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EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE

AUTORIDAD. Hacia una definicin de imputacin (Edward


GARCA NAVARRO(*))
LA GACETA DIALOGOS CON LA JURISPRUDENCIA 104 MAYO 2007

En el presente artculo, el autor estudia el concepto del acto


arbitrario propio del delito de abuso de autoridad (artculo 376 del
Cdigo Penal) y sus componentes: la extralimitacin funcionarial (que
entraa un riesgo no permitido de actuacin normativamente
establecido) y la produccin de un perjuicio a un tercero.
COMENTARIO

Cuando se ejecuta una funcin pblica, abusando


de las facultades que concede la ley, se llega al
sentido del delito de abuso de funciones genrico

(artculo 376, Cdigo Penal), el acto arbitrario (1). Al inicio, la ley


brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta
funcionarial esperando que el funcionario pblico se sujete a ello. Por
eso, se entendera que se parte de actos funcionariales legtimos, pero
la intervencin de este vuelca el sentido administrativo de los actos, y
de lo que antes estaba inmerso en un mbito de regularidad, se
diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto
arbitrario. En el abuso de funciones se parte de un acto de funcin
para convertirlo en un acto arbitrario, logrando alcanzar la aptitud
injusta en el sentido de desvalor de la conducta. El producto acto
arbitrario no es ms que la conducta idnea a la generacin del
perjuicio de terceros(2) y a la corroboracin de haber ingresado a la
irregularidad funcionarial (imputacin objetiva de la conducta), por lo
que resulta necesario determinar cmo se llega a lo arbitrario y cul es
su definicin(3). Empero, es oportuno informar, en propias palabras de
Chirinos Soto que siendo la arbitrariedad la esencia de la figura, es, al
mismo tiempo, la gua y la inspiracin de no pocas de sus aplicaciones
en el mbito judicial. Particularmente en los ltimos tiempos, hemos
podido comprobar que al afn a veces observa de incriminar a ex
funcionarios polticos, lleva a los acusadores al extravo de involucrar
dentro del abuso de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio
de la funcin pblica(4). Por ello, se han planteado diferentes tesis a
las que cabe hacer mencin referencial.
As, Carrara sostiene la tesis del sentido ontolgico-jurdico del
abuso(5). Para el autor, el abuso conlleva per se un doble sentido, por
un lado, lo ontolgico en el que se abusa de una cosa siempre que se

emplea para un servicio diverso de su destino natural(6), y por otro,


lo jurdico por el que se abusa de una cosa aunque se la emplee
segn su destino, si esto se hace de modo ilcito o por fines ilcitos(7).
Por ello, el abuso de autoridad se somete a estos significados y se
afirma que puede abusarse de la autoridad en sentido ontolgico
cuando se usa de un poder pblico traspasando los lmites que el
cargo concede, y a pesar de esto puede no cometerse delito, es decir,
no haberse abusado en sentido jurdico, por no ser criminoso ni el fin
ni los medios, y as el hecho queda, a lo sumo, dentro de los lmites de
la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber abuso en
sentido ontolgico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de
los lmites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad
en sentido jurdico por la maldad del fin o de los medios(8). De todo
ello, Carrara identifica que la esencia del abuso encontrara su origen
por las circunstancias materiales como intencionales del agente, pues
establece que un acto ejercido con opinin razonada de legitimidad
puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9),
y desde ya Carrara rescataba la divisin objetiva y subjetiva del abuso
que ms adelante se dara profundidad dogmtica.
La tesis del sentido objetivo-subjetivo sera desarrollada
posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendra
mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). Para Maggiore
una definicin general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo
y a un sentido subjetivo. Se tiene el primero cuando el acto es
sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de
la actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el
hecho acriminado, sea que exceda los lmites de su propia
competencia, sea que no observe las formalidades prescritas por la
ley. La arbitrariedad se presenta tambin en el acto discrecional, no
solo cuando se violan las normas para el ejercicio de l, sino cuando se
realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido
(dtournement de pouvoir). Esto sucede cuando el mvil del acto
discrecional es contrario al inters pblico, o cuando coincide con
algn inters privado (de secta, de enemistad, de venganza, de
prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la
subjetiva, que es la conciencia de violar las normas que regulan la
propia actividad funcional(11). En todo caso, establece Maggiore que
se debe partir de las normas del Derecho Pblico que definen la esfera
de competencia del funcionario pblico para establecer la
arbitrariedad del acto(12), y as admitir que la frmula del abuso de
funciones constituye tambin una norma penal en blanco.

