UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

PROYECTO DE TESIS
IMPLICANCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS EN EL CASO BOGDAN MIHAI BRBULESCU
Y LA PROTECCIN DE LOS CORREOS ELECTRNICOS EN EL
PER

PRESENTADAPOR:
ASESORADOPOR:

Br.JHON FRIAS ALBAN

Dr.

PIURA, 2016

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

PROYECTO DE TESIS
IMPLICANCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS EN EL CASO BOGDAN MIHAI BRBULESCU
Y LA PROTECCIN DE LOS CORREOS ELECTRNICOS EN EL
PER.

----------------------------------------Asesor: Dr.

--------------------------------------------------------Tesista: Br. JhonFriasAlban

2

------------------------------------------------

------------------------------------------------

Jurado: Dr.

Jurado: Dr.
Presidente

Miembro

------------------------------------------------Jurado: Dr.
Miembro

INTRODUCCIN
El derecho al secreto y a la inviolabilidad a las comunicaciones lo encontramos
contemplados en nuestra carta magna de 1993, en su inciso 10) del artculo 2; en el cual
seala que: Toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados; sealando adems la citada norma que los
documentos privados obtenidos con violacin a este precepto no tienen efecto legal; por lo
que la proteccin se este derecho

seala que se est libre de intromisiones, tanto de

particulares como del estado, debiendo sealar que lo protegido por el derecho no es solo el
contenido de la comunicacin, sino tambin el soporte de la misma, y las circunstancias que la
rodean.
Pero el tema del trabajo va ms all, como sealamos lneas arriba el mxime
interprete de la constitucin el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado mucho sobre el
tema, ms aun el derecho a las comunicaciones en materia laboral; si bien hay dos precedentes
en materia laboral como son la STC 1058-2004-AA/TC, del 18 de agosto de 2004 y la STC
04224-2009-PA/TC, del 19 de julio de 2011; Un primer caso se present con motivo del
despido de un trabajador de la empresa Serpost a quien se haba descubierto que enviaba
correos electrnicos con contenido pornogrfico. La manera como se procedi a descubrir
dichos correos electrnicos motiv el cuestionamiento del TC, pues fue personal de la

Subgerencia de Recursos Humanos de Serpost quien ingres a verlos sin autorizacin del
trabajador.
De esta manera, se garantiz la vigencia del derecho al secreto de las comunicaciones
en el mbito de las relaciones laborales y se anul el acto de despido efectuado sobre la base
de una prueba ilcita. Una situacin similar se present en la STC 04224-2009-PA/TC. En tal
ocasin, el TC consider que de la carta de despido se desprende que la emplazada us los
correos electrnicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, segn la
Constitucin, careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo,
por ser medios de prueba que habran sido obtenidos ilcitamente.
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado aqu que la forma como se obtuvieron
las pruebas ha originado que estas no sean vlidas como seala la constitucin del estado; pero
que pasara si existiera un reglamento en el que dijera que por ser un correo institucional es
decir no es el famoso Hotmail, Gmail, Yahoo u otro correo masivo y libre, sino que este tenga
el dominio de la empresa donde se trabaja.
Un caso sonado fue en el que fue Presidente del Concejos de Ministros, la Sra. Ana
Jara1, en donde se filtraron varios correos electrnicos de varios ministros como el del ex
primer ministro Ren Cornejo denunci el hackeo de su cuenta personal de correo electrnico;
as es que en los correos filtrados han revelado las desavenencias entre los ministros de
Ambiente, Manuel Pulgar-Vidal, y de Energa y Minas, Eleodoro Mayorga. Pulgar Vidal. En
una de las comunicaciones, Pulgar-Vidal dice que la petrolera Karoon expuso a los
funcionarios de su ministerio y del de Energa y Minas el sustento tcnico de un reglamento
que acab favorecindola; En otro de los correos, la directora de una empresa pesquera pide al
ministro de Economa, Luis Miguel Castilla, ampliar plazo de captura.
Esto trajo que se sealara y se debatiera en el congreso la propuesta que los correos
institucionales, sean de organismos pblicos o privados puedan ser revisados por la institucin
sea est pblica sealando o argumentando que al ser correos de una entidad, la informacin
que se comunicaba era de la institucin y por ende dejaba de lado de ser privado. As es que
por el 2014, el Congreso estuvo en camino de aprobar una norma que permita la
interceptacin de los correos institucionales por parte de los empleadores. Sin embargo, aquel
1 Noticia: Ana Jara minimiza correos electrnicos que implican a ministros, publicada en el Diario El
Comercio, el martes 12 de agosto del 2014, y publicado en pgina web:
http://elcomercio.pe/politica/gobierno/ana-jara-minimiza-correos-electronicos-que-implican-ministrosnoticia-1749326
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dictamen que fue aprobado por mayora en la Comisin de Trabajo y Seguridad Social no tuvo
mayor suerte en el Pleno y qued en el olvido.
Sin embargo, ello no significa que los empleadores estn impedidos de controlar si las
herramientas brindadas se emplean adecuadamente y para las labores especficas del
trabajador, sino que ello debe entenderse en el sentido de que los empleadores tienen que
seguir los procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento para acceder a las
comunicaciones de los trabajadores.
Como sabemos la tecnologa se ha hecho amigo de las personas, hoy en da no es
difcil ver a una persona conectada a travs de su celular, Tablet, computador, a las redes
sociales y correos, tener en cuenta que muchos responden correos de su trabajo a travs de sus
celulares y coordinan todo por Skype o WhatsApp u otro medio incluso por aplicaciones
creadas por las propias empresas para mejorar su rentabilidad y productividad, pero el hecho
me crearlas para un fin significa que pueden vigilar, supervisar que hacen con dichas
herramientas; a pesar que al hacerlo estn vulnerando el derecho

a la intimidad a su

trabajador; si bien el derecho a la intimidad y el secreto a las comunicaciones tienen

limitaciones, estas las seala la constitucin no un tercero e incluso se establece un
procedimiento para revisar informacin que se considere privada.
He aqu uno de los paradigmas del derecho laboral de los ltimos tiempos. En efecto,
la eclosin de las nuevas tecnologas y su aplicacin al entorno laboral ha trado consigo
innumerables ventajas tanto para el empresario como para el trabajador, de la que ambos se
benefician a partes iguales. Pero este avance tecnolgico no est exento de polmica, al igual
que muchas otras muestras de progreso, por el potencial recorte de derechos que dicho
avance puede implicar. Y es que, frente a las innegables ventajas que el ordenador y el correo
electrnico ofrecen a empresario y trabajador, se abre al empresario la tentacin de vigilar
los movimientos informticos de sus empleados2.
Si bien en el Per, como venimos sealando la constitucin protege el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, la tecnologa cada vez avanza y sus
aplicaciones se utilizan entre otros campos en el laboral en donde el trabajador se ve en la
necesidad de usar herramientas informticas las cuales son algunas proporcionadas por las
propias empresas u otras son gratuitas o la entidad contrata a un tercero para poder aplicarlas
2 Alejandro Tourio, Puede mi jefe espiar mi correo electrnico?, publicado el 13 enero 2011, en
pgina web: http://blogs.lainformacion.com/legal-e-digital/2011/01/13/%C2%BFpuede-mi-jefe%E2%80%9Cespiar%E2%80%9D-mi-correo-electronico/
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en su empresa pagando los derechos respectivos de uso de marcas, patentes, etc.; ahora solo
sabemos que el empleador ha revisado nuestras conversaciones por correo electrnico, cuando
este nos comunica que hemos infringido el uso de los correos electrnicos, pero si no nunca
sabremos si han visto los correos que hemos escrito.
En nuestra legislacin no hay ninguna norma que regula el uso y aplicacin de la
tecnologa en el campo laboral, el que seale las facultades y el uso de los medios
informticos y aplicaciones seas estas propias, adquiridas o de uso gratuito, y el uso que
deben tener dentro del campo laboral e incluso muy pocas las empresas que usan reglamentos
internos para el manejo de los programas, aplicaciones y medios informticos de forma
interna, pero aun as estas normas no pueden ir ms all de lo que seala la norma
constitucional.
En la presente tesis analizaremos una sentencia publicada el martes 12 de enero por el
Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia) y su implicancia en el Per y cules
seran las repercusiones jurdicas y legales de su aplicacin en el Per, toda vez que se tendra
pronunciar nuestro mxime interprete de las normas constitucionales pronunciarse sobre estos
supuestos que argumenta el Tribunal Europeo sobre los correos electrnicos, el derecho a la
intimidad y a las inviolabilidad de las comunicaciones y el rol fiscalizador de las empresas en
supervisar las labores de sus trabajadores dentro del horario de trabajo; puesto que el Tribunal
Europeo, defiende que est justificado que una empresa lea e inspecciones los correos
electrnicos privados o profesionales de cualquier empleado. La sentencia se refiere a un
caso "especfico" ocurrido en Rumana, segn fuentes del Tribunal, en el que la empresa
accedi al correo electrnico de un trabajador y se encontr con contenido personal, que ley e
incluso transcribi. Estrasburgo opina que no hay vulneracin de la privacidad porque los
mensajes de contenido privado fueron enviados durante el horario laboral, a travs de
herramientas corporativas y, adems, estaba prohibido expresamente por la normativa interna
de la compaa.
El primer captulo; estar relacionado con el desarrollo metodolgico del presente
trabajo de investigacin, en este captulo se establecer la formulacin de los problemas tanto
el general como los especficos a los que se dar respuesta con las respectivas hiptesis, tanto
la general como las especficas.
En el Segundo Captulo;explicaremos sobre las bases tericas sobre el presente trabajo
donde se analizaran desde el punto de vista del derecho constitucional a la privacidad de las
comunicaciones, adems de su anlisis de como este derecho se encuentra consagrado en la
6

constitucin, adems de sealar los lmites que tiene frente a otros derechos, as como los
mecanismos que establece la constitucin para poder ser levantado sin afectar a la persona que
se le pretende levantar el derecho a su privacidad de las comunicaciones.
En el Tercer Captulo, analizaremos con respecto al derecho del trabajador y los
mecanismos que se puedan implementar por parte del empleador para fiscalizar el correo
electrnico del trabajador as est fiscalizacin no contravenga derechos constitucionales y
que este medio probatorio carezca de valides ante un supuesto despido, en donde el Tribunal
Constitucional tendr que pronunciarse al respecto.
En el Cuarto Captulo;hablaremos, sobre la Regulacin Material, sobre el uso de la red
Internet dentro de la Empresa; con respecto a las normatividad constitucional, la
reglamentacin interna de las empresas pblicas y privadas sobre este tema, como se deben
iniciar los procedimientos de fiscalizacin por parte del empleador; as como establecer los
lmites a este control o fiscalizacin por parte del empleador; adems de sealar que
informacin puede ser revisada por el empleador en casos de fiscalizacin, brindaremos
propuestas que puedan ser tomadas por las empresas a fin de evitar un abuso y violar el
derecho a las comunicaciones de sus trabajadores.
En el Quinto Captulo; hablaremos sobre las sanciones y fiscalizaciones que pueda
establecer el empleador al trabajador, de establecerse sanciones por la utilizacin del Correo
Electrnico institucional en forma personal, en los casos en que no se encuentra regulada
dicha situacin; por lo que se debera establecer mecanismos como reglamento internos de
trabajo, en el que el trabajador conozca el uso que le debe dar a los correos institucionales,
adems de estar en el contrato de trabajo, tambin establecer sanciones frente al
incumplimiento de las obligaciones establecidas por las partes acerca del uso de los elementos
de trabajo; tanto por parte del empleador o el trabajador.
En el Sexto Captulo, se har un anlisis a la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el Caso BogdanMihaiBrbulescu; en el cual analizares cules sern las
repercusiones de la presente sentencia en nuestra legislacin peruana.
Considero que este trabajo contribuir a saber las posiciones del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la materia de derecho a la privacidad y a las comunicaciones del
trabajador y los lmites que se existen de este derecho frente a otros derechos, debiendo
sealar adems que se deben establecer las reglas de juego por parte del empleador as
informar al trabajador de las normas internas y el uso del internet dentro del centro de labores,

adems de las sanciones que se puedan establecer y los mecanismos o procedimiento para
aplicar dichas sanciones por parte del empleador.
Adems de sealar que nuestro derecho es cambiante por los cambios que se dan en la
sociedad, superando muchas veces la realidad a la norma, por lo que se deben regular ciertas
situaciones en donde se ve que la realidad avanza ms rpido que el derecho, adems debe
haber siempre una proteccin a los derechos fundamentales y ah donde no hay una luz tiene
que interpretar el mximo intrprete de las normas en nuestro caso el Tribunal Constitucional,
el que pronunciara sobre un caso dando una luz y as evitar abusos por parte del trabajador en
este caso.

CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

Con la presente tesis se pretende, analizar la problemtica con respecto de la aplicacin

de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso BOGDAN MIHAI
BRBULESCU, con respecto a la privacidad de los correos electrnicos en el centro de
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labores y la facultad que tiene el empleador para revisar tu correo electrnico basndose en la
expectativa razonable, en la cual se puede basar el empleador para revisar los correos de
los trabajadores; esto que generara en nuestro pas en especial que los ltimos aos se han
visto problemas con la informacin personal de funcionarios y ex funcionarios de las altas
esferas del gobierno central; por lo que se podra sealar que estamos preparados para aplicar
la expectativa razonable en el Per.
Como sabemos en el Per nadie puede tener acceso a informacin de terceros salvo por
mandato judicial, nadie podra acceder a nuestras comunicaciones ni documentos privados; y
eso se extiende en sta poca de tecnologa, a nuestros correos electrnicos, por supuesto.
Hasta ste punto no existe mayor discusin; toda vez que existen procesos y mecanismos que
se han establecido, adems el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en algunos casos
donde se han intentado violar este derecho constitucional, debiendo sealar que este como
todos los derechos no son absolutos.
Pues bueno, vayamos entonces un paso ms all: Qu pasa cuando el correo
electrnico es proporcionado por nuestro empleador? Aqu se da lo que en apariencia sera un
conflicto, pues por un lado est 1) el trabajador, quien no deja de lado su vida privada al
atravesar la puerta de su centro de labores, pues no es una mquina que cambie de chip
dependiendo del lugar donde se encuentre; y por otro lado 2) el empleador, quien ha destinado
una serie de recursos para gestionar su negocio y obtener ganancias, adquiriendo incluso
herramientas que pone a disposicin del trabajador para que ste pueda realizar la labores para
las que se le ha contratado.
As, el correo electrnico que el empleador asigna a sus empleados es una herramienta
de trabajo, y est sujeta a una serie consideraciones para un uso adecuado. Sin embargo, cmo
verificar que no se est cometiendo algn exceso o uso indebido de dicha herramienta, si El
contenido estara protegido por el Secreto de las Telecomunicaciones? Sobre esta pregunta, el
Tribunal Constitucional (en adelante TC) peruano se ha pronunciado en ya varias ocasiones,
siendo la sentencia del Caso SERPOST emitida en el ao 2004 (la cual no es vinculante) la
primera que aborda el tema y seala que la nica manera de acceder al correo electrnico del
trabajador es iniciando un proceso judicial3.
3 Artculo publicado por EL CRISTAL ROTO:Privacidad del correo electrnico del centro laboral
y la expectativa razonable, publicado el 21 de noviembre del 2014; en la pgina web:
http://elcristalroto.pe/columnas/derechotec/privacidad-del-correo-electronico-del-centro-laboral-y-laexpectativa-razonable/
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As es de sealar que con dicha sentencia, al parecer, se habra resuelto la discusin

general; sin embargo, el derecho evoluciona, y ms cuando se refiere al entendimiento que
tenemos o debemos tener de lo que son herramientas tecnolgicas. La discusin a nivel
internacional es bastante intensa, y se han creado teoras que bien podran agruparse en: 1)
Proteccin absoluta del contenido del correo electrnico del trabajador; 2) Facultar de
manera absoluta de los intereses del empleador para fiscalizar el uso de las herramientas que
pone a disposicin del trabajador; y 3) Una frmula mixta, que permite al empleador
fiscalizar pero a la vez protege los derechos del trabajador; que si bien las tres propuestas
pueden ser analizadas desde diferentes puntos, se debe sealar que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, ya se pronunci, aplicando la segunda teora sustentando que: no hay
vulneracin de la privacidad porque los mensajes de contenido privado fueron enviados
durante el horario laboral, a travs de herramientas corporativas y, adems, estaba prohibido
expresamente por la normatividad interna de la compaa 4; asimismo seala que el
argumento: la empresa prohbe en su normativa interna el uso de los recursos corporativos
como poda ser esta cuenta de Yahoo o la propia conexin a Internet para fines
personales. "De esta forma, el tribunal avala lo que ya opin en un principio un tribunal
rumano", reiteran desde Estrasburgo (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), por lo que
sealamos que de aplicarse la segunda tesis en el Per podran darse abusos por parte del
empleador.
La sentencia, que ha salido adelante con seis votos a favor y uno en contra (el del
magistrado portugus Paulo Pinto de Alburquerque), explica tambin que Brbulescu fue
informado de las normas de la empresa en todo momento, por lo que l mismo saba el
riesgo que asuma al utilizar las herramientas de la compaa con fines exclusivamente
privados. El empleador actu dentro de sus facultades disciplinarias (...) por tanto, el acceso
[al correo electrnico del empleado] haba sido legtimo, explica el tribunal, que dice no ver
"ninguna razn" para cuestionar el dictamen del tribunal rumano. La empresa, aunque desde el
momento de la intercepcin de los mensajes que pensaba en todo momento que eran
profesionales conoca la identidad de los destinatarios, nunca desvel de quines se
trataban. Estrasburgo, por este motivo, ha encontrado un equilibrio entre la lectura de
4Estrasburgo avala que una empresa inspeccione correos de sus empleados, Artculo publicado
en el Diario El Pas - Espaa, el 14 de enero del 2016, en pgina web:
http://internacional.elpais.com/internacional/2016/01/13/actualidad/1452698317_424054.html
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mensajes privados de un empleado por parte de su empleador y el mantenimiento del derecho

a la privacidad, explica el tribunal. En una primera instancia el empleado se querell contra la
empresa, cuyo nombre no se ha hecho pblico, pero la denuncia se desestim porque no es
irracional el hecho de que un empleador quiera verificar que los empleados realizan
efectivamente tareas profesionales en horas de trabajo.
Lo primero a tener en cuenta es que no puede presumirse que el correo electrnico
asignado al trabajador est protegido por el Secreto de las Comunicaciones, pues la proteccin
se debera dar nicamente a aquellas comunicaciones donde exista una expectativa de
privacidad. No es lo mismo que yo entregue una carta cerrada (donde espero que slo el
destinatario conozca el contenido), que entregue una carta abierta y que pasa por varias manos
antes de llegar a su destino. Puedo esperar en ste caso que nadie lea la carta, o debo
presumir que todos la han ledo? Acaso no tendr ms cuidado con lo que escribo?
Algo parecido pasa con los correos electrnicos, donde por las caractersticas
funcionales5 de sta tecnologa uno asume que slo el destinatario final podr leer el
contenido, es decir, que se crea en nosotros una Expectativa Razonable de que lo que
enviamos es privado, as sea desde nuestra cuenta personal o desde nuestra cuenta corporativa.
Slo cuando se da sta caracterstica de privacidad es que el derecho ampara la proteccin
de las comunicaciones.
Recin hace un par de aos el TC ha empezado a entender esta diferenciacin, y se ha
expuesto as en uno de los votos del Caso Nieves Albn, introduciendo en nuestro pas uno de
los puntos ms importantes para entender la problemtica.
Lo segundo a tener en cuenta es que el correo electrnico del trabajo no es nuestro,
sino que es una de las tantas herramientas que el empleador pone a nuestra disposicin, y que
tenemos una obligacin de hacer un uso adecuado de la misma.
Entonces, si el empleador quisiera (y est en todo su derecho) cuidar que las
herramientas que tanto le han costado sean adecuadamente usadas por sus empleados, Qu
podra hacer? La discusin no debera centrarse en si el empleador puede o no fiscalizar el
correo electrnico que le ha proporcionado a su trabajador, sino Cmo hacerlo?.

5Digo funcionales, porque a nivel tcnico s es posible interceptar los correos electrnicos de varias
maneras que no detallarn en el presente trabajo, para no generar mayores preocupaciones o
interpretaciones de carcter tecnolgico a los que revisen el presente trabajo de investigacin.
11

Contrario a lo que algunas opiniones sealan, no creo que sea necesario cambiar la
Constitucin porque sta protege de manera absoluta las comunicaciones, sino entender
adecuadamente a que se refiere sta proteccin, pues como hemos, slo puede y debe aplicarse
cuando existe una Expectativa razonable de privacidad.
Si ello es as, el empleador podr acceder a fiscalizar las herramientas s y slo si ha
procedido a informar adecuadamente que las comunicaciones que se den desde el correo
corporativo no son privadas, de manera que no se genere en el trabajador la Expectativa
razonable de privacidad, y para esto consideramos que no basta que se precise slo en el
contrato de trabajo, sino que adems se deben dar otros elementos que a continuacin
proponemos como mnimos:
-

Incluirse de manera expresa en el Reglamento Interno de Trabajo.

Crearse y difundirse polticas especiales de uso adecuado del correo electrnico (no
siendo suficiente polticas generales). De preferencia debern ser suscritas y

renovadas 01 vez al ao.

Recordar de manera peridica a travs de alertas emergentes (por ejemplo) la

obligacin del uso adecuado del correo electrnico, y dems herramientas.

- Informar previamente el inicio de monitoreo o auditora de equipos/correos.
Que, si bien en el Per no se da esto, toda vez que algunas empresas no cuentan con el
factor tecnolgico para tener una propia cuenta de correo y acuden a cuentas gratuitas, debera
establecerse mecanismos, porque si bien la sentencia que se est analizando no es vinculante
en el Per, pero genera un precedente que en Europa est recogiendo sobre el derecho a las
comunicaciones (correo electrnico) y su limitaciones en el centro de labores y establece
facultades al empleador de revisar nuestro correo electrnico si se dan los supuestos, si estos
supuestos se podran aplicar al Per.
Por lo que creemos necesario analizar la presente sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y ver sus posibles efectos en el Per, si se quiere aplicar los mismos
conceptos y supuestos a la hora que se presentes posibles casos de violacin de los derechos
de los trabajadores con respecto a las comunicaciones.

1.2.

DELIMITACIN DEL PROBLEMA

1.2.1. Terica
La investigacin se ubica dentro de la rama del Derecho Constitucional
Derecho Laboral, Derecho Civil y Derecho Informtico.
1.2.2. Espacial
12

El territorio que es objeto de investigacin es la jurisdiccin del ordenamiento

jurdico Peruano.
1.2.3. Temporal
Ao 2016.

1.3.

FORMULACIN O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.3.1. Problema principal
Qu implicancias traera la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humano en el Caso BogdanMihaiBrbulescu y la Proteccin de los Correos
Electrnicos en el Per?

1.3.2. Problemas secundarios

Tendra valides la informacin que se obtenga de los correos electrnicos del
trabajador vulnerando el derecho a la privacidad de ste?

La privacidad del trabajador se ve vulnerada por el empleador al revisar los

correos electrnicos trabajador?

Qu control tendra el trabajador sobre los correos electrnicos del trabajador?

Podrn utilizarse los correos electrnicos obtenidos por el empleador de manera

ilegal como medios probatorios para despido justificado al trabajador?

13

Puede el empleador revisar los correos electrnicos del trabajador sin vulnerar
su derecho a la privacidad?

Cules seran los mecanismos para que sea legal el acceso al correo del
trabajador por parte del empleador?

La Expectativa Razonable del derecho a la intimidad seria causa suficiente para

que el empleador tenga acceso al correo electrnico del trabajador?

1.4.

OBJETIVO DE LA INVESTIGACN
1.4.1. Objetivo general
Demostrar cuales seran las implicancias de aplicar la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso BogdanMihaiBrbulescu en el Per.
1.4.2. Objetivos especficos
Explicar la importancia del derecho a la privacidad del trabajador con

respecto a su correo electrnico.

Crear normas que regulen el manejo de las herramientas informticas

brindadas por el empleador a sus trabajadores.

Establecer directivas internas de trabajo en las instituciones pblicas y
privadas con respecto al control de las herramientas informticas por parte

del empleador.
Establecer los criterios para que se denomine expectativa razonable en el
derecho a la privacidad del trabajador con respecto a sus correos

electrnicos.
Establecer que el derecho al secreto y a la inviolabilidad a las

comunicaciones es un derecho constitucional.

Establecer los lmites del derecho al secreto y a la inviolabilidad a las
comunicaciones, frente a otros derechos e inters social.

14

1.5.

JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
Esta investigacin encuentra su justificacin porque existe la necesidad de explicar y

analizar los factores o en casosque el Tribunal Constitucional Peruano, tenga que emitir sus
sentencias pudiera aplicar lo sealado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
Per, en el caso de anlisis del presente proyecto de tesis y las repercusiones que pudiera tener
en la relacin trabajador y empleador, toda vez que sera un mecanismo por parte del
empleador para generar despidos justificados, vulnerando un derecho constitucional como es
el de las comunicaciones y a la privacidad de ellas, lo que generara tambin que el Tribunal
Constitucional se pronuncie en que supuestos o casos procedera esta facultad del empleador
de fiscalizar la correspondencia electrnica del trabajador, adems de implementar
mecanismos por parte del empleador y esto generara un gasto que muchas empresas pblicas
y privadas no estaran en condiciones de cumplir, por lo que aplicar en nuestro pas lo que
seala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con respecto al caso analizado.
Como venimos sealando que los derechos fundamentales recogidos en la
Constitucin tienen lmites. Unos pueden colisionar con otros y los tribunales determinan cul
prevalece. Para la intromisin en un derecho fundamental, la medida adoptada ha de cumplir
unos requisitos de proporcionalidad que se enumeran en la nueva sentencia del Constitucional
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los que deben analizarse de ser el caso en
aplicacin en el derecho peruano y las repercusiones que traeran a nuestro derecho peruano.

