You are on page 1of 26

Arbeidsrecht: aansprakelijkheid werkgever, goed werkgeverschap en

gronden van verweer

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Arbeidsrechtelijke bedingen: boetebeding en proeftijdbeding

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Tussen het boetebeding, proeftijdbeding en geheimhoudingsbeding enerzijds en het


concurrentiebeding anderzijds, bestaat een aanmerkelijk verschil. Bij het concurrentiebeding wordt het
fundamentele recht van de werknemer op de vrije keuze van arbeid, in soms vergaande mate aangetast.
Daarom brengt het concurrentiebeding striktere criteria met zich dan overige wettelijke en nietwettelijke arbeidsrechtelijke bedingen.
Bij het concurrentiebeding is cumulatie van de zogenaamde "gefixeerde" schadevergoeding en
vordering van nakoming van het beding mogelijk. Cumulatie is niet toegestaan bij het voeren van een
boetebeding. De aard van het boetebeding is dan ook wezenlijk anders. Gedurende de loop van de
arbeidsovereenkomst kan het boetebeding als disciplinaire maatregel worden gehandhaafd. Het
concurrentiebeding ziet op postcontractuele situaties en is daarmee geen zuiver disciplinaire
maatregel. Ook als de schadevergoeding door de voormalig werkgever wordt gend, blijft het
concurrentiebeding onverkort van kracht, geheel conform de aard en strekking van het beding.
De waarde van de arbeidsrechtelijke jurisprudentie (rechtsvormende taak van de rechter) blijkt o.a. uit
het arrest- Dingler/ Merkelbach. Heeft de wetgever rekening gehouden met de mogelijke hiaten in de
artikelen van Afdeling 5? De arbeidsrechtelijke jurisprudentie is omvangrijk te noemen; een en ander
houdt zeker verband met de interpretatie door partijen bij de overeenkomst.
In beginsel kan niet nogmaals een proeftijd worden bedongen, als er sprake is van opvolgende
overeenkomsten. Het doel van de proeftijd is immers reeds bereikt als de werknemer bij tijdelijk
contract, bijvoorbeeld als uitzendkracht, in het bedrijf werkzaam is geweest (let op: het niet
daadwerkelijk hebben verricht van werkzaamheden is gn grond voor het verlengen van de
proeftijd!). Dit is slechts anders in de volgende gevallen. Indien de werknemer die als uitzendkracht
n maand voor de werkgever heeft gewerkt, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat,
waarop een cao van toepassing is die hierop een proeftijd van twee maanden toelaat, dan kan
nogmaals het verschil tussen de maximumproeftijd en de gewerkte periode worden bedongen. Ook als

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

een opvolgende overeenkomst andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vergt, dan kan een
proeftijd bij deze overeenkomst worden bedongen. Er zal niet snel zijn voldaan aan het criterium dat
andere vaardigheden een proeftijd bij de opvolgende arbeidsovk vergen.
Het doel en de strekking van de proeftijd moge duidelijk zijn: de werkgever wil weten of de
werknemer over de juiste vaardigheden beschikt. De maximale proeftijd kan nimmer worden
overschreden. Kan een werknemer de proefperiode saboteren? Op het eerste gezicht lijkt dit het geval.
Ongeacht absentie tijdens de proeftijd, kan het verstrijken van de proeftijd evenwel resulteren in een
stilzwijgende overgang naar een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd.
De werkgever kan niet roerloos toezien op het verstrijken van de proefperiode, om zich vervolgens te
beroepen op "sabotage" door de werknemer. Er staan de werkgever meerdere mogelijkheden ter
beschikking: de werkgever kan een contract voor bepaalde tijd opteren, om daarmee het functioneren
van de werknemer op langere termijn te kunnen beoordelen; de werkgever kan de werknemer
proeftijdontslag geven. Dat het hanteren van de maximumproeftijd in bepaalde gevallen
onaanvaardbaar kan zijn, is besloten in het arrest-Den Haan/ The Box Fashion. De werkgever dient
het proeftijdontslag tijdig te verrichten. Aan de uitzondering uit genoemd arrest komt de werkgever
slechts toe, indien alle mogelijke middelen zijn aangewend. Veiligheidshalve wordt dan ook
aangeraden om per aangetekende brief ontslag te geven.

Ontslag op bedrijfseconomische gronden: het lot van de getalenteerde


tussencategorie
Het startpunt is art. 7:669 lid 3 sub a. Een redelijke grond voor ontslag, als bedoeld in het
eerste lid van dit artikel, is het vervallen van arbeidsplaatsen bij beindiging van de
onderneming, of het vervallen van plaatsen als gevolg van bedrijfseconomische
omstandigheden. Voor de opzegging van de overeenkomst op grond van 7:699 lid 3 sub a of
b, is toestemming van het UWV vereist, ex. 7:671a lid 1 BW.
Het UWV toetst de noodzaak van het ontslag op bedrijfseconomische grond; de
inspanningsverplichting die krachtens 7:669 lid 1 normaliter op de werkgever rust, wordt
eveneens meegewogen in het besluit. Voorts is de toestemming afhankelijk van lid 5 van art.
7:671a: de aangegeven volgorde dient te worden aangehouden. De in lid 5 opgesomde
categorien zijn het eerst aan de beurt bij de ontslagronde. Sub a-c meldt de volgende
groepen: werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd (sub a); werknemers die op
basis van een oproepcontract ex. art. 7:628a in dienst zijn (sub b); ingeleende arbeidskrachten
(sub c). Deze zogeheten "flexwerkers" ruimen het veld, daar werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel beschermd dienen te worden.
Misschien blijkt het niet direct uit art. 7:669 lid 5 sub a, maar uit dit artikel vloeit voort dat het
ancinniteitsbeginsel, ofwel lifo, is verlaten. In plaats daarvan wordt een meer evenredige
afspiegeling van categorien gehanteerd: het welbekende afspiegelingsbeginsel. De
categorisering is te vinden in art. 11 van de Ontslagregeling (ONT). Nadere lezing van lid 1
van dit artikel leert dat er vijf categorien worden onderscheiden: de leeftijdsgroep van 15-25
jr.; 25-35 jr.; 35-45 jr.;45-55 jr; 55 +.
Art. 11 Ontslagregeling wordt in samenhang met art. 13 ONT gelezen. De werkgever deelt de
werknemers in op leeftijd, als eerst is voldaan aan het vereiste van de uitwisselbare functiedat spreekt voor zich. Al snel wordt duidelijk dat het ancinniteitsbeginsel nog altijd van

