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I. Linhas gerais
ntida a diferenciao entre o crime doloso de ofensa integridade fsica (artigo 143, n
1) e a sua rplica negligente (artigo 148). O artigo 143, n 1, contm o tipo fundamental,
na forma de ofensa integridade fsica simples. A referncia a contida ofensa ao corpo
ou sade de outra pessoa o elemento que o liga incriminao agravada prevista no
artigo 144 e s outras qualificaes / agravaes dos artigos 145 e 147. igualmente
comum forma privilegiada do artigo 146 e ofensa integridade fsica por negligncia do
artigo 148.
As alteraes de 2007 implicaram a rearrumao dos artigos 145 a 147 e 152, e a
ampliao do disposto na alnea b) do artigo 144 quanto s capacidades de procriao "ou
de fruio sexual". Deve ser prestada uma especial ateno s novidades trazidas pelos
artigos 152, 152-A e 152-B.
Especial ateno merece tambm a forma de construir os tipos qualificadores referentes
ao homicdio e s ofensas corporais. Em ambos, escreve o Prof. Faria Costa ( ), a
qualificao pode resultar de uma indiciadora descrio das relaes situacionais que tm
sempre de ser aferidas pelo crivo da revelao de especial censurabilidade ou perversidade
do agente (artigos 132, ns 1 e 2, e 145); mas nas ofensas corporais a qualificao
assenta tambm no grau de afectao danosa produzido ao bem jurdico da integridade
fsica (artigo 144).
1
O bem jurdico acautelado a integridade fsica de outra pessoa, o que significa proteger
simultaneamente o bem estar do corpo e da sade, as duas variantes que a prpria lei
estabelece.
Na medida em que a ofensa ao corpo ou sade de outra pessoa, no cabem aqui as
automutilaes ( ), as quais (a par do suicdio), no sendo atitudes lcitas ou ilcitas, so
manifestaes de uma "posse natural", distintas do puro exerccio de um direito. ( ) As
leses pr-natais sofridas durante a gravidez (leso do feto por negligncia devida a certos
medicamentos, fala-se, por ex., no contergan-talidomida) no contam com a proteco
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A mutilao para iseno de servio militar era punida no artigo 321 do Cdigo Penal, redaco
originria, mas a incriminao desapareceu do CP em 1998, constando do Cdigo de Justia Militar (artigo
78) o crime de mutilao para iseno do servio militar em tempo de guerra, punindo-se aquele que,
para se subtrair s suas obrigaes militares, se mutilar ou por qualquer forma se inabilitar, ainda que s
parcial ou temporariamente. Os ferimentos auto-infligidos constituem um fenmeno produzido pela
Primeira Guerra Mundial e esto relacionados com os avanos recentes da medicina. John Keegan ( O rosto
da Batalha, ed. Fragmentos, 1976, p. 208) revela que no encontrou exemplos de ferimentos auto-infligidos
antes do desenvolvimento dos antispticos.
3
Orlando de Carvalho, Teoria Geral da Relao Jurdica (Bibliografia e Sumrio desenvolvido), polic.,
1970, p. 50.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
jurdico-penal dispensada integridade fsica, que apenas tem lugar a partir do nascimento.
( ) Pode haver leso da me.
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As relaes entre o crime de ofensa integridade fsica simples e o crime de roubo (artigo 210, ns 1 e
2, alnea a), ltima parte; as relaes entre o mesmo crime e o de violao do artigo 164, n 1.
Os limites entre o castigo legtimo de um menor e o crime de maus tratos do artigo 152-A do Cdigo
Penal: acrdo do STJ de 5 de Abril de 2006, com anotao de Maria Paula Ribeiro de Faria RPCC 16
(2006).
A infeco pelo HIV Sida e a possibilidade de integrao na alnea d) do artigo 144. Cf., a propsito, o
que se diz sobre o dolo no nosso estudo sobre a parte geral.
O consentimento como causa de justificao (5) (6): o artigo 149, n 1, dispe que para efeito de
consentimento a integridade fsica considera-se livremente disponvel, mas exige-se logo a seguir que o
facto no qual se consente no contrarie os bons costumes, parecendo que dever ser o carcter grave e
irreversvel da leso que deve servir para integrar, essencialmente embora no s, a clusula dos bons
costumes (Figueiredo Dias, Jornadas, p. 60). A importncia do consentimento j suscitou afirmaes
como a de Noll (7) de ser a liberdade de disposio mais valiosa neste campo do que o prprio bem
jurdico. O consentimento pode alis estar ligado auto-colocao em risco dos que, por ex., assistem,
conscientemente, conduo arriscada de veculos motorizados em infraco ao artigo 291, desde que
o risco para a integridade fsica de um ou mais espectadores chegue a concretizar-se. Dir-se- que tais
casos so alheios ao mbito de proteco da norma. Tenha-se em conta especialmente os seguintes
grupos de casos: colaborao na auto-colocao em risco dolosa (A e B, para ganharem uma aposta,
lanam-se em corrida de motos na estrada, onde B, por erro de conduo, perde o domnio da moto e
sofre leses fsicas graves); heterocolocao em perigo livremente aceite (a pedido do passageiro, o
condutor do txi aumenta de forma proibida a velocidade do automvel que em consequncia se
O incio do nascimento o ponto crtico onde acaba a situao fetal e comea o ser humano. Consideram
os penalistas que o nascimento se inicia a partir do incio dos trabalhos de parto, havendo que distinguir
entre o parto normal e o parto por cesariana.
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O nosso ordenamento jurdico erige o consentimento " categoria de causa geral de justificao
("consentimento-justificao"), permitindo distingui-lo do acordo que exclui o tipo.
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M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
A leso da sade consiste em criar ou intensificar uma situao patolgica, enquanto desvio das funes
corporais normais. a perturbao do equilbrio fisiolgico ou psicolgico da vtima. Tanto pode tratar-se
de uma infeco, capaz de criar um estado de doena, como a criao dum estado de embriaguez ou a
ministrao de uma droga que provoca no organismo uma alterao desfavorvel das funes biolgicas.
Nos contgios com o vrus da sida h uma diferena entre o estado de sade da pessoa infectada e o de outra
pessoa no atingida pelo vrus e isso tem certamente um significado patolgico. Por outro lado, o
desencadear da imunodeficincia fica como que pr-programado, em termos de se poder afirmar uma ofensa
sade. De notar que uma ofensa no corpo provoca frequentemente um prejuzo para a sade. Mesmo as
ofensas ao bem-estar passageiras e benignas constituem igualmente leses corporais simples quando
puderem assimilar-se a uma enfermidade, por ex., se acompanhadas de dores importantes, um choque
nervoso, dificuldades respiratrias ou uma perda do conhecimento. ( 9) (10)
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O conceito de sade: bem-estar fsico, psquico e social. Para a Organizao Mundial da Sade, a
sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, que no consiste somente numa ausncia
de doena ou de enfermidade. Seria dar azo a um alargamento abusivo acolher uma tal definio nos
quadros do direito penal; ela serve, ainda assim, para descrever o contexto ideal ao desenvolvimento
optimizado da personalidade. A sade , na realidade, a capacidade de o organismo humano funcionar, mas
pode preencher-se o ilcito de ofensa integridade fsica mesmo que a pessoa atingida no esteja
necessariamente de boa sade. Trata-se, portanto, de uma noo relativa. O critrio de base no um estado
de sade absoluto, mas o estado de sade em que se encontrava a vtima antes da ofensa. Protege-se, pois, a
sade concreta. (Cf. H. Pozo, p. 106).