CAPTULO II
MARCO TERICO

15

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

Sobre el derecho a la intimidad de las comunicaciones en el trabajo, en el Per
encontramos dos sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional siendo una de estas la
STC 1058-2004-AA/TC, del 18 de agosto de 2004, en la que seala que en Un primer caso
se present con motivo del despido de un trabajador de la empresa Serpost a quien se haba
descubierto que enviaba correos electrnicos con contenido pornogrfico. La manera como
se procedi a descubrir dichos correos electrnicos motiv el cuestionamiento del TC, pues
fue personal de la Subgerencia de Recursos Humanos de Serpost quien ingres a verlos sin
autorizacin del trabajador. Una situacin similar se present en la STC 04224-2009PA/TC. En tal ocasin, el TC consider que de la carta de despido se desprende que la
emplazada us los correos electrnicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los
mismos que, segn la Constitucin, careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el
procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habran sido obtenidos
ilcitamente6.
Ms all de estos dos precedentes constitucionales, no encontramos informacin sobre
el tema a trabajar, al menos en el Per, salvo que algn artculo publicado con respecto al
derecho de la intimidad, que si hay trabajos al tema y teniendo en cuenta hasta ahora el
pronunciamiento y postura del TC no hay mucho ms sobre nuestro tema a investigar.
Normativa sobre el tema la encontramos en el vecino pas de Chile, debiendo sealar
que en el Per solo existe un dictamen que fue aprobado por mayora en la Comisin de
Trabajo y Seguridad Social no tuvo mayor suerte en el Pleno y qued en el olvido; as es que
la Direccin del Trabajo de Chile, se refiri por primera vez al tema en 2002 7 estableciendo
bases generales sobre la utilizacin y control de los correos electrnicos dentro de la empresa.
En sntesis plantea que, de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para
administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de
los correos electrnicos, pero en ningn caso podr tener acceso a la correspondencia
electrnica privada recibida por los trabajadores. As, puede apreciarse que se les asimila en su
6 Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el EXP. N. 04224-2009-PA/TC, sentencia
Publicada en la Pgina Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04224-2009-AA.html
7 Privacidad en el trabajo qu control tiene el trabajador sobre sus correos electrnicos?
Publicado el 19 de junio de 2014, en pgina web: https://www.derechosdigitales.org/15/privacidad-delcorreo-electronico/
16

tratamiento a llamadas telefnicas privadas o a la existencia de espacios que se consideran

privados dentro de la empresa, como cajones o casilleros personales de los trabajadores.
Adems, encontramos un dictamen posterior8 agrega que, adicionalmente a regular su
uso segn las facultades del empleador, las partes pueden establecer normas, restricciones y
formalidades para el uso de los correos electrnicos en el reglamento interno o en los
respectivos contratos individuales de trabajo. Asimismo la Corte Suprema 9 de dicho pas, se ha
pronunciado respecto a si resulta relevante la forma en cmo se ha accedido al contenido de
los correos electrnicos. En sntesis, seala que el valor protegido en este caso es el de la
intimidad, que es manifestacin de la esfera privada de los trabajadores, y por lo tanto no solo
resulta atentatoria la interceptacin ilcita de los correos electrnicos, sino que cualquier tipo
de interceptacin no autorizada.
Como indicamos en Chile se han establecido criterios o procedimientos dentro de los
centros de labores para el acceso a la informacin, adems debemos sealar que en Costa
Rica, su primer precedente sobre el tema, se trata de un proceso ordinario laboral que conoci
el Juzgado de Trabajo de Cartago. La empresa accionada se percat de que la empleada haba
enviado por medio del correo electrnico de la compaa, una serie de chistes de contenido
morboso e inmoral a un amigo ajeno a la empresa, contraviniendo las directrices y
advertencias que sobre el particular regan en la misma, lo cual, en su criterio, constituy un
uso distinto e indebido del correo electrnico de la compaa, abandono de trabajo y un dao a
la imagen de la empresa puesto que su buen nombre se vea afectado, pero sobre todo un
quebranto de la buena conducta desde el punto de vista tico y moral, dado el contenido de
dichos correos. En primera instancia, el Juzgado de Trabajo declar sin lugar en todos sus
extremos la accin. No obstante, al conocer en apelacin el fallo, el Tribunal de Trabajo de
Cartago revoc la sentencia apelada y declar con lugar la demanda laboral interpuesta 10. En
cuanto al uso distinto e indebido del correo electrnico, seal que la empresa no haba
8 dem
9 Privacidad del Correo Electrnico, publicado el 08 de mayo del 2005, en pgina web:
https://www.derechosdigitales.org/15/privacidad-del-correo-electronico/, visitada en diciembre de
2015.
10 EVISTA DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, N 4, Setiembre,
2007, Costa Rica, ISSN-1659-2190, publicada en pgina web: http://www.poderjudicial.go.cr/salasegunda/index.php/revista/revista-4#030, visitada en enero del 2016.
17

demostrado el apercibimiento previo hecho a la actora por la indebida utilizacin de las

herramientas, que es el requisito que establece el inciso i) del artculo 81 del Cdigo de
Trabajo.
La empresa recurri el fallo ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la
cual resolvi en votacin dividida (tres votos contra dos), confirmando el fallo de Segunda
Instancia, en el sentido de que, pese a la existencia de la falta, la misma no revesta la
gravedad que la empresa le confiri, en razn de las circunstancias en que la misma ocurri,
por lo que el despido era improcedente y desproporcionado en relacin con el hecho cometido.
Finalmente, la Sala indica que otro de los reproches de la demandada consisti en que
el correo era en s mismo vulgar, ofensivo y contrario a los valores de la compaa; y, por eso
mismo, gravemente perjudicial de la buena imagen de la demandada pues, aunque se enviara
con intencin personal, inmediatamente se ligaba a la empresa al contenido enviado; an as,
en cuanto a la magnitud y gravedad de estas ltimas circunstancias, estim que seguan siendo
vlidos y aplicables los razonamientos del A quem. Al respecto, manifest que ha de tenerse
en cuenta lo siguiente:
Sobre el contenido del correo se deben distinguir dos planos bien diferentes. Como
ver, el envo del correo electrnico no es necesariamente vulgar, aunque s lo son los chistes
en l transcritos. Por lo dems, la actora no sirvi de otra cosa que no fuera de simple faja de
transmisin de ese texto. Sin agregar comentario alguno. El cual, tras recibirlo de previo e
internamente en su buzn, aparte de un amigo externo a la empresa, a nadie ms lo envi, al
menos personal e intencionalmente. An as, existe duda razonable que su amigo lo hubiera
recibido o enterado de su contenido. Aparte, no existe certeza de que la actora
intencionalmente lo propalara a lo interno de la empresa. Como se ver, antes de su envo, la
actora lo haba recibido, al parecer de parte de un empleado de la empresa; y, despus de
ella, fueron dos personas, con autoridad dentro de la compaa, quienes se encargaron de
reproducirlo. Precisamente por medio del correo electrnico de (...) Lo cual le resta gravedad
a la falta, no slo por la escasa magnitud del hecho, habida cuenta del crculo reducido de
personas que lo recibieron, a lo interno de la empresa, como razon el Ad quem, sino adems,
por la imposibilidad de saber, con absoluta certeza, no slo si realmente fue recibido por un
tercero, ajeno a la compaa, sino tambin que, en relacin a su recibo en el Departamento de
Sistemas de la empresa, existiera realmente el elemento moral, vale decir intencional, en el
18

comportamiento de la actora. Al no ser de recibo los agravios invocados en esta tercera

instancia, el fallo dictado por el Tribunal de Trabajo de Cartago debe confirmarse. POR
TANTO: Se confirma el fallo recurrido11.
En Espaa, mediante sentencia STSJ 5.2.2002, se haba estimado que la
correspondencia enviada desde el trabajo por correo electrnico, no ostenta carcter privado
al ser emitida con instrumentos que pertenecen a la empresa, por lo que no cabe la
invocacin del derecho a la intimidad del trabajador. Asimismo la sentencia considera que
el artculo 18 del Estatuto de los Trabajadores autoriza al registro en la terminal del
ordenador que utiliza el trabajador, pues el ordenador a estos efectos puede asimilarse a la
taquilla, ya que no podemos olvidar que dicho ordenador es un instrumento de trabajo
propiedad de la empresa y que no debe ser utilizado para otros fines distintos y diferentes que
la realizacin de la actividad laboral, por lo que no cabe hablar de documentos personales
incorporados al mismo. Esta posicin, como puede observarse, se basa en la propiedad de los
instrumentos de trabajo.
As es que los tribunales en Espaa, haban avalado, hasta ahora, que las empresas
pudieran vigilar el correo electrnico que facilitan a sus trabajadores siempre que, previamente
y a travs de una circular, hubieran advertido del control al que podan estar sometidos y
hubiesen alertado de la prohibicin de utilizar los medios informticos para fines ajenos a los
laborales. El Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia que exime a los empresarios de
realizar esa advertencia previa y toma como nica referencia un convenio colectivo que
prohbe la utilizacin de los medios informticos propiedad de la empresa para fines
distintos de los relacionados con el contenido de la prestacin laboral12.
As adems de la jurisprudencia encontrada en Chile encontramos sobre el tema
trabajos como el realizado por Jos Luis Ugarte Cataldo y su trabajo sobre la Privacidad,
Trabajo Y Derechos Fundamentales; en la cual el Profesor Derecho del Trabajo,
Universidad Diego Portales, Chile; hace un anlisis del derecho a la intimidad del trabajador,
11 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolucin 2003-00797 de las 15:00 horas del 18 de
diciembre del 2003.
12 El Constitucional avala que los jefes vigilen el correo de sus empleados, artculo publicado el 09 de
octubre del 2013, en pgina web:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/10/09/actualidad/1381308839_163115.html, visitada en
enero del 2016.
19

as como: El problema de la colisin entre derecho a la privacidad y los poderes del

empleador; en que se resalta que: Una vez fijado el mbito protegido por el derecho de la
privacidad o intimidad -ya sea en trminos estrechos o amplios- queda una segunda cuestin,
tan relevante como la primera: cmo se hace para solucionar aquellos casos donde este
derecho del trabajador se encuentra cara a cara con facultades o poderes del empleador que
corresponde, a su turno, a una parte del mbito protegido de uno o ms derechos
fundamentales del empleador -como la propiedad; haciendo referencia a la jurisprudencia
administrativa de la Direccin del Trabajo sobre el correo electrnico (Dictamen 260-192001): De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su
empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos
electrnicos de la empresa, pero en ningn caso podr tener acceso a la correspondencia
electrnica privada enviada y recibida por los trabajadores. La razn de lo anterior
corresponde a la naturaleza de comunicacin privada protegida constitucionalmente que este
Servicio le reconoce al correo electrnico de los trabajadores.
Otro trabajo tambin realizado en Chile es el realizado por Jessica Lpez Granadino y
Carlos Orrego Tobar; para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales; con
el trabajo de investigacin: Correo Electrnico Del Trabajador Y Su Relacin Con El
Derecho Del Trabajo, en el cual los autores hacen un anlisis de su normatividad con
respecto a la Utilizacin personal del correo electrnico, como una Herramienta entregada
por el empleador; as como la Regulacin Material , sobre el uso de la red Internet dentro
de la Empresa; con la finalidad de sealar los criterios que se recogen en dicho pas y las
posibles aristas o problemas o paradigmas que se presentan con respecto a la tecnologa como
herramienta de trabajo y su uso por parte del trabajador y la potestad de fiscalizar por parte del
empleador.
Debiendo sealar que el ltimo pronunciamiento al respecto sobre el tema es la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el cual establece nuevos criterios
para ser analizados y de su posible aplicacin en el Per y las repercusiones que traera a nivel
doctrinario, jurisprudencial y tambin econmico su aplicacin de los mismo en nuestra
normativa sobre todo en la legislacin laboral y constitucional.

20

2.2.

BASES TERICAS
De acuerdo a la legislacin peruana, no sera posible que el empleador ni nadie pueda

revisar o leer tus correos electrnicos con temas personales as sea que hayas usado el email de
la empresa. La nica excepcin posible es que exista una orden judicial que lo autorice, de
acuerdo a nuestra legislacin, que aplica solo excepciones a este derecho, solo cuando hay un
inters superior; as el fundamento por el cual nadie puede revisar tus correos electrnicos se
debe a que existe la proteccin constitucional contenida en el inciso 10 del artculo 2 de la
Constitucin donde se seala:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
...
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas
en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a
inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por
orden judicial.
...
La jurisprudencia nacional viene siendo uniforme en sealar que el contenido del
correo electrnico es una comunicacin privada, como podra ser una carta fsica, que solo
tiene la particularidad de usar un medio electrnico. Consecuentemente, tiene la misma
proteccin constitucional que cualquier otra comunicacin privada.
Al respecto Jorge Felipe De La Rosa Gonzales Otoya seala con respecto a la
inviolabilidad del correo electrnico:

21

El tema es muy complejo, Considero que en la actualidad, no se

pueden establecer mecanismos de revisin de los correos de manera unilateral
o inconsulta por parte del empleador, en la medida que tal revisin, llevada a
cabo sin intervencin o conocimiento de los trabajadores, podra considerarse
como una conducta invasiva atentatoria del derecho a la intimidad de la
persona, as como al secreto de las comunicaciones. Es decir, los correos
electrnicos cursados o recibidos por los trabajadores, son considerados
documentos privados o personales del trabajador13.
En el mismo sentido Jos Antonio Rodrguez Viera, seala:
Respondiendo de manera concreta a tu cuestin, segn el criterio
uniforme del Tribunal Constitucional es que el e-mail laboral puede ser
empleado para cuestiones ajenas al trabajo y que su contenido solo puede ser
revisado por el empresario, siempre que cuente con autorizacin judicial
respectiva.
De acuerdo a lo sealado lneas arriba, leer un correo electrnico en forma no
autorizada es como interceptar una carta y por ende habr una infraccin a la Constitucin y su
contenido ser prueba prohibida sin ningn valor. Es decir, en trminos sencillos un empleador
no podr usar el contenido de un correo electrnico interceptado como prueba para
sancionar o despedir a un trabajador; debiendo sealar que en otros pases se aplica esto como
una causal de despido, por ejemplo en Chile, Costa Rica, Espaa, Inglaterra, Rumania, y ahora
con la sentencia del Tribunal Europeos de Derechos Humanos, que se ha pronunciado al
respecto indicando que todo derecho tiene lmites y corresponde a los rganos competentes
poner lmites a los derechos, vemos que se estn estableciendo nuevos criterios para limitar el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en un centro de labores por parte del
empleador si se dan supuestos que se considere que no se quiere violar la intimidad del
trabajador sino ver si cumple dentro del horario de trabajo sus funciones por las cuales recibe
una remuneracin.
Advirtase que si bien el empleador no puede revisar los correos electrnicos, as sean
emails dados por la empresa, lo que s puede hacer es establecer sistemas de control o
disposiciones claras y expresas sobre el uso de los correos electrnicos u otros medios de
13 Abogado experto en Derecho Laboral y catedrtico de dicho curso en la Universidad Privada del
Norte.
22

comunicacin (por ejemplo telfonos) sin que ello implique una violacin al secreto de las
comunicaciones.
Al respecto Jorge Felipe De La Rosa Gonzales Otoya, seala:
Lo anterior no impide que el empleador en el legtimo ejercicio de sus
facultades empresariales, puede establecer lmites y polticas de uso de los
medios informticos, lo que implica poner en conocimiento de manera previa a
su otorgamiento tales polticas, de tal manera que se regule el modo y forma de
control y fiscalizacin, las infracciones y tambin las sanciones, frente a su uso
inadecuado. Desde luego, en todo este sistema de lmites y polticas de uso,
deber respetarse los derechos fundamentales labores de carcter inespecfico
de los cuales est investido el trabajador (por ejemplo intimidad, imagen,
secreto a las comunicaciones, etc.).
Estas polticas de uso, pueden ser establecidas a travs de su
incorporacin en el Reglamento Interno de Trabajo, cuando corresponda
(empresa con ms de 100 trabajadores) o a travs de Directivas o
Memorandums internos, de manera previa a la asignacin de los medios
informticos. Por ejemplo en el mbito estatal, en la web podemos verificar las
Directivas para el uso de servicio de Internet que tiene la Presidencia del
Consejo de Ministros; o la Directiva para Uso del Correo Electrnico en el
SENCICO, como tambin la Directiva que contiene las normas para el uso del
correo electrnico en el Ministerio de la Produccin.
Que, si bien podemos sealar como ejemplo como en chile que establecen mecanismos
para que el empleador pueda revisar la correspondencia que se remite dentro del horario de
trabajo en un deber fiscalizador, o en Costa Rica que sealan que: El trabajador debe al
empresario el tiempo de trabajo o ms bien la prestacin de los servicios durante ese tiempo,
por lo tanto, si se dedica a otra cosa que no sea trabajar, est incumplimiento el contrato de
trabajo14, por lo que remitir un correo dentro del horario de trabajo se considerara como un
incumplimiento del trabajo, a pesar que el trabajador se encuentre en el centro de labores y
realice actividades diferentes a las que fue contratado.
14 La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en sentencia No. 5498 del
2005.
23

Es ms, seala que las implicaciones disciplinarias de la transgresin de dicho deber,

con ocasin del uso inapropiado de las herramientas informticas, que es el tema que nos
ocupa, deben estudiarse sobre la base de los deberes de los colaboradores, es por ello
necesario que pasemos ahora a analizar el Principio de Buena Fe que debe regir la relacin
laboral, as como las obligaciones que la propia legislacin impone a los trabajadores y que
nos sirven como marco necesario para encuadrar las soluciones respecto del uso de las
herramientas de trabajo, porque es claro que el ejercicio del derecho a la comunicacin por
los trabajadores y las posibles limitaciones del empresario se hallan sometidos a la buena
fe15.
Amrico Pl, citado por Licda. Xiomara Sols Murillo, explica el contenido del
principio de buena fe, que no slo constituye un deber para el trabajador, sino tambin para su
empleador: La buena fe, entendida en la significacin objetiva de cumplimiento honesto y
escrupuloso de las obligaciones contractuales, se distingue de la buena fe subjetiva o
sicolgica comprensiva del error o falsa creencia, y segn Grassetti, significa lealtad
recproca de conducta completamente leal en las relaciones sociales, causa que justifica la
confianza y al mismo tiempo exigencia imprescindible de conducta precisamente para que
la confianza resulte justificada. Las partes se hayan as obligadas a una lealtad recproca de
conducta recta mente e firma devotione- que constituye en su plena bilateralidad la ms alta
expresin de los factores jurdico personales que matizan el contrato de trabajo16.
Este concepto de buena fe de ambas partes est recogido en el Cdigo de Trabajo de
Costa Rica, concretamente en el artculo 19 que dispone El contrato de trabajo obliga tanto
a lo que se expresa en l, como a las consecuencias que del mismo se deriven segn la buena
fe, la equidad, el uso, la costumbre o la Ley.
Asimismo, como se sealan los derechos y deberes del trabajador, hay deberes del
empleador, toda vez que el poder de direccin se define como un conjunto de facultades
jurdicas a travs de las cuales el empresario dispone del trabajador, ordenando las
prestaciones laborales y organizando las labores de la empresa. Por ello, si partimos de un
15 dem
16 Xiomara Sols Murillo, Control y Monitoreo de los Trabajadores: el caso del correo electrnico.
Publicado en pgina web: http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/index.php/revista/revista-4?id=43,
revisado en febrero del 2016.

24

concepto amplio del poder de direccin, su contenido ser conformado por todas las
facultades que tienen por objeto la prestacin del trabajo, la organizacin del mismo () El
Poder de direccin ha de estar conformado por tres grandes facultades: la facultad decisoria
(...); facultad de ordenacin () y facultad de control, que ha de ser la capacidad de
establecer medidas de control y vigilancia dentro del marco empresarial17.
El 22 de Enero de 2013 se ha publicado por ejemplo en el Boletn Oficial del Estado
(de Espaa) una resolucin emitida por el Tribunal Constitucional de Espaa donde se seala
que es vlido el uso que hizo el empleador del contenido de una comunicacin entre dos
trabajadores de la empresa para proceder a sancionar a stos al haber usado frases muy
crticas, despectivas e insultantes contra diversos miembros de la empresa.
En dicho caso el Tribunal Constitucional de Espaa seal que el empleador hizo un
uso vlido de dicho contenido dado que el mismo, segn los hechos del caso, fue encontrado
en forma casual por otro trabajador (quien fue quien dio aviso a la empresa) y por que los
trabajadores usaron un servicio de mensajera insertado en el servidor de la empresa, sin
autorizacin pero lo que era ms relevante sin ningn sistema de reserva con lo que el Tribunal
consider que no era en estricto una comunicacin privada.
La decisin no fue muy pacfica dado que existe un voto singular que seala que dicha
comunicacin es prueba prohibida y que no poda ser usada como prueba y menos an para
sancionar a los trabajadores involucrados.
El Tribunal Constitucional Espaol, considera que con esa advertencia el trabajador no
poda tener una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al
conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a travs de la cuenta de
correo proporcionada por la empresa18. As, considera que no se ha vulnerado ni su derecho
al secreto de las comunicaciones ni su derecho a la intimidad. De hecho, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos seala ese lmite de expectativa razonable de intimidad para
considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental; por lo que de acuerdo a lo sealado
Con esta nueva sentencia, el Constitucional se aparta de la doctrina que exista hasta ahora
17 dem.
18 Diario el Pas de Espaa: El Constitucional avala que los jefes vigilen el correo de sus
empleados, artculo publicado el 09 de octubre del 2013, en pgina web:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/10/09/actualidad/1381308839_163115.html, revisado en
febrero del 2016.
25

y utiliza el convenio colectivo como nica advertencia a los trabajadores de la posibilidad de

que su empresa les someta a ese control19.
As esta sentencia establece los lmites al derecho fundamental a la intimidad, de los
cuales seala que:
-

Los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin tienen lmites. Unos

pueden colisionar con otros y los tribunales determinan cul prevalece. Para la
intromisin en un derecho fundamental, la medida adoptada ha de cumplir unos
requisitos de proporcionalidad que se enumeran en la nueva sentencia del

Constitucional.
El acceso a los correos fue justificado, puesto que su prctica se fund en la

existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador.

Fue una medida idnea, ya que con el control sobre las comunicaciones del
empleado, la empresa pudo verificar que el trabajador cometa efectivamente la
irregularidad sospechada: la revelacin a terceros de datos empresariales de

reserva obligada.
La medida poda considerarse necesaria, esgrime el tribunal en su fallo dado
que, como instrumento de transmisin de dicha informacin confidencial, el
contenido o texto de los correos electrnicos servira de prueba de la citada
irregularidad ante la eventual impugnacin judicial de la sancin empresarial,

que fue el despido.

Adems, el copiado del disco duro del trabajador ha sido considerado por el
Constitucional como una medida ponderada y equilibrada porque se realiz con
garantas, a travs de la intervencin de perito informtico y notario.

Ahora todo esto como afectara al derecho a la intimidad y como se podran vulnerar
este derecho constitucional por parte en este caso del empleador basado tambin en su derecho
a fiscalizar o velar los intereses de su empresa.
La Real Academia Espaola define a la intimidad como la zona espiritual ntima y
reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia.
En el mismo sentido, se ha dicho que el derecho a la intimidad supone la proteccin
jurdica de la vida privada, lo que en el derecho anglosajn se conoce con el nombre de right
of privacy; y se le ha concebido como aquel que tutela jurdicamente un espacio de
19 Esther Carrizosa, profesora de Derecho del Trabajo y experta en Derechos Fundamentales de los
trabajadores en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.
26

autonoma individual integrada por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones de
familia, cuestiones econmicas, credo religioso, salud, y en general, las acciones, hechos o
datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn
reservadas al propio individuo.
La primera piedra en el camino, en ese sentido, es la obvia acerca de lo que se
quiere decir con intimidad o privacidad.
Para examinar los alcances de la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto,
as como la posibilidad de establecer ciertas restricciones, resulta interesante hacerlo a la luz
de la experiencia comparada. Para ello, se analizarn cuatro posibles alternativas que
sintetizaremos a continuacin.
a)

En primer lugar, pueden mencionarse aquellos ordenamientos que luego de

reconocer este derecho precisan que la nica restriccin posible es aquella
que proviene de una orden judicial. As por ejemplo, lo dispone la
Constitucin italiana de 1948 (artculo 15) y espaola (artculo 18 inciso 3).
En el caso espaol, se admite una excepcin adicional cuando se dispone la
suspensin individual de derechos fundamentales, institucin que no existe

b)

en el ordenamiento jurdico peruano.

En segundo lugar, hay ordenamientos que exigen una orden judicial pero
que, adems, autorizan al legislador a determinar los casos en que puede
fijarse otros supuestos. As por ejemplo, el artculo 10 de la Ley
Fundamental alemana seala que las restricciones slo podrn ser
dispuestas en virtud de una ley. En dicho pas el Ministerio Fiscal tambin
puede disponer una intervencin. Por su parte, en Francia la ley 91-646 de
10 de julio de 1991 permite las escuchas telefnicas administrativas con
control parlamentario para garantizar la seguridad nacional, las patentes
de invencin y la prevencin de la criminalidad organizada o del fascismo

c)

(Gimeno Sendra 2011: 335).

