NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO

DE LOS SERVIDORES PBLICOS EN COLOMBIA

LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ

JULIO CESAR OVIEDO CASTRO
OMAR PINEDA LVAREZ

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOT
2010

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS

SERVIDORES PBLICOS EN COLOMBIA

LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ

JULIO CESAR OVIEDO CASTRO
OMAR PINEDA LVAREZ

Trabajo de grado para optar el Titulo de magster en Derecho administrativo

DIRECTOR:
Doctor: Jos Rory Forero Salcedo Ph.
Docente, Investigador, Escritor

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOT
2010

____________________________________

____________________________________

____________________________________

____________________________________

_____________________________________
Firma del Presidente del Jurado

_____________________________________
Firma de Jurado

_____________________________________
Firma de Jurado

Bogot D.C., 2010

DEDICATORIA

Este trabajo lo dedicaremos a nuestras familias, quienes han hecho

un denodado esfuerzo para motivarnos y ayudarnos en la
consecucin de

nuestras metas, son ellos los que tambin se

entusiasman con la idea de poder graduarnos de magster. El aliento

que recibimos a cada instante ha contribuido para que en ningn
momento pensramos en desfallecer, por el contrario, sabemos que
la educacin y el aprendizaje son constantes y que contaremos con
ellos en caso de querer continuar en las aulas.

A nuestros compaeros de maestra y a los excelentes docentes de

postgrado de la Universidad Libre, para quienes no tenemos sino
humildes gestos de reconocimiento y admiracin por la labor
desempeada.

De la misma manera, es un trabajo dedicado a todos los funcionarios

del pas, pues es bien sabido que sin su concurso no sera posible la
patria.

AGRADECIMIENTOS

Al creador, el gran arquitecto de lo que conocemos como universo, sabemos que

es nuestra gua espiritual y motivacional en la tierra, el que nos cubre con su
manto, dndonos sabidura y entendimiento para afrontar los retos de la vida.

A la Universidad Libre de Colombia, por permitir educarnos en su Alma Mater, y

por contribuir a la educacin con calidad en el pas.

Al Doctor Jos Rory Forero Salcedo, sabemos que sin el concurso de l, este
trabajo no hubiese sido posible.

A todos los profesores de la maestra. Es un gusto enorme haber tenido el

privilegio de recibir ctedra de tan selecto grupo de personas dedicadas de tiempo
completo a auscultar los pormenores del derecho en el mundo y su aplicabilidad
en Colombia.

A nuestros compaeros de curso, quienes ayudaron a darle un alto grado de

inters e importancia al postgrado, pues para nadie es un secreto que a la
Universidad Libre acuden a las especializaciones y maestras, personalidades muy
importantes de la justicia, la poltica, las entidades del Estado y particulares que
tienen una enorme trayectoria en el mbito jurdico.

Y, por ltimo, a nuestros familiares, gracias por permanecer pendientes de

nosotros, Dios les pague.

TABLA DE CONTENIDO

PG.

INTRODUCCIN

12

RESUMEN

15

1. DEFINICIN DEL PROBLEMA

17

1.1.

Formulacin del Problema

17

1.2.

Hiptesis

17

1.3.

Justificacin

17

1.4.

Objetivos

18

1.4.1. General

18

1.4.2. Especficos

19

2. MARCO TERICO

20

2.1.

La Obediencia en Grecia

21

2.2.

Nacimiento de las RES

22

2.3.

Las RES en la Monarqua

23

2.4.

Las Revoluciones y las Relaciones Estado-Gobierno

25

2.5.

La Obediencia Teolgica

26

2.6.

Otras Teoras de las RES

27

2.7.

Estado Social de Derecho

29

2.8.

Evolucin de las RES a travs de las Instituciones

39

2.8.1. La Visita

40

2.8.2. El Juicio de Residencia

41

2.8.3. poca Republicana

42

2.8.4. En la Constitucin de Cundinamarca

42

2.8.5. En la Constitucin de los Estados Unidos

de Colombia
2.8.6. En la Constitucin de la Repblica de

43

Colombia de 1886

43

2.8.7. En la Constitucin de 1991

44

2.8.8. Antes de la Ley 200 de 1995

44

2.9.