9
Stratenwerth, p. 60.
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O conceito mdico-legal de doena. Entende-se por doena uma alterao anatmica ou funcional do
organismo, geral ou local, com carcter evolutivo, seja para a cura, seja para a consolidao ou para a
morte. [Entende-se por consolidao a estabilizao com sequelas]. No importa que esta alterao incida
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus As Consequncias Jurdicas do Crime,
Aequitas, 1993, p. 665.
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M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
prvia para que o procedimento criminal possa ser exercido (n 3 do artigo 212). De
qualquer forma, trata-se de um facto co-punido, em razo do concurso aparente de normas
entre o preceito do artigo 143, n 1, e o do artigo 212, n 1, s se aplicar o primeiro,
recuando o segundo: a pena daquele j engloba o desvalor da utilizao dos meios
escolhidos para ofender corporalmente. ( )
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O corao do caixa do Banco. Durante o assalto a uma agncia bancria, o caixa, B, sofreu um
ataque cardaco na sequncia do enorme susto provocado pela interveno de A, um dos
assaltantes.
A ofensa corporal no estar no susto, mas no ataque cardaco por ele provocado.
Caso n 3
Dar uma bofetada, apertar o pescoo. P professora do ensino bsico. Na sala de aulas, P
escreve no quadro, de costas viradas para os alunos, com idades que andam pelos nove / dez
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No que toca ao mbito e aos pressupostos do facto posterior no punvel (facto posterior co-punido):
como escreve Jescheck (AT, p. 669; cf., tambm, E. Correia, Unidade e Pluralidade, p. 142), a aco tpica
que se segue ao crime e que tem unicamente em vista assegurar, aproveitar ou garantir a vantagem
conseguida com o primeiro acto, consumida: i) quando se no viola qualquer outro bem jurdico e ii) o
dano no se amplia quantitativamente para l do j ocasionado. Neste caso, a relao tpica entre a infraco
primria e o acto posterior que com ela concorre consiste em que, regra geral, o agente tem que realizar
tambm a aco posterior caso pretenda que o facto principal tenha para si algum sentido. Por isso, a
apropriao da coisa furtada por parte do ladro no constitui uma apropriao indevida (abuso de
confiana) que deva ser vista autonomamente. Com esta soluo pretende-se evitar que o mesmo ilcito seja
sancionado duas vezes. Aceite geralmente como acto posterior no punido o caso do ladro que queima a
coisa que furtara, quando chega concluso de que afinal no lhe serve para o que pretendia. Do mesmo
modo, se algum furta uma bicicleta e mais tarde, para afastar de si as suspeitas de furto, a deita ao rio,
fazendo com que a desaparea, no se poder falar de um concurso efectivo de crime de furto e de dano: o
prejuzo objectivamente causado no aumenta para alm do j ocasionado pelo furto e o contedo criminal
do dano acha-se j consumido pela punio do furto. Tem razo Rodriguez Devesa quando escreve: Nunca
vi nenhuma sentena que condenasse por homicdio e ao mesmo tempo pelos danos causados na roupa pelo
disparo que provocou a morte ou pela facada que provocou feridas mortais na vtima. A pena do homicdio
j engloba o desvalor da utilizao dos meios escolhidos para dar a morte.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
anos. s tantas, P d-se conta do arremesso de uma bola de papel, e volta-se rapidamente,
agarrando A por um brao, e aplicando-lhe um tabefe na cara. Na tarde desse mesmo dia, os
pais de A fazem queixa contra a professora por crime de ofensa integridade fsica e por
injria, informando da sua inteno de se constiturem assistentes. No dia seguinte de manh, a
me de A apresenta-se com este na sala de aulas, para ter uma conversa com a professora, e s
tantas agarra-lhe o pescoo com ambas as mos, seguindo-se a queixa desta na polcia. Nas
averiguaes que se seguiram, provou-se que no fora o aluno A quem atirou a bola de papel
professora. Cf. Wessels / Beulke, AT, p. 157; Claus Roxin et al., Strafrechtliche Klausurenlehre
mit Fallrepetitorium, 2 ed., p. 75 e ss.
Ao agarrar A por um brao, aplicando-lhe um tabefe na cara, P pode ter cometido um crime
doloso de ofensa integridade fsica simples. Como j vimos, o ilcito do artigo 143, n 1,
consuma-se com qualquer ofensa no corpo ou na sade. H dano da integridade corporal,
por ex., quando o agressor provoca equimoses, arranhadelas, ferimentos, fracturas,
mutilaes ou outras leses do mesmo gnero na vtima. Mas nem o derramamento de
sangue (hemorragia) nem a soluo de continuidade dos tecidos so indispensveis
existncia de uma ofensa no corpo. A dor e o sofrimento tambm no so imprescindveis.
Quem d uma bofetada noutra pessoa agride-a fisicamente, ofendendo-a no corpo
(eventualmente na sade), mesmo que no ocorram leses, incapacidade para o trabalho ou,
mesmo s, dor.
O direito dos pais corrigirem os filhos dever ser considerado uma causa de justificao.
A legitimao dos pais deduz-se do direito de educar. Cf. os artigos 1877, 1878 e 1885
do Cdigo Civil. Mas no existe uma norma escrita a conferir aos professores um direito de
castigo na escola. Hoje em dia, alis, nega-se um direito de castigo do professor
relativamente aos seus alunos, mesmo que este pretenda que sua actuao preside uma
finalidade pedaggica e se guarda uma relao adequada com a falta cometida e a idade do
jovem. Tambm por isso mesmo se no poderia prevalecer o professor da adequao social
da ofensa. ( ) ( )
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O critrio da adequao social. No que toca adequao social, escreve o Prof. Figueiredo Dias, RPCC
1991, p. 48: a ideia bsica a de que no pode constituir um ilcito jurdico-penal uma conduta que ab
initio e em geral se revela como socialmente aceite e reconhecida. Segundo Welzel, ficam excludas do tipo
de injusto aquelas condutas que embora estejam nele formalmente includas se mantm dentro da ordem
social histrica normal da comunidade. Welzel menciona como exemplos, entre outras, as ofensas
corporais insignificantes, as privaes da liberdade irrelevantes, a entrega de presentes aos funcionrios por
altura do Natal, as condutas meramente indecorosas ou impertinentes no mbito sexual. O critrio da
adequao social como causa de excluso da tipicidade da conduta , para alguns autores, sumamente
impreciso e afectaria, por isso, gravemente a segurana jurdica. O mesmo se afirma do chamado princpio
da insignificncia, formulado por Roxin. Ver, sobretudo, Cerezo Mir, El delito como acccion tpica, in
Estudios Penales. Libro Homenaje al Prof. J. Anton Oneca, Ed. Universidad de Salamanca, 1982, p. 176.
As aces socialmente adequadas, isto , as aces que no contrastam com as exigncias, os aspectos, as
caractersticas, os fins da vida em sociedade num dado momento histrico, no deveriam considerar-se
correspondentes a uma abstracta fatispcie delituosa, ainda que, formalisticamente, lhe possam ser
referidas. Por ltimo: Paula Ribeiro de Faria, A adequao social da conduta, ed. da Universidade Catlica,
2005; e Augusto Silva Dias, Faz sentido punir o ritual do fanado?, RPCC 16 (2006), p. 205.