Una tercera modalidad es aquella que orienta al derecho norteamericano. En
efecto, si bien por regla general una orden judicial debe autorizar la
intervencin, el Cdigo del 16 de enero de 1996 que regula los delitos y
procedimientos penales o criminales (Vol. 18 Sec. 2511) y que desarrolla la
Enmienda IV, permite de manera excepcional que la intervencin se pueda
27

realizar por disposicin del Fiscal General. De tal manera, el Fiscal General
cargo similar a nuestro Fiscal de la Nacin podra intervenir una
comunicacin, por ejemplo, cuando existan conspiraciones que afectan la
seguridad nacional. Esta situacin ha variado luego de las medidas
implementadas como consecuencia de los atentados sufridos en dicho pas y
d)

que han tenido gran repercusin internacional.

Una ltima modalidad es aquella que se presenta en el caso ingls que
autoriza al juez a controlar las comunicaciones pero tambin admite que el
ministro del Interior lo disponga. Cabe anotar que el caso ingls fue objeto
de una sentencia de 2 de agosto de 1984 del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el Caso Malone. En dicha ocasin se cuestion la norma
inglesa que permita el registro policial de conversaciones telefnicas por
disposicin del ministro del Interior. El Tribunal Europeo consider que se
haba violado el artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues el derecho
ingls no determinaba con claridad el alcance y las modalidades de ejercicio
de la facultad de control de las comunicaciones por parte de las autoridades
legalmente competentes.

De esta manera, a nivel comparado existen diversas posibilidades para regular los
alcances y restricciones al secreto de las comunicaciones. La regla ms frecuente es aquella
que solo autoriza al juez a disponer una interceptacin, aunque existen opciones distintas.
Asimismo, hay ordenamientos que desarrollan este derecho en una ley especial; en cambio,
otros disponen que deba estar regulado en un Cdigo de Procedimientos Penales.
La clsica distincin entre concepto y concepciones nos ayudar a ilustrar el punto.
Existe casi un consenso en decir como concepto, que la privacidad es aquel espacio que una
persona legtimamente quiere mantener alejado del conocimiento del resto. Y suele
distinguirse, a continuacin, en palabras de Garzn Valds, la intimidad -espacio de los
pensamientos de cada cual, de la formacin de las decisiones, de las dudas que escapan a una
clara formulacin, de lo reprimido, de lo an no expresado- de lo privado mbito de los
deseos y las preferencias individuales. El primero est protegido por la discrecin y su velo

28

corresponde develarlo slo a su titular, el segundo est sujeto a las reglas de convivencia que
el contexto cultural y social impongan20.
El punto es que desde ah se construyen las ms variadas concepciones sobre lo que
debe quedar comprendido dentro de la privacidad, lo que explica quizs, el festn de
definiciones sobre ese punto21.
En todo caso, ms all de la aparente pluralidad de ideas sobre lo ntimo y lo privado,
resulta posible destacar dos grandes lneas de la reflexin y en algn sentido de la praxis
jurdica, acerca de lo que dicho derecho debe reflejar.
Una posibilidad es entender como privacidad el derecho a un espacio vital cuyo acceso
queda vedado para los otros, eso que se ha denominado derecho al secreto. Puestos en palabras
de Carbonnier: El derecho del individuo de tener una esfera secreta de vida, de la que tenga
poder de alejar a los dems22.
En ese espacio opaco al que el individuo tiene derecho, hay que precisarlo, caben
numerosos aspectos de la vida: ideas y creencias religiosas, la vida sexual y amorosa, vida
familiar, estado de salud, comunicaciones escritas u orales, la vida pasada del sujeto, orgenes
familiares, estado civil, y en general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por
otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbacin moral o psquica al afectado23.
En algunas tradiciones legales, el contenido de la privacidad como secreto es complejo
y abarca todos los aspectos de la vida privada bajo un solo derecho -como en Estados Unidosy en otros -como en Chile, Espaa o Per- los distintos aspectos de la privacidad han dado
lugar a diversos derechos, aunque todos interrelacionados: a la vida privada, la imagen, la
intimidad, la inviolabilidad de las comunicaciones.
La otra dimensin de la privacidad es entenderla, adems, como autonoma. En este
caso, como se ha destacado, corresponde al derecho a adoptar decisiones respecto de la propia
20 Garzn (1999), pp. 9-11
21 Como lo describe Corral, por privacidad puede entenderse cosas tales como el derecho a ser dejado
solo, el derecho a tomar decisiones personales, el derecho al control de la informacin personal, el
derecho a la inaccesibilidad, el derecho a excluir a terceros de la informacin personal, el derecho
sobre el acceso cognoscitivo. O todas ellas a la vez (nociones cuatripartitas) o parte de ellas a la vez
(nociones tripartitas o bipartitas). Ver Corral Talciani (2000)
22 Carbonnier (1963), p. 239.
23 Novoa Monreal (1977), p. 46.
29

vida sin la injerencia de terceros -derecho general de autonoma- 24. Es, para decirlo en forma
sencilla, el ideal del autogobierno.
As, cuando hablamos de privacidad pensamos, a un tiempo, en dos cosas, o que se
nos excluya -segn la frmula de Sartre- de la mirada de los otros (privacidad como
intimidad), o que, en cambio, nuestra voluntad cuente respecto de nosotros mismos y respecto
de los dems y que nos constituya como sujetos (privacidad como autonoma)25.
Por ello, mientras una exige opacidad, la otra supone todo lo contrario: visibilidad. Y
en esa perspectiva, ambas dimensiones de la privacidad tienen sentido para el trabajador y
sirven para moldear la relacin entre ese derecho y el poder empresarial.
Mientras la privacidad como secreto le permite al trabajador mantener en la opacidad
aspectos de su vida, denegando el acceso al panptico empresarial, la privacidad como
autonoma le permite al trabajador algo muy distinto: constituirse como sujeto propio y nico,
visibilizando su peculiar e individual percepcin del mundo ante un espacio social tensionante
a dicha visibilizacin, como es la empresa.
Para decirlo de un modo sencillo, que el empleador no intruse en el correo electrnico
del trabajador es una exigencia de la privacidad -o del secreto de las comunicaciones, segn
corresponda- como espacio secreto; que el empleador deba respetar el modo que el trabajador
disea y modela como ser visto en sus afueras -con aros, piercing o una barba al modo
clsico o como miembro de una minora sexual o cultural- deriva de la privacidad como
autonoma.
Es evidente que de estas dos concepciones recin retratadas la cultura legal chilena ha
girado en torno a aquella restringida que ve en lo ntimo y lo privado una especie de
manifestacin de la propiedad, a veces simplemente material, identificando el hogar con lo
privado, a veces como espacio inmaterial, protegiendo zonas de la vida -como las
comunicaciones- que deben quedar alejadas del conocimiento de terceros.
El Tribunal Constitucional seala con respecto al derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o

24 Pea (2004), p. 78.

25 Pea (1999), p. 70.
30

intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal. (...)26
El tribunal constitucional espaol seala, el derecho al secreto de las
comunicaciones, en su vertiente positiva, consagra implcitamente la libertad de
comunicaciones, y de forma explcita, su reserva e impenetrabilidad. Por ello, el concepto
jurdico de lo secreto tiene un carcter formal y abstracto, y se predica de lo comunicado,
cualquiera que sea su contenido. En definitiva, el artculo 18.3 CE protege tambin a aquellas
comunicaciones que no se refieren al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado (SSTC
114/1984 y 34/1996).
Este derecho se puede vulnerar tanto por la interceptacin en sentido estricto (que
supone aprehensin fsica del soporte del mensaje con conocimiento o no del mismo- o
captacin, de otra forma, del proceso de comunicacin), como por el simple conocimiento
antijurdico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su
destinatario, por ejemplo) (SSTC 114/1984 y 123/2002).
El secreto de las comunicaciones abarca la confidencialidad tanto del proceso de
comunicacin mismo como del contenido de lo comunicado. Se extiende por tanto a aspectos
de la comunicacin distintos de su contenido, tales como el momento en que tuvo lugar,
duracin o destino, as como a la identidad de los interlocutores o corresponsales. Todo ello,
con independencia del carcter pblico o privado de la red de transmisin de la comunicacin
y del medio de transmisin elctrico, electromagntico u ptico, etc.- de la misma (STC
123/2002).

2.3. Derecho al Secreto y a la Inviolabilidad de las Comunicaciones

26 Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el EXP. N. 04224-2009-PA/TC, sentencia
Publicada en la Pgina Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04224-2009-AA.html
31

2.3.1. Significado y fundamento constitucional del derecho al secreto de las

comunicaciones.
Existe una garanta que protege las comunicaciones entre las personas, de manera que
cualquier supuesto admisible de interceptacin de las mismas se presenta como excepcional, y rodeado
de lmites, requisitos y garantas, dado que esa prctica afecta a un derecho fundamental, y solo el
cumplimiento de esos requisitos y garantas permitir que esa afectacin no se convierta en
vulneracin. Como derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones encuentra reconocimiento
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 (artculo 12) y en
algunos tratados internacionales ratificados por Espaa que poseen efectos interpretativos sobre
nuestros derechos constitucionales, segn el artculo 10, inciso 2 de la norma fundamental, como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 19 de diciembre de 1966 (artculo 17), o el
Convenio de Roma del 4 de noviembre de 1950, para la proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (artculo 8). Si bien estos textos prefieren referirse al respeto a la
correspondencia trmino que en sentido amplio debe entenderse equiparable. Por su parte, el
artculo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea luego incorporado a la
Constitucin europea como artculo II-67, afirma, en trminos similares, que toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y del secreto de sus comunicaciones.
160 F. Javier Daz Revorio En la misma lnea, la Constitucin espaola seala en su artculo 18, inciso
3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial, de las postales, telegrficas y
telefnicas, salvo resolucin judicial. El correcto entendimiento del significado de este derecho
requiere relacionarlo con los restantes derechos del artculo 18, todos los cuales parecen tener un
fundamento comn, como es la proteccin de la vida privada o privacidad de la persona en su mbito
estrictamente personal o en su esfera ms prxima. En esta lnea, es particularmente evidente la
vinculacin entre el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal y familiar, reconocida en el
artculo 18, inciso 1, pues en definitiva el secreto de las comunicaciones pretende proteger la
comunicacin entre personas en la distancia, aproximndola a lo que sera una comunicacin directa, y
garantizando en todo caso una comunicacin privada. En esta lnea, en la STC 123/2002, de 20 de
mayo, f. j. 5, se afirma que el fundamento del carcter autnomo y separado del reconocimiento de este
derecho fundamental y de su especfica proteccin constitucional reside en la especial vulnerabilidad
de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la
intermediacin tcnica de un tercero ajeno a la comunicacin. Con todo, esta relacin entre ambos
derechos no impide una necesaria delimitacin entre el contenido y sentido constitucional de los
mismos, que viene dada sobre todo por la configuracin del secreto de las comunicaciones como
garanta formal independiente del contenido, y por la reserva absoluta de resolucin judicial para
32

levantar esta garanta, como caractersticas especficas de este derecho que no se predican en cambio
de la intimidad vase la mencionada STC 123/2002.
El Tribunal Constitucional, interpretando este derecho, ha apuntado a la libertad de las
comunicaciones como presupuesto o contenido implcito del mismo:
Rectamente entendido, el derecho fundamental [al secreto de las comunicaciones] consagra la
libertad de las comunicaciones, implcitamente, y de modo expreso, su secreto, estableciendo en este
ltimo sentido la interdiccin de la interceptacin o del conocimiento antijurdico de las
comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es as a travs de la imposicin a
todos del secreto la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede
conculcarse tanto por la interceptacin en sentido estricto (que suponga aprehensin fsica del soporte
del mensaje con conocimiento o no del mismo o captacin, de otra forma, del proceso de
comunicacin) como por el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque
a travs de ellas puede estar revelndose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva
para s, y no existe razn alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo la
Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal regulan y protegen la
intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios,
memorias, las grabaciones de la voz, as como las comunicaciones cablegrficas, telegrficas,
telefnicas, va fax, correo electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura de
las mismas y, con mayor razn, a su divulgacin.
Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente:
El derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o escritas
con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas,
interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su consentimiento, por terceros o
autoridades, salvo que sea ordenado por resolucin motivada de un juez27.
Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan
razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin de aspectos concernientes a la intimidad
de las personas. Al igual que los dems derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y
deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente
establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos
frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pblica, caso de desastre

27 La Constitucin Comentada, Tomo I, editorial Gaceta Jurdica, ao 2005, pgina 138.

33

natural, la prevencin de desrdenes o crmenes, la proteccin de la salud, etc., es decir, asuntos de

inters pblico.

2.3.2. Alcances del derecho al secreto de las comunicaciones

2.3.2.1.
Contenido. Libertad de las comunicaciones o manifestacin
del derecho a la intimidad?
Un importante sector de la doctrina lo califica como la
libertad de las comunicaciones. Si bien se encuentra ligado a la
intimidad (Martnez de Pisn Cavero 1993: 128), como bien lo
seala cita Samuel B. Abad Yupanqui, en su artculo El
derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, lmites y
desarrollo jurisprudencial; el seala que se trata de un derecho
distinto. En efecto, como anota Balaguer Callejn (1995: 13):
En cualquier caso, intimidad y secreto de las comunicaciones
no son trminos equivalentes. El secreto de las comunicaciones
puede servir como instrumento de proteccin de mltiples
derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideolgica,
etc.. As tambin lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
espaol en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, cuando
sostuvo que: El bien constitucionalmente protegido es as la
libertad de las comunicaciones [...] y lo admite la doctrina:
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el
derecho de los titulares a mantener el carcter reservado de una
informacin privada o, lo que es lo mismo, a que ningn tercero
pueda intervenir en el proceso de comunicacin y conocer de la
idea, pensamiento o noticia transmitida. (GIMENO SENDRA
2011: 334). Toda vez que el conocer sin autorizacin de ninguna
de las partes de esa comunicacin se estara vulnerando el
derecho a las comunicaciones, ms aun no se sabra con qu fin o
finalidad va a usar esa informacin.
De esta manera, por ejemplo, se vulnera el derecho al
secreto de las comunicaciones si se interceptan los telfonos
34

celulares del gerente general de una empresa privada con la

finalidad de averiguar cules sern las prximas inversiones que
realizar en el mercado burstil. En tal supuesto no habra
afectacin alguna al derecho a la intimidad, pero s al secreto de
las comunicaciones; recordemos el caso ms famoso en
Argentina del Caso de Aristteles Onassis, un empresario que se
hizo millonario gran parte de las intersecciones telefnicas que
realizaba cuando trabajo como telefonista gracias a ello poda
escuchar las conversaciones de empresarios y supo dnde
invertir su dinero; de este caso hay varios con otra connotacin o
con otros fines se utilizaba la conversacin; aqu no va si la
comunicacin es importante, porque puede ser una conversacin
entre dos amigos, pero el tercero al escuchar esa conversacin
est vulnerando el derecho a las comunicaciones, ms all del fin
que se le pueda dar.
Sin embargo, el artculo 16 del Cdigo Civil parecera
vincularlo exclusivamente con el derecho a la intimidad, al
sealar que: La correspondencia epistolar, las comunicaciones
de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan
carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida
personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas
sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. As
lo han afirmado algunos autores al indicar que el artculo 16
del Cdigo Civil de 1984, es una proyeccin del derecho a la
vida privada (Morales Godo 2003: 169).
Situacin

similar

se

presenta

en

el

sistema

interamericano, pues como lo ha reconocido la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Escher y otros
vs. Brasil, Sentencia de 06 de julio de 2009, prrafo 114, [...]
aunque las conversaciones telefnicas no se encuentran
expresamente previstas en el artculo 11 de la Convencin, se
35

trata de una forma de comunicacin incluida dentro del mbito

de proteccin de la vida privada. El artculo 11 protege las
conversaciones realizadas a travs de las lneas telefnicas
instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea
su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor,
sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. Es
decir, lo vincula con la vida privada pero le reconoce mayores
alcances.
Similar equivocacin fue asumida inicialmente por el
Tribunal Constitucional al sealar que: El amplio derecho
fundamental a la vida privada permite garantizar que la
comunicacin

entre particulares,

sea

mediante

llamada

telefnica, correo clsico o electrnico o nota entre

particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o
de la interrupcin de su curso28.
Cabe indicar que el artculo 2 inciso 10) de la
Constitucin protege el secreto de las comunicaciones 29, mas no
el secreto de las conversaciones (Martn Morales 1995: 46).
Es decir, si un tercero graba una conversacin realizada en una
casa sin autorizacin alguna, no estaremos ante una afectacin al
citado derecho, sino ante la vulneracin de otros derechos
fundamentales. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha
sostenido en la STC 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que [...] el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no
penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos
pblicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin.
28 Sentencia del Tribunal Constitucional N 0774-2005-HC/TC, FJ 24.
29 El artculo 2 inciso 1) de la ley 27697, que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control de
comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales, seala que se entiende por
comunicacin a cualquier forma de transmisin del contenido del pensamiento, o de una forma
objetivada de este, por cualquier medio.
36

2.3.2.2.

Titularidad
Los titulares de este derecho son las personas que se
comunican, es decir, aquellos que intervienen en el proceso de
comunicacin, como son el emisor

y el receptor 30, ya sean

personas naturales o jurdicas. Aunque, en este ltimo caso, en

un sentido figurado pues obviamente quienes se comunican
son personas fsicas (Daz Revorio 2007: 161). En consecuencia,
este derecho se opone a los terceros, que pueden ser particulares
-v.g. empresas privadas que realizan interceptaciones ilegales- o
entidades pblicas -v.g. servicios de inteligencia-, mas no a
quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicacin;
como se seal lneas arriba, hay varios casos como el de
Aristteles Onassis en Argentina o el caso en el Gobierno
Regional del Callao con la tan sonada Espionaje a la Chalaca,
donde existi un chuponeo o interceptacin telefnica a
autoridades que gobernaban en el Primer Puerto del Per31.
En efecto, si una persona graba la conversacin telefnica
que tiene con otra sin autorizacin de ella, no estaremos en
presencia de una afectacin del derecho al secreto de las
comunicaciones, sino posiblemente de una vulneracin de otros
derechos dependiendo del caso concreto; por ejemplo, podra
vulnerarse el derecho a la intimidad. En este sentido, el TC
espaol en la STC 114/1984 precis que este derecho no puede
oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien
tom parte en la comunicacin misma protegida (Martn
30 Elementos que intervienen en La Comunicacin, La Comunicacin En La Empresa, publicado el
07-10-2009, en la pgina web: http://www.tiemposmodernos.eu/ret-elementos-que-intervienen-en-lacomunicacion/ , revisado en enero del 2016.
31 Espionaje a la chalaca: denuncias de interceptacin telefnica dividen partido de Alex
Kouri, Publicado: 2012-03-28, en la pgina Web: https://redaccion.lamula.pe/2012/03/28/espionajea-la-chalaca-denuncias-de-interceptacion-telefonica-dividen-partido-de-alex-kouri/giovannacp/
consultado en enero del 2016.
37

Morales 1995: 46). Haciendo aqu una distincin, indicando si la

persona que graba la conversacin forma parte de esta y le da
otros fines, y otra forma la que se analiza en el presente trabajo
es cuando un tercero interfiere con la intencin de captar una
conversacin, l no forma parte de la conversacin, el utiliza
medios electrnicos u cualquier forma para acceder a dicha
comunicacin, ahora con la tecnologa se utilizan mecanismos
para chuponear o interferir comunicaciones.
Adems, se considera que no solo se protege el contenido
del derecho sino incluso:
[...] los aspectos del proceso de comunicacin que no
sean notorios a terceros deben quedar tambin protegidos [...],
de suerte que, por ejemplo, sera inconstitucional la ley que
autorizase la utilizacin, sin resolucin judicial, de aparatos
tcnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registren
los nmeros marcados en un concreto telfono, o la hora y
duracin de las llamadas, salvo que medie consentimiento
(Martn Morales 1995: 75).
Criterio similar ha sido compartido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Escher y otros
vs. Brasil al precisar que:
114. [...] el artculo 11 se aplica a las conversaciones
telefnicas independientemente de su contenido e incluso, puede
comprender tanto las operaciones tcnicas dirigidas a registrar
ese contenido, mediante su grabacin y escucha, como cualquier
otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el
destino de las llamadas que salen o el origen de las que
ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y
duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados
sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante
la grabacin de las conversaciones.
38

2.3.2.3.

Carcter formal
Se trata de un derecho formal, como lo seala Samuel
Abad Yupanqui, toda vez que no interesa cul sea el contenido
de la comunicacin que se transmite ni lo que se mantiene en
secreto. En otras palabras, este derecho comprende toda la
comunicacin con independencia de cul sea su contenido. De
ah que suela ser calificado como una garanta formal32.
Se debe sealar no interesa si la conversacin que se est
vulnerando es personal, laboral, amical, sino el hecho de hacerlo,
es la accin por parte de un tercero; as que no se puede alegar
que eran conversaciones personales que se estaban escuchando,
sino se protege al derecho de comunicarte con otra persona
libremente sin ser intervenido.
As, lo interpret el Tribunal Constitucional espaol en la
STC 114/1984 cuando consider que el concepto de secreto en
el artculo 18.3 tiene un carcter formal, en el sentido de que se
predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y
pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito
de lo personal, lo ntimo o lo reservado. Del mismo modo lo ha
entendido nuestro Tribunal Constitucional al precisar en la STC
2863-2002-AA/TC, FJ 3 que: El concepto de secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
[...], comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su
contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que
se conculca el derecho tanto cuando se produce una
interceptacin de las comunicaciones, es decir, cuando se
aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando se

32 Samuel B. Abad Yupanqui, El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, lmites y

desarrollo jurisprudencial
39

accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse

autorizado para ello.
2.3.2.4.

Lmites, desarrollo legal y colisin con otros derechos

No se trata de un derecho absoluto. La Constitucin
seala que puede ser limitado por mandamiento motivado del
juez con las garantas previstas en la ley. En nuestro pas, el
Cdigo Procesal Penal es la ley en la cual se deberan desarrollar
tales garantas. Sin embargo, el referido Cdigo a la fecha de
culminacin del presente artculo no est en plena vigencia en
todo el pas, pues se ha optado por un sistema de vigencia
progresiva. Con anterioridad, el 12 de abril de 2002, se public
una ley especial, la Ley N 27697, que otorga facultades al fiscal
para la intervencin y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales,33 actualmente vigente, y que
regula estos aspectos.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho
absoluto, sino que este derecho a la proteccin de las
comunicaciones, como una extensin del derecho a la intimidad,
debe ceder cuando exista de por medio razones de inters general
las que deben ser sealadas por ley.
Recordemos

las

investigaciones

policiales,

hechas

pblicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de

su captura, se allan un domicilio y se recogi valiosa
informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes, que
finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales
33 Durante el rgimen del ingeniero Fujimori, la entonces presidenta de la Comisin de Defensa
Nacional, Orden Interno e Inteligencia, Martha Chvez Cosso que tuvo a su cargo la investigacin de
los actos de espionaje telefnico denunciado en 1997, el 27 de setiembre de 1999, present el proyecto
de ley 5245/99-CR Ley que regula las condiciones, procedimiento y garantas para la incautacin,
interceptacin e intervencin de las comunicaciones, telecomunicaciones y sus instrumentos. El
referido proyecto no lleg a aprobarse y su presentacin solo tuvo una finalidad poltica, propia de un
rgimen en el que imperaba la interceptacin de las comunicaciones.
40

dirigentes. Es evidente que, en este caso, la proteccin a la

privacidad de los documentos e instrumentos incautados qued
pospuesta al inters general, que adquiri prioridad. Esta misma
reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y dems
documentos
seguramente

que
sern

estn

facilitando

determinantes

la
para

investigacin,
las

sanciones

correspondientes, por los casos de corrupcin poltica, en el que

estaran involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex
presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los
diez aos de gobierno del indicado ex presidente se desempeo
dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde
all teji una red de corrupcin, involucrando a polticos,
empresarios, magistrados, artistas, etc.
Por lo que se debe sealar, que todo derecho no es
absoluto, toda vez que hay limitaciones, pero estas limitaciones
tampoco pueden excederse y reducir al mnimo un derecho,
como se ha planteado en Europa, que con la finalidad de mejorar
el nivel de trabajo o luchar contra competencia desleal o el
espionaje industrial entre otros sustentos que se sealan, quieren
violar el derecho a las comunicaciones con la finalidad de ver si
el trabajador brinda informacin a un tercero o a la competencia,
debindose sealar que al realizar esta accin estaran
vulnerando la intimidad de la persona, toda vez que pueden tener
acceso a informacin personal que el trabajador realice con otros
y no tenga ningn entenderes para el empleador pero si vulnere
su intimidad; ms all que sealan que el empleador es el que
brinda los equipos de comunicacin como son computadoras y
los programas de comunicacin chat, Messenger, mail, correos,
etc., sealan adems que no se puede enviar comunicacin
personal dentro del horario de trabajo, por lo que es un sustento
para revisar y verificar si dichas comunicaciones han sido
41

emitidas en el horario de trabajo; por lo que si bien no todos los

derechos son absolutos los limites no pueden ser mayores a la
proyecto del derecho sealado.
Adems, habra que tomar en cuenta su posible relacin
con otros derechos, como por ejemplo el derecho al secreto
profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18) de la
Constitucin.