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

kracht is, zij het wat minder direct dan voordien. Binnen iedere leeftijdscategorie worden de
werknemers die het kortst in dienst zijn, als eerste ontslagen.
Het afspiegelingsbeginsel en ancinniteitsbeginsel dienen hetzelfde doeleinde, met dien
verstande dat beide beginselen ieder een categorie op het einde van het spectrum pogen te
beschermen. Waar het afspiegelingsbeginsel de in veler optiek ongerechtvaardigde situatie wil
voorkomen dat de werknemer met het kortste dienstverband voor onbepaalde tijd altijd als
eerste de klos is, ziet het ancinniteitsbeginsel juist op de al even onrechtvaardig te noemen
situatie dat de ervaren krachten bij economische tegenspoed het veld moeten ruimen.
Verder in het proces van de ontslagronde blijkt de waarde van het afspiegelingsbeginsel pas
duidelijk: de categorien 15-25 jr. en 55 + genieten bescherming, in het geval de
uitzonderingen op grond van art. 11 lid 2-7 ONT van toepassing zijn. In dit verband verdient
het verbod op leeftijdsdiscriminatie bijzondere aandacht. Onderscheid, zo meldt de WGBL, is
slechts toegestaan bij aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond; vgl.
staatsrechtelijke bepalingen: onderscheid toelaatbaar, mits voldaan aan een legitiem doel,
proportionaliteit en subsidiariteit daarin begrepen.
Neem nu n van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel: lid 5 van art. 11 ONT.
Talentvolle medewerkers behoeven niet mee te worden gewogen in de afspiegeling, als de
werkgever aannemelijk maakt dat deze kracht onmisbaar zou zijn voor de onderneming.
Vervolgens bepaalt art. 16 lid 1 ONT dat ten hoogste 10% van het aantal werknemers onder
een alternatief afspiegelingsbeginsel kan vallen. Onthoud dat de buitencategorien 15-25 jr. en
55+, bescherming genieten en door een alternatieve afspiegeling niet mogen worden geraakt.
De talentvolle medewerker in de categorie 15-25 jr. of 55+ heeft geluk.
Stel dat de talentvolle medewerker nu net 25 jaar is geworden: het perspectief is voor hem
waarschijnlijk minder gunstig. Is er niet "weg te snoepen" bij n van de tussencategorien,
strekkende van 25 tot 55 jaar, dan ontkomt ook deze medewerker niet aan ontslag. Deze
tussencategorie maakt een groot deel uit van de beroepsbevolking. Naar de ratio van de
wetgever verdienen de "nieuwkomers" en ervaren krachten bescherming. Helaas heeft
positieve discriminatie vrijwel altijd een keerzijde, namelijk negatieve discriminatie van
groepen die worden geacht zichzelf te zullen redden- al zou dat mijns inziens niet al te
lichtvaardig moeten worden aangenomen.
Het is dan ook de vraag hoe rechtvaardig het is dat een aanzienlijk grote tussencategorie
"tussen wal en schip" valt bij een ontslagronde en hoe dit in het licht van het verbod op
onderscheid naar leeftijd uitgelegd kan worden.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Het einde van de arbeidsovereenkomst I: beindigingswijzen en


transitievergoeding
Plaatsbepaling van de vier categorien van beindiging
Bij twee categorien is een preventieve toetsing niet noodzakelijk: bij beindiging met
wederzijds goedvinden- dat spreekt voor zich- en het einde van rechtswege, art. 7:667,
bijvoorbeeld het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd.
De "gemakkelijkste weg" is die van het wederzijds goedvinden. Vooropgesteld wordt de
vrijheid van partijen om zich toe te leggen op de verbintenis, de bepalingen uit 6:217, 3:33 en
3:35 daarbij in acht genomen. De werkgever mag niet te snel aannemen dat de werknemer de
wil heeft uitgedrukt om de overeenkomst te beindigen. In het arrest-Westhoff/ Spronsen
heeft werkgeefster haar onderzoeksplicht niet geschonden, daar de werknemer over voldoende
vaardigheden bleek te beschikken om de draagwijdte van zijn verklaringen te overzien;
bovendien is de werknemer redelijke tijd gelaten om terug te komen op zijn verklaring, terwijl
hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft willen maken. In het arrest-Hajziani/ Van
Woerden is uitgedrukt dat de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van zal moeten
vergewissen of de werknemer daadwerkelijk heeft begrepen dat op instemming door de
werknemer met het beindigen van de overeenkomst wordt aangestuurd. In de situatie met
een allochtone werknemer, zou een gebrek aan kennis van de Nederlandse taal en gebruiken,
misbruikt kunnen worden om "wederzijdse" instemming te bewerkstelligen. De
arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk beindigd, ex. art. 7:670b lid 1 BW. De
beindigingsovereenkomst kan binnen twee weken door de werknemer worden ontbonden, zie
het tweede lid van dit artikel. Wijst de werkgever de werknemer niet op het recht om de
beindigingsovereenkomst te ontbinden, dan kan de werknemer binnen drie weken terug
komen op de beslissing, zo bepaalt het derde lid.
De beindiging van rechtswege geschiedt bij wijzen, opgesomd in art. 7:667. In lid 7 en 8
worden verboden ontbindende voorwaarden genoemd. Dat een ontbindende voorwaarde niet
te allen tijde verboden is, bewijst het arrest-Mungra/ Van Meir: "..van geval tot geval moet
worden bezien in hoeverre de stekking van voormelde regels (7A:1639e leden 3 en 4 (oud)
BW) tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt".
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt conform 7:677 lid 1. De
aanzegverpliching, een formeel vereiste uit art. 7:668, mag daarbij niet uit het oog worden
verloren. In de gevallen genoemd in lid 2 sub a en b, geldt de aanzegverplichting niet.
Is de arbeidsovereenkomst door de werkgever opgezegd, op verzoek van de werkgever
ontbonden of de arbeidsovereenkomst niet voortgezet na het beindigen van rechtswege, dan
is op grond van art. 7:673 lid 1 sub a, een transitievergoeding verschuldigd. Is het vreemd dat
de werkgever deze vergoeding dient te betalen, nu de vrijheid om contracten op tijdelijke
basis aan te gaan, voorop wordt gesteld? In eerste instantie lijkt het of de vrijheid om niet
nogmaals een overeenkomst met de werknemer aan te gaan, wordt "bestraft". Kijk echter naar
lid 1 van art 7:673: er is een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst
minstens 24 maanden heeft geduurd.
Sinds de twee x drie x zes-regeling in 7:668a (de ketenregeling) is ingevoerd, worden
minimaal twee overeenkomsten voor bepaalde tijd, met een totale duur van meer dan 24
maanden, omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, mits deze keten niet wordt
doorbroken door een tussenperiode van zes maanden en n dag. Wat is de logica van de
transitievergoeding na deze vierentwintig maanden? Normaliter dient de overeenkomst te

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

worden voortgezet. De fatale termijn uit de ketenregeling is na 24 maanden (welhaast)


bereikt, ware het niet dat het besluit om niet voort te zetten, nog altijd rechtsgeldig is. Nu de
werknemer een nieuwe werkgever dient te vinden, is de transitievergoeding, de naam zegt het
al, een vergoeding voor de tijd tussen het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd en
het vinden/ krijgen van een nieuwe aanstelling bij een andere werkgever.

