2.

EL SENTIDO DEL DERECHO INDIANO

2.1.

EL INICIO DE LA LEGISLACIN HISPANO INDIANA

2.1.1. Las leyes de burgos (las nuevas leyes de 1542)
2.1.1.1. Las leyes de burgos

Las llamadas Leyes de Burgos, en su denominacin

original Ordenanzas Reales para el buen regimiento y
tratamiento de los Yndios, fueron aprobadas en la Ciudad
de Burgos el 17 de diciembre de 1512 y fueron
sancionadas por el rey Fernando el catlico, a la sazn
rey y regente de Castilla. La reina Isabel haba fallecido el
26 de noviembre de 1504 y le sucedi en la Corona de
Castilla su hija Juana, casada con Felipe el Hermoso,
quien falleci en 1507, en la Casa de Cordn de Burgos.
Es verdad que las Leyes de Burgos no se realizaron sin
antecedentes normativos o materiales legislativos de
diverso

carcter,

pues

hay

cuestiones

que

estn

anticipadas por disposiciones reales, como es la carta de

22 de febrero de 1512 dirigida al gobernador Coln, en la
cual le permita la extensin del rgimen de encomienda
contemplado en las Ordenanzas redactadas por Bovadilla
o Nicols de Ovando o la propia reglamentacin que este
ltimo efectu sobre el trabajo de los indgenas como
consecuencia de la Real Provisin de 20 de diciembre de
1503. Pero lo verdaderamente novedoso de las Leyes de
Burgos radic en ser el primer cuerpo general legislativo
que se redact para las Indias, y su trascendencia fue
considerada de tal grado, que los Monarcas ordenaron se
diera

difusin

de

aquellas

leyes

travs

de

la

correspondiente orden de publicacin, que tan slo se

utilizaban para disposiciones de gran inters general. Su
carcter primario, en cuanto a la condicin de ser el
primer monumento legislativo, y el valor que los propios

coetneos y la posteridad le atribuyen, coloca a las Leyes

de Burgos a la cabeza de la legislacin americana, y la
actuacin de Espaa con los indgenas, con respecto a la
que han observado en situaciones anlogas otros pueblos
colonizadores, como un exponente y alto ejemplo de
valenta

para

regular

una

nueva

situacin

tan

excepcional. Constituyen el primer cuerpo legislativo que

se dio para las Indias, y al mismo tiempo el origen de una
legislacin fecunda y mltiple dictada para los pobladores
del Continente americano. HARINA titula las Leyes de
Burgos como el primer cdigo General para el gobierno
e Instruccin de los aborgenes americanos. Slo por
esta razn ya pueden calificarse estas leyes como
histricas y se hacen merecedoras de consideracin por
constituir uno de los textos legales ms influyentes en la
Historia del derecho, ms all de su aplicacin temporal o
territorial, pues constituyen la primera regulacin general
sobre la condicin y el tratamiento legal de los indios en
Amrica, siendo la primera piedra de lo que luego se
llam Compilacin de las Leyes de Indias, que despus
influy

en

todos

hispanoamericanos,

los

ordenamientos

aunque

strictu

jurdicos

sensu

son

Disposiciones de Gobernacin, si bien con carcter

general para todos los indgenas.
Constan de 35 leyes, en las que se regulan el
rgimen de los indios, sus condiciones personales de vida
y de trabajo, sus derechos, los lmites a su utilizacin
como mano de obra, etc., y constituyen un texto legal
para proteger al indio a partir del reconocimiento de su
condicin como hombre libre y titular de derechos
humanos bsicos, como el de la libertad y la propiedad.
Las disposiciones de las Leyes se referan bsicamente a
la forma de proceder en la evangelizacin del indio
(construccin

de

iglesias,

obligaciones

de

culto

obligaciones de los espaoles para con ellos en esta

materia); a las obligaciones de los espaoles en relacin

con el trabajo de los indios encomendados (alimentacin,

vivienda, vestido, etc.) y a las obligaciones de los indios
en relacin con su trabajo, que no era voluntario desde
1503.

