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Coleccin ENSAYOS PROCESALES
Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO
ISBN: 978-987-25298-1-9
1.
INTRODUCCIN
La ley 25.852(3) introdujo modificaciones en el C.P.P.N.4, incluyendo en el captulo del testimonio durante la instruccin
los artculos 250 bis y 250 ter, que establecen ciertos requisitos
para el testimonio de menores de diecisis aos, y de diecisis
aos a dieciocho aos de edad, cuando los mismos hubieran
sido vctimas de delitos de lesiones o contra su integridad
Trabajo presentado al 1 Encuentro de Cohortes de la Maestra en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 09.
3 Ley 25.852, publicada en Boletn Oficial de la Repblica Argentina de fecha
08/01/2004.
4 Cdigo Procesal Penal de la Nacin; ley 23.984, publicado en Boletn Oficial
de la Repblica Argentina de fecha 09/09/1991.
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sexual.
Analizaremos en el presente trabajo si las formalidades impuestas para tales testimonios permiten considerar a estas declaraciones de menores, orientadas por profesionales especficos, como una modalidad especial de testimonial, o si sus caractersticas deben derivar en la aplicacin de normas relativas
a la prueba pericial.
2. EL TEXTO LEGAL
EL JUEZ Y LA PRUEBA
reforma establece en un mbito definido (los procesos por delitos de lesiones o por ataques contra la integridad sexual de
menores de dieciocho aos), y en cuanto un medio de comprobacin en particular (la declaracin de las vctimas) una restriccin de los derechos de los que el acusado normalmente
gozara en el universo de procesos penales.
Principalmente resulta afectado el derecho del acusado a interrogar ampliamente al testigo sobre la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado relativa al hecho objeto del proceso
(arts. 240 y 118 del C.P.P.N.).
La literatura ha indicado que la reforma de la ley 25.852 es la
instrumentacin de los arts. 3, 19, 34 y 39 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio7. Esta Convencin sobre Derechos
Humanos, ratificada por ley 23.848, tiene jerarqua constitucional y por lo tanto supralegal- en la Repblica Argentina de
confirmada con el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
Sin embargo, y como especificacin del derecho de defensa en
el mbito del proceso penal, la C.A.D.H. 8 confiere al acusado,
en su artculo 8, inciso f, el derecho a interrogar a los testigos presentes; y el P.I.D.C. y P.9 expresamente establece en su
artculo 14, inciso 3, apartado e, la facultad del acusado a
interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo.
Aparece entonces una colisin de derechos, consistente en el
derecho del nio vctima a ser interrogado en una forma no
traumtica, y en ausencia de su presunto ofensor, y el del acuId.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada en la Repblica Argentina por la ley nacional 23.054. Por el artculo 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional, tiene jerarqua constitucional.
9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado en la Repblica Argentina por la ley nacional 23.313. Por el artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, tiene jerarqua constitucional.
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Otro aspecto que resulta diferencial del resto de los testimonios, consiste en que en la entrevista con el menor vctima el
Tribunal y las partes se encuentran inhibidos de interrogar en
forma directa al nio; conforme lo dispone el inciso a del
artculo 250 bis, el menor solo debe ser interrogado en una
entrevista por un psiclogo especialista en nios y/o adolescentes, no pudiendo hacerlo otro sujeto procesal.
Adems, la informacin obtenida en la diligencia no ingresar
directamente como confirmacin, sino que an habr que esperar el dictamen (informe detallado, inciso c) del profesional interviniente.
Advertimos que por el modo de desarrollo de las labores del
11 MORETTO, SELVA, Testimonio de Menores. Instrumento de Validacin, en
Cuadernos de Medicina Forense, Ao 4, N 2, pgs. 11-20.
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psiclogo entrevistador, el informe debe contener no solamente los relatos del menor entrevistado, sino una evaluacin de la
conformidad del relato con vivencias experimentadas efectivamente por el menor.
Esto significa que este medio de confirmacin depende en forma excluyente del conocimiento cientfico del psiclogo que
realiza la medida; en el diseo de la norma, carecera de validez
la actuacin del tribunal que se fundamentara en lo apreciado
personalmente durante la diligencia, aunque el Juez hubiera
estado presente durante el desarrollo de la entrevista.
En este orden de ideas, el Juez slo podra valorar lo que expresara el psiclogo como conclusin de la medida, como condicin de validez de las resoluciones que adoptara.
7.
EL NMERO DE ENTREVISTAS
A pesar de que la ley no limita expresamente el nmero de entrevistas que pueden mantenerse con el menor vctima, lo ideal
desde el punto de vista psicolgico es que se lleven a cabo pocas, preferentemente una sola.
El fundamento de tal recomendacin radica en que el menor
en especial los ms pequeos- pueden tender a variar su relato
a lo largo del tiempo, sobre todo si son interrogados sobre ciertos puntos crticos en muchas oportunidades. Adems, la reiteracin narrativa de una experiencia vivenciada como traumtica puede entorpecer el proceso de superacin del trauma.