Opzegging arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden


Een uitzondering op de in acht te nemen wettelijke termijnen voor de opzegging
van de arbeidsovereenkomst ex. 7:672 lid 2 (incl. aanzegdag, zie 7:672 lid 1), de
preventieve toetsing uit 7:671a en 7:671b en de transitievergoeding ex. 7:673,
wordt gevormd door de opzegging op grond van een dringende reden.
Deze uitzondering is expliciet te vinden in art. 7:671 lid 1 sub c: de partij die de
wederpartij een dringende reden tot opzegging van de overeenkomst geeft,
bewerkstelligt daarmee een opzegging zonder instemming en zonder de
(additionele) rechten. Is de overeenkomst terecht op een dringende grond
opgezegd, dan ontvangt de werknemer geen transitievergoeding; sterker nog, de
werknemer zal schadeplichtig zijn, zo bepaalt 7:677 lid 2. Blijkens art. 7:673 lid 7
sub c heeft de werknemer geen recht op de transitievergoeding, als hem ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten valt aan te rekenen. Dat bij ontslag op staande
voet toekenning van de transitievergoeding niet geheel is uitgesloten, bewijst lid

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

8 van dit artikel. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe om naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch een vergoeding vast te stellen.
Hoe valt een dergelijke constructie te verklaren? Stel, de werknemer geeft een
dringende reden door herhaaldelijk van het werk weg te blijven (7:627: geen
arbeid, geen loon). De overeenkomst wordt rechtsgeldig opgezegd. De rechter
acht het, alle omstandigheden afgewogen, echter niet redelijk om de werknemer
een billijke vergoeding toe te kennen. De ernst van het handelen of nalaten en
alle omstandigheden kunnen tot de afweging leiden dat de werkgever toch een
som verschuldigd is.
Wat zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet? Ongeacht de toekenning
van een bepaalde vergoeding, ontstaat voor de werknemer altijd een nadelige
situatie. De ontslagen werknemer stroomt door naar de Participatiewet, hetgeen
inhoudt dat er geen middelen van bestaan meer zijn. De werknemer zal 7:677 lid
1 dus betwisten om ofwel de arbeidsovereenkomst in stand te houden, f in
rechte een billijke vergoeding bedingen.
Er is volgens de werknemer geen dringende reden op grond waarvan de
uitzondering in 7:671 lid 1 sub c te gelden zou hebben. Daarmee is tevens niet
voldaan aan een rechtsgeldige opzegging mt instemming van de werknemer ex.
7:671 lid 1. Aangezien de opzegging zonder preventieve toetsing is geschied,
mist sub a van 7:671 lid 1 toepassing. Voorts zal de werknemer stellen dat is
gehandeld in strijd met art. 7:669, de redelijke grond en herplaatsingsplicht,
evenals de wettelijke opzegtermijn en aanzegdag, ex. 7:672.
Welke vorderingen stelt de werknemer vervolgens in rechte? Een eerste
mogelijkheid is de vernietiging van de onredelijke opzegging, te vinden in art.
7:681 lid 1 sub a: de wetgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671. Dat de
werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten, komt voor rekening van de
werkgever, ex. art. 7:628 lid 1. Nu de uitbetaling van het loon conform art. 7:623
had moeten geschieden, is een verhoging van het loon door de werkgever
verschuldigd, zie 7:625. Wat de rente betreft, is Boek 6 van overeenkomstige
toepassing, zie art. 6:119.
Het vernietigen van de overeenkomst kan beide partijen in een lastig parket
brengen. Wederzijds is het vertrouwen waarschijnlijk ernstig geschaad; hoe kan
met op "normale" voet verder met elkaar? Met een onwerkbare situatie is
rekening gehouden. Het alternatief treft men allereerst aan in art. 7:681 lid 1,
laatste helft van de volzin: de billijke vergoeding komt in de plaats van de
vernietiging, mits is voldaan aan sub a van lid 1.
Door de onregelmatige opzegging is art. 7:672 lid 9 van kracht. Zoals al afgeleid
kon worden uit de bepalingen omtrent de transitievergoeding ( contrario) die ik
hierboven uiteen heb gezet, wordt tevens een beroep gedaan op 7:673 lid 1 sub
a onder 1: de werknemer komt wl voor de transitievergoeding in aanmerking,
mits de overeenkomst door de werkgever is opgezegd, de werknemer minstens
24 maanden in dienst is geweest n lid 7 sub c niet van toepassing is.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Samengevat: de werknemer kan kiezen uit vernietiging van de opzegging, ex.


art. 7:681 lid 1. De overeenkomst blijft voortbestaan en het achterstallige loon,
inclusief verhoging, wordt alsnog voldaan (7:625), met inbegrip van de wettelijke
rente (6:119).
In plaats van voortzetting van de overeenkomst, kan de werknemer voor een
billijke vergoeding opteren (7:681 lid 1, tweede zin), zo ook voor de
transitievergoeding (7:673). Bovendien kan een vergoeding op grond van
onregelmatige opzegging worden gevorderd (7:672 lid 9).
De transitievergoeding is een fictie. Over de transitievergoeding en andere
vergoedingen, zoals de billijke vergoeding, valt nog meer te zeggen. Tal van
excepties kunnen leiden tot de transitievergoeding of de billijke vergoeding.
Daarom volgt over deze vergoedingen later meer.