La jurisprudencia ya ha admitido tal caracterstica: Respecto al


delito de abuso de autoridad, previsto en el artculo 376 del Cdigo
Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones (...) c) que el
precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del
derecho pblico que son las que fijan las funciones de los
rganos de la Administracin, y consiguientemente
determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el
funcionario ejercitarlas lcitamente(13).
A ello, Manzini ha sealado algunas reglas interpretativas del doble
significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. Primero, si un hecho
es objetivo y subjetivamente legtimo, no existe abuso si los actos
subsecuentes o concomitantes s lo son(14), por ejemplo, el empleo de
injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legtimo de un
acto, solo permite observar lo actos accesorios como delitos
diferentes, mas el acto principal no es abuso de autoridad. Segundo, si
un hecho es subjetivamente legtimo en el momento en que se lo
ejecuta, no se convierte en abusivo por el solo efecto de la
subsiguiente declaracin de su ilegitimidad objetiva(15), por ejemplo,
la correccin de la medida impuesta del superior jerrquico a quien lo
impuso, no convierte a la medida en arbitrario. Tercero, ejercicio de
poderes no discrecionales (abuso objetivo), siendo al abuso objetivo
como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario
a las normas, y sin necesidad de recurrir a actos del superior
jerrquico o de una competencia de control(16). Cuarto, ejercicio de
poderes discrecionales, adems de la arbitrariedad objetiva se suma la
subjetiva, esta ltima, aun cuando en las condiciones formales
previstas en la ley, se acta por una finalidad distinta de aquella con
miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional(17).
Quinto, ejercicio de poderes monocrticos o colegiales en el sentido
del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un
colegiado(18).
La propuesta de la tesis de la falsedad y simulacin se rescata de
los fundamentos de Soler. Parte el autor manifestando los motivos, en
general, que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitucin
o la ley, en sentido formal, siendo una accin que no concede la ley; y,
por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto, aun
cuando sea posible en derecho(19). Sobre ello hace unas precisiones
refiriendo que el abuso de autoridad en el primer sentido es posible;
pero raro, porque son excepcionales los actos que, externamente
considerados, resultan excluidos de toda posibilidad jurdica. (...) El
inters terico y prctico se concreta, por lo tanto, no ya a los casos en
que la orden o la disposicin es jurdicamente imposible, sino a los

actos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el


uso incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurdica(20).
En ese sentido, el acto arbitrario va a consistir en algo que el
funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o
simulados. El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del
ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del
ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente
falsas. En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso, se
afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal; en el otro, se afirman o
suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de
autoridad. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en el otro se
simula obedecerla, y esta ltima es la forma ms perniciosa de abuso
de poder, porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley, como
principio abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de
los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad para
traicionar a la ley en su sustancia. Solamente desde este ngulo
[concluye el autor] es posible comprender en qu consiste al fisonoma
propia de este delito(21).
Con similar apreciacin de lo arbitrario, la jurisprudencia nacional
ha descrito su definicin: Lo esencial en esta figura delictiva es el
obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuacin
se basa en una falsedad consciente; el acto debe ser
objetivamente ilegal afirmacin y ejercicio de un poder que se sabe
ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que se saben falsos, como
condicin del acto de autoridad ejercitado y, fundamentalmente,
con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se acta
vulnerando la ley. El funcionario, por consiguiente, realiza una
conducta dentro de su mbito de dominio funcional, pero lo hace en
situaciones que no corresponde, conducta que est completada por el
conocimiento de esa improcedencia(22).
Contraria a la tesis anterior, en la doctrina argentina, Creus
propone una tesis de desobediencia para comprender el acto
arbitrario. Se entiende que en el abuso, la ley debe ser rotundamente
negada en sus manifestaciones jurdicas o excluida en su
aplicacin(23). En ese sentido, la construccin del delito debe partir
bajo el aspecto de una desobediencia(24). Por otro lado, se deriva la
tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que
el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha
cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron
crdito; a quienes creyeron y depositaron en l su confianza porque
creyeron que era capaz de la realizacin virtuosa de la ley(25).

En realidad, las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la


extralimitacin de funciones para entender al acto arbitrario(26). La
extralimitacin funcionarial implica, acorde con las clsicas tesis
italianas, no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27),
sino tambin el mal uso de sus funciones(28). Con respecto a lo
primero, se entiende que el funcionario pblico al ejercer sus
funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra
resultados que la ley no amparaba, pudiendo ello producir
perjuicios ajenos, se deduce que esta extralimitacin de
exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de
otro funcionario pblico, pues sino se estara ante un delito de
usurpacin de funciones(30) (ejercicio de funciones pblicas
correspondientes a cargos diferentes)(31). Lo que se debe entender
por esta forma de extralimitacin es que se afecta elementos
objetivos del acto de funcin, a saber, los lmites de lo
prohibido y las atribuciones de la ley. En el caso de la
extralimitacin por el mal uso de facultades, se observa en el
funcionario que se halla sujeto a las exigencias objetivas del acto de
funcin(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto
que la ley le ha facultado. Se ejecuta una conducta funcionarial
legtima, pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a
otro diferente. Aqu la afeccin se dirige al elemento subjetivo del acto
de funcin, el acto discrecional del funcionario (en el sentido
impropio).
Jurisprudencia: Es obvio que en los actos vinculados a la
expedicin de los dos decretos supremos cuestionados no se realiz,
por parte de los acusados, el ex Presidente de la Repblica y un ex
ministro, conducta arbitraria alguna. Esas normas, como se ha
acotado, no son objetivamente ilegales ni entraaron una arbitrariedad
lesiva al inters pblico. Adems, segn expresaron los funcionarios
que han declarado en autos, los imputados no los presionaron ni
sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algn sentido. El
hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda, ante
la comunicacin del Ministro de Defensa, para que acelere los trmites
administrativos referidos al endeudamiento externo, de ninguna
manera puede tipificar un acto arbitrario, de abuso de autoridad, pues
constituye en todo caso una llamada de atencin para que acelere o
cumpla un trmite urgido por el Sector Defensa. Por lo dems, esa
precisin no era para que se apruebe a como d lugar el
endeudamiento externo, sino para que se culminen con celeridad los
anlisis tcnico administrativo correspondientes(33).

