuerdo con su
rango, situndolas en una escala. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de
rango inferior, que no pueden modificar o derogar aquellas, bajo pena de invalidez,
mientras que la inversa si es vlida.
La jerarqua normativa, una tendencia de la Revolucin Francesa, desempeaba tambin
un papel de primer orden en el Estado unitario y centralizado del Rgimen franquista.
El artculo 9, en sus apartados 1 y 3, tambin consagra el principio de jerarqua:
Artculo 9
1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto
del ordenamiento jurdico.
2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales
y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social.
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
De acuerdo con CE 9, la misma CE es el punto ms alto de la escala jerrquica, a la que
se subordinan todas las leyes y reglamentos. Pero en el complejo Estado de las
autonomas el principio de jerarqua no es ya suficiente para explicar las relaciones
entre todas las normas.
51

El principio de competencia
Hay que recurrir ahora tambin al principio de competencia, al sector de concreto de
materia reservado por el OJ a una determinada fuente. Se trata de distribuir las materias
susceptibles de regulacin entre las distintas fuentes que integran el OJ.
En otras palabras, la competencia normativa consiste en acotar un mbito material y
encomendar su regulacin a determinado tipo de norma.
Espaa ha adoptado el criterio de competencia para solucionar los conflictos normativos
entre el D estatal y el D autonmico. Pero tiene aplicaciones tambin dentro de uno de
estos ordenamientos. Por ejemplo, cuando se asigna a un rgano, y slo a l, la potestad
para regular determinadas materias, como las normas que atribuyen al Congreso y al
Senado la facultad para dictar sus propios Reglamentos de organizacin y
funcionamiento.
El bloque de la constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad en Francia
La nocin bloque de constitucionalidad nace en Francia, en la dcada de los 70, donde
se aade a su Constitucin de 1958 la Declaracin de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789, el Prembulo a la Constitucin de 1946 y una serie de principios
reconocidos por las leyes de la Repblica que ha ido reconociendo su Consejo
Constitucional. Su objetivo es recoger una serie de normas y principios supralegales que
servirn de referencia para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes.
El bloque de constitucionalidad en Espaa: definicin
En Espaa se adopta por el TC algunos lustros despus, a partir de las STCs 1982,
1985, y del art. 29.1 de la LOTC:
Artculo 28.
Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley,
disposicin o acto con fuerza de Ley del estado o de las Comunidades Autnomas, el
Tribunal considerara, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro
del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del
Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio
de las competencias de estas.
Esto es una consecuencia de la falta de definicin de la organizacin territorial del
Estado en la CE. La definicin se ha ido realizando de manera progresiva mediante la
aprobacin de los sucesivos EEAA y de otras normas distribuidoras y delimitadoras de
competencias.
Son normas interpuestas que condicionan la creacin de otras que, sin embargo, en la
mayora de los casos son de igual rango.
El bloque de constitucionalidad en Espaa: normas que lo integran
52

1. Las normas propiamente constitucionales: el Ttulo VIII de la CE y los EEAA.

2. Las normas legislativas de delimitacin de competencias previstas en los arts.
149.1.29, 152.1, y 157.3 CE:
o La posibilidad de creacin de policas autonmicas, que est sujeta a ley
orgnica del Estado.
o En los EEAA de las CCAA podrn establecerse los supuestos y las
formas de participacin de aquellas en la organizacin de las
demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo
previsto en la ley orgnica del poder judicial y dentro de la unidad e
independencia de ste.
o Mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias
financieras (recursos de las CCAA), las normas para resolver los
conflictos y las posibles formas de colaboracin financiera entre las
CCAA y el Estado.
3. Las que se hayan dictado y se dicten de acuerdo con el art. 150 CE:
o Las leyes marco: materias de competencia estatal, ley ordinaria del
estado, dan competencias legislativas a las CCAA.
o Las leyes de transferencia: materias de competencia estatal, atribuyen o
delegan materias susceptibles de transferencia, ley orgnica.
o Las leyes de armonizacin, materias estatales o ya asumidas por las
CCAA, por inters general. Leyes ordinarias con mayora absoluta de
cada Cmara.
4. Las leyes bsicas del art. 149.1 CE.
5. Otras normas que delimiten competencias entre el Estado y las CCAA.
Irretroactividad de las normas
El mbito de vigencia de las normas es triple: personal (personas a las que aplica),
territorial (ambito territorial donde aplica), y temporal (tiempo limitado, ilimitado, )
Dentro del mbito temporal est el de la retroactividad. Una norma es retroactiva si
tiene efectos sobre los hechos jurdicos que se producen antes o despus de su entrada
en vigor, por relaciones jurdicas que se crearon antes.
La Constitucin no garantiza el principio de irretroactividad para todos los casos:
Artculo 9
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
Parece colegirse, del precepto citado, que, salvo los dos casos en el citados, a saber:

disposiciones sancionadores no favorables, y

disposiciones restrictivas de derechos individuales, persiste el principio general
de retroactividad, teniendo libertad el legislador para dotar de retroactividad a
casi todas las normas.
53

De acuerdo con el Cdigo Civil, sin embargo, Artculo 2 (C.C.)

3. Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.
Lo que indica que de acuerdo con el C.C. la irretroactividad es la regla general, salvo
que la propia norma indique lo contrario. Esto se justifica con la aplicacin del principio
de seguridad jurdica, que exige claridad y estabilidad del OJ, y que permite a los
sujetos prever las consecuencias de sus propios actos.
La doctrina constitucional actual estima que el legislador puede decidir con relativa
libertad la retroactividad de las normas que elabora. Y se dan dos razones: la rapidez
con que se producen los cambios sociales, que obliga a abordar continuamente la
regulacin de las mismas situaciones sociales, y la reparacin de injusticias pasadas.
Para todo ello el derecho transitorio no goza de suficiente predicamento.
En cuanto a las disposiciones sancionadoras no favorables, la propia Constitucin
abunda en el art. 25.1 nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento. De acuerdo con el TC, sensu contrario, el art. 9.3
CE tiene un mandato de aplicacin retroactiva de las disposiciones sancionadoras que
resulten ms favorables.
As lo establece el C.P. vigente cuando dispone que tendrn efecto retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo.
Igualmente, la Ley 30/92 dispone en el art. 128 que sern de aplicacin las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que
constituyan infraccin administrativa , pero las disposiciones sancionadoras
producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
En cuanto a las disposiciones restrictivas de derechos individuales, hay dos problemas.

Cules son esos derechos individuales? De acuerdo a una STC de 1982, son los
de la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin.
Cules son las normas que no pueden ser retroactivas en este aspecto? La
respuesta es obvia, no slo las leyes, sino tambin los reglamentos.

Publicidad de las normas

La normas de un Estado democrtico de D son elaboradas y aprobadas por los
parlamentos, legtimos representantes del pueblo, deben ser conocidas por todos. Dentro
de las caractersticas que deben poseer las leyes destacan: la generalidad (principio de
igualdad), la claridad, la coherencia, la aplicabilidad a futuro (la irretroactividad), la
obligatoriedad y la publicidad. La publicidad permitir que puedan ser conocidas por
todos y nadie pueda alegar su ignorancia.
El principio de publicidad est recogido en la Constitucin:
Artculo 9
54

3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
La publicacin de las normas debe hacerse de manera que pueda verificarse que existe,
cul es la fecha de su aprobacin y de su publicacin, cul es la fecha de su entrada en
vigor; para todo ello se realiza su publicacin ntegra en el diario oficial correspondiente
al rgano que la emite.
La garanta de la publicidad ha aparecido en STC 1989 del TC, como consecuencia de
que Espaa es un Estado de D, por su relacin con la seguridad jurdica, con la garanta
de defensa y ejercicio de los derechos, y la sujecin de ciudadanos y poderes pblicos al
OJ.
Continuaba la STC diciendo que, adems de CE 9.3, el principio de publicidad se
recoge en la CE en los arts. 91 (inmediata publicacin de las normas aprobadas por las
Cortes tras la sancin real) y 96.1 (publicacin necesaria para su eficacia de los tratados
internacionales).
Asimismo, el Cdigo Civil establece:
Artculo 2.1 C.C.
Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin ntegra en el BOE.
Los EEAA contienen normas similares sobre publicacin de sus propias normas.
En el mbito del Derecho administrativo:
Artculo 52. Publicidad e inderogabilidad singular. (Ley 30/92 LRJAP-PAC)
1. Para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones administrativas habrn de
publicarse en el Diario oficial que corresponda.
07. La Ley
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

1 El concepto de ley
2 Caracteres de la ley
3 La crisis de la ley
4 La ley en la Constitucin espaola de 1978
5 Fuerza, rango y valor de ley
6 La elaboracin de la ley
7 Los procedimientos legislativos especiales
8 Tipos de leyes
55

9. 9 El principio de legalidad
El concepto de ley
La ley, en sentido jurdico, son las normas que prescriben determinada conducta a los
miembros de una sociedad, y cuya inobservancia conlleva la correspondiente sancin.
Ha sido siempre el punto de referencia del D positivo, el deseo de un gobierno de
leyes, que no de hombres, es tan antiguo como nuestra tradicin jurdica: mientras que
el gobierno de los hombres est sujeto al capricho y al arbitrio, el de las leyes se traduce
en una mayor igualdad y justicia para todos.
Concepcin moderna de la ley
Se remonta al siglo XVII, con el pensamiento filosfico ilustrado. MONTESQUIEU y
los enciclopedistas argumentaron que las leyes polticas y civiles de cada nacin no
deben ser sino supuestos concretos de materializacin o de aplicacin de la razn
humana. Para los constituyentes franceses, con Rousseau, es la expresin de la voluntad
humana.
Ambas concepciones no son, en ltima instancia contradictorias: la ley como obra de la
razn alude al contenido de la ley, la ley como expresin de la voluntad del pueblo
alude a su fuente generadora.
Para hacer posible que voluntad popular fuera al mismo tiempo voluntad racional se
aadi el ingrediente de la teora de la representacin. Se sustituye al pueblo por la
nacin, mediante la interposicin de un rgano que acte en su nombre. Este rgano, la
Asamblea, est formado por hombres cultos y capaces, y se encargar de discutir y
hacer leyes. SIEYS, en Francia, es el autor por excelencia de la Teora de la
Representacin.
En la teora de la representacin, siguiendo a SIEYS, hay dos razones que justifican a
la Asamblea:
1. Es la que mejor responde a una sociedad moderna basada en la divisin del
trabajo.
2. La mayora de los ciudadanos no posee ni instruccin ni tiempo suficientes para
ocuparse de elaborar las leyes; lo mejor es elegir a los ms capaces.
La consecuencia de esta doctrina es que la misin del pueblo es la de elegir a una
Asamblea que representa a toda la nacin. La ley se convertir en la expresin de la
voluntad general que es, en la realidad, la voluntad nacional y, finalmente, la voluntad
de sus representantes.
La concurrencia de estos tres factores:
1. Que la ley fuera considerada como la encarnacin de la razn,
2. Que simultneamente fuera definida como expresin de la voluntad general, y
3. Que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirti en la norma
suprema:
56

Desde el punto de vista poltico

o En las Asambleas, por sus debates, sus procedimientos y el espritu que
las habita la voluntad del pueblo ya no es el clamor discordante de la
muchedumbre, sino una exigencia racional. La ley que la expresa no es el
producto de una mayora circunstancial, sino la razn que la dicta, y a la
vez la voluntad del pueblo que en ella se reconoce.
Desde la perspectiva jurdica
o La preeminencia de la ley significa que la ley se sita en la posicin ms
elevada del sistema normativo, que no puede ser modificada o derogada
sino por otra norma de la misma naturaleza, condicionar la validez y
vigencia de las dems fuentes del D, que no existen lmites materiales a
su mbito de aplicacin, y que los ciudadanos no podrn resistirse a su
aplicacin.
o De ah a la definicin formal de ley como acto o norma elaborada
mediante determinado procedimiento solemne por la Asamblea legislativa
o Parlamento no haba ms que un paso.

Caracteres de la ley

La generalidad, en el sentido de que la ley est dirigida a todos los hombres y a

sus posibles acciones consideradas en abstracto, y no a un hombre o accin
concretos.. Enlaza con el principio de igualdad, porque supone un trato igual
para todos.
Limitacin en cuanto al nmero
Perdurabilidad.
Brevedad (que sean pocas) para garantizar as la certeza del derecho,
independientemente de los cambios de gobiernos y polticas.
Claridad y sencillez, evitando que los ciudadanos tengan dudas acerca de sus
obligaciones y las sanciones en caso de incumplimiento, al tiempo que se
elimina cualquier margen de discrecionalidad en su aplicacin por parte de los
jueces y polticos.
Aplicabilidad al futuro, lo que se traduce en la irretroactividad de las normas.
Obligatoriedad, de forma que su cumplimiento puede ser exigido por las
autoridades competentes, y garantizado, en su caso, mediante cauces
jurisdiccionales.
Publicidad. Es necesario que las normas se publiquen para que los ciudadanos
puedan conocer su contenido.
La coherencia es un requisito propio de cualquier sistema que exige que sus
partes no sean contradictorias.

La crisis de la ley
Aunque muchas de las leyes siguen respondiendo al concepto enciclopdico de norma
superior y abstracta, de carcter general, publicada, de obligado cumplimiento, con
dosis de racionalidad no instrumental, y dictada con la mayora de beneficiar a la
mayora de los ciudadanos, se han producido cambios que permiten hablar de crisis,
decadencia u ocaso de la ley.

57

Ya la tcnica del mandato representativo transform la voluntad general en la menos

general de las voluntades; la voluntad de unos pocos.
Pero no es esa la razn de la crisis, es la realidad la que nos ha enseado que las leyes
son ms bien particulares e instrumentales, en lugar de generales y racionales;
numerosas y efmeras, en vez de pocas y duraderas; difciles de comprender y sujetas a
interpretaciones diversas, en vez de claras e indubitadas; y en fin, cuestionada por su
motivacin, en lugar de aplaudidas por sus fines. Esto se debe a tres cambios, los dos
primeros en el mbito sociopoltico, el tercero en el jurdico constitucional.
El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho
Este paso, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial, es debido a la
creciente intervencin de los poderes pblicos del Estado social. El Estado deja de ser
un mero espectador de la vida social y econmica para actuar en estos mbitos.
La ley del Estado liberal creaba un orden para la intervencin de otros, ella no era un
instrumento de accin o intervencin del Estado. Cuando el estado interviene las leyes
no pueden tener siempre el carcter general y abstracto, sino especfico y concreto. Las
actuaciones mltiples del Estado social se ha de materializar a travs de la va
legislativa.
Adems de las leyes ordinarias se publican las leyes planificadoras o leyes-programa,
as como otras dedicadas a regular aspectos pormenorizados de la actuacin. Para mayor
abundamiento, los Gobiernos recurren a la utilizacin masiva de decretos y decretosleyes, sin contar la innumerable cantidad de otros reglamentos que se publican
diariamente.
La desaparicin del Estado como organizacin poltica autnoma, unitaria y soberana
El Estado est perdiendo progresivamente funciones debido a la multiplicacin de los
centros de poder. En el mbito interior se estn formando unidades territoriales
regionales. Esto se traduce en la aparicin de nuevos ordenamientos jurdicos y la
necesidad de idear frmulas de integracin en el ordenamiento jurdico global. En el
mbito exterior, la insercin en marcos econmico-polticos supranacionales tiene
tambin efectos sobre el sistema jurdico de los Estados, a los que somete su propia
normativa; un nuevo conjunto de normas supra-estatales, con rango de ley, plenamente
aplicables se aaden al ordenamiento jurdico nacional.
La transformacin de la Constitucin en norma jurdica suprema, aplicable directamente
La ley ha visto rebajada su categora de norma suprema a mero acto jurdico ordenador.
El legislador ha dejado de ser libre de dictar, con plena libertad, leyes con cualquier
contenido, han de sujetarse a la Constitucin. La jurisdiccin constitucional, adems,
puede derogar una ley despus de su publicacin; las leyes han de sujetarse as a la
jurisprudencia constitucional.
La ley en la Constitucin espaola de 1978
58

La aprobacin de la Constitucin de 1978 ha acabado con la primaca de la ley, que

queda subordinada a la misma, deja de ser omnipotente, deja de ser exclusiva del
Estado, y deja de ser general. En qu queda la ley, por lo tanto?
No es claro que de la CE se pueda obtener un concepto unitario de ley. La CE no
proporciona una definicin de ley, ni determina su contenido, auque utilice el trmino
ley profusamente, con distintos significados, encomendndole tareas variadas.
Esto no significa que el legislador sea un mero agente encargado de realizar el programa
previsto en la CE, sta es un marco amplio de coexistencia y de referencia en el que
caben alternativas diversas. La funcin de legislar no es la simple ejecucin de los
preceptos constitucionales, el legislador goza de amplia libertad de configuracin
normativa, abierta a las distintas opciones polticas (STC 1988). El legislador acta con
plena libertad, pero no una mera discrecionalidad administrativa, y con la
discrecionalidad prohibida.
Aunque la CE no define la ley si le otorga un lugar central en el sistema de fuentes,
califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes la potestad legislativa
del Estado y dedica el Captulo II del Ttulo III a la elaboracin de las leyes. A veces
usa tambin las frmulas fuerza de ley (uno de los tipos de normas que pueden
elaborar las CCAA, y uno de los tipos de normas sujetos a recurso de
inconstitucionalidad) y rango de ley (cuando cita los decretos legislativos, y los
recursos de inconstitucionalidad). Por lo tanto si la Constitucin no define el concepto
de ley, si puede inferirse del texto constitucional un concepto formal de ley, como
norma aprobada por las Cortes o por las Asambleas legislativas de las CCAA, siguiendo
un procedimiento determinado, y que se publica con tal carcter en los diarios oficiales
correspondientes.
Los elementos que pueden extraerse de la CE para definir la ley son los siguientes: los
titulares de la potestad legislativa, el procedimiento de su elaboracin, la subordinacin
inmediata a la CE, su rango o fuerza de ley, la no limitacin de su mbito material y la
reserva de ley.
Fuerza, rango y valor de ley
Dice la CE 1978 que tienen fuerza de ley las normas que elaboran las Asambleas
legislativas, y que el TC es competente para conocer de los recursos de
inconstitucionalidad contra leyes y normas con fuerza de ley.
El trmino fuerza de ley apareci por primera vez en el texto de la Constitucin
francesa de 1791: los decretos del cuerpo legislativo sancionados por el Rey tienen
fuerza de ley y llevan el nombre y ttulo de leyes. Con ello se quera indicar el carcter
obligatorio de la norma que se impone a todos, y que las autoridades deben aplicar sin
cuestionarla. Esa cualidad de la ley que la distingui de las dems normas no vale
actualmente, con la CE vigente:
La CE, norma suprema, nos llevara a hablar de fuerza de Constitucin. La fuerza de
la ley no alcanza al texto constitucional.

