Ao de la consolidacin del Mar de Grau

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

LA PRUEBA PROHIBIDA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO:

DERECHO PROCESAL CIVIL I

DOCENTE:

Leoncio Martiarena Gutierrez,

ALUMNOS:

Malpartida Salas, Consuelo Libertad

Roca De la Torre, Solanch
Rodriguez Zevallos, Dalila Shiomara
Roman Cuellar, Maysa Milagros
Torres Umeres Kenyo

2016

ndice
Introduccin...........................................................................................................3
La Obtencin Ilcita de la Fuente de Prueba en el Derecho Espaol.....................4
La Figura en el Derecho Comparado y Espaol...........................................4
La Prueba Prohibida.............................................................................................13
La Prueba....................................................................................................13
Definicin de la Prueba Prohibida..............................................................13
La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal..........................17
Naturaleza Jurdica de la Prueba Prohibida ...............................................21
El Fundamento de la Prueba Prohibida......................................................23
La Prueba Prohibida en la Constitucin.....................................................24
Los Efectos de la Prueba Prohibida............................................................25
Requisitos, Clases y Clasificacin.......................................................................29
Requisitos...................................................................................................29
Clases..........................................................................................................31
Clasificacin...............................................................................................35
La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Nacional............................................47
Conclusiones........................................................................................................56
Bibliografa..........................................................................................................57

Introduccin
Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta
constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
Eso es lo que seala el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, y es
as como se delimita que pruebas son aceptable y que pruebas no. La equivocadamente
llamada doctrina de la prueba prohibida, puesto que como doctrina exacta, la prueba
prohibida es discutible.
Aun as, sealemos la importancia de la prueba dentro del proceso. Existe en el proceso,
la necesidad de parte del juez y las partes de llegar a la verdad, si no absoluta que
naturalmente es irreal pretender obtenerla si un acercamiento exacto a la ms absoluta
verdad. Y es all donde tiene lugar la existencia de la prueba, puesto que esta ayuda al
acercamiento a la verdad.
Pero, la reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente la bsqueda de la verdad,
no son ya concebidas como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a
ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a
los derechos fundamentales y las garantas procesales. Estos frenos se convierten en el
lmite a la actuacin del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuacin fuera de
los lmites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se
recabe en el proceso, violando dichos lmites se convierte en prueba ilegitima o prueba
prohibida.
La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no
puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio legtimo de lo que es viable y
hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

1. LA OBTENCIN ILCITA DE LA FUENTE DE PRUEBA EN EL DERECHO

ESPAOL
1.1. LA FIGURA EN EL DERECHO COMPARADO Y ESPAOL.
1.1.1

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE SU ORIGEN Y DESARROLLO

Aclaremos en primer trmino que en el Derecho espaol la ilicitud de la prueba hace
referencia a la obtencin de la fuente de la misma con infraccin de derechos
fundamentales, lo que importa por lo mismo segn comenzamos a analizar su
ineficacia y exclusin como tal en cuanto elemento de conviccin en el proceso.
La ilicitud de la fuente de la prueba es, sin duda, una cuestin que se ha planteado con
mucho mayor alcance en el proceso penal, lo que no significa sin embargo que no tenga
repercusin en el proceso civil. Prueba de ello esto es, que el proceso penal no
monopoliza este tema es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional
espaol TC sobre esta cuestin fue en relacin con un asunto incardinado en un
proceso laboral y no penal, segn veremos ms adelante (STC 114/1984, de 29 de
noviembre).
En cuanto a sus orgenes, la ineficacia de las pruebas obtenidas infringiendo derechos o
libertades fundamentales tiene clara inspiracin en la denominada exclusionary rule,
aplicada en los Estados Unidos de Amrica. Se trata de una regla jurisprudencial
elaborada por la Corte Suprema de ese pas, en virtud de la cual las fuentes de prueba
(evidence) obtenidas por las fuerzas del orden pblico en el curso de una investigacin
criminal que violenten derechos y garantas procesales reconocidos en las Enmiendas
Cuarta, Quinta, Sexta y Decimocuarta de la Constitucin Federal, no podrn aportarse
ni ser valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o
estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta regla fue creada
en 1914 en el caso Weeks v. United States, de aplicacin restringida a los Tribunales
Federales, por lo que hubo que esperar a la resolucin del caso Mapp. v. Ohio, 367, US,
643 (1961), fundado en la Decimocuarta Enmienda y en su clusula del "due procesos
of law"6, para que la exlusionary rule fuera extensiva a todos los Tribunales Estatales1
1 A su vez, el antecedente de la regla de exclusin comentada la
encontramos en la jurisprudencia britnica, en el caso Wilkes v. Word, de
1763, y Entick v. Carrington, de 1765. Al respecto, Fidalgo Gallardo (2003)
pp. 88-94.
4

Como seala Esparza2, esta regla de exclusin constituye para el Tribunal Supremo un
importante remedio disuasorio frente a los abusos de la autoridad y, particularmente, de
los agentes policiales en su labor de pesquisa, al punto que sus efectos abarcan tanto la
prueba obtenida de manera directa como tambin la derivada o indirecta, como se dej
en claro en el caso Wong Sun v. United States.3
Sin embargo, y considerando que la Cuarta Enmienda no se ocupa de la actividad de los
particulares, la exclusin comentada no puede ser aplicada a aquellos casos en que la
administracin no ha participado en la obtencin de las pruebas, aun cuando despus
haga uso de ellas4. Por otra parte, cabe agregar que la exclusin tampoco ser aplicable
a los casos de "descubrimiento inevitable" de la prueba, lo que ocurre cuando su
obtencin, aun cuanto resulte de una actividad ilegal de la polica, constituira sin
embargo una consecuencia necesaria e inevitable del procedimiento de investigacin en
cuanto tal.5
Por ltimo, la regla solamente es aplicable al proceso penal, no sindolo en cambio en
los procesos civiles o administrativos de deportacin, ni en procedimientos
sancionatorios civiles en materia de impuestos6. Otro autor agrega tambin los casos de
Juicios del Jurado y las vistas para la revocacin de la libertad condicional.7
En Espaa, por su parte, el primer reconocimiento legislativo sobre la obtencin ilcita
de la fuente de prueba y sus consecuencias en el proceso viene dado por el artculo 11.1
2 Esparza Leibar (1996) p. 111.
3 Wong Sun v. United Status, 371 U. S. 471, 1963
4 Esparza Leibar (1996) p. 112, fundado en el caso United Status v.
Jacobsen, 466 U. S. 109, 1984.
5 Esparza Leibar (1996), citando el caso de Nix v. Williams, 467 U. S. 431,
1984.
6 As se dijo para los procesos penales en United Status v. Calandra, 414 U.
S. 338, 1974; para los procedimientos expropiatorios o confiscatorios en
Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 180 U. S. 693, 1965; para los
procedimientos de deportacin en I. N. S. v. Lpez-Mendoza, 468 U. S.,
1032, 1984; y para procesos sancionatorios civiles en materia de impuestos
en United Status v. Manis, 428 U. S., 433, 1976.
7 Fidalgo (2003) pp. 49-51.
5

de la Ley Orgnica del Poder Judicial LOPJ, de 1985, en el que se contiene la regla
general sobre esta materia al sealar
"11.1. En todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn
efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales".
Advirtamos, con todo, que la redaccin originaria de dicha norma en el Proyecto de Ley
Orgnica del Poder Judicial ni siquiera mencionaba la figura legal que hoy en da est
vigente. As, el citado Proyecto de Ley propona como redaccin para el artculo 11
prrafo 1 lo siguiente:
"El ejercicio de las acciones y la oposicin, en todo tipo de procesos, respetar las reglas
de la buena fe"8.
Durante el trmite legislativo, sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular decidi
presentar una enmienda al texto original del artculo referido (en concreto la N 952),
proponiendo para el mismo en lo pertinente la siguiente redaccin:
"No surtirn efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos,
directa o indirectamente, de modo contrario a la tica o al Derecho".9
Esta enmienda, si bien no fue aprobada por la Comisin de Justicia, s lo fue por el
Pleno del Congreso de los Diputados, con lo cual se incorpor al Proyecto de LOPJ el
texto recin transcrito. Posteriormente, por ltimo, el Grupo Parlamentario Socialista en
el Senado introdujo la enmienda N 374, proponiendo otra redaccin al art. 11.1 LOPJ,
diferente de la aprobada en la Cmara baja:
"No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales".
Fue esta ltima la redaccin definitiva que se dio al art. 11.1 LOPJ, al ser aprobada la
enmienda antes mencionada y que se fundaba, concretamente, en que "la referencia a
las pruebas se acomoda a lo declarado por el Tribunal Constitucional en Sentencia
dictada en el Recurso 114/84".10

8 Ley Orgnica del Poder Judicial (1986) p. 11.

9 Ley Orgnica del Poder Judicial (1986) pp. 527-528.
6

Dicha sentencia, que se analizar ms adelante, marc sin duda un hito en el

planteamiento y anlisis constitucional del conflicto que genera la obtencin de la
fuente de la prueba con infraccin de derechos fundamentales, pronuncindose
explcitamente sobre la preeminencia que el ordenamiento jurdico le confiere al sistema
de derechos fundamentales que estructura la convivencia social, por sobre la obtencin
a ultranza de la verdad formal que surge del proceso. Ms an, al tiempo de dictarse esta
sentencia no exista en el derecho espaol ninguna fuente legal ni jurisprudencial que
pudiese servir de antecedente para fundar el razonamiento contenido en la misma, lo
que llev al TC a recurrir incluso a fuentes extranjeras y a figuras como la exclusionary
rule del Derecho estadounidense, ya mencionada.11
Tal fue la importancia de la STC 114/1984, por ltimo, que su doctrina no solo sirvi de
base para la redaccin final del art. 11.1 LOPJ. Su influencia en el ordenamiento
jurdico espaol, en efecto, se plasm tambin en otras leyes que se han ocupado en el
ltimo tiempo de esta figura, entre las que se cuentan las siguientes:
a) El art. 44 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, sealaba que "los Jueces
de Primera Instancia rechazarn fundadamente la prctica de pruebas contrarias a las
leyes"12
b) El art. 90. 1 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por
Real Decreto Legislativo RDL 2/1995, de 7 de abril, dispone que "las partes podrn
10 En la justificacin que realiz el Grupo Socialista hay que corregir un
error, pues no se trataba del Recurso 114/84, sino de la Sentencia n
114/1984 que resolva el recurso de amparo n 167/1984. Ley Orgnica del
Poder Judicial (1986) vol. II, p. 1. 801.
11 F. J. 2 STC 114/1984 de 26 de noviembre: "En suma, puede traerse a
colacin la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos
respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en
cuya virtud, en trminos generales, no puede admitirse judicialmente el
material probatorio obtenido con violacin de la IV Enmienda a la
Constitucin. As, en United States V. Janis (1976) la Corte declar que " la
regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la IV
Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en
dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma) y
no tanto como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte
agraviada".
12 Esta ley fue derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre
arbitraje.
7

valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley salvo que se

hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan
violacin de derechos fundamentales o libertades pblicas".
c) El art. 36 de la Ley Orgnica 5/1995 del Tribunal del Jurado seala por su parte que
"al personarse las partes podrnb) alegar la vulneracin de algn derecho
fundamental".
d) Por ltimo, el art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC 1/2000, de 7 de
enero, incorpor explcitamente y por vez primera al ordenamiento procesal civil
espaol una completa regulacin sobre la oportunidad y forma de alegar la ilicitud de la
fuente de la prueba admitida en el juicio y, a partir de tal reclamacin, su eventual
exclusin como elemento de conviccin en el mismo. Dada la relevancia de esta norma,
hemos optado por tratarla a continuacin y por separado.