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Ainda sobre clusulas de adequao social: carnaval, praxe cortes de cabelo, cf. Maria Paula Ribeiro
de Faria, A leso da integridade fsica e o direito de educar, com a observao de que o direito no deve
ser completamente permevel em relao s valoraes sociais, nomeadamente, no deve sofrer reflexes
axiolgicas em funo das prticas sociais, mas tambm no pode ter uma relao ostensiva e real realidade
e na vida social. No mesmo local, podem ainda encontrar-se elementos sobre o cumprimento das regras
do jogo nas competies desportivas; as condutas de agresso ntima (empurres, belisces, pisadelas,
que no tm dignidade lesiva para merecerem ou justificarem a interveno penal); e o exerccio do
direito de correco. Tambm sobre o direito de correco, Figueiredo Dias, Textos, p. 295: um direito de
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
O acto de atirar uma bola de papel no representa, certamente, uma agresso que justifique
a adopo de uma aco de defesa, pelo que estar do mesmo modo excluda a legtima
defesa (artigo 32). Pode-se assim assegurar que o comportamento da professora ilcito,
por no se encontrar coberto por qualquer causa de justificao (artigo 31). Vamos
contudo ver se a punibilidade de P poder eventualmente ser afastada pela circunstncia de
esta, no momento de actuar, estar convencida de que tinha um direito ao castigo e que, no
caso, estavam reunidos os pressupostos fcticos dessa presumida causa de justificao
(hiptese de duplo erro). Detecta-se aqui um erro sobre o tipo permissivo (admisso
errnea de uma situao que, a existir, seria de molde a justificar o facto concreto), a
resolver de acordo com os critrios do artigo 16, ns 1 a 3, excluindo-se o dolo, mas
possibilitando a punibilidade do agente por ofensa integridade fsica negligente (artigo
148), tanto mais que, sendo o crime de natureza semipblica, houve queixa de quem de
direito, os pais do aluno.
Veja-se agora, a propsito, o exemplo do Prof. Figueiredo Dias ( 17), do educador que julgando ter sido o
aluno A quem lhe faltou ao respeito (na realidade foi B) erro sobre os pressupostos do direito de
correco se cr legitimado a corrigi-lo com ofensas corporais graves erro sobre o mbito do
direito de correco. Suposta a censurabilidade dos erros, seria evidentemente absurdo pretender que logo
o erro sobre os pressupostos do obstculo ilicitude tornaria o crime negligente, quando certo que, se tal
erro no existisse e o professor tivesse castigado da mesma forma o aluno respeitador ( B), o crime seria
doloso. A razo est, como claro, em que o erro sobre os pressupostos s releva (ou mesmo s existe em
sentido prprio) quando conduz o agente a aceitar um estado de coisas que, a existir, excluiria
efectivamente a ilicitude do facto, mas j no quando, mesmo a existir, s na concepo do agente a
excluiria. Ora, o agente aceitou erroneamente os pressupostos, no de um obstculo ilicitude existente,
mas de um que o direito no reconhece.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
Punibilidade de A?
O direito italiano estabelece a diferena entre leses pessoais, quando se produz uma
alterao, ainda que levssima, da integridade fsica pessoal (ex.: as equimoses, que levam
rotura dos vasos sanguneos com infiltrao do sangue no tecido celular), e o delito de
percosse (artigo 581 do cdigo), para o qual basta a produo de sensaes dolorosas. A
diferena depende exclusivamente das consequncias produzidas pela aco do agente:
configura-se delito de percosse se do facto deriva para o sujeito passivo apenas uma
sensao fsica de dor; ocorrendo doena, haver delito de leses, ainda que a inteno do
agente seja apenas a de agredir. A percossa (percusso), para poder apresentar carcter de
injria, dever ser expresso de uma violncia puramente formal, que revele a inteno de
evitar o mnimo sofrimento fsico no ofendido, antes evidenciando o exclusivo propsito de
ofender moralmente. ( )
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No direito suo, as vias de facto (artigo 126: voies de fait; Ttlichkeiten) constituem o
limite inferior das leses corporais simples, mas os critrios que permitem decidir-se o juiz
por umas ou outras so pouco precisos, exigindo-se a colaborao do perito mdico para
qualificar o prejuzo sofrido. Para o Tribunal Federal haver leso corporal simples (artigo
123) se o incmodo, mesmo passageiro, equivaler a um estado mrbido, por se verificar um
choque nervoso ou dores importantes. As vias de facto so definidas como ataques fsicos
que, mesmo sem causarem dor, excedem o que comum suportar-se segundo os usos
correntes e os hbitos sociais, e que, por definio legal, no provocam leses corporais
nem prejuzo para a sade. So aces que sem leso corporal nem prejuzo para a sade
geram, ainda assim, algum mal. Bastar causar a outra pessoa uma perturbao do bemestar para se poder falar de vias de facto. So vias de facto o corte parcial do cabelo ou a
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M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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pintura do corpo da vtima, com tinta ou com excrementos. So ainda de integrar entre as
vias de facto as modificaes de ordem patolgica no corpo da pessoa, as quais portanto
atingem a sade, mas de tal modo insignificantes que normalmente as pessoas as no
qualificam como provocando doena, como sero certas contuses sem gravidade. De
modo que se algum corta um pedao de cabelo a outrem estamos perante vias de facto;
pelo contrrio, se consegue rapar-lhe o cabelo todo, o ilcito ser o de ofensas corporais
simples (Pozo, p. 121).
No nosso Cdigo Penal de 1886 distinguia-se entre as ofensas corporais voluntrias simples
(artigo 359), as de que resultavam doena ou impossibilidade para o trabalho (artigo 360),
as de que resultava privao da razo ou impossibilidade para o trabalho permanente (artigo
361) e as de que resultava morte por circunstncia acidental (artigo 362). Nas ofensas
corporais voluntrias simples no concorria qualquer das circunstncias enunciadas nos
artigos seguintes. E sempre essas ofensas corporais simples foram havidas como as que
no produziam leses externas ou internas ou qualquer tipo de doena, isto , estado
mrbido da sade. Assim, o acrdo de 18 de Dezembro de 1991, que firmou
jurisprudncia com carcter obrigatrio, e onde se recorda que a Constituio da Repblica
reconhece, sem quaisquer limitaes ou graduaes, o direito integridade fsica [artigo
25, n 1] e considera-o inviolvel, no fazendo sentido que o legislador penal, ao incriminar
e fazer punir os actos violadores de tal direito, com vista a assegurar a sua defesa, o fizesse
por forma limitada.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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O acrdo do STJ de 31 de Janeiro de 1996 BMJ 453, p. 192, entendeu que as arguidas
praticaram o crime de sequestro qualificado do artigo 160, ns 1 e 2, alneas f) e g), na
primitiva redaco do Cdigo, por terem actuado com artifcio para atrarem a vtima ao
carro, dizendo-lhe que a levavam para trabalhar nas vindimas, e haver o concurso de 2 ou
mais pessoas alm do crime de ofensas corporais graves do artigo 143, alneas a), b) e
c), na mesma redaco do cdigo. Ao acrdo colocou-se um problema de aplicao de leis
penais no tempo. luz das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n 48/95, de 1 de
Outubro de 1995, o crime de sequestro praticado pelas arguidas era o do artigo 158, ns 1
e 2, alnea b); o de ofensas corporais graves o do artigo 144, alneas a), b) e c). Tendo-se
concludo ser da mesma gravidade a punio de cada uma das arguidas, segundo o velho e o
novo regime legal, o Tribunal aplicou a lex temporis, em obedincia ao disposto no artigo
2, n 2. Atente-se em que na data deste acrdo no se encontrava ainda em vigor a norma
do actual artigo 145 (ofensa integridade fsica qualificada).