Sntesis de las RES

49

3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO

DISCIPLINARIO

52

3.1.

Constitucin y Disciplina

52

3.2.

Ley 734 de 2002, como corolario de la Constitucin

3.3.

Poltica

58

Principios rectores de la Funcin Pblica

62

3.3.1. Principios consagrados en el Cdigo Contencioso

Administrativo (Decreto 01 de 1984)

66

3.4.

Ley 489 de 1998

72

3.5.

rganos de Control

76

3.6.

Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho

Penal

77

4. HACIA LA AUTONOMA DEL DERECHO DISCIPLINARIO

EN COLOMBIA
4.1.

96

Una aproximacin hacia una nocin de Derecho

Disciplinario

96

4.2.

Origen del Derecho disciplinario

100

4.3.

Las diferentes tesis doctrinales sobre la naturaleza

del rgimen disciplinario

104

4.3.1. La Tesis Cuantitativa

104

4.3.2. La Tesis Cualitativa

111

4.3.3. Derecho Cannico

112

4.3.4. La Tesis Civilista

113

4.3.5. La Tesis Administrativa

115

4.3.6. La Tesis de la Jurisdiccionalizacin

120

4.4.

Un aporte del Grupo, hacia la concepcin de la

Autonoma del Derecho Disciplinario

5. CONCLUSIONES

122
127

RECOMENDACIONES

131

GLOSARIO

133

BIBLIOGRAFA

135

ANEXOS

140

INTRODUCCIN

En el transcurso de la historia, el hombre ha necesitado de reglas y parmetros

que le indique la manera como debe comportarse en sociedad,

pues sera

inviable la practica de una anarqua como meta para consolidar la convivencia

entre los humanos, es por eso que los ordenamientos jurdicos han venido a
solucionar o hacer parte de la armona que se debe tener, en aras de construir la
pacificacin del territorio.

La jurisdiccin disciplinaria no puede ser ajena al cometido de esos logros, ya que

es mediante el compromiso y concurso de los servidores pblicos como se pueden
llevar a cabo los objetivos que se traza el gobierno para alcanzar las metas de
desarrollo, de todos quienes hacemos parte del Estado, por eso, debe ser
aplicada, en busca del buen desempeo de las entidades del Estado.

El despliegue de todos y cada uno de los servidores a cargo del Estado debe tener
una consonancia, para que las propuestas tengan eco y se consoliden. De la
misma manera, el empeo por querer hacer las cosas mejor, debe reflejarse
siempre en el accionar de los funcionarios, pues ellos son la cara visible del
gobierno y del Estado.

El Estado social de Derecho comprende una responsabilidad y una obligacin del

Estado para con sus habitantes. Como ya sabemos, el Estado se pronuncia a
travs del gobierno, que comprende todos los trabajadores que se desempean
en cualquier entidad pblica, entonces, el Estado debe proveer lo necesario para
que los que se pronuncian a nombre del Estado lo hagan bien, y de la mejor
manera, desde el presidente, hasta el ms humilde de los asalariados, pues de
esa manera se connota el progreso de todos.

Si las cosas no se dan como se espera y por el contrario lo que impera es el

inters particular, la corrupcin y el desgano, pues es preponderante que se
apliquen los correctivos del caso para enderezar los designios de la patria, eso se
puede llevar acabo a travs un despliegue normativo que vaya encaminado a
encausar el buen funcionamiento de la entidad y del Estado.

En Colombia hace parte de ese preceptivo la ley 734 de 2002, sin desconocer que
es en la Constitucin nacional donde se desprende todo el acontecer legal, porque
sta debe estar subordinada a la base fundamental, que en este caso, es la carta
de navegacin de los colombianos, de igual manera, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional hace parte de los criterios a tener en cuenta por el fallador, de
modo pues, que en la investigacin y sancin disciplinaria se debe tener en cuenta
los pronunciamientos que se han hecho en materia de derechos humanos y
fundamentales, para que se respeten las garantas procesales del disciplinado.