59

Tampoco alcanza a los reglamentos parlamentarios, ni a los Reglamentos de la UE,

ambos con mbito de competencia distintos.
El nmero de materias que se pueden regular mediante ley se ha visto afectada por la
clasificacin leyes ordinarias/orgnicas, adems de leyes estatales/autonmicas.
El trmino rango de ley se utiliza en la CE 1978 cuando se definen los decretos
legislativos, y cuando se dice que pueden ser declarados inconstitucionales por el TC las
normas con rango de ley (que incluiran, segn CE a las leyes y a las normas con fuerza
de ley).
Para elaborar un concepto constitucional de ley, que la diferencie de otras normas,
tambin se ha recurrido al concepto de rango de ley y/o valor de ley. El rango de
ley nos remite a la jerarqua de las normas: las leyes y los decretos legislativos, por lo
tanto, tienen el mismo rango. En el nivel superior se sita la misma Constitucin y por
debajo los reglamentos. La consecuencia procesal de la posicin jerrquica se la
denomina valor de ley, o rgimen jurdico particular de la ley que consiste en su
sumisin exclusiva al control de legitimidad del TC (o a una nueva ley que la derogara
o modificara).
Si se sigue pareciendo el concepto de ley actual al del pasado en cuanto a que la materia
que se puede regular por ley no est restringida a materias que se listan en la CE. El
texto constitucional, s, exige ley para la regulacin de determinadas materias, y s las
leyes no pueden ir en su contra, pero quitando estos lmites (negativos) las leyes pueden
regular todo lo dems.
Esta superioridad de la ley se manifiesta en la CE para los poderes pblicos (que no son
el legislativo, claro):

Art. 97. El Gobierno tiene la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las

leyes.
Art. 101. La Administracin acta con sometimiento a la ley y al Derecho.
Art. 117.1 Los jueces y magistrados estn sujetos nicamente al imperio de la
ley.

La elaboracin de la ley
Los medios de los que se sirven los gobierno para adoptar decisiones son las leyes;
legislar es una actividad fundamental del gobierno (en sentido amplio, de toda
comunidad poltica organizada).
A continuacin se expone nicamente el procedimiento legislativo comn u ordinario,
dejando para las otras leyes sus especialidades. Este procedimiento ordinario tiene 3
fases:

1. Iniciativa legislativa

Puede ser del Gobierno, de las Cortes, de las Asambleas de las CCAA y popular:
a) Iniciativa gubernamental
60

Mediante la presentacin de proyectos de ley, previamente aprobados en Consejo de

Ministros, acompaados de una Exposicin de Motivos y de los antecedentes necesarios
para pronunciarse sobre ellos. La tramitacin de los proyectos de ley tiene preferencia
sobre el resto de iniciativas legislativas.
La regulacin de la preparacin de los proyectos de ley se da, adems en la Ley 50/97,
del Gobierno.
Adems, en el caso de Presupuestos del Estado, la iniciativa legislativa solo puede ser
del Gobierno, as como para los Proyectos de Planificacin20. En el tema de los
presupuestos, Artculo 131 [Planificacin econmica estatal]
1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender
a las necesidades
colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el
crecimiento de la renta y de la
adems, toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o
disminucin de los ingresos necesita de la aprobacin del Gobierno para su tramitacin.
b) Iniciativa parlamentaria
Mediante la presentacin de proposiciones de ley, en el Congreso por un grupo
parlamentario o 15 diputados, acompaadas de una Exposicin de Motivos y de los
antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellas. En el Senado por un grupo
parlamentario o 25 Senadores, acompaada de una Memoria donde se evala su coste
econmico.
La regulacin de la iniciativa parlamentaria se da en los respectivos reglamentos de
cada una de las Cmaras.
Toda proposicin de ley debe ser tomada en consideracin por el Pleno de la Cmara
respectiva, de acuerdo en lo establecido para debates de la totalidad. Adems si la
proposicin se presenta en el Senado, ste la remite al Congreso donde ya no es
necesaria la toma en consideracin.
c) Iniciativa de las Comunidades Autnomas
Las Asambleas de las CCAA podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto
de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de ley, delegando ante dicha
Cmara un mximo de 3 miembros de la Asamblea encargados de su defensa.
d) Iniciativa popular
Regulada en la CE, y desarrollada por Ley Orgnica de 1984. Se exige la presentacin
de medio milln de firmas acreditadas para comenzar el procedimiento. Se ve limitada
constitucionalmente, no admitindose materias propias de ley orgnica, tributarias, de
carcter internacional, ni relativas al derecho de gracia. Adems de los lmites
materiales, el nmero de firmas hace casi impracticable esta frmula de iniciativa.
61

2. Fase constitutiva

Inicio del procedimiento

Las iniciativas habrn de remitirse en cualquier caso al Congreso, donde comenzar el
procedimiento, aunque provengan del Senado. Tras la toma en consideracin, o sin ella
si se trata de proyectos de ley del Gobierno o de proposiciones de ley que provengan del
Senado, la Mesa del Congreso ordenar su publicacin en el Boletn Oficial de las
Cortes Generales (BOCG), la apertura del plazo de presentacin de enmiendas y el
envo a la
Comisin correspondiente.
Enmiendas
Las enmiendas pueden ser:

A la totalidad, si versan sobre la oportunidad, los principios o el espritu del

proyecto y postulan su devolucin al Gobierno, o proponen un texto alternativo,
y slo podrn ser presentadas por los Grupos Parlamentarios.
o Las enmiendas a la totalidad de los proyectos de ley conllevan un debate
de totalidad en el Pleno del Congreso. Si el Pleno acuerda la devolucin,
quedar rechazado y el Presidente del Congreso lo comunicar al del
Gobierno. En caso contrario se remite a la Comisin para proseguir la
tramitacin.
Al articulado, de supresin, modificacin o adicin, conteniendo en estos dos
ltimos casos el texto que se proponga.
o Si se aprobara una de las enmiendas con texto alternativo, se dar
traslado del mismo a la Comisin correspondiente, publicndose en el
BOCG y procedindose a abrir un nuevo plazo de enmiendas que ya
sern slo sobre el articulado.

Deliberacin en Comisin
Finalizado el debate de totalidad, en su caso, y el de proposicin de enmiendas, la
Comisin nombrar una ponencia en su seno (uno o varios diputados) para que, a la
vista del texto y de las enmiendas redacte en 15 das un informe. Comienza entonces, a
la vista del informe, el debate en Comisin, que se har artculo por artculo, pudiendo
la Mesa admitir nuevas enmiendas presentadas por escrito, as como las que tengan por
finalidad subsanar errores o incorrecciones tcnicas. El dictamen de la Comisin se
remitir al Presidente del Congreso, para continuar con la tramitacin.
Deliberacin en el Pleno del Congreso
Los Grupos Parlamentarios debern comunicar por escrito al Presidente del Congreso,
en 48 h desde la recepcin del dictamen de la Comisin, los votos particulares y las
enmiendas que, habiendo sido defendidos y votados en Comisin y no incorporados al
dictamen, pretendan defender en el Pleno.

62

El debate en el Pleno comienza con la presentacin por un miembro del Gobierno, en el

caso de proyectos, y con la del dictamen haga un Diputado de la Comisin cuando as lo
hubiera acordado sta. Nada dice el Reglamento sobre las pautas cuando se trata una
proposicin de ley, si bien no se plantea ningn problema cuando proceda del Congreso,
ya que la presentacin la har uno de los Diputados o el Grupo Parlamentario que
present la iniciativa. Sin embargo, en los otros supuestos de iniciativa legislativa no
gubernamental no est prevista la participacin de los rganos que presentaron la
iniciativa ante el Congreso.
La Presidencia de la Cmara, odas la Mesa y la Junta de Portavoces, podr ordenar los
debates y las votaciones por artculos o por enmiendas, y fijar de antemano el tiempo
mximo de debate de un proyecto. Se pueden admitir enmiendas in voce, sobre errores
o correcciones tcnicas.
Finalizado el debate, si el texto resulta incongruente u obscuro en alguno de sus puntos,
la Mesa podr por iniciativa propia o a peticin de de la Comisin, enviar el texto de
nuevo a sta para que realice una redaccin armnica, sin cambiar la decisin final del
texto, que deber aprobarlo o rechazarlo en su conjunto, en una sola votacin.
Remisin al Senado
Posteriormente, el texto aprobado por el Congreso se remite al Senado, por su
Presidente, con los antecedentes y documentos producidos durante su tramitacin y
documentos producidos durante su tramitacin, dirigido a su Presidente.
All se siguen fundamentalmente los mismos pasos que en el congreso, apertura de un
plazo de presentacin de enmiendas, debate en Comisin y deliberacin en el Pleno.
El Senado dispone de 2 meses para realizar toda la tramitacin, que se reduce a 20 das
naturales en los proyectos declarados urgentes por el Congreso o el Gobierno. Si
transcurrido el plazo el Senado no se hubiera pronunciado sobre el proyecto remitido
por el Congreso hemos que entender que el proyecto queda aprobado (el Reglamento no
dice nada).
Finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas o ha opuesto su veto, el
proyecto se devolver al Congreso. El Congreso aceptar o rechazar las enmiendas del
Senado por mayora simple. En el supuesto de veto se precisar mayora absoluta del
Congreso, de no obtenerla se someter de nuevo a votacin transcurridos dos meses,
bastando ahora mayora simple, en otro caso el proyecto quedar rechazado.

3. Fase integradora

Sancin regia
La sancin del Rey, en los regmenes liberales decimonnicos, poda ser positiva o no.
La negativa a sancionar se corresponda con el veto, una prerrogativa de aquella poca.
Nuestra CE, como las de nuestro entorno, dispone que el Rey sancionar en 15 das las
leyes aprobadas por las Cortes y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
63

Promulgacin
La promulgacin es una accin de certificacin que tambin corresponde al Jefe del
Estado, mediante la cul da fe y notifica a los rganos del Estado la existencia de un
nuevo texto legal.
Publicacin
Es un requisito indispensable para que sea ejecutoria y ejecutable. De la publicacin es
responsable el Gobierno, no el Jefe del Estado, que se limita a ordenar su insercin en el
BOE.
Los procedimientos legislativos especiales
Adems de los procedimientos especiales para leyes orgnicas, leyes de presupuestos,
estatutos de autonoma cabe hablar de procedimientos legislativos especiales, con
tiempos reducidos de tramitacin en los siguientes casos:

Aprobacin ntegra en Comisin

o CE permite que se delegue en las Comisiones Legislativas Permanentes
la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno
puede, en cualquier momento, recabar el debate y votacin. De este
procedimiento quedan excluidas la reforma constitucional, las cuestiones
internacionales, las leyes orgnicas y de bases, y los presupuestos
generales del Estado. La regulacin de esta competencia se encuentra en
los Reglamentos de las Cmaras.
De lectura nica
o Cuando la naturaleza lo aconseje o la simplicidad de la formulacin lo
aconseje, el Pleno puede, a propuesta de la Mesa, oda la Junta de
Portavoces, acordar que se tramite directamente, en lectura nica una
proposicin o proyecto. El texto no pasa por la correspondiente
Comisin, se hace un debate y votacin.
De urgencia
o Implica un acortamiento de los plazos de las fases del procedimiento
comn. El acuerdo corresponde, en el Congreso, a la Mesa, a peticin del
Gobierno, de dos grupos parlamentarios o de 1/5 de los Diputados. El
procedimiento de urgencia se aplicar en los trmites pendientes si el
acuerdo se toma cuando el procedimiento ordinario est en marcha.
o En el Senado es la propia CE la que prescribe que el plazo de dos meses
de que dispone el Senado para enmendar o vetar el proyecto se reducir
al de 20 das naturales en los proyectos declarados urgentes por el
Gobierno o el Congreso. Asimismo, la Mesa del Senado, de oficio o a
propuesta de un grupo parlamentario o ms de 25 Senadores podr
decidir la aplicacin del procedimiento de urgencia.

Tipos de leyes
Todos los instrumentos que nuestro OJ reconoce con valor y fuerza de ley tienen
exactamente el mismo rango normativo, por ms que varen las formas de produccin
64

de stos, que se reserven mbitos materiales a otros, o que hagan falta mayoras
especiales.
El OJ espaol no conoce ms que un tipo de ley, puede decirse, aunque haya una
pluralidad de tipos legales.
Las razones que llevaron al constituyente a establecer tal diversificacin (dejando aparte
adems las normas del Gobierno con fuerza de ley y los Reglamentos de las Cmaras)
son tres:
1. La estructura territorial del Estado, que hace que haya leyes estatales y leyes
regionales.
2. La necesidad de desarrollar el texto constitucional en una serie de extremos que
la CE dej abiertos. Esto explica las modalidades legales de Estatutos de
Autonoma, leyes bsicas, leyes marco, leyes de transferencia y delegacin, y
leyes de armonizacin.
3. La distincin entre ley y ley orgnica, como procedimiento para regular en las
Cortes una serie de materias inabordable durante la fase constituyente.
La doctrina recoge tambin como otro tipo legal la Ley de Presupuestos. Algunos de
estos tipos de leyes se estudian en los temas siguientes, otras se ven a continuacin.
Leyes bsicas (art. 149.1 C.E.)
Son leyes del Estado en el ejercicio de una competencia compartida, en una materia
concreta, con las CCAA. Aparece en varios apartados del art. 149.1 CE, como bases,
normas bsicas, rgimen general o legislacin bsica, todos estos trminos
intercambiables. No deben confundirse con las leyes de bases que se emplean en la
delegacin legislativa al Gobierno, ni con las leyes marco del art. 150. En cuanto a la
definicin del alcance de lo bsico el TC entiende que ha de ser entendido como
nocin material, delimitndose en cada caso cul es este contenido.
La legislacin bsica es otra garanta del principio de unidad nacional, manifestndose
los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por su
unidad y la igualdad de todos sus miembros; en sentido negativo constituye el lmite
dentro del cual tienen que moverse los rganos de las CCAA en el ejercicio de sus
competencias.
Leyes marco (art. 150.1 C.E.)
Son leyes de Cortes, que atribuyen a algunas o a todas las CCAA, en materias de
competencia estatal, la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el
marco de los principios, bases y directrices fijados por dichas leyes marco. En estas
leyes marco se fija la modalidad de control de las Cortes sobre las normas legislativas
de las CCAA.
Las leyes marco son leyes ordinarias, no orgnicas, con una tcnica especial de
delegacin legislativa pensada para ampliar las potestades legislativas de las CCAA.
Leyes de transferencia o de delegacin (art. 150.2 C.E.)
65

Son leyes orgnicas, mediante las cuales el Estado transfiere o delega en las CCAA,
facultades sobre materias de competencia estatal que son susceptibles de transferencia o
delegacin por su propia naturaleza.
La ley orgnica prever la transferencia de medios financieros, y las formas de control
que se reserve el Estado. De este tipo de leyes son las leyes orgnicas 11 y 12/1982,
para ampliar las competencias de las CCAA de Canarias y Valencia.
Leyes de armonizacin (art. 150.3 C.E.)
Son leyes ordinarias, mediante las cuales el Estado establece los principios de
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en caso de
materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general.
Corresponde a las Cortes, por mayora absoluta de cada Cmara la apreciacin de dicha
necesidad.
De acuerdo con STC 1983, las leyes de armonizacin son una norma de cierre del
sistema, aplicable slo a aquellos casos en el que el legislador no disponga de otros
medios de garantizar dicha armona. El aun implica que las leyes de armonizacin
deban limitarse a las competencias de las CCAA, puede ser tambin para competencias
compartidas. Su uso es para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las
CCAA produzcan una desarmona contraria al inters general de la Nacin.
Leyes de presupuestos (arts. 66 y 134 C.E.)
Es una ley que permitir al Gobierno la direccin y orientacin de la poltica econmica
cuando elabora su proyecto y cuando participa de una manera peculiar en su aprobacin
parlamentaria.
Artculo 66
1. Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el
Congreso de los Diputados y el Senado.
2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias
que les atribuya la Constitucin.
Artculo 134
1. Corresponde al Gobierno la elaboracin de los Presupuestos Generales del
Estado, y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobacin.
2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrn carcter anual, incluirn la
totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico estatal y en ellos se
consignar el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del
Estado.
3. El Gobierno deber presentar ante el Congreso de los Diputados los
Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiracin de
los del ao anterior.
66

4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer da del ejercicio

econmico correspondiente, se considerarn automticamente prorrogados los
Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobacin de los nuevos.
5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podr presentar
proyectos de ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los
ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario.
6. Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o
disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la conformidad del
Gobierno para su tramitacin.
7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podr modificarlos cuando una
ley tributaria sustantiva as lo prevea.
El principio de legalidad
El principio de legalidad o imperio de la ley es un principio fundamental del Derecho
pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la
voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de los hombres. Por esta razn
se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurdica. Un postulado
esencial del Estado de Derecho concebido como gobierno de leyes y no de hombres.
As lo reconoce la Constitucin:

Prembulo. La Nacin espaola proclama su voluntad de: consolidar un

Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley, como expresin de la
voluntad popular.
Art. 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos

Segn algunos autores el principio de legalidad, como sometimiento de la

Administracin y los Tribunales a la ley, debe extenderse tambin a los reglamentos,
incluyendo a estos ltimos en el bloque de la legalidad.
Ms concreciones del principio de legalidad en la CE son los siguientes:

Art. 25.1, en el mbito penal. Nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
Art. 97, referido al Gobierno. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la
Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin (principio
de constitucionalidad) y las leyes.
Art. 103.1 referido a la Administracin. La Administracin Pblica sirve con
objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Aunque en determinadas actividades,
como la organizacin administrativa, el fomento y prestacionales, que no
67

conlleven limitaciones de derechos de los ciudadanos, la habilitacin previa de

la ley no sea necesaria, segn algunos autores.
Art. 117.1 referido al Poder Judicial. la justicia emana del pueblo y se
administra por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio
de la ley.
Poder Legislativo. El sometimiento se realiza mediante la denominada reserva
de ley, que no slo es un lmite a la potestad reglamentaria del Gobierno, es
adems un mandato al legislador para que regule l mismo los aspectos de
sustanciales de la materia reservada (STCs de 1982 y 1983).

08. La potestad legislativa del gobierno

Contenidos
1. 1 El concepto de Decreto-ley
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

2 El presupuesto de hecho habilitante

3 Materias vedadas al Decreto-ley
4 La convalidacin o la derogacin del Decreto-ley
5 La conversin en Ley
6 Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos
7 Lmites
8 El control de la legislacin delegada
El concepto de Decreto-ley
A partir de la Segunda Guerra Mundial, el tradicional poder legislativo, esto es, el
Parlamento, deja de tener el monopolio de la legislacin para ceder ese parte de ese
poder al Gobierno. As, la C de 1978 reconoce al Gobierno la competencia para elaborar
y aprobar normas con fuerza de ley, al disponer en su artculo 86.1 que en caso de
extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas
provisionales que tomarn la forma de Decretos leyes. Dada la importancia de que
al Gobierno se le reconozca ejercer esta competencia, sin que en un principio nada
tengan que decir las Cmaras Legislativas, es por lo que la Constitucin establece los
requisitos de extraordinaria y urgente necesidad; ahora bien, se trata de ver si en la
prctica los Gobiernos se han limitado a hacer uso de esta potestad en casos
extraordinarios y urgentes, o por el contrario si se han extralimitado en sus funciones.
La Constitucin de 1978 incluye dos tipos de normas, con rango de ley, que puede ser
dictadas por el Gobierno: los decretos-leyes y los decretos legislativos.
Decreto-ley es toda disposicin, de carcter provisional, dictada por el Gobierno de la
Nacin, con rango de ley. La regulacin del decreto-ley est contenida en el art. 86 de la
Constitucin:
Artculo 86
68

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar

disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes
y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado,
a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al
rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general.
2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin
de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere
reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El
Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su
convalidacin o derogacin, para lo cual el reglamento establecer un
procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn
tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
A primera vista parece una medida excepcional, de carcter provisional, prevista para
afrontar situaciones singulares, con cautelas y restricciones formativas suficientes para
no alarmar. Sin embargo, en la prctica los decretos-leyes no han sido una excepcin
legislativa y los controles y lmites inicialmente previstos no han servido de gran cosa.
El decreto-ley es una disposicin gubernamental con rango de ley definido por tres
notas esenciales:

La excepcionalidad (casos de urgente y extraordinaria necesidad)

La limitacin de su alcance, y
La provisionalidad.