Caso n 6 O automvel como instrumento do crime. A atropelou B voluntariamente com o seu carro, que
propositadamente desviou para a berma. Em virtude do embate, a B foi projectada para o ar,
tendo cado em cima do pra-brisas, acabando por se estatelar na berma da estrada, onde ficou
imobilizada, aps ter batido com a cabea. Do embate resultou-lhe, directa e necessariamente,
extensas feridas (), tendo sido submetida a correco cirrgica da ferida crnio cerebral. Tais
ferimentos determinaram um perodo de doena (), tendo-lhe advindo, como leses
permanentes, epilepsia ps-traumtica, cicatrizes lineares resultantes de interveno cirrgica
situadas no hemicranio esquerdo e rea de depresso fronto-parietal de 6 por 8 centmetros. Em
virtude dessas leses, a B ficou a padecer de uma incapacidade parcial permanente para o
trabalho no inferior a 60%. Ao actuar como se descreveu, o A f-lo com a inteno alcanada
de utilizar a sua viatura automvel, que sabia ser um meio capaz de colocar a vida das pessoas
em perigo e do qual as mesmas no se podiam defender quando caminhavam pelos seus
prprios meios, para ofender gravemente a B no seu corpo e sade, retirar-lhe parte da sua
capacidade de trabalho e provocar-lhe doena permanente. Apesar de se ter apercebido
perfeitamente do estado de sade em que se encontrava a vtima e do perigo de vida que a
mesma corria, o A prosseguiu a sua viagem sem lhe prestar qualquer auxilio ou promover o
respectivo socorro.
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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Utilizao da garrafa partida. Num caf, A partiu uma garrafa de vidro na mesa em que se
sentava e dirigiu-se a B. Segurando a garrafa pelo gargalo, atingiu de seguida o B na garganta
com o lado partido da garrafa. Merc desta agresso, o B sofreu ferida incisa transversal da face
anterior do pescoo, no apresentando leso de estruturas nobres, o que lhe causou 15 dias de
doena, todos com impossibilidade para o trabalho. O arguido ao desferir um golpe com a
garrafa partida no pescoo do ofendido sabia que poderia pr em perigo a sua vida, uma vez
que sabia que aquela regio das que contm rgos vitais, sendo efectiva para produzir leses
mortais com o tipo de instrumento que utilizou. O arguido, atento o instrumento por si
utilizado, agiu com inteno de magoar e ferir o ofendido, representando a possibilidade de
assim colocar em perigo a sua vida, resultado este com cuja verificao se conformou. Tinha
perfeita conscincia da natureza e caractersticas do instrumento que utilizou. O arguido agiu
deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O tribunal de Mao condenou o A por crime de ofensa integridade fsica grave, na forma
tentada, dos artigos 144 alnea d), 22 ns 1 e 2, alneas a) e b), e 23 n. 1.
Comentar o acerto da deciso.
Caso n 8 Privar outrem de importante rgo ou membro. Privao do bao. M dispara uma arma de
fogo, sem inteno homicida, no baixo ventre de E, sua mulher, de tal modo que esta acaba por
perder o bao.
Nos termos do disposto no artigo 144, alnea a), 1 parte, constitui uma ofensa
integridade fsica grave a conduta do agente que privar outrem de importante rgo ou
membro. A privao de rgo ou membro tem lugar sempre que a actuao do agente
conduz supresso de um rgo ou membro, de tal forma que estes ficam impedidos de
realizar a sua funo como parte integrante do corpo humano. Por rgo deve entender-se
toda a parte ou componente de um corpo organizado, que tem uma funo particular. Mas,
a alnea a), do artigo 144, exige que se trate de importante rgo. Esta importncia
avaliada em primeira linha de acordo com a funo exercida no contexto geral do
organismo humano (Comentrio Conimbricense, tomo I, pg. 224). No despacho recorrido
defende-se que o bao no pode ser qualificado como importante rgo e, por conseguinte,
no preenche a previso constante da 1 parte da alnea a), do citado artigo 144, do CP.
Diz-se a que caso se extraia o bao (esplenectomia), o corpo perde parte da sua capacidade
para produzir anticorpos e para eliminar bactrias do sangue. Por conseguinte, a capacidade
do corpo para combater as infeces encontra-se reduzida. Porm, ao fim de pouco tempo
outros rgos (principalmente o fgado) aumentam as suas defesas para compensar esta
perda, pelo que, o risco de infeces no dura toda a vida. Resulta, assim, claro que apesar
de o bao ter uma funo especfica no corpo humano, o certo que tal funo pode
perfeitamente, em caso de extraco daquele, ser realizada por outros rgos.
No se pode, porm, concordar com esta posio.
Sendo verdade que, na ausncia do bao, outros rgos passam a desempenhar as funes
dele, nomeadamente o fgado, a medula ssea e certas clulas retculo-endoteliais, sendo
correcto afirmar-se que do ponto de vista mdico, o bao no um rgo essencial do
corpo humano, no sentido de imprescindvel, todavia, no pode deixar de considerar-se
como um rgo muito importante. O bao um rgo linftico e faz parte do sistema
retculo-endotelial, participando nos processos de hematopoiese (produo de clulas
sanguneas) e hemocaterese (destruio de clulas envelhecidas) (). O paciente sem bao
deve fazer exames mdicos peridicos, sujeitar-se a vacinao anual contra a gripe e,
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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O dolo tem que abranger nestes casos no s o delito fundamental, como as consequncias
que o qualificam, mas basta o dolo eventual. Relativamente alnea d), citando Paula
Ribeiro de Faria, acrescenta-se que se exige o conhecimento das circunstncias que tornam
o comportamento perigoso sob o ponto de vista do bem jurdico protegido (neste caso, a
vida), no se tornando necessria a vontade da leso efectiva do mesmo bem jurdico. Entre
tais comportamentos, esto o empurro pelo qual uma pessoa cai de uma motorizada em
19
Observa o Dr. Oliveira e S que nesta alnea [artigo 144, alnea d)], se integram apenas aquelas
situaes crticas e de prognstico reservado, isto , situaes de perigo de vida real e concretamente
experimentado. Em relao queles casos em que o perigo de vida apenas uma expectativa, ainda que
razoavelmente possvel ou mesmo provvel (prognstico reservado), falta a sua concretizao (o estado
crtico real) para configurar a indicada previso.
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movimento, ou, como no caso, o desferir de uma pancada violenta na cabea da vtima,
supondo-se sempre que dessa forma veio a criar-se um perigo concreto.