1.1.2

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ESPAA

En Espaa el ao 2000 el legislador incorpor la regulacin sobre la prueba ilcita. As
el artculo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, seala que "cuando alguna de
las partes entendiera que en la obtencin de alguna prueba admitida se han vulnerado
derechos fundamentales habr de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las
dems partes. Sobre esta cuestin, que tambin podr ser suscitada de oficio por el
tribunal, se resolver en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo
de la vista, antes de que d comienzo la prctica de la prueba. Al efecto, se oir a las
partes y, en su caso, se practicarn las pruebas pertinentes y tiles que se propongan en
el acto sobre el concreto extrema de la referida ilicitud. 13 Agrega la norma que la
resolucin que la resuelve no ser reponible y que queda a salvo el derecho de las partes
a impugnar la prueba ilcita en la apelacin contra la sentencia definitiva.
Por su parte la Ley 36/1988 de 5 de diciembre (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de
diciembre, sobre arbitraje) sealaba que "los jueces de primera instancia rechazarn
fundadamente la prctica de pruebas contrarias a las leyes"14

13 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. ESPAA. LEC 1/2000 de 7 de Enero

de 2000. Artculo 287.
8

La Ley de Procedimiento Laboral dispone que "las partes podrn valerse de cuantos
medios de prueba se encuentren regulados en la ley salvo que se hubieran obtenido,
directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de derechos
fundamentales o libertades pblicas".15
Por su parte la Ley Orgnica del Tribunal de Jurado seala que " al personarse las
partes podrn b) alegar la vulneracin de algn derecho fundamental"16

1.1.3

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ESTADOS UNIDOS

En los Estados Unidos no existe una norma como esa, dado que son los propios
Tribunales de Justicia los que aplican la doctrina de la exclusionary rule, con las
limitaciones sealadas precedentemente.

1.1.4

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO SISTEMA BRITNICO

En el sistema britnico no obstante tener un raigambre jurisprudencial observamos que
Act 1984 sobre Police and Criminal Evidence seala en la
Seccin 76 () que s, "en algn proceso en el que la acusacin propone producir
prueba de una confesin hecha por quien es acusado, se pone de manifiesto ante el
tribunal que la confesin fue o pudo haber sido obtenida:
(a) Por coercin sobre la persona que la efectu; o (b) como consecuencia de algn
hecho o manifestacin que, presumiblemente, de acuerdo con las circunstancias, haga
que no sea confiable la confesin; el tribunal no permitir que sea presentada como
prueba de cargo excepto en caso de que la acusacin demuestre, ms all de toda duda
razonable, que la confesin (aparte de que fuese o no verdadera) no fue obtenida de las
maneras descriptas.

14 Ley 36/1988. ESPAA. Ley 36/1988 de 5 de diciembre sobre arbitraje

(derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje). Artculo
44.
15 Ley de Procedimiento Laboral, ESPAA. Aprobada por Real Decreto
Legislativo -RDL- 2/1995, de 7 de abril de 1995. Artculo 90.1.
16 Ley Orgnica 5/1995 del Tribunal de Jurado. ESPAA. Artculo 36.
9

Seccin 78: (1) En cualquier proceso el tribunal puede rechazar pruebas en cuya
produccin se proponga basar la acusacin si considera que, de acuerdo con las
circunstancias, incluyendo las circunstancias en las que la prueba fue obtenida, su
admisin tendra un efecto adverso para la ecuanimidad del procedimiento de tal
magnitud que el tribunal no pueda permitirlo.
1.1.5

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO FRANCIA

Entre Francia no existe mayor regulacin en la obtencin de la fuente de prueba siendo
tambin la jurisprudencia la que ha establecido el camino para que no se practiquen en
el proceso las pruebas cuya fuente ha sido adquirida de forma ilcita.
Por lo general, los pases de "common law" hacen prevalecer el inters pblico en la
obtencin de la verdad procesal sobre la posible causa ilcita de la prueba, con la muy
notable excepcin del Derecho norteamericano, en el que se rechaza la prueba
ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuacin irregular y contraria a un derecho
constitucional se realiz por un agente pblico. Una solucin parcialmente anloga ha
prevalecido en el Derecho francs, en el que al menos parte de la jurisprudencia se
inclina a considerar como "nula" toda prueba obtenida mediante registro ilegtimo de
conversaciones telefnicas (as, en este sentido, Sentencia del Tribunal de Casacin de
18 de marzo de 1955). En el ordenamiento italiano, el debate doctrinal acerca de la
procedencia de las pruebas ilegalmente obtenidas ha quedado parcialmente zanjado -por
lo que se refiere a las pruebas especficamente "inconstitucionales"- en la Sentencia
nm. 34, de 1973, de la Corte Constitucional, y en la Ley nm. 98/1974, por la que se
reform el Cdigo de Procedimiento Penal en el sentido establecido en la citada
decisin jurisdiccional. La Sentencia de la Corte declar que " el principio enunciado
en el apartado primero de la norma constitucional (art. 15: libertad y secreto de las
comunicaciones) quedara gravemente comprometido si, por parte del interesado,
pudieran valer como indicios o pruebas interceptaciones telefnicas obtenidas
ilegalmente, sin previa resolucin judicial motivada".17

1.1.6

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ITALIA

17 JEQUIER LEHUED. Op. Cit. Pg 474

10

En Italia slo se regula respecto del proceso penal sealndose que la prueba adquirida
en violacin de las normas legales no podrn ser utilizadas: "Prove illegittimamente
acquisita. 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono
essere utilizzate. 2. L'inutilizzabilit rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado
del procedimento: Pruebas adquiridas en forma ilcita. 1. La prueba obtenida en
violacin de las prohibiciones establecidas por la ley no se puede utilizar. 2. La facilidad
de uso es tambin la oficina detectable en cada etapa y grado del proceso (185-4)".18
1.1.7

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO PORTUGAL

En Portugal es la Constitucin la que prohbe la prctica de prueba obtenida
ilcitamente, as seala que "sern nulas todas las pruebas obtenidas mediante tortura,
coaccin, atentado a la integridad fsica o moral de la persona o intromisin abusiva en
la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones".19
Asimismo el Cdigo de Proceso Penal establece especficamente que son nulas, no
pudiendo ser utilizadas, las pruebas obtenidas mediante tortura, coaccin o, en general,
ofensa a la integridad fsica o moral de las personas (). 3. Salvo los casos previstos en
la Ley, son igualmente nulas las pruebas obtenidas mediante intromisin en la vida
privada, el domicilio; la correspondencia y las telecomunicaciones sin el consentimiento
del respectivo titular.20

1.1.8

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ALEMANIA

En Alemania la investigacin de los delitos en el sistema de procedimiento penal es una
actividad en donde el factor discrecionalidad tiene una gran importancia y donde los
jueces utilizan un mtodo de ponderacin al momento de la exclusin de pruebas.21
18 Codice di Procedura Italiano. ITALIA. Artculo 191.
19 Constitucin de la Repblica. PORTUGAL. Artculo 32.6.
20 Codigo de Processo Penal. PORTUGAL. Artculo 126: "1. So nulas, no
podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coaco ou, em
geral, ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas. 2 - So ofensivas
da integridade fsica ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que
com consentimento delas, mediante:
21 CALDERN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO. Op. Cit.
11

a) Perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus tratos, ofensas

corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios
cruis ou engaosos (La alteracin de la libertad de la voluntad o decisin a travs de
malos tratos, lesiones, significa la administracin de cualquier naturaleza, la hipnosis o
el uso de medios crueles o engaosos)
b) Perturbao, por qualquer meio, da capacidade de memria ou de avaliao; (La
perturbacin por cualquier medio, la capacidad de memoria o la transformacin)
c) Utilizao da fora, fora dos casos e dos limites permitida pela lei; (el uso de la
fuerza fuera de los casos y los lmites permitidos por la ley)
d) Ameaa com medida legalmente inadmissvel e, bem assim, com denegao ou
condicionamento da obteno de benefcio legalmente previsto; (Amenaza a medida
jurdicamente inadmisible, as como con la negacin o el acondicionamiento de la
obtencin de beneficios legalmente previsto)
e) "Promessa de vantagem legalmente inadmissvel" (ventaja legalmente improcedente
de la promesa)

1.1.9

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO COLOMBIA

En Colombia la Constitucin establece que es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida "con violacin del debido proceso".22 Esta consagracin de la regla de
exclusin probatoria conocida como regla de exclusin constitucional, donde el debido
proceso constitucional se refiere a las normas que regulan el proceso penal y a las que
regulan la limitacin a cualquier derecho fundamental como la intimidad, el secreto
profesional, etc. Por su parte la nulidad alude a la prohibicin de dar cualquier efecto
jurdico a las pruebas obtenidas con violacin al debido proceso.

1.1.10 TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ARGENTINA

En Argentina (Crdoba) el Cdigo Procesal Penal se seala que "carecen de toda
eficacia probatoria los actos que vulneren garantas constitucionales. La ineficacia se
22 Constitucin Poltica de Colombia. COLOMBIA. Artculo 29, inciso final.
12

extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubieren podido ser obtenidas sin su violacin y fueran consecuencia necesaria de ella.

13

2. LA PRUEBA PROHIBIDA
2.1 LA PRUEBA
El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicacin del ius puniendi y el
camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se construye en base a
pruebas.
La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez
el convencimiento de la existencia de un hecho. 23 En sentido restringido la prueba penal
es el medio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia
del delito y la responsabilidad penal del autor.24
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo,
ellas tienen como lmite como ya se dijo- los derechos fundamentales, las garantas
procesales y normas procesales, pues an, a los grandes delincuentes les alcanza las
delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

2.2 DEFINICIN DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Es aquella que se obtiene con infraccin de Derechos Fundamentales, entendiendo por
obtencin aquella labor tendente a llegar a un resultado probatorio al proceso. Esto es
tanto la actividad de bsqueda de investigacin de la fuente de prueba, cuando en la
labor de obtencin del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que
violen los derechos fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y
extradicin de un resultado que en s mismo viole un derecho fundamental esencial.
La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que
puede servir de medio para formar conviccin con relacin a los hechos ilcitos que se
investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos,
con su personalidad y con los daos y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene
a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son
investigados y que se pretenden tipificar.