El carcter de provisional es lo que se exige, inmediatamente despus de su entrada en

vigor: una actuacin del Congreso, que ejerza un control adecuado en aras a determinar
o no su validez, teniendo en cuenta que ste ha tenido efectos desde su publicacin. En
esta actuacin del Congreso se debe resolver sobre su convalidacin o derogacin.
Como rgano de direccin de la poltica estatal, el Gobierno goza de una amplia
capacidad de iniciativa en la orientacin de la actividad estatal, seleccionando e
impulsando aquellos aspectos prioritarios para el propio Gobierno. De esta manera en el
Estado social y democrtico de Derecho se ha permitido una actuacin del ejecutivo que
vaya ms all de sus productos normativos tpicos: los reglamentos. Se ha superado la
tradicional consideracin de la ley, como mxima expresin de la voluntad general, que
debe ser elaborada exclusivamente por las Cmaras legislativas.
El art. 86 CE permite al Gobierno dictar, en casos de extraordinaria y urgente necesidad,
disposiciones legislativas provisionales que toman la forma de Decreto-ley, otorgndole
un autntico poder de legislar. Pero le impone, a su vez, determinados lmites para que
no se rompa el equilibrio constitucional existente, ni se pretenda sustituir la funcin del
Parlamento
El presupuesto de hecho habilitante
El Gobierno, slo puede dictar decretos-leyes en caso de extraordinaria y urgente
necesidad, con ello el Constituyente quiso restringir al mximo los supuestos de
sustraccin a las Cortes Generales de la potestad legislativa que les corresponde. Sin
69

embargo desde la entrada en vigor de la Constitucin hasta la actualidad, los gobiernos

han recurrido de forma habitual a la figura del decreto-ley para regular situaciones que
ni eran extraordinarias ni eran urgentes. Y se puede decir, que esa prctica por parte de
los gobiernos, encuentra incluso apoyo, en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, que desde sus comienzos viene interpretando la extraordinaria y urgente
necesidad como un supuesto de discrecionalidad, es decir, de un margen de apreciacin
de los mismos, incontrolable salvo que se incurra en arbitrariedad.
La condicin sine qua non del art. 86 en caso de extraordinaria y urgente necesidad ...
para que el Gobierno de la Nacin pueda legtimamente recurrir a un decreto-ley es que
se produzca una situacin de tal gravedad que no pueda afrontarse con los medios
ordinarios, incluidos los previstos para abreviar el procedimiento legislativo.
Sin embargo, desde que entr en vigor la Constitucin de 1978, el recurso a la
legislacin gubernamental de urgencia ha sido una constante, con independencia del
partido al frente del Gobierno (entre 1979 y 2001 se ha publicado una media de ms de
un decreto-ley al mes). Desde entonces los gobiernos han efectuado una interpretacin
absolutamente laxa del presupuesto habilitante exigido por el art. 86, no existiendo, en
la mayora de los casos, una situacin de semejante urgencia y extraordinaria necesidad,
siendo as que la eficacia limitativa del precepto constitucional ha sido prcticamente
nula.
Se ha producido as, con una responsabilidad compartida por los Gobiernos y el
Tribunal Constitucional, una desnaturalizacin del presupuesto de hecho habilitante,
que pareca un lmite infranqueable:

Una STC de 1982 admiti que en principio y con el razonable margen de

discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la
situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el
establecimiento de una norma por va de decreto-ley.
Otras STC, de 1983, consider que la utilizacin del decreto-ley es lcita,
siempre que respete los lmites del art. 86.

El resultado final es que los decretos-leyes se han convertido, en realidad, en una suerte
de variante de legislacin parlamentaria, con marginacin absoluta del Senado.
Hay que delimitar el alcance de los conceptos extraordinario y urgente. La idea
central es la necesidad, pero se debe atender a:

Su aspecto cualitativo: extraordinaria

Su requerimiento temporal: ha de ser urgente.

No basta con una situacin de necesidad, ha de ser extraordinaria y urgente; todos los
requisitos simultneamente. No se dan todos los requisitos en los casos de ordinaria y
urgente necesidad o de extraordinaria y no urgente necesidad, e incluso de
extraordinaria y urgente oportunidad.
Segn el TC, el Decreto-ley es utilizable cuando una necesidad caracterizada por las
notas de lo extraordinario y lo urgente reclama una accin normativa que
ordinariamente compete al legislador, pero que precisamente por esta necesidad y no
70

poder ser atendida por una ley de Cortes se autoriza al Gobierno a emitir. No debe poder
ser satisfecha ni mediante actuaciones legislativas en Comisin, ni por el procedimiento
legislativo de urgencia, ni por el procedimiento de lectura nica.
Aunque la definicin de legislacin excepcional debera referirse a datos objetivables, la
doctrina y jurisprudencia constitucional no ha elegido dicha opcin. La necesidad
justificadora, ha dicho el TC, no ha de entenderse como una necesidad absoluta ante un
peligro grave para el sistema constitucional o para el orden pblico, sino con mayor
amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos
gubernamentales que por razones difciles de prever requieren una actuacin normativa
inmediata, ms rpida que la accin legislativa comn parlamentaria.
Esta necesidad relativa, deducida por el TC, ha sido criticada por disminuir la situacin
de necesidad exigible. Excluidas, por tanto, las situaciones de extraordinaria y urgente
necesidad para el ejercicio de esta potestad legislativa por el Gobierno, el TC parece
haber reconocido la legitimidad del D-ley para la consecucin de los objetivos
gubernamentales y la realizacin del programa poltico del Gobierno.
As se desvirta la funcin de los programas del Gobierno como plan general previo de
la actuacin gubernativa, poniendo en manos del Gobierno la capacidad para apreciar la
concurrencia de los presupuestos habilitantes que parece desvirtuar la naturaleza del Dley. As el TC entiende que la C atribuye al Gobierno la competencia e iniciativa para
apreciar con un razonable margen la concurrencia de la situacin de urgente y
extraordinaria necesidad, que no tienen por qu ser los supuestos de excepcional
amenaza para la comunidad o el orden constitucional.
Este punto de vista ha dejado en manos del Gobierno la apreciacin discrecional de la
concurrencia del presupuesto habilitante, reservando en ltimo extremo al TC el control
de esta apreciacin, cuando sea arbitraria o abusiva.
Materias vedadas al Decreto-ley
Continua el artculo 86.1 de la Constitucin estableciendo, que el decreto-ley no podr
afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes
y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas ni al derecho electoral general. El principal problema que se plantea es qu
debe entenderse por el trmino afectar, es decir, si se debe realizar una interpretacin
restrictiva o expansiva del mismo.
En el primer caso, mediante un decreto-ley, el Gobierno no podra regular ninguna de
las materias a las que hace referencia el art. 86.1 CE en ninguno de sus mbitos (ni de
fondo, ni accesorios); sin embargo, la tesis expansiva de la limitacin contenida en
dicho artculo, s permitira regular mediante decreto-ley algunos aspectos de esas
materias.
Los constituyentes quisieron configurar el decreto-ley con carcter restrictivo, por ello,
adems de limitar su uso, dispusieron en el art. 86.1 que no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas ni al Derecho electoral general.
71

Ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado

La STC 60/1986, considera instituciones bsicas del Estado a las organizaciones
pblicas sancionadas en la Constitucin cuya regulacin reclama una ley. En cuanto a la
prohibicin de afectar al ordenamiento, los decretos-leyes no pueden alcanzar a los
elementos estructurales, esenciales o generales de la organizacin y funcionamiento de
las instituciones bsicas del Estado, pero s a cualesquiera otros aspectos accidentales o
singulares de las mismas.
Derechos, deberes y libertades regulados en el Ttulo I (arts. 10 55)
La STC 111/1983, considera que una interpretacin expansiva de la limitacin del art.
86.1 llevara a una concepcin tan restrictiva del decreto-ley que supondra su
vaciamiento e inutilidad absoluta, pues es difcil imaginar alguno cuyo contenido no
afecte a un derecho del Titulo I. Para nuestro TC, la clusula restrictiva del art. 86.1, no
podr afectar, debe ser entendida de modo que ni reduzca a la nada el decreto-ley (un
instrumento formativo previsto en la Constitucin), ni permita que por decreto-ley se
regule el rgimen general de los derechos.
Esta interpretacin, empero, adems de generosa con la potestad legislativa del
Gobierno, no suministra un criterio claro y seguro.
Rgimen de las Comunidades Autnomas
La STC 29/1986 establece que el decreto-ley no puede regular el objeto propio de
aquellas leyes que, de acuerdo con el art. 28.1 de la Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal
Constitucional, sirven para enjuiciar la constitucionalidad de las dems (el bloque de
constitucionalidad).21 En cambio, si es posible acudir al decreto-ley para la adopcin de
las bases de la legislacin bsica prevista en el art. 149.1.22
El Derecho electoral general
La doctrina, y posteriormente el propio T.C., asimilaron la expresin derecho electoral
general con la que se utiliza en el art. 81.1 de la Constitucin, objeto de reserva para
Ley Orgnica.
La convalidacin o la derogacin del Decreto-ley
El apartado nmero 2 del artculo 86 de la Constitucin, establece que los decretosleyes deben ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad sin que
sea posible la presentacin de enmiendas- al Congreso de los Diputados, convocado al
efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su
promulgacin.. Al tratarse de una norma provisional, el Congreso debe convalidar o
derogar el decreto-ley mediante un procedimiento especial y sumario previsto en el
Reglamento de la Cmara.
Si el Congreso convalida el decreto-ley, ste no se transforma en ley formal del
Parlamento, si no que pasa de ser una norma provisional a ser una norma definitiva. Sin
embargo, si el Congreso no convalida el decreto-ley, ste desaparece definitivamente
del Ordenamiento Jurdico. El problema que aqu se plantea, es si esta expulsin del
72

Ordenamiento Jurdico produce efectos desde la promulgacin misma del decreto-ley

por parte del Gobierno, o si por el contrario, se le considera expulsada desde la no
convalidacin del Congreso lo que supondra que desde la promulgacin hasta la
derogacin el decreto-ley producira efectos jurdicos.
La Constitucin ha previsto en el art. 86.2 un control poltico de los decretos-leyes,
realizable por el Congreso o por su Diputacin permanente, excluyendo al Senado. La
STC 111/1983 dispuso que al decreto-ley no puede acudirse fuera de las previsiones del
art. 86.1 y si se hiciera, corresponder al Congreso, por va del art. 86.2 velar porque
esto no sea as, sin perjuicio de que como control jurdico pueda residenciarse
posteriormente ante el TC.
El procedimiento de convalidacin en el Congreso de un decreto-ley est regulado en el
artculo 151 del Reglamento del Congreso de los Diputados.
TTULO VI (R.C.) Del control sobre las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley
Artculo 151.
1. El debate y votacin sobre la convalidacin o derogacin de un Real DecretoLey se realizar en el Pleno de la Cmara o de la Diputacin Permanente, antes
de transcurrir los treinta das siguientes a su promulgacin, de conformidad con
lo establecido en el artculo 86.2 de la Constitucin. En todo caso la insercin en
el orden del da de un Decreto-Ley, para su debate y votacin, podr hacerse tan
pronto como hubiere sido objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado
.
2. Un miembro del Gobierno expondr ante la Cmara las razones que han
obligado a su promulgacin y el debate subsiguiente se realizar conforme a lo
establecido para los de totalidad.
3. Concluido el debate, se proceder a la votacin, en la que los votos afirmativos
se entendern favorables a la convalidacin y los negativos favorables a la
derogacin.
4. Convalidado un Real Decreto-Ley, el Presidente preguntar si algn Grupo
Parlamentario desea que se tramite como proyecto de Ley. En caso afirmativo,
la solicitud ser sometida a decisin de la Cmara. Si sta se pronunciase a
favor, se tramitar como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, sin
que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolucin.
5. La Diputacin Permanente podr en su caso tramitar como proyectos de Ley por
el Procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el Gobierno dicte durante
los perodos entre legislaturas.
6. El acuerdo de convalidacin o derogacin de un Real Decreto-Ley se publicar
en el Boletn Oficial del Estado.
El procedimiento de control parlamentario se inicia con la publicacin en el BOE del
Real Decreto-ley correspondiente; a partir de ah se inserta en el orden del da del
Congreso, siguiendo los siguientes pasos:
1. Intervencin de un miembro del Gobierno de la Nacin que expondr los
motivos de su promulgacin.
2. Debate, conforme a lo establecido para los de totalidad.
73

3. Votacin, con mayora simple se convalida, en otro caso se deroga.

4. Si se convalida, un grupo parlamentario puede pedir su tramitacin como
proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
5. Publicacin en el BOE del acuerdo de convalidacin o derogacin.
En caso de voto afirmativo el decreto-ley deja de ser provisional y sus disposiciones se
integran en el ordenamiento jurdico de manera indefinida, pero sigue siendo un
decreto-ley (STC 29/1982), pues la convalidacin no lo convierte en una ley formal del
Congreso y nicamente cumple con el requisito constitucional del que dependa su
pervivencia en el tiempo con fuerza y valor de ley.
En el caso de voto negativo el decreto-ley cesa en su vigor y desaparece del universo
jurdico. Como durante su limitada vigencia ha surtido efectos jurdicos hay que
plantearse (no hay acuerdo en la doctrina) el alcance de su derogacin que podra ser:

Ex nunc. A partir del acuerdo parlamentario.

Ex tunc. Desde la promulgacin del decreto-ley, de modo que la derogacin
tendra efectos retroactivos.

En el caso de que el Congreso no se pronunciase en forma y plazo (durante los 30 das

siguientes a su promulgacin), el decreto-ley perder su vigencia.
La conversin en Ley
Tras la convalidacin de un decreto-ley, el Congreso puede iniciar la tramitacin del
mismo como proyecto de ley, aunque por parte de la Doctrina se tienen serias dudas
sobre el sentido de tal tramitacin.
Los constituyentes disearon dos tipos de actuacin parlamentaria ante el decreto-ley: la
convalidacin (o derogacin), y la tramitacin en Cortes como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia.
Dado que en un plazo tan breve de 30 das no es factible tramitar un proyecto de ley,
aunque sea por el trmite de urgencia, dada la necesaria intervencin del Senado, esta
solucin se ha sustituido por la alternativa de una actuacin parlamentaria sucesiva.
Vase el art. 151.4 del RC: si la votacin es de convalidacin cualquier grupo puede
pedir su tramitacin urgente como proyecto de ley, lo que decidir en votacin la
Cmara, no siendo posibles enmiendas de totalidad de devolucin. Si el Congreso no lo
convalida no se puede pedir la tramitacin por parte de un grupo parlamentario (aunque
s lo podra hacer el Gobierno, claro)
Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos
Los decretos legislativos suponen una excepcin al Principio general de que no se puede
delegar lo delegado, pues se trata de una norma dada por el Gobierno en base a una
delegacin previa del Parlamento (que es titular de la potestad de legislar y que le ha
sido delegada por el pueblo). As, la Constitucin prev la posibilidad de que las Cortes
Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre
determinadas materias, que en ningn caso podrn ser las reservadas a Ley Orgnica.
74

Los decretos legislativos podrn regular ex novo una materia determinada, o limitarse a
refundir normas preexistentes; en todo caso, el Gobierno deber seguir las pautas dadas
por las Cortes en la correspondiente ley de delegacin.
Historia del decreto legislativo
La prctica de la delegacin legislativa es tradicional en Europa occidental y se justifica
en la sobrecarga de los rganos legislativos y en la dificultad de deliberar en las
Cmaras, en detalle, una materia tcnicamente compleja. Ha evolucionado desde la
forma de autorizaciones amplsimas, casi en blanco, al ejecutivo, hasta las leyes de
bases o de delegacin, que fijan criterios u objetivos concretos.
En Espaa es una tcnica que, aunque se opone a la regla general de indelegabilidad de
lo delegado (el pueblo delega en las Cortes la potestad legislativa), est contemplada en
la C. La C, para evitar el peligro de habilitaciones en blanco, que llevara al abuso o la
corrupcin24, ha previsto una serie de precauciones y cautelas, sin contar con las
materias que la C ya excluye de la posibilidad de legislacin delegada.
Definicin de decreto legislativo
El decreto legislativo, en Espaa, es una labor normativa conjunta de las Cortes y del
Gobierno; las primeras elaborarn una ley previa de delegacin, el segundo lo
perfeccionar como decreto legislativo. Si falta la primera no tendr efectos en el OJ.
La C regula el DLeg en sus arts. 82 a 85:
Artculo 82
1. Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo
anterior (leyes orgnicas).
2. La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se
trate de refundir varios textos legales en uno solo.
3. La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa para
materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se
agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la
norma correspondiente. No podr entenderse concedida de modo implcito o por
tiempo indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades
distintas del propio Gobierno.
4. Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a
que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la
mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin
podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control.
75

Artculo 83
Las leyes de bases no podrn en ningn caso:

a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases.

b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.

Artculo 84
Cuando una proposicin de ley o una enmienda fuere contraria a una delegacin
legislativa en vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal
supuesto, podr presentarse una proposicin de ley para la derogacin total o parcial de
la ley de delegacin.
Artculo 85
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de
Decretos Legislativos.
El art. 82 permite a las Cortes delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley en materias que no estn reservadas a ley orgnica. Por lo tanto un Decreto
legislativo es:
Una norma con rango de ley, dictada por el Gobierno, en virtud de una delegacin
expresa de las Cortes, y sujeta a los lmites derivados de la C y de la norma habilitante,
que deber ser una ley de Pleno, y no una ley de Comisin.
Hay dos tipos de delegacin legislativa, de acuerdo con el art. 82.2:
1) Textos articulados: leyes de bases
Para la produccin de textos articulados las Cortes dictan una ley de bases. Las leyes de
bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
El objeto es aliviar de trabajo al legislativo y evitar discusiones interminables en
materias de gran amplitud o complejidad. En Espaa se ha venido utilizando la tcnica
de la ley de bases desde antiguo, por ejemplo, para el Cdigo Civil (aunque el Real
Decreto que lo dict finalmente no fuera Legislativo).
El TC ha subrayado que el concepto de ley de bases para legislacin delegada no tiene
nada que ver con las bases o legislacin bsica del art. 149.1 CE.
2) Textos refundidos: leyes ordinarias de delegacin
Para la produccin de textos refundidos las Cortes dictan una ley ordinaria. La
autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera
formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
76

La funcin de estos textos refundidos es recopilar y ordenar mltiples normas sobre una
misma materia de manera que intrpretes y aplicadores conozcan de manera precisa el
D aplicable y su vigencia y se salven posibles incoherencias.
Lmites
La legislacin delegada presenta lmites, tanto respecto de las leyes de delegacin (la
delegacin debe ser expresa, otorgarse al Gobierno, sobre materia concreta, etc), como
de los decretos legislativos (el Gobierno no puede delegar en otros rganos, debe
legislas en un plazo determinado, etc).
Los lmites que se imponen a la legislacin delegada se pueden agrupar en:
1. Lmites que se imponen a las Cortes sobre las leyes de delegacin y las materias
que se pueden delegar.
2. Lmites que se imponen al Gobierno tanto por la C como por las propias leyes
de delegacin.
1) Lmites sobre las leyes de delegacin
Lmites comunes a las leyes de bases y leyes de delegacin

La delegacin se hace en el Gobierno, no en su Presidente o en un Ministro.

No puede afectar a materias reservadas a LOrg.
Debe ser de forma expresa, no puede entenderse concedida de modo implcito.
Se otorga para materia concreta.
Se da un plazo para su ejecucin, no puede entenderse concedida por tiempo
ilimitado.

Lmites a las leyes de bases

Delimitarn con precisin el objetivo y el alcance de la delegacin legislativa.

Delimitarn los principios y criterios que deben seguirse en su ejercicio.
No pueden autorizar la modificacin de la propia ley de bases.
No pueden facultar al Gobierno para dictar normas con carcter retroactivo.