Outros comportamentos igualmente perigosos sob o ponto de vista da proteco da vida so, por ex., a
ministrao de um veneno ou a aplicao de outras substncias, como a gua a ferver, no corpo da vtima.
Pense-se tambm na infeco pelo vrus da sida; ou num automvel em acelerao, que pode ser
efectivamente um instrumento de agresso perigoso, capaz de ocasionar ofensas corporais graves, incluindo
um perigo para a vida (ou mesmo a morte), ao embater em algum. Mas sempre necessrio, para poder
aplicar-se a alnea d) do artigo 144, tanto um concreto perigo para a vida, como o dolo do sujeito, nos
termos anteriormente referidos, o que igualmente afasta um dolo homicida, j que ento o caso seria de
crime contra a vida, ainda que s tentado. Recorde-se, de resto, a possibilidade de fazer intervir a
qualificao pela especial perversidade decorrente dos conjugados artigos 132, n 2, alnea h), 144 e 146,
ns 1 e 2, com a agravao de um tero da pena, nos seus limites mximo e mnimo. Entre os venenos h
substncias orgnicas e inorgnicas que actuam quimicamente ou tm efeitos fsico-qumicos. Ex., o arsnio
e o cido sulfrico, mas tambm entre ns se classificou j como veneno o vidro modo, que o delinquente
misturou na sopa que deu a comer vtima. Podem actuar como venenos certas bactrias e vrus, como o da
sida.
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Caso n11 Exciso. Num caso de exciso com um golpe ou corte de uma pequena parte do clitris seguiuse hemorragia (podia ter sido infeco) que ps em perigo a vida da vtima.
Variante
Nos arredores de Lisboa, numa famlia de origem guineense residente h pouco em Portugal, A
e B praticaram a amputao da totalidade do clitris de C, de 10 anos de idade, sem oposio
dos pais desta.
Neste caso de clitoridectomia suposto por Augusto Silva Dias, RPCC 16 (2006), p. 204,
"poder haver ofensa corporal grave (a ttulo autnomo: artigo 144, alnea d); ou como
resultado agravante; artigo 147), consoante haja dolo ou negligncia em relao ao
resultado.
Veja-se agora, quanto variante, o aditamento de 2007 alnea b) do artigo 144 no que
respeita s capacidades de procriao ou de fruio sexual. Tendo sido produzida uma
ofensa integridade fsica grave do artigo 144, alnea d), poder invocar-se de forma
relevante um consentimento ou um direito cultura (direito de minorias) para justificar a
prtica da exciso? Tratar-se- porventura de um caso de adequao social da aco? A
soluo poder enquadrar-se no plano da excluso da culpa?, nomeadamente por falta de
conscincia da ilicitude no censurvel? Cf. sobre tudo isto Augusto Silva Dias. ( )
22
Os factos integram um crime de ofensa integridade fsica do artigo 143, n 1. Mas como
B morreu com o disparo da pistola e este evento no pode ser envolvido no dolo do agente,
que manifestamente no o quis ainda que eventualmente o tivesse representado sem no
entanto se conformar com o risco da sua produo o crime ser o do artigo 147
(agravao pelo resultado), se pudermos imputar-lhe tal resultado a ttulo de negligncia
(artigo 18). O que, por outro lado, significa tambm que se o disparo mortal tivesse sido
doloso, acompanhado da inteno de matar, o crime seria o do artigo 131 (homicdio).
No artigo 147 consta um dos vrios crimes qualificados pelo resultado previstos no
Cdigo. Quem voluntariamente mas sem dolo homicida ofender outra pessoa corporalmente
e por negligncia lhe produzir a morte (ou uma leso da integridade fsica grave: n 2 do
artigo 147) comete um s crime, um crime qualificado pelo evento, embora o facto seja
21
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Augusto Silva Dias, Faz sentido punir o ritual do fanado?, RPCC 16 (2006), p. 204 e ss.
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A praticou tudo o indica um crime do artigo 147, n 1, a), do Cdigo Penal. Foi a
ofensa integridade fsica (ofensa consumada), na forma da pancada voluntariamente dada
na cabea de B, a causa da morte deste. No basta porm que a aco do agressor aparea
como simples condio do resultado, a aplicao do artigo 147 supe ainda um especfico
nexo de perigo entre o comportamento agressivo e o evento mais grave (morte ou ofensa
integridade fsica grave). Exige uma boa parte dos autores, por outro lado, que realizao
dolosa do crime fundamental esteja directamente ligado o perigo especfico que venha a
cristalizar no evento mortal. S ento existe o especial contedo do ilcito que justificar a
pena realmente mais grave, correspondente ao crime agravado pelo resultado. ( ) Mas o
resultado mais grave tambm pode ocorrer, repete-se, por simples acidente ou derivar de
um processo causal de tal modo anmalo e imprevisto que nunca poder ser posto a cargo
do agente. Da que, se por um lado deva acrescentar-se a necessidade de um nexo de
adequao entre a aco fundamental dolosa e o evento agravante, a consequncia lesiva
a morte ou a ofensa integridade fsica grave dever, por outro, surgir directamente do
crime fundamental, portanto, sem a mediao do comportamento imputvel da vtima ou de
terceiro.
24
A desferiu contra B, numa altura em que este se encontrava fortemente embriagado, dois murros que o
atingiram na boca, em termos, todavia, de lhe causar apenas leses ligeiras. Alis, o atingido nem sequer
chegou a cair. No se poder afirmar que os dois murros foram a causa da morte de B, por falta do
especfico nexo de adequao, j que, de acordo com a experincia geral da vida, completamente
improvvel que a morte acontea directamente em tais circunstncias. A s poder ser castigado pelo crime
do artigo 143, n 1. Se A d uma bofetada em B e esta, num berreiro injustificado, corre ao encontro do
marido, mas sem adoptar as mais elementares cautelas inicia a travessia da rua com o sinal vermelho para
os pees e vem a ser colhida por um automvel, sofrendo leses causais da morte, A s poder ser
responsabilizado pela agresso fsica inicial bofetada.
24
Como bem se compreende, uma leso corporal dolosa pode revelar o perigo que lhe caracterstico no
s pela natureza do resultado lesivo mas tambm pela concreta maneira de actuar do agressor. Muito
frequentemente, a prpria leso corporal espelha, de forma imediata e em si mesma, o risco especfico que
pode conduzir morte da vtima (vulnus letale), reproduzindo a estreita relao de afinidade que
intercede entre o crime fundamental doloso e o evento agravante. Este especfico nexo de risco pode
detectar-se, por ex., nestes outros casos, que seguramente se incluem no artigo 147: A espeta B com uma
faca pontiaguda a ferida conduz imediatamente morte, por ter sido atingido o corao; ou a morte
ocorre logo a seguir, devido a uma grave hemorragia ou a uma infeco ou atravs duma infeco
imediatamente a seguir hospitalizao. Em qualquer dos casos tenha-se presente que A actua unicamente
com inteno de ofender corporalmente, por conseguinte fora de dolo homicida.
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Integrar os "maus tratos" do artigo 152-A, n 1, o tratamento cruel por banda de quem tendo ao seu
cuidado, sua guarda, sob responsabilidade da sua direco ou educao ou a trabalhar ao seu servio,
pessoa menor ou particularmente indefesa, em razo da idade, deficincia, doena ou gravidez.