Para nosotros la definicin del acto arbitrario, a partir de las


variantes de la extralimitacin, debe comprenderse a travs del
aumento del riesgo que categricamente controla los parmetros de la
norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales
(sealamiento legal de facultades y atribuciones), tanto
reglando su forma de actuacin como el sentido de los
mismos, por lo que demarca o fija el parmetro de lo que se
debe o no hacer. Sabemos que los actos funcionariales muchas
veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados pblicos,
por lo que su actuacin implica riesgos asumidos para el logro de su
efectividad. La actuacin del funcionario compromete la prosecucin
de derechos y, en ese sentido, se busca de ella su regularidad. Ese
estadio de riesgo, de alguna manera, se encuentra controlada por las
normas que regulan la actuacin funcionarial y cuando fija su forma y
objeto cierra su legitimidad como un parmetro de riesgo funcionarial.
Por eso, cuando la ley define atribuciones, competencias y reglas
implcitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser
indicio de irregularidad de funciones. Entonces, si el ejercicio de un
funcionario pblico involucra directamente intereses ajenos a
diferencia de los servidores, su sujecin previa por la ley es, al final
de cuentas, una delimitacin del riesgo de funcin que conlleva.
Entindase pues que la norma seala los parmetros de
riesgos de funcin, dividiendo de lo permitido y lo no
permitido de los actos funcionariales.
Jurisprudencia(34): No se encuentra acreditada la comisin del
ilcito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados, toda
vez que no se ha demostrado durante la instruccin que estos
aprovechndose de sus cargos hayan perjudicado los intereses
de los agraviados, mxime si las decisiones cuestionadas
fueron tomadas en aplicacin de las normas y facultades
delegadas a los concejos distritales por decreto de alcalda y la
Ley Orgnica de Municipalidades en materia de saneamiento
fsico legal de los asentamientos humanos(35). En otro caso: El
delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien
expidi resolucin municipal por el cual se ordena el pago de tributos a
los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos
de propiedad del municipio, tributo que habra sido creado
indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha
actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de
Municipalidades que permite la creacin de tributos por el uso de
mercados y mataderos pblicos, limitndose a delegar el cumplimiento
de dicha resolucin a su co-encausado, quien se desempeaba como
director de rentas(36). En un tercer caso: No existen elementos de
cargo idneos que corroboren la materialidad de los ilcitos, al estar

acreditado que la resolucin de alcalda nmero setecientos


veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos
noventnueve, por la cual se dispuso la limpieza y erradicacin del rea
de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora
Industrial y de Evitamiento, se expidi y ejecut en virtud de las
facultades conferidas por ley, no constituyendo actos arbitrarios(37).
En un cuarto caso: Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal
del acusado en la comisin del delito de abuso de autoridad; por
cuanto si bien fue sindicado que, en calidad de director del centro
educativo de mujeres nmero veintids mil trescientos diecinueve, del
distrito de Parcona Ica, cobraba por concepto de derecho de examen
y separacin de matriculas, contraviniendo con ello el decreto
supremo nmero cero cero siete dos mil uno; sin embargo su
conducta se encuadra dentro de las normas de carcter
administrativo, lo cual no ameritan una sancin penal(38).
Ahora bien, se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera
los parmetros de riesgos de su funcin regulada por ley. La conducta
operada se adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de
generar perjuicio y convertirse a la irregularidad, satisfacindose la
imputacin objetiva de la conducta. Ese aumento de riesgo de funcin
no es ms que la extralimitacin funcionarial en cualquier de sus dos
variantes. Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los
exigidos por la ley como extralimitacin por exceso de competencia
genera el aumento de riesgo de funcin, pues dicho desbordamiento
de atribuciones es el de los parmetros del riesgo de funcin, del que
se exiga objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los
elementos para lograr un acto de funcin legtimo. El parmetro de
riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de
calidades arbitrarias, por lo que el agente nos los acoge en todo o en
parte, y los reemplaza por otros, excedindose del parmetro de
riesgo.
Jurisprudencia: La retencin de haberes del agraviado dispuesta
por el procesado en su calidad de Jefe del rgano de Control Interno
del Sector Educacin, con pretexto de que tena pendiente el descargo
del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas
administrativas que orientan el sistema de control y que
estaba obligado a ejecutar; que la decisin del procesado
obedeca en razn a la inoperancia del agraviado en las labores
encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado
de primaria para adultos, y dada la condicin de fiscalizador adopt
dicha medida; que de consiguiente la conducta del procesado se halla

dentro de los parmetros de las disposiciones administrativas, no


habindose probado los excesos en sus funciones(39).
Por otro lado, el destino o fin legtimo de los actos de funcin se
encuentran tambin previstos en el parmetro de riesgo de funcin de
la norma, por lo que se espera que el agente por sus actos
discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un
sentido diferente (v. gr. motivos personales, contradictorios). La
ejecucin de un acto de funcin que cumple con las exigencias
objetivas del parmetro de riesgo de funcin, puede convertirse en
arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas.
En atencin a la mayora de circunstancias en las que la ejecucin
de un acto de funcin es inminente, la labor de adecuacin de un acto
de funcin conforme al parmetro de riego de funcin no siempre
resulta una labor fcil. Sin embargo, se comprende que todo acto de
funcin se gua por el fin primordial de servicio de la administracin
pblica, y, en ese sentido, los principios de proporcionalidad,
necesidad y razonabilidad de actuacin deben primar y ser reglas
demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al
marco normativo de riesgo de funcin.
Jurisprudencia(40): Al haber el querellante promovido escndalos
en el local del despacho judicial y pese a la exhortacin del juez, de
persistir en sus propsitos sin observar el debido respeto, la actitud del
magistrado, de solicitar la garanta de la fuerza pblica y disponer la
detencin del querellante por el trmino de veinticuatro horas, se
encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho
ocurrido y la sancin aplicada, por tanto la conducta descrita no
constituye ilcito de abuso de autoridad(41). En otro caso: Si bien a
la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les
atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad
pblica (Instituto peruano de seguridad social), que por ley N 24786
son inembargables, debe considerarse que dicho comportamiento no
fue doloso, debiendo igualmente precisarse que un procedimiento
administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario pblico de
manera regular y con las garantas de ley que le asisten al involucrado
y consecuente agraviado, no puede devenir en arbitrario(42).
Las nicas conductas neutrales en el mbito de actuacin
funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el
parmetro de riesgo de funcin, por ello no es posible alegar

