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DOLO Y ERROR (1)

PROF. JOACHIM VOGEL
Universidad de Tilbingen

RESUMEN: La responsabilidad penal objetiva ha estado en

declive en los wtimos aDos en beneficio de la responsabili
dad penal subjetiva basada principalmente. en el dolo y la
imprudencia. En este articulo se pretende estudiar la res
ponsabilidad penal objetiva desde un nuevo enfoque: la teo
ria tripartita, con el protagonismo de la figura anglosajona
del recklessneSs.
Ademas, se aborda la influencia de esta teoria en ios proble
mas del error en el sistema penal continental, asf como, su
aportaci6n al proceso penal y los sistemas de prueba.
PALABRAS CLAVE: dolo, imprudencia, elementos subjetivos del
tipo, error, principio de culpabilidad, proceso penal, Dere
cho procesal penal.

SUMMARY: Criminal objective responsibility has been outside the

interest of the researchers in the last times. The target in past
decades. was the subjective responsibility that was based in the
concepts of dolo (intention) and imprudencia (negligence).
The goal of this paper is to study the criminal objective res
ponsibility from a new point of view: the tripartite theory, with
a special prominence of the common law concept recklessness.
Furthermore it shows the big influence of thiS theory to solve
mistakes' problems in the criminal Law just as its use in the
procedural law and the prove of evidence.
KEY WORDS: intention, recklessness, negligence, mens rea, mis
take, criminal justice process, principle of fault, procedural Law.

1.

He tenido la ocasi6n de poder desarrollar los parrafos 15 y 18

del C6digo penal aleman en la duodecima (l2 a ) edici6n del Leip
ziger Kommentar. De este trabajo quiero presentarles algunas de
las conclusiones que he dividido en cuatro tesis:
(1) Traducci6n realizada por Javier Valls Prieto. Doctor e investigador de exce
lencia del Departamento de Derecho penal de la Facultadde Derecho. Universidad
de Granada.

1. Las regulaciones penales continentales, como la espanola

o la alemana, rechazan una responsabilidad penal objetiva
estricta. Sin embargo, no es absurdo considerar una razo
nable responsabilidad penal objetiva tanto desde las obli
gaciones del Estado de Derecho como desde la Politica cri
minal.
2. Las regulaciones penales continentales, como la espanola
o la alemana, apoyan la imputaci6n subjetiva bien en el dolo
~omo norma general- 0 en la imprudencia ~omo excep
ci6n y con una pena mas suave. Este dualismo es cuestio
nable desde el punta de vista de la Politica criminal, los prin
cipiosdel Derecho, la dogmMicajurfdica 0 desde la practica
jlirfdica. Probablemente serfa preferible la diferenciaci6n
entre dolo directo, conocimiento del peligro (en Ingles: rec
klessness = dolo eventual + imprudencia grave) e impru
dencia leve.
3. Las regulaciones penales continentales, cOmo la espanola
o la, alemana, distinguen,tradicionalmente entre error de
hecho y error de Derecho 0, mas modernamente, entre error
de tipo y error de prohibici6n. Una doctrina del error ten
drfa que realizar una diferenciaci6n mas profunda en un
futuro.
4. Las regulaeiones penales continentales, como la espanola
o la alemana, distinguen. clarainente entre la regulaci6n y
la doctrina tanto del dolo como del error material y el trato
procesal de estos. Tal diferenciaci6n no es ni factible ni
. correcta.

II.
El Derecho Penal aleman y espana1 vigentes se aferran a que,
dependiendo de las caracteristicas del injusto objetivo, se puede ale
gar una responsabilidad penal dolosa 0, al menos, imprudente (2).
Cualquier otra forma de imputaci6n subjetiva como, por ejemplo,
el principio de riesgo es descartado por la totalidad de la doctrina
mayoritaria. Independientemente de la regulaci6n tradicional sobre
el dolo y la iinprudencia en el injusto, se senala que el principio de
culpabilidad debe disfrutar igualmente de estatus constitucional (3)
El principio de culpabilidad penal material nos asegura, mediante
(2) SchiSchroder/Cramer/Sternberg-Lieben27 15 parr. 5; Rudolphi SK 15 parr.
2; otro punto de vista del principio de riesgo Schweikert ZStW 70 (1958) 394; en
sentido contrario por todosArthur Kaufmann pag. 145.
(3) Vease la sentencia 1962 pag. 128.