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sendo ainda necessrio que tenha sido precisamente em virtude do carcter ilcito dessa
conduta que o resultado se verificou.
No plano da culpa, atendemos, como j se disse, ao dever subjectivo de cuidado e
previsibilidade individual da realizao tpica. Para que exista culpa negligente
necessrio que o agente possa, de acordo com as suas capacidades pessoais, cumprir o
dever de cuidado a que estava obrigado; deve portanto comprovar-se se o autor, de acordo
com as suas qualidades e capacidade individual, estava em condies de satisfazer as
correspondentes exigncias objectivas. Para tanto, deve ter-se em ateno a sua inteligncia,
formao, experincia de vida; deve olhar-se tambm s especialidades da situao em que
se actua (medo, perturbao, fadiga). Se o agente, por uma deficincia mental ou fsica, ao
tempo da sua actuao no estava em condies de corresponder s exigncias de cuidado,
no poder ser censurado pela sua conduta. Ao tipo de culpa dos crimes negligentes
pertence assim a previsibilidade individual (subjectiva). Quer dizer: a previsibilidade do
resultado tpico e do processo causal nos seus elementos essenciais dever verificar-se no
s no plano objectivo, mas igualmente no plano subjectivo, de acordo com a capacidade
individual do agente.
Na negligncia inconsciente o agente no chega sequer a representar a possibilidade de
realizao do facto, ficando excluda a previsibilidade individual, especialmente por falhas
de inteligncia ou de experincia. Na negligncia consciente o agente representa sempre
como possvel a realizao de um facto que preenche um tipo de crime.
Punibilidade de A ?
Caminhos para a soluo.
Vamos dividir a matria de facto em duas partes. Na primeira, apreciaremos o
comportamento activo de A na tarde do primeiro dia. O que especialmente haver a a
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destacar o facto de, encontrando-se A alcoolizado e tudo ter acontecido num curto lapso
de tempo, no ter este representado o perigo de a sua actuao poder provocar a morte da
mulher. Na segunda parte analisaremos o comportamento omissivo de A na manh do dia
seguinte, tratando especialmente de saber se da parte deste houve desistncia da tentativa
com o relevo que lhe conferido pelo artigo 24.
A. O confinamento de B no cubculo.
1. Crime de homicdio voluntrio (artigo 131)?
A reteve B no cubculo, donde esta no pde libertar-se, em termos de o contacto do corpo
com o sistema de aquecimento a 80 graus centgrados lhe provocar leses de tal modo
graves que a morte acabou sendo inevitvel. A descrita actuao de A foi a causa directa e
necessria da morte de B. Mas se assim a causalidade pode ser afirmada, j ser de excluir o
dolo homicida que ou no pde ser provado ou no chegou a existir. Certo que, ao tempo
da aco, A no tinha a conscincia do risco para a vida de B e das possveis consequncias
da sua actuao, faltando assim o elemento intelectual do dolo, pelo que tambm se no
chegar ao seu lado volitivo.
2. Crime de exposio ou abandono (artigo 138, ns 1, b), e 3, b) ?
No artigo 138 desenha-se um crime de perigo singular (por oposio a perigo comum):
desde logo evidente que s uma pessoa a pessoa que exposta ou abandonada pode
ser posta em perigo, que s esta objecto do perigo.
Trata-se, porm, de um crime de perigo concreto: com a sua actuao, o agente pe em
perigo a vida de outra pessoa. Na alnea b), que aqui nos interessa, a estrutura tpica assenta
numa actividade delineada sobre a violao de deveres especficos e um resultado autnomo
que se tem de relacionar com esses deveres: "Quem colocar em perigo a vida de outra
pessoa, abandonando-a sem defesa, sempre que ao agente coubesse o dever de a guardar,
vigiar ou assistir...".
No plano subjectivo, tem que haver dolo quanto situao de exposio ou abandono. O
prprio perigo tem de ser objecto do dolo (ou, pelo menos, tem de envolver-se na
referncia subjectiva do agente), pois um elemento do tipo de ilcito. aqui que se do
divergncias doutrinrias de algum vulto. ( ). No artigo 138, enquanto crime de perigo
concreto, o perigo desempenha a funo de evento. Trata-se ento de um crime de
resultado, em que o resultado causado pela aco a situao de perigo para um concreto
bem jurdico, de perigo para a vida de outra pessoa. semelhana do que sucede nos
crimes materiais de leso, o destacamento do evento uma exigncia normativa no mbito
destes crimes, dos crimes materiais de perigo. A imputao objectiva deve obedecer a regras
26
26()
Discute-se se configurvel um dolo de perigo como um momento de dolo eventual (em que o elemento
volitivo do dolo resulta da conformao do agente com o perigo). Diz-se que, se o agente se conforma com a
possibilidade de se verificar o perigo, est a conformar-se com a possibilidade de uma possibilidade e, desse
modo, com a leso... e ento no nosso caso haveria homicdio voluntrio. Quando algum aceita o risco est
a conformar-se com o dano... Maia Gonalves, sensvel dificuldade da questo, diz que se o agente,
podendo prever o resultado, actuou com inconsiderao, confiando em que ele se no verificava, ou se no
se conformou com a sua verificao, ter praticado este crime. Se pelo contrrio ele actuou conformando-se
com o resultado, que previra, haver dolo eventual e, consequentemente, no se verificar este crime, mas o
de homicdio voluntrio. Mas boa parte da doutrina aceita que possvel representar o perigo, pretend-lo
como tal, para conseguir um objectivo, mas no aceitar o dano, e at nem o representar (cf. Rui Carlos
Pereira; Silva Dias).
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comuns s que vigoram nos crimes materiais de dano: ao relacionamento entre a conduta do
agente e a situao perigosa so aplicveis pelo menos os critrios restritivos da causalidade
adequada. ( ) ( ).
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28
28()
Cf., porm, Faria Costa, O perigo, p. 511: por mais maleabilidade ou elasticidade que se empreste
causalidade adequada, dificilmente esta permite que se consiga estabelecer um juzo de causao entre a
aco e, por ex., um resultado de perigo. O perigo deve ou tem de ser objectivamente imputado ao agente.
Todavia, o perigo no um estdio que pertena ao mundo do ser causal. O perigo intencional e
estruturalmente um categoria normativa, sem que com isso perca a qualidade de se poder apreender de
maneira objectivvel. Nesta perspectiva, por conseguinte, o perigo no tanto causado pelo agente, antes o
perigo obra intencionada do agente, no se concretiza, como acontece no dano/violao, em uma
alterao do real verdadeiro, configura antes uma situao com um pequeno, quantas vezes pequenssimo
arco de tempo.
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No que toca vertente subjectiva, a aplicao desta alnea supe que o agente conhea as
circunstncias que tornam o comportamento perigoso na perspectiva da proteco da vida
da vtima. E assim sendo, A teve certamente a possibilidade de saber que a sua conduta era
perigosa para a vida de B.
Para acabar, decisivo que atentemos em que o resultado morte veio a concretizar-se, e
isso basta supondo que convergem os necessrios elementos para "transferir" o caso
para o mbito do artigo 145 (agravao pelo resultado). Em princpio, o artigo 144 d) s
intervir se a morte no tiver ocorrido.
4. Ofensa ao corpo ou sade de outra pessoa com agravao pelo resultado morte (artigo
147) ?