prohibicin de regreso por otras conductas extraas al mbito tpico


del acto propio de funcin. Y es que resultara absurdo que el agentefuncionario alege la atipicidad de su conducta si su proceder era ab
initio una prctica habitual aceptable, por as decirlo socialmente
(aunque, en realidad, de un sector reducido), si esta no se encuentra
ajustada al parmetro de riesgo de funcin de la norma, y, ms aun,
cuando es idnea a la causacin del perjuicio, inclusive, si este
devenga latentemente de particulares que se conforman de ello. En
general, actos propios de funcin son conductas regladas al parmetro
de riesgo y s solo s conductas cotidianas exclusivamente
reglamentadas.
Jurisprudencia(43): De la investigacin realizada se aprecia que el
procesado actu en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de
sus servicios, no encuadrndose su conducta en un acto arbitrario,
sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el reguardar el
orden pblico(44). En otro caso: Al haber los procesados, en su
calidad de funcionarios pblicos de la municipalidad, procedido a
clausurar el local comercial del agraviado, se han limitado a cumplir
con sus deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y autoridad
dentro de los lmites y con el procedimiento que la ley seala, no
constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad(45). En un
tercer caso: No comete delito de abuso de autoridad el funcionario
policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de
grado o fuerza, para unas investigaciones, de una persona a la que se
imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogaca(46). En un cuarto
caso: No se encuentra acreditada la comisin del delito ni la
responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han
intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros
policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que deba ser
esclarecido(47). En un quinto caso: No comete delito de abuso de
autoridad el Inspector de Enseanza que en ejercicio de sus
atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una
maestra, determinando la destitucin de esta(48).
Como hemos descrito supra, es la norma, por lo general, con rango
de ley, la que fija el parmetro del riesgo de funcin(49). Pero suele
suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definicin del
acto funcional y, en realidad, tergiversara el parmetro de riesgo, y se
podra decir, a primera vista, que la ley ampara lo arbitrario, no siendo
necesario hablar de extralimitaciones. El abuso de funcin legislativa,
que no es extralimitacin sancionable penalmente(50), indirectamente
permitira la generacin de verdaderos actos arbitrarios, muchas veces
en la frmula de autora mediata, salvo que su ejecutor pueda advertir

la inconstitucionalidad de la misma, y de tener posibilidad de ejercer el


control difuso, evitar ser admitido como autor inmediato del abuso
funcionarial. En estos casos, el parmetro de riesgo de funcin viene a
ser complementado por una norma de rango superior, vale decir, la
Constitucin y los tratados. Por eso, en caso la ley contenga elementos
de arbitrariedad, para definir el parmetro de riesgo de funcin, se
tiene que recurrir a la Constitucin y los tratados, salvo que exista un
pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional
en la que ya se acoge la adecuacin interpretativa de la norma. El
agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad
de la ley y contando con medios jurdicos posibles, persiste en aplicar
la normatividad de su conducta funcionarial. Quien carece de estas
posibilidades de advertencia de arbitrariedad acta confiado bajo un
parmetro de funcin de arbitrariedad extremadamente de riesgo, por
lo que cabe invocar principio de confianza, siendo indiferente a la
responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la
norma(51).
En lo general, siendo que los parmetros de riesgo de funcin se
ubican en normas con rango de ley, especialmente en aquellas
vinculadas al derecho administrativo (v. gr. leyes orgnicas), surge
ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como
portadoras de los parmetros de riesgos, con mayor razn cuando
estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. gr. ROF, MOF,
reglamentos internos). Al respecto, en la doctrina argentina se ha
tomado el tema de manera reservada, ms aun cuando su frmula
penal hace mencin expresa de la Constitucin y de la ley. Para Villada
se tiene que excluir tales normas pues la prohibicin de interpretacin
analgica o de extender el mbito de punibilidad de la ley in malam
partem limitan toda responsabilidad al respecto(52). Mas, Boumpadre
comprende que el trmino ley debe entenderse en sentido amplio, es
decir, que abarca la Constitucin de la Nacin (...), las leyes nacionales
y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales(53).
Pero, en opinin de Creus, no se puede sostener que cualquier
reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la
violacin, sino solo los que delimitan la competencia de los
funcionarios(54). Esta incomodidad tcnica no se aprecia en nuestra
frmula nacional al no hacer referencia de los parmetros de riesgo de
funcin, por lo que deja a consideracin del magistrado a bien definir
el concepto de acto arbitrario, y as no generar problemas en cuanto a
la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parmetro de
riesgo de funcin y efectuar la imputacin penal de la conducta.