2.1.1.2. Las Nuevas Leyes de 1542

La Real Provisin de Barcelona, del 20 de Noviembre

de 1542 establece unas nuevas normas en las Indias en
muchas cuestiones clave: en primer lugar, se regula el
funcionamiento y las incompatibilidades de los miembros
del Consejo de Indias, creado en 1524 por Carlos V a
partir de la Junta de Indias creada por Fernando el
Catlico y que sobrevivi a la poca de Cisneros. Tambin
se

establecen

Guatemala

nuevas

audiencias,

Nicaragua,

as

para

como

su

el

Per,

dotacin

atribuciones; pero sin duda el principal aspecto de esta

Real Provisin es la cuestin del trato al indio.
De este modo, se prohbe la esclavitud de los indios
por cualquier medio, reafirmando lo contenido en las
Leyes de Burgos. Se especifica claramente cmo las
audiencias deben controlar esta cuestin e informar al
respecto de cualquier abuso o maltrato cometido hacia
los indios; del mismo modo, se ordena a las audiencias
que pongan en libertad a los que ya lo eran de forma
sumaria salvo para los casos legtimos, debiendo ser
demostrada por los espaoles la legitimidad de la
tenencia;

de

un

modo

ms

particular,

llama

especialmente la atencin el caso de la pesquera de

perlas, una prctica muy habitual dentro del conjunto de
la economa colonial y que traa verdaderos problemas
por las continuas muertes de trabajadores, a veces
desplazados desde grandes distancias; la prohibicin de
esta prctica queda expresamente mencionada en el
texto de Barcelona, introduciendo penas de muerte para

los que lleven indios libres a tal actividad, y ordena a las

autoridades que hagan lo que deban para que se
garantice la libertad de los que queden. El tercer aspecto
fundamental de las Leyes Nuevas es la cuestin de las
encomiendas, el ms polmico de todos los aspectos que
trata

la

R.P.;

en

aquel

momento,

la

sociedad

encomendera estaba en auge; pese a la limitacin de una

encomienda por seoro indgena, lo cual capaba su
nmero y haca imposible el ascenso social de los colonos
por esa va, su aspecto hereditario haca que los
encomenderos y benemritos constituyeran los estratos
sociales ms elevados; por otra parte, todo indica que los
encomenderos aspiraban a crear algo similar a un orden
feudal en Ultramar; este ataque de la Corona, que con
las Leyes Nuevas prohibi dar ms encomiendas, elimin
su carcter hereditario y quit las que en aquel momento
tenan los oficiales reales, las rdenes religiosas, los
hospitales, las obras comunales y las cofradas, pareca
dar un golpe mortal a la institucin, que en aquel
momento pareci sentenciada a muerte por agotamiento;
el ltimo tema, no menos importante, se refera a los
nuevos descubrimientos; aunque la esencia fundamental
no cambi (empresas capitalistas basadas en el botn), se
introdujeron severos lmites y mecanismos de control: en
primer

lugar,

se

prohibi

que

los

oficiales

reales

participaran o entendiesen de nuevos descubrimientos y

lo ms importante, supeditaba stos a un permiso de las
audiencias, a las cuales tendra el conquistador que
volver a rendir cuentas de su actividad.

2.1.2. El denominado requerimiento a los aborgenes

El inicio del Derecho hispano-indiano no est constituido

tan solo por la capitulacin de Santa Fe y las bulas

alejandrinas con sus vastas

consecuencias jurdicas. El

requerimiento indiano fue un acto jurdico del derecho pblico

que emana de las bulas alejandrinas, por el que se le
conminaba al aborigen a la rendicin y la obediencia al
monarca hispnico. Este documento fue redactado por el
doctor Juan Lpez de Palacios Rubios, miembro del Consejo
Real de Castilla, en cuyo texto se plasm la teora de la
concesin pontificia inserta en las bulas de Alejandro VI, cuya
tesis era la siguiente:
El Sumo Pontfice ejerce la superintendencia de todo el
mundo pagano y tiene la potestad de repartir las tierras
desconocidas

fines

de

realizar

la

encomienda

de

evangelizar a los infieles con la facultad dominus orbis

llegndose a admitir el cautiverio de los vencidos en esta
guerra justa.
El requerimiento indiano no exiga la conversin de los
aborgenes a la fe cristiana sino al acatamiento al poder, as
como material y la conversin a favor de la propia corona
espaola del dominio sobre los nuevos territorios recin
hallados por los castellanos.
El requerimiento indiano fue un instrumento jurdico
ineficaz ya que fue aceptado en muy pocos casos por los
aborgenes, provino de una voluntad viciada. Adems fue
notoriamente

criticado

porque

los

traductores

del

requerimiento no podan manejar trminos como dinero, rey,

Dios y Papa por lo que en escenificaciones quedan en varios
lugares de los Andes. El ejercicio de medios coactivos no
poda

generar

derechos.