Lmites a las leyes de delegacin para refundicin de textos legales

Determinarn el mbito normativo que se quiere refundir.

Especificarn si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico, o si
incluye la de regularizacin, aclaracin y armonizacin de los textos a refundir.

Lmites sobre las leyes de delegacin

La C apenas se ocupa de la legislacin delegada como tal, pero aun as es posible
apuntar algunos lmites comunes y especficos de los decretos legislativos:
Lmites comunes a los decretos legislativos

Recibirn el ttulo de Decretos legislativos, para clarificar su rango de ley.

77

Deben ser sometidos a dictamen del Consejo de Estado (LOCE).

Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio
Gobierno.
Se da un plazo para su ejecucin, si se publica posteriormente carece de validez.
La delegacin se agota por su uso. Pueden ser varios Decretos legislativos, si as
est previsto en la ley de delegacin, pero cuando se publican la delegacin
termina.

Lmites a los textos articulados

Contendrn todas las normas necesarias para la regulacin de la materia.

Establecern una regulacin coherente con la ley de bases.
Tendrn un grado de detalle similar al de las leyes ordinarias.

Lmites a los textos refundidos

Contendrn todas las normas que se prevean refundir.

Si se permita regularizar, aclarar y armonizar, lograr la mayor calidad
normativa en cuanto a unidad y coherencia. Pueden introducirse normas
adicionales (STC) y complementarias siempre que sea necesario para colmar
lagunas y lograr coherencia.

El control de la legislacin delegada

Los controles a los que se someten los decretos legislativos son varios: (a) Control
previo: Dictamen del Consejo de Estado respecto al proyecto elaborado por el
Gobierno. (b) Control posterior: que puede ser llevado a cabo tanto por el Congreso, por
los Tribunales ordinarios, como por el TC; pudiendo adems establecer las Cortes en la
ley de delegacin frmulas adicionales de control.
Existen tres tipos de control.

1. Control previo a la aprobacin del decreto legislativo

Es el dictamen del Consejo de Estado, preceptivo, pero no vinculante, de acuerdo a la

LOrg de este rgano.

2. Control posterior de las Cortes

Tan pronto como haya hecho uso de la delegacin, el Gobierno tiene que remitir el texto
refundido o articulado a las Cortes, que lo publican en su Boletn.
La ley de delegacin podra haber previsto adems algn tipo de control adicional por el
Congreso, para lo que se abrir un plazo de un mes, desde la publicacin en el Boletn
de las Cortes, para que Diputados y Grupos Parlamentarios formulen objeciones y si no
las
hicieren se entender que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegacin
legislativa. De hacerlas las remitir a la Mesa del Congreso, que las enviar a la
78

Comisin correspondiente, para que emita un dictamen que ser debatido en el Pleno de
la Cmara. Los efectos jurdicos del control sern los previstos en la Ley de delegacin.

3. Control jurisdiccional

CE 82.6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de

delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control.
La frase sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales fue objeto de
polmica, sobre su alcance. Los controles que hay sobre la legislacin delegada
actualmente son los siguientes:

Decretos legislativos anteriores a la entrada en vigor de la C. Por los tribunales

ordinarios. Se interpretan o no aplican teniendo en cuenta la C. Si se duda se
plantea la cuestion de constitucionalidad ante el TC.
Decretos legislativos posteriores a la entrada en vigor de la C.
o Pueden ser objeto de recurso C-A; de acuerdo con la LJCA, los decretos
legislativos son atacables en esta sede, pero slo en cuanto se aparte de
los lmites de la delegacin.
o Pueden ser objeto de recurso inconstitucional ante el TC, como cualquier
norma con rango de ley.

09. La Ley Orgnica

Contenidos
1. 1 Configuracin de la ley orgnica
2. 2 El concepto de ley orgnica
1. 2.1 Concepto material de ley orgnica
2. 2.2 El concepto formal de la ley orgnica
3. 3 El rango normativo de la LOrg en el ordenamiento jurdico
Configuracin de la ley orgnica
La Ley orgnica constituye una de las innovaciones ms importantes que introdujo la
Constitucin de 1978, seguramente con el fin de conseguir el consenso poltico en la
elaboracin de normas reguladoras de materias de especial trascendencia, dado que para
su aprobacin se exige mayora absoluta del Congreso de los Diputados. Se caracteriza
por dos notas fundamentales:

mbito material predeterminado en la Constitucin.

Necesidad de una mayora reforzada en el Congreso para su aprobacin, en una
votacin final sobre su el texto completo.

Se regula en el art. 81 de CE78:

79

1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y

de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.25
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir
mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto.
Adems de las previstas que s, estn las previstas que no:

Art. 82.1 Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de

dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el
artculo anterior (el referente a las leyes orgnicas).
Art. 75.3 Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior (la
posibilidad de aprobacin de leyes en las Comisiones legislativas) la reforma
constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y
los Presupuestos Generales del Estado.
Art. 87.3 Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de ley. En todo caso se
exigirn no menos de 500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa
en materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en
lo relativo a la prerrogativa de gracia.

La presencia de la legislacin orgnica en la Constitucin de 1978 se explica, ms que

por la influencia de la Constitucin francesa, por la voluntad de los constituyentes de
que determinadas materias de especial trascendencia se legislaran nicamente cuando
hubiera el suficiente consenso.
Adems del consenso citado anteriormente, segn O. ALZAGA las motivaciones son
las siguientes:

Dar estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e instituciones

bsicas del Estado.
Garantizar un consenso mnimo para aquellas materias para las que no fue
posible encontrarlo en el proceso constituyente.
Prolongar el consenso ms all del proceso constituyente.
Asegurar estabilidad al rgimen electoral.
Garantizar el correcto desarrollo de derechos y libertades fundamentales.
Eliminar las materias de posible legislacin por parte de las Asambleas
autonmicas.
Fijar la naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma.

TORRES DEL MORAL opina, sin embargo, que el elenco es tan heterogneo que es
casi imposible encontrar un hilo conductor. Parece que el nico ratio constituyente es
que ciertas materias quedaran reforzadas por la exigencia de mayora absoluta del
Congreso: la Cmara preeminente en Espaa.
El concepto de ley orgnica
De acuerdo con art. 81 CE, la ley orgnica viene caracterizada por dos notas
fundamentales:
80

1. mbito material: reservas de ley orgnica tasadas.

2. mbito formal: aprobacin por mayora absoluta del Congreso sobre el conjunto
del proyecto.
Concepto material de ley orgnica
El art. 81 reserva a la ley orgnica (LOrg) una serie de materias que pueden agruparse
en 3 grandes bloques:
1. Derechos fundamentales y libertades pblicas
2. Aprobacin de los EEAA y del Rgimen Electoral General (REG)
3. Las dems materias previstas en la Constitucin
Aprobacin de los EEAA
No plantea ninguna duda sobre a qu se refiere exactamente la reserva de LOrg. Hay
que entender, por lo tanto, que la modificacin, ampliacin o derogacin de los EEAA
debe hacerse, adems de con el procedimiento previsto en la C y en los respectivos
EEAA, mediante LOrg.
Rgimen electoral general
Han sido las STC las que han ido definiendo su contenido: est compuesto por las
normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del
Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, salvo las
excepciones que se hallen establecidas en la Constitucin o en los EEAA.
De acuerdo con otra STC para que una ley merezca la calificacin de electoral es
necesario que contenga por lo menos el ncleo central de la normativa atinente al
proceso electoral, materia en al que se comprende lo relativo a quines pueden elegir y
ser elegidos, y bajo que condiciones, para qu espacio de tiempo y bajo que criterios
organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial.
El TC ha admitido como regmenes especiales nicamente:
1. La eleccin de Senadores por las Asambleas de las CCAA.
2. La eleccin de diputados en las elecciones autonmicas, regulada en los propios
EEAA.
3. El rgimen electoral de los municipios y provincias del Pas Vasco, en ciertos
aspectos.
Derechos fundamentales y libertades pblicas
En la actualidad se supone que estos derechos y libertades son los de la Seccin 1. del
Captulo II del Ttulo I de la C. El TC ha tenido en cuenta la coincidencia entre el texto
del artculo y la rbrica de la seccin citada, y ha negado la procedencia de extender la
LOrg para limitar todos los derechos y libertades del Ttulo I de la C, sin que, a estos
efectos resulte relevante la posibilidad de recurrir en amparo:

La igualdad ante la ley del art. 14

81

La objecin de conciencia del art. 30.2.

El TC arguye que si se interpretara en sentido amplio, que todos los derechos y

libertades debieran ser regulados mediante LOrg, todas las leyes deberan ser orgnicas,
lo cual, a juicio del TC hara que las Cortes seran un constituyente permanente. (?)
En cuanto al alcance de la regulacin como LOrg, el TC ha indicado que debe reducirse
su aplicacin a las normas que establecen restricciones de esos derechos y libertades o
que los desarrollen de modo directo (sus aspectos consustanciales) pero no a aquellas
leyes que simplemente afecten a elementos no necesarios, sin incidir directamente sobre
su mbito y lmites.
Dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin
Todos los Ttulos de la C, salvo el X, estn sembrados de reservas de LOrg, incluyendo
algunas de las que se justifica difcilmente su carcter y omitiendo otras (Ley del
Gobierno) que bien podan haber sido incluidas. La C prev las siguientes materias:
Artculo

Materia

8.2

54
Defensor del Pueblo
55.2
Suspensin individual de determinados derechos fundamentales
57.5
Abdicaciones y renuncias, y cualquier duda de hecho o de derecho que
ocurra en el orden de sucesin a la Corona
87.3
Iniciativa legislativa popular
92.3
Modalidades de referndum
93
Autorizacin de celebracin de Tratados por los que se atribuye a
organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias
derivadas de la C
104.2
Funciones, principios bsicos de actuacin y Estatutos de las Fuerzas y
Cuerpos de la Seguridad del Estado.
107
Consejo de Estado
116
Estados de alarma, excepcin y sitio
122.1
Poder judicial
136.4
Tribunal de Cuentas
141.1
Alteracin de los lmites provinciales
144
Autorizacin de la constitucin de una Comunidad Autnoma y
sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones Locales
149.1.29 Polica de las CCAA
151.1
Referndum para ratificar la iniciativa autonmica
157.3
Ejercicio de las competencias financieras de las CCAA
165
Tribunal Constitucional

Bases de la organizacin militar

El TC tambin ha establecido que as como las materias que tienen esta reserva slo se
pueden regular por LOrg, no se pueden regular mediante LOrg las materias para las que
no existe dicha reserva, lo que sera disconforme con la C.
El concepto formal de la ley orgnica
82

Mayora cualificada en el Congreso

De acuerdo con el art. 81.2, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el
conjunto del proyecto.
Esta limitacin para la aprobacin de las LOrg es una excepcin, para las materias
tasadas, del principio general de legislar con la mayora relativa del rgano legislador,
que es lo caracterstico de los regmenes democrticos.
Lo contrario, ha advertido el TC, podra producir en el OJ una petrificacin abusiva en
beneficio de quienes en un momento dado gocen de la mayora absoluta o de apoyos
suficientes en detrimento del carcter democrtico de nuestra C, que ha implantado una
democracia basada en el juego de las mayoras, previendo la necesidad de mayoras
cualificas o reforzadas slo en casos tasados (que van ms all de las LOrg: la reforma,
reglamento cmaras, leyes de armonizacin).
Esta interpretacin que parece ser una proteccin de las minoras, puede volverse en
contra, los Gobiernos con mayora absoluta en el Congreso pueden hacer o cambiar
todas las leyes orgnicas a su antojo (el de la mayora, el rodillo).
Procedimiento de elaboracin de las leyes orgnicas
El Reglamento del Congreso de los Diputados establece que se tramitarn como
proyectos o proposiciones de ley a los que la Mesa del CD, oda la Junta de Portavoces,
otorgue dicha calificacin, de acuerdo con el art. 81.1 de la C, y a la vista del criterio
razonado que al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente
Ponencia en trmite de informe.
Si la calificacin como LOrg no se produce en el momento anterior, la Comisin
correspondiente podr solicitar de la Mesa de la Cmara que sta estudie si se reviste tal
carcter. Las enmiendas que pudieran contener materias reservadas a LOrg, presentadas
a un proyecto de ley ordinaria, podrn ser admitidas a trmite por la Mesa,
retrotrayndose el procedimiento al momento inicial de debate de la Comisin.
Por lo dems el RCD establece que el procedimiento ser el de la ley ordinaria con
determinadas especialidades. As la aprobacin requerir el voto favorable de la
mayora absoluta del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto
del texto.
En dicho caso se remitir al Senado, en otro caso se devuelve a la Comisin que emitir
nuevo dictamen en un mes.
El debate sobre el nuevo dictamen se ajustar a las reglas de los de totalidad. Si se
consigue mayora absoluta se enviar al Senado, entendindose rechazado en caso
contrario.
En caso de veto o enmiendas del Senado el procedimiento es como el ordinario, con dos
especialidades:
83

1. La ratificacin del texto inicial y levantamiento del veto requerir en todo caso
el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso.
2. Si el texto devuelto por el Senado contuviera enmiendas entonces se considerar
aprobado si lo vota la mayora del Congreso, y en caso contrario, quedara
aprobado el texto anterior y rechazadas todas las enmiendas del Senado.
El rango normativo de la LOrg en el ordenamiento jurdico
Son las leyes orgnicas de mayor rango por su mbito material o especificidad de su
procedimiento? Segn una parte de la doctrina estn entre la C y las leyes ordinarias,
segn otra son de igual rango que las leyes ordinarias.
El principio de competencia
La mayor parte de la doctrina entiende que la relacin entre unas y otras no es a travs
del principio de jerarqua, sino del principio de competencia. Los argumentos son:

El principio de jerarqua necesita que los sujetos productores sean rganos

distintos.
Que adems la regulacin sea sobre la misma materia.
No se puede admitir el principio de jerarqua slo por el distinto procedimiento
de produccin y elaboracin, dada la multiplicidad de normas con rango de ley
que establece nuestra C.

As pues, las LOrg se caracterizan por:

Versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relacin con el resto de

normas con fuerza de ley, lo que alude al principio de competencia.
Por ser aprobadas por mayora absoluta del Congreso en una votacin final
sobre el conjunto del proyecto, de manera que sus relaciones con el resto de las
dems leyes no es en virtud de su fuerza o valor, sino por su contenido y
procedimiento.

Leyes subordinadas a otras leyes

Las leyes tienen todas el mismo rango, siendo las nicas excepciones a este principio de
paridad, segn TORRES DEL MORAL, las siguientes:

Las leyes autonmicas, subordinadas a sus EEAA.

Las leyes autonmicas que desarrollan las bases y principios de la legislacin
estatal sobre una materia, conforme al art. 149.1, subordinadas a dicha
legislacin bsica.
Las leyes autonmicas que desarrollan una ley marco de las Cortes Generales.
Las leyes autonmicas que desarrollan una materia de titularidad estatal
transferida o delegada mediante una ley orgnica, que se sujetan a los trminos
que esta LOrg delega o transfiere.
Los decretos legislativos a su ley de delegacin de las Cortes Generales.

Inconstitucionalidad de normas con rango de ley que invaden las materias de LOrg
84

Asimismo, el art. 28.2 LOTC establece que el TC podr declarar inconstitucional una
ley por infraccin al art. 81 CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, o
Ley que no haya sido aprobada como orgnica, o norma legislativa de una CA, en el
caso de que dichas disposiciones hubiesen regulado materias reservadas a una LOrg, o
impliquen modificaciones o derogacin de una LOrg, cualquiera que sea su contenido.
El cualquiera que sea su contenido ha provocado discusiones doctrinales. Para
algunos parece indicar que las LOrg pueden regular cualquier materia. Para otros slo
quiere indicar aquellos contenidos que se refieran a las materias tasadas en el art. 81.1
CE.
El principio de prevalencia
El TC tambin ha confirmado en varias sentencias al principio de competencia como
criterio para resolver con carcter definitivo los conflictos entre las leyes ordinarias y
las LOrg. No obstante el mismo TC ha reconocido que a veces hay que acudir adems al
principio de prevalencia. Esto es, cuando una materia est regulada simultneamente
por ley ordinaria y orgnica, prevalecer esta ltima, cuando por el principio de
competencia no se pueda determinar cual es exactamente la que deba aplicarse.
LOrg que se excede de sus materias
En este mismo sentido se ha indicado que siempre que la LOrg se mueve dentro de su
mbito de competencias debe aplicarse con preferencia a la ley ordinaria. Sin embargo,
cuando el aplicador de D no considere que la LOrg se mueva dentro de sus
competencias, invadiendo las de la ley ordinaria, tendr que tener en cuenta el orden de
entrada en vigor de las normas:

Si la LOrg es posterior deber aplicarse sta.

Si la LOrg es anterior, el aplicador no podr resolver el conflicto, debiendo
plantear la cuestin de inconstitucionalidad. Si el TC considera que la LOrg no
se mueve en su mbito de competencias declarar la naturaleza ordinaria de la
misma, con lo que quedara derogada por la ley ordinaria posterior.

En definitiva, no existe un rango distinto entre las leyes ordinarias y orgnicas: ambas
son normas con rango de ley.
Desarrollo de ley orgnica mediante ley ordinaria: colaboracin internormativa
Cuando solo algunos aspectos de una materia deben ser regulados por ley orgnica,
como ocurre en el caso de las bases de la organizacin militar o las bases de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado, es posible que se produzca una colaboracin
internormativa entre un tipo y otro de normas, remitiendo la LOrg el desarrollo o la
integracin de algunos de sus preceptos.
El TC ha admitido este principio de colaboracin internormativa. Las leyes ordinarias
pueden regular aspectos no orgnicos de materias reservadas a ley orgnica.
La C slo prohbe regular mediante decretos legislativos materias de ley orgnica, pero
no mediante leyes ordinarias.
85

Habr que reputar como ilegtimo, no obstante, cualquier remisin o reenvo en blanco
o con condiciones tan laxas que defrauden la reserva constitucional de ley orgnica.
Regulacin de materias de ley ordinaria mediante ley orgnica
El TC admite, por otra parte, que el legislador, al elaborar una ley orgnica incluya en
ella normas ajenas a la reserva (regulables por ley ordinaria), que por razones de
conexin temtica o sistematicidad o buena prctica legislativa, considere oportuno
incluir junto a las materias reservadas a LOrg.
Pero el TC considera que, salvo que el legislador especifique este ltimo caso, se
producira una congelacin de rango de dicha normativa. Este es el caso de las leyes
parcialmente orgnicas. Estas leyes deben incluir clusulas de deslinde que indiquen
que partes de la ley se pueden modificar o derogar mediante ley ordinaria.
Estas leyes parcialmente orgnicas se ha convertido en una alternativa tcnica a regular
mediante dos leyes distintas la misma materia. Ejemplo: la Ley Orgnica 1/1996, de
proteccin jurdica del menor.
10. Constitucin y autonoma
Contenidos
1. 1 Conceptos bsicos para la comprensin de la distribucin territorial del poder
2. 2 El principio de autonoma y su relacin con la soberana
3. 3 Garantas de la autonoma
4. 4 El principio de unidad
5. 5 El principio de solidaridad
6. 6 Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma
7. 7 La nueva generacin de Estatutos
8. 8 El artculo 149.3 de la constitucin como clusula de cierre competencial
9. 9 Las SSTC 118/1996 y 61/1997 y la clusula de supletoriedad
10. 10 El Derecho Comunitario y las Autonomas
11. 11 La STC sobre el Estatuto Cataln
Conceptos bsicos para la comprensin de la distribucin territorial del poder
Los principios de organizacin de un Estado suelen basarse en los conceptos de
centralizacin o de descentralizacin. La centralizacin supone concentrar los poderes
fundamentales de decisin, en rganos rectores del Estado y de su Administracin;
aunque para agilizar los servicios generales se suele acudir a la desconcentracin, que
consiste en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicamente inferiores. La
descentralizacin implica distinguir entidades con personalidad propia e independientes,
pudiendo ser la descentralizacin funcional o territorial.