Vamos ver se no caso esto presentes os elementos do artigo 147. A qualificao pelo
resultado exige desde logo a causalidade entre a leso corporal dolosa e o evento mortal.
No plano objectivo, o evento agravante tem de ser em concreto consequncia adequada do
crime fundamental de ofensa integridade fsica, devendo averiguar-se se neste se continha
um perigo tpico de concretizao do resultado morte. ( ) Podero no ser lineares as
seguintes constelaes de casos: a morte de "outra pessoa" ocorre por acidente; devida ao
comportamento de um terceiro (princpio da confiana); devida ao comportamento da
prpria vtima (princpio da auto-responsabilizao).
32
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31
O perigo para a vida referido na alnea d) do art. 144. deve ser entendido em concreto, fundado no
aparecimento de sinais e sintomas de morte prxima, relacionados directamente com a leso resultante da
ofensa, e no em abstracto, designadamente medido atravs da probabilidade estatstica. Para que se
verifique o crime do artigo 144 necessria a existncia de dolo no s quanto ofensa corporal em si
como tambm quanto ao resultado. Acrdo do STJ de 17 de Maio de 2000, Proc. n. 150/2000 - 3. Seco.
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Teresa Quintela de Brito, A tentativa nos crimes comissivos por omisso, p. 160 e ss.
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Poderemos acaso sustentar que A decidiu cometer (artigo 22, n 1) um crime de homicdio
que como se viu no chegou a consumar-se, nem poderia consumar-se na forma
omissiva ?
Nas omisses, a deciso de quem omite uma aco dirigida no evitao do resultado.
Quem omite espera, por um lado, que o resultado se produza; por outro, tem a conscincia
de que a produo do resultado evitvel com a aco salvadora que est ao seu alcance.
Na perspectiva de quem omite, a execuo da aco salvadora dever tambm evitar a
produo do resultado com uma probabilidade rasante da certeza. A prova da deciso de
cometer um crime por omisso assim bem mais complexa do que nos crimes tentados de
comisso por aco, exigindo-se, a mais do que se assinalou, que o omitente tenha a
posio de garante e conhea as correspondentes circunstncias fundamentadoras.
Ainda assim, o omitente que garante da no produo do resultado e tem a real
possibilidade de o evitar s entra no mbito da punio (por tentativa) se "praticar" actos de
execuo (artigo 22, n 2, alneas a), b) e c), o que traz para a discusso o problema da
compatibilidade da soluo legal aplicada s omisses com o desempenho de uma certa
actividade corporal, como anteriormente se observou. A doutrina pronuncia-se
correntemente por essa compatibilidade, sustentando-se que a tentativa dos delitos
omissivos se inicia no momento em que a ordem jurdica exige de algum que no
viole o seu dever de garante permanecendo inactivo. Mas quando que poderemos dizer
que a situao para o bem jurdico em perigo de tal modo ameaadora que o garante tem
que actuar, cumprindo o seu dever?
Suponha-se o caso da me que v o filho prestes a cair da janela do 5 andar onde residem.
A me, que garante, ter que intervir imediatamente, deitando-lhe a mo, agarrando-o por
um brao no lhe dada uma segunda possibilidade de evitar a morte do filho. Mas se o
guarda da linha v um brio sentado nos carris e sabe que o prximo comboio passar s
da a uma hora no ter que intervir imediatamente. Em caso de perigo distante e faltando a
proximidade do resultado a tentativa comea no momento em que o perigo entra numa fase
aguda e o garante continua inactivo ou no momento em que este renuncia possibilidade de
intervir e deixa que as coisas sigam o seu rumo. ( ) Pode, com efeito, o garante partir do
princpio de que a aco salvadora do bem ameaado ainda poder impedir mais tarde o
resultado desvalioso sem que entretanto se incremente o risco para o bem jurdico. Tome-se
ainda o exemplo da me que quer deixar morrer o filho fome e renuncia a dar-lhe a
primeira refeio, ou o da enfermeira que no d a injeco necessria para que o doente
terminal se conserve vivo: uma e outra sabe que, s por isso, no surge um perigo para a
vida do filho ou do paciente. De forma que, para a me que quer deixar morrer o filho, a
tentativa s se inicia quando a privao de o alimentar prejudica, de forma relevante, o bem
estar corporal da criana, quando haja um prejuzo para a sade consequentemente, um
perigo concreto. Pode acontecer que a me se alheie totalmente do filho e o abandone,
desde logo e completamente, sua (m) sorte, distanciando-se da situao de perigo,
ficando o filho merc do seu destino. Num caso destes, a tentativa inicia-se logo que a
me se afasta, mesmo sabendo que a vida do filho no fica imediatamente ameaada.
Considere-se contudo o caso do empregado da padaria que aplica uma rasteira ao colega,
no se importando de o ver morto. Este, com a rasteira, cai e fica preso de tal forma que,
em dois minutos, o mais tardar, ser alcanado por uma mquina que, inevitavelmente, lhe
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esmagar a cabea. O causador de tudo isto no intervm, podendo faz-lo, e olha para o
outro, consciente de que a cada instante o perigo se incrementa, at que, no instante
decisivo, vem o patro e liberta o ameaado. ( ) ( )
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No caso, ter havido um perigo concreto para o bem jurdico garantido, na medida em que
da omisso de A surgiu realmente um aumento do perigo para a vida de B. E uma vez que o
A estava perfeitamente consciente da correspondente situao de perigo e do mesmo passo
nada fez para lhe pr termo, por estar decidido a no intervir, podendo faz-lo, e porque,
por outro lado, como garante, sabia que lhe competia o dever jurdico de pessoalmente
evitar esse incremento do risco, demonstrou, claramente, com a sua consciente no
interveno, a materializao do seu plano e dever ser punido. Estas afirmaes no
sero incompatveis com a soluo que adoptmos, ligada tentativa impossvel
(vulgarmente identificada com o perigo abstracto para o bem jurdico), j que o fundamento
da tentativa reside tanto no perigo objectivo para a vtima, como numa atitude hostil ao
direito, que no caso de A se no pode negar. No nos podemos, por fim, alhear de que foi
com os olhos de um leigo que o A se apercebeu do estado crtico da B, e de que esta no
poderia salvar-se. Cumpria-lhe, por isso mesmo no desenvolvimento do seu dever de
garantia , no prescindir da opinio mdica, conduzindo logo a mulher a um hospital, o
que A no fez. Ter sido nesse momento que se iniciou a tentativa de homicdio por
omisso imputvel ao A.
certo que, umas trs horas e meia mais tarde, A colaborou nos esforos de um vizinho
para levar B ao hospital. Este "esforo" de nada valeu e no tem o "peso" suficiente para
produzir os efeitos previstos no artigo 24, n 2.
2. Omisso de auxlio (artigo 200. ns 1 e 2) ?
O dever de auxlio obriga qualquer pessoa (o artigo 200 comea com o "Quem" annimo
dos crimes comuns) e isso o distingue do dever de garante que no artigo 10, n 2, recai
pessoalmente sobre o omitente. A situao tpica que desencadeia um dever de auxlio um
caso de grave necessidade. A grave necessidade significa uma situao, por ex., de desastre
ou acidente, com risco iminente de leso relevante para a vida, a integridade fsica ou a
liberdade de algum. Discute-se, no entanto, quais so esses perigos para a vida ou para a
integridade fsica. Uma doena ou uma gravidez s sero de atender quando justamente se
envolvam em caso de grave necessidade, isto , quando estejam sob a ameaa de perigo
iminente para a vida ou a integridade fsica.