Het einde van de arbeidsovereenkomst II: opzegging met instemming vs.


wederzijds goedvinden
Hoe subtiel de grens ook lijkt, de rechtsfiguren "opzegging met schriftelijke instemming van
de werknemer" en opzegging met "wederzijds goedvinden" zijn toch echt twee verschillende
rechtsfiguren.
De beindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als
uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke
basis is art. 7:670b, de beindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide
partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beindiging van de overeenkomst niet
te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de
beindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.
Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder


preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige
rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van
kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond
te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de
scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.
Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de
aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is gn transitievergoeding
verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden
genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij
wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.

Transitievergoeding en de belastingaanslag

Onder het oude stelsel werd er een vergoeding conform de


kantonrechtersformule uitbetaald, maar alleen in het geval van een
ontslagvergoeding. Het gaat om de zeer bekende formule A * B * C, die niet van
toepassing is op de casus, omdat mevrouw niet ontslagen is en haar contract
voor bepaalde tijd evenmin tussentijds is opgezegd. Wat wel mogelijk is, is dat
werkgever en werknemer een bepaalde vergoeding zijn overeengekomen.
Sinds het nieuwe artikel 7:668a is ingevoerd, wordt een keten van minimaal twee
overeenkomsten voor bepaalde tijd, met een totale duur van 24 maanden
gezamenlijk, geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De keten
dient dan niet te worden onderbroken door een periode van zes maanden en n
dag. Het spreekt voor zich dat de werkgever uit onderhavige casus die
doorbreking wl heeft beoogd. Een dergelijke constructie is rechtsgeldig, zo heeft
de Hoge Raad besloten in Simpson/ Greenpeace.
Het gevolg is dat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding, mits is
voldaan aan de criteria van art. 7:673. De aloude "kantonrechtersformule" is
hiermee vervangen in bepaalde situaties. Op de informatiepagina van de WWZ is
te lezen wanneer de werkloze voor de vergoeding in aanmerking komt. Wat niet
direct uit de informatie blijkt, is dat de werkloze belasting verschuldigd is over
deze transitievergoeding.
Als de vergoeding netto op de rekening van de werkloze wordt gestort, dan kan
de belasting over het inkomen tot wel 52% belopen, omdat de
transitievergoeding tot box 1 wordt gerekend. Een forfaitaire regeling als de
transitievergoeding behoeft niet daadwerkelijk te worden ingezet voor
outplacement en scholing, maar fiscaal kan het wl aantrekkelijk zijn om de
vergoeding te benutten- de werkgever besteedt in dat geval de vergoeding aan
een werknemerstraject. Let wel: voor de ontslagvergoeding geldt dit helaas niet.
De ontslagvergoeding is belast.
Welke voordelige belastingconstructies kan de werkloze nog meer opzetten met
de transitievergoeding? Legaal boxhoppen is een aanrader. Box 3, voor sparen en
beleggen, heeft veelal een gunstig effect. Het forfaitair stelsel neemt het

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

spaarrendement als uitgangspunt. De belastingen die volgen uit het rendement


in box 3, vallen lager uit dan belastingen tegen het progressieve tarief van box
1. Ook middeling over een periode van 3 jaar is mogelijk. In jaar n krijgt de
werkloze, met de ontvangst van de ontslagvergoeding of transitie, eenmalig een
abnormaal hoog inkomen uit werk en woning. De twee opvolgende jaren is dit
inkomen relatief laag. Bij middeling van het inkomen, zal de werkloze/ voormalig
werknemer geld van de Belastingdienst ontvangen.
Is de werkkostenregeling van vr juli 2015 niet van toepassing, dan kunnen
werkgever en werknemer overeenkomen dat andere kosten op de
ontslagvergoeding in mindering worden gebracht. Het gevolg: niet het
nettobedrag, maar het brutobedrag van de vergoeding zal worden belast. Het
moge duidelijk zijn: financieel behoeft de werkloze met een brutovergoeding er
minder op in te boeten.
Lang verhaal. Om in het kort de fiscale mogelijkheden op een rij te zetten:
1. Laat de werkgever de transitievergoeding (deels) inzetten voor outplacement.
Dit is natuurlijk lastig als een contract voor bepaalde tijd in het vooruitzicht is
gesteld, maar een dergelijke constructie is zeker niet in strijd met het fictieve
stelsel (de kracht van nep!);
2. Zijn er andere kosten die in mindering kunnen worden gebracht op de
vergoeding? Kom met de werkgever overeen dat hij ervoor zorgt dat de
vergoeding bruto aan u wordt overgemaakt, zodat slechts het brutobedrag belast
zal worden;
3. Ga boxhoppen. Box 2 is riskant en voorzichtigheid is dan ook geboden bij het
aanraden van een constructie die box 2 behelst. Box 3 is gebaseerd op een
spaarrendement. Er is een kans dat u het rendement van januari niet
daadwerkelijk behaalt, maar het forfaitair stelsel is gunstiger dan het
progressieve stelsel van box 1. Bovendien wordt de beslagvrije voet afgetrokken
van uw vermogen uit sparen;
4. Vraag middeling aan bij de Belastingdienst. Wat mij betreft de meest
rechtvaardige regeling: u ontvangt terug wat u, over drie jaren gemiddeld,
relatief bovenmatig hebt betaald aan belastingen uit werk en inkomen in box 1.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Arbeidsrecht: het recht op een WW-uitkering I


Een leuk onderdeel van het arbeidsrecht, wat mij betreft: de Werkloosheidswet sinds mei
2016. Vaak wordt over de WW opgemerkt dat de wet moeilijke materie zou zijn. Terecht?
Oordeel zelf.
Of de werkloze een WW-uitkering zal ontvangen, is afhankelijk van de vraag of er recht
bestaat op een uitkering. Deze vraag dient op zichzelf te worden beantwoord, evenals de
vraag of het recht op de WW-uitkering vervolgens ook te gelde gemaakt kan worden.
Hoogte en duur van de WW-uitkering
In de eerste twee maanden van de werkloosheid, omvat de uitkering 75% van het maximale
laatstverdiende dagloon; de derde maand wordt de uitkering gesteld op 70% van het
laatstverdiende dagloon, zie art. 47 WW. De drie maanden tezamen vormen de basisuitkering
(art. 42 lid 1 WW).
De maximale duur van de WW-uitkering is 24 maanden, inclusief de basisuitkering. Of de
verlengde uitkering (42 lid 2 WW) na drie maanden wordt toegekend, is geheel afhankelijk
van de afstand van de werkloze tot de arbeidsmarkt. Specifiek geldt voor de verlengde
uitkering de "4-uit-5"-eis uit art. 42 lid 2 sub a, waarbij vr januari 2013 over ten minste 52
dagen, respectievelijk vanaf januari 2013 over ten minste 208 uren per kalenderjaar loon is
ontvangen.
Art. 47 lid 1 WW vermeldt de formules voor berekening van de hoogte van de uitkering.
Voor de basisuitkering, sub a, geldt 0,75 x (A-B x C/D)- E;
Vanaf de derde maand, sub b, geldt: 0,70 x (A-B x C/D)- E.
De voorwaarden voor het recht op de basisuitkering, zijn als volgt. De uitkeringsgerechtigde
dient verzekerde te zijn in de zin van de WW (1); hij dient werkloos te zijn conform art. 16
WW (2); voorts dient hij te voldoen aan de referte-eis uit art. 17 WW (3). Toepassing van een