23 GMEZ COLOMER: 1985, p. 128

24 FLORIAN: 1968, p. 49
14

Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal Florencio

Mixn Mss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una
actividad finalista, con resultado y consecuencia jurdica, que le son inherentes; y que
procesalmente, la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica, selectiva,
jurdicamente regulada, legtima y conducida por el funcionario con potestad para
descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el
error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legtimo de la potestad
jurisdiccional penal.25
Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador realice el
juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que
incorporarse y valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin normativa alguna.
La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la
definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de
diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de acciones de sta
naturaleza.
Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la
contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica, y a
la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de
menor jerarqua a la Constitucin.
Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular,
defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades
(violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada,
de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que
esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no
alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen
lcitamente.
Si deseamos acoger unas definiciones amplias de prueba prohibida, podemos seguir
primeramente a Conso quien se refiere a la prueba prohibida como toda infraccin de
normas procesales sobre obtencin y prctica de la prueba por cuanto implica
vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas.
25 MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el
Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pp 303.
15

Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisin de sus definiciones, dando

lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa materializada a travs de la
presentacin de medios probatorios. Aun as posiciones extremas como la de silva
melero - llegan a definir a la prueba ilcita como aquella que atenta contra la dignidad
humana, sin precisar los lmites de tal concepto.
Otras posiciones como la de Perrot sealan que las pruebas ilcitas son aquellas que
violan una norma jurdica, sea cual fuere la jerarqua de la misma, incluso un principio
contenido en la doctrina.
Posiciones ms moderadas establecen mayores criterios de acotacin del contenido de la
institucin. As seala: que la prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los
derechos

contenidos

en normas

diversas, especialmente aquellas

de rango

constitucional. De tal definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con
rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas.
Finalmente Conso, seala que todas las normas relativas a las pruebas penales son
normas de garanta del acusado, por lo que su violacin implica una violacin al
derecho de este ltimo a tener un proceso con las debidas garantas o debido proceso
(artculo 139, inc. 3 de la constitucin poltica del Per). Al respecto pellegrini seala:
las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de
libertad: u valor es un valor de garanta.
El tribunal constitucional en sentencia de fecha 15 de setiembre de 2003 define a la
prueba ilcita en forma muy amplia diciendo que: ... es aquella en cuya obtencin o
actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable
Para concluir diremos que la prueba ilcita es aquella contraria al ordenamiento legal, es
decir, la prueba que es obtenida (antes de iniciado el proceso) e incorporada al proceso
habindose infringido las normas o el ordenamiento jurdico, violndose las
formalidades que prev la ley, motivo por el cual el juez no puede formarse conviccin
de la veracidad o no de los hechos, ni fundar su sentencia en ella.
El otro sector de la doctrina apuesta por una concepcin restringida de prueba prohibida,
la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violacin de derechos
fundamentales.
16

A partir de este ltimo concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba
ilcita o prueba irregular. Se acogen a esta teora Gonzales Montes, Ruiz Vadillo, Pico y
Junoi.
Como vemos el concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. devanea entre
ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia (entre prueba
prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido.
Para miranda Estrampes26 la prueba ilcita es aquella que infringe derechos
fundamentales en las cuales incluye las obtenidas ilcitamente pero incorporadas al
proceso en forma lcita.
Daz Cabiale y Martin Morales27 refieren que tiene que darse un nexo de causalidad
entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar
el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad fsica para
obtener la confesin de una persona. La caracterstica que define la prueba ilcitamente
obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca para poder obtener una
fuente de prueba que de otra manera seria muy dudoso que se lograra.
Pellegrini Grinover refiere que la prueba es prohibida siempre que sea contraria a una
especfica norma legal o a un principio de derecho positivo.28
Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente violados son los
relativos a la integridad fsica (obtencin de una confesin por medio de tortura), la
libertad personal (detencin sin causa legal que lo sustente para realizar), intimidad
( una videograbacin de dos personas teniendo relaciones sexuales que luego es usado
en un proceso civil como causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de
domicilio sin causa legal obtenindose documentos usados luego para condenar a su
26 Miranda Estrampes, Manuel. las pruebas ilcitas: fundamento y alcance
de la regla de exclusin. (en) ponencias del segundo congreso de derecho
penal y criminologa. huanuco: (s.e.), 2005. pp. 29-30.
27 Daz cabiale, jos antonio y martin morales, ricardo. la garanta
constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. madrid:
civitas, 2001. pp. 22.
28 Pellegrini grinover, ada. op. cit. pp. 145. y luego agrega: la prueba ilcita
(u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba
prohibida.
17

dueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permiso de los

intervinientes).
Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el de ser informado de
la acusacin formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no
confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.
Por otro lado, tenemos la definicin establecida en el ttulo preliminar artculo viii, del
nuevo cdigo procesal penal respecto a la legitimidad de la prueba seala que:
1) todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
2) carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3) la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del
procesado no podr hacerse valer en su perjuicio; con lo cual estaramos frente a una
definicin restringida.
De las definiciones expuestas y partiendo del concepto restringido podemos concluir
que la prueba ilcita es aquella contraria al ordenamiento legal, es decir, la prueba que es
obtenida (antes de iniciado el proceso) e incorporada al proceso habindose infringido
las normas o el ordenamiento jurdico, violndose las formalidades que prev la ley,
motivo por el cual el juez no puede formarse conviccin de la veracidad o no de los
hechos, ni fundar su sentencia en ella mientras que siguiendo a Gimeno Sendra y lo
dispuesto en el artculo viii del ttulo preliminar del nuevo cdigo procesal penal,
diremos que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con
vulneracin de algn derecho fundamental.29

2.3 LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL.

El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, NCPP,
establece que Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, Carecen
29 Mixan Mss, Florencio cuestiones epistemolgicas y teora de la
investigacin y de la prueba trujillo: ediciones blg, 2006. pp.314-315.
18

de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; y, La inobservancia
de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr
hacerse valer en su perjuicio.
Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilcita o
prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido
originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como
tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba
legtima o ilegtima.
Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba
ilegtima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguacin de la verdad en el
proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo
que el NCPP mediante el artculo VIII del ttulo preliminar introduce una regla de
exclusin o una prohibicin de valoracin probatoria.
La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo Federal Norteamericano30 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en
el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia
epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la base de que su
incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las garantas contenidas en la
IV Enmienda Constitucional.
El NCPP presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del sistema
anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la
prueba; ste significativo aporte no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino que es
confirmado de modo exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo, en lo
sumillado bajo el ttulo de utilizacin de prueba; significando ambos articulados, VIII
del Ttulo Preliminar y 159, como normas de carcter prohibitivo, que incorporan
consecuencias derivadas de incumplimiento.
Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la
argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos
30 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un
asunto de carcter civil.
19

fundamentales de la persona, o la argumentacin PRO HOMINE, es decir en la

argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que la introduccin de
reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de modelos de Estados que
anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal.31
Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la prctica a que una
prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso
como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en
reconocer reiteradamente sta regla, resaltndolo tambin en el caso de las pruebas
atpicas; es as, que en el art. 157.1 se precisas que los hechos objeto de prueba pueden
ser acreditados

por

medio

de

prueba

permitido

por ley, aadiendo

que

Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los

derechos y garantas de la persona.
La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo
ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una prohibicin de
admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se obtengan vulnerando
derechos fundamentales.
La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe invocarse
cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin de las fuentes de
prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios, durante la labor de
bsqueda, la identificacin y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la
bsqueda, como en la identificacin y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que
ejecutarse sin vulnerar ningn derecho fundamental de la persona. En este momento de
la obtencin de pruebas tambin se debe tener presente el actuar regular durante las
diligencias de investigacin penal y en el momento de la incorporacin al proceso
mismo.

2.3.1

VALORACIN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA

ILEGITIMA.

31 Tal como vivimos en la dcada del Fujimorismo donde se violentaron las

garantas procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un
gran nmero de casos referidos a terrorismo.
20

En cuanto a la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin, significa que las

pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisin al hacerse visibles
conteniendo una vulneracin de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna
circunstancia.
De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusin en comentario, se
presenta en tres escenarios, en la prohibicin de su admisin, pues el juzgador deber
controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible
aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin de valoracin,
concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente obtenida hubiera pasado el
filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en cuenta por el juzgador en el
momento de formar su juicio valorativo; y la prohibicin de la eficacia refleja, es decir
que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia
de una obtenida con vulneracin de derechos (prueba originaria) tambin deben ser
considerados como pruebas ilegtimas.

2.3.2

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN.

Las excepciones a la regla de exclusin se han desarrollado a partir de dos campos o
escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibicin de valoracin de la prueba
ilegtima; y el segundo escenario, concerniente a la excepcin a la eficacia refleja.
En el primer segmento de clasificacin de las excepciones, encontramos la excepcin de
buena fe, cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta en
el marco de la ley; la prueba ilcita en favor del imputado, pues la descripcin hecha en
el cdigo procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto
no excluye su actuacin y valoracin si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del
imputado; y lo que la doctrina a denominado los cursos de investigacin hipotticos,
referidos a pruebas que su descubrimiento es inevitable.
En el segundo escenario de la clasificacin propuesta, encontramos las excepciones a la
eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepcin de fuente independiente, concerniente a
la prueba derivada obtenida sin ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial; la
excepcin de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigacin hipotticos
cuando no cabe la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta
21

inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e

independientes de la actuacin inicial; la Excepcin del nexo causal atenuado,
excepcin variante de la fuente independiente; y, la excepcin de la conexin de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es
suficiente con la existencia de la relacin causal natural entre la prueba ilcita y la
prueba lcita derivada, sino que es necesario adems la existencia de una conexin de
anti-juricidad.
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones.
Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2, numerales
10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga
vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y
conociendo casos pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de
Vladimiro Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica
la nota dominante de la aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones.
Por otro lado, en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana
la teora de proporcionalidad (Verhaltnis mass igkeits prinzip), la misma que incluso
dichos tribunales solo emplean excepcionalmente para aceptar las excepciones en casos
estrictamente particulares y donde luego de una ponderacin de derechos se resuelva
admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida.
En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas de
exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo
fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van
adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre
deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la nocin de prueba, se
encuentra ntimamente relacionado con el derecho fundamental de presuncin de
inocencia.32

2.4 NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

32 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. ED IDEMSA. Ed

2009. Pp 242.
22

En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para

determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. As, existen posiciones
que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso
penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o
proceso.
Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es
considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la
fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regir, entre otros, por el
principio de que cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales
ser nula.33
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un
autntico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea
admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que,
como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal
Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un autntico derecho
constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el
principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos no se
apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen
disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina.
Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho
fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal
precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no
pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento
jurdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida.

33 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html-prueba
prohibida
23

En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el derecho

a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se
realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.
Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su
ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la
exclusin (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect)
frente a las conductas de los oficiales de la Polica que vulneren algn derecho
fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity).
En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusin del
material probatorio obtenido ilcitamente no constituye un autntico derecho
fundamental, sino que presenta una funcin disciplinaria en la medida que busca
prevenir y evitar las conductas policiales ilcitas.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del
Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declar que la regla por la que se
excluye la prueba obtenida en violacin de la IV Enmienda tiende a garantizar los
derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio
(de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho constitucional
subjetivo de la parte agraviada.
En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable
la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello,
en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no
se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las
personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho
fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la
situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe
destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de
procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y
pertinencia, sino tambin a su licitud.