As

por

ejemplo,

si

un

periodista

est

comunicndose con su fuente de informacin podr permitirse

la intervencin judicial de esa comunicacin o el periodista
podr oponerse argumentando el secreto profesional para que no
se conozca a su fuente de informacin?, o por ejemplo, podr
llevarse a cabo una interceptacin judicial que permita obtener
una confesin que est negada por la Constitucin y los tratados
sobre derechos humanos? En definitiva, se debe de tratar de
compatibilizar el derecho a la libre comunicacin y su posible
limitacin con otros derechos constitucionales como sucede, por
ejemplo, con el secreto profesional o con el derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo, reconocido por el artculo 8,
2, g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
A nuestro juicio, en caso de conflicto de derechos debe
aplicarse, sin duda, un test de ponderacin. As por ejemplo, si se
considera que la interceptacin de alguna manera permite que
alguien admita su culpabilidad, se presentara una colisin con
tal derecho pues de acuerdo con la Constitucin (artculo 3) y,
especficamente, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo
(artculo 8, 2, g). Lo mismo suceder para determinar el posible
empleo en un proceso de la denominada prueba ilcita. Como
precisa Reynaldo Bustamante, si bien existen diversas tesis u
opiniones sobre el particular, se trata en realidad de un conflicto

42

entre bienes o derechos que debe ser resuelto (Bustamante

Alarcn 2011: 416).
Debindose sealar o dejar establecido que para
establecer un lmite o poder contraponer el derecho a intimidad y
a la inviolabilidad de las comunicaciones se debe contraponer
otro derecho superior, para que esta accin de interferir una
comunicacin se encuentre justificada si es que no existe un
inters superior que est en juego y que constituye un limitante a
la intimidad de la persona.
Debindose precisar que el texto constitucional en
anlisis establece como presupuesto general la Inviolabilidad de
las Comunicaciones y como excepcin: 1) Su apertura, 2)
Incautacin, 3) Interceptacin o 4) su intervencin por mandato
judicial; esto es ya en el mismo texto constitucional encontramos
distincin entre lo que es una apertura de comunicacin, una
incautacin, una interceptacin y una intervencin; en dicho
sentido nos encontramos ante un bagaje de posibilidades de
actuacin para poder tener acceso a comunicaciones o
telecomunicaciones; siempre con mandato judicial. Siendo que
adems el autor Juan Morales Godo34 ha sealado el bien jurdico
tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales,
e implica necesariamente la no interceptacin y escucha de la
conversacin por parte de un tercero, que... se introduce en la
lnea telefnica para captar el dicho de los dialogantes.
En dicho contexto la definicin de Interceptacin e
intervencin de comunicaciones est referida a introducirse en la
lnea telefnica para captar el dicho de los intervenidos; ms no
el acceso a informacin respecto al titular de la lnea de telfono
y el record de llamadas ya efectuadas, lo cual en obvio sentido es
distinto.
34 Ob. Cit, pgina 143.
43

Por ejemplo en Espaa, trayendo a colacin un caso sobre

abuso al derecho a la intimidad el Tribunal Constitucional
Espaol se pronunci al respecto sealando:
Los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin
tienen lmites. Unos pueden colisionar con otros y los tribunales
determinan cul prevalece. Para la intromisin en un derecho
fundamental, la medida adoptada ha de cumplir unos requisitos
de proporcionalidad que se enumeran en la nueva sentencia del
Constitucional.
El acceso a los correos fue justificado, puesto que su
prctica se fund en la existencia de sospechas de un
comportamiento irregular del trabajador.
E Fue una medida idnea, ya que con el control sobre
las comunicaciones del empleado, la empresa pudo verificar que
el

trabajador

cometa

efectivamente

la

irregularidad

sospechada: la revelacin a terceros de datos empresariales de

reserva obligada.
La medida poda considerarse necesaria, esgrime el
tribunal en su fallo dado que, como instrumento de transmisin
de dicha informacin confidencial, el contenido o texto de los
correos electrnicos servira de prueba de la citada irregularidad
ante la eventual impugnacin judicial de la sancin empresarial,
que fue el despido.
Adems, el copiado del disco duro del trabajador ha sido
considerado por el Constitucional como una medida ponderada
y equilibrada porque se realiz con garantas, a travs de la
intervencin de perito informtico y notario.
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional
Espaol, ha establecido los lmites al derecho a la intimidad y a
las comunicaciones, claramente sealando que todo derecho no
es absoluto y puede colisionar con otro derecho.
44

2.3.2.5.

Proteccin procesal
En la medida que se trata de un derecho fundamental se

encuentra protegido por el proceso de amparo, que en el Per en estos

casos ha tenido un escaso desarrollo jurisprudencial, tal como lo
desarrollaremos en lneas posteriores.
De otro lado, de producirse una intervencin de las
comunicaciones al margen de lo previsto por la Constitucin, ella no
solo constituira un delito sancionado por el Cdigo Penal (artculos 161
a 164) sino que adems carecera de efecto legal por expresa declaracin
constitucional, tal como lo precisa el tercer prrafo del artculo 2 inciso
10) de la Constitucin.
De esta manera, en trminos generales, La interceptacin
practicada como mera va de hecho y tambin aquella que, aun
judicialmente acordada, sea ms tarde declarada nula carecer, pues,
de todo efecto, no pudindose en particular, reconocer valor probatorio
alguno a los datos que a su travs hayan podido obtenerse (Jimnez
Campo 1987: 75).
Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo
hace a travs de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo,
conviene recalcar que la Constitucin de 1993 no hace distingo entre la
comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin,
protegindolas igualmente a todas, pero relativizndolas, esto es,
permitiendo la interceptacin por mandamiento motivado de juez, con
las garantas previstas en la ley. Aade luego que los documentos
privados

obtenidos

con

violacin

del

precepto

anteriormente

mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin

comprende la comunicacin telefnica interceptada sin mandato
judicial.
En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente
judicial Olmsted vs. Estados Unidos176, en el que en una votacin de
45

cinco contra cuatro, la Corte Suprema confirm el poder del Gobierno

para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefnicas,
escuchadas secretamente con el propsito de conseguir pruebas de
culpabilidad. La votacin de cinco contra cuatro demuestra lo polmico
del asunto, mxime cuando uno de los jueces, Holmes, seal que tal
mtodo era un negocio sucio, proponiendo que la nica sancin
verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un
proceso era disponer la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y
otros sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos;
puesto que sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas,
llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa
prueba no tendr eficacia alguna en juicio35.
La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento,
aun cuando ha establecido una excepcin, en el sentido de que la
prueba ilegtimamente obtenida es admitida en juicio cuando la
actividad ilegtima resulte ser el nico modo razonable de
salvaguardar otro valor constitucional fundamental36.
El maestro Samuel Abad Yupanqui, seala: que se recoge la
Posicin alemana, porque est de por medio otro derecho fundamental
y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan
por corrupcin en el Per37.

2.3.3. Restricciones legtimas: la orden judicial

35 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1974, p. 510.
36 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
37 Samuel B. Abad Yupanqui, El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, lmites y
desarrollo jurisprudencial.
46

Es evidente que una orden judicial permitira una interceptacin de las

comunicaciones. Sin embargo, resulta fundamental referirnos a las garantas que ella
debe reunir para que pueda ser considerada legtima; toda vez que sealamos lneas
arriba hay diferentes posturas como en Alemania sealan que la prueba ilegtimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el nico modo
razonable de salvaguardar otro valor constitucional fundamental situacin que no se
aplica en el Per, ahora bien aplicar esto de ponderacin de valores en el tema laboral
con respecto al interferir una comunicacin para salvaguardar los intereses econmicos
dentro de la empresa ser un sustento realmente vlido, o se tendr que analizarse desde
otra perspectiva; a continuacin se detallara como se aplica las intervenciones a las
comunicaciones y el proceso y procedimiento que se aplica, para no vulnerar derechos
constitucionalmente protegidos y resguardados por la Constitucin del 93.
2.3.3.1.

Distinciones segn el medio utilizado y los modos de control

Tal como lo hace el Cdigo Procesal Penal (artculos 226 a 231)

puede diferenciarse el control de la correspondencia (cartas, faxes,

etctera) del control de las comunicaciones telefnicas, radiales y
similares. Asimismo, conforme lo seala la Constitucin, las medidas
adoptadas pueden ser la apertura, incautacin, interceptacin o
intervencin.
Al respecto, hay que tomar en cuenta que para algunos autores,
como Ortells Ramos, es conveniente diferenciar la intervencin de la
observacin de las comunicaciones. En este sentido se afirma que la
primera permite tomar conocimiento de su contenido, mientras que la
segunda se circunscribe a constatar que ella se produce, cundo se
produce y entre qu personas (o nmeros de telfono o direcciones
postales), pero sin poderse tomar conocimiento de su contenido (Ortell
Ramos 1991: 183).

47

2.3.3.2.

Etapas en la intervencin judicial

En principio, se pueden distinguir tres etapas. La primera se

presenta cuando se produce la decisin del juez que autoriza la

interceptacin de una comunicacin. Un segundo momento es aquel que
se presenta cuando la misma se realiza; y, finalmente, un tercer
momento consiste en el control posterior a fin de evitar posibles abusos.
Estos tres momentos son claves, aunque no en todos los supuestos
indicados la intervencin judicial es de la misma intensidad. En efecto,
nadie discute que la orden debe provenir de un juez, pero Quin la debe
practicar? El mismo juez, el fiscal, la polica o funcionarios del
Ministerio del Interior?
La acertada propuesta planteada en el Cdigo Procesal Penal
(artculo 227), es que el fiscal sea el responsable de su ejecucin, al
sealar que Recabada la autorizacin, el Fiscal por s o encargando
su ejecucin a un funcionario de la Fiscala o un efectivo policial
realizar

inmediatamente

la

diligencia

de

interceptacin

incautacin. As tambin lo seala el artculo 3 de la ley 27697 al

precisar que corresponde al Ministerio Pblico realizar la
intervencin a que se refiere la presente Ley, contando siempre para el
efecto con la autorizacin del Juez competente.
Finalmente, el tercer momento se presenta para garantizar un
control posterior pues el juez siempre debe estar verificando que la
orden dictada se lleve a cabo conforme l lo dispuso. Y es que no puede
admitirse que una vez dictada la orden, el juez se cruce de brazos y se
abstenga de controlar.
2.3.3.3.

Tipo de procesos y de delitos en los cuales procede una orden

judicial
Es comn en el Derecho comparado asumir que la afectacin de

este derecho se produce en el marco de un proceso penal cuando hay

48

una investigacin en curso respecto a un delito grave. Por esa razn es

que en muchos pases se regula en los cdigos procesales penales.
En esta direccin, por ejemplo, el artculo 230 del Cdigo
Procesal Penal peruano seala que tal medida solo ser posible en las
investigaciones que se relacionen con delitos sancionados con pena
privativa de libertad superior a los cuatro aos.
En efecto, el citado dispositivo seala que El Fiscal, cuando
existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin
de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de
privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria
para proseguir las investigaciones, podr solicitar al Juez de la
Investigacin

Preparatoria

comunicaciones

telefnicas,

la

intervencin

radiales

de

grabacin

otras

formas

de
de

comunicacin.
En cambio, el artculo 1 de la ley 27697 detalla lo delitos en los
cuales procede que el juez disponga una interceptacin de las
comunicaciones38.
2.3.3.4.

Momento en el cual se dicta la orden judicial

Se puede autorizar la interceptacin de una comunicacin luego

que esta ya ha sido ejecutada? Es decir, Puede convalidarse

judicialmente luego de llevarse a cabo?
A nuestro juicio, en el modelo adoptado por la Constitucin de
1993 solo encuentra sustento una decisin judicial previa a la
intervencin. Por ello, el Cdigo Procesal Penal no contempla este
supuesto, a diferencia de la legislacin argentina, pues como seala
38 El citado dispositivo seala que: Slo podr hacerse uso de la facultad prevista en la presente
Ley en los siguientes delitos: Secuestro, Trata de personas, Pornografa infantil, Robo agravado,
Extorsin, Trfico ilcito de drogas, Trfico ilcito de migrantes, Asociacin ilcita para delinquir,
Delitos contra la humanidad, Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria, Peculado,
Corrupcin de funcionarios, Terrorismo, Delitos tributarios y aduaneros, Lavado de activos, Otros
delitos, cuando existan suficientes elementos de conviccin que permitan prever que el agente forma
parte de una organizacin criminal.
49

Csar San Martn (2011: 370): los jueces tienen el monopolio de

autorizar la adopcin de intercepcin de las comunicaciones. Habr
que plantear mecanismo procesales giles para los casos de urgencia.
Sin embargo, la Constitucin es muy clara al sealar que solo puede
llevarse a cabo en virtud de un mandato judicial.
Es por ello que el fiscal solicita ante el juez, la intervencin de
las comunicaciones o telecomunicaciones y grabacin de las mismas;
cuando el tipo penal investigado tenga una pena privativa de libertad
mayor de cuatro aos; sin embargo esta intervencin y grabacin de las
comunicaciones, tiene por finalidad intervenir un telfono y grabar la
conversacin; lo cual es diferente a acceder solamente al nombre del
titular del equipo telefnico y al record (listado) de llamadas efectuadas,
marcadas y recibidas; en consecuencia debe entenderse que la
regulacin Constitucional ha sido ms amplia que la regulacin procesal
penal, esto en virtud que la primera ha amparado como excepcin al
texto constitucional: 1) la apertura, 2) la incautacin, 3) la interceptacin
y 4) la intervencin, mientras que el cdigo procesal penal ha regulado
solamente las dos ltimas (entindase supeditadas a que el tipo penal
tenga un margen normativo de cuatro aos de pena privativa de
libertad); en consecuencia al no existir una limitacin legal (penolgica)
para el pedido de acceso al nombre del titular del telfono y al record de
llamadas telefnicas resulta factible solicitarla al Juez de Investigacin
Preparatoria ante tipos penales como por ejemplo en los delitos de
coaccin, Secuestro, Trata de personas, Pornografa infantil, Robo
agravado, Extorsin, Trfico ilcito de drogas, Trfico ilcito de
migrantes, Asociacin ilcita para delinquir, entre otros; cuyo margen
penolgico no es superior a los cuatro aos de privacin de libertad.
2.3.3.5.

Contenido de la orden judicial que dispone la interceptacin

de las comunicaciones.

50

Si uno analiza literalmente la Constitucin, solamente aprecia

que se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que
ellas puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas por
mandato judicial. No obstante, cuando se interpreta una norma
constitucional, esta no puede efectuarse de manera aislada sino
integrando valores, derechos y principios constitucionales, como por
ejemplo, los de seguridad jurdica, debido proceso y proporcionalidad.
Estos principios deben orientar al legislador al momento de
desarrollar los presupuestos para que un juez pueda intervenir una
comunicacin. Por ello, en el Derecho comparado se dispone que la
resolucin de intervencin debe expresar en trminos muy concretos,
cul es el objeto y la finalidad de la medida. Es decir, para qu se dicta,
cules son los sujetos afectados, cules son los medios de comunicacin
que se estn afectando y el plazo de ella, as como si se trata de una
interceptacin o de una observacin.
De esta manera, como primer dato se deben precisar los alcances
de la afectacin pues como toda restriccin a derechos tiene que ser muy
precisa. As, debera indicarse el objeto material a intervenir indicando
si se afecta al emisor, al receptor o a ambos, as como la forma de
ejecutar dicha medida y el plazo correspondiente (Gmez Colomer
1999: 218). En este sentido, el artculo 230 inciso 3) del Cdigo
Procesal Penal dispone que la resolucin judicial que la acuerde,
deber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida, as
como, de ser posible, la identidad del telfono u otro medio de
comunicacin o telecomunicacin a intervenir y grabar o registrar.
Tambin indicar la forma de la interceptacin, su alcance y su
duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la
propia Fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y
grabacin o registro. De manera similar lo dispone la Ley N 27697.
En segundo lugar, debe tratarse de una resolucin judicial
motivada. En algunos pases se ha planteado la discusin, por ejemplo
51

en Italia, sobre la posibilidad de dictar una autorizacin judicial verbal,

pues debido a la urgencia no podra dictarse una orden escrita. Esto se
ha cuestionado porque algunos afirman que no es tan difcil motivar una
resolucin as esta fuese oral para disponer la afectacin de un
derecho fundamental. En todo caso, con independencia del tema
planteado, la resolucin debe ser motivada no solo porque la
Constitucin lo dice expresamente, sino porque ello constituye una
garanta bsica del debido proceso.
En tercer lugar, la resolucin debe referirse al delito concreto.
Como ya se ha mencionado, se trata de delitos con pena privativa de la
libertad superior a los cuatro aos o aquellos delitos a los que se refiere
la Ley N 27697. El elemento gravedad debe ir de la mano del
legislador para regular los supuestos en los cuales cabe una posibilidad
de este tipo.
En cuarto lugar, la aplicacin del principio de proporcionalidad
resulta fundamental porque se trata de una restriccin a un derecho
fundamental. Como lo ha indicado la jurisprudencia espaola: la
proporcionalidad supone que exista un correlato entre la medida, su
duracin y su extensin y las circunstancias del caso, especialmente la
naturaleza del delito, su gravedad y su propia trascendencia social
(Rives Seva 1998: 339). En esta direccin, el artculo 226 inciso 2) del
Cdigo Procesal Penal dispone que La orden judicial se instar
cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclarecimiento
de los hechos investigados.
De esta manera, el juez debe acreditar que la medida de
interceptacin de una comunicacin permite enfrentar un delito que
cuenta con una pena privativa de la libertad superior a los cuatro aos o
que se encuentra dentro de la relacin de delitos graves prevista por la
ley 27697. As, por ejemplo, se puede conceder una orden de este tipo
cuando existan elementos suficientes para creer que una persona ha
cometido, est cometiendo o est a punto de cometer un delito, que la
52

informacin que se obtenga a travs de la investigacin sea

determinante

para

ello,

que

los

procedimientos

normales

de

investigacin no sean suficientes, entre otros aspectos. Es decir, que se

necesita esa medida porque los dems procedimientos no permiten
arribar a una adecuada conviccin sobre el tema que se viene
investigando.
Por tanto, el criterio de proporcionalidad, cuyo rango
constitucional surge de lo dispuesto por el artculo 2 inciso 7) y el
artculo 200 de la Constitucin del 93, es un elemento clave para
entender que esta medida solo puede concederse cuando sea
estrictamente necesario.
2.3.3.6.

Su estrecha vinculacin con el debido proceso

Hemos indicado que los derechos constitucionales se relacionan

y eventualmente pueden entrar en colisin con el derecho al secreto de

las comunicaciones. En este sentido, cmo se vincula con el debido
proceso? El tema se plantea ante la posible duda sobre si se requiere
notificar a la persona cuya comunicacin va a ser interceptada para que
previamente haga uso de su derecho de defensa.
Es evidente que una lectura de la Constitucin que interprete
ambos derechos autoriza que la notificacin no sea previa, pues de ser
as se frustrara el sentido de la investigacin. En estos casos, la
notificacin sin duda debe ser posterior. As tambin lo dispone el
artculo 226 inciso 2) del Cdigo Procesal Penal al sealar que se trata
de una medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del
afectado.
2.3.4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional no ha tenido una intensa produccin jurisprudencial
en esta materia. Han sido escasos los procesos que ha conocido y en los cuales ha podido
precisar los alcances del derecho al secreto de las comunicaciones. Examinaremos los
casos ms relevantes.
53

a) Relaciones laborales: la STC 1058-2004-AA/TC, del 18 de agosto de 2004

y la STC 04224-2009-PA/TC, del 19 de julio de 2011
Un primer caso se present con motivo del despido de un trabajador de la
empresa Serpost a quien se haba descubierto que enviaba correos electrnicos
con contenido pornogrfico. La manera como se procedi a descubrir dichos
correos electrnicos motiv el cuestionamiento del TC, pues fue personal de la
Subgerencia de Recursos Humanos de Serpost quien ingres a verlos sin
autorizacin del trabajador. El TC declar fundada la demanda y dispuso la
reposicin del trabajador pues consider que:
22. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta
que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente
incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones
y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos
dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del
artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados
obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no
tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se
han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado
proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto
jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho
proceso ha culminado.
De esta manera, se garantiz la vigencia del derecho al secreto de las
comunicaciones en el mbito de las relaciones laborales y se anul el acto de
despido efectuado sobre la base de una prueba ilcita. Una situacin similar se
present en la STC 04224-2009-PA/TC. En tal ocasin, el TC consider que de
la carta de despido se desprende que la emplazada us los correos electrnicos
de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, segn la
Constitucin, careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento
respectivo, por ser medios de prueba que habran sido obtenidos ilcitamente.
Se desprende que la emplazada us los correos electrnicos de cuentas
privadas para imputar falta grave, los mismos que, segn la Constitucin,
54

careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo,

por ser medios de prueba que habran sido obtenidos ilcitamente.
b) La vida militar: la STC 03901-2007-AA/TC, del 28 de setiembre de
2009
Un segundo caso se present cuando una alumna de la Escuela Militar de
Chorrillos interpuso una demanda de amparo contra la resolucin administrativa
que la separaba en forma definitiva, sustentada en la aplicacin de una supuesta
falta disciplinaria que consista en haber mantenido relaciones amorosas y
sexuales, fuera de la Escuela, con otro cadete.El TC declar fundada la demanda
y dispuso su reincorporacin pues consider que la forma como se haba
obtenido

informacin

procedente

del

celular

de

la

demandante

fue

inconstitucional. Dicho celular haba sido retenido porque exista una norma
interna que no permita portar celulares en la Escuela. El capitn que recomend
la sancin se dio cuenta de esta falta disciplinaria pues se percat del ingreso
de un mensaje de texto que decidi leer. As se pudo enterar de la existencia de
diversos mensajes de texto que fueron la prueba de la falta imputada. Sobre el
particular, el TC consider que:
30. En el presente caso, el inicio de la investigacin
disciplinaria a la que fue sometida la recurrente, se ha basado en una
indebida invasin de su correspondencia, donde no ha mediado el
mandato proveniente de autoridad judicial y donde incluso se ha ido
ms all de la supuesta prohibicin alegada por la demandada, que an
en el caso de aceptarse como cierta, slo autorizaba a la retencin (no
a la incautacin) del aparato celular, mas no as a la revisin de sus
contenidos. El efecto prctico de tal situacin es el de haber convertido
en irremediablemente nulos los presuntos elementos probatorios en los
que tal investigacin pretendi sustentarse.
Siguiendo un criterio similar al caso anterior, el TC no le reconoci valor
a una prueba obtenida ilcitamente y dispuso que la alumna retorne a su centro
de estudios.

55

c) Los petroaudios: la STC 0655-2010-PHC/TC, del 27 de octubre

de 2010.
Un ltimo caso tuvo gran impacto en los medios de comunicacin. Se
trataba de un proceso de hbeas corpus iniciado por la esposa de Alberto
Quimper contra la resolucin del juez que dispuso el inicio de un proceso penal
por los conocidos como petroaudios. La demandante pretenda que se anulara
dicha resolucin pues consideraba que no poda iniciarse un proceso penal sobre
la base de comunicaciones interceptadas. El TC, en su parte resolutiva, declar
improcedente la demanda pues afirm correctamente que era prematuro
resolver el cuestionamiento formulado dado que el proceso penal se encontraba
en trmite.
Sin embargo, un considerando de dicha sentencia el fundamento 23
introdujo la prohibicin absoluta a los medios de comunicacin para difundir
interceptaciones de conversaciones telefnicas, salvo que contaran con la
autorizacin de los interlocutores grabados o una orden judicial que lo
permitiera, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.
23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10)
del artculo 2 de la Constitucin dispone que las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, con las garantas previstas en la ley.
Por esta razn, los medios de comunicacin social se
encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la
autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida por
terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin
por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados
penalmente.
El citado fundamento 23 del TC se sala del caso concreto, y estableci
una prohibicin a los medios de comunicacin que, obviamente, no haban
56

participado en dicho proceso. Se trataba de una suerte de censura previa (Alccer

Povis 2011: 362). Recordemos que la controversia se circunscriba a cuestionar
una decisin judicial que daba inicio a un proceso penal. Adems, afirmaba que
la divulgacin por parte de un medio generaba responsabilidad penal. Ello no es
cierto. El Cdigo Penal no sanciona a los periodistas que divulguen una
informacin de inters pblico, as provenga de un petroaudio. El Cdigo
sanciona a quienes interceptan las comunicaciones (artculo 162). Por ello, luego
de la difusin de los audios de la entonces candidata a la Alcalda de Lima,
Lourdes Flores, en las elecciones municipales realizadas el ao 2010, los
congresistas

Bedoya

(Proyecto

4362/2010-CR)

Menchola

(Proyecto

4376/2010-CR) presentaron sendos proyectos de ley para tipificar como delito

tales conductas, y reconocan as que se trataba de conductas despenalizadas. Es
decir, fue un exceso introducir dicha prohibicin en una sentencia de
improcedencia que al final terminaba apareciendo como una suerte de censura
encubierta.
Este argumento fue inicialmente suscrito por cinco de los siete
magistrados, pues dos no lo compartan. Sin embargo, das despus otros dos
magistrados manifestaron su oposicin, y ratificaron que la mayora del TC
estaba en contra de dicha prohibicin y que esta careca de efecto vinculante.
Debido a los intensos cuestionamientos a lo afirmado por el TC, este tuvo que
emitir una resolucin aclaratoria en la que precis los alcances de su sentencia,
dado que la mayora cuatro magistrados no comparta tales afirmaciones.
4. Que en relacin a la interceptacin de las telecomunicaciones
y su divulgacin por los medios de comunicacin, est prohibida la
difusin de informacin que afecte la intimidad personal o familiar, o la
vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de
inters o relevancia pblica, lo que debe ser determinado en cada caso
por el propio medio de comunicacin. En caso de exceso tanto el
periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de
comunicacin, sern responsables por tales excesos, segn lo determine
la autoridad competente.
57

5. Que los medios de comunicacin social han entendido el

fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una
censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea
malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser
sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan
en la interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando sean
periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones. No
debe olvidarse que la propia Constitucin establece en el artculo 2.10
que Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley.
Lo sucedido con esta sentencia nos deja varias lecciones. Por un lado, que
las decisiones del TC no pueden generar una situacin de inseguridad e
inestabilidad pues lo dispuesto por una sentencia no puede variar de un momento
a otro. De otro lado, dej en claro la relevancia de la libertad de expresin y la
prohibicin de todo tipo de censura previa. Ello resulta fundamental para la
vigencia de un Estado democrtico en el pas.