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

uitsluitingsgrond ex. art. 19 WW staat het recht op een (basis)uitkering in de weg (4).
1. Is de werknemer verzekerd?
Art. 15 en 16 WW verwijzen naar het begrip "werknemer" in art. 3 WW. Deze definitie is
uitgebreid met art. 5, 6 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als
dienstbetrekking wordt beschouwd.
Het is niet direct uit de wet af te leiden, maar het verzekeringsbegrip heeft betrekking op de
definitie van "werknemer" in de zin van de WW. Of de werknemer recht heeft op een
uitkering, is niet afhankelijk van het feitelijk afdragen van premies. Wl relevant en indicatief
is in dit kader, of er verzekeringsplichtige arbeid is verricht. Zijn de premies niet correct
afgedragen, dan is het de werkgever die met een naheffingsaanslag te maken kan krijgen. Bij
de beantwoording van de vraag of de werknemer verzekerd is, kan kort worden gezegd dat de
CRvB aangeeft voornamelijk de nadruk te leggen op het aan de civiele rechtspraak ontleende
materile gezagsbegrip in de arbeidsverhouding tussen partijen.
2. Het criterium "werkloosheid"
Blijkens art. 16 lid 1 sub a WW is de werknemer werkloos, indien hij per kalenderweek ten
minste vijf uren, f de helft van het gemiddeld aantal uren per kalenderweek verliest. Een
"werkloze" in de zin van de WW kan dus evengoed werkzaam blijven binnen de organisatie
waarmee hij de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor de arbeidsduur, zie art. 1a lid 1 WW.
Het tweede element van de werkloosheid is activerend: de werkloze dient beschikbaar te zijn
om arbeid te aanvaarden (sub b).
3. Referte-eis
Dat de afstand tot de arbeidsmarkt relevant is voor het recht op een uitkering, komt tevens in
de referte-eis tot uitdrukking. In de zesendertig kalenderweken voorafgaand aan de
werkloosheid, dient de werkloze minimaal zesentwintig kalenderweken arbeid te hebben
verricht (art. 17 WW). Een bescheiden omvang van een half jaar en een maand arbeid
volstaat, maar daar staat dan ook vooralsnog "slechts" een basisuitkering van drie maanden
tegenover. Zeker verklaarbaar in het licht van het aflopen van overeenkomsten voor bepaalde
tijd. Werknemers die te maken krijgen met de keerzijde van de flexibele arbeid, hebben
behoefte aan sociale zekerheid.
4. Gn uitzonderingsgrond
Als alle overige criteria op positieve wijze zijn vervuld, kan de uitzonderingsgrond het recht
op een WW-uitkering nog altijd in de weg staan.
Gelet op sub a-d van art. 19 is dit begrijpelijk: de werknemer maakt immers in de genoemde
gevallen al aanspraak op een andere verzekering of voorziening. Ook bij pensioen, vakantie,
christelijke en niet-christelijke feestdagen, illegaliteit en detentie heeft de "werkloze" geen
recht op een uitkering. Een open deur? De wetgever laat er liever geen misverstanden over
bestaan en gaat voor de codificatie van genoemde categorien.

Het recht op een WW-uitkering II: berekening van de duur


In de formule van het per 1 juli 2015 vervallen art. 45 WW, was het dagloon 1/261 van het
bruto jaarloon. Deze formule wordt herhaald in art. 1b en 14 lid 2 WW. Een kalendermaand

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

arbeid staat gelijk aan 21,75 dagen, zie art. 1b lid 2 WW.
Dat het betalen van premie voor de werknemersverzekering direct is gekoppeld aan het
maximumdagloon van de WW-uitkering, blijkt uit art. 17 Wet financiering sociale
verzekeringen. Zoals gezegd, sluit het niet afdragen van de premie het recht op een uitkering
niet uit. Let in dit verband wel op de wettelijke maximering van het dagloon. Verdiende de
werknemer boven dit inkomensplafond, dan is de uitkering minder evenredig aan het
laatstverdiende loon.
Feitelijk en fictief arbeidsverleden
Art. 42 lid 4 WW (oud) maakt onderscheid tussen het feitelijk (sub a-b) en fictief
arbeidsverleden (sub c).
Het feitelijk arbeidsverleden ziet op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van 2013
tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de eerste
dag van de werkloosheid is gelegen n waarin de werknemer over min. 208 uren loon heeft
ontvangen (sub a); daarbij wordt opgeteld het aantal jaren vanaf en met inbegrip van 1998 tot
en met 2013, waarover de werknemer minimaal over 52 dagen per kalenderjaar loon heeft
ontvangen (sub b).
Het fictief arbeidsverleden heeft betrekking op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip
van het kalenderjaar waarin de werknemer 18 werd, tot aan het jaar 1998 (sub c).
Is de werknemer in 2000 in dienst getreden en in 2014 werkloos geworden, dan tellen de
kalenderjaren 2000 tot en met 2013 mee voor het feitelijk dienstverband.
Fictieve constructies leveren voor de leek een ietwat onwerkelijke situatie op: hoewel de
werknemer pas in 2000 in dienst is getreden, worden de jaren vanaf het kalenderjaar waarin
hij zijn achttiende levensjaar bereikte, tot en met het jaar 1997, meegerekend voor het fictief
arbeidsverleden.
In het nieuwe artikel 42 WW zijn genoemde bepalingen te vinden in lid 6.
Artikel 42 WW ( januari 2016 )
Had de werkloze op grond van art. 42 lid 2 (sub b) WW in de regeling van vr januari 2016
maximaal recht op 38 maanden uitkering, krachtens het vernieuwde art. 42 lid 1 WW,
bedraagt de uitkeringsduur maximaal 24 maanden.
De beperkte maximumduur van 24 maanden wordt niet abrupt toegepast. Het overgangsrecht
in art. 42d WW geldt tot 1 april 2019. Dat houdt voor de werkloze in dat:
- De uitkeringsduur n maand per kalenderjaar beloopt per kalenderjaar, over een periode
van 10 kalenderjaren (dus 10 maanden uitkering per 10 arbeidsjaren);
- Voor zover het arbeidsverleden de tien kalenderjaren overstijgt, per jaar arbeidsverleden de
uitkering 0,5 maand bedraagt;
- Let op lid 2 sub b onder 2.
Nadere lezing van art. 42d WW leert ons het volgende. Is de eerste dag van de werkloosheid
gelegen op of n 1 januari 2016 n is het arbeidsverleden in kalenderjaren meer dan 24, dan
geldt:
Uitkeringsduur = (A) aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden per 01-01-2016, met