24

2.5 EL FUNDAMENTO DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Con relacin al fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la
prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin
jurdica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que tambin en la
dogmtica constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a
la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida tiene un nico
fundamento.
As, existen posiciones que consideran que la inutilizacin de la prueba prohibida
encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presuncin de inocencia
reconocido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige que una persona
no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si
obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla.34
En este sentido, se destaca que la presuncin de inocencia como primera garanta del
proceso penal exige no slo que exista una mnima actividad probatoria de cargo, sino
tambin que la obtencin de las fuentes de prueba se produzca sin la violacin de algn
derecho fundamental.
De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisin, inutilizacin o
exclusin de la prueba prohibida para decidir la situacin jurdica de una persona, se
encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales
previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusin de la prueba
prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe toda injerencia arbitraria
o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma,
como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como
complemento de lo dicho, tambin se ha sealado que el fundamento de la prueba
34 Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 120
25

prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las

comunicaciones.
Proponiendo una concepcin amplia sobre la fundamentacin de este derecho, el
Tribunal Constitucional espaol en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha
destacado que la interdiccin de la admisin de la prueba prohibida por vulneracin de
derechos fundamentales deriva directamente de la Constitucin, por la colisin que ello
entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las
partes, y se basa asimismo en la posicin preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables.
2.6 LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA CONSTITUCIN
Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As, conforme al inciso
10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los documentos privados
que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un
mandato judicial debidamente motivado.
En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin
reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral,
psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.
En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente
reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuyo texto dispone que
el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida
cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho
fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infra-legal.
2.7 LOS EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

26

En el mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra

reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al sealar que el Juez
no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
Como puede advertirse, el Nuevo Cdigo Procesal Penal plantea la prohibicin de que
el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido
mediante la violacin de los derechos fundamentales.
En el mbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC el Tribunal Constitucional
destac que el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prescribe que el
derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso
de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas
revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin
anteriormente sealadas.

2.8 ELEMENTOS Y REQUISITOS

En nuestro pas no existe una gran investigacin respecto a los elementos y requisitos de
la prueba prohibida, por tanto nos remitimos a la doctrina espaola en este aspecto, que
es la que ms informacin al respecto parece tener. Del precepto 11.1 de la L.O.P.J de la
constitucin espaola pueden extraerse los requisitos y elementos de la prueba ilcita o
prohibida. Este tipo de pruebas no se producen en el momento de prctica del medio
probatorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtencin de los elementos
que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio.
Las irregularidades que se producen en la prctica del medio probatorio encajan bien en
el mbito de aplicacin de la presuncin de inocencia, o bien a las nulidades a que se
refiere el artculo 238 L.O.P.J.
Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de prueba: Toda labor de bsqueda e
investigacin de fuentes de prueba. As, la relativa a los hechos que en ningn caso es
posible investigar por estar amparados al secreto personal (diarios ntimos) o por el
profesional. De igual modo, aquellas investigaciones que no respetan los requisitos
exigibles para la restriccin de derechos fundamentales en el curso de una investigacin
27

penal (entrada en domicilio sin orden judicial ni fragancia o consentimiento del titular).
O bien, medios probatorios no autorizados por la Ley. Por ejemplo interrogatorios a un
familiar sin expresar que tan slo ha de hacerlo si as lo decide libremente (artculos
24.3 de la Constitucin y 416 de la LECrim).
Aplicacin de mtodos ilcitos en la toma de declaraciones al imputado.
Retraso malicioso en el conferimiento de la condicin de imputado y declaracin del
mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoria en la
investigacin.
Valoracin de una declaracin de forma contraria a los derechos que establecen los
artculos 24.2 de la Constitucin y 520 de la LECrim.
Como puede ser valorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como
elemento de conviccin.35
El artculo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teora americana conocida como frutos del
rbol prohibido, que viene a decir, que no es posible valorar a los efectos de dictar una
sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo de un medio legtimamente
obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infraccin de los derechos
fundamentales. Si el rbol est envenenado, tambin lo estarn los frutos nacidos o
provenientes del mismo. Al respecto, se han operado muy diversas soluciones e
interpretaciones. Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teora toda vez que
llevar tan lejos la prohibicin sera tanto como dejar inerme la actividad investigadora
del Estado. Defensor de esta teora es Pastor Borgoon. Otra estima que, la prohibicin
debe permanecer cuando existe una relacin de causalidad entre ambas pruebas (la
legtima y la ilegtima), de modo que la segunda slo hubiera sido posible tras la
obtencin de la primera.
Esta postura es la que ha acogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posicin se
concreta en los siguientes postulados segn la STC 81/1998, 2 de abril:
1. Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere derechos
fundamentales es nulo.
2. No obstante, pueden considerarse vlidas si son independientes.
35 https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4179709.pdf doctrina del
fruto del rbol prohibido
28

La regla general es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoracin, y no

la contraria, por lo que, la prohibicin de su apreciacin slo ser posible si: Se hallan
vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal entre ambas que
permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habr que valorar el derecho
fundamental valorado y considerar as la vulneracin del mismo y la necesidad de su
proteccin debe transmitirse a la prueba lcita. Con todo, el Tribunal Constitucional
establece una doctrina compleja que si bien ha de considerarse til a los efectos de
evitar mecanismos absurdos, no obstante la solucin ofrecida es de tal complejidad que
difcilmente va a resultar ilcita una prueba refleja.36
Es decir, La doctrina est conforme a tres excepciones principales. La prueba
corrompida es admisible si:
(1) fue descubierto en parte como resultado de una fuente independiente, impoluta.
(2) se hubiese descubierto inevitablemente a pesar de la fuente corrompida.
(3) la cadena de causalidad entre la accin ilegal y la prueba corrompida es tenue.
Tambin se han mencionado otras limitaciones a la aplicacin de las exclusiones
probatorias, como la excepcin de la buena fe; el balancing test o principio de
proporcionalidad y la teora del riesgo. Al desarrollar y analizar las excepciones,
Hairabedian expone la correlacin que ha habido entre las distintas tendencias de la
jurisprudencia en la materia y factores multidimensionales, tales como el contexto
poltico, la procedencia, personalidad e ideologa de jueces, etc.37
Entonces podemos hacer notacin, que en muchos casos el juez podra considerar la
validez de la prueba, como bien dice arriba, si el delito cometido afecta tambin un
derecho fundamental.38

36 Hairabedian, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en

el proceso penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
37 La prueba ilcitamente obtenida en un procedimiento puede tener
validez en otro, si en este pudo obtenerse lcitamente. Notcias Jurdicas. 3
de diciembre de 2014.
38 Bransdorfer, Mark S. (1987). Miranda Right-to-Counsel Violations and the Fruit
of the Poisonous Tree Doctrine. Indiana Law Journal 62: 1061.

29

La doctrina de los frutos del rbol prohibido viene a determinar la ineficacia jurdica de
aquellas pruebas vlidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad
vulneradora de un Derecho fundamental. La mayora de la doctrina y jurisprudencia
espaola entiende que en Espaa ha sido acogida la teora de origen norteamericano de
la fruit of the poisonous tree doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba
ilcita), en virtud de los trminos directa o indirectamente que se emplea en su
legislacin. Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los frutos del
rbol prohibido supone un lmite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba,
configurado como fundamental en su norma lo que obliga, como reiteradamente destaca
el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo.

30

3. REQUISITOS, CLASES Y CLASIFICACIN

3.1 REQUISITOS:
Del precepto 11.1 de la L.O.P.J pueden extraerse los requisitos y elementos de la prueba
ilcita o prohibida39. Este tipo de pruebas no se producen en el momento de prctica del
medio probatorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtencin de los
elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. Las
irregularidades que se producen en la prctica del medio probatorio encajan bien en el
mbito de aplicacin de la presuncin de inocencia, o bien a las nulidades a que se
refiere el artculo 238 L.O.P.J. Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de
prueba: Toda labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba. As, la relativa a
los hechos que en ningn caso es posible investigar por estar amparados al secreto
personal (diarios ntimos) o por el profesional. De igual modo, aquellas investigaciones
que no respetan los requisitos exigibles para la restriccin de derechos fundamentales en
el curso de una investigacin penal (entrada en domicilio sin orden judicial ni fragancia
o consentimiento del titular). O bien, medios probatorios no autorizados por la Ley. Por
ejemplo interrogatorios a un familiar sin expresar que tan slo ha de hacerlo si as lo
decide libremente (artculos 24.3 de la Constitucin y 416 de la LECrim).
Aplicacin de mtodos ilcitos en la toma de declaraciones al imputado.
Retraso malicioso en el conferimiento de la condicin de imputado y declaracin
del mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoria
en la investigacin.
Valoracin de una declaracin de forma contraria a los derechos que establecen
los artculos 24.2 de la Constitucin y 520 de la LECrim. Como puede ser
valorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como elemento
de conviccin.
El artculo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teora americana conocida como frutos del
rbol prohibido, que viene a decir, que no es posible valorar a los efectos de dictar una
sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo de un medio legtimamente
obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infraccin de los derechos fundamentales

39 ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 26 2008. Pgs.

579-590
31

Si el rbol est envenenado, tambin lo estarn los frutos nacidos o provenientes del
mismo. Al respecto, se han operado muy diversas soluciones e interpretaciones.
Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teora toda vez que llevar tan lejos
la prohibicin sera tanto como dejar inerme la actividad investigadora del Estado.
Defensor de esta teora es Pastor Borgoon.
Otra estima que, la prohibicin debe permanecer cuando existe una relacin de
causalidad entre ambas pruebas (la legtima y la ilegtima), de modo que la segunda slo
hubiera sido posible tras la obtencin de la primera. Esta postura es la que ha acogido
nuestro Tribunal Constitucional cuya posicin se concreta en los siguientes postulados
segn la STC 81/1998, 2 de abril:
a) Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere
derechos fundamentales es nulo.
b) No obstante, pueden considerarse vlidas si son independientes. La regla general
es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoracin, y no la
contraria, por lo que, la prohibicin de su apreciacin slo ser posible si:
c) Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal
entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habr
que valorar el derecho fundamental valorado y considerar as la vulneracin del
mismo y la necesidad de su proteccin debe transmitirse a la prueba lcita.
Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bien ha de
considerarse til a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstante la solucin
ofrecida es de tal complejidad que difcilmente va a resultar ilcita una prueba refleja.
La doctrina de los frutos del rbol prohibido viene a determinar la ineficacia jurdica de
aquellas pruebas vlidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad
vulneradora de un Derecho fundamental. La mayora de la doctrina y jurisprudencia
espaola entiende que en Espaa ha sido acogida la teora de origen norteamericano de
la fruit of the poison ous tree doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba
ilcita), en virtud de los trminos directa o indirectamente que emplea el artculo 11,1
de la L.O.P.J. Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los frutos del
rbol prohibido supone un lmite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba,
configurado como fundamental en nuestra norma normarum (artculo 24.2 de la
Constitucin), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a
efectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretacin conduce a negar que el
32

artculo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagracin legal de los efectos de la prueba

ilcita, adems, en el proceso civil, en ningn momento se recoge la doctrina del rbol
prohibido.
3.2 CLASES:
Son innumerables las clasificaciones de prueba ilcita que la doctrina ha venido
elaborando40. As, utilizaremos dos criterios, el primero atendiendo al momento de la
ilicitud (criterio temporal o cronolgico) y el segundo a la causa que motiva dicha
ilicitud (criterio causal o material).
3.2.1 Criterio temporal o cronolgico
Aqu podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal. La ilicitud
extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente
dicho, en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba. Afecta, por tanto, a la
labor de investigacin de los hechos, es decir, a la bsqueda, recogida y obtencin de las
fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se han obtenido delictivamente y
despus son incorporados al proceso). 586 CSAR AUGUSTO GINER ALEGRA
Anales de Derecho, n 26, 2008 PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILCITA 587
Anales de Derecho, n 26, 2008 La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto
procesal, es decir, cuando afecta a la proposicin, admisin y prctica de la prueba
durante el proceso (por ejemplo, el empleo en los interrogatorios del imputado de
medios coactivos).
3.2.2