2.4.Derecho al Trabajo, deberes y derechos del empleador y el trabajador

La importancia del derecho al trabajo se encuentra consagrado en el inciso 15) del
artculo 2 de la Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la que se consagra al
Estado como garante de la libertad de trabajo39, as como su vinculacin con el artculo 22, que
despus de declarado como deber y derecho lo califica como (...) base del bienestar social y
un medio de realizacin de la persona40.
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del
trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona). (...) coincide con la vieja
idea del derecho natural, segn la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad
39 "El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria".
40 La Constitucin Comentada, Tomo I, editorial Gaceta Jurdica, ao 2005, pgina 195.
58

honesta (...)41; siendo que el trabajo es adems una actividad inherente al ser humano, que
recurre a su esfuerzo generalmente como principal o nico medio de subsistencia y
satisfaccin de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a
partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el Estado corporativo, y
se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual injerencia del
Estado en la designacin de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene
las siguientes formas de manifestarse:
a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes
del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta,
entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial,
labores permanentes o intermitentes), capacitacin necesaria, riesgos que implica la
ejecucin de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer
necesidades de otro tipo, como podran ser educativas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime
conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley
(comunicacin de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado, o eventual pago de una indemnizacin por perjuicios en caso de
incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuacin forzada o coercitiva
de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuacin no desea el trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso42.
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal
vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser
contrarias al orden pblico (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad
delictiva en su ejecucin).
La libertad de trabajo se considera como un derecho de eleccin de la actividad que se
va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a travs de los ingresos que
genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha eleccin. Significa, tambin, el
41 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porra, Mxico, 1981,
p. 107.
42 El artculo 6 inciso 3) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969;
seala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
59

derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o

conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminacin de la
relacin laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupacin a otra
cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la
ley.
2.4.1. Derechos fundamentales del trabajador
Antes de sealar cuales son los derechos del trabajador, de acuerdo a la
legislacin peruana, debemos sealar algunos principios que deben ser tomados en toda
relacin laboral:

Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Como
se ve los derechos fundamentales de la persona priman ante todo y nadie
puede atentar contra ellos. Si bien se seala que ningn derecho es absoluto,
se debe tener en cuenta la ponderacin del mismo frente a otro derecho, as
como se analizara con respecto a la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con respecto a limitar ms de lo que se podra sealar

frente a otro derecho.

Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento; el trabajo como se seala debe ser remunerado adems se

prohbe cualquier forma de explotacin.

Igualdad de oportunidades sin discriminacin. En teora todos deberamos
tener las mismas oportunidades para acceder a un puesto de trabajo, pero en
la realidad se ve todo lo contrario: discriminacin por la universidad que

egresaste, en que sitio vives y dems.

Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la
ley. Esto es muy importante, ningn contrato laboral puede obligarte a
renunciar a los derechos laborales amparados por ley. Si tu jefe te hace
firmar un contrato para otorgarte menos beneficios de lo que te corresponde
por ley, es ilegal.

60

Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el

sentido de una norma. En caso de una duda de interpretacin de una norma
entre el trabajador y su empleador, el estado juega a favor del trabajador.

A continuacin se pasan a detallar algunos derechos del trabajador los cuales

tienen el respaldo constitucional, as el estado a travs de la Direccin de Promocin y
Proteccin de los Derechos Fundamentales Laborales, vigilan que estos se cumplan y de
no hacerlo aplicar las sanciones de ley que correspondan.

El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que

procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. Bueno en
esta parte se presenta otra gran interrogante. De verdad alcanza con los
750 soles, que es el salario mnimo, a cubrir el bienestar material y

espiritual?
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Esto si es
importante para los trabajadores, pues el estado garantiza que el empleador
cumpla con la obligacin de pagar a sus empleados primero y despus
recin cumplir con sus otras obligaciones. Por ejemplo ante la quiebra de
una empresa, los primeros que tienen derecho a cobrar por ley, a travs de

remate de activos y otros mtodos, son los empleados.

Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de
las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
En teora el estado coordina con los diferentes sindicatos y representantes

de los empleadores el monto de la remuneracin mnima vital.

La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o
atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no
puede superar dicho mximo. En la segunda parte quiere decir, que uno
puede trabajar un da 4 horas, al otro da 10 horas, luego 6 horas, pero en
suma de todas esas horas no deben superar las 48 horas semanales; de
sobrepasar las ocho (08) horas, se pagaran ests de acuerdo a la legislacin
laboral vigente.

61

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.

Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. Ningn
trabajador puede ser obligado a trabajar 07 das a la semana, debe tener al
menos 24 horas consecutivas de descanso. Si el empleador hace trabajar a
un empleado en su da de descanso y no le da otro da para sustituir este,
est obligado a pagarle ese da ms una sobretasa del 100%. Es decir como
si hubiera trabajado dos (02) das.

Por ltimo quiero escribir sobre los derechos colectivos que tienen los
trabajadores.

Derecho de Sindicacin: Es decir el trabajador tiene el derecho a

pertenecer a un sindicato, y esto no puede ser motivo de despido por ningn

motivo.
Derecho

de

Negociacin

Colectiva:

Tiene

derecho

negociar

pacficamente como sindicato con su empleador para obtener mejores

beneficios.
Derecho de Huelga: Es claro tiene derecho a proponer una huelga, pero
ojo, esta debe ser coordinada como sindicato y debe ser aceptada por el
estado. Si no se cumplen con estos requisitos la huelga es ilegal y el
empleador esta en todo el derecho a despedir a los trabajadores que acaten
la huelga.

2.4.2. Obligaciones del empleador y su relacin con el Trabajador

La responsabilidad laboral es la conducta de los empleadores destinada a garantizar de
manera permanente un estado de bienestar laboral a favor de sus trabajadores y sus familias;
basados en el Principio de Prevencin: en el cual se seala que el empleador garantizara, en
el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la
salud y el bienestar de los trabajadores y el Principio De Responsabilidad: en el cual se
establece que el empleador asumir las implicancias econmicas, legales y de cualquiera
otra ndole, como consecuencia de un accidente o enfermedad43.
43 LEIVA, Cesar, La responsabilidad del empleador como principio de la relacin laboral en el
mbito civil, penal y laboral Per. Publicado en Pgina Web:
http://www.monografias.com/trabajos46/responsabilidad-empleador/responsabilidadempleador2.shtml#ixzz4Dx77k6f4 visto en febrero del 2016.
62

Los empleadores, antes del inicio de sus actividades, deben contar con autorizacin de
funcionamiento de su centro de trabajo, expedida por el Ministerio de Trabajo y Promocin
Social. La presente obligacin rige para las empresas constituidas antes del mes de octubre de
199044.
Para las empresas constituidas a partir de octubre de 1990, se debe verificar si stas
cuentan con el Registro Unificado otorgado por el Sector Industrias.
Asimismo se seala que los empleadores deben contar con la inscripcin en el Registro
Nacional de Centros de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin Social.
Para poder ejercer sus funciones como empresa, una vez contada con la autorizacin y
su inscripcin, deben contar adems con los libros de Planillas; el registro de Planillas y la
boleta de pago que es el documento con los cuales se acredita una relacin laboral entre el
trabajador y el empleador.
a) Libro de Planillas
Todo empleador est obligado a llevar libros de planillas de pago de
remuneraciones y otros derechos sociales de sus trabajadores.
Los libros de planillas podrn ser sustituidos por planillas en hojas sueltas,
cuando el empleador pruebe que dicho sistema le es ms conveniente sin perjuicio para
los trabajadores.
Las planillas u hojas sueltas sern autorizadas por la Autoridad Administrativa
de Trabajo del lugar donde se encuentra ubicado el centro de trabajo.
b) Registro en Planillas
Los empleadores registrarn obligatoriamente a sus trabajadores, en sus
planillas autorizadas, dentro de las veinticuatro (24) horas de haber ingresado a prestar
servicios.
Los empleadores estn obligados a conservar sus planillas hasta cinco (5) aos
despus de la terminacin de sus actividades como tales, salvo disposicin especial.
44 http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/47564/65081/S97PER01.htm
63

Asimismo, estn obligados a conservar los duplicados de las boletas de pago relativas a
cada trabajador, hasta cinco aos despus de efectuado el pago correspondiente.
c) Boleta de Pago
El empleador est obligado a entregar a cada trabajador, al momento de pagarle
sus remuneraciones o las sumas correspondientes a otros derechos sociales, una boleta
conteniendo los mismos datos que figuran en las planillas y la fecha de ingreso del
trabajador, la misma que ser sellada y firmada por el empleador o por un representante
suyo. El trabajador firmar un duplicado de esta boleta en dicho acto o imprimir en
ella su huella digital si no supiera firmar, debiendo quedar dicho duplicado en poder
del empleador. La firma en el duplicado de esta boleta no implicar renuncia por el
trabajador a cobrar las sumas que ste considere no figuran en la boleta.
No es necesaria la firma de los trabajadores en las planillas.
Las empresas, sean personas naturales o jurdicas, cuyos trabajadores estn
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, estn obligadas a presentar
anualmente la Hoja Resumen de Planillas de Remuneraciones, correspondientes al mes
de junio del ao respectivo; de acuerdo a la Directiva que se expida sobre el particular.
El empleador deber dar a conocer por medio de carteles colocados en un sitio visible
de su establecimiento o por cualquier otro medio adecuado, las horas en que se inicia y
culmina la jornada de trabajo y, si el trabajo se realiza por equipos, las horas en que comience
y en que termine la jornada de cada equipo. Los horarios se fijarn de manera que no excedan
los lmites legales y no podrn modificarse sino en el modo o en la forma determinados en la
Ley.
En la misma forma deber dar a conocer el horario de los descansos concedidos
durante la jornada de trabajo que no se consideren comprendidos en las horas de trabajo.

2.4.2.1.
Obligaciones Especificas
Establecer Servicio De Relaciones Industriales: Las empresas que tengan
ms de cien (100) trabajadores, entre obreros y empleados, permanentes o
contratados bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Ttulo II del

64

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debern contar

con una dependencia adecuada que se encargue de las Relaciones
Industriales, para la atencin de las cuestiones laborales en forma
permanente.
La empresa informar a la Autoridad Administrativa de Trabajo de su
respectiva jurisdiccin, el nombre de la persona o personas encargadas del
Servicio de Relaciones Industriales, as como los cambios que al respecto se
produzcan.
Si la empresa obligada tuviera ms de un centro de trabajo, la dependencia
funcionar en el que tenga el mayor nmero de servidores. En este caso,
dicha dependencia deber estar dotada de los medios adecuados para

cumplir sus funciones, respecto de los dems centros de trabajo.

Contar con Asistente Social Diplomado: Las empresas de la actividad
privada comprendidas en los alcances del Decreto Ley N 14371 (con ms
de cien trabajadores) incorporarn en el Servicio de Relaciones Industriales,
un Asistente Social Diplomado, que se encargar de efectuar las labores
propias de su especialidad, en favor de los trabajadores del respectivo
centro de trabajo, con sujecin a las disposiciones de la materia e
instrucciones de su principal.
Para determinar el nmero de trabajadores de la empresa, se proceder de
acuerdo a las pautas establecidas para el Servicio de Relaciones
Industriales.
Las empresas que por la naturaleza de sus actividades, como las de
construccin civil, realicen labores eventuales dentro de la misma actividad,
en lugares prximos, podrn utilizar los servicios comunes de un Asistente
Social, a condicin de que estos servicios comunes ofrezcan atencin

permanente a los trabajadores de las empresas mencionadas.

Elaborar Reglamento Interno de Trabajo: Todo empleador que ocupe
ms de cien (100) trabajadores est obligado a contar con Reglamento
Interno de Trabajo, aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben
sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus
prestaciones.
65

El empleador est obligado a hacer entrega a los trabajadores de un

ejemplar del Reglamento Interno de Trabajo o su modificacin, dentro de
los cinco (05) das naturales de la aprobacin otorgada por el Ministerio de

Trabajo y Promocin Social.

Efectuar Deducciones Correspondientes a Cuotas Sindicales y Otros: El
empleador, a pedido del Sindicato y con la autorizacin escrita del
trabajador sindicalizado, est obligado a deducir de las remuneraciones, las
cuotas sindicales legales ordinarias y extraordinarias, en este ltimo caso,
cuando sean comunes a todos los afiliados.
Similar obligacin rige respecto de aquellas contribuciones destinadas a la
constitucin y fomento de las Cooperativas formadas por los trabajadores

sindicalizados.
Observar los Requisitos Formales de los Contratos de Trabajo Sujetos
a Modalidad
Formalidades de los Contratos:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, necesariamente
debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma
expresa su duracin y las causas objetivas determinantes de la contratacin,
as como las dems condiciones de la relacin laboral.
El empleador presentar tres (03) ejemplares del contrato a la
Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de los quince das naturales de
su celebracin, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad
Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificacin posterior de la
veracidad de los datos consignados en dicho contrato.
El empleador deber entregar al trabajador, uno de los ejemplares
del contrato de trabajo, dentro del trmino de tres (03) das hbiles contados
a partir de la fecha de su presentacin a la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
Contratos de Naturaleza Temporal

Contrato por inicio o incremento de actividad: Se celebra por el

inicio de una nueva actividad o por el incremento de las ya
existentes. Se entiende como nueva actividad tanto el inicio de la
66

actividad productiva, como la posterior instalacin o apertura de

nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes. Su duracin

mxima es de tres (03) aos.

Contrato por necesidades del mercado: Se celebra cuando se
presenta un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de
la actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter
cclico o de temporada. Puede ser renovado sucesivamente hasta un

mximo de cinco aos.

Contrato por reconversin empresarial: Se celebra en caso de
sustitucin,

ampliacin

modificacin

de

las

actividades

desarrolladas en la empresa, y en general cuando se produzca

cualquier variacin de carcter tecnolgico. Su duracin mxima es
de dos aos.
Contratos de Trabajo de Naturaleza Accidental

Contrato

ocasional:

Se

celebra

para

atender

necesidades

transitorias distintas a la habitual del centro de trabajo. Su duracin

mxima es de seis meses al ao.

Contrato de suplencia: Se celebra con el objeto de sustituir a un
trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentra
suspendido por causa justificada prevista en la legislacin vigente o
por efecto de disposiciones convencionales. Su duracin es la que

resulte necesaria.
Contrato de emergencia: Se celebra para atender las necesidades
promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. Su duracin coincide

con la de la emergencia.
Contratos para Obra

Servicio

Contrato

para

obra

determinada o servicio especfico: Se celebra con objeto

previamente establecido. Su duracin es la que resulte necesaria
para culminar la obra o el servicio especfico contratado.

67

Contrato intermitente: Se celebra para cubrir necesidades de la

empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

Por su naturaleza este contrato no tiene plazo mximo.

Contrato de temporada: Se celebra para atender necesidades
propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen
slo en determinadas pocas del ao y que se repiten en perodos
equivalentes en cada ciclo, en funcin a la naturaleza de la actividad
productiva. Se incluyen los incrementos regulares y peridicos de
nivel de la actividad normal de la empresa o explotacin y las
actividades feriales. No tiene plazo mximo, siempre que en cada
perodo no exceda de la duracin de la temporada.

Otros Contratos

Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado

en los referidos anteriormente, podr contratarse, siempre que su objeto sea
de naturaleza temporal y por una duracin adecuada al servicio que debe
prestarse.

Presentar los convenios individuales de sustitucin de depsitos de

C.T.S. y entregar la correspondiente liquidacin al trabajador. Los
Convenios Individuales de Sustitucin de Depsito de CTS, celebrados con
el objeto de que stos queden en poder del empleador, as como sus
respectivas prrrogas, debern perfeccionarse por escrito y ser puestos en
conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, para fines de su
registro, en el trmino de treinta (30) das calendario siguientes a la fecha
de su suscripcin, acompaando para ello tres (03) ejemplares del mismo.
Entrega de Liquidacin: El empleador deber entregar a cada trabajador,
bajo cargo, dentro de los cinco (5) das hbiles de vencido el plazo para la
realizacin del depsito, una liquidacin conteniendo cuando menos la
siguiente informacin: Nombre o razn social del empleador y su
domicilio; Nombre completo del trabajador; Informacin detallada de la
Remuneracin Computable; Perodo de servicios que se cancela; y,
Nombre completo del representante del empleador que suscribe la
liquidacin.
68

2.4.3. Obligaciones Del Empleador Relativas a Derechos y Beneficios De Los

Trabajadores.
2.4.3.1.
Jornada y Horario De Trabajo
La legislacin laboral en el Per, establece que la jornada
ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho
(08) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como
mximo.
Se puede establecer por Ley, convenio o decisin unilateral del
empleador una jornada menor a las mximas ordinarias.
Los empleadores que tengan establecidas jornadas inferiores a la
ordinaria, podrn extenderlas unilateralmente hasta dichos lmites,
incrementando la remuneracin en funcin al tiempo adicional.
Con respecto a las Jornadas atpicas: se debe sealar que en los
centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos,
acumulativos o atpicos de jornadas de trabajo y descanso, en razn de
la naturaleza especial de las actividades de la empresa, el promedio de
horas trabajadas en el perodo correspondiente, no puede superar los
mximos de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas
semanales.
Jornada Extraordinaria de Trabajo: es el tiempo trabajado
que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se
abona con un recargo a convenir que no podr ser menor del veinticinco
por ciento (25%) por hora, calculada sobre la remuneracin ordinaria.
El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento
como en su prestacin. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras,
salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a
consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro
inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la
continuidad de la actividad productiva.
El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o
despus de la hora de salida establecidas.
69

Compensacin del Trabajo Extraordinario: El empleador y el

trabajador podrn acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo
con el otorgamiento de perodos equivalentes de descanso.
Horario de Trabajo: Es facultad del empleador establecer el
horario de trabajo, entendindose por tal la hora de ingreso y de salida.
Modificacin del Horario de Trabajo: El empleador est
facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el nmero de horas
trabajadas. Si la modificacin colectiva del horario es mayor a una hora
y la mayora de los trabajadores no estuvieran de acuerdo, podrn acudir
a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para que se pronuncie, sobre
la procedencia de la medida en un plazo no mayor a diez (10) das
hbiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes.
Si la modificacin tiene carcter individual, la impugnacin de la
medida por el trabajador se efectuar conforme a las disposiciones de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
El Refrigerio: En caso de trabajo en horario corrido, el
trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que
establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en
contrario.
El tiempo dedicado al refrigerio no forma parte de la jornada ni
horario de trabajo.
El Trabajo Nocturno: En los centros de trabajo en que las
labores se organicen por turnos que comprendan jornadas en horario
nocturno, stos debern, en lo posible, ser rotativos.
El trabajador que labora en horario nocturno, no podr percibir
una remuneracin inferior a la remuneracin mnima mensual vigente,
con una sobretasa del treinta por ciento (30%) de sta.
Se entiende por jornada nocturna, el tiempo trabajado entre las
10:00 p.m. y las 06:00 a.m.
Descanso Semanal: El trabajador tiene derecho, como mnimo,
a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, el
70

que se otorgar preferentemente en da domingo. La remuneracin por

el da de descanso semanal obligatorio, ser equivalente al de una
jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional al
nmero de das efectivamente trabajados.
Forma de pago por trabajo en da de descanso: Los
trabajadores que laboren en su da de descanso sin sustituirlo por otro
da en la misma semana, tendrn derecho al pago de la retribucin
correspondiente a la labor efectuada ms una sobretasa del 100%.
Descanso en Das Feriados: Los trabajadores tienen derecho a
descanso remunerado en los das feriados establecidos por Ley.
Los feriados se celebrarn en la fecha respectiva. Cualquier otro
feriado no laborable de mbito no nacional o gremial, se har efectivo el
da lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el
de descanso del trabajador.
Los trabajadores tienen derecho a percibir por el da feriado no
laborable la remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo,
el cual se abonar en forma directamente proporcional al nmero de das
efectivamente trabajados, salvo el Da del Trabajo, que se percibir sin
condicin alguna.
Forma de Pago por Trabajo en Das Feriados: El trabajo
efectuado en los das feriados no laborables sin descanso sustitutorio
dar lugar al pago de la retribucin correspondiente por la labor
efectuada, con una sobretasa del 100%.
Vacaciones Anuales: El trabajador tiene derecho a treinta (30)
das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de
servicios, cuando labore una jornada ordinaria mnima de cuatro (4)
horas y siempre que haya cumplido dentro del ao de servicios el rcord
correspondiente.
Rcord Vacacional:

71

Trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana:

haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta das en
dicho perodo.
Trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco das a la semana:
haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez das en
dicho perodo.
En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro
o tres das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por
la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho
al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de
diez en dicho perodo.
Remuneracin Vacacional: Es equivalente a la que el
trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar
laborando.
Se considera remuneracin a este efecto, la computable para la
compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los
criterios establecidos para la misma.
Vacaciones No Gozadas: Los trabajadores, en caso de no
disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el
que adquieren el derecho, percibirn: (i) una remuneracin por el trabajo
realizado; (ii) una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y
no gozado; y (iii) una indemnizacin equivalente a una remuneracin
por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta
a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. El
monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre
percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago.
Vacaciones Truncas: Para que proceda el abono de rcord
trunco vacacional el trabajador debe acreditar un mes de servicios a su
empleador.

72

El rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y

treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere
laborado, respectivamente.
2.4.3.2.

Convenios colectivos de trabajo

Un contrato colectivo de trabajo, tambin llamado convenio

colectivo de trabajo o convencin colectiva de trabajo, es un tipo

peculiar de contrato celebrado entre los trabajadores y los empleadores
de una empresa o un sector laboral. Este acuerdo puede regular todos los
aspectos de la relacin laboral como salarios, jornada, descansos,
vacaciones, condiciones de trabajo, representacin sindical, etc. Las
condiciones que establece este tipo de contrato son las condiciones
mnimas en las que han de celebrarse las relaciones laborales en su
mbito de aplicacin, de tal forma que el contrato que suscriba cada
trabajador puede mejorarlas, pero no empeorarlas45.
La negociacin colectiva permite que las partes negocien su
contenido, ya sea entre los propios empleadores y sus trabajadores
reunidos en un comit de empresa, o entre asociaciones de estos como
sindicatos y centrales sindicales, gremios, patronales y asociaciones
profesionales, etc. Si esta negociacin falla, los diversos grupos de
presin que apoyan a las partes que pueden ser los propios
participantes u otros como partidos polticos u otras asociaciones
pueden recurrir a otras medidas con las que forzar el acuerdo, como
huelgas, manifestaciones o paros patronales.
Este tipo de contrato de trabajo se aplica a todos los trabajadores
de un determinado mbito, como puede ser una empresa, un sector o un
lugar geogrfico, aunque no todos ellos o el sindicato al que estn
afiliados hayan participado directamente en la negociacin colectiva o
no estn afiliados a los sindicatos firmantes, aunque puede depender de
45 Contrato colectivo de trabajo, artculo publicado en la Enciclopedia Libre WIKIPEDIA, publicado
en pgina web: https://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_colectivo_de_trabajo, visitada en febrero del
2016.
73

la legislacin de cada pas. Por ello, en algunos ordenamientos los

convenios colectivos se asemejan en su tratamiento a normas jurdicas
de aplicacin general, como leyes u otros ordenamientos.
Adems, un convenio no puede contravenir la constitucin, las
leyes ni los reglamentos que imperan en un lugar, por lo que no pueden
acordarse disposiciones que violen dichas normas jurdicas, como la
jornada mxima o el salario mnimo. Por eso, como fuente del Derecho,
el convenio est supeditado al ordenamiento jurdico.
Se debe tener en cuenta que la negociacin colectiva no puede
estar por encima del ordenamiento jurdico ms aun pactarse acuerdos
donde el afectado sea el trabajador, por ende resulta la pregunta si en
una empresa pactan que el trabajador permite al empleador revisar su
correspondencia en el horario de trabajo, ms aun sea por los medios de
correos electrnicos que o herramientas que otorgue el empleador, es
decir no puede revisar los correos electrnicos, mensajes, ni chat de los
celulares o equipos personales, salvo que los haya otorgado el
empleador, Sera vlido ese acuerdo?; Podra acordarse un pacto
colectivo as en nuestro pas?
Tener en cuenta que una cosa sera establecer en el Reglamento
Interno de Trabajo el uso de los medios electrnicos personales como
tablets, celulares, equipos porttiles, toda vez que se puede establecer
que dentro del horario de trabajo el trabajador no puedes estar chateando
desde su celular o viendo videos de YouTube o estar en el WhatsApp,
toda vez que esto reducira el nivel de produccin de la empresa o
pondra en riesgo ciertos niveles de produccin o que requieran una
mayor atencin; eso si se podra establecer, incluso se sancionara el
colgarse de la red de internet de la empresa para entrar a las redes
sociales, aunque ahora hay programas que controlan el uso del internet
interno dentro de la empresa, esto no sera lo mismo que revisar el
WhatsApp de un trabajador para ver con quien conversa o manda videos
o que cuelga en las redes sociales.
74

Podra considerarse una falta o causal de despido si en horario de

trabajo, el empleador se da cuenta que publicas en tus redes sociales o
estados, teniendo en cuenta que estos mensajes son para todos tus
contactos, teniendo en cuenta que el trabajador fsicamente puede estar
en la empresa en su centro de labores pero su pensamiento o sus
sentidos no lo estn, se encuentran fuera de la empresa; creemos que
esto podra establecerse como una falta, ahora sera no tener a ningn
trabajador o empleador o jefe como contacto en las redes sociales.
Pero como vemos aun en nuestro pas no se da la situacin de
querer normar en primer lugar el uso de las redes sociales dentro de la
empresa, porque muchos que trabajan en un empresa usan las redes
sociales, otra que para normar una empresa debera invertir mucho en
implementar estos mecanismos de control, lo que originara un gasto
mucho mayor que aun algunas empresas no quieren asumir, aun
sabiendo que el tener un trabajador distrado en las redes sociales
origina una perdida pero como no la puede cuantificar no sabe cunto es
lo que est perdiendo, pero si tiene conocimiento del gasto que sera
implementar herramientas que controlen las redes sociales o el uso del
internet del trabajador en su centro de labores.
2.4.3.3.