el proceso penal, que el juez ha de tener el convencimiento del dolo

o al menos de la imprudencia. Los errores, que exduyen el dolo en
conexi6n con alguna caracterfstica del tipo objetivo de injusto, obs
taculizan una penalidad dolosa, tanto si son comprensibles y evita
bles como si no. La afirmaci6n de la culpabilidad de tales errores
se determinara por el principio in dubio pro reo.
En otras palabras, tanto el Derecho Penal en vigor aleman como
el espanol no conocen en elprincipio ninguna responsabilidad penal
objetiva (estricta), ni en el caso de la renunciaa la necesidad de
dolo (0 al menos de imprudencia con relaci6n a s6lo a una carac
teristica del tipo de injusto), ni en el caso en el que se supone la
culpa a traves del dolo 0 s6lo de la imprudencia (que son supues
tos de forma total 0 parcialmente irrebatibles 0 s6lo rebatibles)
ni en el caso en el que se amplia la validez de los errores proce
suales en modo de excepci6n (defensa) unido a una carga de la
alegaci6n 0 de la prueba.
Estadecisi6n politico-criminal basica no se entiende por si
misma, sino que ha de ser cuestionada, como todas las decisio
nes polftico-criminales, desde su base, fundamento y consecuen
cias, y no se pueden temer las discrepancias con las diferentes
decisiones politico-criminales hist6ricas 0 recogidas en ordena
mientos extranjeros. Los principios que guian la exactitud del prin
cipio de culpabilidad no vienen determinados unicamente por la
afirmaci6n que presupone la culpa penada de que el autor htibiese
podido actuar de otro modo -10 que presupone el dolo, 0 al menos
la imprudencia, y con ello un conocimiento potencial del injusto
que debe comprobarse~ puesto que el proceso penal no es nin
gun procesoen partes y es extrano una carga de la exposici6n y
de la prueba al acusado. Las pruebas sedan argumentos, que los
atribuirian de validez, de Una responsabilidad penalobjetiva total
o parcial, 10 que nos llevarfa a la penalizaci6n material de los no
culpables y, ademas, seria poco educativo; en la no culpabilidad
material no se precisa de una comparaci6n deculpabilidad ni de
prevenci6n especial, y la prevenci6n general tendrfa en el incum
plimiento de la norma en sentido de un enfrentamiento contra la
norma, a su desautorizaci6n, para 10 cual no es bastante un puro
comportamiento externo antijurfdico.
.
Las consecuencias del principio de culpabilidad estricto son
l6gicamente las excusas. A ellas pertenece la teorfa de las condi
ciones objetivas de punibilidad, por la cual se pueden extraer deter
minadas caracteristicas de la ley penal del tipo de inj'usto (en el
Derecho Penal, la consecuencia deuna rina tumultuosa en el 231).
La denominada teoria de la culpa delimitadora del dolo sobr~ el
conocimiento de las circunstancias del hecho tambien se puede
7

interpretar como excusa; si bien, en cualquier caso, es contra

intuitiva si las circunstancias sonjurfdicamente yetico-socialmente
difusas. Ademas, hay que resaltar que ellegislador elige progresi
vamente configuraciones de delitos que facilitan la prueba del
hecho, como serfan los delitos de peligro abstracto, que no supo
nen eldolo de lesi6n (en un primer momento) ni el dolo de peli
gro, y que serian los delitos en cuyo ambito se penaria la simple
imprudencia 0 la irresponsabilidad frivola. Finalmente, hace tiempo
que se viene remarcando y criticando que la imprudencia penal
en los delitos contra la seguridad en el trafico ha evolucionado a
una responsabilidad penal mas 0 menos objetiva (4).
En la historia del Derecho Penal las excepciones a la nece
sidad del dolo 0 de la imprudencia no son extrafias. Recuerdo las
teorias del versari in re illicita y del dolo indirecto (0 indetermi
nado). La presunci6n de culpabilidad no era una rara avis hasta
hace relativamente poco tiempo. Asi el 23 de la legislaci6n penal
econ6mica de 1949 regulaba con una multa la lesi6n de la infrac
ci6n del deber de vigilancia en la gesti6n, 10 cual no es mas que
un giro en la carga de la prueba (S). En el derecho comparado
tambien sepuede resaltar una responsabilidad penal objetiva
(estricta) total 0 parcial, no s610 en la regulaci6n del derecho
de familia del common law sino tambien en las legislacionescon
tinentales, donde su uso es cada vez mas frecuente; aunque se
limita, en principio, a la criminalidad baja 0 media, tipica de los
delitos econ6micos.
Todavia esta por ver si el principio estricto de cuIpabilidad tiene
futuro desde un punto de vista politico-criminal. Seguramente la
reservapolitico-criminal sea apta frente a la responsabilidad penal
objetiva. Sin bien deberfa ser s610 admjtida en base a los princi
pios delEstado de Derecho, en la medida en que haya una mode
raci6n de la pena, encontremos en la experiencia cercana com
portamientos dolosos 0 imprudentes y se mantengan suficientes
posibilidades de defensa para eludir la posible penalizaci6n mate
rial de la inocencia. En este contexto, puede constituir incIuso una
soluci6R que conlIeve la utilizaci6n honesta del metodo y que
suponga u.na garantia para los acusados en comparaci6n con el
. derecho actual (6).
.
(4) Yolk GA 1976 161; 171 Y 55.
.(5) EI hecho seria sancionable si el titular [...] no prueba, queel ha tenido el
cuidado exigido en el trafico para impedir 1a acei6n reprobada; vease al respecto la
sentencia ddllibunal Constitucional aleman BVerfGE 9 167 Ytambien el parrafo 47.
(6)Asf 110 es obvio que la propuesta para establecer la prueba en contrario a
los acusados en los delitos de peligro abstracto como la provocaci6n de incendio (
306a Abs. 1 8tGB) el hecho haya side considerado concretamente no peligroso y el