Criterio causal o material

Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebas

expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas obtenidas
o practicadas con infraccin de los derechos fundamentales de las personas (pruebas
inconstitucionales).
3.2.2.1 Las pruebas expresamente prohibidas por la ley
Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carcter
singular, segn las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carcter abstracto
o general o, por el contrario, tengan un alcance ms limitado.41En la actualidad se puede
afirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carcter prohibitivo. Entre las
40 ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 26 2008. Pgs.
579-590
33

prohibiciones legales de carcter singular podemos destacar las siguientes:

Prohibiciones que afectan a la materia de investigacin o prueba. Prohibiciones que
afectan a determinados mtodos de investigacin para la obtencin de fuentes de
prueba. Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como
son: La prueba testifical: los testigos parientes. Los testimonios de referencia.
3.2.2.2 Pruebas irregulares o defectuosas
Es aquella en cuya obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado
sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la prueba,
esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento
previsto en la ley.
3.2.2.3 Pruebas obtenidas o practicadas con infraccin de los derechos
fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales)
Dentro de este tipo de pruebas Serra Domnguez distingue entre aquellas pruebas cuya
realizacin es por s mismo ilcita y aquellas pruebas obtenidas ilcitamente, pero
3.2.3

incorporadas al proceso en forma lcita.

Clases de prueba ilcita o prohibida:
Segn CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilcitas, de un
lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma
irregular al proceso
a) Obtencin ilegal o irregular
Son
los
elementos
de
prueba

obtenidos

antes

del

proceso.

Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos

fundamentales42. Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la
tutela de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier
dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por ende,
carezca de valor para fundar la conviccin del Fiscal o Juez. En este sentido por
ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio
carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolucin dictada en contra
del imputado si en ella se meritan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un
secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).
41 GUARIGLIA, Fabricio: Las prohibiciones probatorias, en: MAIER , Julio B.J.
(cmp): El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico,
Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993
42 SILVA MELERO (1963.) La prueba procesal, Ed, Barcelona
34

En cuanto al derecho de violacin de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha

establecido que es ilcita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e
incautacin de papeles privados sin orden del juez, violndose el art. 2 inc. 9) de la
Constitucin de 1993 (inviolabilidad de domicilio), ms an si la persona intervenida
tiene la condicin de abogada, y por lo tanto est amparada por el secreto profesional
a.1) Se considera prueba prohibida cuando se utiliza mtodos ilegtimos para la
obtencin de la verdad.- Est prohibida toda forma de coaccin directa, fsica o squica,
sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios
(GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: La presencia del
Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestacin policial del
inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, ms an si no se cont
con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestacin no constituye prueba
(Exp. N 100-89, Lima). En otra Ejecutoria Suprema se estableci que:
La alegacin de haberse autoinculpado por la tortura infringida es creble dado que la
declaracin fue realizada en una base contrasubversiva, donde an la presencia del
representante del Ministerio Pblico no es garanta suficiente para la seguridad del
procesado

(Ejecutoria

755-94

JUNN

28/06/95).

b) Incorporacin Ilegal
b.1) Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a
estar expresamente prohibidas por ley, As:
El artculo 2 inciso 24) prrafo h) de nuestra Constitucin establece que nadie
puede ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a torturas o a
tratos inhumanos o humillantes (...). Carecen de valor las declaraciones obtenidas
por la violencia. Esta norma constitucional no solo es vlida intraproceso sino,
sobre todo, extra-proceso (investigacin policial).
El inciso 1) del artculo 165 del C.P.P (2004) prescribe Podrn abstenerse de
rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia
con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin,
y respecto de los cnyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vnculo
conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del
35

derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Cuando
el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no est obligado, la
declaracin no podr ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilcita. As
en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que:
es nula la declaracin prestada por la hermana de un acusado a quien no se le
advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaracin.
El inciso 2 del artculo 265 del C.P.P. (2004) prescribe que Debern abstenerse de
declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardar
secreto profesional o de Estado. Si por decisin judicial el testigo es obligado a
declarar en contra de su decisin, dicha declaracin es nula, sin embargo, si decide
declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaracin es vlida, pero
responder por la divulgacin del secreto que se le confi. En este sentido nuestra
jurisprudencia ha establecido que: en el caso materia de autos, se puede apreciar
que la relacin que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de
carcter laboral, por lo que no est obligado a declarar este ltimo, ms an si ste
lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como
abogado defensor Exp. N 1380-91 (Gaceta Jurdica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).
El Cdigo Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas,
capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y
espontaneidad de la declaracin del imputado o acusado (MIRANDA
ESTRAMPES: 1999, p. 34).
El inciso 2 del art. 166 del C.P.P. seala que Si el conocimiento del testigo es
indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las
personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, aun de oficio, en lograr la
declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de
conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona,
su testimonio no podr ser utilizado.
La testimonial por referencia no es vlida si exista la posibilidad de declarar del
testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad,
como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.
b.2) Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades
previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaracin de un testigo,
ste deber prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deber
describir previamente, as el imputado deber ser presentado junto a otras personas que
36

tengan similares caractersticas fsicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93Lambayeque 09/12/93 se estableci que: No tiene valor probatorio la diligencia de
reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con
similares caractersticas Fsicas.
b.3) Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos fundamentales.- Son
aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos
fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, tratados
internacionales o en normas de iuscogens.
Como seala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneracin de derechos
fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtencin de la fuente de
prueba sino tambin en el momento de la incorporacin y produccin del proceso.
Dentro de estas ltimas se encuentran aquellas pruebas en cuya prctica no se han
respetado las garantas constitucionales de contradiccin, oralidad, publicidad e
inmediacin y conectadas con el derecho fundamental de presuncin de inocencia.

3.3 CLASIFICACIN
Ya que en la doctrina encontramos diversas clasificaciones, en el presente trabajo
propondremos las que consideramos de relevancia o que con mayor frecuencia se
3.3.1

advierten en un proceso.
las producidas fuera del proceso, es aquella producida fuera de la esfera o marco del
proceso propiamente dicho, en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba.
afecta, por tanto, a la labor de investigacin de los hechos, es decir, a la bsqueda,
recogida y obtencin de las fuentes de prueba; situndonos consecuentemente en la
etapa de la investigacin policial y/ o judicial.

3.3.2

dentro del proceso, lo cual est relacionado a la incorporacin de la fuente de prueba al

proceso, es decir, en la etapa de la admisin y practica de los medios de prueba.

3.3.3

La prueba prohibida expresamente por ley:

43

la prueba es ilcita porque la ley as lo

estipula o lo seala, prohibiendo al juez y a los magistrados de un colegiado admitirla y

valorarla como elemento probatorio; y si bien no existe una ley expresa o disposicin
43 Dazcabiale, Josantonio y Martin morales, Ricardo. la garanta constitucional de la inadmisin de la
prueba ilcitamente obtenida. madrid: civitas, 2001. pp. 22. pellegrinigrinover, ada. op. cit. pp. 145. y
luego agrega: la prueba ilcita (u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba
prohibida

37

legal que precise el carcter de ilcito de esta prohibiendo su admisin y valoracin,

desde el hecho que la constitucin seala cuales son los derechos fundamentales y los
principios constitucionales por los cuales se rige un proceso, la sola vulneracin de estas
ocasiona la ilicitud de la prueba.

44

Por ejemplo el artculo 141 del cdigo de

procedimientos penales precisa quienes no pueden ser obligados a declarar, debiendo

ser advertidas estas personas del derecho que les asiste para rehusarse a declarar, la
omisin de ste ltimo acto prohbe al magistrado a admitir y valorar dicha prueba; de
igual forma el artculo 2 inciso 24 letra h de la constitucin seala claramente que
carece de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, sea esta moral, fsica o
psquica.
3.3.4

la prueba irregular o defectuosa (prueba ilcita) Miranda Estrampes define a la prueba

irregular o defectuosa como aquella en cuya obtencin se ha infringido la legalidad
ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la
obtencin y prctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las
previsiones o al procedimiento previsto por ley; y como ejemplo se refiere a las fuentes
de prueba logradas mediante hurto o robo; es decir, la fuente de prueba es legal pero la
forma en que ha sido obtenida no siendo su obtencin irregular. algunos autores
consideran que estas pruebas deben ser convalidadas al aplicar la ponderacin de la
intereses, siempre que con dicha convalidad se ha logrado tutelar un bien jurdico
mayor, al vulnerado con la obtencin de dicha prueba. a manera de ejemplo diramos
que es el caso de la intervencin telefnica, cuando previamente no ha sido autorizada
la intervencin de ste medio de comunicacin y se ejecuta, esta prueba deviene en
irregular, porque se viola el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 2
inciso 10 de la constitucin), pero si se considera que a travs de esta prueba se est
protegiendo otro bien jurdico como la salud pblica ya que se investigaba el delito de
trfico de drogas.
Para Asencio mellado esta clasificacin recaera en los siguientes supuestos:

labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba,

los medios prohibidos por la constitucin y

44 Mixanmss, florencio cuestiones epistemolgicas y teora de la investigacin y de la prueba trujillo: ediciones blg,
2006.Pp.314-315. Ilcita pp. 248-249 (en) Constitucin y Garantas Penales. Cuadernos de Derecho Judicial Madrid 2003 (Dir.)
Migue Colmenero Menndez de Luarca

38

obtencin de prueba con infraccin del derecho de defensa y valoracin como

prueba de lo que no es tal con vulneracin de derechos fundamentales.

Estas y otras clasificaciones ms podemos encontrar en la doctrina pero la finalidad de

esta clasificacin prevenir se obtengan pruebas transgredindose la constitucin y las
leyes procesales, ms an, que en el caso de encontrase dentro del proceso pruebas de
esta naturaleza inutilizar sus efectos, es decir, impedir que esta sea valorada o sea base
de una sentencia.