Es de entender que cuando una persona comete una falta se le restringen ciertas
garantas constitucionales, como el derecho al trabajo, y lo cometido tambin
puede dar lugar a la limitacin

de la libertad, en esos casos es imposible

consagrrselas, porque eso constituira una impunidad, y por ende, una burla al
Estado, pues lo que se pretende es porque haya una transparencia, honestidad,
moralidad, eficacia, economa, e igualdad, en las actuaciones de los funcionarios,
para que se arraigue el propsito de desarrollo que debe tener todo gobierno que
pretenda hacer el bien, comprometindose con el despliegue cientfico,
tecnolgico, y fortaleciendo la infraestructura industrial y agropecuaria, para salir
adelante.

De tal manera, que quien se somete a incumplir las normas y a hacerle trampa al
Estado, est consciente de lo que le puede pasar, por lo tanto, hay que disciplinar
a quien haga el mal, porque lo que cometa, es un perjuicio para todos, porque
conlleva al atraso de la nacin. Adems genera violencia, malestar e inseguridad.

10

La teleologa es porque se logre rescatar lo deontolgico del ser humano y los

principios ticos vuelvan a ser parte fundamental en toda relacin. La axiologa de
quienes componen el gobierno debe entraar valores irreprochables, pues deben
implicar ejemplos a seguir.

11

RESUMEN

El trabajo que presentamos lo enmarcamos dentro de los pronunciamientos que

en materia de Derecho disciplinario ha habido a lo largo de la historia del hombre,
por eso comenzamos haciendo un recuento desde las primeras organizaciones
sociales de la humanidad como: la familia, la tribu, el clan y la horda. Ya desde el
captulo primero se evidencia el propsito por querer apegarnos a quienes son
partidarios por consagrar un Derecho sancionador autnomo separado del
Derecho penal y del Derecho administrativo, para darle un criterio propio que
determine los principios y garantas que consoliden la materia.

Es en el captulo segundo donde referenciamos tal vez los primeros

pronunciamientos que se han hecho en el Derecho disciplinario, comenzando con
los doctrinantes alemanes, siguiendo con los espaoles, para terminar con los
inquietos por la materia en Colombia, que no son menos importantes que los
europeos, porque han tenido la sapiencia para darle importancia al Derecho
funcionarial, a tal punto, que en la actualidad, hace parte de la disciplina que ms
cobra categora dentro del ordenamiento interno.
De igual manera, traemos a colacin las Relaciones Especiales de Sujecin. All
tratamos de explicar el porque de dichas relaciones, quienes estn inmersos en
ellas y cual es el adeudo de los que se encuentren sujetos a ellas, tanto de parte
del Estado, como de las personas relacionadas en sta concordancia.

Asimismo, hacemos un recuento de las normas superiores que tiene consonancia

con el Derecho sancionador, sin desconocer los tratados internacionales que
hacen parte del componente disciplinario.

12

Y, terminamos con una nocin del Derecho disciplinario bajo las diferentes tesis de
los doctrinantes, para darle un contexto de autonoma al mismo, apegndonos por
lo tanto, a la concepcin de la separacin del Derecho disciplinario de las dems
ramas del Derecho.

13

1.- DEFINICIN DEL PROBLEMA

1.1.- Formulacin del problema.

Se hace imposible el desligar los principios del Derecho penal del Derecho
disciplinario, por ser ste igualmente un Derecho sancionador? O ser posible
dotarlo de unos principios propios que hagan una diferencia con el Derecho penal?

1.2.- Hiptesis.

Podemos basarla en el querer que la disciplina de quienes ostentan la calidad de

servidores pblicos, debe ser concebida dentro de un marco legal autnomo, que
comprenda la suficiente capacidad para subsistir, sin que se tenga que mezclar
con los principios y la dogmtica de otras jurisdicciones que lo puedan hacer
confuso. Por lo que es preponderante e imperioso el continuar investigando e
implantando con eficacia las disposiciones de la jurisdiccin disciplinaria, a fin de
que tome relevancia, respeto y aplicabilidad en todas y cada una de las
dependencias del Estado.