Muchas veces, la norma no suele atender la solucin administrativa


de problemas particulares requirindose de actos funcionariales
aunque legtimos no abarcados por la norma. Por lo que, ante dicho
vaco se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto
discrecional (lata sensu). Lo discrecional define (...) un marco de
libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la
deficiencia, vacos o insuficiencias de reglas expresas en la
normatividad- frente a supuestos de hecho que requieren
solucin(55). Aqu, la discrecionalidad no tiene sujecin en la ley o
reglamento, pues su causa no ha sido amparada, por lo que se le
brinda libertad decisiva de actuacin. Ante esta aparente falta de
parmetro de riesgo de funcin, es posible tambin incidir en acto
arbitrario aprovechndose del vaco legal. Solo cabe remitir la
medicin del riesgo de funcin a la Constitucin y tratados. Inclusive,
puede tratarse de actos revisables por va superior, la que evaluar y
determinar el parmetro de riesgo de funcin. Aun cuando constituya
un acto fuera de la competencia funcionarial, no resulta ser abuso
funcionarial, pues s se ha ajustado al fin administrativo y es
legtimo(56).
Por ltimo, aquellos actos funcionariales que carecen de normas
que sean su parmetro de riesgo de funcin, como los actos
discrecionales propios, son pasibles de ser revisados por un rgano
jerrquico superior quien definir el aumento o no del riesgo de
funcin y, de ser as, calificar el acto arbitrario. De tratarse de una
situacin de impugnacin o revisin de actos de funcin con efecto
suspensivo, no se podra afirmar la consumacin del delito pero s la
tentativa inacabada- pues no concurrira el elemento perjuicio siempre
que se trate de una modalidad conductual de cometer, pero si la
elevacin conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecucin de
la funcin, su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carcter
de injusto de la conducta(57), siempre que el agente pudo prever lo
arbitrario de su conducta. En el primer caso, si, empero, persiste la
arbitrariedad al admitir el rgano superior la regularidad del acto
funcionarial, es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado
el acto en un mbito de confianza de estar actuando dentro de los
parmetros de riesgo de funcin y as excluir la imputacin objetiva de
la conducta (principio de confianza).
NOTAS:
(1)
Por eso, entiende Chiossone que el acto arbitrario viene a
ser una consecuencia del abuso de funciones (Manual de Derecho

Penal venezolano, Coleccin Cursos de Derecho. Universidad Central


de Venezuela. Caracas, 1972. Pg. 528).
(2)
En ese sentido, no resulta nada extrao que la jurisprudencia
exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de
imputacin: El delito de abuso de autoridad requiere de un acto
arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos
presupuestos cabe la absolucin. En el presente caso al no haberse
acreditado la arbitrariedad del acto de asignacin en el nmero de
horas acadmicas a la docente, procede absolver a la procesada.
Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996, Exp. N 3436-96Lambayeque. En Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales.
Legrima. Lima, 1997. Pg. 234.
(3)
Es comn identificar en las legislaciones penales la esencia
del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general,
tales son los casos del artculo 416 del Cdigo Penal de Colombia
(aunque adiciona el rasgo injusto), el artculo 331 del Cdigo Penal
de Costa Rica, artculo 320 del Cdigo Penal de El Salvador (aunque
adiciona el rasgo ilcito), el artculo 418 del Cdigo Penal de
Guatemala (aunque adiciona el rasgo ilcito), el artculo 336 del
Cdigo Penal de Panam, el artculo 162 del Cdigo Penal de Uruguay,
el artculo 204 del Cdigo Penal de Venezuela. Aunque es de apreciar
otras expresiones como en el artculo 255 del Cdigo Penal de Chile
que emplea la expresin cualquier vejacin injusta contra las
personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el
desempeo del servicio respectivo. Aunque suele acontecer de lege
data que se haga referencia formas genricas de actos arbitrarios,
como se observa en el artculo 133 del Cdigo Penal de Cuba que
identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente
contrarias a ley y el exceso arbitrario de los lmites de la competencia
(ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo manifiestamente
contrario a las leyes, o se exceda arbitrariamente de los lmites legales
de su competencia).
(4)
Chirinos Soto, Francisco. Cdigo Penal. 2 ed. Rodhas. Lima,
2004. Pg. 769. El texto estara violentando el principio de legalidad
al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables
donde no se puede establecer de manera clara los lmites entre lo
permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza (Francia
Arias, Jos, Apunte sobre el delito de abuso de autoridad. En:
Apuntes de Derecho, Ao II N 1, UNMSM, Lima, 1997. Pg. 162).

(5)
Guiado por la influencia de la tesis de Carrara, la legislacin
penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto
arbitrario y acto injusto. En principio, todo acto arbitrario siempre es
injusto, pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco,
Ramn. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogot, 1983. Pg. 330).
Mientras que lo arbitrario es la negacin del derecho como orden
existente, y por ello, negacin de la legalidad, lo injusto s lo reconoce
pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado, Francisco Jos.
Delitos contra la administracin pblica. 3 ed. Temis. Bogot, 1995.
Pgs. 150-151). El acto arbitrario desconoce la ontologa del derecho,
pero lo injusto s lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden
legal. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el
acto arbitrario (Parra Gutirrez, William Ren. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ediciones Librera del Profesional. Bogot,
1997. Pg. 192) y este ltimo ms especfico (Bernal Pinzn, Jess.
Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir.
Temis. Bogota, 1965. Pg. 170). Mas un simple acto injusto no tendra
asidero punitivo, segn Martnez Lpez, por lo que debera ser tambin
arbitrario e ilegal (Rgimen penal de la funcin pblica. Ediciones
Librera del Profesional. Bogot, 1997. Pg. 171). Vide otros
planteamientos de diferenciacin: Ferreira Delgado. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit. Pgs. 150-151; Pea Ossa, Erleans de
Jess. Delitos contra la Administracin Pblica. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 232; Pabn Parra, Pedro Alfonso.
Manual de derecho penal general y especial. 2 ed. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 368; Bernal Pinzn.
Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir.
Ob. cit. Pg. 169; Prez, Luis C. Derecho Penal colombiano. Parte
especial. Vol. I. Temis. Bogot, 1956. Pg. 222; Martnez Lpez.
Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit. Pg. 171. En la doctrina
nacional, Abanto Vsquez reconoce ambas formas de abuso
funcionarial en la frmula del tipo penal (Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra. Lima,
2003. Pg. 232). Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto
de dictar resoluciones u ordenar como abusivos, partiendo tambin de
los postulados de Carrara, y as identifican dos supuestos. El acto
prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitucin ni la ley
le atribuye al funcionario, sino ms bien expresamente le est vedado
o se le ha concedido a otro funcionario. El acto arbitrario se entiende a
la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad
concedida en la ley, su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los
presupuestos de hecho, lo abusa en su sustancia. En sntesis, se
entiende que el primer caso es imposible jurdicamente, mientras que
el segundo es arbitrario (Cfr. Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte
especial. T. II. 5 ed. 1 reimpr. Astrea. Buenos Aires, 1996. Pg. 257;