En cambio, seria ir demasiado lejos introducir una responsa

bilidad penal objetiva en el Derecho vigente, que ademas conlle
varia la implantaci6n por la puerta de atras, por asi decirlo, de
una normativizacion 0 objetivacion, en concreto, del dolo.
En la nueva doctrina alemana esto se defiende, en particular, por
los que sostienen el cbncepto normativo de culpa: si la culpa es
un valor objetivo-Iiormativo por la reguIaci6n juridica, depende
del tipo subjetivo en sentidode relaci6n de la psique interna (con
tingente) casual entre el autor y el hecho. La normativa dice que
el autor tiene que querer, pero 10 que realmente quiera 0 no es
algo que no se puede apreciar. Asi, el dolo, la imprudencia y el
error lIegarian tendencialmente a ser algo que se encuentra no
en la cabeza del autor sino en elIas cabezas de los que 10 juzgan ll .
La pena se impondria al autor mediante aquello que se encuen
tra como valoraci6n en las cabezas de otros ll , pero no por aque
lIo que el mismo hubiera preparado con un deseo malintencionadoll.
Precisamente por esto, en la realidad, la comprobaci6n del dolo
no se puede acotar a un crudo diagn6stico psiquicollpuesto que
el dolo es un concepto juridico cuyo diagn6stico psfquico se debe
probar juridicamente. En este sentido, un normativismo ll conec
tado con un objetivismoll es inevitable y se determina como una
escala juridico-normativa necesariamente independientede la opi
ni6n del autor y, asi pues, se considera objetivo (7). Naturalmente,
los autodenominados <<llormativistasll como Puppe parten de la base
de que el substrato psfquico del dolo -10 que el autor sabe 0 no
sabe, quiere 0 no quiere- debedeterminarse subjetivamente, Y
en este sentido, en la persona y en la psique de autor (8). En los
ultimos afios, la doctrina penal alemana mas moderna ha aban
donado el objetivismoll extremo en el que se atribuye el dolo inde
pendiente de un substrato psiquico. lakobs es nuevamente una
excepci6n con su teoria de la equiparaci6n del dolo indirectoll:
el dolo es reconocido independientemente de si el autor piensa en
la realizaci6n del tipo 0 no, siempre y cuando el conocimiento del

tenga que presentar una prueba a contrario suficiente (asi, por ejemplo, Schroder
Z8tW 81 [1969] 7, 17), Yse rechaza categ6ricamente 1a suposici6n de inocencia del
Estado de Derecho asf como 1a destrucci6n del principio in dubio pro reo (asl,
por ejemp10, SchiSchroder/Heine27 principalmente en 306 Yss. Parr. 4.), aunque
en e1 derecho vigente, en e1 que la peligrosidad, en opini6n mayoritaria, se supone
abstracta y la cuesti6n, por tanto, irrebatible W, debe serinofensivo, segUn la doc
trina mayoritaria, constitucionalmente. E1 Derecho procesal vigente se ha ajustado
absolutamente a 1a prueba en contra ("ease. 244 parr. 3 8tPO), que, por ejemplo,
en e1 186 8tGB tiene un papel en 1a pra.ctica juridica.
(7) Roxin AT 14 12 parr. 30 y F8 Rudo1phi, pag. 243 y 244.
(8) Vease Puppe NK 15 parr. 76.

tipo hubiera side equiparable en el sentido de la irrelevancia de

la decisi6n, 0 sea, si el autor ha actuado con conocimiento del
tipo (9). En casos de esta indole, la exclusi6n de la pena por el
tipo doloso no seria un beneficio de antijuricidad que tampoco es
exigida de lex lata: laregla del error de prohibici6n hace que se
pueda ver indiferente al dolo; el error de tipo tieneque ser inter
pretado sensatamente de tal manera que eldesconocimiento no
estaria incluido. Esto nos lleva a que los hechos no dolosos y los
simplemente imprudentes_se castiguen como dolosos si pueden
ser supuestos. Asi, se constituiria una penalidad de hechos hipo
teticos, y el DerechQ Penal de resultado premoderno (imputaci6n
dolosa sin un dolo actual) se combinaria con el Derecho Penal
ideol6gico [la imputaci6n en virtud de la indeferencia frente a los
bienes juridicos protegidos (10)].

