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Guiado por la influencia de la tesis de Carrara, la legislacin
penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto
arbitrario y acto injusto. En principio, todo acto arbitrario siempre es
injusto, pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco,
Ramn. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogot, 1983. Pg. 330).
Mientras que lo arbitrario es la negacin del derecho como orden
existente, y por ello, negacin de la legalidad, lo injusto s lo reconoce
pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado, Francisco Jos.
Delitos contra la administracin pblica. 3 ed. Temis. Bogot, 1995.
Pgs. 150-151). El acto arbitrario desconoce la ontologa del derecho,
pero lo injusto s lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden
legal. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el
acto arbitrario (Parra Gutirrez, William Ren. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ediciones Librera del Profesional. Bogot,
1997. Pg. 192) y este ltimo ms especfico (Bernal Pinzn, Jess.
Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir.
Temis. Bogota, 1965. Pg. 170). Mas un simple acto injusto no tendra
asidero punitivo, segn Martnez Lpez, por lo que debera ser tambin
arbitrario e ilegal (Rgimen penal de la funcin pblica. Ediciones
Librera del Profesional. Bogot, 1997. Pg. 171). Vide otros
planteamientos de diferenciacin: Ferreira Delgado. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit. Pgs. 150-151; Pea Ossa, Erleans de
Jess. Delitos contra la Administracin Pblica. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 232; Pabn Parra, Pedro Alfonso.
Manual de derecho penal general y especial. 2 ed. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 368; Bernal Pinzn.
Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir.
Ob. cit. Pg. 169; Prez, Luis C. Derecho Penal colombiano. Parte
especial. Vol. I. Temis. Bogot, 1956. Pg. 222; Martnez Lpez.
Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit. Pg. 171. En la doctrina
nacional, Abanto Vsquez reconoce ambas formas de abuso
funcionarial en la frmula del tipo penal (Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra. Lima,
2003. Pg. 232). Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto
de dictar resoluciones u ordenar como abusivos, partiendo tambin de
los postulados de Carrara, y as identifican dos supuestos. El acto
prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitucin ni la ley
le atribuye al funcionario, sino ms bien expresamente le est vedado
o se le ha concedido a otro funcionario. El acto arbitrario se entiende a
la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad
concedida en la ley, su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los
presupuestos de hecho, lo abusa en su sustancia. En sntesis, se
entiende que el primer caso es imposible jurdicamente, mientras que
el segundo es arbitrario (Cfr. Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte
especial. T. II. 5 ed. 1 reimpr. Astrea. Buenos Aires, 1996. Pg. 257;
Loc. cit.
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En la doctrina nacional lo acogen Garca del Ro (Manual de
Derecho Penal, parte general y parte especial. Ediciones Legales.
Lima, 2002. Pg. 513) y Rojas Vargas (Delitos contra la Administracin
Pblica, 3 ed. Grijley. Lima, 2002. Pg. 144). En la doctrina uruguaya:
Reta Sosa, Adela. Derecho Penal, segundo curso. T. I. Oficina de
Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1963.
Pgs. 181-182).
(11)
Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Parte especial. Vol. III.
Traduccin de Jos J. Ortega Torres. Temis. Bogot, 1955. Pgs. 210211.
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Ibdem. Pg. 210. Para Bernal Pinzn (Delitos contra la
Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Ob. cit. Pg. 167),
Febres Cordero (Curso de Derecho Penal, parte especial. Talleres
Grficos Universitarios. Mrida, 1966. Pgs. 183-184), Garca del Ro
(Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial. Ob. cit.
Pg. 512) y Reta Sosa (Derecho Penal, segundo curso. T. I. Ob. cit.
Pg. 183) constituye el elemento determinante para la fijacin de lo
arbitrario.
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Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. N 1897-2000, en Rojas
Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Idemsa. Lima,
2002. Pg. 730.
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Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VIII.
Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen III, Delitos contra la
Administracin Pblica I, traduccin de Santiago Sentis Meleno/Marino
Ayerra Redn. Ediar. Buenos Aires, 1961. Pg. 304.
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Loc. cit.
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(19)
Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, T. V, 3 ed. 8a.
reimp. TEA. Buenos Aires, 1978. Pgs. 137-138.
(20)
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(22)
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V.
(23)
Creus, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica.
Astrea. Buenos Aires, 1981. Pg. 196.
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Pg. 77.
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Y asimismo se observa tambin en la jurisprudencia: Que el
abuso de autoridad genrico o innominado se encuentra previsto en el
artculo 376 del Cdigo Penal y se caracteriza porque el funcionario
pblico se extralimita en sus atribuciones, cometiendo un acto
arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien. Ejecutoria Superior
de 11 de mayo de 2006, Res. 718-2006, Exp. N 625-2005. Primera
Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Una forma particular de entender la extralimitacin se
observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia:
No se ha acreditado la hiptesis que el delito de abuso de autoridad
exige, actuacin del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo,
de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo
prohibido por la ley o no provisto por ella. Esta ltima circunstancia no
menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad administrativa
edil o municipal en el caso del alcalde acusado es una actividad
reglada estrictamente, y la que no est es, en principio, prohibida, lo
cual explica, por otra parte, el carcter subsidiario de la figura, que
nicamente funciona cuando el abuso no es la accin propia de un tipo
distinto. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005, R. N. 36392003-La Libertad.