Donna, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin Pblica.


Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 2002. Pg. 164; Boumpadre,
Jorge E. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Mario A. Viera editor.
Buenos Aires, 2003. Pg. 155; Laje Anaya, Justo. Comentarios al
Cdigo Penal. Vol. III. Depalma, Buenos Aires, 1981. Pg. 787; Fontn
Balestra, Carlos. Derecho penal. Parte especial. 14 ed. AbelardoPerrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 838.
(6)
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, parte
especial. Vol. V, N 7, 4 ed. Traduccin de Jos J. Ortega Torres/Jorge
Guerrero. Temis. Bogot, 1980. Pg. 58.
(7)

Loc. cit.

(8)

Ibdem. Pgs. 58-59.

(9)

Ibdem. Pg. 59.

(10)
En la doctrina nacional lo acogen Garca del Ro (Manual de
Derecho Penal, parte general y parte especial. Ediciones Legales.
Lima, 2002. Pg. 513) y Rojas Vargas (Delitos contra la Administracin
Pblica, 3 ed. Grijley. Lima, 2002. Pg. 144). En la doctrina uruguaya:
Reta Sosa, Adela. Derecho Penal, segundo curso. T. I. Oficina de
Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1963.
Pgs. 181-182).
(11)
Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Parte especial. Vol. III.
Traduccin de Jos J. Ortega Torres. Temis. Bogot, 1955. Pgs. 210211.
(12)
Ibdem. Pg. 210. Para Bernal Pinzn (Delitos contra la
Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Ob. cit. Pg. 167),
Febres Cordero (Curso de Derecho Penal, parte especial. Talleres
Grficos Universitarios. Mrida, 1966. Pgs. 183-184), Garca del Ro
(Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial. Ob. cit.
Pg. 512) y Reta Sosa (Derecho Penal, segundo curso. T. I. Ob. cit.
Pg. 183) constituye el elemento determinante para la fijacin de lo
arbitrario.

(13)
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. N 1897-2000, en Rojas
Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Idemsa. Lima,
2002. Pg. 730.
(14)
Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VIII.
Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen III, Delitos contra la
Administracin Pblica I, traduccin de Santiago Sentis Meleno/Marino
Ayerra Redn. Ediar. Buenos Aires, 1961. Pg. 304.
(15)

Loc. cit.

(16)

Ibdem. Pgs. 304-305.

(17)

Ibdem. Pg. 305.

(18)

Ibdem. Pg. 306.

(19)
Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, T. V, 3 ed. 8a.
reimp. TEA. Buenos Aires, 1978. Pgs. 137-138.
(20)

Ibdem. Pg. 138.

(21)

Ibdem. Pgs. 138-139.

(22)
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V.
(23)
Creus, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica.
Astrea. Buenos Aires, 1981. Pg. 196.
(24)

Ibdem. Pg. 203.

(25)
Pg. 77.

Laje Anaya. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Ob. cit.

(26)
Y asimismo se observa tambin en la jurisprudencia: Que el
abuso de autoridad genrico o innominado se encuentra previsto en el
artculo 376 del Cdigo Penal y se caracteriza porque el funcionario
pblico se extralimita en sus atribuciones, cometiendo un acto
arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien. Ejecutoria Superior
de 11 de mayo de 2006, Res. 718-2006, Exp. N 625-2005. Primera
Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Una forma particular de entender la extralimitacin se
observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia:
No se ha acreditado la hiptesis que el delito de abuso de autoridad
exige, actuacin del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo,
de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo
prohibido por la ley o no provisto por ella. Esta ltima circunstancia no
menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad administrativa
edil o municipal en el caso del alcalde acusado es una actividad
reglada estrictamente, y la que no est es, en principio, prohibida, lo
cual explica, por otra parte, el carcter subsidiario de la figura, que
nicamente funciona cuando el abuso no es la accin propia de un tipo
distinto. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005, R. N. 36392003-La Libertad.
(27)
Jurisprudencia: Se advierte que el procesado, con el fin de
que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos
legales, actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido
proceso, declar consentida la sentencia desestimando los recursos
presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad
deducida por estos mediante resolucin de fecha 6 de marzo de 2004,
para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha
sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando
que era de seis jornadas de prestacin de servicios comunitarios las
que cumplir conforme lo establece el reglamento respectivo, y en va
de integracin les impuso reglas de conducta, como si se tratara de un
delito, pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto
solo se aplican como autnomas cuando estn especficamente
sealados para cada delito, abusando as de sus atribuciones en
perjuicio de los agraviados, por lo que en autos se encuentra
debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y
prevaricato. Sentencia de 20 de enero de 2006, Quinta Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N 784-04. En otro caso: Lo que reprime el artculo 376 del