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

een maximum van 38 - (B) aantal kalenderkwartalen met ingang van 01-01-2016 tot en met
het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.
Een simpele rekensom: tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 zitten 13 kwartalen, het
veertiende kwartaal vangt immers aan op 1 april 2019. De duur van de WW-uitkering
neemt dus lineair af tot het maximum van 24 maanden per 1 april 2019 is bereikt.

Het recht op een ww-uitkering III: verwijtbaar werkloos worden


Is het recht op de WW-uitkering eenmaal vastgesteld, dan wordt het tijd om te beoordelen of
dit recht ook geldend gemaakt kan worden.
De criteria zijn te vinden in art. 24 WW. De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar
werkloos wordt (art. 24 lid 1 sub a WW); de werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar
werkloos is of blijft (lid 1 sub b); ook mag hij de uitvoeringsfondsen niet benadelen (art. 24
lid 5 WW).
Wanneer wordt een werknemer verwijtbaar werkloos?
Voor de invoering van het huidige art. 24 lid 2 WW, werd een werknemer verwijtbaar
werkloos geacht, indien hij zich in onvoldoende mate had ingespand om de beindiging van
de arbeidsovereenkomst (hetzij ontslag, hetzij voortijdige beindiging anderszins) te
voorkomen. Geschillen over de opzegging werden in een gerechtelijke procedure (pro-forma)
betrokken om te vermijden dat de werknemer verwijtbaar zou zijn.
De gronden in art. 24 lid 2 sub a en b zijn duidelijk:
sub a: de werknemer wordt verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende
reden ex. 7:678 ten grondslag ligt n de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
sub b: de werknemer is verwijtbaar, indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de
werknemer is beindigd, zonder dat aan de voortzetting ervan zodanig bezwaren waren
verbonden, dat voortzetting redelijkerwijs niet kon worden gevergd.
Is het criterium "voldoende verzet tegen beindiging" geheel komen te vervallen? Niet in alle
situaties. Zo dient de werknemer zich wel degelijk te verzetten, indien de beindiging
plaatsvindt tijdens de verlengde periode die het gevolg is van de loonsanctie uit art. 7:629 lid
11 BW. Dat laat zich verklaren. De werknemer heeft 104 weken recht (gehad) op
doorbetaling van het loon bij ziekte (7:629 lid 1). Op dat moment dient de aanvraag te worden
gedaan, als bedoeld in art 64 lid 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).
Krachtens art. 25 lid 1-5 in samenhang met art. 65 WIA heeft de werkgever de plicht om een
rentegratieplan/ - verslag op te stellen dat nodig is voor de aanvraag van een WIA-uitkering.
Verzuimt de werkgever zonder deugdelijke grond om zijn verplichtingen na te komen, dan
geldt op grond van art. 25 lid 9 WIA dat het tijdvak van de loondoorbetaling wordt verlengd.
In dit verband wijst art. 24 lid 10 WW erop, dat de werknemer die zich zonder deugdelijke
grond nalaat verweer te voeren tegen een beindiging van de overeenkomst tijdens het
verlengde tijdvak, de fondsen benadeelt in de zin van art. 24 lid 5 WW.
Art. 24 lid 2 sub a
Verwijtbaar is de werkloze, als aan de werkloosheid een dringende reden ex. art. 7:678 BW
ten grondslag ligt n hem daarvan terzake een verwijt kan worden gemaakt.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Artikel 7:678 is een nadere uitwerking van 7:677, waarin de dringende redenen die het ontslag
op staande rechtvaardigen, worden opgesomd. Voor het ontslag op staande voet is niet vereist
dat de werknemer ook een verwijt kan worden gemaakt.
Art. 24 lid 2 sub a WW behelst niet uitsluitend werkloosheid als gevolg van het ontslag op
staande voet. Het artikel uit de WW verschilt daarin dan ook van 7:677, dat de werknemer wl
een verwijt dient te treffen voor de beindiging van de overeenkomst op grond van een
dringende reden, ongeacht de vorm van de beindiging. De CRvB beoordeelt de dringende
reden in materieel opzicht op de volgende onderdelen: de subjectiviteit van de dringende
reden, aard en ernst gedragingen van de werknemer, aard, duur en uitvoering dienstbetrekking
door de werknemer, persoonlijke omstandigheden en consequenties van het ontslag voor de
werknemer. De criteria zijn duidelijk ontleend aan de civiele rechtspraak inzake het ontslag op
staande voet .
In het kader van de WW prevaleert de toetsing aan de subjectiviteit van de dringende reden.
Dit levert strijd op met de strekking van artikel 24 WW, waar de objectiviteit van de
dringende reden en de verwijtbaarheid nu juist blijkens sub a van doorslaggevende betekenis
zijn.
Art. 24 lid 2 sub b
Verwijtbaar is de werkloze als de overeenkomst op initiatief van de werknemer is beindigd
(1) n er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren waren
verbonden, dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (2).
Ook voor de werknemer kan er een dringende reden ex. 7:679 zijn, op grond waarvan ontslag
op staande voet genomen wordt. Terecht vindt er weer een materile toetsing plaats, waarbij
alle feiten en omstandigheden van de casus worden meegewogen. De overeenkomst kan
weliswaar op initiatief van de werknemer worden beindigd, maar de tweede voorwaarde is
van doorslaggevend belang. De tweede voorwaarde zou zowel subjectief, als meer objectief
kunnen worden bezien.
Een dringende reden behoeft niet slechts voor de werknemer in casu aanwezig te zijn; ook
voor een derde zou de grond voor de beindiging van de overeenkomst, een objectief gezien
dringende reden op kunnen leveren. Niet voor niets heeft de wetgever in 7:679 lid 2 voor een
opsomming van dringende redenen gekozen. Is n van de redenen onder lid 2 sub a-j van
toepassing, dan wordt aan het objectieve dringende karakter geacht te zijn voldaan.
Wat is het gevolg? De CRvB kan concluderen dat het feit dat de werknemer het initiatief heeft
genomen tot opzegging, niet impliceert dat er sprake is van "verwijtbaar werkloos worden".
Gn benadeling of overtreding bij instemmen met beindiging
"De werknemer is niet verwijtbaar werkloos en begaat geen benadelingshandeling, indien hij
instemt met beindiging van de overeenkomst door of op verzoek van de werkgever; het niet
voeren van verweer levert evenmin een overtreding op van lid 1 sub a en lid 5", zo bepaalt art.
24 lid 6 WW.
De wetgever laat er geen onduidelijkheden over bestaan. Gaat lid 2 ervan uit dat het initiatief
voor de opzegging bij de werknemer ligt, lid 6 maakt volledigheidshalve uit dat het enkel niet
voeren van verweer tegen f het instemmen met beindiging van de dienst op initiatief van de
werkgever, niet betekent dat de werknemer:

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

- verwijtbaar werkloos is geworden;


- een benadelingshandeling heeft verricht op grond van lid 5.
Daarmee is het onderdeel "geldend maken van het recht op een WW-uitkering" nog niet
afgerond. Er dient beoordeeld te worden wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos is of
blijft, welke benadelingshandelingen gesanctioneerd dienen te worden en welke overige
verplichtingen de werknemer heeft.
Verwijtbaar werkloos blijven: arbeid van een lager niveau accepteren
"De verzekerde dient passende arbeid te aanvaarden". Wat houdt het begrip "passende arbeid"
in? Om in aanmerking te komen voor de verlengde uitkering (na de basisuitkering van 3
maanden), dient arbeid te worden geaccepteerd die bij de vaardigheden en het
opleidingsniveau van de werknemer past- met dien verstande, dat het niveau van het werk
naar beneden afgesteld kan worden, indien er geen "passende arbeid" te vinden is. Vergelijk
de norm met die van de WIA- de WIA hanteert hetzelfde overkoepelende begrip, namelijk de
afstand tot de arbeidsmarkt. Dat verklaart de identieke referte-eis.

De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst


Voordat de arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, dient de vraag te worden
gesteld, of partijen zich jegens elkaar hebben willen verbinden. Voor deze basale vraag is het
arrest-ABN Amro/ Malhi van betekenis. We beginnen dus in omgekeerde volgorde.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

De overige indicaties worden integraal meegewogen in de kwalificatie van de overeenkomst- de zog.


holistische toetsing. Merk op dat de elementen van art. 7:610 aan de hand van feiten uit de
onderhavige zaak inhoudelijk worden beoordeeld. Niet n element kan de doorslag geven. Veelal is
de materile gezagsverhouding een goede indicator, evenals de sociaal-economische positie van de
"werknemer".

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Arbeidsrecht: ontslagrecht
Waaraan dient de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te
voldoen?
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever
heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671
BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer
instemt met het ontslag;
3. En van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag net van toepassing zijn op de
situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.
Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als
ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen,
opzegverboden en de transitievergoeding.
Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art.
7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is


beindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever
derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een
verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het
achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.
Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de
arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer
kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.
Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de
onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd
met vernietiging of een billijke vergoeding.
Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de
opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot
herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe) fout aan de zijde van
de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt". Vergelijk art. 7:681 met
682 BW.
Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW (UWV), dan is er in
beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout
relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van
de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.
In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een
herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot
het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon,
inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.
De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.
Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige
opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake
van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt
tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding
is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit
geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Arbeidsrecht: Ziektewet of loondoorbetaling


Tijdvak en hoogte door te betalen loon bij ziekte
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling
uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de
werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde
loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende
minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap
of bevalling.
De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon = 1/261 dagen.
De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque
professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal
verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een
deskundige, dan is in de zin aan n van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een
uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft gn recht op doorbetaling van
het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het
lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).
Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden
afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want:
nietig). Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze
afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake
van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR
2008/110).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te


worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de
werkgever, f van de werknemer dient te komen.
Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van
de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van
minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat
de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na
bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op
loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.
Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW
ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer
met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de
loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.
Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d
onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken
eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW
voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex.
art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW. De hoogte van de
uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).
Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld,
met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.
Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.
Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen
per uur te verdienen.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede


jaar van ziekte. Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient
het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.
Arbeidsongeschiktheidspercentage =

maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen

Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW


Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer
recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg
(Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling,
voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering
krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.
Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW
verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de
ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van
zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van
het dagloon.

Arbeidsrecht: Arbeidsongeschiktheid en de WIA (IVA of WGA)


De 104 weken loondoorbetaling voor de arbeidsongeschikte werknemer met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de uitkering krachtens de ZW voor de
werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die binnen 104 weken is
beindigd, zijn verstreken.
In het derde ziektejaar wordt de WIA aangesproken. Om te bepalen of de arbeidsongeschikte
werknemer in aanmerking komt voor een uitkering IVA of WGA, geldt de formule die ook op
het tweede ziektejaar in de ZW van toepassing is:
Arbeidsongeschiktheidspercentage =

maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
------------------------------------------------x100%
maatmaninkomen

IVA
De Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ziet op
werknemers die als gevolg van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen oorzaak,
slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van het maatmaninkomen per uur te
verdienen, ex. art. 4 WIA. Het arbeidsbegrip is nader uitgewerkt in art. 6 lid 3 WIA:
doorslaggevend is de algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten
en bekwaamheden in staat is.
Wanneer het recht op een IVA-uitkering ontstaat, bepaalt art. 47 WIA. De hoogte van de
arbeidsongeschiktheidsuitkering is maximaal 75% van het maandloon, zie art. 51 WIA.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

WGA
Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is de werknemer die in staat is om met arbeid ten hoogste 65%
van het maatmaninkomen per uur te verdienen, art. 5 WIA. De duur van de loongerelateerde
uitkering van de WGA-uitkering is drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de
WGA-uitkering 75% van het loon; in de derde maand bedraagt de uitkering 70% van het loon.
Tot juli 2015 bedroeg de uitkeringsduur maximaal 38 maanden, zie art. 59 WIA.
Let erop dat de berekening van de loongerelateerde uitkering (art. 61 WIA) verschilt van de
berekening van de vervolguitkering (art. 62 WIA).
Art. 54 WIA geeft de criteria voor het ontstaan van het recht op de WGA-uitkering. De
regeling omtrent de verlengde WW en de WGA komen in grote lijnen overeen. Zo geldt voor
de WGA-uitkering ook een referte-eis, ex. art. 58 WIA.