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Jurisprudencia: Se advierte que el procesado, con el fin de
que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos
legales, actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido
proceso, declar consentida la sentencia desestimando los recursos
presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad
deducida por estos mediante resolucin de fecha 6 de marzo de 2004,
para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha
sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando
que era de seis jornadas de prestacin de servicios comunitarios las
que cumplir conforme lo establece el reglamento respectivo, y en va
de integracin les impuso reglas de conducta, como si se tratara de un
delito, pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto
solo se aplican como autnomas cuando estn especficamente
sealados para cada delito, abusando as de sus atribuciones en
perjuicio de los agraviados, por lo que en autos se encuentra
debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y
prevaricato. Sentencia de 20 de enero de 2006, Quinta Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N 784-04. En otro caso: Lo que reprime el artculo 376 del
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Cfr. Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penale, Parte
speciale. T. II. 4 ed. Multa Paucis. Milano, 1960. Pg. 655; Abanto
Vsquez. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano. Ob. cit. Pg. 229; Frisancho Aparicio, Manuel/Pea
Cabrera, Ral A. Delitos contra la Administracin Pblica. Fecat. Lima,
2002. Pg. 260; Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la
Administracin Pblica. Editorial Portocarrero. Lima, 1997. Pg. 114.
(30)
Cfr. Fontn Balestra. Derecho Penal. Parte especial. Ob. cit.
Pg. 837. Creus. Derecho Penal. Parte especial. T. II. Ob. cit. Pg.
260; Laje Anaya. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Ob. cit. Pg.
77; Martnez Lpez. Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit.
Pgs. 170-171; Donna. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob.
cit. Pg. 164; Breglia Arias, Omar/Gauna, Omar R. Cdigo Penal y
leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. T. II. 5
ed. Astrea, Buenos Aires, 2003. Pg. 602; Moreno, Rodolfo (h.). El
Cdigo Penal y sus antecedentes. T. VI. Tommasi. Buenos Aires, 1921.
Pg. 172; Hugo lvarez, Jorge B. Delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra la Administracin Pblica. 2 ed. En: Gaceta Jurdica.
Lima, 2002. Pg. 20. Vide. dificultades para dicha distincin en Escobar
Lpez, Edgar. Funcin administrativa y delitos contra la
Administracin Pblica. Leyer. Bogot, 2000. Pg. 291.
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Ya la jurisprudencia ha definido los alcances tpicos de
ambos delitos a fin de diferenciarlos: El funcionario pblico que
abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario
cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su funcin comete
delito de abuso de autoridad. El delito de usurpacin de autoridad
consiste en el ejercicio ilegtimo de la autoridad pblica, esto es, que
se asuma o ejerza funciones pblicas sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente. Ejecutoria Suprema de 12 de
mayo de 1993, Exp. N 1917-92-Junn, Rojjasi Pella, Carmen.
Ejecutorias Supremas penales. Legrima. Lima, 1997. Pg. 236. En
otro caso: Existe nulidad en la sentencia que por error condena al
acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de
enjuiciamiento, la acusacin fiscal y parte de los considerandos de la
sentencia se refiere al delito de usurpacin de autoridad, delito cuyas
caractersticas tpicas no se adecuan al comportamiento del acusado.
Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997, Exp. Q. 5691-96Hunuco.
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Cfr. Garca del Ro. Manual de Derecho Penal, parte general
y parte especial. Ob. cit.. Pg. 512; Boumpadre. Derecho Penal Parte
Especial. T. III. Ob. cit. Pg. 155; Abastos. Derecho Penal. Segundo
Curso (apuntes de clases), T. II. UNMSM, s/f. Pg. 47; Hugo lvarez.
Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin
Pblica. Ob. cit. Pg. 20.
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Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V.
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Al corresponder los excesos, consistentes en utilizar
violencia en la intervencin, decomiso y retencin de la mercadera de
la vendedora de ambulante agraviada, a actos propios de competencia
de los policas municipales, no existiendo suficientes medios
probatorios que permitan establecer que el director municipal haya
ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadera a la agraviada,
corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su
favor, ante la ausencia de vinculacin causal imputable entre el acto
arbitrario y los actos u orden del funcionario edil. Ejecutoria Superior
de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de
1998, Exp. N 2730-98. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal
comentada. Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 848. En otro caso: La
imputacin contra la encausada estriba en que, en su condicin de Jefa
de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumpli con tramitar las
solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del
agraviado, pese a que era su obligacin hacerlo; pero se le absuelve
de tal delito, al no haber quedado en autos con prueba idnea su
responsabilidad penal en el ilcito imputado, pues la no expedicin de
la licencia obedeci a las observaciones que se haban efectuado a la
documentacin presentada, las cuales se encuentran sustentadas en
la ley y en la ordenanza municipal expedida. Ejecutoria Suprema del
23 de abril de 2003, Exp. N 3121-2002 Caete, en Salazar Snchez,
Nelson. Delitos contra la administracin pblica, Jurisprudencia
penal. Jurista Editores. Lima, 2004. Pg. 104; Prez Arroyo, Miguel. La
evolucin de la jurisprudencia en el Per (2001-2005). T. II. Iuris
Consulti/Edit. San Marcos. Lima, 2006. Pg. 1290.