No caso, no h dvida que B estava em situao de grave necessidade, reflectindo-se esta,
inclusivamente, na sua prpria liberdade de movimentos.
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Escreve a Prof. Fernanda Palma, Da tentativa possvel em Direito Penal, 2006, p. 73, que a execuo
do facto inicia-se () quando factores objectivos, conhecidos e controlveis pelo agente puderem agravar a
situao da vtima [ser tambm neste momento que a prpria me pode ser considerada suspeita de uma
tentativa de homicdio] que o tipo legal de crime visa proteger. Nessa base, poder-se- admitir que a omisso
corresponde prtica de actos idneos a produzir o resultado tpico ou, pelo menos, de actos de natureza a
fazer esperar que eles se sucedam (artigo 22, n 2, alneas b) e c)).
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O caso da me pode ter expresso no da portuguesa presa na Sua por razes que nada tinham a ver com
o filho, deixado sozinho em casa, situao que ela no relatou s autoridades que a detiveram. H de facto,
como diz a Prof. F. Palma, uma restrio significativa das possibilidades de sobrevivncia da criana,
como o primeiro passo que conduz ao homicdio por violao do dever de assistncia.
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A conduta que a lei descreve como ilcita a no prestao (omisso) do auxlio necessrio
ao afastamento do perigo. O auxlio o necessrio ou adequado ao afastamento do perigo e
o critrio ou juzo da necessidade o do observador avisado. Uma boa parte da doutrina
entende que a prestao do auxlio j no necessria se a vtima entretanto morreu; e que
o dever cessa naqueles casos em que a vtima socorrida por outros meios. Mas no tem
sido esse o entendimento dos nossos tribunais. Sustenta-se, por ex., no acrdo do STJ de
10 de Fevereiro de 1999, CJ, ano VII, tomo 1 (1999), p. 207, que comete o crime de
omisso de auxlio do artigo 200, ns 1 e 2, do CP, o condutor que se afasta do local do
acidente sem providenciar socorro vtima apesar de haver a pessoas, uma delas haver
mesmo chamado uma ambulncia , e ter regressado mais de 10 minutos depois, j que
ele, como causador do acidente, continua obrigado a comportamento positivo no sentido da
prestao de auxlio.
Neste caso, mesmo que B estivesse irremediavelmente s portas da morte, o auxlio
justificava-se e era exigido a A, que de tudo se deu conta.
O auxlio deve ser prestado em tempo oportuno, mas a correspondente actuao no tem
que ser pessoal, basta que o obrigado promova o socorro, por ex., chamando um mdico, o
112, etc. Se a prestao de auxlio logra xito ou no irrelevante, a lei apenas exige
que se preste o auxlio. Alis, tudo depende das circunstncias, inclusivamente, das
capacidades pessoais de quem tem o dever de agir.
A nada fez, podendo prestar o auxlio por diversas formas. Sabia no s que B se
encontrava perante uma situao de grave necessidade por si prprio provocada, como
conhecia os restantes factores tpicos, nomeadamente que a prestao do auxlio era
necessria e lhe era exigvel. Tendo A procedido dolosamente, cometeu o crime do artigo
200, n 2 (agravao por ingerncia).
Concluso.
Como punir A ?
Os problemas gerados pelo concurso entre o crime de ofensa ao corpo ou sade de outra
pessoa com agravao pelo resultado morte (artigo 147) e o crime de sequestro com
privao da liberdade de que resulta a morte da vtima (artigo 158, ns 1, 2, b ), e 3),
decorrentes de uma mesma actuao de A, devero resolver-se dando relevncia punio
pelo sequestro de que resulta a morte da vtima e cuja moldura penal (pena de priso de 3 a
15 anos) melhor tutela a situao. De resto, foi a privao da liberdade que deu azo s
ofensas corporais e, por fim, morte de B. Acontece, por outro lado, que a tentativa de
homicdio em comisso por omisso (artigos 10, 22, 23, n 3, e 131, que fazem recuar a
norma do artigo 200, ns 1 e 2, por via do concurso aparente) se deu ainda na ocorrncia
do sequestro, que crime permanente a punio pelo sequestro na forma agravada ,
assim, a que melhor se adapta ao desenho do caso e que melhor tutela a situao do ponto
de vista penal.
Considere o caso anterior, com a seguinte variante:
Caso n 16 (variante) Por volta das 7 horas da manh seguinte, A levantou-se e foi espreitar B, que
continuava imobilizada e completamente prostrada, no stio onde A a obrigara a recolher-se.
Manifestamente, sofrera queimaduras de algum vulto. A toma imediatamente conscincia do
estado crtico em que ela se encontra, da possibilidade de no sobreviver se no for
imediatamente socorrida, mas afasta-se, sai para a rua, sem tomar quaisquer providncias. Foi
s por volta do meio-dia que B foi finalmente tirada da terrvel situao em que se encontrava,
M. Miguez Garcia. Direito penal Parte especial, 9 (crimes de ofensa integridade fsica). Porto, 2007.
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por um vizinho, e conduzida ao hospital que distava seus 500 metros da casa. B acabou por
morrer dois dias depois devido s leses sofridas no contacto do seu corpo com o aparelho de
calefaco. Se lhe tivesse sido prestada prontamente a assistncia mdica de que carecia, e o
hospital tinha meios para isso, ter-se-ia salvo.
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Acrdo da Relao de vora de 16 de Abril de 2002; CJ 2002, tomo III, p. 263: ofensa integridade fsica;
danos emocionais e psquicos.
Acrdo do STJ de 13 de Julho de 2005, CJ 2005, tomo II, p. 251: se a ofensa for concretizada com um
aparelho que produz descargas elctricas, do tipo utilizado para defesa pessoal, estar-se- apenas perante
a utilizao de um meio perigoso e no perante a utilizao de um meio particularmente perigoso, no
cabendo por isso na estrutura valorativa, fortemente exigente, dos exemplos padro (artigo 146 n 2).
Acrdo da Relao de Coimbra de 6 de Abril de 2005, CJ 2005, tomo II, p. 46: de reputar meio
particularmente perigoso um copo partido empunhado persistentemente pelo arguido contra o rosto e
outras partes da cabea do ofendido, por forma a causar-lhe inmeros ferimentos, um deles com 15 cms
de comprimento.
Acrdo da Relao do Porto de 3 de Outubro de 2007, proc. n 0743137 No meio particularmente
perigoso para o efeito de qualificao do crime de ofensa integridade fsica um stick de hquei,
sendo a ofensa concretizada atravs de pancadas nas mos, braos e pescoo.
Acrdo do STJ de 25 de Setembro de 2002, CJ 2002, tomo III, p. 182: crimes de resistncia e de ofensas
corporais qualificadas. Bens jurdicos protegidos, concurso de crimes.
Acrdo do STJ de 6 de Julho de 1994, BMJ-439-396: para o preenchimento do tipo legal do crime de
ofensa integridade fsica necessria a existncia de dolo, no s quanto ofensa corporal, mas
tambm quanto ao resultado.
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