Arbeidsrecht: CAO-bepalingen
Wanneer is er sprake van een cao?
Er zijn, bij wet, relatief weinig materile eisen gesteld aan de collectieve
arbeidsovereenkomst. Ex. art. 2 WCAO dient de vereniging van werkgevers en werknemers
bij statuten bevoegd te zijn om een cao aan te gaan; ex. art. 3 CAO geldt het
schriftelijkheidsvereiste en uit art. 4 van de Wet op de Loonvorming (WLV) blijkt dat de cao
bij SZW aangemeld dient te worden, alvorens werking te hebben.
Typen cao-bepalingen en de mogelijkheid tot een avv
Het onderscheid tussen de cao-bepalingen is relevant voor de vraag, of een bepaling in
aanmerking komt voor de avv. Zie paragraaf 4.3 van het Toetsingskader AVV:
1. Normatieve bepalingen beogen de rechten en plichten van werkgever en werknemer
onderling te regelen; normatieve bepalingen kunnen door een avv worden beheerst;
2. Diagonale bepalingen regelen de verhouding van de werkgever jegens de cao-partijen
(plichten die uit deze verhouding volgen, werken indirect ten gunste van de werknemer);
diagonale bepalingen kunnen door de avv worden beheerst;
3. Obligatoire bepalingen zien op de relaties tussen cao-partijen onderling
(werkgeversvereniging t.o.v. werknemersvereniging). Obligatoire bepalingen komen naar hun
aard niet in aanmerking voor een avv.
Art 9/12/13 CAO en de positie van de art. 14-werknemer
Blijkens art. 9 lid 1 CAO, zijn partijen gebonden indien:
1. Zij lid zijn of worden van de vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan;
2. De partijen als zodanig zijn betrokken bij de overeenkomst.
De werkgever is niet gebonden, indien hij geen lid is van de werknemersvereniging die partij
is bij de cao. De WCAO is in dat geval ook niet van toepassing op de verhouding tussen
werkgever en werknemer: dat de werknemer lid is van de vereniging die partij is bij de
overeenkomst, betekent niet dat hieruit rechten voortvloeien die de werknemer jegens de
werkgever kan afdwingen.
Art. 9 CAO bepaalt of de rechtsgevolgen uit art. 12 (dwingendrechtelijke vervanging strijdig

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

beding door cao-bepaling) en art. 13 (aanvulling arbeidsovereenkomst door cao) CAO van
kracht zijn.
De bepalingen uit de WCAO zijn van toepassing op de 9/12/13- werknemer n indien de
werkgever gebonden op grond van lidmaatschap partij is bij de cao.
Een bijzondere positie neemt de art. 14-werknemer in. De werknemer die geen lid is van de
werknemersvereniging die partij is bij de cao, valt toch binnen het bereik van de cao. Op
grond van art. 14 CAO is de werkgever verplicht de cao-bepalingen omtrent
arbeidsvoorwaarden, na te komen bij de arbeidsovereenkomsten welke hij aangaat met
werknemers die door de cao niet gebonden zijn.
Let op! Blijkens het arrest-meneer Suk/ Brittania, kan de werknemer deze verplichting niet
afdwingen.
Nawerking art. 9/12/13 en contractsvrijheid
De arbeidsvoorwaarden uit de cao blijven van kracht, totdat een nieuwe cao in werking treedt.
Werkgever en werknemer kunnen anders overeenkomen; van de cao-voorwaarden kan ten
opzichte van de werknemer ook in ongunstige zin worden afgeweken. De contractsvrijheid
prevaleert. Nieuw overeen te komen voorwaarden zijn echter wel onderworpen aan art.
6:217. Zolang de werknemer het voorstel tot een overeenkomst nog niet heeft aanvaard, geldt
nawerking voor de art. 12- en 13-werknemer. Verwerpt de werknemer het voorstel, dan kan de
werkgever slechts de route van de eenzijdige wijziging bewandelen.
Nawerking van de afgelopen cao is mogelijk, terwijl een nieuwe minimum-cao gelding heeft,
zie het arrest- ABVAKABO/ Unieke Kinderopvang. De nadruk ligt op "minimum": slechts
in het geval van een minimum-cao kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van
de cao-bepalingen. Is een standaard-cao van kracht, dan is zulks uitgesloten.
AVV
Uit art. 2 lid 1 WAVV blijkt dat een cao door de minister van SZW algemeen verbindend
verklaard kan worden, indien voldaan is aan de representativiteitseis. Zie het Toetsingskader
AVV, paragraaf 4.1: bij een meerderheid beneden 55% vindt in beginsel geen avv plaats.
De verbindendverklaring kan alleen geschieden op verzoek van n of meer werkgevers of
n of meer verenigingen van werkgevers of werknemers, die partij zijn bij de cao.
Wat is het gevolg van de avv? De cao-voorwaarden worden aan de gehele bedrijfstak
opgelegd en regardeert de normatieve en diagonale verhoudingen. Art. 3 WAVV is van
dwingend recht en bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer, dat strijdig is met
de verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. De verbindend verklaarde regel is vervangend
(art. 3 lid 1 WAVV) en aanvullend (lid 3).
Nawerking avv
Relevant voor de art. 14-werknemer; die is niet gebonden en valt daarmee buiten het bereik
van de nawerking van cao-bepalingen voor de art. 12- en 13-werknemer.
In het arrest-Beenen/ Vanduho Motorvoertuigen is een belangrijke regel ten aanzien van de
nawerking van arbeidsvoorwaarden krachtens avv geformuleerd: in beginsel prevaleert de
contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer; algemene nawerking van een avv zou een
te grote inbreuk op de contractsvrijheid betekenen. Heeft de werknemer gedurende de looptijd
van de avv aanspraak gemaakt op een naar aard en duur beperkt recht, dan wordt het

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van het betreffende tijdvak de voorwaarden
ophouden algemeen verbindend te zijn.

Kijk voor uitleg en juridisch advies op rechtenadvies.blogspot.nl

You might also like