1.3.- Justificacin.

La importancia del problema de investigacin que se ha planteado, radica en que

el Derecho disciplinario debe ser uno de los pilares del buen desempeo de los
funcionarios en la administracin, pues al tener claridad y conocimiento sobre la
materia que viene a fijar los parmetros de control al interior del Estado

14

colombiano, se puedan lograr

los postulados anunciados en el estamento

superior, como los de celeridad, transparencia, moralidad, eficacia y otros tantos

que se pregonan, no solo en la carta, sino en muchos ordenamientos emanados
del cuerpo legislativo. De ah la inquietud porque el derecho disciplinario cobre la
categora que se merece.

El trabajo que presentamos ha de servir, en primer lugar, a todos los funcionarios,

quienes inexorablemente deben conocer las reglas de juego que regulan la
relacin administracin - servidor pblico y particular disciplinable; en segundo
lugar, los disciplinados y quejosos, entre otros aspectos, en cuanto hace relacin a
la garanta que les asiste, representada en el principio del debido proceso y el
consecuencial derecho de defensa; en tercer lugar, los operadores jurdicos o
funcionarios investigadores, adscritos a los rganos de control, la jurisdiccin
disciplinaria y las unidades de control interno disciplinario; y, finalmente, debe
interesar a la comunidad en general, pues en tanto conozcan esta nueva disciplina
podrn materializar los mecanismos de control ciudadano sobre la gestin pblica.

1.4.- Objetivos.

1.4.1.- General.

Propender por la importancia de una jurisdiccin propia y autnoma del Derecho

disciplinario, que lleve a la consolidacin del Derecho funcionarial como una
disciplina independiente de las dems reas del Derecho.

15

1.4.2.- Especficos.
Realizar un breve relato histrico del Derecho disciplinario, para determinar
los factores que sirvieron como base de la construccin de una disciplina
de obediencia entre los humanos.
Conocer en qu consiste la teora alemana de las Relaciones Especiales
de Sujecin - hoy llamadas Relaciones Administrativas Especiales.
Teora sta que constituye el gen de la moderna aplicacin del Derecho
disciplinario, y que aporta mxima significacin en la naciente jurisdiccin,
en Colombia.
Establecer que garantas constitucionales y legales, de orden material y
procedimental, en el mbito disciplinario asisten a los servidores estatales,
para que se apropien de la materia con el objeto de comprender los
deberes y derechos que les asisten como colaboradores a cargo de la
nacin.
Determinar cuales principios materiales y procedimentales del Derecho
penal y del Derecho administrativo, en cuanto hace a la operatividad
racional, se aplican al Derecho disciplinario. Toda vez que existen unos
principios universales, materiales, sustanciales y procedimentales del
Derecho penal, del Derecho Administrativo, y del Derecho constitucional,
que deben nutrir a la naciente disciplina jurdica, sin que implique una
subordinacin a stas o una mengua en su autonoma.
Efectuar una aproximacin al tema mediante el estudio doctrinal y
jurisprudencial desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo,
para conocer los diferentes planteamientos, tanto de los eruditos escritores,
como los enunciados por la corte constitucional de Colombia.

16

2.- MARCO TERICO

El hombre no se ha desarrollado en libertad. Como miembro de aquella tribu
a la que tena que pertenecer para sobrevivir, el hombre era todo menos libre.
La libertad es una construccin de la civilizacin, que ha liberado al hombre
de los obstculos del pequeo grupo y de sus humores momentneos, a los que
incluso el jefe tena que obedecer. Lo que hizo posible la libertad fue la
gradual evolucin de la disciplina de la civilizacin que es al mismo tiempo la
disciplina de libertad.
friedrch hayek

Partiendo del hecho de que el Estado

es un ente abstracto, pero que est

regentado o dirigido por un gobierno, es de saber que quienes estn a cargo del
Estado, bien sea porque desempean cargos pblicos o porque han contratado
con el Estado una obra de inters general o prestan un servicio pblico, o porque
estn privados de la libertad o porque se encuentran prestando el servicio militar,
o hacen parte de la fuerza pblica permanente, tienen una relacin especial de
sujecin con el Estado. Es decir, estas personas tienen una connotacin especial,
porque el Estado est a cargo de ellas, bien sea para disciplinarlas, como en el
caso de los servidores pblicos, porque su accionar incumple al conglomerado en
general o para privarlas de la libertad por el cometimento de delitos que interesan
al Estado y al orden pblico, o, para responder por ellas cuando le estn
prestando un servicio a la patria, como en el caso de los que prestan el servicio
militar obligatorio.