III.
EI Derecho Penal aleman en vigor, y tambien el espanol, dife
rencia en la imputaci6n subjetiva entre dolo, por un lado; e impru
dencia, pot otro. Si esta bipartici6n se encuentra suficientemente
diferenciadao si de lege ferenda se coloca en su lugar -al menos-'
una tripartici6n ha side hasta finales del Siglo XIX objeto de
discusi6n (11). A favor de la divisi6nen dos partes del Derecho vigente
se menciona que mantiene la tradici6njuridica (dolo-culpa) del Dere
cho Penal continental y de muchos ordenamientos extranjeros. En
contra se han dado multitud de arglimentos en los Ultimos afios: la
bipartici6n obliga a una difrenciaci6n, desde el punto de vista te6
rico y practico, entre dolo exigido y la imprudencia consciente, las
cuales no se diferencian en su elemento intelectual -la represeil
(9 lakobs ZStW 114 (2002) 584; Yante todo 593 y ss; en contra Kindhauser FS
Eser, pags. 345 y ss; T. Walter (nota. 58) pag.. J 14 Y s.
(10) De forma deterrninante (ZStW 114 [2002] 584, 588 con la nota 9) se remite
lakobs a Mezger FS Kohlrausch, pags. 180, 184. Se precisa de una cita literal: Mas
plastico... [dice] el borrador de diciembre 1939 [ ...]: ,el autor no sera escuchado
con la afirmad6n: ha sido supuesto que..:. Con esto se falia el reconocimiento del
derecho, como resalta la argumentad6n, con el sobreseimiento el caso que se encuen
tra una configuraci6n bdsica incompatible con el sentir del pueblo sobre 10 iusto e iniusto.
Somos de la opini6n de que aquf [00.] se ha encontradouna forma de concepto juri
dico, que no se encuentra dentro de los poderes sancionadores del legislador [00.].
La ceguera jurfdica faHara en cada significado en favor de los degos. Mante
nemos la opini6n de que 10 mismo debe valer para una ceguera del hecho qlle se
basase en la configuraci6n bdsica incompatible con el sentir del pueblo sobre 10 iusto
e iniusto; cursiva del autor.
(11) De fonna instructiva v. Hippel VDA III, pags. 536 y ss, 576 (quien se pro
nunda en este sentido en favor del sistema dualista tradidonal).

taci6n, la conducta corresponde probablemente al tipo penal (12).

Pero tambien en los casoS de imprudencia grave y mas grave por
inconciencia, la as! denominada ceguera de la realidad, no la ase
gura; no seria axiol6gicamente justificable que se perjudicara a la
imprudencia grave 0 mas grave ceguera intelectual frente a la res
ponsabilidad del autor escrupuloso que tiene la posibilidad de com
prender la posibilidad de realizaci6n del tipo (13). La insostenibili
dad axio16gica se intensifica en la desproporcionada diferencia de
pena entre los deIitos dolosos e imprudentes que se aprecia en la Parte
Especial. En el derecho aleman, por ejemplo, en los 211 y 212 StGB
(cadenaperpetua 0 una pena de privaci6n de libertad de cinco a
quince anos por un homicidio doloso), par un lado, y el 222 StGB
(multa 0 privaci6n de libertad de hasta cinco afios por un. homici
dio imprudente) por otro. El actual concepto de dolo reune axio16
gicamente, 10 imposible de juntar, que va desde las posiblesrepre
sentaciones hasta el conocimiento segura Ydesde 10 no deseado hasta
la intenci6n; inc1uso incluye el concepto actual de imprudencia axio
l6gica, 10 imposible de reunir, desde la inconsciencia leve 0 levisima
hasta la imprudencia grave, gravisima 0 consciente. Mas adecuado
se presenta la tripartici6n, tal y como se encuentra en ocasionesen
el extranjero (14). Aparece primero el dolo directo (intenci6n Ycono
cimiento), en segundo lugar uno de los dolosexigidos Y la impru
dencia 0 inconscienciaquerida que se unen en la categoria de la rec
klessness del common law 0 de la mise en danger deliberee
de derecho frances actual, y, en tercer lugar, la imprudencia leve 0
levisima.
Los argumentos a favor de esta tripartici6n tienen un gran
peso politico-criminal. Estragico observar con que gran sagaci
dad ha side realizada por la ciencia penal alemana y realiza una
limitaci6n, posiblemente, sin base convincente Y con gran proble
matica axio16gica entre el dolo eventual y la imprudencia grave 0
gravisima. Dependiendo de la penalidad en la pnictica los casos mas
graves de imprudencia grave se suelen llevar al dolo eventual. En
las nuevas leyes penales hay una tendencia al tripartismo. Hay un
gran numero de tipos penales que s610 se castiga el dolo directo
o el dolo en segundo grado. La categorfa intermedia representa la
combinaci6n de dolo e imprudencia en los delitos calificados por
el resultado. Por ejemplo, la practicajuridica en el caso del parrafo
227 StGB (de lesi6n con resultado de muerte) se utiliza cuando
(12) Vease s610 Roxin AT 14 12 pfm. 4: predso y poco diferenciable.
(13) Iakobs 8/5a con mas detalle en nota a pfe 9.
(14) Vogel en rtedemann (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Europaischen Union
(2000) pag. 125, 141 y s; Weigimd ZStW93 (1981) 657, 687 y ss.