Las normas vinculadas a esta prohibicin se pueden clasificar del siguiente modo45:
1. Prohibicin de temas probatorios son los supuestos en que determinados hechos no
pueden ser objeto de la prueba.
2. Prohibicin de medios de prueba, se trata de aquellos supuestos en los que
determinados medios de prueba no pueden ser utilizados.
3. Prohibicin de mtodos probatorios, se trata de aquellos supuestos en los que como
pasin de una prctica concreta no pueden utilizarse determinados mtodos.
4. Prohibicin condicional de la prueba, recoge aquellos supuestos en los que la prueba
no es ordenada o realizada por determinadas personas o no es practicada en determinada
forma. Elementos y Requisitos:
Del precepto aludido se puede extraer los requisitos y elementos de la prueba prohibida:
a) Vulneracin producida en la obtencin, ciertamente la prueba prohibida no se
produce en el momento de prctica del medio probatorio sino que tiene su lugar de
encaje en la fase de obtencin de los elementos que posteriormente van a integrarse en
un determinad medio probatorio.
b) Obtencin de una prueba conforme lo dicho y en tanto sea de circunscribir la prueba
prohibida al momento de la obtencin, constituye supuestos de la misma los siguientes:
1. Toda labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba.
45 Dazcabiale, Josantonio y Martin morales, Ricardo. la

garantaconstitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente

obtenida. madrid: civitas, 2001
39

2. Aplicacin de mtodos ilcitos en la toma de declaraciones al imputado.

3. Retraso malicioso en el conferimiento de la condicin de imputado y declaracin del
mismo en calidad de testigo o bien no permitirle tomar parte contradictoria en la
investigacin.
4. Valoracin de su declaracin de forma, contraria a los derechos que establecen las
leyes.
Prohibiciones absolutas46.- No pueden constituir objeto de prueba:
1.- Los rumores corrientes entre el pblico en torno a los hechos que constituyen la
inculpacin, para probarlos no se admiten ni testigos ni lectura de escritos ni informes.
2.- La segunda se da cuando la ley ordena que determinados hechos sean entendidos de
un modo preciso y con significado preestablecido por ella misma.
3.- Tenemos la tercera prohibicin siempre que exista una sentencia civil que resuelva
una cuestin prejudicial remitida por el Juez Penal y en los lmites y para los efectos que
vimos.
En este caso no se admitir la prueba contraria a lo decidido en la sentencia civil, lo
mismo se aplica al caso de una sentencia civil dictada con anterioridad al proceso.
Prohibiciones Relativas.- Referentes con exclusividad como se ha dicho a los medios de
prueba.
1.- Para probar la notificacin de los actos procesales penales, no todos los medios de
prueba son admitidos por la ley slo vale la diligencia escrita por el funcionario judicial
o el acta de anotacin del secretario judicial.
2.- El estado de las personas se prueba documentalmente y slo puede tener segn las
reglas de las leyes civiles, es decir, que el estado de las personas habr de ser probado
con documentos, sentencia, certificado de la autoridad y semejantes.
3.- Prueba de los antecedentes penales de las partes esta no puede tener lugar ms que
con las certificaciones que emitan los secretarios judiciales.

46 GUARIGLIA, Fabricio: Las prohibiciones probatorias, en: MAIER , Julio B.J.

(cmp): El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico,
Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993.
40

4.- Est prohibida la prueba de la moralidad del inculpado o de otras personas por medio
de testigos o de lectura de escritos, excepcionalmente se admite el testimonio para
hechos especficos, como veremos mejor ms adelante y tambin la prueba documental
(sentencias firmes de cualquier juez nacional o extranjero ,aunque no estn registradas e
informaciones de la autoridad), con documentos que expongan hechos especficos aptos
para determinar la personalidad del procesado en relacin con el delito, o para sentar o
excluir la cualidad de persona socialmente peligrosa.

Clasificacin de la prueba prohibida o ilcita.La prueba ilcita puede manifestarse en distintas etapas del iter probatorio. Si bien ello
puede ser considerado

como un criterio clasificatorio de la misma, a efectos del

presente estudio; dadas las distintas opiniones en la doctrina.

Segn Quiroga 47 son los siguientes:
1.- la prueba irregular o prueba prohibida en estricto:
Por prueba irregular debe entenderse aquel elemento probatorio obtenido o practicado
con vulneracin de preceptos constitucionales, donde la crisis se manifiesta, de manera
principal, en la forma de adquisicin. Se seala que la diferencia entre prueba ilcita y la
prueba ilegal o irregular reside, de este modo, en el carcter o naturaleza de la norma
infringid.
Si se trata de una norma constitucional, la prueba es ilcita; y si la violacin es de otro
tipo de preceptos, la prueba es ilegal.
Debiera estar proscripta la incorporacin de estas pruebas en un proceso judicial; pero
con el argumento de buscar la verada procesal y alcanzar la justicia como fin de todo
proceso suelen estar receptadas, lo cual es errado. En ello se advierte la confrontacin
de intereses que se entrecruzan en esta problemtica; a saber el inters colectivo en
esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron al objeto de asegurar el orden
jurdico, y l inters igualmente colectivo de la proteccin de los derechos individuales
legalmente establecidos.
47 Quiroga Len, Anbal. Estudio de derecho procesal, lima. 2008
41

Un sector de la doctrina seala que a prueba vale por aplicacin del principio male
captum, bene retentum y algunos ms lo fundamentan en otro brocado romano:
factum infectum fieri nequif segn el cual lo que est hecho no puede devenir en
algo no hecho.
Si el proceso es un instrumento constitucional de solucin pacfica y social de conflictos
en una sociedad democrtica y de derecho, entonces el proceso jurisdiccional no es u
simple procedimiento

el servicio de inters especfico y concreto de las partes, sino

adems salvaguarda de sus garantas y derechos fundamentales en su entorno particular

y en la sociedad en general. Por eso, el mtodo heterocompositivo establecido desde el
inicio mismo de las instancias judiciales tiene establecidos principios y presupuestos
esenciales que aseguran el derecho de defensa en juico, de modo tal que cuando alguno
de esos principios o presupuestos se pretende retorcer o claudicar o desconocer ante
otros principios que no son regulares ni eficaces, ni estn al servicio de la constitucin
ni los hombres, esos principios no pueden aplicarse, tomando su utilizacin en actos
procesales absolutamente ineficaces.
2.- la prueba viciada.Algunos autores acogen este trmino para referirse a aquella prueba que concurren una
serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido pero sin tener en
consideracin para nada la forma como se ha obtenido. Lo destacable de este tipo de
prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino la veracidad o certeza de los datos tcticos que
la misma aporta al proceso.
Esta modalidad suele darse en distintos medios que reportan una clara utilidad al
proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden incorporar como medios
probatorios por la ilicitud que vicia el acto de recoleccin probatoria
3.- la prueba clandestina.La prueba clandestina es aquella que se obtiene a travs de un comportamiento oculto o
de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que se realiza de un modo
solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. Es el modelo
probatorio que surge del anlisis particular que se exige el presente dictamen, donde la

42

filmacin subrepticia requiere de particularidades definitorias para asegurar su utilidad

procesal
En efecto, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales no vale como tal
aunque puede servir como indicio. Sin embargo es nula de nulidad absoluta y total
cuando afecta los derechos constitucionales de las personas. Emplazados a considerar
la prueba de grabaciones subrepticias y tomar de ellas argumentos de cargo contra
quienes aparecen filmados en actitudes que sugieren, mnimamente, sospechas que
posibilitan la intervencin judicial, cabe argir que el derecho a la utilizacin de los
medios de prueba pertenecientes para la defensa constituye

un derecho

de

configuracin legal, cuyo ejercicio ha de acodarse a las exigencias y condicin legal,

cuyo ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por las
leyes procesales.
Ahora bien para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera
el juicio de proporcionalidad, es necesario constar si se cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes:
-

Si tal medida es susceptible

de conseguir el objetivo propuesto (juicio de

necesidad)
Si adems es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms

moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia

Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse del amas beneficios o
ventajas para el intereses general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflictos (juicio de proporcionalidad en sentido estricto )
Segn GINER48 son innumerables las clasificaciones de prueba ilcita que la
doctrina ha venido elaborando. As, utilizaremos dos criterios, el primero
atendiendo al momento de la ilicitud (criterio temporal o cronolgico) y el

segundo a la causa que motiva dicha Ilicitud (criterio causal o material).

1. Criterio temporal o cronolgico
Aqu podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal. La ilicitud
extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente
dicho, en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba.
48Giner Alegra, Cesar Agusto. Prueba prohibida y prueba ilcita. Universidad
de Murcia
43

Afecta, por tanto, a la labor de investigacin de los hechos, es decir, a la bsqueda,

recogida y obtencin de las fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se han
obtenido delictivamente y despus son incorporados al proceso).
La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta
a la proposicin, admisin y prctica de la prueba durante el proceso (por ejemplo, el
empleo en los interrogatorios del imputado de medios coactivos).
2. Criterio causal o material
Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebas
expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas obtenidas
o practicadas con infraccin de los derechos fundamentales de las personas (pruebas
inconstitucionales).
2.1. Las pruebas expresamente prohibidas por la ley
Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carcter
singular, segn las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carcter abstracto
o general o, por el contrario, tengan un alcance ms limitado. En la actualidad se puede
afirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carcter prohibitivo.
Entre las prohibiciones legales de carcter singular podemos destacar las siguientes:
Prohibiciones que afectan a la materia de investigacin o prueba.
Prohibiciones que afectan a determinados mtodos de investigacin para la obtencin
de Fuentes de prueba.
Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como son:
-

La prueba testifical: los testigos parientes.

Los testimonios de referencia.

2.2. Pruebas irregulares o defectuosas

Es aquella en cuya obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado
sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la prueba,

44

esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento

previsto en la ley.
2.3. Pruebas obtenidas o practicadas con infraccin de los derechos fundamentales
de las personas (pruebas inconstitucionales)
Dentro de este tipo de pruebas Serra Domnguez distingue entre aquellas pruebas cuya
realizacin es por s mismo ilcita y aquellas pruebas obtenidas ilcitamente, Pero
incorporadas al proceso en forma lcita.
Ya que en la doctrina encontramos diversas clasificaciones, en el presente trabajo
propondremos las que consideramos de relevancia o que con mayor frecuencia se
advierten en un proceso.
Las producidas fuera del proceso, es aquella producida fuera de la esfera o marco del
proceso propiamente dicho, en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba.
Afecta, por tanto, a la labor de investigacin de los hechos, es decir, a la bsqueda,
recogida y obtencin de las fuentes de prueba; situndonos consecuentemente en la
etapa de la investigacin policial y/ o judicial.
b) Dentro del proceso, lo cual est relacionado a la incorporacin de la fuente de prueba
al proceso, es decir, en la etapa de la admisin y practica de los medios de prueba.
1.- La prueba prohibida expresamente por ley:
La prueba es ilcita porque la ley as lo estipula o lo seala, prohibiendo al Juez y a los
Magistrados de un Colegiado admitirla y valorarla como elemento probatorio; y si bien
no existe una ley expresa o disposicin legal que precise el carcter de ilcito de esta
prohibiendo su admisin y valoracin, desde el hecho que la Constitucin seala cuales
son los derechos fundamentales y los principios constitucionales por los cuales se rige
un proceso, la sola vulneracin de estas ocasiona la ilicitud de la prueba. Por ejemplo el
artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales precisa quienes no pueden ser
obligados a declarar, debiendo ser advertidas estas personas del derecho que les asiste
para rehusarse a declarar, la omisin de ste ltimo acto prohbe al Magistrado a admitir
y valorar dicha prueba; de igual forma el artculo 2 inciso 24 letra h de la Constitucin

45

seala claramente que carece de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, sea
esta moral, fsica o psquica49.
2.-La prueba irregular o defectuosa (prueba ilcita):
Miranda Estrampes50 define a la prueba irregular o defectuosa como aquella en cuya
obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las
formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la prueba, esto es,
aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto por
ley; y como ejemplo se refiere a las fuentes de prueba logradas mediante hurto o robo;
es decir, la fuente de prueba es legal pero la forma en que ha sido obtenida no siendo su
obtencin irregular. Algunos autores consideran que estas pruebas deben ser
convalidadas al aplicar la ponderacin de la intereses, siempre que con dicha convalidad
se ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin de dicha
prueba. A manera de ejemplo diramos que es el caso de la intervencin telefnica,
cuando previamente no ha sido autorizada la intervencin de ste medio de
comunicacin y se ejecuta, esta prueba deviene en irregular, porque se viola el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 2 inciso 10 de la Constitucin), pero si se
considera que a travs de esta prueba se est protegiendo otro bien jurdico como la
salud pblica ya que se investigaba el delito de trfico de drogas.
Para Asencio Mellado esta clasificacin recaera en los siguientes supuestos:
1) Labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba,
2) los medios prohibidos por la Constitucin y
3) obtencin de prueba con infraccin del derecho de defensa y valoracin como
prueba de lo que no es tal con vulneracin de derechos fundamentales.
Estas y otras clasificaciones ms podemos encontrar en la doctrina pero la finalidad de
esta clasificacin prevenir se obtengan pruebas transgredindose la Constitucin y las
49 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba
Ilegalmente Obtenida. Madrid: editorial Akal, 1989.