Entonces, visto desde esa ptica, existe una relacin especial de sujecin entre el
Estado y ciertas personas.

Ahora bien, la parte que ms interesa es la que se presenta entre los servidores
pblicos, el Estado, y el pblico en general, porque si bien es cierto que los
funcionarios son del Estado, no es menos cierto que ellos hacen mover los

17

diferentes estamentos gubernamentales, por lo tanto, son servidores para el

conglomerado social.

De tal manera, que si se encuentra en la condicin de servidor pblico, el Estado

debe responder a la sociedad por lo que haga o deje de hacer ese funcionario,
determinndose la obligacin que tiene el Estado de hacer que el funcionario se
comporte y haga las cosas bien. Pero si las actuaciones de esa persona no son
del decoro perseguido por la administracin, hay necesidad de disciplinarlo de
acuerdo a la ley, porque en ltimas, las demandas por el mal ocasionado por los
funcionarios se remite contra el Estado, que es el que debe responder, y no contra
el servidor, el Estado mirar despus si repite contra el funcionario.
Todo Estado es, evidentemente, una asociacin, y toda asociacin no se forma
sino en vista de algn bien, puesto que los hombres, cualesquiera que ellos sean,
nunca hacen nada sino en vista de lo que les parece ser bueno. Es claro, por
tanto, que todas las asociaciones tienden a un bien de cierta especie, y que el
mas importante de todos los bienes debe ser el objeto de la mas importante de las
asociaciones, de aquella que encierra todas las dems, y a la cual se llama
precisamente Estado y asociacin poltica1.
2.1.- La obediencia en Grecia

Nace el Estado como organizacin superior, a quien hay que obedecer, pero al
mismo tiempo a quien hay que exigir bienes y servicios, por eso los Atenienses
hablaban de Democracia, que no es otra cosa que el gobierno del pueblo para el
pueblo y por el pueblo, es decir, la comunidad debe tomar parte en los designios
del Estado, para que haya un mejor desempeo del pas, y, asimismo, se logre
rescatar la moralidad pblica.

ARISTTELES, La Repblica, capitulo 1 pagina 23

18

Si nos remontamos a las relaciones especiales de sujecin, tal vez habra que
partir desde la formacin de las ciudades Estado en Grecia, con la creacin de los
ejrcitos formados en la disciplina, luego por los esclavos sometidos al rey, donde
la relacin de sujecin, era total, que incluso ste poda disponer de sus vidas;
pasando por la edad media con el dominio de la iglesia y los gobiernos de orden
teocrtico, hasta nuestros das. Pues el Estado se ha modernizado, pero an
sigue existiendo las diferentes formas de gobierno que han surgido en el mundo,
siendo en algunos casos del orden monacal en la realidad, aunque disfrazadas de
democracia, o social-demcratas.
2.2.- Nacimiento de las Relaciones Especiales de Sujecin
Para CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU 2 Los antecedentes de las
relaciones especiales de sujecin se concentran a partir de la conclusin de la alta
edad media, ms o menos para finales del siglo XI, concentrados en las
instituciones inspiradas en el monaquismo 3.
Sostiene el autor que: las rdenes monsticas tuvieron origen en los siglos II y I
a.c. en el ala sectaria de los judos Esenios, monjes de retiro de cultura mstica,
quienes hastiados de la prctica religiosa de los movimientos Saduceo y Fariseo
se internaban en los desiertos de Palestina, concretamente en Judea, a orillas del
ro Jordn y en lo que se conoce como Cuevas del Qunram, sometidos a una
rigurosa disciplina, en tanto se gobernaban con base en un texto conocido como
regla de la comunidad o manual de disciplina.
Yndonos un poco ms atrs de la referencia del Doctor PAVAJEAU, podramos
decir