11
10

se tiene el dolo de matar pero se puede probar con seguridad (15).

La tercera categoria es problematica y, por ello, en los nuevos deli
tos se utiliza imprudencia grave. Y esta seria una buena soluci6n
para el futuro..
Iv.

Hoy dia el Derecho Penal aleman reconoce basicamente dos

formas de error recogidas en 16 y 17 StGB llamados error de
tipo, por un lado y error de prohibici6n, por otro, y siguen la teo
ria de la culpa, que de nuevo se encuentra en vigor en el Derecho
Penal nadonal y regional. Esta situaci6n legal se interrumpe'la obje
ci6n politico-criminal de la insuficiente diferenciaci6n. En cierto
modo la objeci6n' se refiere a la regulaci6n sobre el error de los
16 Y 17 delStGB como tal yen cierto modo externo de su area
de aplicaci6n.
Intemamente se critica desde hace tiempo como inadecuado
politico-criminalmente, que ellegislador no haya realizado ninguna
regulaci6n expresa del denominado error de tipo permitido -la supo
sid6n err6Iiea de detalles, que existen, justificarian el heche- espe
cialmente cuando encuentran en el extranjero un ejemplo para una
reforma. En la realidad se trata de un error que no se puede tratar
ni por el 16 ni por el 17 del C6digo penal aleman y necesita de
una regulaci6n de consecuenciajuridicas independiente, como la dis
cusi6n en el derecho vigente entorno almismo. Ademas, el 35
apartado 2 del C6digo penal aleman regula una parte de la proble
ma.tica sobre la necesaria regulaci6n del error de las circunstancias
disculpatorias. Hay que afiadir que sigue sin regularse el error sabre
los elementos de relevancia en el calculo de las penas. Es problema
tieo ir contra de la opini6n dellegislador aleman para dejar las manos
libres a la jurisprudencia y doctrina 0 a la buena experiencia de la
practica juridica; mas conflictivo es aun dejarla a la responsabili
dad del legislador, que toma la decisi6n elemental.
Externamente se mantiene, como un punto caliente politico
criminal, la discusi6n tanto dogmatico penal como constitucional
(16), de la aplicabilidad de los 16 y 17 del C6digo penal aleman
y en el Derecho Penal accesorio (17). Si se toma la ley palabra por
(15) Sobre la funci6n de los delitos cualificados por el resultado y la conside
raci6n de la ceguera del hecho., vease s610 Jakobs 8/5a.
(16) Vease el proyecto de reforma 20 E 1962, 19 AE (as! como parr. 6); en
el extranjero 8 6StGB (as! como parr. 67), Art. 19 StGB suizo .(as! como parr. 68);
Art. 59 parr. 1 del CP (as! como parr, 71) italiano.
(17) Lo primero, justamente criticado, seria aplicaci6n de la denominada teo
ria de la culpa de las sanciones administrativas de los 10, 11 OWiG.