Cdigo Penal, es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al


funcionario pblico, en el caso en examen, al haber procedido al
decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rgidas en
excesivo uso de violencia por parte del inculpado, lo cual se concretiza
en las lesiones sufridas por la agraviada. Ejecutoria Superior de 20 de
enero de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Exp. N 748497. En un tercer caso: La
orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad,
realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social,
constituye una medida arbitraria. al existir prohibicin legal expresa de
este tipo de embargos, constituyendo estos hechos delito de abuso de
autoridad. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Junn de 23 de abril de 1999, Exp. N 97-0116- 151201JP04, Serie
de jurisprudencia, N 4, Academia de la Magistratura, Lima, 2000. Pg.
409.
(28)
Cfr. Francia Arias. Apunte sobre el delito de abuso de
autoridad. En: Apuntes de Derecho. Ob.cit. Pg. 165; Bernal Pinzn.
Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir.
Ob. cit. Pg. 167; Pea Ossa. Delitos contra la Administracin
Pblica. Ob. cit. Pg. 231; Ferreira Delgado. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit.. Pgs. 149-150. Vide. Ranieri, Silvio.
Manual de Derecho Penal. T. III Parte especial, De los delitos en
particular, traduccin de Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1974. Pg.
286. Modalidad definida tambin en la jurisprudencia: Respecto al
delito de abuso de autoridad, previsto en el artculo 376 del Cdigo
Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: (...) b) la
conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la funcin
pblica, de la cual hace un uso excesivo el funcionario pblico, siempre
dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento
jurdico. Ejecutora Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. N 1897-2000, en Rojas
Vargas. Jurisprudencia penal y procesal penal. Ob. cit. Pg. 730. En
otro caso: Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en
su calidad de miembro policial mediante notificacin a un ciudadano
sin que exista denuncia policial previa. Ejecutoria Suprema de 21 de
enero de 1998, Exp. N 1094-97-Callao, en Rojas Vargas, Fidel.
Jurisprudencia penal. T. I, Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 636. En
un tercer caso: Comete delito de abuso de autoridad el funcionario
municipal que dispone un desalojo, sin observar un debido proceso y
no contar con autorizacin judicial. Sentencia de la Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997, Exp. N
443-97. En: Serie de Jurisprudencia, N 4. Ob. cit. Pg. 427.

(29)
Cfr. Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penale, Parte
speciale. T. II. 4 ed. Multa Paucis. Milano, 1960. Pg. 655; Abanto
Vsquez. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano. Ob. cit. Pg. 229; Frisancho Aparicio, Manuel/Pea
Cabrera, Ral A. Delitos contra la Administracin Pblica. Fecat. Lima,
2002. Pg. 260; Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la
Administracin Pblica. Editorial Portocarrero. Lima, 1997. Pg. 114.
(30)
Cfr. Fontn Balestra. Derecho Penal. Parte especial. Ob. cit.
Pg. 837. Creus. Derecho Penal. Parte especial. T. II. Ob. cit. Pg.
260; Laje Anaya. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Ob. cit. Pg.
77; Martnez Lpez. Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit.
Pgs. 170-171; Donna. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob.
cit. Pg. 164; Breglia Arias, Omar/Gauna, Omar R. Cdigo Penal y
leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. T. II. 5
ed. Astrea, Buenos Aires, 2003. Pg. 602; Moreno, Rodolfo (h.). El
Cdigo Penal y sus antecedentes. T. VI. Tommasi. Buenos Aires, 1921.
Pg. 172; Hugo lvarez, Jorge B. Delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra la Administracin Pblica. 2 ed. En: Gaceta Jurdica.
Lima, 2002. Pg. 20. Vide. dificultades para dicha distincin en Escobar
Lpez, Edgar. Funcin administrativa y delitos contra la
Administracin Pblica. Leyer. Bogot, 2000. Pg. 291.
(31)
Ya la jurisprudencia ha definido los alcances tpicos de
ambos delitos a fin de diferenciarlos: El funcionario pblico que
abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario
cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su funcin comete
delito de abuso de autoridad. El delito de usurpacin de autoridad
consiste en el ejercicio ilegtimo de la autoridad pblica, esto es, que
se asuma o ejerza funciones pblicas sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente. Ejecutoria Suprema de 12 de
mayo de 1993, Exp. N 1917-92-Junn, Rojjasi Pella, Carmen.
Ejecutorias Supremas penales. Legrima. Lima, 1997. Pg. 236. En
otro caso: Existe nulidad en la sentencia que por error condena al
acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de
enjuiciamiento, la acusacin fiscal y parte de los considerandos de la
sentencia se refiere al delito de usurpacin de autoridad, delito cuyas
caractersticas tpicas no se adecuan al comportamiento del acusado.
Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997, Exp. Q. 5691-96Hunuco.