que

tales

relaciones especiales de

sujecin

comienzan

con

las

constituciones Griegas, pues all se determinaba cuales eran los deberes y

2

GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Viceprocurador, investigador, escritor y tratadista del rgimen
disciplinario en Colombia.
3
GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Molano Mario Roberto, Las relaciones Especiales de Sujecin,
universidad externado de Colombia pg. 21

19

obligaciones para con el Estado y el de ste para con el pueblo. Siendo una de las
ms importantes la de Soln 594 a.c., en esa constitucin se contemplaba el
Arepago o consejo aristocrtico. Soln creo el nuevo Bul, que en poca de
Soln fue mantenido como un consejo prestigioso que supervisaba el gobierno de
la ciudad, el trabajo de los magistrados, opinaba sobre el gobierno, y actuaba
como tribunal para delitos graves y de sangre. No poda decidir, pero la Ekklesia
intentaba contar con su favor. Estaba compuesto de forma vitalicia por
aristcratas, familias poderosas y por los exarcontes4.

De all que no sea aventurado sealar que desde que comenz la organizacin de
las personas en grupos, clanes, tribus, hordas, existe el derecho disciplinario, y
por lo tanto, una relacin especial de sujecin, para con los dems, pues ya no
poda hacer lo que quisiera, sino que deba guardar su compostura en aras de
mantener la unidad y el orden.
2.3.- Relaciones Especiales de Sujecin en la monarqua

En los gobiernos monrquicos pierde razn de ser el Derecho disciplinario con

respecto al obrar de los servidores pblicos hacia la comunidad, pues los
resultados que eran importantes obedecan a los que obtena el rey y su corte,
estando bien el trono, todo marchaba bajo control, no importando si mucha gente
careca de lo necesario para vivir o el servicio prestado por los funcionarios era
malo y dspota hacia la comunidad.
() En su origen todas las familias aisladas se gobiernan de esa manera. De
aqu la comn opinin segn la que estn dioses sometidos a un rey, porque todos
los pueblos reconocieron en otros tiempos o reconocen an hoy la autoridad real,
y los hombres nunca han dejado de atribuir a los dioses sus propios hbitos, as
4

ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses. Traduccin, introduccin y notas de Garca Valdz

Manuela. Madrid, Ed. Gredos. 1984. ISBN 84-249-0934-8.

20

como se los representaba a imagen suya. La asociacin de muchos pueblos forma

un Estado completo, que llega, si puede decirse as, a bastarse absolutamente a si
mismo, teniendo por origen las necesidades de la vida, y debiendo su subsistencia
al hecho de ser stas satisfechas5.
El profesor ALEJANDRO NIETO GARCA6, tal vez uno de los ms connotados
estudiosos del Derecho administrativo espaol y mundial, hace referencia al
nacimiento del Derecho disciplinario atribuyndoselo a la falta de personal
calificado con la que contaba el prncipe para poder gobernar, asimismo, para
llamar personas idneas para los cargos, sostiene que el mandante tuvo que
hacer unas concesiones a fin de mantener el personal, as como sobre la
propuesta que mantenerse en el cargo fuese apetecible para que las personas con
capacidades no quisiesen en dado caso, buscar otra forma de trabajo, en
preferencia a la ofrecida por la administracin, que para el caso era monrquica.
Sostiene el profesor Nieto que: La expansin de funciones del Estado moderno
provoc un aumento prodigioso del nmero de sus servidores, quienes
precisaban, adems, en muchos casos de una formacin profesional muy elevada,
en consonancia con la creciente complicacin de sus tareas. Pero como, por otra
parte, el nmero de estudiantes no aumentaba en la proporcin de vida, el
resultado fue una grave penuria de funcionarios autnticamente calificados.