palabra se presupone unicamente que e1 dolo en el Derecho Penal

accesorio como el conocimiento de las circunstancias que perte
necen al tipo as! como sus efectos. Si desconoce el autor que su
comportamiento esta prohibido, si no conoce, por ejemplo, la
norma (de comportamiento) 0 yerra sobre su alcance 0 aplicabi
lidad, deja determinada la penalidad dolosa en una posibilidad sua
vizada. Aqui se critica (18), que tal situaci6n juridica, que es com
parable con teoria de la culpa, s6lo se puede legiti'mar si un motivo
suficiente del conocimiento del hecho puro, el comportamiento
se comprueba en un modo acorde .al derecho. En particular cuando
se describe el comportamiento tras las caraGteristicas conocidas
como el dano social, al menos, socialmente dudoso 0 sospechoso
etico-socialmente. S610 entonces podria apreciarse en el conoci
miento de la circunstancia del hecho un efecto de llamada a un
norma, la cual justifica la aplicabilidad de la regulaci6n sobre error
de prohibici6n del 17. Asi se encuentra en el Derecho Penal nuclear
o chisico, pero menos a menudo en e1 Derecho Penal accesorio.
En este se dan un mayor numero de obligaciones y prohibiciones
de cuya existenda muchos juristas no tienen conocimiento y no hay
que contar con su ignorancia. Se depende en un area' gris que
cambia permanece, inabarcable Y e infundidle con la etica social,
que no encaja con la teoria de la culpa sino s6lo con la teoria del
dolo, tras 10 que falta el conodmiento del injusto que descarta
tambien la evitabilidad del reproche del dolo (culpa) y s6lo en su
caso permanece el reproche de la imprudencia.
La pelea politico-criminal ha llegado al nivel constitucional.
Asi considera Tiedemann (19), se mueve en el borde de la lesi6n
delprincipio de igualdad (art. 3 Constituci6n) cuando la regIa del
error desarrollada en el tipo penal de homicidio Y de lesi6n tam
bien se considera como valida en la regulaci6n comunitaria sobre
el vino, y es ineludible por el principio de legalidad penal que la
prohibici6n y obligaci6n abstracta tiene que pertenecer al tipo
penal, donde el tipo penal sena injustamente neutral como pocas
veces 10 ha sido en el Derecho Penal accesorio que no posee esta
referenda normativa
En la realidad ellegislador podria pasar de la raya con su aspi
raci6n unificadora. Evidentemente repugna el sentimiento jurf
dico cuando, por ejemplo, un exportador, que no tiene conocimiento
(18) Lange JZ 1956 pags. 73 y 519; del mismo. JZ 1957 pag. 233; Roxin ZStW
78 (1966) pags, 214 y 258; Tzedemann Tatbestandsfunktionen pags. 327 y ss.; del mismo
ZStW 81 (1969) pags. 869 y 876; del mismo ZStW 83 (1971) pags. 792, 819 y s; del
mismo FS Geerds, pags, 95 yss.; Weber ZStW 96 (1984) pag. 376, 392 Y s.
.
(19) FS Geerds, pags. 95 y 103.

13
12

del embargo del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,

rompe el Embargo dolosamente, porque es conocedor de que bie
nes exporta. Naturalmente se piensa que, por un lado, hay un tipo
del Derecho Penal accesorio que se encuentra en manos del injusto,
(por ejemplo, el comercio de minas antipersonales) y, por otro lado,
el problema tecnico ha IIevado al DerechoPenal nuclear a un
aumento de los tipos penales Con injusto neutro 0 extraiio, por ejem
plo, la coacci6n que en el Derecho Penal aleman incIuirfa la pre
si6n sobre otra persona. Con raz6n remarca Tiedemann (20), que
el problema se encuentra en toda la materia del Derecho Penal.
En la perspectiva del derecho comparado se encuentra el pro
blema entre los errores que excluyen el dolo y los que no. Si el limite
debe guiarse, como es tradicional, entre el error facti y error iUris
---'-error de hecho y de Derecho- 0 como ser refiere el pensamiento
moderno, entre el error de tipo 0 de prohibici6n, es una cuesti6n
practica irrelevante. Por un lado, se afiaden regulaciones, que dife
rencian entre el error de tipo y de prohibici6n, que el error de tipo
autorizado surge efecto excluyendo el dolo. Por otro lado, se admi
ten regulaciones que diferencian entre el error de hecho y de dere
cho donde existe un error de derecho excluyendo el dolo. Tam
bien es practicamente irrelevante la disputa guiada con un alto
esfuerzo te6rico de si el error de prohibici6n ineludible debe IIe
var a la impunidad vencible por los principios juridicos (princi
pio de culpabilidad), Como es ahora la doctrina mayoritaria, y mas
lejanamente en la legaIidad en las regulaciones continentales, o'si
deberia mantenerse como punto de partida la sentencia error iuris
nocet tal y como sera una futura legalidad en la regulaci6n del
common law (21). Por un lado, el ineludible error de prohibici6n
puede ser tenido en cuenta en el sistema procesal del common law
o en la determinaci6nde la pena. Por otro, echando una vista a

la practica juridica en los ordenamientos continentales se mues

tra que no hay absoluci6n pnktica por el error de prohibici6n

vencible, que no descarta el dolo. La cuesti6n esencial dice mas

de si el efecto que eIimina el dolo de un error debe entrar inde

pendiente de su evitabilidad como muestra la tradici6n continen

tal 0 si la exclusi6n del dolo debe estar enlazada con la razonabi

Iidad del error como sefiala la tradici6n del common law.

(20)FS Geerds, pags. 95 y 106.

(21) 0 en el indulto, como en la clasica decision del Rey v. Bailey del ano 1800
(pag. lA.Fave [nota a pie. 203], pag. 441 en nota 70), en donde un marino incum
pli6 una norma penal y aleg6 que se encontraba en alta mar y no tuvo ni pudo tener
conocimiento de la misma.