(35)
Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, Sala de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. N
91898.
(36)
Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995, Exp. N
3556-Arequipa, en Gmez Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia Penal de
la Corte Suprema. T. II. Idemsa, Lima, 1996. Pg. 353.
(37)
Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003, R. N. 9722002-Lima.
(38)
Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004, Exp. N 35002002-Ica.
(39)
Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997, Exp. N Q.
4908-96-Hunuco.
(40)
El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional
dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores
directivos de la asociacin de padres de familia (Apafa) con el fin de
salvaguardar los bienes de la referida asociacin no constituye hecho
punible. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. N 2610-97Chimbote, en Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg.
638. No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber
oficiado el Agente Fiscal a la polica para que practicara
investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una
denuncia que recibi en el sentido de que el marido de la denunciante
haba abandonado el hogar, fugndose con otra mujer, y dejndola sin
medios de subsistencia para ella y sus menores hijos. Ejecutoria
Suprema del 4 de junio de 1955, en Espino Prez, Julio D. Cdigo
Penal. Grfica Morsom. Lima, 1982. Pg. 397. Las autoridades
municipales al ordenar la destruccin de obras mediante las cuales se
pretenda desviar sin autorizacin alguna un camino pblico, no
cometen delito de abuso de autoridad. Ejecutoria Suprema de 16 de
mayo de 1950, en Espino Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 396. No
se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que
alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto,
producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que
tena el denunciado como presidente del comit de evaluacin para
nombramiento de plazas docentes, es ms, si el denunciante no ha
acreditado tener ttulo pedaggico que el concurso requera, razn por
lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias
penales. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005, R. N. 13952005-Hunuco.
(41)
Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999, Sala Penal de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N 4063-98.
(42)
Ejecutora Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 20 de abril de 1998, Exp. N 7648-97, en Rojas Vargas.
Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg. 846.
(43)
Expedir resolucin en un expediente administrativo,
negando o accediendo a una solicitud, no constituye delito previsto y
penado en el Cdigo Penal, por el contrario, resulta un acto no solo
lcito y dentro de las facultades de la autoridad accedida, sino tambin
el cumplimiento de sus obligaciones edilicias, menos an delito de
abuso de autoridad, que solo perpetra, de conformidad con el artculo
376, el que conste u ordena un acto arbitrario, en modo alguno el que
expide resolucin dentro de un trmite administrativo regular.
Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 632997A.
(44)
Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992, Exp. N 60491-Lima, en Frisancho Aparicio, Manuel. Jurisprudencia Penal,
Ejecutorias supremas y superiores 1998-2001. Jurista editores. Lima,
2002. Pg. 459.
(45)
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de
1998, Exp. 137-98, en Baca Cabrera, Denyse/Rojas Vargas, Fidel/Neira
Huamn, Marlene. Jurisprudencia Penal, Procesos Sumarios. T. II.
Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 506.
(46)
Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963, en Espino Prez.
Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397.
(47)
Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997, Sala de
Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Exp. N 706297.
(48)
Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951, en Espino
Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397.
(49)
Vide Hugo lvarez. Delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra la administracin pblica. Ob. cit. Pg. 21.
(50)
Entindase que los congresistas no son responsables ante
autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones (artculo 93, Constitucin).
Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo
que por delegacin del Poder Legislativo tienen facultada para legislar.
No obstante, Rojas Vargas refiere, sin mencin de distinciones, que no
puede ser abuso de autoridad, un acto legislativo por injusto que sea
(Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 136).
(51)
Vide. Godoy Lemos, Roberto. Delitos contra la
Administracin Pblica. En: Estrella, Oscar Alberto/Godoy Lemos,
Roberto. Cdigo Penal, parte especial: de los delitos en particular,
anlisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada 3. Hammurabi.
Buenos Aires, 2000. Pg. 370.
(52)
Villada, Jorge Luis. Delitos contra la funcin pblica:
concordado con cdigos latinoamericanos. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1999. Pg. 218.
(53)
Boumpadre. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Ob. cit.
Pg. 157.
(54)
Creus. Derecho Penal, parte especial. T. II. Ob. cit. Pgs.
258-259.
(55)
Rojas Vargas. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob.
cit. Pg. 124.
(56)
(57)
Maggiore. Derecho Penal, parte especial. Vol. III. Ob. cit.
Pg. 213.