86

Con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, desaparece el Estado centralizado

para dar paso a lo que se conoce como Estado autonmico, basado en el principio de
descentralizacin poltica. Aparece as, el concepto de autonoma como frmula
organizativa capaz de articular la unidad de Espaa y la pluralidad de sus componentes.
Esa Autonoma aparece garantizada por los procedimientos rgidos de reforma de la
Constitucin, por el control de la ley por parte del tribunal Constitucional, y por los
propios Estatutos de Autonoma. Y limitada por el inters general (que es
competencia del Estado), por la igualdad (todos los espaoles tienen los mismos
derechos y deberes en cualquier territorio del Estado), y por el lmite de la unidad de
mercado (libertad de circulacin de personas y bienes en todo el Estado).
Entre el Estado unitario y su desintegracin en una serie de Estados independientes y
soberanos se sitan una serie de formas polticas de organizacin territorial que son las
siguientes: Estado descentralizado, Estado regional, Estado federal y Confederacin de
Estados. Estas formas puras, se encuentran raramente, a veces, por ejemplo, se tiene un
Estado federal cuyos Estados tienen menos autonoma (poltica) que las regiones de otro
Estado regional.
Cada una de estas formas territoriales de Estado est presidida por un principio
organizativo distinto:

El Estado unitario se basa en la centralizacin y concentracin de poder en una

nica instancia.
En la Confederacin de Estados la soberana de cada uno de ellos slo se
comparte parcialmente.

La centralizacin es una tcnica consistente en concentrar los poderes fundamentales en

los rganos rectores del Estado y de su Administracin. Los municipios, provincias u
otras entidades locales son simples circunscripciones de una misma Admn, que sita
en ellas a sus agentes perifricos, sujetos a la autoridad central por vnculos de
jerarqua.
La desconcentracin ha sido utilizada como complemento de la centralizacin. Consiste
en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicos inferiores (centrales o
perifricos) para descongestionar los servicios centrales y dotar a la accin adva de
mayor rapidez y eficacia. Esta delegacin de competencias poda ser revocada por las
autoridades centrales llegado el caso.
La descentralizacin implica el reconocimiento de varios centros de poder y de
decisin.
Se produce mediante la cesin de atribuciones de la Admn a entidades que poseen
personalidad propia, que actan con independencia sobre un mbito territorial ms
reducido, que se hayan ms prximas a los gobernados o administrados.
Se suele distinguir una descentralizacin funcional o por servicios que se traduce en la
creacin de Entes instrumentales de cada una de las AAPP dotadas de personalidad
jurdica propia: Organismos Autnomos, Sociedades Pblicas, etc., de una
87

descentralizacin territorial o poltica, mediante la entrega de poderes, en rgimen de

autonoma a las colectividades territoriales inferiores al Estado.
La C consagra la descentralizacin como principio organizador:

De la Administracin
De la forma del Estado

En efecto, el art. 103.1 dispone que la Admn pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Este precepto impone, por lo tanto, una directiva de organizacin a cada una de las
Administraciones superiores; deben actuar descentralizando sus competencias en las
Administraciones inferiores, cuando sea factible.
Por otra parte en CE 137 se dispone que el Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Aadiendo, todas estas
entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
Aqu nos interesa la descentralizacin en su vertiente poltica: la autonoma. La C no
define autonoma, pero la menciona en varias ocasiones:

Art. 2. La C se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola,

patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el
derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran, y la
solidaridad de todas ellas. Es la ms importante.
Art. 137. El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para
la gestin de sus respectivos intereses.
En varios de los preceptos que siguen al 137 en el Ttulo VIII que contiene la
organizacin territorial del Estado.

El principio de autonoma y su relacin con la soberana

El principio de autonoma que nuestros constituyentes incorporaron a nuestra Carta
Magna como frmula organizativa capaz de articular la unidad nacional y la pluralidad
de sus componente es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del
Estado.
Es algo estable, con pretensiones de continuidad, y cuya perdurabilidad est garantizada
por diversos dispositivos:

El carcter rgido de la reforma constitucional. No puede modificarse mucho el

Ttulo VIII sin tocar el art. 2, y los arts. 3 y 4, tambin referidos a CC AA.
Cualquier modificacin del sistema autonmico necesitar del procedimiento
agravado de reforma.
El sistema de garanta del TC sobre la constitucionalidad de las leyes. El TC
declarar nula cualquier ley del Estado que sea contraria al sistema autonmico
o menoscabe los poderes reconocidos por un Estatuto a una CA.
88

La existencia de los EE AA, que son (no estrictamente) las constituciones de las
CC AA.

La C los califica de norma institucional bsica de la respectiva comunidad (CE 147.1).

Se les ha considerado normas constitucionales derivadas, y son la cspide de la
pirmide normativa en el seno de cada CA. No son simples leyes de las Cortes, son
leyes en las que confluyen dos voluntades: la territorial y la general. Los EEAA son,
adems, rgidos: su revisin debe ajustarse al procedimiento establecido en los mismos
y requerir en todocaso la aprobacin por las Cortes mediante LOrg (CE 147.3). La
rigidez de los EEAA garantiza el status constitucional del sistema de distribucin de
competencias y el sometimiento de ambos poderes, el territorial y el estatal, a los lmites
de la C.
Autonoma se parece a soberana. Pero no es lo mismo. Desde los tiempos de Jean
Bodin, la soberana es la capacidad para establecer el orden jurdico o autonoma interna
y para afirmar la independencia respecto del exterior. La soberana, en cuanto a
Derecho, de un Ente supone que no hay otro superior que le impone su Ordenamiento
jurdico.
Autonoma, en nuestra C, equivale a capacidad para darse normas propias, en el mbito
del ordenamiento jurdico general del Estado. La autonoma es un poder limitado, no es
soberana (e incluso este poder tiene lmites).
De acuerdo con STC la autonoma es un poder limitado, que no la soberana. Las
CCAA gozan de una autonoma cualitativamente superior a la administrativa que
corresponde a los Entes locales, ya que se aaden potestades legislativas y
gubernamentales, que la configuran como una autonoma de naturaleza poltica.
Este concepto de soberana es, adems, el que se acepta en el campo de las relaciones
internacionales. En la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en los Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos (1966) concilian el principio de
autodeterminacin de los pueblos con el principio de igualdad soberana entre los
Estados.
Estos no pueden fomentar acciones que puedan desmembrar o daar la integridad
territorial de los Estados independientes y soberanos. El derecho de autodeterminacin
no tiene por que llevar a un derecho de secesin.
[El art. 149.1.3 de la C atribuye al Estado la competencia exclusiva en las relaciones
internacionales, lo que refuerza an ms la consideracin de que las CCAA no gozan de
soberana.]
Garantas de la autonoma
El principio de unidad
Frente al principio de autonoma y como complemento necesario y opuesto, se
encuentra el principio de unidad del Estado. Los lmites a la autonoma son tres, y
derivan de las exigencias del principio de unidad:
89

El inters general
La igualdad
La unidad de mercado.

El inters general es un principio difcil_ definible, aunque ha sido utilizado por el TC

para decidir sobre la distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA. Adems
la propia C lo ha sancionado como el criterio delimitador en dos supuestos:
1. Las leyes de armonizacin de CE 150.3. (El Estado podr dictar leyes para
armonizar las disp normativas de las CCAA, aun en el caso de materias de su
competencia, cuando as lo exija el inters general )
2. El control extraordinario sobre la actuacin de las CCAA de CE 155.1 (Si una
CA no cumpliere con las obligaciones de la C u otras leyes, o actuare de forma
que atente gravemente al inters general de Espaa, el Gob podr adoptar las
medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas
obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.)
El lmite de la igualdad no es sino la transposicin al mbito de la organizacin
territorial del Estado del art. 14 CE, se encuentra en CE 139 que dispone que todos los
espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier territorio del Estado.
Y para asegurar que as sea se han reservado como competencias exclusivas del Estado:

La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los

espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales (CE 149.1.1).

La potestad legislativa de la CCAA, de acuerdo con el TC, no puede regular las

condiciones bsicas de ejercicio de los derechos o posiciones jurdicas fundamentales
que quedan reservadas a la legislacin del Estado, cuyas normas, adems, son las nicas
aplicables en las materias sobre las que las CC AA carecen de competencia legislativa,
prevalecen en caso de conflicto y tienen valor supletorio.
El lmite de unidad de mercado es el que pone CE 139.2 cuando determina que ninguna
autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad
de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo
el territorio espaol. En sentido anlogo CE 157.2 dispone que las CCAA no podrn en
ningn caso adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o
que supongan un obstculo par la libre circulacin de mercancas o de servicios.
Las unidad de mercado es una proyeccin en la esfera econmica de la exigencia de
unidad estatal del art. 2 CE, de acuerdo con el TC.
El principio de solidaridad
Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma
Dado que a da de hoy parece que el mapa autonmico es definitivo, lo interesante no es
tanto centrarnos en los procedimientos de elaboracin de los Estatutos de Autonoma, si
no en la reforma de los mismos.
90

La reforma de todo Estatuto autonmico requiere una Ley Orgnica que apruebe la
reforma, y en el caso de las Comunidades Autnomas que se crearon por la va del
artculo 151 de la Constitucin, se requiere adems la celebracin de un referndum
entre los electores correspondientes a la Comunidad Autnoma concreta. Adems, en
ambos casos cada Estatuto de Autonoma puede fijar cualquier otro requisito para llevar
a cabo la reforma.
La C reconoce el derecho a la autonoma de regiones y nacionalidades, pero no disea
el mapa de las autonomas, se limita a fijar las condiciones que deben reunir los
territorios que quieran constituirse en CCAA y los procedimientos a seguir para ello.
Dej a la libre voluntad de los territorios interesados el acceder o no a la autonoma y
dotarse de un OJ propio, dentro del marco de la C.
Estando finalizados ya todos los procesos que han llevado a que todos los territorios se
encuentren dentro de las 17 CCAA y 2 ciudades autnomas, carece de inters examinar
las normas de la iniciativa autonmica y los distintos supuestos y la elaboracin de los
EE AA. Vanse los arts. 143, 144, 146, 151 y DT1 a DT5.
Tiene mayor inters la cuestin de la reforma de los EEAA, que se asemeja en cierta
manera al proceso de elaboracin y aprobacin de los mismos, en especial ahora que ya
se han reformado algunos de ellos y otros estn en proceso de reforma.
La reforma de los EE AA aparece brevemente recogida en la C. CE 147.3 establece el
principio general la reforma de los EEAA se ajustar al procedimiento establecido en
los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes, mediante Ley
Orgnica.
Para los EEAA aprobados de acuerdo con el art. 151 se establece, adicionalmente, en
CE 152.2 que slo podrn ser modificados mediante los procedimientos en ellos
establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes; esto no tiene nada de particular ya que la primera aprobacin de
dichos EEAA ya necesit de referendo popular.
La C, por lo tanto, tiene dos exigencias procedimentales:
1. Aprobacin de la reforma mediante ley orgnica de Cortes, para todos los
EEAA, independientemente del proceso de elaboracin. Es obvio que si por
LOrg se aprueban, deba ser una LOrg la que apruebe su reforma.
2. El referndum. En este caso para los EEAA de CE 151.
En todo lo dems se deja a la propia previsin de los EEAA. Los EEAA han adoptado
diversas frmulas. La iniciativa de la reforma suele atribuirse a los Consejos de
Gobierno o Asambleas legislativas de las CCAA, a veces tambin a las Cortes
Generales, e incluso al Gobierno de la Nacin. La aprobacin suele requerir la
intervencin de las Asambleas autonmicas y despus la de las Cortes. Por ltimo,
algunos EEAA, exigen para su reforma, la ratificacin en referndum (Catalua, Pas
Vasco, Galicia y Andaluca, lo que no es raro, ya que fueron ratificados inicialmente
mediante referndum).
La nueva generacin de Estatutos
91

En cuanto a la elaboracin de normas por parte del Estado y de las Comunidades

Autnomas, y las relaciones entre unas y otras, se definen en la Constitucin distintos
criterios.

El residual, en el sentido de que las Comunidades Autnomas pueden asumir

aquellas competencias que no estn reservadas expresamente al Estado, y a su
vez ste asumir de forma residual todas aquellas materias que no hayan sido
asumidas por las Comunidades Autnomas.
El criterio de la prevalencia, en el sentido de que las normas del Estado
prevalecern, en caso de conflicto, sobre las Comunidades Autnomas en todo
lo que no est atribuido en exclusiva a stas (estos conflictos se resolvern por el
Poder Judicial ordinario y no por el Tribunal Constitucional).
Y el criterio de la supletoriedad, de forma que ante lagunas jurdicas que se
planteen en casos concretos, ser de aplicacin el derecho del Estado (sin
embargo, el Tribunal Constitucional no ha mantenido una misma lnea en las
distintas ocasiones en que se ha pronunciado acerca del concepto de
supletoriedad).

Hay que reviser aqu el epgrafe 4 de la Leccin 5, que trata de la estructura del sistema
de fuentes. Las relaciones de separacin y de cooperacin fueron examinadas en dicho
epgrafe. Ahora toca ver las relaciones de integracin o de supremaca, entre el D
estatal y el D autonmico, y estudiar brevemente las clusulas de cierre del sistema de
distribucin de competencias entre el Estado y las CC AA.
El artculo 149.3 de la constitucin como clusula de cierre competencial
Las clusulas de cierre son tres: residual, prevalencia y supletoriedad.
Clusula residual
Se formula en 149.3 de la siguiente manera:

Las materias que no son competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la C,
pueden ser asumidas por las CC AA en sus EE AA.
Las materias que no sean asumidas por las CCAA en sus EEAA sern
competencia del Estado.

Clusula de prevalencia
Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera:

Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las normas de
las CCAA en todo lo que no est atribuido de manera exclusiva a las mismas.

La doctrina ha convenido en que se trata de una regla para resolver conflictos entre las
normas, operando sobre dos normas que son en un principio vlidas ambas; una estatal
y una autonmica que regulan el mismo supuesto de hecho.
Los efectos pueden variar desde la simple inaplicacin de la norma autonmica, o el de
privacin total de validez en caso de choque frontal y abstracto.
92

Suponiendo que las dos normas son vlidas, es decir que no se estn invadiendo las
competencias de la otra parte el TC no tiene nada que decir, y son los Jueces y
Tribunales ordinarios los que, en la causa que conozcan, deben aplicar la norma estatal
en caso de conflicto.
Clusula de supletoriedad
Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera:

El derecho estatal ser en todo caso supletorio del derecho de las CCAA.

Esta declaracin de supletoriedad, dice la doctrina, es una consecuencia natural y

obligada de la delimitacin que el texto constitucional hace del sistema de fuentes
estatal y de los subsistemas autonmicos, conforme a la cual estos son subsistemas
parciales.
Qu debe entenderse por supletoriedad del D estatal no es, sin embargo, una pregunta
fcil, y que el TC no ha sabido contestar de una manera clara y precisa. El Profesor
SNCHEZ GONZLEZ construye la siguiente doctrina:
1. La regla de supletoriedad no es un ttulo competencial que no atribuye al Estado
a legislar sobre cualesquiera materias.
2. No es una regla de creacin de D, es una regla para su aplicacin.
3. Se dirige al aplicador del D.
4. Es una supletoriedad de 2 grado: el OJ autonmico puede fijar sus propias
reglas de supletoriedad (ajustndose a su EEAA y a la C); en todo caso el propio
OJ autonmico debe considerarse como supletorio de s mismo en primer grado.
5. Su fundamento ltimo es la completitud del OJ, no del estatal ni del autonmico,
sino del global o espaol.
Las SSTC 118/1996 y 61/1997 y la clusula de supletoriedad
El Derecho Comunitario y las Autonomas
Dado que la poltica internacional es competencia exclusiva del Estado, est vedada la
participacin de las Comunidades Autnomas a la hora de negociar un tratado o
convenio que se plantee a nivel internacional; siendo simplemente informadas por el
Gobierno en cuanto que afecte a materias de su especfico inters.
Sin embargo es posible que una materia regulada por un tratado internacional del que
Espaa sea parte, o por una norma de la Unin Europea, deba ser ejecutada, en base a su
competencia, por una Comunidad Autnoma concreta.
Por ello, se han establecido mecanismos que garantizan una mayor fluidez entre el
Estado y las Comunidades Autnomas, en relacin a la poltica de la Unin Europea.
As se crean distintos rganos como las Conferencias Sectoriales en las que se da cabida
a los Consejeros autonmicos que se vean afectados por un tema concreto; o la
Comisin mixta Congreso Senado para Asuntos relacionados con la Unin Europea.

93

De acuerdo con los arts. 93 a 96, 97 y 149.1.3, corresponde al Estado el poder exterior,
esto es, la competencia para asumir obligaciones internacionales y garantizar el
cumplimiento de las mismas. La C no menciona la posibilidad de que las CCAA puedan
celebrar TI, por lo que debe suponerse que carecen, constitucionalmente hablando, de
tal posibilidad. Y si esto es as en general, tambin lo es en cuanto al D comunitario.
De acuerdo con algunos EEAA las CCAA correspondientes deben ser informadas de los
TI que afecten a materias de su propio inters. Hay que admitir que aquellas materias en
las que las CCAA tienen competencias atribuidas por sus EEAA se pueden ver
afectadas por los TI que celebre el Estado y particularmente por el D comunitario.
El mbito competencial de la C no se ve afectado por el establecimiento de relaciones
internacionales ni la celebracin de TI, de otra manera habra que modificar
previamente la C, si nos atenemos a su propia letra.
La traslacin de la normativa comunitaria al D interno debe hacerse segn los criterios
constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA.
El Estado, por su parte, no puede ampararse en su competencia exclusiva para las
relaciones internacionales, para extender su mbito de competencias ms all de lo que
la C y los EEAA marcan. En otro caso se producira un vaciamiento de las
competencias que la C y los EEAA atribuyen a las CCAA.
En definitiva: la ejecucin del D comunitario corresponde a quien materialmente
ostente la competencia, segn las reglas del D interno. No existe una competencia
exclusiva para el D comunitario.
En cuanto a la participacin de las CCAA en la UE se han satisfecho parcialmente sus
pretensiones mediante la creacin de la Conferencia Sectorial para Asuntos
Relacionados con las Comunidades Europeas, por la Ley 2/97, en el seno del Ministerio
de AAPP. Esta CSARCE est integrada por un miembro de dicho Ministerio y un los
Consejeros de las CCAA encargados de los asuntos europeos.
Con propsito similar, el de participacin de las CCAA en la elaboracin del D
comunitario, en el mbito parlamentario se instituyo por ley la Comisin mixta
Congreso-Senado para Asuntos relacionados con la Unin Europea, que conoce de los
proyectos de directivas y de reglamentos y emite dictmenes sobre los mismos.
En la fase de aplicacin del D comunitario la participacin de las CCAA es
imprescindible.
El propio TC ha manifestado la necesidad de sintona entre las instancias centrales y
autonmicas para articular las competencias respectivas sin invadir el campo ajeno.
El Estado s es, en todo caso, frente a las autoridades europeas responsable del
cumplimiento del D comunitario, siendo la materia concreta competencia suya o de las
CCAA. Para ello podra llegar a ser necesario acudir a CE 155 que dice:
Si una CA no cumpliere con las con las obligaciones que la C u otras leyes le impongan,
o actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno,
previo requerimiento al Presidente de la CA y, en el caso de no ser atendido, con la
94

aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias
para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
proteccin del mencionado inters general.
11. La jurisprudencia constitucional
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

1 La jurisprudencia ordinaria es fuente del derecho?

2 La jurisprudencia constitucional
3 La jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria
4 La interpretacin jurdica
5 La interpretacin de la Constitucin
6 Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitucin
7 Pautas especficas para la interpretacin de la Constitucin
8 Racionalidad o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderacin
La jurisprudencia ordinaria es fuente del derecho?
La jurisprudencia ordinaria no se considera fuente normativa directa aunque s se
considera que, dados elementos concretos, adquiere cierta trascendencia normativa.
La jurisprudencia constitucional
En la historia jurdica espaola la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho,
si no que, a lo sumo, complementaba el Ordenamiento Jurdico; a partir de la
Constitucin de 1978 y de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se reconoce al
Tribunal Constitucional como el intrprete supremo de la Constitucin, y se le atribuye
la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsndola del
Ordenamiento Jurdico (legislador negativo).
En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por
el Pleno del Tribunal Constitucional, modificndose la estructura del sistema de fuentes
del Ordenamiento Jurdico.
En la historia jurdica espaola la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho,
si no que, a lo sumo, complementaba el OJ; a partir de la C de 1978 y de la LOTC, se
reconoce al TC como el intrprete supremo de la C, y se le atribuye la competencia para
declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsndola del Ordenamiento Jurdico
(legislador negativo).
En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por
el Pleno del TC, modificndose la estructura del sistema de fuentes del OJ.
Jurisprudencia en el Cdigo Civil

95

Jurisprudencia significa ciencia del derecho en su acepcin jurdica comn, y ms

concretamente conjunto de sentencias de los Tribunales y doctrina que contienen.
Tambin se emplea como sinnimo de interpretacin de la ley por los tribunales.
La jurisprudencia no ha entrado bien nunca en el OJ espaol. En la reforma del Cdigo
Civil de 1973-73, cuando se reforma el Ttulo preliminar, se da una redaccin al su art.
1.6 del tenor siguiente: la jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
A la jurisprudencia se le reconoce la misin de complementar el OJ. Pero por muy
autorizados y dignos que sean los desarrollos doctrinales repetidos del TS no alcanzan a
ser fuente normativa directa.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
La C de 1978 ha implantado un modelo de justicia constitucional donde la
jurisprudencia ha adquirido verdadera trascendencia normativa, pero slo la del TC, lo
que ha venido a matizar algunas de los principios de funcionamiento de la
administracin de la justicia anterior a la C como:

El sometimiento exclusivo de los jueces y Tribunales al imperio de la ley.