En estas condiciones y dado que el latn era el idioma universal de la cancillera y

de la justicia se origin una especie de competencia entre las cortes europeas en
demanda de los mejores funcionarios.
As fue como los prncipes se vieron forzados a otorgar inusitadas ventajas
econmicas y tambin jurdicas, para atraerse a los ms capacitados. En
este clima favorable se inici una tendencia a la inamovilidad, que lentamente
termin imponindose, aunque para ello hubieran de transcurrir varios siglos.
5
6

ARITOTELES, La Repblica, capitulo 1 pagina 25

NIETO GARCA, Alejandro, Escritor y catedrtico Espaol de Derecho Administrativo.

21

El privilegio de una cierta inamovilidad empez expresndose formalmente en el

documento de nombramiento, en el que el prncipe garantizaba a cada funcionario
determinadas seguridades contra una posible separacin arbitraria. Parece ser
que el primer documento de este tipo, de fecha de 7 de Junio de 1529, se refiere
al canciller KETTWICH: All consta que el prncipe elector le promete
solemnemente que, caso de ser denunciado, no ha de despedirle sin antes
haberle odo para darle una oportunidad de justificarse7.
2.4.- Las revoluciones y las relaciones Estado-gobernados

A partir de la revolucin Norteamericana y Francesa

se empieza a desplegar

toda una serie de derechos intrnsecos al hombre, pues era inaudito que solo una
familia se arrogara el derecho a determinar el discurrir de toda la sociedad, incluso
atropellando los derechos personales de los dems. Con la declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano hay un despertar de la humanidad y un
cuestionamiento para quienes ostentaban el poder, pues las personas ya no se
comen el cuento de la obediencia por orden divino, hay un petitum hacia la
administracin de bienestar, de servicios, de respeto y un mejor vivir con dignidad;
hay ganas de educacin, de salud, de trabajo y de progreso; se habla de libertad,
de autodeterminacin y por consiguiente de igualdad; pero sobre todo, de
fraternidad entre los hombres y entre stos y el Estado, pues as como las
personas deben contribuir para sostener el Estado, ste debe prodigarles bienes y
servicios de calidad. Entonces, la administracin no puede tener una relacin de
medio con sus asociados, sino de resultado, pues del ejercicio desplegado por
quien tiene el mando, depende el progreso de la nacin.
En su momento sealaba Rousseau que No es sinnimo de ausencia de
restricciones, es mejor el ejercicio de imponerse sus propias reglas. Tampoco es
7

NIETO GARCA, Alejandro. Revista de Administracin Pblica ISSN 0034-7639, Nmero 63, Madrid
Espaa 1970, Pg. 41.

22

escoger entre ser libre o estar sometido a la ley, entonces la ley existe para
permitir la libertad. Las leyes no son otra cosa, que las condiciones de la
asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas 8.

Por la disciplina y el acatamiento a las normas es que el ser humano ha podido

establecerse en comunidad, siendo el derecho disciplinario tal vez el primero en
desarrollarse. el Derecho disciplinario es quiz la ms antigua rama del derecho
como expresin tica y sociolgica de la humanidad, aunque bastante tarde se
haya pensado en darle contenido positivo, y en estudiarla como instrumento
auxiliar de la buena marcha de las ms diversas instituciones que congregan a
hombres y mujeres9.

Tiene razn el Doctor BALLN en lo dicho en la cita anterior, pues desde el

momento en que el hombre comienza a tener una organizacin comienza a surgir
las normas de comportamiento que se transforman en la disciplina que cada uno
debe guardar para el buen funcionamiento de la sociedad, incluso se pude decir
que el Derecho penal nace del Derecho disciplinario y no al contrario, como
ltimamente han pretendido hacer creer, pues existe todo un discurso en aras de
desprender o desligar el Derecho disciplinario del Derecho penal.
2.5.- La obediencia teolgica

Ahora bien, si vemos el nacimiento de la disciplina desde el mbito teolgico, se

dice que una vez el hombre y la mujer fueron instalados en el paraso se les dieron
una serie de recomendaciones y parmetros los cuales deberan obedecer, so
pena de ser expulsados de all, es de entender que no obstante vivir solo dos
personas en los comienzos bblicos, estos no tenan libre albedro, sino que
existan unas reglas las cuales no podan pasar por alto, dndose, por lo tanto,
8