50 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de

la Regla de Exclusin. (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho penal y
Criminologa. Hunuco: (s.e.), 2005. pp. 30-40.

46

leyes procesales, ms an, que en el caso de encontrase dentro del proceso pruebas de
esta naturaleza inutilizar sus efectos, es decir, impedir que esta sea valorada o sea base
de una sentencia.
Elementos y Requisitos:
Del precepto aludido segn Noguera Ramos 51 se puede extraer los requisitos y
elementos de la prueba prohibida:
a) Vulneracin producida en la obtencin, ciertamente la prueba prohibida no se
produce en el momento de prctica del medio probatorio sino que tiene su lugar
de encaje en la fase de obtencin de los elementos que posteriormente van a
integrarse en un determinado medio probatorio.
b) Obtencin de una prueba conforme lo dicho y en tanto sea de circunscribir la
prueba prohibida al momento de la obtencin, constituye supuestos de la misma
los siguientes :
1. Toda labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba.
2. Aplicacin de mtodos ilcitos en la toma de declaraciones al imputado.
3. Retraso malicioso en el conferimiento de la condicin de imputado y declaracin
del mismo en calidad de testigo o bien no permitirle tomar parte contradictoria en la
investigacin.
4. Valoracin de su declaracin de forma, contraria a los derechos que establecen las
leyes.

Prohibiciones absolutas.- No pueden constituir objeto de prueba:

1.- Los rumores corrientes entre el pblico en torno a los hechos que constituyen la
inculpacin, para probarlos no se admiten ni testigos ni lectura de escritos ni informes.
2.- La segunda se da cuando la ley ordena que determinados hechos sean entendidos de
un modo preciso y con significado preestablecido por ella misma.
51 Noguera Ramos, Ivn (fiscal superior en lo penal). Ensayo sobre la
prueba prohibida
47

3.- Tenemos la tercera prohibicin siempre que exista una sentencia civil que resuelva
una cuestin prejudicial remitida por el Juez Penal y en los lmites y para los efectos que
vimos.
En este caso no se admitir la prueba contraria a lo decidido en la sentencia civil, lo
mismo se aplica al caso de una sentencia civil dictada con anterioridad al proceso.
Prohibiciones Relativas.- Referentes con exclusividad como se ha dicho a los medios de
prueba.
1.- Para probar la notificacin de los actos procesales penales, no todos los medios de
prueba son admitidos por la ley slo vale la diligencia escrita por el funcionario judicial
o el acta de anotacin del secretario judicial.
2.- El estado de las personas se prueba documentalmente y slo puede tener segn las
reglas de las leyes civiles, es decir, que el estado de las personas habr de ser probado
con documentos, sentencia, certificado de la autoridad y semejantes.
3.- Prueba de los antecedentes penales de las partes esta no puede tener lugar ms que
con las certificaciones que emitan los secretarios judiciales.
4.- Est prohibida la prueba de la moralidad del inculpado o de otras personas por medio
de testigos o de lectura de escritos, excepcionalmente se admite el testimonio para
hechos especficos, como veremos mejor ms adelante y tambin la prueba documental
(sentencias firmes de cualquier juez nacional o extranjero ,aunque no estn registradas e
informaciones de la autoridad), con documentos que expongan hechos especficos aptos
para determinar la personalidad del procesado en relacin con el delito, o para sentar o
excluir la cualidad de persona socialmente peligrosa.

4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

ASUNTO: Se somete a consideracin del Pleno, los problemas derivados de la
obtencin de la prueba ilcita y la prueba prohibida, as como sus efectos jurdicos sobre
la valoracin de la prueba, sus reglas y excepciones, tema que ha concitado el inters
nacional en los procesos seguidos a acusados por terrorismo y corrupcin, siendo
necesario que este Pleno establezca las pautas a seguir. Luego de escuchar la ponencia
48

del Grupo de Trabajo el tema fue sometido a debate en el que se expusieron diversas
posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el Pleno, tiene en cuenta las siguientes
CONSIDERACIONES:
I. Histricamente, la actuacin probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la
afectacin de derechos fundamentales, de ah que, las doctrinas sobre la prueba ilcita o
prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos lmites de la actuacin
probatoria oficial (sistemas mixto inquisitivo) o de las partes (sistemas adversariales).
Son reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos
fundamentales. Recordemos que, la bsqueda de la verdad y la investigacin oficial han
condicionado fuertemente la obtencin de la prueba, introduciendo a travs de los
sistemas inquisitivos, la prctica institucionalizada del uso de la violencia fsica o
psicolgica- contra la persona humana para obtener la prueba Incluso, el hecho histrico
de conferir a los jueces la funcin exclusiva de la prueba, cre un proceso penal que no
ha respetado la idea bsica de un proceso justo e imparcial.
Por ello, la sociedad peruana y el poder poltico exige a los jueces que cumplan su
deber de demostrar el delito y la responsabilidad penal, es decir, que los jueces se
sumen a la misin de la
Polica y del Ministerio Pblico de probar el delito y la responsabilidad penal. Sin duda
que esta distorsin no ha sido generada nicamente por la incoherente legislacin
procesal, sino bsicamente por una vieja y persistente cultura inquisidora, que pretende
ver al Poder Judicial y sus jueces, como el brazo castigador del Estado al mismo estilo
del viejo Estado Medieval-, lo que resulta incompatible con la funcin del Poder
Judicial en un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde la principal fortaleza
institucional de la administracin de justicia est en su imparcialidad.
II. Es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilcita o prueba prohibida, que
son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida
mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba que se
deriva de ella. En el primer caso opera la regla de exclusin y en el segundo caso, la
doctrina de los frutos del rbol envenenado. En ambos casos, el mensaje central era que
la prueba obtenida con violacin a derechos constitucionales carecan de valor
probatorio, por lo que se prohiba su valoracin.

49

No era admisible pretender aplicar la Ley penal, a travs de la violacin de normas

Constitucionales. Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o
incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla
procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario,
tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad
de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que
se pudieran derivar de sta, siempre que se obtengan o incorporen lcitamente. En otras
palabras, estaremos ante una prueba ilcita o prohibida cuando se obtenga la prueba con
violacin de una norma constitucional; en cambio, si se incorpora la prueba con
violacin de una norma procedimental, estaremos ante una prueba defectuosa o
irregular.
Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de la prueba, es
necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba,
conforme lo hace PASTOR BORGOON, atendiendo a la diferenciacin entre fuente y
medio de prueba que hace CARNELUTTI 52. La primera se da cuando se afecta una
norma de orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del
imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carcter procesal.
Entonces existe la diferencia que distingue la ilicitud en la obtencin de la prueba (con
violacin constitucional) de la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin
de formalidad procesal). Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de
derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado
indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida,
ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas,
tambin se le ha llamado prueba ilcita, pero entendida como prueba ineficaz.
Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtencin de
fuentes de prueba son: el derecho a la integridad fsica, la libertad personal, el derecho
de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las
comunicaciones, entre otros derechos fundamentales. DIAZ CABIALE 53 afirma que
52 El profesor CAFFERATA NORES tambin distingue entre la obtencin ilegal
o irregular de la prueba y su incorporacin irregular al proceso (ver La
prueba en el proceso penal, Bs. As 1986). En el mismo sentido MIRANDA
ESTRAMPES (En El concepto de la prueba ilcita..., Barcelona, 1999).
53 Citado por MARTNEZ GARCA, ELENA, Eficacia de la prueba ilcita en el
proceso penal, Valencia, 2003. Pg. 42
50

tambin se pueden afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, y

encontrarnos en el supuesto de prueba ilegtimamente obtenida, cuando: se afecta el
derecho a ser informado sobre la acusacin 54, a la defensa del Abogado Defensor, al
derecho a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a no declarar por
razones de parentesco o secreto profesional. Igualmente se reconoce que los dems
derechos vinculados al debido proceso y que se dan dentro del proceso, tienen ms bien
una connotacin de prueba irregular, pues se trata de violaciones de derechos procesales
en la incorporacin de las fuentes de prueba, y no de su obtencin.
III. La regla general en materia de prueba ilcita o prohibida sigue siendo la exclusin de
la prueba directa o derivada, a travs de la regla de exclusin y de los frutos del rbol
envenenado. Toda prueba obtenida con violacin constitucional, debe ser excluida de la
valoracin por el Juez. Es decir, est prohibido valorar dicha prueba. Aqu nos
encontramos ante el caso de las pruebas directas, obtenidas con violacin de algn
derecho constitucional (fundamental o procesal). El efecto inmediato es excluirlo del
proceso y su valoracin. Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, gener fuertes
cuestionamientos, destacndose como ...el factor negativo ms sealado a la prdida de
prueba relevante y el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito.....
Adems, de los costos administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la
dilacin procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia. 55 Y, si
bien estas reglas en su momento fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie
de excepciones, las mismas que se han venido incorporando a travs de la
jurisprudencia americana y europea, como lo son, para el caso de la prueba
originariamente obtenida con violacin constitucional: la obtencin de buena fe y el
efecto de la prueba ilcita para terceros, entre otras doctrinas. Y para el caso de la prueba
derivada se reconocen como excepciones: la fuente independiente, el hallazgo inevitable
y el nexo causal atenuado. Pero la gran parte de estas excepciones y otras que
seguramente se desarrollarn en el futuro, deben ser consideradas como verdaderas