14

~j

Ijp .

V.
El dolo y -su reflejo--:- el error son realidades internas en el
sentido de que se basan, como siempre, en la determinaci6n inte
lectu,al y la voluntad psfquica interna del estado de animo del autor
--:-Jakobs (22) habla de hechos psfquicos. La prueba procesal de
los hechos psfquicos nos empuja al problema de que no pueden
ser observados inmediatamente. En la bibliograffa se hace vigente
en este sentido que los hechos facticos no son accesibles fisicamente
como la comprobaci6n descrita (descriptiva), sino surge primero
como unaconclusi6n transferida (adscripta) siguiendo el modo
de los silogismos practicos (23). En realidad puede ser mediana
mente comprobado que existe, por ejemplo, el dolo. Se puede pro
bar el dolo si el acusado ofrece una confesi6n inmediatamente a
un Tribunal, lapolicia 0 a un tercero, que puede actuar como tes
tigo, sobre su actuaci6n dolosa; bajo la suposici6n que es crefble
(y asf mismo el acusado es considerado crefble). 0 se probaria
indicios inapelablesque no concluirfa definitivamente el dolo del
aCllsado pero sf permitiria presentar la a,cci6n tan cerca del dolo
que el Tribunal podria ganar la prueba de la acci6n dolosa en una
apreciaci6n de la prueba libre de errores jurfdicos (cfr. 261 StPO).
Desgraciadamente las cosas no son siempre tan facHes y la prueba
procesal'de
hecho interno puede llevar en la practica judicial
al problema de que el culpable haga uso de su derecho a guardar
silencio 0 por el contrario el dolo (0 sea, caracterfsticas de injusto
subjetivas) 0 se niega la imprudenciao se hace valer el error. En
lit realidad se observa la practica jurfdica como manifestaci6n de
la culpabilidadque se confronta con su realidad interna (24). Para

un

(22) AT 8/Sa.
(23) Hassemer Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts2 (1990) pag. 183
y 55; Hruschka FS Kleinknecht, pags. 191,201 y 5.; Kindhauser ZStW 96 (1984) pag.
1, 13 y 55, 21 Y 55.; Puppe NK 15 parr. 23 y 55.
(24) Ejemplos: El acusado que no ha querido percatarse de un accidente y se
aleja dellugar del ( 142 StGB). - EI acusado decoacciones sexuales, por ejem
plo, violacion ( 177 StGB), acepta, con el consentimiento de la victima 0 el acu
sado de abusos sexuales a ninos 0 meIiores ( 176, 182 StGB) que alega,que erro
sobre la edad. - El acusado de homicidio 0 asesinato ( 211, 212 StGB) que argu
menta que no quena matar aI victima 0 que no era consciente de que la violencia
empleada podia causar la muerte. - El acusado de robo de vehiculo a motor que
senala que solo ha usado el vehiculo para dar una vuelta y que luego quena devol
verlo ( 242 StGB). - EI acusado de receptacion que no ha querido coIiocer que la
cosacomprada: en una calle por debajode su valor de mercado ha sido robada (
259 StGB). - EI acusado de estafa de pago sobre mercancfas admite que es insol
vente pero que puede afrontar el pago del pedido realizado en el momenta en que
las venda ( 263 StGB). - EI acusado de conducir bajo los efectos del alcohol que
podia conducir seguro ( 316 StGB). - El acusado de defraudacion fiscal sostiene

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llegar a la prueba de la culpabilidad tendrfa la manifestaci6n de

la culpabilidad, la cual no consiste en una carga de la prueba 0
de la exposici6n, que se debe rebatir con la convicci6n completa del
Tribunal.
Los problemas probatorios aquf presentados, que se pueden
senalar como la tesis de la separacion, se superan con la pnk
tica procesal y probatoria en el marco de Derecho Penal procesal
y el derecho probatorio y te6ricamente s610 se elabora por la cien
cia procesal penal, la criminologfa y la psicologfa. Por ella es nece
sario una separaci6n clara entre las cuestiones materiales sobre
el concepto, el objeto y el alcance del dolo, la imprudencia y del
error; estas cuestiones setrabajan por la ciencia penal, indepen
dientes de consideraciones procesales 0 empfricas dando una prio
ridad de una forma puramente dogmatica (25).
En cualqtiier casQ avanza de hace un tiempola opini6n en la
teorfa del derecho, y en la ciencia penal, la separaci6n entre aspec
tos generales de derecho material y procesal en materia de dolo,
imprudencia y error, que se puede seiialar como la iesis de la sepa
racion. La opini6n tradicional de esta funci6n del Derecho proce
sal asf como del Derecho procesal penal ha contraria'do a Peters y
ha senalado expresarriente que una norma penal que establece rnedi
das estrictas en las caracterfsticas del tipo plantea grandes dificul
tades a los jueces en su utilizaci6n (26). La idea ha surgido en tin
gran numero de autores que constatan que de ningun modo se acuna
por la teorfa penal material a traves de la consideraci6n de la prueba
y en concretopor el dolo, la: imprudericia 0 elerror (27). Vest ha
remarcado esta funci6n de prueba del DerechoPenal material y
ha realizado una comprobaci6n de la funci6n probatoria del dolo,
de la imprudencia y del error (28): en el area de la limitaci6n legal

no ha olvidado declarar sus ingresos 0 que los haya ocultado para nodeclararlos (