La modificacin del sistema de fuentes; la creacin de leyes y su modificacin,
ya no es competencia exclusiva del legislador.

El Tribunal Constitucional y su ley orgnica

La C y la LOTC de 1979 han creado este sistema caracterstico de justicia
constitucional donde la jurisprudencia del TC tiene fuerza de ley (sobre todo de
legislacin negativa, pero no siempre).
LOTC 1.1 dispone que el TC, como intrprete supremo de la C, es independiente de
los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la
presente LOrg. Es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio
nacional.
Esta naturaleza que le otorga la LOTC deriva de la funcin que la C le atribuye, de
declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con rango de ley y
de los efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad. Si el TC puede
anular una ley por inconstitucionalidad, su interpretacin prevalece sobre la del
legislador y, caso de hacerlo, la anulacin de aqulla produce efectos sobre el OJ y
acta como fuente del D. El TC acta en este caso como un legislador negativo, en vez
de crear normas las destruye.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del Derecho
Diversos preceptos de la misma LOTC confirman el valor de fuente del D o poder
modificador o creador de D de las sentencias del TC:
96

Las sentencias de recadas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrn

valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn
efectos generales desde la fecha de su publicacin en el BOE.
En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recadas obre leyes,
disposiciones o actos enjuiciados por el TS, habr de entenderse corregida por la
doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y las
cuestiones de constitucionalidad.
En relacin con los conflictos entre el Estado y las CCAA establece que la
decisin del TC vincular a todos los poderes pblicos y tendr plenos efectos
frente a todos.

La LOPJ de 1985 explic la relacin con la jurisdiccin ordinaria: los jueces y

Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
El nico rgano del TC que crea jurisprudencia es el Pleno, no sus Salas. Cuando una
sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional
precedente sentada por el TC, la cuestin se someter a la decisin del Pleno.
Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional
La condicin de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional resulta aun ms
patente si cabe cuando el TC cita las sentencias interpretativas, que son aquellas que
declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se
interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la C, o no se interprete en
el sentido que considera inadecuados. Cuando el TC sienta cual es la interpretacin
vlida o verdadera de una ley est precisamente creando Derecho y su sentencia es
fuente de D, con la particularidad de que su eficacia vinculante desde el punto de vista
de aplicacin de las fuentes por los tribunales ordinarios es superior a la de la propia
ley.
Luego la introduccin de la justicia constitucional y el subsiguiente reconocimiento de
legal de la jurisprudencia constitucional como funete4 del D ha alterado la estructura
del sistema de fuentes de nuestro OJ; ha supuesto el fin del principio del monopolio
legislativo del parlamento, permitiendo la creacin jurisprudencial del D.
La jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria
El Tribunal Constitucional y los Jueces y Tribunales ordinarios, son independientes y
actan en jurisdicciones diferentes; as, salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano
jurisdiccional ordinario superior en todos sus rdenes.
Ahora bien, ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la
existencia de la Constitucin, ni el Tribunal Constitucional puede prescindir del anlisis
crtico de la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis
es necesario para determinar si se ha vulnerado algn derecho fundamental o libertad
pblica.
97

Sin embargo, en la prctica, dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad

del juicio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha actuado en diversas ocasiones
como una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo
competencias que no le corresponden, y vulnerando l mismo el derecho a la tutela
judicial efectiva.
El Tribunal Constitucional y los jueces y Tribunales ordinarios, son independientes y
actan en jurisdicciones diferentes; as, salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano
jurisdiccional ordinario superior en todos sus rdenes.
Ahora bien, ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la
existencia de la C, ni el Tribunal Constitucional puede prescindir del anlisis crtico de
la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es
necesario para determinar si se ha vulnerado algn derecho fundamental o libertad
pblica.
Sin embargo, en la prctica, dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad
del juicio de legalidad, el TC ha actuado en diversas ocasiones como una instancia
jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le
corresponden, y vulnerando l mismo el derecho a la tutela judicial efectiva.
Segn el propio TC, la distincin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria no
puede ser establecida refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la
jurisdiccin ordinaria a la de simple legalidad, pues la unidad del OJ y la supremaca
de la C no toleran la consideracin de ambos planos como si fueran mundos distintos e
incomunicables.
En efecto la jurisdiccin ordinaria no puede aplicar la ley sin tener en cuenta la C, ni la
jurisdiccin constitucional del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin
ordinaria hace de la ley, cuando tal anlisis es necesario para determinar si se ha
vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades pblicas cuya
salvaguarda le est encomendada. STC.
Aunque el TC y los jueces y Tribunales ordinarios son independientes, actan en
jurisdicciones diferentes y estn regulados por sus respectivas normas (as, p.e., el TS
culmina la jurisdiccin ordinaria en todos los rdenes, con mbito nacional), los
mbitos de actuacin son a veces, en la prctica, difcil_ deslindables.
En efecto, al TC le resulta muy difcil abstenerse de proceder como una instancia
superior, siendo su misin la de vigilante de la constitucionalidad de las leyes. No podr
ser ajena al enjuiciamiento que se haga en el proceso de amparo de la legalidad
ordinaria, no slo desde el punto de vista de la constitucionalidad, sino adems desde su
interpretacin y aplicacin. STC.
Artculo 24 CE [Derecho a la tutela judicial]
1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en
ningn caso, pueda producirse indefensin.
98

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la

defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada
contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las
garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de
inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto
profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.
Esto explica que las relaciones entre el TC y el TS sean fuente de fricciones frecuentes.
El Profesor De la Oliva ha identificado primero las causas de la tensin y despus los
puntos de friccin entre ambas jurisdicciones.
En cuanto a las causas de la tensin:
1. Abundancia de derechos y libertades fundamentales que estn en la C.
2. Amplitud de configuracin del recurso de amparo.
3. Interpretacin expansiva del art. 24 por el TC.
Entre los puntos de friccin:
1. Juicios y pronunciamientos del TC sobre la legalidad ordinaria, mediante la
fiscalizacin de la interpretacin judicial y la norma aplicada.
2. Los juicios del TC sobre la valoracin de la prueba, o visto de otra manera,
sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdiccin ordinaria.
3. Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolucin recurrida, declaran
firme la anterior a la anulada, prescindiendo de la ulterior instancia o recurso
que la ley prevea ante la jurisdiccin ordinaria. (Una clara violacin del derecho
a la tutela judicial)
El TC debera abstenerse de entrar en los hechos objeto del pleito, de alterarlos o
ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparacin de daos como si fuera un
tribunal de ejecucin; estableciendo definitivamente cules son sus funciones y
mantenindose en el mbito de su desempeo.
La interpretacin jurdica
Frente a los esfuerzos de los juristas que durante aos trataron de depurar el lxico
jurdico con el fin de garantizar la mayor certeza posible a los ciudadanos, se introduce
la idea de la interpretacin de las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura
sintctica-gramatical, a los precedentes histricos, como a la realidad social del tiempo
en que la norma ha de ser aplicada, entre otros.
Con ello desaparece la seguridad jurdica, el principio de igualdad y la unidad del
Derecho.
Respecto a la Constitucin es el Tribunal Constitucional el intrprete supremo de la
misma.

99

Frente a los esfuerzos de los juristas que durante aos trataron de depurar el lxico
jurdico con el fin de garantizar la mayor certeza posible a los ciudadanos, se introduce
la idea de la interpretacin de las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura
sintctica-gramatical, a los precedentes histricos, como a la realidad social del tiempo
en que la norma ha de ser aplicada, entre otros. Con ello desaparece la seguridad
jurdica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho. Respecto a la Constitucin es
el Tribunal Constitucional el intrprete supremo de la misma.
Interpretar es explicar el sentido un acto o expresin. Para la interpretacin de las
normas jurdicas se recurre a varios instrumentos. Desde hace muchos aos se vienen
empleando:

El texto o palabras empleados.

La estructura sintctica y gramatical.
El contexto.
Los precedentes legislativos e histricos
El derecho comparado
La finalidad del precepto.

En Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del C.C. de 1973-74 aadi adems:
1. La realidad social del tiempo en el que la norma tiene que ser aplicada.
2. La equidad.
Estos conceptos son de difcil aplicacin, y susceptibles de variadas (incluso
contrapuestas) exgesis.
Se dota por lo tanto de amplia libertad de interpretacin al juez que arruina el esfuerzo
de generaciones de juristas por depurar el lxico jurdico. Esta libertad de interpretacin
lesiona, en primer lugar, la seguridad jurdica, al hacer imprevisible la resolucin
judicial.
Lesiona, adems, el principio de igualdad; permite que casos iguales sean resueltos de
manera distinta, y no slo por distintos jueces. Por ltimo, pone en peligro la unidad del
D, al hacer posible que sea aplicado de manera desigual en distintas demarcaciones
judiciales.
La C de 1978 produce un cambio en la regulacin anterior. Al ser nuestra C una C
normativa, adems de ser la norma suprema, es de obligado cumplimiento, superior a
cualquier otra norma. Esto ha afectado a los aplicadores del D, que tienen que tener en
cuenta ahora, en todo caso, los preceptos constitucionales en las interpretaciones del OJ
completo.
En esta tarea cuentan adems con el auxilio del TC, de la interpretacin que ste realiza
tanto de la C como del resto del OJ desde el punto de vista de la C. Es el rgano al que
se ha concebido como instancia superior en la labor hermenutica de la C.
La interpretacin de la Constitucin

100

Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitucin como cualquier otra norma o

ley.
Entendemos que la interpretacin es la actividad que el Juez lleva a cabo para
determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma;
sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el
mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales
ordinarios.
Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitucin como cualquier otra norma o
ley. Entendemos que la interpretacin es la actividad que el Juez lleva a cabo para
determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma;
sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el
mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales
ordinarios.
Tanto la doctrina, como la experiencia interpretativa de nuestro TC, dicen que la
actividad que un juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado
en D, el sentido de una norma constitucional no se puede servir de los mismos
instrumentos que la interpretacin judicial ordinaria; la razn es la naturaleza o entidad
de la propia norma: la Constitucin.
Ya lo deca el juez Marshall (pero en otro caso distinto al de Marbury v. Madison) we
must never forget, that it is a constitution we are expounding.
Las doctrina que predica que la interpretacin de la C debe hacerse de manera especial
ha remarcado:
1. Que el significado, rango y especificidad del D constitucional le a la
interpretacin de la constitucin en la hermenutica jurdica un peso especial.
(Hermenutica es el conocimiento y arte de la interpretacin, para determinar el
significado exacto de las palabras mediante las cuales se ha expresado un
pensamiento.)
2. La evolutividad que supone la incorporacin de elementos extra-normativos a la
labor interpretativa.
3. La politicidad, se relaciona la norma con la realidad poltica desde el respeto de
los mnimos impuestos por el espritu de la C.
4. El factor axiolgico o estimativo: la C contiene valores y principios (cfr, 9.3,
103.1), bastante alejados de lo que son las normas jurdicas (la C tiene valor
normativo, pero tambin valor axiolgico).
5. La mayor generalidad y abstraccin de las normas constitucionales.
6. Que el legislativo no desarrolla la C, legisla libremente dentro de sus lmites.
(No se puede desarrollar la C hasta que toda est desarrollada).
Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitucin
En las ltimas dcadas la doctrina ha elaborado una serie de postulados a tener en
cuenta cuando se han de interpretar los textos constitucionales.
Pautas especficas para la interpretacin de la Constitucin
101

El Tribunal Constitucional Espaol desde su inicio consider que la Constitucin de

1978 no es una norma jurdica ms, sino que la misma encierra una serie de valores y
principios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar el texto
constitucional.
Dadas las caractersticas de la Constitucin, son necesarias unas tcnicas propias
distintas a las utilizadas en la interpretacin jurdica habitual.
El TC ha ido adoptando distintas tcnicas que son especiales para la interpretacin de la
C, que se superponen a las herramientas normales de la interpretacin jurdica habitual.
El TC las ha ido adoptando, siguiendo el ejemplo del TS norteamericano otros
tribunales constitucionales europeos. E. ALONSO GARCA ha recogido los siguientes
principios que slo se aplican en la interpretacin constitucional:
1. La negacin del carcter absoluto de los derechos.
2. La relativizacin del factor histrico
3. El juicio sobre la racionalidad de la norma para establecer su constitucionalidad
(el examen entre la adecuacin entre los medios restrictivos implcitos en las
medidas propuestas por el legislador y los fines de inters pblico que se
persiguen).
4. El juicio sobre la razonabilidad; el contrapeso entre de valores constitucionales y
la respectiva valoracin de los fines constitucionalmente legtimos del legislador
5. El reconocimiento de que los preceptos constitucionales no son slo normas en
el sentido clsico de la palabra: contienen principios jurdicos e incluso valores.
A continuacin se examinan someramente tres de estas tcnicas.
Racionalidad o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderacin
Dadas las caractersticas de la Constitucin, son necesarias unas tcnicas propias
distintas a las utilizadas en la interpretacin jurdica habitual.
Pero en la prctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya
constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza tcnicas de argumentacin retricas
dirigidas no slo a dar una solucin que sea conforme con el sistema, si no que la
misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinin pblica. Ello
dar lugar a la indeterminacin de conceptos tales como: proporcionalidad,
racionalidad y ponderacin, que el Tribunal Constitucional ha convertido en
parmetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias, producindose una
inseguridad jurdica absoluta.
Pero en la prctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya
constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza tcnicas de argumentacin retricas
dirigidas no slo a dar una solucin que sea conforme con el sistema, si no que la
misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinin pblica. Ello
dar lugar a la indeterminacin de conceptos tales como: proporcionalidad,
razonabilidad y ponderacin, que el TC ha convertido en parmetros o requisitos a
la hora de dictar sus Sentencias, producindose una inseguridad jurdica absoluta.
102

Los Tribunales Constitucionales usan tcnicas de argumentacin retricas, dirigidas a

extraer de los textos normativos una solucin que sea conforme no slo con el sistema,
sino que tambin sea equitativa, razonable, aceptable; una solucin que sea social y
moralmente aceptable por las partes, para una opinin pblica abierta y sensible.
El principio de proporcionalidad es una especie o variante de la ponderacin de bienes e
intereses, en sentido amplio, adems de la proporcionalidad strictu sensu incluir la
utilidad y la necesidad.
El juicio de razonabilidad es cuando el Tribunal tiene que aplicar un precepto
fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar
a un resultado convincente, por medio de un mtodo de aplicacin normativa
estrictamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no est
totalmente determinado por su texto. Las diferencias entre razonabilidad y
proporcionalidad son poco importantes, opinan otros autores.
La ponderacin es, por una parte uno de los subprincipios de la proporcionalidad, pero
tiene un mbito de aplicacin ms amplio que el principio de proporcionalidad.
La falta de definicin tcnico-jurdica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la
ponderacin, as como otras frmulas y artes retricas usadas cotidianamente por el TC
para resolver problemas de entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalizacin
de esas tcnicas o criterios interpretativos, ha creado dosis crecientes de desconfianza,
cuando no de inseguridad jurdica.
Ese grado de libertad de los jueces constitucionales conlleva un riesgo para los
ciudadano superior al que debemos soportar cuando se permite a los jueces ordinarios
invocar la realidad social del tiempo en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad
fuera la misma para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de una
magnitud que se pudiera calibrar en algn modo objetivo.
12. Los tratados internacionales
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

1 El Derecho Internacional General

2 Concepto de Tratado Internacional
3 Celebracin de los Tratados Internacionales
4 Tipos de Tratados Internacionales
5 La recepcin de los Tratados Internacionales
6 Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema espaol de fuentes
7 Los Tratados Internacionales y el artculo 10.2 de la Constitucin
El Derecho Internacional General
No est clara cul es la posicin del Derecho Internacional General en el sistema de
produccin de fuentes del Derecho espaol, dado que la Constitucin de 1978 no lo dice
de forma expresa.
103

Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se han ocupado de
las relaciones entre la Constitucin y las normas internacionales; sin embargo es extrao
encontrar en alguno de ellos, la referencia a los tratados internacionales como tales, ya
que generalmente se hace referencia a las normas de Derecho Internacional General.
La integracin de Espaa en organismos instituciones internacionales, da lugar a que los
convenios, tratados, pactos, etc., sean una fuente de produccin de normas, que tienen
consecuencias no slo en cuanto a las relaciones internacionales, sino tambin en el
orden interno. Ms que los constitucionalistas, han sido los Especialistas en Derecho
internacional los que han prestado atencin a la relacin entre la C y las normas
internacionales.
Los Tratados Internacionales estn contemplados en el Captulo III (de los Tratados
Internacionales), del Ttulo III (de las Cortes Generales) de la C.
Artculo 93
Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn
los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas
de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin.
Artculo 94
1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes
casos:

Tratados de carcter poltico.

Tratados o convenios de carcter militar.
Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I.
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pblica.
Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecucin.