El contrato de trabajo y clausulas sobre el uso de las

herramientas de trabajo.
El contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades entre dos

partes, una denominada empleador y la otra denominada trabajador,

por el cual una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar sus
servicios en forma personal y remunerada, la otra parte (el empleador),
se obliga al pago de la remuneracin correspondiente, que en virtud de
un vnculo de subordinacin goza de las facultades directrices, es decir,
dispone el horario de trabajo, sanciona a los trabajadores, entre otras
facultades.46
46 http://www.mintra.gob.pe/mostrarTemaSNIL.php?codTema=0&tip=20
75

Asimismo, se debe tener en cuenta los elementos esenciales de

un Contrato de Trabajo son tres: La prestacin personal del servicio. (No
puede ser delegada a otra persona); el vnculo de subordinacin (el
empleador sanciona, dispone jornada, el empleador decide las sanciones,
etc.) y La remuneracin (sueldo o pago, que recibe el trabajador por el
trabajo realizado). Pero ms all de estos tres elementos pueden existir
otras clusulas, como se seala es un contrato y por ende las partes
pueden pactar que clausulas se pueden regular o aadir al contrato, por
ejemplo viticos si el trabajador tiene que realizar labores fuera de la
empresa, incentivos por productividad, capacitaciones, entre otros,
incluso se pueden establecer el uso de las herramientas de trabajo, quien
es el responsable del cuidado por ejemplo de una camioneta que es de la
empresa y la usa el trabajador para repartir mercadera de la empresa, y
supongamos que el trabajador da otro uso, quien es el responsable si
ocurre un accidente con dicha herramienta fuera del horario de trabajo,
en donde dicha herramienta (camin) debera estar en la cochera de la
empresa.
Ahora vayamos al tema informtico, que es el en que se
desarrolla el presente trabajo, toda vez que las herramientas informticas
son algunas veces creadas por las empresas, por ejemplo su correo
institucional, que tienen muchas empresas hoy en da, como saber si el
uso que le da el trabajador es el correcto o incorrecto; se puede
establecer en el contrato de trabajo clusulas que sealen que las
herramientas que utiliza son de uso exclusivo de la empresa y la
divulgacin de estas genera una transgresin al vnculo laboral y por
ende resolver el mismo, sancionar al trabajador si utiliza de manera
incorrecta las herramientas que tiene a su cuidado.
Creemos que en el contrato de trabajo se puede utilizar para
sealar cuales son las responsabilidades del trabajador con respecto a las
herramientas que utilice el trabajador para realizar sus actividades
dentro de la empresa, por ejemplo un celular que se le otorgue a un
76

trabajador que reparte mercadera seria utilizar el GPS para ubicar una
calle o el Google Maps o llamar a la central de la empresa para que le d
una referencia o usar el Messenger para comunicarse con el jefe para
coordinar la entrega de mercaderas por ejemplo; pero si el trabajador
utilizara dicho equipo celular para llamar a su familia para conversar
fuera del horario de trabajo, estara dando mal uso a esta herramienta.
Podra el empleador controlar el uso del equipo celular que le da
a su trabajador, por ejemplo que no entre a las redes sociales o haga uso
de los datos del internet para entras al Facebook, Twitter, WhatsApp,
entre otros, podra utilizar alguna herramienta para saber si utiliz estas
redes sociales u otras.
Se debe tener en cuenta que se pueden establecer varias clusulas
en un contrato de trabajo, pero se debe sealar que estas no pueden ir
contra los principios laborales y contra los derechos del trabajador, ms
all el empleador puede establecer las sanciones o cuales seran las
faltas que cometera un trabajador en su centro de labores en el
Reglamento Interno de Trabajo.
2.4.4. El problema de la colisin entre derecho a la privacidad y las facultades
fiscalizadoras del empleador.
El trabajador tiene derecho entre otros a la privacidad a su intimidad y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones, ms all que sea un trabajador, este es un derecho
de toda persona, seas trabajador o no, seas polica, obrero, ingeniero, ministro de estado,
congresista, seas mayor o menor de edad, tengas tus derechos restringidos o limitados,
seas peruano o extranjero, todos tenemos derecho a la privacidad y a la intimidad y a que
nuestras comunicaciones no pueden ser escuchadas por terceros que no intervienen en el
acto comunicativo.
Por lo que habindose fijado el mbito protegido por el derecho de la privacidad
o intimidad -ya sea en trminos estrechos o amplios- queda una segunda cuestin, tan
relevante como la primera: cmo se hace para solucionar aquellos casos donde este
derecho del trabajador se encuentra cara a cara con facultades o poderes del empleador
77

que corresponde, a su turno, a una parte del mbito protegido de uno o ms derechos
fundamentales del empleador -como la propiedad.
Como se seal lneas arriba que pasa si en un pacto colectivo o en una
negociacin colectiva se acuerda que el empleador puede implementar mecanismos para
controlar o intervenir las comunicaciones del trabajador dentro del centro de labores,
sealando por ejemplo que la herramienta que utiliza el trabajador es creada o le
pertenecen los derechos de autor o propiedad; incluso decir que la herramienta como es
de su propiedad puede fiscalizar para ver si el trabajador le da el uso correcto, sabemos
que ciertas herramientas pueden ser fiscalizadas como la utilizacin de un vehculo, un
equipo para corta madera o una mquina de soldar; incluso una computadora, porque se
puede fiscalizar ver el uso que se le da con respecto al uso de la informacin que se
utiliza, por ejemplo a una abogado que trabaja en el rea de asesora legal de una
empresa utilizara una computadora para elaborar contratos o contestar demandas o
hacer escritos relacionados a la empresa, pero si se encuentran documentos que son
contratos pero con terceros o escritos judiciales pero de procesos que son ajenos a la
empresa, podran ser abiertos estos por el empleador en su afn fiscalizador para
demostrar que aquel abogado utilizaba una herramienta con otros fines, toda vez que la
computadora que se le dio al abogado como trabajador de dicha empresa era solo para
responder temas judiciales o legales que tuviera la empresa con sus trabajadores o ex
trabajadores por material laboral o con terceros.
Es aqu donde en los derechos del trabajador colisionan o se ponen frente al
poder fiscalizador del empleador, Podr el empleador revisar los documentos virtuales
del trabajador que se encuentran en la computadora?, Qu mecanismos podra utilizar
el empleador sin violar los derechos del trabajador?, Existen estos mecanismos en el
Per? Cmo deberan resolverse los mltiples cruces entre parte de la realidad que se
entiende corresponde a la privacidad o intimidad del trabajador -tales como correo
electrnico, hbitos personales, opciones sexuales, etc.-, con las restricciones o
eventuales invasiones que en el ejercicio de sus facultades podran ser impulsadas por el
empleador y que derivan de su condicin de titular del derecho de propiedad o de la
libertad empresarial; y que se puede apreciar que en Europa el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha sealado que el empleador puede invadir no del todo la
78

privacidad del trabajador, cosa que an no se ve en el pas pero se forma un grave

precedente de ser aplicado en nuestro Per, toda vez que no estamos an preparados o
sentimos que se cometeran muchos abusos por parte del empleador toda vez que
nuestras instituciones que protegen al trabajador no son tan fuertes para ser un ente
fiscalizador del empleador en este tema.
Por supuesto, antes que todo, existe la posibilidad de que exista legislacin que
resuelva ese cruce. No tenemos noticia de que exista algo as -una normativa legal
laboral que regule sistemticamente el problema; toda vez que no hay propuestas
legislativas sobre el caso concreto por parte de nuestros padres de la patria.
Y ante tal anomia legislativa, slo nos queda encontrar la solucin desde el texto
constitucional. Y aqu, brevemente, existen tres opciones relevantes que, como es obvio,
no provienen de la dogmtica laboral, sino de la teora constitucional que intenta
responder acerca del modo ms razonable para solucionar este complejo tipo de
problemas. En el mercado de las ideas constitucionales existen varias posibles respuestas
a una colisin entre derechos fundamentales:
La primera respuesta y en algn sentido ms obvia, es negar el conflicto o
colisin. Esta posicin -un tanto optimista- sobre el asunto y muy popular en la tradicin
jurdica latinoamericana, pasa por sostener que cada derecho tiene un mbito protegido o
contenido fijo y definitivo, y que entre ellos existe una suerte de armona simtrica, dada
por la correcta delimitacin de uno respecto del resto de los derechos fundamentales. En
este sentido, se afirma que los supuestos usualmente planteados como colisin entre
derechos o entre derechos y bienes constitucionales, son en realidad seudo colisiones,
no debiendo ser resueltos a travs de la ponderacin de bienes, sino por la va de
esclarecer interpretativamente o delimitar el contenido del derecho que se trate47.
De este modo, la intimidad o privacidad del trabajador encaja perfecta y
simtricamente con la propiedad del empleador, de modo tal que, habiendo un problema
sobre el punto, slo corresponde aplicar el adecuado mtodo jurdico interpretativo para
saber de qu lado est la situacin o porcin de la realidad que ha dado lugar al litigio:

47 UGARTE CATALDO, Jos Luis, Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales, Profesor

Derecho del Trabajo, Universidad Diego Portales, Chile; Artculo publicado en pgina web:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002011000100002
79

de la vereda de intimidad o de la vereda de la propiedad del trabajador, nunca de ambas

al mismo tiempo.
En el Per, saben que por norma constitucional se encuentra protegido el derecho
a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por ende para que se pueda
intervenir una comunicacin es con mandato judicial y cuando se tiene que poner un
lmite a este derecho por un fin superior o la transgresin de otro derecho que sea
superior; pero en Europa recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha
emitido una sentencia que en toda Europa ha dado que hablar desde el punto de vista
legal, si bien se seala que todos los derechos tienen lmites cuando estos se contraponen
a otros derechos o un inters general prima sobre el derecho individual; sobre el tema se
ha explicado lneas arriba, con respecto cuando se puede intervenir una comunicacin
por parte de una investigacin y esta tiene que estar debidamente motivada y con un
mandato judicial entre otros supuestos que prospera la intervencin a las
comunicaciones.
Sin ir muy lejos en temas de comunicaciones en este caso el correo electrnico,
en Chile, algo de esta postura se detecta en la jurisprudencia administrativa de la
Direccin del Trabajo sobre el correo electrnico (Dictamen 260-19- 2001): De
acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos
electrnicos de la empresa, pero en ningn caso podr tener acceso a la
correspondencia electrnica privada enviada y recibida por los trabajadores. La razn
de lo anterior corresponde a la naturaleza de comunicacin privada protegida
constitucionalmente que este Servicio le reconoce al correo electrnico de los
trabajadores48.
As, es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sealado en una
sentencia, que el empleador puede revisar a modo de fiscalizar las comunicaciones del
trabajador si estas se dan dentro del horario de trabajo, si son realizadas por las
herramientas proporcionadas por el empleador, sealando que al trabajador se le paga
una remuneracin por un actividad que debe realizar dentro de un horario de trabajo; as
es de sealar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos da la potestad al empleador
48 UGARTE CATALDO, Jos Luis. dem.
80

de Facultar de manera absoluta de los intereses del empleador para fiscalizar el uso de
las herramientas que pone a disposicin del trabajador; dejando de lado teora como la
Proteccin absoluta del contenido del correo electrnico del trabajador; o buscar una
frmula mixta, que permite al empleador fiscalizar pero a la vez protege los derechos
del trabajador;
En Europa se puede ver que el poder fiscalizador se encuentra por encima del
derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones, toda vez que este ha
sealado que: no hay vulneracin de la privacidad porque los mensajes de contenido
privado fueron enviados durante el horario laboral, a travs de herramientas
corporativas y, adems, estaba prohibido expresamente por la normatividad interna de
la compaa49; asimismo seala que el argumento: la empresa prohbe en su
normativa interna el uso de los recursos corporativos como poda ser esta cuenta de
Yahoo o la propia conexin a Internet para fines personales. "De esta forma, el
tribunal avala lo que ya opin en un principio un tribunal rumano", reiteran desde
Estrasburgo (Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sentencia que en muchos pases europeos como en Espaa, Italia, Alemania,
Francia entre otros han tomado la noticia como un mecanismo de control por parte del
empleador para mejorar la productividad de las empresas, toda vez que dentro del
horario de trabajo se deben a la subordinacin del empleador; pero entonces la
comunidad europea tendr que regular o modificar sus normas y procedimientos para
adecuar su legislacin a lo normado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
cual al emitir una sentencia en este sentido limita o restringe un derecho constitucional
consagrado como es el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por un tema
netamente econmico como es el derecho a producir; sealndose que no importa limitar
los derechos si se puede producir en mayor cantidad, sealando que no se est
vulnerando ningn derecho solo estableciendo un parmetro el cual se puede apreciar
que est minimizando un derecho constitucional y que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se haya pronunciado en este sentido deja mucho que analizar en el tema de
proteccin de los derechos humanos.
49Estrasburgo avala que una empresa inspeccione correos de sus empleados, Artculo
publicado en el Diario El Pas - Espaa, el 14 de enero del 2016, en pgina web:
http://internacional.elpais.com/internacional/2016/01/13/actualidad/1452698317_424054.html
81

2.5. Regulacin Material, sobre el uso de la red Internet dentro de la

Empresa
2.5.1. La Constitucin y la Leyes
La relacin laboral en primer trmino debe ser ajustada a la Constitucin
Poltica del Estado, por cuanto es la Carta Fundamental del Estado la que establece la
forma del mismo, el rgimen de Gobierno, el sistema de garantas, derechos y
libertades que se reconocen a todos y cada uno de los miembros de la comunidad y
finalmente la organizacin y atribuciones de los poderes pblicos que ejercern las
diversas funciones del Estado.
Nos interesa recalcar que la Constitucin se preocupa de consagrar el rgimen
de garantas y derechos fundamentales de las personas, que para el caso en concreto se
cristaliza por una parte en la proteccin al trabajador en el derecho a la privacidad
especialmente en sus comunicaciones, y por parte del empleador se consagra en el
derecho a la propiedad privada (Artculo 70 CPP 93) y de la libertad de desarrollar
cualquier actividad empresarial (Artculo 60 CPP 93).
Asimismo importa hacer presente que en virtud del principio de Supremaca
Constitucional, de acuerdo a la jerarqua de leyes de Kelsen, la Constitucin Poltica se
encuentra a la cabeza del ordenamiento jurdico peruano, y por tanto todas las normas
legales se encuentran subordinadas a ella, tanto en sentido formal, lo que significa que
las otras fuentes formales se crean por los rganos y procedimientos establecidos por
ella, como en sentido material, o sea , las otras fuentes formales no pueden contradecir
el contenido o materia de la constitucin; por lo que de una norma se contraponga a la
constitucin existen mecanismos para declarar su inconstitucionalidad.
De esta manera llegamos a las leyes que regulan esta materia en nuestro
ordenamiento jurdico, en primer trmino la ley que regula la relacin empleador
trabajador, es el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) D.S. N 003-97-TR y dems normas
que se han ido promulgando en materia laboral.
Sealando que con respecto a normas que regulen lo referente al correo
electrnico encontramos la Ley N 29733 Ley de Proteccin de Datos Personales, la
82

cual tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental a la proteccin de los datos

personales, previsto en el artculo 2 numeral 6 de la Constitucin Poltica del Per, a
travs de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los dems derechos
fundamentales que en ella se reconocen; asimismo encontramos la Ley N 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales; la cual tiene por objeto regular la utilizacin
de la firma electrnica otorgndole la misma validez y eficacia jurdica que el uso de
una firma manuscrita u otra anloga que conlleve manifestacin de voluntad; tambin
est la Ley N 28493 que regula el uso del correo electrnico comercial no solicitado
(SPAM); tanto como Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) D.S. N 003-97-TR y su reglamento
Decreto Supremo N 001-96-TR, no sealan o norman lo referido a la privacidad del
trabajador y a sus comunicaciones pero no significa que el empleador este facultado a
vulnerar estas, toda vez que se encuentra protegida por la Constitucin, el Cdigo Civil
y el Cdigo Penal en lo que se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones y
proteccin a la intimidad y privacidad como derechos fundamentales; haciendo una
comparacin con la legislacin chilena que en el Art. 5 y 154 bis del Cdigo del
Trabajo Chileno consagran el derecho del trabajador a la privacidad y el respeto que
debe guardar el empleador frente a este derecho.
Es por todo ello, que al momento de regular la relacin laboral, es necesario
que el empleador tenga en vista el marco regulatorio laboral, desde la Carta
fundamental, hasta la ltima norma que sea aplicable; pero sobre todo en los pactos
colectivos e incluso en el reglamento interno de trabajo.
2.5.2. Cul es el contenido de la reglamentacin?
Luego de haber determinado que la regulacin material de los instrumentos
debe sujetarse a las normas constitucionales y legales que sean aplicables, es necesario
referirse al contenido mismo de la regulacin, esto es, indagar hasta donde puede
regularse el uso de los instrumentos informticos de trabajo, se podr regular el
contenido de los Correos Electrnicos, o bien, la oportunidad, cantidad o frecuencia de
los mismos?

83

Toda empresa tiene que tener un reglamento interno de trabajo, debindose

sealar que en el mismo es de conocimiento del trabajador en este, se establecen las
normas que deber cumplir el trabajador asimismo se sealan las sanciones entre otros
derechos y obligaciones que goza el trabajador en su centro de labores el cual debe
cumplir a cabalidad.
Si bien es cierto cuando se entra a un centro de labores todos los bienes que se
encuentran ah como mobiliario, escritorio, computadoras, equipos, etc., son de
propiedad del empleador, alguno de estos pasan a ser por decirlo as espacios privados
del trabajador como sera un escrito en donde el deja sus cosas personales, papeles,
documentos, cosas de aseo, que si bien este bien pertenece al empleador el uso por
parte del trabajador hace que sea de este un espacio privado por ende no podr ser
abierto o escudriar en el sin autorizacin del trabajador, incluso si es que se suscite un
incidente de una prdida de un bien y por buscarlo tenga que revisar este cajn que se
encuentra en uso de un trabajador.
De igual manera pasa con los documentos digitales que se encuentran en el
computador de un trabajador, don documentos elaborados por l, si bien en el contrato
se establece que la autora o derechos de autor pasan a ser propiedad del empleador, de
acuerdo a lo establecido en el contrato firmado entre el empleador y el trabajador, pero
aun as si se seale que los documentos elaborados por el trabajador son propiedad del
empleador de acuerdo a los derechos de autor y copyright, estos mientras se encuentren
en la esfera del trabajador son de l, una vez que se entreguen al empleador para el uso
que se da, por ejemplo contestacin de una demanda pasa a ser propiedad del
empleador, toda vez que los documentos que obra en el computador pueden ser libros
digitales, trabajos realizados en otras empresas que usa de modelo, por ende no
significa que sean propiedad del empleador; por ende el empleador no puede establecer
su facultad fiscalizadora en este caso.
Ahora establecer en el reglamento interno de trabajo el uso del internet y de las
herramientas informticas pueden estar en una directiva interna, debindose sealar
que el Artculo 60 del Decreto Legislativo N 728, seala que se considera como falta
grave la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, aprobados o expedidos

84

segn corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad; por lo que el
establecerse el uso del internet podra considerarse como falta grave.
Debe entenderse que algunas empresas tienen los correos corporativos, que
cuando uno ingresa a laborar, te otorgan uno con tu nombre y tus apellidos con el cual
te puedes comunicar con todos de manera directa con los dems trabajadores y jefes de
reas, debindose sealar o dejar zanjado que si bien el correo corporativo es propiedad
del empleador el cual se encuentra contablemente evaluado, el uso que le d el
trabajador es decir los correos que mande a diferentes personas el contenido es privado
salvo para los que han recibido el mismo de acuerdo a lo sealado en el cdigo civil
sobre el uso de las comunicaciones privadas.
Pero de acuerdo a lo sealado en nuestra normatividad vigente en el reglamento
interno del trabajo no se puede establecer acciones de fiscalizacin por parte del
empleador de fiscalizar los correos electrnicos de manera unilateral; lo que podra
considerarse seria que en horario de trabajo se est realizando otras actividades o
funciones como estar en las redes sociales en horario de trabajo.
Al respecto como se seal lneas arriba el Tribunal Constitucional Peruano, en
la STC 1058-2004-AA/TC, del 18 de agosto de 2004 y la STC 04224-2009-PA/TC, del
19 de julio de 2011, en el considerando 22 La demandada, por otra parte, tampoco ha
tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente
incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta
de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto,
conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin,
los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente
sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se
han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto,
nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado; si bien la empresa
SERPOST la cual despidi al trabajador, toda vez que este utilizaba el correo
electrnico institucional para enviar pornografa, la forma de obtener dicha
informacin no fue la correcta o la idnea, toda vez que si bien existen los correos

85

electrnicos, estos fueron enviados en horario de trabajo; la forma como se obtuvieron

estos correos para acusar al trabajador y despedirlo no fue la correcta.
Por su parte los Tribunales y doctrina espaoles, han indicado que las medidas
de control deben estar sujetas al principio de proporcionalidad, el que debe revestir
una triple caracterstica de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En ese sentido la
empresa tiene un derecho a vigilar sus instrumentos de trabajo para que no se realice
un uso abusivo y para fines personales del mismo, en consecuencia acceder a los
contenidos de las direcciones de Internet a los que el trabajador ha utilizado es un
medio idneo, y dado el nmero de horas de trabajo empleadas en ella y el coste
econmico que le supone completar los requisitos de necesidad y proporcionalidad de
la medida50.
Por lo que el reglamento interno de trabajo debe ceirse a lo sealado en la
constitucin y dems normas que regulan la materia laboral, si bien el empleador es
dueo de los bienes de una empresa no significa que pueda revisar sin permiso del
trabajador alguno de estos; como sera revisar el cajn de un escritorio, un computador,
revisar el correo electrnico de manera de ver si se ha remitido un correo
correctamente. Por lo que el empleador, puede regular el uso del Correo electrnico de
la empresa, por parte del trabajador, para que este solo sea utilizado para fines
laborales, y prohibir su uso particular; esto lo puede hacer sin vulnerar ningn derecho
del empleador, asimismo esta regulacin debe realizarse por alguno de los
instrumentos que sirven para reglamentar la relacin laboral entre las partes
involucradas, sealando que estos instrumentos deben ajustarse a las normas que
contempla el Ordenamiento Jurdico, desde la Constitucin a la ltima norma, que sea
aplicable al caso; debindose sealar que la regulacin del reglamento de trabajo no
afecte a los Derechos Fundamentales del trabajador, debe cumplir con ciertas
caractersticas que establece la Ley, las cuales deben ser: idneas, concordantes y
generales y de ser el caso si el empleador permite que el trabajador utilice el correo
electrnico para el uso personal, puede regular el aspecto formal del uso del correo
electrnico como la frecuencia, cantidad, pero no debiera pretender enterarse del
50JESSICA LOPEZ GRANADINO y CARLOS ORREGO TOBAR. Correo Electrnico del Trabajador y
su Relacin con el Derecho del Trabajo, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Santiago de Chile 2007. Pgina 105.

86

contenido de los mismos, ya que ello implicara una vulneracin a su derecho a la

Inviolabilidad de las Comunicaciones Privadas.
2.5.3. Podra existir el caso en que el empleador se enterara del contenido de los
correos electrnicos del trabajador?
En el supuesto que un empleador en su rol fiscalizador encontrara informacin
privada en la cual se comunica con un familiar o con otro trabajador sobre el trato del jefe
con su personal o este enviando correos a una tercera persona que sera la competencia de
la empresa.
Creemos que en primer lugar, habra que distinguir de qu tipo de correspondencia
electrnica se trata, ya que este podra ser un correo de carcter institucional, caso en el
cual se debe tener como presupuesto de que la empresa ha invertido en materiales de
carcter informtico y que por tanto, se ha hecho acreedor de un sitio web, donde cuenta
con su pagina web donde promocionar sus productos y servicios, por lo que adems
cuentan con su propio dominio; por otra parte debemos tener presente que el correo
electrnico de que se trata puede ser de carcter personal del trabajador, que puede ser
contratado en alguna de las pginas web, donde se ofrecen dichos servicios y que por tanto
no son de carcter institucional o de la empresa sino que puramente del trabajador.
Luego, si pensamos en el hecho de que el trabajador revise su correspondencia
electrnica de carcter personal, desde el ordenador de la empresa, utilizando la cuenta de
Internet propiedad de la empresa, nos encontramos con otro problema, ya que en muchas
empresas se prohbe la navegacin por determinados sitios web, en especial los que tienen
un carcter de entretenimiento, ya sea porque implican visitar pginas de juegos, sexistas,
etc., y donde probablemente el usuario haya contratado su cuenta de correo electrnico,
porque si estamos a la realidad, un sitio web que ofrece servicio de correo electrnico, no
solo ofrece esto, sino que varios servicios ms como los dichos y otros como noticias,
horscopo, entre otros, lo que implica de todas formas una prdida de tiempo en el trabajo,
tiempo que efectivamente es remunerado.
Frente a estos problemas intentaremos esbozar una posicin sobre la interrogante
principal.