370 AO). - EI acusado de crimenes de guerra 0 contra los pueblos admite que el

pensaba que actuaba de acuerdo a derecho (a tendiendo al Derecho vigente en ese

momento, por la obligaci6n del mandato 0 basado en un Derecho, debfa entrenarse

en la represalia) ( 6, 8 y ss. VStGB);

(25) Por todos Schmidhiiuser FS H. Mayer, pags. 317 y 331: EI concepto de
hecho delictivo y sus momentos individualizados. -en particular el conocimiento
del injusto tratado-- no se puede dirigir contra la prueba procesal; Ni muchos menos
determinar el concepto de tipo penal y sus momentos, en los cuales se tiene que
probar.
(26) Peters StrafprozeB (1985) pag. 12.
(27) Vease Vest Vorsatznachweis und materielles Strafrecht (1986), Freund Nor
mativeProbleme der Tatsachenfeststellung. (1987); Frisch GS K. Meyer, pags. 533
y ss.; Hruschka FS Kleinknecht, pags. 191 y ss.; Puppe GA 2006 65; Rague.s I Valles
GA 2004 pag. 257; Volk FS BGH SO, vol. IV, pags. 739 y ss.
(28) Vest (nota a pie 154) pag. 62 y ss.

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del objeto penal como conocimiento y deseo de la realizaci6n del

tipo facilita la prueba dejando de lado los motivos y la acci6n no
deseada. Inequfvocamente surte efecto ligeramente probatorio la
conocida tesis para asegurar el dolo genuino con conocimiento
mental. Las dificultades de la teorfa del dolo supuesto se encuen
tran en el bloqueo jurfdico material de la suposici6n de la impru
dencia en la estrategia probatoria destinada a este fin. La deno
minada teorfa culposa del dolo, la de la consciencia del injusto del
dolo, mejora las oportunidades para el exito de la prueba probato
ria. En los delitos cualificados por el resultado han sobrevivi6 la
suposici6n del dolo en comportamientos antijurfdicos peligrosos del
derecho consuetudinario. Se podrfa usar la sanci6n de la impru
dencia y de la imprudencia temeraria como tipo de acogida para
los supuestos dolosos no probados.
El resultado serfa que la doctrina penal material del dolo,
imprudencia y error se encuentra conectada con el problema de
la prueba procesal. La unica cuesti6n es ver como se valora: es
legftimo trabajar asf 0 se debe realizar una clara separaci6n entre
el Derecho Penal material y procesal. Los defensores de la sepa
raci6n mantienen que una definici6n jurfdico material debe ser
independiente de la prueba procesal. En otro caso existe el peli
gro de una pena bajo sospecha (29). En contra Zipf (30), man
tiene que el Derecho Penal material y procesal forman una uni
dad de efecto. Cada problema dogmatico tiene que reflexionado
como en un proceso de practicabilidad. Una soluci6n dogmfltica
que no es posible llevar a la practica porque yerra con la Polftica
criminal y puede ser manipulada en el proceso. Zipf tiene raz6n
al menos en el ambito del dolo, imprudencia y error. La prueba
de los hechos psfquicos siempre es problemfltica. El acusado puede
siempre argumentar que no 10 sabfa 0 que err6. Por eso, no puede
la dogmfltica material del dolo, imprudencia y error permitir que
casi nadie pueda ser penado. Asf, la funci6n preventiva del Dere
cho Penal serfa debilitada. Se debe tener cuidado porque los recur
sos de la justicia penal son limitados. Hasta hoy se encuentra una
legitimaci6n del dolo ex re: quien dispara en la cabeza de otra per
sona tendrfa muchas respuestas,. por ejemplo, s610 ser trataba de
un disparo de fogueo 0 que se apret6 el gatillo de forma refleja, sabe
que la pistola esta cargada pero no conoce que el disparo puede
matar. Y esto es inaceptable porque es un desacato al Tribunal.
(29) En este sentido Volk FS BGH SO, Bd. IV; pags. 739 y ss; cfr. Frister Schuld
prinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grund
prinzipien des Strafrechts (1988) pags. 77 y s.
(30) Zip( Kriminalpolitik2 (1980) pag. 54.

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