En tal sentido, nuestra CSJN tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto en ocasin en que se lleg por Recurso Extraordinario Federal en un caso en que un menor haba sido entrevistado en diez ocasiones por un abuso sexual del cual se
encontraba acusado su padre; dijo el Procurador, en trminos
que la Corte hizo suyos: ... pues igualmente irreparable resul12
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De hecho, muestra caractersticas de este medio de confirmacin, como la intervencin de un auxiliar de la justicia con conocimientos especficos (psiclogo especialista en nios y/o
adolescentes); la restriccin de intervencin directa del Tribunal y de las partes; y la dependencia del informe, que incluye
no slo el relato dado por el menor, sino una apreciacin sobre
la conformidad de lo narrado con lo vivenciado efectivamente
por el menor, sobre la base de los conocimientos especiales del
entrevistador.
9. DIFERENCIAS DE LA ENTREVISTA CON EL MENOR VCTIMA CON
EL RGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL
CALIDAD HABILITANTE
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litaciones.
Por el contrario, el psiclogo especialista del artculo 250 bis
puede ser designado directamente por el Tribunal, con prescindencia de las listas oficiales, lo cual inactiva el mecanismo
de seguridad del artculo 254 C.P.P.N..
9.2. EXCUSACIN Y RECUSACIN
El artculo 258 del C.P.P.N. establece la obligacin de notificacin a las partes, previa a la realizacin de la pericia, a menos
que exista suma urgencia o que la indagacin fuera extremadamente simple; en estos casos, es posible notificar con posterioridad a la realizacin, otorgando el derecho de hacer examinar el acto por otro perito o pedir su reproduccin.
Por el contrario, el rgimen de la entrevista del artculo 250 bis
no cuida este aspecto formal, por lo que en principio el acusado
podra ignorar la realizacin de la medida.
De ese modo, inclusive hasta podra obstaculizarse la mnima
intervencin del acusado prevista en el inciso d de la citada
disposicin.
9.4. PERITO DE PARTE
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Llegados a este punto, se abren ante nosotros dos posibles posturas argumentales: o consideramos que el rgimen de la entrevista con menores vctimas es cerrado e inmodificable; o,
por el contrario, aceptamos que pueden introducirse por disposicin judicial modificaciones que respeten el espritu de tal
medio de comprobacin, y que permitan hacer a tal institucin
coherente con el resto del ordenamiento jurdico.
En el primer caso, podra argumentarse que el diseo legal del
artculo 250 bis contiene requerimientos que deben respetarse
a rajatabla, so pena de invalidar la medida y responsabilizar al
Tribunal.
Sin embargo, y teniendo en cuenta que las finalidades de la
disposicin legal son evitar la re-victimizacin del menor por
la intervencin del sistema judicial, preservarlo de vivencias
traumticas tales como narrar un abuso sexual ante el pariente
acusado o ante extraos como jueces o partes, y garantizar la
confiabilidad del aporte de informacin del menor, entendemos que una aplicacin legal que respete estas finalidades es
ampliamente aceptable.
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diseo normativo de la prueba pericial, compartiendo naturaleza con tal medio de confirmacin, toda vez que exige la mediacin exclusiva de un profesional y la redaccin de un informe o dictamen que entendemos vincula al Tribunal.
Por lo dicho, nos inclinamos a considerar tal medio de confirmacin como prueba pericial, y no como una testimonial anmala.
Sin embargo, la sola decisin por la naturaleza pericial de la
entrevista del menor vctima no nos permite completar satisfactoriamente el cuadro; ello, porque la pura y simple aplicacin del rgimen legal del artculo 250 bis C.P.P.N. no satisfara los extremos de confiabilidad de la prueba pericial, toda vez
que carece de los medios de seguridad con los que el propio
Cdigo reviste la regular realizacin de la prueba pericial (perito con calidad habilitante, no vinculado a las partes, con notificacin previa que permita la intervencin til del acusado y de
las otras partes, y posibilidad de intervencin de perito de parte o perito contralor).
En consecuencia, propugnamos una interpretacin integrativa
del artculo 250 bis del C.P.P.N.; y como modo de armonizar el
rgimen de la entrevista de menores con las disposiciones de
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, sugerimos
que en caso de realizarse una entrevista de menor vctima, el
Tribunal siga los lineamientos del artculo 250 bis, pero en
resguardo de los derechos del acusado debera designar al
psiclogo especialista de las listas judiciales; notificar previamente en especial al acusado que se llevar a cabo la diligencia (para tener oportunidad de sugerir temas de indagacin) y quin la realizar (para permitir eventualmente recusar
al entrevistador); y dar la posibilidad de intervencin en la medida de psiclogo propuestos por las partes.
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NDICE GENERAL
1.
Introduccin ........................................................................ 5
2.
El texto legal......................................................................... 6
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
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2. TERRASA, EDUARDO
Aplicacin judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CSAR
Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA
La prueba en el proceso penal, confirmacin o investigacin?
5.
8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VLEZ, JULIO CSAR
La prueba y su vinculacin con la regla de congruencia.
10. PIA, ALEJANDRO WALDO
La entrevista con menores vctimas en el C.P.P.N., testimonio o
pericia?
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