87

Siguiendo el esquema antedicho, tendramos que pronunciarnos en primer trmino

sobre la facultad del empleador de conocer el contenido de los correos electrnicos,
enviados y recibidos por el trabajador.
Como hemos sealado el Tribunal Constitucional en la STC 1058-2004-AA/TC, del
18 de agosto de 2004 y la STC 04224-2009-PA/TC, del 19 de julio de 2011, garantiz la
vigencia del derecho al secreto de las comunicaciones en el mbito de las relaciones
laborales y se anul el acto de despido efectuado sobre la base de una prueba ilcita. Una
situacin similar se present en la STC 04224-2009-PA/TC. En tal ocasin, el TC consider
que de la carta de despido se desprende que la emplazada us los correos electrnicos de
cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, segn la Constitucin,
careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser
medios de prueba que habran sido obtenidos ilcitamente. Visto que el mxime interprete
de la constitucin ha sealado que si bien el empleador puede ejercer el rol fiscalizar y
puede considerar que el uso inadecuado de los correos electrnicos, incluso podra
colisionar otros derechos o afectar a la sociedad, la forma como se han obtenido no son
vlidos por tanto carecen de esa fuerza de validez que permita en este caso al empleador
despedir y/o denunciar al trabajador de ser el caso.
Ahora bien sobre este tema no hay un pronunciamiento por parte del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, toda vez que el caso visto antes se fue a la va
jurisdiccional en donde el Tribunal Constitucional tuvo que emitir sendos fallos sealando
que en primer lugar en estos caso se encuentra el derecho a la intimidad y privacidad de las
comunicaciones frente al poder fiscalizador que tiene el empleador.
Pero creemos conveniente que con el avance de las tecnologas se busque regular el
tema referente al correo electrnico y su uso por parte del trabajador y que se otorguen los
mecanismos necesarios al empleador de poder fiscalizar a su trabajador, sealando que
dentro del horario de trabajo este no puede hacer uso de las herramientas de la empresa para
otros fines ajenos a ella, toda vez que ellos por su trabajo reciben una remuneracin.
Porque supuestos se pueden dar, no olvidemos que la realidad en muchas veces
supera a la norma, toda vez que nos encontremos en el supuesto que el trabajador sufra un
accidente y se necesite obtener una informacin del computador del trabajador, toda vez
que l era el encargado de realizar dicho trabajo con un proveedor, lo cual supondra una
88

prdida econmica para la empresa; claro que si vulnera la privacidad seria para realizar un
tema netamente laboral lo cual no generara una sancin o ser despedido el trabajador por la
informacin que se encuentre en su computador por ser ajena a la empresa o transgreda los
principios de dicha empresa o vaya contra la moral o las buenas costumbres.
Por lo que creemos que el Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo, debe
proponer normas o directivas al respecto, crear un ente para ir implementando esto, toda
vez que en otros pases sin ir muy lejos como Chile, Argentina o Colombia, se han escrito
trabajos de este problema; debindose sealar que en el Per con respecto al tema no hay
ningn trabajo al respecto, ms all de los trabajos que se realizan sobre el derecho a la
privacidad de las comunicaciones o temas referidos a la rama constitucional, civil o penal
de ser el caso, pero no en materia laboral, toda vez que una implementacin o creacin de
normas donde faculten al empleador a usar herramientas o mecanismos que lo ayuden a
fiscalizar al trabajador sin cometer ninguna abuso, creemos conveniente legislar sobre el
tema, puesto que aun ac aun no implementamos esto, en Europa ya est reduciendo lo
limitando ms el derecho a la intimidad o a las comunicaciones en material laboral.
2.5.4. Concepto de Control
Para dar un concepto de control teniendo en cuenta el sentido comn, nos lleva a
pensar que el control implica una limitacin a la libertad en sus diversos sentidos y a
travs de diversos medios, ya sean verbales o instrumentales especialmente tecnolgicos,
como serian por ejemplo cmaras de vigilancia, micrfonos, o programas
computacionales. Recurriendo a la doctrina espaola tenemos una primera aproximacin
al concepto de control en forma muy simplificada 51 serian determinadas tareas de
inspeccin, vigilancia, de verificacin, intervencin u otras de carcter similar de quien
posee una especfica posicin respecto de la realidad objeto de fiscalizacin.
As, despus de dar un concepto de control, relativo a la experiencia prctica, es
necesario dar un concepto de control, de carcter ms bien jurdico, sin embrago y en

51 Martnez Fons Daniel; El Poder de Control del empresario en la Relacin Laboral; Pg. 19.; Ed.
ConsejoEconmico y Social; ao 2002.

89

palabras del autor52 en estudio, no es fcil extraer una categorizacin de los aspectos
esenciales en que consiste el control en el ordenamiento jurdico.
Pensamos sin embargo que es necesario distinguir diversos tipos de control, as
en funcin de su objeto: los controles pueden ser: controles personales, reales o mixtos;
si el control se refiere a un acto que se cumple en un concreto momento o en un periodo
temporal nos encontramos frente a un control de operacin , luego si el control se
extiende a todo momento en el desarrollo de la actividad o por todo el tiempo que esta
dure, se trata de un control de funcionamiento; atendiendo al momento en que se practica
podemos distinguir entre control preventivo, simultneo y sucesivo, finalmente en razn
de la obligatoriedad puede hablarse de control necesario o facultativo.
En el marco de la relacin laboral, la actividad de control consiste en una
actividad de observacin del comportamiento del trabajador destinada a obtener el
material informativo que permita la evaluacin del mismo.
Luego corresponde sealar que el control posee ciertos elementos, cualquiera sea
el tipo, estos elementos son: Parmetros previamente previstos y conocidos, tanto por
quien ejerce el control como por el sujeto que ejerce la actividad controlada; y el juicio
de adecuacin del objeto controlado a los parmetros sobre los que se realiza la
verificacin.
En todos los tipos de control la actividad preliminar consiste en la comprobacin
del hecho, luego se procede a la valoracin positiva o negativa de conformidad, esta
tarea viene seguida de las medidas que se van a adoptar en relacin con el sujeto que es
controlado, sancin que puede ser aplicada de inmediato, o bien puede dar pie para una
actividad de control mas intensa en contra de aquella, producindose una acumulacin
de faltas la que puede llevar a una sancin mayor en el tiempo.
Finalmente la justificacin del control en el mbito privado, se viene a justificar
en una relacin contractual, donde la ley reconoce a alguna de las partes una facultad de
control de la actividad empresarial. Mientras que en el Derecho Pblico, la actividad de
control se encuentra regulada y legitimada en una ley que lo autoriza.

52 dem.
90

2.5.5. Lmites al Control

A continuacin nos referiremos al tema de los lmites al control, porque como ya
dijimos, el empleador, en el marco de la relacin laboral, podra efectuar ciertos tipos de
control, que encuentra su justificacin en los instrumentos que regulan la relacin
laboral y en uso del poder de control.
Sin embargo, y a pesar de este poder de control se reconoce en nuestro
ordenamiento jurdico a lo largo de la legislacin laboral, nos encontramos frente a los
derechos fundamentales de los trabajadores, que viene a ser una limitante a dicho poder,
y que independiente del lugar donde estn, se reconocen y son irrenunciables.
As

nos

encontramos

con

un

conflicto

de

intereses

derechos

constitucionalmente protegidos, ya que el empleador, tambin goza de un derecho

fundamental de propiedad y libertad de ejercer cualquier actividad econmica 53, pero por
otro lado nos encontramos con el derecho fundamental del secreto a las
comunicaciones54, entonces habr que determinar si es posible o no la utilizacin de
medios de control y cules son los lmites de la aplicacin de los mismos.
Creemos que es necesario sealar que en el sentido que hemos estudiado, que es
lo que se entiende por control, al entender la actividad de control integra necesariamente
una comprobacin u observancia del comportamiento del trabajador, esta actividad
aparece inevitablemente relacionada con el medio de control.
La determinacin del legtimo ejercicio del poder de control ser el resultado de
la determinacin de la finalidad perseguida con el acto de investigacin y el correlativo
sacrificio de los derechos del trabajador en atencin al medio empleado, as ser
necesario la realizacin de un juicio que se concluya que el medio usado resulta ser
razonable y proporcionado en la relacin derechos del trabajador y el fin perseguido con
la actividad de control y por supuesto el medio utilizado para tales efectos.
Frente a la adopcin del medio de control que se va a identificar con la eleccin
de la tcnica de investigacin y representa la facultad del empresario de escoger entre
distintos medios aptos, el ms adecuado para la obtencin de la finalidad. De esta

53 Constitucin Poltica de 1993.

54 Numeral 10 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993.
91

manera podemos sealar que los elementos lgicos del control son en esencia tres: el fin,
la estructura y el objeto.

Fin: se identifica con aquello que se pretende conocer con la aplicacin del
control.
Distinto del fin es la finalidad, la que dice relacin con la satisfaccin de los
distintos intereses perseguidos con el ejercicio del control y, por tanto,
constituye el lmite objetivo del poder de control enmarcado en el ejercicio
legtimo del mismo.

Estructura: ser la relacin entre los resultados obtenidos por la

investigacin con el fin del control.

Objeto del control: ser la realidad sobre la que se proyecta la indagacin
y de la que se obtiene la informacin.

Estos elementos son determinantes tanto en la adopcin y aplicacin de un

determinado medio de control como en la reconstruccin de controles en que la
actividad de investigacin y la informacin que permite la verificacin no se presentan
con carcter simultaneo.
Por otra parte y en aplicacin de lo antes dicho, cuando nos encontramos frente a
la opcin de adoptar un medio de control esta eleccin no se presenta de una manera
plenamente libre, ya que el medio seleccionado deber ajustarse al fin perseguido con
aquella y, consiguientemente, los resultados obtenidos con la determinada tcnica de
control debern estar en consonancia con dicho fin, sin olvidar por supuesto el respeto a
los derechos fundamentales, especialmente a la vida privada del trabajador, lo que hace
suponer la ms mnima intervencin en estos derechos que pertenecen a las personas
controladas.
Por lo que crear un ente fiscalizador afectara la intimidad del trabajador, y al no
cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo limite que se quiera imponer a un
derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicacin
del denominado principio de proporcionalidad, y que sirve de medida de valoracin
de su justificacin constitucional. Principio que se traduce en un examen de
admisibilidad ponderacin de la restriccin que se pretende adoptar basado en la

92

valoracin del medio empleado constriccin del derecho fundamental- y el fin deseadoejercicio del propio derecho.
En virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida
limitativa, en este caso control visual, sea la nica capaz de obtener el fin perseguido, de
forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o
que fuese menos gravosa, lo que en la situacin en anlisis evidentemente no ocurre, ya
que existen variadas formas que el empleador puede utilizar para controlar la prestacin
de los servicios y optimizar el control de calidad de los productos y que son menos
restrictivas de la libertad del trabajador.
Entonces, a partir de que el derecho en cuestin es la intimidad o vida privada del
trabajador, donde se contienen las comunicaciones privadas, habra que entender que es
lo que se protege y cul es su propio contenido. Primero podemos decir que lo que se
protege es el Derecho a la Intimidad en forma amplia como ya lo sealamos, y en cuanto
a su contenido, debemos indicar cul ha sido su desarrollo y cul es su actual
configuracin. De esta manera no hace mucho tiempo atrs y desde la creacin de este
derecho, se entenda en un sentido mas personal, referente solo a la persona, mirado en
forma individual, concepto tradicional que haba sido formulado en trminos negativos o
de exclusin, que se fundamentaba en la capacidad de control del individuo sobre la
informacin que solamente a l le pertenece, lo que nos lleva a un concepto de intimidad
auto posesivo, en que la esfera de tutela se define de forma autnoma y estrictamente
individual. Luego el concepto de intimidad ha ido avanzando hasta llegar a lo que se
conoce como el derecho a la autodeterminacin informativa, as la actualizacin de este
concepto permite poner al da el debate en el ejercicio del poder de control, esto es
determinar qu acceso puede tener el empresario a lo que hacen sus empleados o, en fin
determinar cual derecho puede ceder el trabajador a favor de este control que va a
desarrollar el empleador.
Enfrentados al problema en cuestin, debemos usar en su resolucin un segundo
elemento que ya fue enunciado y que se trata del principio de proporcionalidad, en
virtud del cual el medio que se adopte por el empresario, adems de cumplir con otros
requisitos de dicho principio que ya fueron sealadas con anterioridad al referirnos al

93

principio en comento, deber tener en la adopcin del medio de control un carcter de

imprescindibilidad para asegurar en definitiva la libertad o dignidad de los interesados.
El antedicho carcter, se obtiene a partir de tres criterios bsicos55:

La relevancia del poder empresarial satisfecho a travs de la informacin

que pretende conseguirse;

La relevancia de la informacin que puede obtenerse a travs de la
adopcin de sistemas de grabacin u obtencin de informacin, en relacin

a aquel inters empresarial;

La efectividad de otros medios para alcanzar resultados similares.

De esta manera la capacidad de identificacin del fin perseguido por el control y

la adecuacin de su estructura a dichas necesidades se convierte en el elemento
determinante en la identificacin del carcter de imprescindibilidad en comento, por lo
tanto, es fundamental, observar si con el medio de control que se aplica se obtienen
efectivamente los fines propuestos por el empresario, fines que lgicamente no deben
perjudicar o vulnerar los derechos de las personas que van a ser observadas o
investigadas a travs de ellos, tomando en consideracin que estos derechos pueden
verse afectados, no solo en la actividad de investigacin, sino que a posteriori cuando
obtenidos los resultados , el empleador pueda entrar a tomar medidas en contra del
trabajador, que muchas veces sin querer fue descubierto por el empleador en alguna
practica ilegitima, y que sin esos medios de control no hubiera sido descubierto,
teniendo en consideracin lgicamente de que el medio de control adoptado, no fue para
investigar a sus empleados, sino que con otros fines como sera por ejemplo la seguridad
de la empresa y de los propios trabajadores en su lugar de trabajo, evitar la entrada de
personas ajenas a la empresa sin la autorizacin correspondiente, controlar los procesos
productivos, o derechamente en el caso de la comunicacin electrnica, para determinar
la frecuencia, oportunidad o cantidad de correspondencia electrnica recibida por el
trabajador, sin que obviamente pretenda enterarse del contenido de dichos mensajes.

55 MARTNEZ FONS, Daniel; El poder de control del empresario en la Relacin Laboral; Pg. 58; Ed.
ConsejoEconmico y Social; ao 2002.

94

2.6.

Sanciones y Fiscalizacin
2.6.1. Sanciones
En concordancia con lo planteado en el presente trabajo de investigacin y
luego de haber determinado los alcances que puede tener el control del empleador
sobre el uso del correo electrnico en forma extra laboral por el trabajador, y acordada
la forma en cual puede implementarse este control empresarial, debemos ahora
establecer las consecuencias que pueden conllevar las dos principales situaciones que
se deberan regular en nuestro pas.
La primera, y que es la regla general en la actualidad, los efectos de las
obligaciones de las partes acerca de la correcta utilizacin de los medios tecnolgicos
dispuestos para el trabajo y las sanciones frente al incumplimiento, frente a la falta de
regulacin, en los instrumentos que pueden regir la relacin laboral.
La segunda, los efectos del incumplimiento de alguna de las partes en torno a
las obligaciones establecidas en los instrumentos sealados en el presente trabajo.
Las sanciones van a estar de acuerdo a lo adoptado por las partes y plasmados
en los documentos pertinentes, debindose sealar que cualquier sancin tiene que est
sujeta a una infraccin que se cometa.
2.6.2. Sanciones por la utilizacin del Correo Electrnico

institucional en forma

personal, en los casos en que no se encuentra regulada dicha situacin.

Para comenzar, debemos analizar el hecho de que si las partes no regulan esta
situacin en ningn instrumento de los ya estudiados, como son: contrato individual o
colectivo de trabajo, convenio colectivo o reglamento interno de la empresa, se limita
notoriamente el abanico de posibles sanciones a los excesos que puedan cometer tanto
trabajadores como empleadores.
Sin que exista esta regulacin convencional pueden darse situaciones entre las
partes que sean difciles de encuadrar en alguna de las sanciones establecidas por la
legislacin laboral.
Las nicas sanciones que podemos tener entonces en cuenta para regular esta
situacin son las establecidas por la legislacin laboral vigente, conclusin bastante obvia,
ya que si las partes no han establecido las conductas correctas mediante la aplicacin de la
95

autonoma de la voluntad, con menor razn podemos presumir que se hayan determinado
por las partes las sanciones correspondientes al incumplimiento de dichas conductas.
Ahora bien, como se ha sealado la legislacin nacional sobre el tema no ha tocado,
por lo que si el trabajador utiliza el correo institucional para enviar correos que no sean de
trabajo no habr sancin; pero si es que el empleador quiere ejercer el rol fiscalizador e
interviene los correos de su trabajador est cometiendo un abuso pasible de sancin penal.
Las hiptesis tratadas en el presente trabajo de investigacin nos permite distinguir
entre las siguientes conductas posibles por el trabajador, de las cuales debemos concluir en
qu casos puede darse el incumplimiento grave de las obligaciones laborales:

Uso de Internet con fines laborales,

Lo que se encuentra lgicamente permitida por el empleador, en
relacin con la naturaleza de la relacin laboral, situacin en la cual no
debieran existir mayores inconvenientes o discusiones acerca de sus lmites
claramente se encuadra en la

Uso de Internet con fines privados, con autorizacin del empleador.

En este punto tampoco existiran mayores problemas, excepto en
relacin con conductas reidas con la moral o las buenas costumbres
referidas a los sitios visitados por el trabajador, casos en los cuales deber el
Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo, comience a pronunciarse y
a normar al respecto.

Uso de Internet sin autorizacin del empleador.

En este sentido tenemos que sealar que esta conducta constituye
abiertamente una

transgresin a la buena fe contractual, como ya fue

analizado en captulos anteriores, el problema est ahora en determinar si

estas actividades pueden constituir la figura de incumplimiento grave de las
obligaciones del contrato de trabajo. Por lo que se deben normar estos
supuestos como venimos sealando.

Utilizacin de correo electrnico privado en horario de trabajo con

autorizacin del empleador.
Aqu, segn nuestra opinin, no cabra originalmente la posibilidad
de que se formularan objeciones a la conducta del trabajador, por lo tanto
96

no conformara la causal mencionada anteriormente, excepto que en este

correo se distribuya material referido a la actividad productiva y que tenga
un carcter de secreto.

Utilizacin de correo electrnico privado en horario de trabajo sin

autorizacin del empleador.
En este caso creemos que para estar en presencia de la causal de
despido tendran que primero las partes establecerla en este sentido, pero si
este pacto no existe debe probarse en juicio. El problema que trae consigo
esta situacin es que para determinar que la conducta fue realizada en horas
de trabajo, las diligencias de prueba pueden estar virtualmente violando las
garantas constitucionales del trabajador.

Utilizacin de correo electrnico de la empresa con fines privados en

horario de trabajo con autorizacin del empleador.
Frente a esta realidad tampoco cabra a primera vista la sancin
mencionada, aunque tambin cabe mencionarse los lmites referidos a las
buenas costumbres y la moral, ya mencionado anteriormente.

Utilizacin de correo electrnico de la empresa con fines privados en

horario de trabajo sin autorizacin del empleador.
En este caso la conducta es de mayor gravedad que en los anteriores
numerales, pero es una situacin que a nuestro juicio tambin debe primero
elevarse consensualmente a la calidad de infraccin grave a las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo para ser sancionada con despidos o multas.

2.6.3. Sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones establecidas por las

partes acerca del uso de los elementos de trabajo
Para establecer las sanciones aplicables a las partes de la relacin laboral debemos
distinguir entre los instrumentos establecidos por la ley en que puede regularse el uso
privado del correo electrnico, segn lo estudiado en el captulo anterior:

Si es el contrato individual de trabajo el instrumento escogido, debemos

distinguir entre los siguientes supuestos de hecho:

97

Si es el trabajador quien excede los lmites establecidos de manera

unilateral o bilateralmente, el empleador puede:
Primero, aplicar las sanciones establecidas por las partes, las cuales
opinamos tampoco se alejan de las sanciones legales, por lo tanto
slo pueden consistir desde sanciones pecuniarias hasta el despido,
la diferencia podra estar en cuanto a la cantidad de dinero que
represente la multa a cobrar o el establecimiento explcito de qu
conductas reincidentes elevan la gravedad de la falta hasta causal de
despido, por tanto puede tambin existir una avaluacin anticipada
de perjuicios por las partes. El lmite que deben tener estas
sanciones

est

nuevamente

marcado

expresamente

por

el

cumplimiento de las garantas constitucionales y normativas

laborales vigentes.
Segundo,

falta

de

normativa

privada,

debemos

aplicar

supletoriamente lo establecido por el Decreto Legislativo N 728 y

su reglamento.

Si es el empleador quien excede las normas establecidas en el

contrato de trabajo, el trabajador puede:
Primero, al igual que en el caso en que sea el trabajador el infractor,
aplicar las sanciones establecidas especficamente para este caso por
las partes, las cuales pueden ir desde multas hasta el despido
indirecto, con las mismas limitaciones constitucionales y referencias
hechas acerca del trabajador infractor.
En segunda instancia, si se entiende que las conductas del
empleador son de cierta gravedad, deben aplicarse supletoriamente
lo establecido por el Decreto Legislativo N 728 y su reglamento.

2.6.4. Fiscalizacin
Teniendo presente lo expuesto en captulos anteriores de este trabajo acerca de
cul es el mejor medio para regular la utilizacin por parte del trabajador de los medios
tecnolgicos otorgados por el empleador, llegamos a las siguientes conclusiones:
98

Primero, todos los medios o instrumentos que hemos analizado en este trabajo,
estos son: el contrato individual de trabajo, el reglamento interno de orden, higiene y
seguridad y los instrumentos colectivos de trabajo, son medios aptos para la regulacin
del uso de los medios informticos de propiedad del empleador, por parte de los
trabajadores, en especial en lo que dice relacin con la utilizacin del Correo
Electrnico.
Sin embargo, el hecho de debe guardarse el debido respeto a los derechos
fundamentales del trabajador, en especial, aquel que dice relacin con las
comunicaciones privadas, en todos estos instrumentos deben al momento de considerar
la regulacin del tema punto en estudio hace que algunos de dichos instrumentos no
tengan la misma precisin que los dems.
Finalmente, a nuestro entender, el instrumento que otorga una proteccin ms
ineficaz o dbil acerca de la regulacin de la utilizacin de los medios informticos en
la empresa, es el contrato individual, ya que, mientras el Reglamento Interno de la
Empresa y el Contrato Colectivo, pueden ser objeto de control de legalidad por las
entidades fiscalizadoras, el contrato individual de trabajo, no tiene este control, y
debido a que segn lo hemos establecido en captulos anteriores, en la practica el
contrato individual es un contrato de adhesin y no un contrato donde las partes
negocien las clusulas con el objeto de obtener las mejores condiciones de trabajo.
A nuestro entender, es aconsejable someter tambin en forma efectiva los
contratos individuales de trabajo a una revisin de legalidad ms precisa y as
comunicar al trabajador por un organismo competente cules son sus derechos y
obligaciones, de manera que el trabajador conozca de manera positiva y seria cuales
son las restricciones que le impone el contrato de trabajo, de manera que no se vea
apurado a aceptar contratos que contengan estipulaciones ilegales, o bien, a ser objeto
de un despido que a juicio del trabajador, sea infundado, por su impericia, pero que
ciertamente tenga su justificacin legal en las normas de materia laboral.

2.7.