La

doctrina

inserta

en

el

requerimiento indiano fundament de la tesis aristotlica de la

sumisin natural de los aborgenes y en la guerra justa contra
ellos. Estas posturas invvitas en el requerimiento indiano
fueron combatidas con vehemencia por Bartolom de las
Casas quien conden toda guerra y conquista de los hombres

por la fuerza, sosteniendo el sacerdote dominico la validez de

los medios pacficos para lograr la conversin de los infieles.
Con

el

tiempo,

el

requerimiento

fue

abandonado

paulatinamente y tal temperamento fue recogido despus de

la ley IX, ttulo IV del libro II de la Recopilacin General de los
Reinos de Indias del ao 1680 lo que signific el triunfo de la
tesis de Victoria y De las Casas, y otros protectores de los
derechos en referencia a la dignidad del hombre americano y
al respeto de los amerindios.

2.1.3. Calificacin jurdica del indgena

Dos tendencias se van concretando en la poca. Una que

abogad por el Indio desde el punto de vista poltico, estuviese
sujeto directamente al colono (encomendero, hacendado,
minero, comerciante, etc); a esta tesis la podemos llamar
Colonista. Mientras que la parte contraria, tesis Indigenista
exiga que el indio se subordinara directamente al Rey, igual
que al colono.
Por la primera, el conquistador se eriga en su civilizador
natural.
Por

la

segunda,

su

europeizacin

se

limitaba

esencialmente a su conversin a la religin catlica, que haba

de hacerse por misioneros, sin que menguasen sus derechos
de hombres libres, vasallos de la corona y dueos de sus
tierras.
Pero la primera tesis tuvo un jurista que la defenda, y al
cual obligadamente, si queremos tener un cuadro completo de
los antecedentes de la obra codificadora de Juan de Ovando

tendremos que referirnos tambin a la del humanista Juan

Gines de Seplveda, figura nueva que agit a toda Espaa.
Este hombre, llamado del Tito Livio espaol, escribi
contra Lutero y Erasmo de Rtterdam. Tena fama como
escritor de Ciencia, Teologa e Historia, y dispuesto a sostener
que alagaban a los conquistadores, especialmente a los
encomenderos, cuyos bolsillos haban sufrido mucho con las
prdicas de los dominicos.
El Presidente del Consejo de Indias y Arzobispo de Sevilla,
su eminencia Monseor Loayza, entusiasmado al saber que
este humanista consideraba justa la conquista, le exhort a
que hiciera pblicos sus argumentos. Muchos se sintieron
pblicamente satisfechos, aunque anteriormente les remorda
la conciencia; y otros tenan sentimientos contrarios, pero
nadie se atreva a contradecir al ms grande de los telogos
del reino, que adems de brillante letrado era un hombre de
gran mundo en la Corte.
Seplveda, hijo de padre acomodado, haba viajado
mucho y fue estudiante de Salamanca y Bolonia y luego
acompa a un prncipe espaol a Roma y el Papa Clemente
VII, el famoso Papa de los Mdicis que iba en la saga a
Alejandro VI, el Papa de los Borgia, lo design traductor de los
poemas griegos al latn.
Fue precisamente que durante su estada en Bolonia, se
interes por primera vez sobre el problema de las indias,
escribiendo su famoso De Justus Belli Causis contra Indios
suscepti sive Democrates, conocido vulgarmente como
Demcrates Alter.
En la Biblioteca Nacional de la Castellana de Madrid, se
encuentra un curioso manuscrito que nos ilustra cmo fue la
poca de Fray Bartolom de las Casas, y que nos permite
comprender cules fueron las razones que motivaron al
Presidente del Consejo de Indias Juan de Ovando, a llevar

adelante la confeccin de su proyecto, Cdigo para regular

todas las formas posibles de accin en las Indias.

CONCLUSIONES

El tratamiento jurdico que se deba dar a los aborgenes fue un

tema de discusin recurrente en la poca colonial, siendo
posible distinguir dos tesis, una a favor de la libertad del
aborigen (Indigenista) y otra a favor del dominio del colono
espaol (Colonista).

Las leyes de Burgos son el primer cuerpo normativo que aborda

ampliamente el tema del trato jurdico del aborigen, en sus 35
leyes se regulan las condiciones de vida y trabajo de los indios,
protegiendo algunos derechos a su favor.