2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los

restantes tratados o convenios.
Artculo 95
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.
Artculo 96
104

1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados

oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional.
2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizar el
mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94.
Los especialistas en Derecho internacional hablan de dos tipos de Derecho
internacional:
1. El Derecho Internacional General, o Derecho Internacional consuetudinario, o
customary international law. La C cita las normas generales del Derecho
internacional como las que se aplicarn para derogar, modificar o suspender la
aplicacin de los Tratados, cuando no est previsto en los mismos. Estas son las
normas generales de relacin entre los Estados, que deben respetar y cumplir, ya
que la propia condicin de sujeto de Derecho internacional determina ipso facto
la obligacin de observar dicho Derecho General. La C no da una frmula de
reconocimiento expreso de este Derecho dentro de nuestro OJ.
2. El Derecho Internacional Convencional, o conventional international law. Estos
son los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados,
capaces de crear derechos y obligaciones legales. La C si recoge una serie de
preceptos sobre este DIC.
Tambin cita la C los TI en otro artculo:
Artculo 10 CE
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las materias ratificados por Espaa.
Concepto de Tratado Internacional
Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se han ocupado de
las relaciones entre la Constitucin y las normas internacionales; sin embargo es extrao
encontrar en alguno de ellos, la referencia a los tratados internacionales como tales, ya
que generalmente se hace referencia a las normas de Derecho Internacional General.
Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o ms Estados, o uno de ellos con un
Organismo Internacional de carcter gubernamental, que se rige por el Derecho
Internacional..
Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o ms Estados, o uno de ellos con un
Organismo Internacional de carcter gubernamental, que se rige por el Derecho
Internacional.
105

Los TI, especialmente los TI de Derecho internacional convencional estn

contemplados en el Captulo III (de los Tratados Internacionales), del Ttulo III (de las
Cortes Generales) de la C. La C admite y trata especficamente este D.
De acuerdo con la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, se entiende
por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
D internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos, y cualquiera que sea su denominacin particular.
De manera parecida los define el Decreto 801/1972, sobre Ordenacin de la actividad
adva en materia de concertacin internacional, define el TI como el acuerdo regido por
el D internacional y celebrado entre Espaa y otro u otros Estados, o entre Espaa y un
Organismo u Organismos internacionales de carcter gubernamental, ya conste en un
nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
Celebracin de los Tratados Internacionales
Dado que la Constitucin atribuye al Gobierno la competencia exclusiva en materia de
relaciones internacionales, es al Gobierno al que se atribuye el protagonismo en rgimen
de monopolio durante la fase inicial de la elaboracin de los tratados internacionales, en
detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades Autnomas.
Ser en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su consentimiento para obligarse
por un tratado internacional), cuando desaparece el monopolio del Gobierno para dar
cabida a la participacin de otros rganos constitucionales.
Dado que la Constitucin atribuye al Gobierno la competencia exclusiva en materia de
relaciones internacionales, es al Gobierno al que se atribuye el protagonismo en rgimen
de monopolio durante la fase inicial de la elaboracin de los tratados internacionales, en
detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades Autnomas. Ser en una
segunda fase (cuando el Estado debe dar su consentimiento para obligarse por un
tratado internacional), cuando desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a
la participacin de otros rganos constitucionales.
La negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado compete al Gobierno,
segn se deduce el art. 97 de la C, que le atribuye la direccin de la poltica interior y
exterior, y del art. 149.1.3, que atribuye al Estado a competencia exclusiva en la
relaciones internacionales.
La Ley 50/97 del Gobierno, estableci que, como rgano colegiado del Gobierno
corresponde al Consejo de Ministros:

Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales, as como de su

aplicacin provisional.
Remitir los TI a las Cortes en los trminos previstos en la C.

En esta fase inicial de formacin de la voluntad del Estado se puede destacar:

106

El monopolio del Gobierno. En esta etapa inicial de elaboracin del TI se

margina a las Cortes.
El silencio sobre la naturaleza territorial compleja del Estado espaol. Hay que
estar a lo que dispongan los EEAA de las CCAA sobre la forma de intervencin
de las CCAA en la produccin de la norma internacional.

Ello no impide, no obstante, que las CCAA o las Cortes puedan instar, estimular,
criticar o solicitar informacin sobre la negociacin de cualquier tratado.
Una vez que concluye la primera fase con la adopcin de manera formal el acuerdo
sobre un texto por las partes contratantes, comienza la segunda: los Estados proceden a
manifestar su consentimiento, que puede ser por varios medios, de acuerdo con la
Convencin de Viena.
Dichos medios son: la firma de un representante autorizado, el intercambio de
instrumento que constituyen el TI, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o
adhesin o cualquier otro medio que convenga.
En el caso espaol, la prestacin del consentimiento para obligarse por un TI es un acto
complejo en el que toman parte varios rganos constitucionales, dependiendo del tipo
de TI que se contempla en la C.
Tipos de Tratados Internacionales
Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios.
A los primeros hace referencia el artculo 94 de la Constitucin, distinguindose a su
vez entre aquellos que requieren la previa autorizacin de las Cortes Generales, debido
a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno
para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes
(art. 94.2 CE).
En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base
a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una organizacin o
institucin internacional, requirindose la autorizacin previa de las Cortes Generales
otorgada mediante Ley Orgnica; y aquellos otros que contienen estipulaciones
contrarias a la Constitucin, pudindose acudir en este caso a un control previo de la
constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional espaol.
Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios.
A los primeros hace referencia el artculo 94 de la Constitucin, distinguindose a su
vez entre aquellos que requieren la previa autorizacin de las Cortes Generales, debido
a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno
para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes
(art. 94.2 CE). En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian
aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una
organizacin o institucin internacional, requirindose la autorizacin previa de las
Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgnica; y aquellos otros que contienen
estipulaciones contrarias a la Constitucin, pudindose acudir en este caso a un control
107

previo de la constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional

espaol.
Una clasificacin de los TI que, aunque no sigue el articulado de la C, es la siguiente:

Tratado ordinarios. Que no afectan a la C. Se pueden subdividir, a su vez, en:

o Tratados que necesitan autorizacin previa de las Cortes.
o Tratados que no la necesitan.
Tratados extraordinarios. Que afectan a la C. Se pueden dar dos casos:
o Que sean inconstitucionales, necesitaran la previa revisin de la C.
o Que cedan el ejercicio de competencias atribuidas por la C a organismos
internacionales. En este caso es necesaria la aprobacin de una ley
orgnica.

Los TI que necesitan autorizacin previa de las Cortes para la prestacin del
consentimiento del Estado son los siguientes:

Tratados de carcter poltico.

Tratados o convenios de carcter militar.
Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado
Tratado que afecten a los derechos y deberes fundamentales
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras a la Hacienda
pblica.
Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecucin.

La autorizacin a las Cmaras se solicitar por el Gobierno y la concesin se har

mediante acuerdo de las Cmaras; no mediante ley, pero siguiendo el procedimiento
legislativo comn, con algunas peculiaridades.
Los restantes tipos de tratados o convenios, es decir, los que no estn en la lista
anterior ni afecten a la propia C podrn ser concluidos por el Gobierno informando
inmediatamente al Congreso y al Senado. Esta informacin se hace a las Comisiones de
Asuntos Exteriores de cada una de las Cmaras, como indican los Reglamentos de stas.
Los tratados internacionales que cedan el ejercicio (que no la titularidad) de
competencias constitucionales que estaban atribuidas al Estados, en organizaciones e
instituciones internacionales, debe ser aprobado por las Cortes mediante ley orgnica.
Es necesario que el Gobierno lo solicite, siguiendo las Cmaras el procedimiento de
aprobacin de leyes orgnicas, con algunas especialidades. Este es el procedimiento que
se sigui para la integracin de Espaa en las Comunidades Europeas. Y tambin el que
se sigui para la aprobacin del Acta nica Europea, del Tratado de Maastricht, del
Tratado de msterdam, y del Tratado de Niza.
Los TI que sean contrarios a la C, para su aprobacin definitiva requeriran de la
modificacin o revisin de la C, pero en la prctica hay 3 opciones:
1. Reformar efectivamente la C, lo que adems de los problemas de reforma larga
y costosa, el Tratado ya habr sido autenticado por el G.
108

2. Tratar de modificar el Tratado, cuando el Tratado ya habr sido, probablemente

autenticado por el mismo G.
3. Autorizar la celebracin del Tratado, pero con reservas, introduciendo una
declaracin en virtud de la cual se excluyan o modifiquen los efectos jurdicos
de las disposiciones que se estimen anticonstitucional.
En cualquier caso, lo ms probable es que susciten dudas sobre la constitucionalidad,
pudiendo entonces el G o cualquiera de las dos C, requerir al TC para que se pronuncie.
La tramitacin del Tratado se interrumpir hasta que el TC se pronuncie, de hacerlo
favorablemente.
La LOTC en coherencia con la previsin constitucional, permite a cualquiera de las dos
Cmaras o el G, requerir del TC para que se pronuncie, sobre la existencia de
contradiccin con la C. El pronunciamiento del TC tendr carcter vinculante.
La recepcin de los Tratados Internacionales
En el proceso conducente a la conclusin de los tratados internacionales y a su adopcin
por el Derecho espaol, se ha de producir por un lado la intervencin del Rey
(manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio
de tratados concluidos de forma solemne); y la publicacin del tratado internacional
concluido.
En el proceso conducente a la conclusin de los tratados internacionales y a su adopcin
por el Derecho espaol, se ha de producir por un lado la intervencin del Rey
(manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio
de tratados concluidos de forma solemne); y la publicacin del tratado internacional
concluido.
Para la conclusin de los TI y su adopcin en el OJ interno espaol hay que referirse a
dos actos adicionales: la intervencin del Rey y la publicacin.
En cuanto a la intervencin del Rey, es a ste a quien le corresponde manifestar el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados
CE 63.2, una vez que las Cortes, en su caso, hayan prestado el consentimiento. Pero esta
manifestacin es necesaria slo en aquellos TI que, aunque exijan autorizacin de las
Cortes, sean concluidos de manera solemne, y no mediante un mero intercambio de
notas entre los Ministerios de Asuntos Exteriores.
Despus de perfeccionado o concluido el TI se produce la publicacin. Con la
publicacin se recepciona el Derecho Internacional Convencional en el D interno
espaol.
Los TI son obligatorios en cuanto a las relaciones internacionales desde que entren en
vigor, esto es, desde que las partes lo acuerden. Pero no son aplicables internamente
hasta que se publiquen oficialmente.
As lo establece la C europea:
109

Artculo 96
1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional.
Adems, en Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo Civil, dispuso que las
normas jurdicas contenidas en los TI no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto
no hayan pasado a formar parte del OJ interno mediante su publicacin ntegra en el
BOE.
La cuestin es que ocurre cuando un TI haya entrado en vigor, pero no haya sido
publicado oficialmente an. En lo que respecta a los ciudadanos particulares, no podrn
invocarlo, al no conocerlo. Pero el Estado incurrir en responsabilidad vis--vis sus
obligaciones internacionales y frente a los particulares que se vean perjdicados, por la
imposibilidad de invocar su aplicabilidad. Por eso se viene concertando en los mismo TI
unos periodos de vacatio tras el intercambio o notificacin de los instrumentos, de
manera que los Estados puedan proceder a su publicacin y tomar otras medidas
internas que fueran necesarias.
Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema espaol de fuentes
Es prcticamente unnime la Doctrina considerar que los tratados internacionales estn
supeditados a la Constitucin, y ello porque el artculo 95.1 de la Constitucin establece
que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a
la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
Esta subordinacin explica el control previo y posterior de constitucionalidad de los
tratados internacionales; sin embargo, en la prctica surgen serias dudas acerca de la
viabilidad de un control posterior de los tratados internacionales, pues el artculo 96.1
de la Constitucin establece que las disposiciones de los tratados internacionales que
hayan pasado a formar parte del Derecho interno de Espaa, slo podrn derogarse,
modificarse o suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho Internacional. Por ello, ser necesario acudir a la
distincin entre validez y aplicabilidad de los tratados.
En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podra pensarse que el artculo 96.1
CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante las leyes, lo cual supondra situarlos en
una posicin jerrquica superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no
sera aplicable a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno que carecen de fuerza
activa frente a las leyes.
Por ello, la compleja relacin entre los tratados y las leyes es ms fcil de comprender si
se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene determinada nicamente por
el criterio de jerarqua, sino tambin por reglas sobre la aplicacin y la eficacia, y que
ambos criterios pueden combinarse.

110

Es prcticamente unnime la Doctrina considerar que los tratados internacionales estn

supeditados a la Constitucin, y ello porque el artculo 95.1 de la Constitucin establece
que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a
la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. Esta subordinacin explica el
control previo y posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales; sin
embargo, en la prctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control
posterior de los tratados internacionales, pues el artculo 96.1 de la Constitucin
establece que las disposiciones de los tratados internacionales que hayan pasado a
formar parte del Derecho interno de Espaa, slo podrn derogarse, modificarse o
suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional. Por ello, ser necesario acudir a la distincin
entre validez y aplicabilidad de los tratados.
En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podra pensarse que el artculo 96.1
CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante las leyes, lo cual supondra situarlos en
una posicin jerrquica superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no
sera aplicable a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno que carecen de fuerza
activa frente a las leyes. Por ello, la compleja relacin entre los tratados y las leyes es
ms fcil de comprender si se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene
determinada nicamente por el criterio de jerarqua, sino tambin por reglas sobre la
aplicacin y la eficacia, y que ambos criterios pueden combinarse.
La doctrina ha dedicado mucho tiempo y pginas a discutir la relacin entre el D
internacional y el D interno, y en particular a la relacin entre los TI y la Constitucin
y las leyes.
Relacin entre los Tratados internacionales y la Constitucin
La doctrina es prcticamente unnime: los TI son de rango inferior a la C. Como CE
95.1 establece que:
Artculo 95
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.
Puede deducirse que si no hay revisin no podr firmarse un TI que sea
inconstitucional.
Esta subordinacin explica tambin la previsin en la LOTC de dos tipos de
procedimientos para:
1. El control previo de constitucionalidad de los TI.
2. El control posterior de constitucionalidad de los TI, para tratados que ya estn
vigentes en el OJ interno.
El control previo no plantea mayor problema, y hay tres alternativas para sortear el
problema como se ha visto anteriormente.
111

El control posterior es ms problemtico, ya que existe una contradiccin entre la

LOTC que puede declarar inconstitucional un TI y la propia CE 96.1 que exige que para
la derogacin, suspensin o modificacin de los TI se siga el procedimiento previsto en
los propios TI. Esto permite cuestionar la propia constitucionalidad del precepto de la
LOTC.
La forma de sortear este escollo es segn algn estudioso distinguir entre aplicabilidad y
validez de los TI. Para su aplicabilidad debe integrarse a travs de los procedimientos
previstos en la C. La validez no depende ni se fundamenta en la C: el D internacional
es un sistema autnomo de produccin de normas, y la C slo es una norma suprema
respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben stas su condicin de normas
aplicables.
La C hace por tanto a los TI normas aplicables, no normas vlidas. El TC, por lo tanto,
slo podr pronunciarse sobre la validez de la incorporacin al OJ espaol, es decir,
sobre el procedimiento seguido para integrar el TI en nuestro OJ domstico.
Relacin entre los Tratados internacionales y las leyes internas
En nuestra CE no existe previsin alguna sobre la superioridad de rango de los TI
respecto de las leyes, como ocurra en la C de 1931. Se dispone, no obstante, de:
Artculo 96
1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional.
Este art. proclama de manera indirecta o implcita la superioridad de los TI, pero no es
suficiente, la inderogabilidad de los TI por las leyes (su fuerza pasiva o resistencia) no
sera operativa en el caso de TI suscritos nicamente por el Gobierno, que carecen de
fuerza activa (para derogar otra norma) frente a las leyes.
Tngase asimismo en cuenta CE 94.1.e) la prestacin del consentimiento del Estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las
Cortes Generales, en los siguientes casos: Tratados o convenios que supongan
modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecucin.
Se ha dicho asimismo que CE 96.1, ms que sealar la superioridad de los TI respecto
de las leyes, lo que hace se destacar la autonoma de los D espaol e internacional, en
lo que a la validez de las normas propias se refiere.
La relacin entre las normas internacionales y las leyes no puede explicarse nicamente
mediante el principio de jerarqua. Los especialistas en D advo han recurrido al
principio de competencia, pero al no haber una regulacin de competencias clara, nos
podemos encontrar con que las mismas materias pueden ser reguladas por las normas
internas o internacionales.
112

La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir, de nuevo, al principio de validez, y

en combinacin con el mismo, el principio de aplicabilidad:

Cuando los TI hayan sido aprobados mediante Ley Orgnica, se equipararn los
tratados a las leyes.
Lo mismo cuando los TI hayan sido aprobados por las Cortes Generales.
Se subordinan los TI aprobados slo por el Gobierno a las leyes.
En cambio, la relacin entre los TI y las leyes posteriores se rige por el principio
de la aplicabilidad. Contrado por el Estado el compromiso, y salvo que se
quiera infringir el principio pacta sunt servanda, el TI no puede ser modificado
unilateralmente ni por el Gobierno ni por el legislador, y el TI prevalecer sobre
la ley, pero sin que ello suponga la nulidad de la ley posterior a un Tratado.

Los Tratados Internacionales y el artculo 10.2 de la Constitucin

El Tribunal Constitucional considera que el art. 10.2 de la Constitucin obliga a
interpretar la misma de acuerdo con los Tratados o convenios ratificados por Espaa en
materia de derechos y libertades.
13. Fuentes del Derecho de la Unin Europea (I)
Contenidos
1. 1 La Unin Europea: un proyecto abierto e inacabado
1. 1.1 La Constitucin Europea y el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007
2. 2 El ordenamiento jurdico de la Unin Europea: caracteres esenciales
3. 3 El Derecho Originario
Aunque no es un debate nuevo, el impulso para elaborar una Constitucin europea toma
fuerza a partir del ao 2000; el debate permanece abierto y quedan por resolver
numerosas dudas aunque la principal es si se pretende dotar al conjunto de Estados
miembros de una Constitucin que se erija en norma suprema del Ordenamiento
Jurdico de la UE, o si se limitar a un mero texto recopilatorio del derecho Comunitario
al que se llamara Constitucin en sentido exclusivamente nominal. Habr que esperar a
la Conferencia intergubernamental de 2004 para conocer las decisiones definitivas.
Se ha ido generalizando el trmino Constitucin para definir el documento que las
reformas estructurales que deben acometerse segn algunos en la UE. En la Conferencia
Intergubernamental de 2004 sali el texto de la denominada Constitucin Europea, que
ya ha sido, prcticamente, dada por muerte, despus de los resultados negativos en
algunos pases importantes de la UE. Aunque, en Espaa, como no poda ser de otra
manera, el referndum fue positivo.
A nivel europeo, el trmino Constitucin no ha seguido una utilizacin homognea. La
Constitucin es, la norma suprema del OJ de un Estado, elaborada y refrendada por el
pueblo soberano, que consagra los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y
ordena un sistema de gobierno basado en la divisin de poderes.