ANALISIS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS EN EL CASO BOGDAN MIHAI BRBULESCU
Una sentencia publicada en enero del 2016, por el Tribunal de Derechos Humanos de

Estrasburgo (Francia) defiende que est justificado que una empresa lea e inspecciones los

99

correos electrnicos privados o profesionales de cualquier empleado. La sentencia se

refiere a un caso especfico ocurrido en Rumana.
En los antecedentes se seala que la empresa accedi al correo electrnico de un
trabajador y se encontr con contenido personal, que ley e incluso transcribi. Estrasburgo
opina que no hay vulneracin de la privacidad porque los mensajes de contenido privado
fueron enviados durante el horario laboral, a travs de herramientas corporativas y, adems,
estaba prohibido expresamente por la normativa interna de la compaa.
El caso se puso en marcha en 2008, cuando el ciudadano rumano Mihai Brbulescu, de
37 aos, llev la cuestin al Tribunal de Derechos Humanos. Brbulescu trabajaba entre 2004
y agosto de 2007 en el departamento de ventas de una empresa privada de ingeniera donde se
le orden crear una cuenta de Yahoo Messenger con el propsito de responder a las
inquietudes de los clientes. El 13 de julio de 2007, la direccin de la empresa comunic a
Brbulescu que sus mensajes y correos electrnicos (que entraban y salan de esta cuenta de
Messenger) estaban siendo vigilados desde haca una semana e incluso se le mostraron
transcripciones literales de los correos electrnicos personales donde, en ocasiones, hablaba de
sexo y temas de salud, segn el comunicado del tribunal, con su pareja y su hermano.
La respuesta de la direccin no tard en llegar. El 01 de agosto se le comunic el fin de
su contrato laboral en la empresa en la que Brbulescu llevaba ofreciendo sus servicios
durante ms de tres (03) aos. El argumento: la empresa prohbe en su normativa interna el
uso de los recursos corporativos como poda ser esta cuenta de Yahoo o la propia conexin
a Internet para fines personales. De esta forma, el tribunal avala lo que ya opin en un
principio un tribunal rumano, reiteran desde Estrasburgo.
La sentencia, que ha salido adelante con seis votos a favor y uno en contra (el del
magistrado portugus Paulo Pinto de Alburquerque), explica tambin que Brbulescu fue
informado de las normas de la empresa en todo momento, por lo que l mismo saba el
riesgo que asuma al utilizar las herramientas de la compaa con fines exclusivamente
privados. El empleador actu dentro de sus facultades disciplinarias (...) por tanto, el acceso
[al correo electrnico del empleado] haba sido legtimo, explica el tribunal, que dice no ver
ninguna razn para cuestionar el dictamen del tribunal rumano. La empresa, aunque desde
el momento de la intercepcin de los mensajes que pensaba en todo momento que eran
profesionales conoca la identidad de los destinatarios, nunca desvel de quines se
100

trataban. Estrasburgo, por este motivo, ha encontrado un equilibrio entre la lectura de

mensajes privados de un empleado por parte de su empleador y el mantenimiento del derecho
a la privacidad, explica el tribunal. En una primera instancia el empleado se querell contra la
empresa, cuyo nombre no se ha hecho pblico, pero la denuncia se desestim porque no es
irracional el hecho de que un empleador quiera verificar que los empleados realizan
efectivamente tareas profesionales en horas de trabajo, segn se lee en el comunicado de tres
pginas.
A partir de la publicacin de la referida sentencia, las partes disponen de tres meses
para recurrir la decisin del tribunal. Pero antes, esta decisin deber ser examinada y valorada
por cinco jueces que decidirn si el recurso sale adelante o no, en cuyo caso la sentencia de
emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convertir en firme, explica la
corte.
Hay que partir del supuesto que la sentencia del Tribunal Europeo, establece que la
facultad fiscalizadora del empleador hacia el trabajador no ha transgredido ningn derecho
fundamental del trabajador, toda vez que se seala que el empleador prohbe en su normativa
interna el uso de los recursos corporativos como poda ser esta cuenta de Yahoo o la propia
conexin a Internet para fines personales, hecho que fue notificado hacia el trabajador
cuando comenz a laborar, por ende el trabajador tena conocimiento de que su accionar era
una infraccin y por ende el empleador podra aplicar las sanciones correspondientes.
Otro punto que hay que analizar por parte del Tribunal Europeo, es la parte
concerniente a que dichos actos de fiscalizacin se hicieron en el horario de trabajo, ms aun
no se ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador toda vez que no se ha sealado para
quien han sido remitidos los correos, otro punto que seala el tribunal porque ha procedido a
dictar dicha sentencia en este sentido.
Ahora ver las repercusiones que traer consigo la presente sentencia, con respecto a
Europa, los pases adscritos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es decir toda la Unin
Europea, debern tomar en cuenta la presente sentencia, ms aun adecuar su legislacin para
poder en un futuro establecer mecanismos de fiscalizacin por parte del empleador hacia el
trabajador y evitar los abusos que se puedan cometer por las partes, as evitar despidos
arbitrarios por parte de los empleadores o los trabajadores sealen que normas de menor rango

101

que la norma constitucional restringa sus derechos como es en este caso el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones o la privacidad e intimidad.
Continuando con el presente anlisis se puede sealar que los tribunales espaoles
haban avalado, hasta ahora, que las empresas pudieran vigilar el correo electrnico que
facilitan a sus trabajadores siempre que, previamente y a travs de una circular, hubieran
advertido del control al que podan estar sometidos y hubiesen alertado de la prohibicin de
utilizar los medios informticos para fines ajenos a los laborales. El Tribunal Constitucional ha
dictado una sentencia que exime a los empresarios de realizar esa advertencia previa y toma
como nica referencia un convenio colectivo que prohbe la utilizacin de los medios
informticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el
contenido de la prestacin laboral56.
As, el Tribunal Constitucional Espaol, considera que con esa advertencia el
trabajador no poda tener una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al
conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a travs de la cuenta de
correo proporcionada por la empresa. As, considera que no se ha vulnerado ni su derecho al
secreto de las comunicaciones ni su derecho a la intimidad. De hecho, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos seala ese lmite de expectativa razonable de intimidad para considerar
que se ha vulnerado el derecho fundamental.
Con esta nueva sentencia, el Constitucional se aparta de la doctrina que exista hasta
ahora y utiliza el convenio colectivo como nica advertencia a los trabajadores de la
posibilidad de que su empresa les someta a ese control, seala Esther Carrizosa, profesora de
Derecho del Trabajo y experta en Derechos Fundamentales de los trabajadores en la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.
As, establecemos el razonamiento del Tribunal Constitucional Espaol, en el cual
seala que: Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegacin del recurrente,
tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrnicos
objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfaccin de
los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina
sobre el carcter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisin con otros intereses
56 El Pas; El Constitucional avala que los jefes vigilen el correo de sus empleados; publicado
en pgina web: http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/10/09/actualidad/1381308839_163115.html,
visitada en marzo del 2016.
102

constitucionalmente relevantes, debemos recordar que para comprobar si una medida

restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de
conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de
que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual
eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por
derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (STC 96/2012,
de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).
Aplicando similar razonamiento al seguido en nuestra STC 186/2000, de 10 de julio,
FJ 7, relativa a la instalacin de un circuito cerrado de televisin en el lugar de trabajo, con
igual conclusin a la all alcanzada, ha de afirmarse aqu que el acceso por la empresa a los
correos electrnicos del trabajador reuna las exigencias requeridas por el juicio de
proporcionalidad. Se trataba en primer lugar de una medida justificada, puesto que, conforme
consta en la sentencia de instancia, su prctica se fund en la existencia de sospechas de un
comportamiento irregular del trabajador. En segundo trmino, la medida era idnea para la
finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometa
efectivamente la irregularidad sospechada: la revelacin a terceros de datos empresariales de
reserva obligada; al objeto de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. En tercer
lugar, la medida poda considerarse necesaria, dado que, como instrumento de transmisin de
dicha informacin confidencial, el contenido o texto de los correos electrnicos servira de
prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnacin judicial de la sancin
empresarial; no era pues suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la
comunicacin como la identificacin del remitente o destinatario, que por s solos no
permitan acreditar el ilcito indicado. Finalmente, la medida poda entenderse como
ponderada y equilibrada; al margen de las garantas con que se realiz el control empresarial a
travs de la intervencin de perito informtico y notario, ha de partirse de que la controversia a
dirimir en este recurso se cie a los correos electrnicos aportados por la empresa como
prueba en el proceso de despido que fueron valorados en su decisin por la resolucin judicial
impugnada: en concreto, los relativos a datos sobre la cosecha de 2007 y 2008. No consta en
las actuaciones que el contenido de estos mensajes refleje aspectos especficos de la vida
103

personal y familiar del trabajador, sino nicamente informacin relativa a la actividad

empresarial, cuya remisin a terceros, conforme a la sentencia recurrida, implicaba una
transgresin de la buena fe contractual. De ah que, atendida la naturaleza de la infraccin
investigada y su relevancia para la entidad, no pueda apreciarse que la accin empresarial de
fiscalizacin haya resultado desmedida respecto a la afectacin sufrida por la privacidad del
trabajador. En consecuencia y como ya se ha indicado, una vez ponderados los derechos y
bienes en conflicto en los trminos vistos, este Tribunal considera que la conducta empresarial
de fiscalizacin ha sido conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad
En este debate de si el empleador puede legalmente o no espiar los correos
electrnicos de sus empleados -en el que dejo al margen lo moral para centrarme
exclusivamente en lo jurdico- juegan principalmente dos derechos, (i) de un lado, el derecho
del empresario de verificar que los medios propiedad de la empresa que son facilitados al
trabajador son efectivamente utilizados en el cumplimiento de la prestacin laboral; y (ii) de
otro lado, el derecho a la intimidad del trabajador, el cual presume la existencia de un mbito
propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, el cual ha de ser
respetado tambin en el marco de las relaciones laborales, en las que es factible en ocasiones
acceder a informaciones atinentes a la vida ntima y familiar del trabajador que pueden ser
lesivas para su intimidad57.
Como sealamos en Europa, ya se han pronunciado que si legal y no viola o transgrede
ningn derecho constitucional del trabajador, ahora aplicar y plasmar esto en el Per, que
requera en Primer Lugar que el Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo, dicte normas
con respecto al uso del correo electrnico y las llamadas telefnicas, en general a las
herramientas informticas que se pueden utilizar en una empresa, toda vez que si hay
empresas que tienen reglamentos internos para el uso de correos o del internet y establecen
sanciones si se transgreden la mismas, el rol fiscalizador del empleador se encuentra limitado
frente al derecho a la intimidad del trabajador que haciendo uso de este derecho puede cometer
lo que se llama un abuso de derecho; segundo establecer que muchas empresas inviertan en
mejorar sus sistemas informticos y tambin implemente las medidas para controlar el uso del
internet y del correo electrnico, sealar adems la clasificacin de que es un correo
57 Alejandro Tourio; Puede mi jefe espiar mi correo electrnico?, publicado el 13 enero
2011, en pgina web: http://blogs.lainformacion.com/legal-e-digital/2011/01/13/%C2%BFpuede-mijefe-%E2%80%9Cespiar%E2%80%9D-mi-correo-electronico/, visitado en marzo del 2016.
104

electrnico corporativo, uno gratuito que se obtiene en la web; asimismo es una tarea de
comenzar a normar las nuevas herramientas que hoy en da se utilizan que se utilizan en las
empresas y darles el uso por el cual el empleador las ha adquirido.
Si bien se ha sealado, el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad a las
comunicaciones, se establecen mecanismos legales para acceder a ellos, claro cuando hay
otros derechos afectados o un inters superior; creemos que se debera ampliar al tema laboral,
as evitar casos como el de SERPOST en el que el empleador descubri que un empleador
enviaba informacin que l consideraba contra la moral, no poda hacer nada toda vez que la
nica forma de acceder a esa informacin era de manera ilegal, supongamos que en dichos
correos se estuviera enviando informacin secreta o enviado correos con pornografa infantil,
igual el empleador en este caso SERPOST no pudo haber hecho mucho.
Pero aplicar as como est la sentencia dada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, si vulneraria del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones del
trabajador, por las razones expuestas en el presente trabajo, toda vez que nuestra constitucin
seala cuando se puede limitar este derecho, adems de los mecanismos que se deben utilizar a
fin de obtener una prueba licita; adems se rompe el principio de buena fe laboral por parte del
trabajador que el empleador debe tener, puesto que el trabajador ha sido contratado para un fin
y el trabajador debe cumplirlo dentro de sus directrices y lo establecido en su contrato,
siguiendo las normas internas de trabajo por parte de la empresa.
Por lo que podemos concluir que no estamos preparados para aplicar una sentencia
como la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ni el Tribunal Constitucional
y el Tribunal Supremo Espaol, toda vez que sera una limitacin a los derechos de los
trabajadores y con la fragilidad que tienen nuestras instituciones con respecto a la proteccin
al trabajador se cometeran abusos por parte del empleador.

2.8.

FORMULACIN DE LA HIPOTESIS
2.8.1. Hiptesis general
La aplicacin de los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso BogdanMihaiBrbulescu en el Per, traera
consigo la vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones del trabajador.

105

2.8.2. Hiptesis especficas

El Derecho a la privacidad del trabajador con respecto a su correo

electrnico genera confianza y se basa en el principio de buena fe laboral.

La dacin de una norma que regule el manejo de las herramientas
informticas brindas por el empleador a sus trabajadores permitir evitar un
abuso por parte del empleador al momento de realizar controles o

supervisiones al trabajador.
La regulacin interna en los centros de labores de las instituciones pblicas
y privadas sobre el manejo de las herramientas informticas permitir

establecer las obligaciones entre las partes.

Demostrar que la expectativa razonable en el derecho a la privacidad del
trabajador con respecto a sus correos electrnicos, no es fundamento para

un despido justificado
Demostrar que el derecho al secreto y a la inviolabilidad a las

comunicaciones es un derecho constitucional al trabajador.

Demostrar que existen lmites al derecho al secreto y a la inviolabilidad a
las comunicaciones, frente a otros derechos e inters social.

2.8.3. Variables
2.8.3.1.

2.8.3.2.

Variable Independiente
Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos en el caso
BogdanMihaiBrbulescu.
Variable dependiente
- Derecho al Secreto y a la inviolabilidad de las
-

comunicaciones.
Derecho al Trabajo.

2.8.4. Operacionalizacin de Variables Principales

2.8.4.1.

Variable Independiente Principal:Sentencia del Tribunal de

2.8.4.2.

Derechos Humanos en el caso BogdanMihaiBrbulescu.

Derechos Humanos.
Carta Universal de Derechos Humanos
Derechos del Trabajador
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Variable dependiente Principal:Derecho al Secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones
106

2.8.4.3.

Constitucin poltica del Per.

Cdigo Civil
Cdigo Procesal Civil
Sentencias del Tribunal Constitucional.
Variable dependiente Secundaria: Derecho al Trabajo.
Constitucin Poltica del Per.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
TUO de la Ley de Promocin al Empleo

CAPITULO III
DISEO METODOLGICO
3.1.DISEO DE INVESTIGACIN
3.1.1. Diseo de investigacin
No experimental
De tipo cualitativo: esta investigacin se basa en interpretacin de documentos
de diversa naturaleza y sus resultados. Se trata de anlisis crtico evaluativos de
teoras y enfoques, estudio de casos, pronunciamientos, etc.
3.1.2. Nivel de investigacin
107

Nivel explicativo: Su inters se centra en conocer por qu ocurre un fenmeno,

en qu condiciones se da ste, o por qu dos o ms variables estn relacionadas,
as poder plantear alternativas de solucin del mismo.
3.1.3. Tipo de investigacin
La investigacin dogmatica, terica o documental: este tipo de investigacin
depende fundamentalmente de la informacin recogida o consultada en
documentos, cualquier material impreso, as como de la informacin existente
en internet, susceptible de ser procesada, analizada e interpretada, con la
finalidad de poder brindar respuestas a nuestro problema y soluciones al
mismo.
3.1.4. Modelo de investigacin
Terico

3.2.MTODOS DE CONSTRUCCIN

Mtodo sistemtico: Se ocupa de ordenar los conocimientos

agrupndolos en sistemas coherentes. Se combina adems con el mtodo
deductivo cuando se separan las partes de un todo en orden jerrquico
siguiendo determinados criterios de clasificacin.

Mtodo deductivo: Este mtodo se realiza tomando como fundamento

principios o conocimientos generales que son aplicables para inferir
conclusiones particulares en el rea. Por deduccin entendemos la
conclusin, la inferencia, la consecuencia, la conjetura, la derivacin
lgica, mtodo o procedimiento discursivo, lgico, polmico, aplicado
tanto al derecho como a la generalidad de las ciencias, para obtener un
resultado o consecuencia de conformidad en un principio de regla
general. Del caso genrico se pasa al especfico; de la norma al hecho.

Mtodo lgico jurdico: Mtodo de investigacin para entender al

Derecho, que obtiene su principal fuente del conocimiento en la razn y
no de la experiencia; el empleo de un lenguaje simblico del Derecho,
108

permite tambin formar un paradigma en el conocimiento jurdico, que

infiere en resultados.

Mtodo dogmtico: Interpretacin y aplicacin del Derecho vigente. El

mtodo dogmtico, no slo determina el mbito a investigar, sino que
suministra un criterio, que tiene por objeto integrar el material positivo
que opera en los conceptos jurdicos, para fijar despus los principios
generales mediante el anlisis y la sntesis.

Mtodo exgico hermenutico: Utiliza los elementos gramaticales,

semnticos extensivos, etc. La tarea del intrprete y del investigador es
tratar de descifrar lo que el legislador quiso decir.

3.3.TCNICAS DE RECOLECIN DE DATOS

Para comprobar la hiptesis se utilizara:
La tcnica documental:Sistematizacin bibliogrficas, proceso de recoleccin de datos
y el proceso de anlisis e interpretacin datos, as como la aplicacin de los mismos en la
realidad.
La Tcnica de Encuesta: Se Realizaran encuestas con la finalidad de recoger la
percepcin de la poblacin con respecto a la asociacin ilcita para delinquir cometida por
funcionarios pblicos.

3.4.TCNICAS ESTADISTICAS PARA PROCESAMIENTO DE

INFORMACIN
La Tcnica de Campo: Estadstica.
Procesaremos los datos obtenidos de la muestra objeto de un estudio durante el trabajo
de documental. Teniendo como fin generar resultadosagrupados y ordenados, a partir de los
cuales se realizar el anlisis segn los objetivos e hiptesis de la investigacin realizada. En
este sentido, dado que, el

anlisis de datos que realizaremos es de tipo cualitativo, se

seleccionar las pruebas estadsticas apropiadas para analizar los datos, dependiendo de las
hiptesis formuladas y de los niveles de medicin de las variables.
.

109

CAPITULO IV
RESULTADOS O CONSTATACIN DE LA HIPTESIS
De lo analizado e investigado en el presente trabajo, se ha podido demostrar que la
aplicacin de los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
el caso BogdanMihaiBrbulescu en el Per, traera consigo la vulneracin del derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador; toda vez que no tenemos la
regulacin del correo electrnico en material laboral; por lo que le corresponde al Ministerio
del Trabajo y Promocin del Empleo crear estos mecanismos o normas que regulen este
punto, puesto que no hacerlo no habra un sustento legal en que pueda sustentarse el
empleador para aplicar el rol fiscalizador contra el trabajador.
Que, por el momento el Empleador debe respetar el Derecho a la privacidad del
trabajador con respecto a su correo electrnico, basados en el principio de buena fe laboral.
Que, es necesario y urgente la dacin de una norma que regule el manejo de las
herramientas informticas brindas por el empleador a sus trabajadores permitir evitar un
abuso por parte del empleador al momento de realizar controles o supervisiones al trabajador;
as como se viene dando en pases como Chile, Argentina, Colombia, y en los pases que
conforman la Unin Europea.
Se, necesita por parte del Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo establezca
los mecanismos para la regulacin interna en los centros de labores de las instituciones
pblicas y privadas sobre el manejo de las herramientas informticas permitir establecer las
obligaciones entre las partes.
Demostrar que la expectativa razonable en el derecho a la privacidad del trabajador con
respecto a sus correos electrnicos, no es fundamento para un despido justificado; toda vez
que se normas que sealen el uso del correo electrnico, adems este sealado en normas
dentro de la empresa y que estas estn acorde a la legislacin laboral y a la constitucin.
Demostrar que el derecho al secreto y a la inviolabilidad a las comunicaciones es un
derecho constitucional al trabajador, que si bien hay lmites estos tampoco pueden ser que
limiten un derecho constitucional por un derecho de menor jerarqua.
Demostrar que existen lmites al derecho al secreto y a la inviolabilidad a las
comunicaciones, frente a otros derechos e inters social, es por ello que en el Per existen
estos mecanismos para limitar este derecho cuando hay un inters superior.

4.1. CONCLUSIONES
110

La libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto reconocido por el artculo

2 inciso 10) de la Constitucin solo puede ser restringida en virtud de un mandato
judicial. Todas aquellas actuaciones realizadas al margen de este presupuesto

resultan inconstitucionales.
Han sido pocos los casos llegados al Tribunal Constitucional en los cuales dicho
rgano de defensa de la Constitucin ha podido precisar los alcances de este
derecho. Es ms, en un caso reciente dict una sentencia (STC 0655-2010-PHC/TC)
que motiv un intenso y pblico cuestionamiento que lo oblig a aclarar lo que

haba resuelto.
La regulacin legal de la libertad de las comunicaciones y de su posible limitacin a
partir de un mandato judicial ha sido prevista en el nuevo Cdigo Procesal Penal
que an no se aplica en todo el pas. A nuestro juicio, el Cdigo Procesal Penal es el
lugar natural para la regulacin de una medida restrictiva de derechos que facilite la
adecuada investigacin de los delitos y que precise los requisitos para que la orden
judicial sea respetuosa de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No
obstante, en la actualidad existe una norma especial, la ley 27697, que otorga
facultad al fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales. Se hace preciso compatibilizar ambas
disposiciones legales.

4.2.RECOMENDACIONES
-

Que, el Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo, comience a norma con

respecto a la regulacin del uso del correo electrnico dentro de la empresa.

Que, las empresas comiencen a implementar mecanismos de control del internet a sus
trabajadores,

debindose

sealar

que

estos

no

deben

contravenir

normas

constitucionales.
111

Establecer en convenios colectivos el uso de las herramientas informticas una forma

de comenzar a trabajar el uso correcto del correo electrnico dentro de la empresa.

Comenzar a informar a los trabajadores a travs de directivas o normas internas el uso
de las herramientas informticas y el uso de estas por parte del trabajador y la facultad
fiscalizadora que tiene el empleador.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
-

ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Editorial Ariel, 9

edicin, Barcelona, 1985.

Bustamante Alarcn, Reynaldo. (2011). El problema de la prueba ilcita. En Giovanni

F. Priori Posada (editor). Proceso y Constitucin. Lima: ARA Editores.

CASTRO BONILLA, Alejandra. El Uso legtimo del Correo Electrnico. http:

//delitosinformaticos.com/delitos/correo.html, direccin consultada en junio del 2016.

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE ESPAOLA consultado internet http:

//www.rae.es/, diciembre 2015.

Martn Morales, Ricardo. (1995). El rgimen constitucional del secreto de las

comunicaciones. Madrid: Civitas.

Martnez de Pisn Cavero, Jos Mara. (1993). El derecho a la intimidad en la

jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas.

112

Morales Godo, Juan. (2003). Control de la divulgacin de la correspondencia epistolar,

grabaciones de la voz y otras de cualquier gnero. En Cdigo Civil Comentado, Tomo
I. Lima: Gaceta Jurdica.

LA CONSTITUCION COMENTADA, Tomo I, Anlisis Artculo por Artculo, Obra

Colectiva escrita por 117 juristas del pas. Gaceta Jurdica S.A. Primera Edicin 2005,

JESSICA LOPEZ GRANADINO y CARLOS ORREGO TOBAR Correo Electrnico

Del Trabajador Y Su Relacin Con El Derecho Del Trabajo, Ao 2007.

PARDO DE VERA, Mara Martin. El Uso del correo electrnico en el trabajo.

Consultado en internet http://www.informatica-juridica.com/trabajos/el uso del correo
electrnico en el trabajo abril 2004. En recopilacin de la Oficina Subregional de la
OIT para Centroamrica, Hait, Panam y la Repblica Dominicana. Centro de
Documentacin. Diciembre 2015.

RUBIO DE MEDINA, Ma. Dolores. El Despido por utilizacin personal del correo
electrnico. Biblioteca Bsica de la Prctica Procesal, Editorial Bosch, Barcelona,
2003.

San Martn Castro, Csar. (1999). Derecho Procesal Penal. Volumen I. Lima: Grijley.

San Martn Castro, Csar. (2011). La intervencin de las comunicaciones telefnicas en

el ordenamiento peruano. En Giovanni F. Priori Posada (editor). Proceso y
Constitucin. Lima: ARA Edritores.

Sistema Peruano de Informtica Jurdica SPIJ 2015.

REFERENCIAS HEMEROGRAFICAS
-

AlccerPovis, Eduardo. (2011). El caso Quimper: comentarios a la STC EXP. N 06552010-PHC/TC. Anlisis desde una perspectiva penal. Gaceta Penal y Procesal Penal,
19: 357-365.

Anna Marco Urgell, Anlisis jurisprudencial del derecho al secreto de las

comunicaciones (art. 18.3 C.E.), Universidad Autnoma de Barcelona. Febrero de
2008.

Samuel B. Abad Yupanqui El Derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances,

lmites y desarrollo jurisprudencial.

113

REFERENCIAS ELECTRONICAS
-

http://www.derechoconstitucional.es/2013/03/derecho-al-secreto-de-lascomunicaciones.html

http://www.cannabismagazine.es/digital/el-derecho-al-secreto-de-las-comunicaciones

http://laley.pe/not/3047/jefes-pueden-revisar-e-mails-que-trabajadores-envien-en-horariolaboral/

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04224-2009-AA.html

https://www.derechosdigitales.org/7514/privacidad-en-el-lugar-de-trabajo-que-controltiene-el-trabajador-sobre-sus-correos-electronicos/

http://blogs.peru21.pe/tuasesorlegal/2013/01/mi-empleador-puede-revisar-o-leer-micorreo-electronico-donde-tengo-correos-con-temas-personales.html

http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/index.php/revista/revista-4?id=43

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002011000100002

http://www.elabogadodigital.com/uso-del-correo-corporativo-y-de-internet-en-el-trabajo/

http://hayderecho.com/2013/11/19/puede-el-empresario-controlar-el-correo-electronicodel-trabajador/

http://blogs.lainformacion.com/legal-e-digital/2011/01/13/%C2%BFpuede-mi-jefe%E2%80%9Cespiar%E2%80%9D-mi-correo-electronico/

http://www.ati.es/spip.php?article172

http://espanol.findlaw.com/derechos-de-empleados/privacidad-en-el-trabajo.html

http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/10/09/actualidad/1381308839_163115.html

http://internacional.elpais.com/internacional/2016/01/13/actualidad/1452698317_424054.
html

114