(32)
Cfr. Garca del Ro. Manual de Derecho Penal, parte general
y parte especial. Ob. cit.. Pg. 512; Boumpadre. Derecho Penal Parte
Especial. T. III. Ob. cit. Pg. 155; Abastos. Derecho Penal. Segundo
Curso (apuntes de clases), T. II. UNMSM, s/f. Pg. 47; Hugo lvarez.
Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin
Pblica. Ob. cit. Pg. 20.
(33)
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V.
(34)
Al corresponder los excesos, consistentes en utilizar
violencia en la intervencin, decomiso y retencin de la mercadera de
la vendedora de ambulante agraviada, a actos propios de competencia
de los policas municipales, no existiendo suficientes medios
probatorios que permitan establecer que el director municipal haya
ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadera a la agraviada,
corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su
favor, ante la ausencia de vinculacin causal imputable entre el acto
arbitrario y los actos u orden del funcionario edil. Ejecutoria Superior
de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de
1998, Exp. N 2730-98. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal
comentada. Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 848. En otro caso: La
imputacin contra la encausada estriba en que, en su condicin de Jefa
de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumpli con tramitar las
solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del
agraviado, pese a que era su obligacin hacerlo; pero se le absuelve
de tal delito, al no haber quedado en autos con prueba idnea su
responsabilidad penal en el ilcito imputado, pues la no expedicin de
la licencia obedeci a las observaciones que se haban efectuado a la
documentacin presentada, las cuales se encuentran sustentadas en
la ley y en la ordenanza municipal expedida. Ejecutoria Suprema del
23 de abril de 2003, Exp. N 3121-2002 Caete, en Salazar Snchez,
Nelson. Delitos contra la administracin pblica, Jurisprudencia
penal. Jurista Editores. Lima, 2004. Pg. 104; Prez Arroyo, Miguel. La
evolucin de la jurisprudencia en el Per (2001-2005). T. II. Iuris
Consulti/Edit. San Marcos. Lima, 2006. Pg. 1290.
(35)
Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, Sala de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. N
91898.

(36)
Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995, Exp. N
3556-Arequipa, en Gmez Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia Penal de
la Corte Suprema. T. II. Idemsa, Lima, 1996. Pg. 353.
(37)
Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003, R. N. 9722002-Lima.
(38)
Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004, Exp. N 35002002-Ica.
(39)
Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997, Exp. N Q.
4908-96-Hunuco.
(40)
El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional
dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores
directivos de la asociacin de padres de familia (Apafa) con el fin de
salvaguardar los bienes de la referida asociacin no constituye hecho
punible. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. N 2610-97Chimbote, en Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg.
638. No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber
oficiado el Agente Fiscal a la polica para que practicara
investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una
denuncia que recibi en el sentido de que el marido de la denunciante
haba abandonado el hogar, fugndose con otra mujer, y dejndola sin
medios de subsistencia para ella y sus menores hijos. Ejecutoria
Suprema del 4 de junio de 1955, en Espino Prez, Julio D. Cdigo
Penal. Grfica Morsom. Lima, 1982. Pg. 397. Las autoridades
municipales al ordenar la destruccin de obras mediante las cuales se
pretenda desviar sin autorizacin alguna un camino pblico, no
cometen delito de abuso de autoridad. Ejecutoria Suprema de 16 de
mayo de 1950, en Espino Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 396. No
se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que
alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto,
producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que
tena el denunciado como presidente del comit de evaluacin para
nombramiento de plazas docentes, es ms, si el denunciante no ha
acreditado tener ttulo pedaggico que el concurso requera, razn por
lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias
penales. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005, R. N. 13952005-Hunuco.

(41)
Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999, Sala Penal de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N 4063-98.
(42)
Ejecutora Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 20 de abril de 1998, Exp. N 7648-97, en Rojas Vargas.
Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg. 846.
(43)
Expedir resolucin en un expediente administrativo,
negando o accediendo a una solicitud, no constituye delito previsto y
penado en el Cdigo Penal, por el contrario, resulta un acto no solo
lcito y dentro de las facultades de la autoridad accedida, sino tambin
el cumplimiento de sus obligaciones edilicias, menos an delito de
abuso de autoridad, que solo perpetra, de conformidad con el artculo
376, el que conste u ordena un acto arbitrario, en modo alguno el que
expide resolucin dentro de un trmite administrativo regular.
Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 632997A.
(44)
Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992, Exp. N 60491-Lima, en Frisancho Aparicio, Manuel. Jurisprudencia Penal,
Ejecutorias supremas y superiores 1998-2001. Jurista editores. Lima,
2002. Pg. 459.
(45)
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de
1998, Exp. 137-98, en Baca Cabrera, Denyse/Rojas Vargas, Fidel/Neira
Huamn, Marlene. Jurisprudencia Penal, Procesos Sumarios. T. II.
Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 506.
(46)
Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963, en Espino Prez.
Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397.
(47)
Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997, Sala de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Exp. N 706297.

(48)
Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951, en Espino
Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397.
(49)
Vide Hugo lvarez. Delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra la administracin pblica. Ob. cit. Pg. 21.
(50)
Entindase que los congresistas no son responsables ante
autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones (artculo 93, Constitucin).
Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo
que por delegacin del Poder Legislativo tienen facultada para legislar.
No obstante, Rojas Vargas refiere, sin mencin de distinciones, que no
puede ser abuso de autoridad, un acto legislativo por injusto que sea
(Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 136).
(51)
Vide. Godoy Lemos, Roberto. Delitos contra la
Administracin Pblica. En: Estrella, Oscar Alberto/Godoy Lemos,
Roberto. Cdigo Penal, parte especial: de los delitos en particular,
anlisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada 3. Hammurabi.
Buenos Aires, 2000. Pg. 370.
(52)
Villada, Jorge Luis. Delitos contra la funcin pblica:
concordado con cdigos latinoamericanos. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1999. Pg. 218.
(53)
Boumpadre. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Ob. cit.
Pg. 157.
(54)
Creus. Derecho Penal, parte especial. T. II. Ob. cit. Pgs.
258-259.
(55)
Rojas Vargas. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob.
cit. Pg. 124.
(56)

Cfr. Ibdem. Pg. 137.

(57)
Maggiore. Derecho Penal, parte especial. Vol. III. Ob. cit.
Pg. 213.

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