113

Si la C europea va en este sentido tradicional, supondra un salto cualitativo y

cuantitativo muy importante. Pero si lo que se pretende es un mero texto refundido de
los Tratados vigentes, el cambio no ser tan importante.
La C europea no podr ser llamada as formalmente, si no es imputable a un pueblo
soberano, si falta el principio de separacin de poderes y si el catlogo de derechos y
libertades no es completo. No es bueno confundir a la ciudadana con conceptos
nominales de C europea.
La Unin Europea: un proyecto abierto e inacabado
Tras la Segunda Guerra Mundial la idea de una Europa unida ha sido una constante que
no deja de sufrir continuos altibajos.
La Constitucin Europea y el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007
Desde el ao 2000 se considera necesario abrir un debate en el seno de la UE con el fin
de mejorar la legitimidad democrtica y la trasparencia de la Unin y de sus
instituciones. Con tal fin se desarrollan distintos trabajos que culminan en 2004 con el
Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa pero que nunca lleg a
tener vigencia, siendo necesaria una intensa negociacin entre los Estados miembros
que culmina con el Tratado de Lisboa.
El ordenamiento jurdico de la Unin Europea: caracteres esenciales
El Derecho de la Unin Europea es un ordenamiento jurdico propio que tiene unas
caractersticas concretas dada la cesin competencial que los Estados miembros realizan
cuando se integran en la UE.
El Derecho de la Unin Europea constituye un Ordenamiento Jurdico propio derivado
de las competencias transferidas por los Estados miembros, que se ejerce por
instituciones independientes de stos y que cuenta con su propio sistema de fuentes.
El D de la UE constituye un OJ propio y autnomo, integrado en el sistema jurdico de
los EE MM, que se impone a sus rganos jurisdiccionales, y no un mero agregado de
normas, es decir de Tratados internacionales y de actos jurdicos emanados de las
Instituciones creadas por dichos Tratados.
El D comunitario (DC) tiene su origen en la transferencia a las Comunidades Europeas
(CE, CECA [ya desaparecida], y EURATOM), y a la UE, de competencias por parte de
los EE MM. Estas transferencias se producen a travs de los sucesivos Tratados que
cada Estado miembro suscribe de conformidad a las previsiones fijadas en su D
nacional. Esto es, la caracterstica principal del OJ comunitario es la de ser un OJ
derivado de las competencias transferidas por los EE MM, que se ejercen por
instituciones independientes de stos.
Son sujetos del DC las Comunidades Europeas, la UE, los EE MM, y las personas
fsicas y jurdicas en el marco de las competencias comunitarias. Este DC, autntico OJ
autnomo, est aceptado por Espaa en virtud del art. 93 CE, y tiene su propio sistema
de fuentes, complejo y peculiar.
114

Artculo 93
Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn
los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas
de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin.
El Derecho Originario
El Derecho Originario est integrado por un conjunto de Tratados que constituyen los
cimientos del Ordenamiento comunitario. Dichos Tratados tienen un mbito de
aplicacin material y territorial concreto, al tiempo que se prevn mecanismos de
revisin de los Tratados.
El Derecho Comunitario Originario est integrado por un conjunto de Tratados que
ocupan el vrtice de la pirmide normativa comunitaria, teniendo eficacia directa para
todos los Estados miembros, las instituciones comunitarias y las personas fsicas y
jurdicas pblicas o privadas.
El DC originario, que constituye la norma fundamental de la UE, est integrado por
numerosos Tratados, que pueden clasificarse en: Tratados Constitutivos, Tratados de
reforma puntual y Tratados de reforma sustancial.
Tratados constitutivos

Son los que crearon la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA),
la Comunidad Econmica Europea (CEE), La Comunidad Europea de la Energa
Atmica (EURATOM), y la Unin Europea (UE).

Tratados de reforma puntual

Son los tratados de reforma puntual de los Tratados constitutivos, como son el
Convenio de Roma de 1957, los Tratados de Bruselas de 1965, 1975 y 1984, y
de Luxemburgo de 1970.

Tratados de Adhesin

De {Dinamarca, Irlanda y Reino Unido}, de Grecia, de {Portugal, Espaa}, y de

{Austria, Suecia y Finlandia}.

Protocolos, Acuerdos y Declaraciones

Son los anexos que acompaan a los Tratados. Ejemplos son el Protocolo sobre
el Estatuto del TJCE, el Protocolo del Sistema Europeo de Bancos Centrales y
del Banco Central Europeo; el Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las
Comunidades Europeas, etc.

Valor de los Tratados

115

Todos tienen el mismo valor, ocupan el vrtice de la pirmide normativa

comunitaria, pero su significado es diferente. Los Tratados originarios y sus
modificaciones forman un bloque, pero existe una jerarqua material entre sus
disposiciones.

Imposicin a todos los sujetos

El DC originario tiene eficacia directa para los EEMM, las Instituciones

comunitarias, y las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, y no puede
ser objeto de ningn contencioso ni de ninguna derogacin que no sea
expresamente autorizada por los propios Tratados.

Adems, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho Comunitario Derivado.
Actos obligatorios no previstos en el artculo 249 TCE
Se pueden citar los siguientes actos obligatorios, no previstos en el art. 249 TCE:

Los fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Que son
obligatorios para las partes en litigio, y gozan de fuerza ejecutiva.
Los Tratados internacionales concluidos por la UE, con terceros Estados o con
organismos internacionales, que obligan a las Instituciones comunitarias y a los
EE MM.
Los Tratados entre EE MM que regulen materias relacionadas con el TCE.

14. Fuentes del Derecho de la Unin Europea (II)

Contenidos
1. 1 El Derecho Derivado de la Unin Europea
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

2 Clases de Derecho Derivado

3 Los Reglamentos
4 Las Directivas
5 Las Decisiones
6 Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones
7 Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes
8 La iniciativa legislativa popular
9 La primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho nacional
El Derecho Derivado de la Unin Europea
Son distintas las instituciones de la UE legitimadas para dictar las normas y actos que
integran el Derecho Derivado.
A) La Comisin

116

Representa a la Unin, encarnando el inters supranacional frente a los intereses

particulares de los EE MM. El nmero de comisarios depende del nmero de EE MM,
pero el TCE autoriza al Consejo a modificar, por unanimidad, dicho nmero. Hasta la
fecha la regla es de un comisario, al mnimo, por pas, y dos como mximo. En la
actualidad, hasta la entrada en vigor del Tratado de Niza, se compone de 20 miembros,
uno de los cuales es su Presidente. Aunque los Tratados no indiquen nada, hasta ahora
los Estados de mayor extensin y poblacin han propuesto dos candidatos y los
menores slo uno.
Para su eleccin, el Tratado de msterdam introdujo dos modificaciones importantes.
La aprobacin de la designacin previa del Presidente de la Comisin por el
Parlamento, y que los Gobiernos designen al resto de los comisarios de comn acuerdo
con el Presidente de la Comisin. Finalmente la Comisin en conjunto se somete al voto
de investidura del Parlamento. La Comisin tiene un mandato de 5 aos.
En trminos generales la Comisin vela por los intereses de la Unin, y especficamente
asegura aplicacin, desarrollo y cumplimiento de los Tratados y del conjunto de las
normas comunitarias. Asimismo, presenta y prepara las propuestas normativas en el
conjunto de las polticas comunitarias.
En cierta medida es el ejecutivo comunitario, por cuanto dispone de poderes de gestin
de las polticas comunitarias y de ejecucin del presupuesto.
B) El Consejo (de la Unin Europea)
Representa el inters de los Estados miembros y, en particular, el de sus Gobiernos.
Desde el Tratado de Maastricht est compuesto por un representante de cada Estado
miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado
miembro. Esta composicin permite a los Estados federales o regionales de la UE
delegar en Ministros de los Gobiernos federados o autonmicos para tratar asuntos
relacionados con las competencias no estatales, siempre que sus decisiones
comprometan al Estado central.
Es un rgano nico, pero desde 1958 se rene en formaciones diferentes segn la
materia que vaya a tratar: asuntos exteriores, agricultura, educacin, mercado interior,
etctera.
La Presidencia del Consejo se ejerce por rotacin entre los Estados miembros por un
perodo de 6 meses. Concentra esencialmente el poder de decisin poltica y ejerce el
poder legislativo (en parte junto al Parlamento), aprobando, modificando o rechazando
las propuestas de la Comisin.
Adopta sus acuerdos por mayora simple, cualificada o unanimidad. Los votos que tiene
cada pas son distintos: Alemania, Francia, Italia y Reino Unido tienen 10, Espaa 8,
etc.
Para su adopcin por mayora cualificada los acuerdos requieren al menos 62 de los 87
votos totales, cuando deban ser adoptados a propuesta de la Comisin, y en los dems
casos 62 votos que representen el voto favorable de 10 EE MM como mnimo.
117

C) El Parlamento Europeo
Est compuesto por 626 representantes de los Estados, elegidos por sufragio universal
directo por un perodo de 5 aos. A partir del Tratado de Niza el nmero mximo ser
732.
Su estructura organizativa interna es semejante a la de los Parlamentos nacionales de los
EE MM, y tiene encomendado por los Tratados competencias de:

Control poltico (puede preguntar al Consejo y a la Comisin, y puede presentar

una mocin de censura contra la Comisin)
Competencias legislativas (a travs de los procedimientos de codecisin,
dictamen conforme, consulta y cooperacin), y Competencias de integracin con
otros rganos comunitarios (como la designacin del Defensor del Pueblo
Europeo).

D) El Banco Central Europeo.

Clases de Derecho Derivado
Se diferencian actos legislativos y no legislativos. Los primeros tienen carcter
obligatorio, mientras que los segundos pueden ser obligatorios o no.
El Derecho Derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios
emanados de las instituciones de la Unin Europea, y que se clasifican en dos grupos:
1. Actos obligatorios o vinculantes.
2. Actos no obligatorios o no vinculantes.
El DC derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios
emanados de las Instituciones de la UE, en virtud de las habilitaciones del DC
originario. El art. 249 del TCE establece que Para el cumplimiento de su misin, el
Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn
reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn
dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado.
Los Reglamentos
El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Esto implica su recepcin
automtica en los Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un
Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus disposiciones.
Existen Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros
para su completa efectividad, y reglamentos que s la precisan.
El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Esto implica su recepcin
automtica en los Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un
118

Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus disposiciones. Se

diferencian varios tipos de reglamentos:
1. Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para
su completa efectividad, y reglamentos que s la precisan.
2. Reglamentos autnomos y reglamentos de ejecucin de otros reglamentos.
3. Reglamentos de base (de contenido general) y reglamentos de ejecucin.
Definicin
Son la base de lo que el TJCE denomina el sistema legislativo de la Comunidad. De
acuerdo con TCE 249 tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro.
No debe confundirse con los reglamentos nacionales, normas subordinadas a la ley,
emitidas por los Gobiernos. Los Reglamentos comunitarios no tienen norma superior en
el D de la UE, desplazan a cualquier norma de un EEMM sobre una determinada
materia y excluyen a cualesquiera normas fuentes nacionales de cualquier rango sobre
una determinada materia: son las reglas generales de la Europa comunitaria.
Elaboracin, alcance general, obligacin en todos sus elementos, aplicabilidad directa
Pueden ser elaborados por el Parlamento y el Consejo conjuntamente, a travs de los
procedimientos establecidos en el TCE. Tambin pueden adoptar Reglamentos el
Consejo y la Comisin, as como el Banco Central Europeo.
Tiene alcance general, al contrario que las Decisiones que son obligatorias slo para sus
destinatarios. El TJCE ha remarcado que no son aplicables a un nmero limitado de
personas, sino a categoras de personas consideradas en abstracto y en su totalidad.
El Reglamento es una norma obligatoria en todos sus elementos; no se puede admitir
que un Estado lo aplique de manera incompleta o selectiva, de manera que se frustraran
las intenciones de la UE. No se pueden interponer los intereses nacionales.
Es directamente aplicable en todos los EE MM. Son recibidos automticamente en los
OJ nacionales, sin ningn tipo de accin por parte del Estado miembro, para que aplique
a todos sus destinatarios: pblicos o privados, fsicos o jurdicos.
Los Reglamento no necesitan ser adaptados o transpuestos mediante normas propias de
los EE MM. En ellos se contienen todos los elementos para su aplicacin directa desde
su entrada en vigor que ser la que se fije en su publicacin en el DOUE, o la prevista
en los
Tratados. Lo anterior no excluye que los mismos Reglamentos dejen a veces la
responsabilidad a los EEMM para que tomen las medidas legislativas, reglamentarias,
administrativas y financieras necesarias para que las disposiciones del Reglamento
puedan ser efectivamente aplicadas.
Clasificacin de los Reglamentos
119

Los Tratados no clasifican los Reglamentos, pero atendiendo a si los EE MM deben o

no tomar medidas adicionales para su aplicacin los Reglamentos se pueden clasificar
en:

a) Reglamento que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros

para su completa efectividad (Self-executing), y reglamentos que s la precisan.
En este ltimo supuesto el TJCE ha establecido que la eficacia de estos
Reglamentos no puede quedar suspendida hasta que las normas nacionales se
produzcan.
b) Reglamentos autnomos y Reglamentos de aplicacin o de ejecucin de otros
Reglamentos. Es frecuente que un Reglamento del Consejo sea aplicado o
completado por otro Reglamento del Consejo o de la Comisin.
c) Reglamentos de base (que tienen un contenido general y requieren un
desarrollo ms preciso para su ejecucin) y Reglamentos de ejecucin (que son
adoptados por el Consejo o la Comisin en virtud de la habilitacin que les
concede el Reglamento de base).

Las Directivas
Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero dejando que sea cada
Estado miembro el que decida a travs de qu medios obtiene ese objetivo. Por ello no
son normas directamente aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar
las normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo.
Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero dejando que sea cada
Estado miembro el que decida a travs de qu medios obtiene ese objetivo. Por ello no
son normas directamente aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar
las normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo.
TCE 249 dispone que la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
eleccin de la forma y de los medios.
Al contrario que los Reglamentos, que tienen como destinatario a todos (EE MM y
personas), las Directivas tienen, como primer destinatario a los EE MM; tienen como
objetivo la aproximacin de las legislaciones o de las polticas de los EE MM. Sobre la
base de las Directivas los EE MM deben adaptarse a su modelo, en el plazo previsto por
las mismas.
Las Directivas no son directamente aplicables, imponen a los EE MM la obligacin de
adoptar las normas internas necesarias ( transposicin ), para el cumplimiento del
objetivo previsto en la Directiva con el margen de discrecionalidad que implica la
eleccin de la forma y de los medios. La Directiva es, por lo tanto, una norma de
resultado que no condiciona ningn elemento, formal o material, del proceso de cada
Estado para llevar a cabo la transposicin.
Los EEMM deben elegir la forma que estimen ms adecuada para la adaptacin de la
Directiva, interpretar correctamente el objetivo que sta impone y hacerlo en el plazo
previsto en ella.
120

Aunque las Directivas no son directamente aplicables, sus disposiciones pueden tener
efectos jurdicos directos sobre los particulares, frente al EEMM destinatario cuando
ste no hubiera adoptado los actos internos necesarios para su ejecucin o no hubiera
ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislacin nacional.
Pueden ser elaboradas por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, a travs de los
procedimientos establecidos en el TCE, as como por el Consejo y la Comisin.
Las Decisiones
A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos concretos en relacin
con los Estados miembros o particulares a los que vayan dirigidas, siendo obligatorias
en todos sus elementos.
A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos concretos en relacin
con los Estados miembros o particulares a los que vayan dirigidas, siendo obligatorias
en todos sus elementos.
Son obligatorias en todos sus elementos, para todos sus destinatarios (TCE 249).
Tanto los EEMM como los particulares pueden ser destinatarios de una Decisin
adoptada por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, o por el Consejo y la
Comisin, a travs del procedimiento de elaboracin previsto en la norma habilitante.
Lo que se pretende es regular asuntos concretos en relacin con los EE MM o los
particulares (personas fsicas o jurdicas) a los que vayan dirigidas.
Tambin pueden tener efecto jurdico directo en determinadas condiciones,
especialmente en funcin de sus destinatarios y de su contenido (STJCE).
Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones
Los actos normativos vinculantes de la Unin Europea presentan una serie de
caractersticas comunes: deben ser conformes al Derecho Originario, deben ser
motivados, deben publicarse o notificarse, y pueden ser objeto de control por el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
Los actos normativos obligatorios o vinculantes de TCE 249 presentan una serie de
caractersticas comunes:

Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al D originario.

Deben ser motivados.
Los Reglamentos, y las Directivas que tengan como destinatario a todos los EE
MM, se publicarn en el DOUE. Entrarn en vigor en la fecha que ellos fijen, o
en su defecto, a los 20 das de su publicacin. Las dems Directivas, as como
las Decisiones, se notificarn a sus destinatarios y surtirn efectos desde la
propia notificacin.
Su legalidad puede ser objeto de control por el TJCE.

Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes

121

Aunque no tienen carcter vinculante, las Recomendaciones del Consejo, la Comisin,

o del Banco Central Europeo persiguen obtener una actuacin determinada del Estado
miembro o de la institucin a la que van dirigidas.
A travs de los Dictmenes, los distintos rganos comunitarios pueden expresar su
opinin sobre un tema concreto, siendo sus destinatarios otras instituciones o los
Estados miembros.
Las Recomendaciones y los Dictmenes son un medio para que las Instituciones puedan
obtener de su destinatario una actuacin determinada o expresar una opinin sobre un
asunto concreto.
A) Las Recomendaciones
Pueden ser elaboradas por el Consejo y la Comisin, independientemente, o el Consejo,
a propuesta de la Comisin, el Parlamento y el BCE.
Sus destinatarios suelen ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones.
No estn vinculados jurdicamente por la Recomendacin.
No obstante la Recomendacin puede ser puede ser preceptiva para la elaboracin de de
otros actos comunitarios.
B) Los Dictmenes
Pueden ser elaborados por el Parlamento (en las modalidades de conformes o
consultivos), la Comisin, el Consejo y el BCE.
Sus destinatarios pueden ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones.
Al carecer de fuerza vinculante no pueden ser objeto de control de legalidad por parte
del TJCE, no tampoco de un procedimiento prejudicial relativo a su validez o
interpretacin.
La iniciativa legislativa popular
La primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho nacional
Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha determinado la
primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional en caso de conflicto, si
bien, las relaciones entre ambos derechos se rigen por el principio de competencia y no
por el de jerarqua.
No existen disposiciones explcitas en los Tratados constitutivos sobre primaca o no del
D comunitario sobre el D de los EE MM. A este respecto, el TJCE ha establecido la
primaca absoluta del D comunitario sobre el D nacional, en caso de conflicto,
fundamentndola en la naturaleza especfica del D comunitario respecto del D
internacional clsico.

122

Para el Tribunal de Luxemburgo la primaca del D comunitario opera sobre el D

nacional anterior y posterior a aqul; y se predica de todas sus fuentes, originarias y
derivadas, directamente aplicables o no.
El TJCE ha mantenido que los poderes efectivos de la Comunidad emanan de la
limitacin de competencias o transferencia de atribuciones de los EE MM a la
Comunidad.
As, las relaciones entre el D comunitario y el D interno se rigen por el principio de
competencia, no por el de jerarqua. Esto es, si determinadas competencias son
transferidas a las Instituciones de la UE y son reguladas por stas, la norma comunitaria
impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con
sta, y hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposicin
contraria a la legislacin nacional existente.
Preguntas de examen

La idea moderna de Constitucin

La Constitucin en sentido formal (T2)
El poder constituyente. Concepto y caracteres
El poder constituyente. Clases
Lmites del poder constituyente
Clasificacin ontolgica de Lowenstein (T2)
La iniciativa de reforma constitucional (T3)
El procedimiento simple u ordinario de reforma
El procedimiento agravado de reforma
Caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978
El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978
Principios de jerarqua y competencia (1 y STC)
El bloque de constitucionalidad
STC - Reserva de ley (ver tema 13)
El principio de legalidad
STC - Ley orgnica
Configuracin de la ley orgnica

El concepto de ley orgnica. Concepto material.

El rango normativo de la ley orgnica en el ordenamiento jurdico
STC - Decretos-leyes
STC - Legislacin delegada
El presupuesto de hecho habilitante
La convalidacin o derogacin del Decreto-Ley
Los decretos legislativos: concepto y tipos
Los decretos legislativos: lmites
El control de la legislacin delegada
Tipos de Tratados Internacionales
Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes
Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma
La jurisprudencia constitucional
El Derecho Originario
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El Derecho Derivado: El Reglamento

El Derecho Derivado: La Directiva

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