54 Grave problema que enfrenta entonces la Sentencia del TC sobre la

legislacin antiterrorista de enero del 2003, donde afirma que es vlido que
el procesado no se entere de que se le acusa antes de su declaracin
instructiva
55 MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas
en el proceso penal. Buenos Aires, 2002. p. 57.
51

excepciones, que estas excepciones no se generalicen, sino que con ellas se fortalezca la
vigencia de la prohibicin de valorar la prueba obtenida con violacin a la Constitucin.
IV. La violacin constitucional por lo general se produce durante la fase de
investigacin del delito o bsqueda de las fuentes de prueba (fase policial), sin embargo,
tambin se puede presentar durante el proceso, cuando se le interroga por ejemplo al
acusado, sin que previamente se le haya comunicado por qu se le acusa, o cuando se le
toma la declaracin a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de
parentesco no se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se
viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es
decir, la ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba.
V. La Doctrina de la buena fe, admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con
violacin a derechos constitucionales, siempre que dicha violacin se haya realizado sin
intencin, sea por error o ignorancia. Esta excepcin por lo general es aplicable en
allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Polica escucha gritos de dolor en el
interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios
sujetos consumiendo droga con menores de edad. Al respecto se afirma ...si la prueba
obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policas que la colectaron
errneamente creyeron que sus acciones cumplan con los requisitos legales, es quizs
la cuestin ms controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusin.
VI. La Doctrina sobre la infraccin constitucional beneficiosa para el imputado, admite
que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si ...bien es
razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad
se acredit ilegtimamente...repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel
mismo argumento.56 Por ejemplo, el caso de la absolucin apoyada en la confesin
bajo tormento o narcoanlisis, beneficiosa al acusado, en base al argumento de que
ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador.
VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros, reconoce que las
pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional,
pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por
la violacin del derecho fundamental. El fundamento est, en la no identidad entre el
56 RUIZ VADILLO, citado por Mart Snchez en la Llamada prueba ilcita...
p. 153
52

titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o

coimputado), pues ello implica la desconexin entre la violacin del derecho
fundamental y la condena. En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido
enftica al sostener que la prueba ilcitamente obtenida, en cuanto fundament la
condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de
cargo. VIII. Doctrina de la Ponderacin de intereses: Esta doctrina ha sido desarrollada
fuertemente por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicacin de la
exclusin de la prueba prohibida est supeditada a la relacin de importancia y gravedad
que tengan el acto ilegal (violacin constitucional) y las consecuencias negativas de su
eventual ineficacia (exclusin). El balancing test es la adaptacin estadounidense de tal
excepcin. Efectivamente, esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en
base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de
la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao
que derivara de su extirpacin. Este principio no hace lcita la prueba prohibida, sino
que, no obstante su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarqua
constitucional ms importantes as lo exigen. Esta doctrina tiene gran importancia en la
actualidad, pues abre la va para el aporte de prueba por particulares, como sera el caso
que cita ROXIN cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en
videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser
valorado como medio de prueba.57
IX. La doctrina de la destruccin de la mentira del imputado, fue introducida por la
jurisprudencia americana, a partir de los casos Walder v. US (1954) y Harris, y consiste
en que se puede admitir la utilizacin de prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de
la declaracin del imputado en juicio, y as probar que miente. Queda claro que esta
doctrina admite la validez de la prueba ilcita slo para descalificar la veracidad de la
declaracin del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad58.

57 Citado por MAXIMILIANO HAIRABEDIAN en Eficacia de la prueba ilcita

y....p. 92.
58 Es importante destacar, que esta excepcin no es aceptada plenamente,
como se desprende de las citas que hace STRONG respecto de la Corte de
Oregon y Massachussets, quienes no la admiten ni para condenar ni
desvirtuar declaraciones del imputado, citado por HAIRABEDIAN p. 102.
53

X. La teora del riesgo, es una excepcin aplicable a casos como confesiones

extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de
cmaras y micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y grabacin de conversaciones sin
autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificacin reside en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume toda
persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades
relacionadas con ste. Si el propio individuo no cuida sus garantas, no pretenda que lo
haga un Juez. Se admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los interlocutores
lo consiente, pues su posterior testimonio es vlido. Similar posicin se da en el caso
que uno de los interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o, sea origen o
destinatario de una carta o comunicacin privada. Igualmente se admiti en el famoso
caso Gallo, la validez de una confesin hecha sobre un crimen cometido, y que haba
sido grabado por periodistas. Aqu se aplica esta teora, pues el riesgo de ser odo o de
la delacin por parte del interlocutor al que Gallo confi informacin, era una
posibilidad que asumi, sin que exista simulacin o calidad ficticia...mxime cuando se
habla en un lugar pblico.... En los casos Hoffa v. US y Lewis v. US, la jurisprudencia
americana ha introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distincin ...entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida
contra intrusiones indeseadas en el mbito del domicilio, de los realizados
voluntariamente ante terceros en la errnea confianza de que stos no revelarn su
delito.
XI. Como es conocido, la regla general indica que toda prueba que ha sido obtenida con
violacin de derechos constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine
en ella, en razn que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del
rbol est envenenada, los frutos que produce tambin. La justificacin de la invalidez
de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la
derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones. En la jurisprudencia se han
introducido respecto de esta regla las siguientes excepciones: a) La Teora de la fuente
independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa
obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra
fuente diferente e independiente. Esta doctrina est muy extendida; b) Teora del
hallazgo inevitable, se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un
juicio hipottico que permite seguir la investigacin hasta la fuente independiente por
54

encontrarse una investigacin en curso (flagrancia) y, siempre que la Polica haya

actuado de buena fe. El caso Nix v. Williams (1984) estableci el criterio que se
justificaba la admisin de estas pruebas derivadas por que podan perfectamente haberse
obtenido sin tal ilicitud o irregularidad; c) Teora del nexo causal atenuado, regula un
supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente obtenida y la teora de la fuente
independiente. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca
de manera autnoma y espontnea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de
origen (violacin constitucional) y la prueba derivada, a travs de la intervencin de un
tercero o mediante la confesin espontnea. Es el caso donde ...la acusada era objeto de
un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a una intervencin telefnica
practicada a travs de una orden judicial reputada inconstitucional (intervencin que
permiti conocer el lugar y fecha de una reunin con sus proveedores donde se le
entregara un alijo de droga), dado que se tena informacin antelada que era habitual en
la comercializacin de drogas, seguimiento que habra conducido inevitablemente a
descubrir la reunin celebrada en una cafetera de la localidad. En este caso la
jurisprudencia espaola estableci que ...inevitablemente y por mtodos regulares, ya
haba cauces en marcha que habran desembocado de otros modos en el descubrimiento
de la entrega del alijo de droga...
XII. En el caso de la prueba irregular o defectuosa, estamos ante supuestos de fuente de
prueba obtenidos legtimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir de
la observancia de formalidades en su incorporacin, adolecen de ineficacia. Sin
embargo, estas violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas,
pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrn ser enmendadas y valoradas.
Son el caso frecuente de la prueba pericial no ratificada, por ejemplo. Aqu no existe
efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. Si la prueba se incorpor ilegalmente, tal
ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que dichas pruebas
derivadas se incorporen lcitamente.
XIII. Cul es la mejor tcnica para regular la prueba prohibida: sistema reglado o
jurisprudencial. El nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII del T.P. establece las
dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba sealando que
slo se podr valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un
procedimiento constitucionalmente legtimo. Adems sostiene que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos
55

fundamentales de la persona. Al parecer esta redaccin nos inducira a afirmar una

recepcin absoluta de las reglas de exclusin y del fruto del rbol envenenado, lo cual
no es compatible con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales contemporneos.
As parece desprenderse por el hecho de no haberse admitido alguna excepcin a estas
reglas.

SE ACUERDA:
Primero.- Por mayora: Las excepciones a la regla de la prohibicin de valorar las
pruebas obtenidas con violacin de la Constitucin sean stas directas o indirectas-, no
deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la
jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso
por caso.
Segundo.- Por mayora: Admitir la valoracin de una obtencin ilcita de acuerdo a la
doctrina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que est bajo el control de la
Fiscala o el Juez Penal, y se utilice las reglas de la experiencia, entendindose por sta,
la apreciacin razonada que hace el Juez, de la justificacin dada por los funcionarios
policiales sobre la forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilcita, por
haberse alegado que han actuado de buena fe.
Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoracin de la prueba obtenida con infraccin
constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las
prohibiciones probatorias son garantas a favor del imputado y en ningn caso su
inobservancia puede ser usada en su contra.
Cuarto.- Por mayora: Admitir la valoracin de la prueba ilcita para terceros, bajo
argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se
condena (tercero).
Quinto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la Ponderacin de intereses, entendiendo
que un inters mayor prevalece sobre un inters menor. Y si bien, toda violacin a
derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto
cambia si lo sometemos a la ponderacin de inters de mayor intensidad, como los que
se valoran cuando de por medio estn los bienes jurdicos concurrentes en la
criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.
56

Sexto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la destruccin de la mentira del imputado,

pues la prueba ilcita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la
falsedad de la coartada del procesado.
Sptimo.- Por mayora: Admitir la Teora del riesgo, como excepcin en casos como
confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados
por medio de cmaras y micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y grabaciones de
conversaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su
justificacin reside en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume toda persona
que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con
ste. Si el propio individuo no cuida sus garantas, no pretenda que lo haga un Juez. Se
admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente,
pues su posterior testimonio es vlido. Similar posicin se da en el caso que uno de los
interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o, sea origen o destinatario de una
carta o comunicacin privada. Con esta teora se otorga valor a las pruebas obtenidas
por particulares a travs de cmaras ocultas. Se reconoce que en el caso del agente
encubierto, existe fuerte oposicin pues se recusa el valor probatorio de la prueba
obtenida a travs del engao al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta
metodologa de la investigacin en los delitos contemporneas, los acusados admiten
seriamente la posibilidad de que su actividad ilcita pueda ser infiltrada y a pesar de ello
asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan
confiables, ni medios de comunicacin confiables. Asumen, desde el inicio de que sus
actividades ilcitas estn siendo observadas, grabadas o infiltradas.
Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y
prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de la
prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de
la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de
prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce
cuando se viola una norma de carcter procesal al momento de la incorporacin de una
prueba al proceso. Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos
fundamentales; la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como
prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, ilegalmente obtenida.
Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado

57

ilcita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es

subsanada.
Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al
proceso aunque sea determinante para la afirmacin de un delito, porque la Prueba
irregular afecta al medio de prueba, es decir su incorporacin al proceso.
CONCLUSIONES
El tema de la prueba en materia jurdica en cualquiera de las esferas del derecho es muy
importante, as para el desarrollo de la ciencia jurdico procesal este tema es de suma
importancia, pues no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba,
ni mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se sustente
en prueba conocida y debatida en el seno del proceso, no puede existir una sentencia en
materia penal que no fundamente sus considerandos en lo que es objetivamente veraz y
a todas luces capaz de convencer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado.
Debido a la relevancia del asunto, la doctrina cada vez que ha tocado el tema lo ha
desarrollado de manera prolija y la jurisprudencia de pases que han tenido un desarrollo
judicial envidiable as como otros que poseen un sistema jurdico diferente han ido cada
vez perfilando los tpicos necesarios que se tomaron en cuenta en el trabajo.

58

BIBLIOGRAFA

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(cmp): El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Ediciones
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