ROUSSEAU, Jean Jaques. El Contrato Social, Captulo VI, Libro II, De la ley.
De esta manera comienza el Doctor Rafael Balln, su Libro Derecho Administrativo Disciplinario.
Editado por la Librera Temis de Bogot, 1998 pg. 3.
9

23

una sujecin de correcto comportamiento segn las reglas, pues de lo contrario

perderan la comodidad del paraso10.
2.6.- Otras teoras de las Relaciones Especiales de Sujecin
Aunque se sabe que las relaciones especiales de sujecin han

existido

desde siempre, ya en la era moderna es donde se viene a acuar el termino

como tal, El primero en emplear con xito fue LABAND, sin embargo ya en
Grondliniendes Allgemernen Staatsrechts 1845,

de SCHMITTHENER, se

encuentra la distincin entre (lneas bsicas del derecho pblico en general) una
relacin en la que existe una pretensin jurdica y aquella que est determinada
por la existencia de un deber de carcter estatal. LABAND us este concepto de
relaciones especiales de sujecin, con el fin de aclarar la situacin jurdica de los
funcionarios pblicos en relacin con sus superiores. El concepto fue
posteriormente desarrollado por JELLINEK11.
Pero es en primer lugar OTTO MAYER 12 al que se debe el que este concepto se
impusiera rpidamente y de manera general en Derecho administrativo, quien
alude a este concepto. Ya en 1888, en la tercera edicin 1924, de su gran tratado
y en la seccin dedicada al acto administrativo escribe: en conexin con el acto
administrativo, pero esencialmente diferente de l, se encuentra la instruccin que
se da en la relacin de sujecin. Se designa como

relacin de sujecin la

dependencia jurdica, en su sentido mas amplio, en la que se encuentra el sbdito

frente al Estado13.

10

Vase La Biblia, Libro del Gnesis, capitulo I versculos 26, 27, 28. Capitulo III, versculo 1 al 24.
OFFEL Recht. Pg. 215, THOMA, Polizeibefehl pg. 17, NOWIASKY, homenaje a ZITTELMAN,
FLEINER, institutionen pg. 139). Citados por Gallego Anabitarte.
12
MAYER Otto, (29 de marzo de 1846 8 de agosto de 1924), abogado Alemn, pionero del derecho
administrativo Alemn. Obras: teora del derecho administrativo Frances. Tratado Alemn de derecho
administrativo. Saxon Estado de derecho
13
GALLEGO ANABITARTE Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujecin y el Principio de la legalidad
de la administracin, citando a Otto Mayer Pgs. 13 y 14.
11

24

En relacin con lo acotado por OTTO MAYER, se correlaciona el accionar del

servidor pblico con la esencia del deber ser del Estado,

manifestado en los

resultados que la entidad despliegue, es decir, una vez la persona adquiere o es

posesionada en el cargo adquiere el compromiso de materializar los propsitos del
Estado, es por eso que queda sujeto a desempear su labor con el mayor
despliegue de acuciosidad pero tambin con honestidad.

Es de aclarar que no solo el funcionario adquiere una relacin especial de sujecin

para con el Estado y la comunidad en general, tambin quedan sujetos al poder
del Estado quienes se encuentran privados de la libertad y cualquier otra persona
por la que el Estado tenga que responder por tener una dependencia directa con
l.

Igualmente ANABITARTE hace referencia a THOMA, en el tratado Polizeibefehl

en pginas 18 y 19, cuando relaciona las relaciones especiales de sujecin con
otras actividades como: la subordinacin del criado al poder del seor, la del
trabajador al propietario de la fbrica, la caja de seguro social sobre sus
asegurados, sobre los empresarios las asociaciones profesionales, sobre los
funcionarios, las autoridades superiores con su derecho a ordenar y poder
disciplinario. Mdicos, abogados, farmacuticos, se ven sometidos a un tribunal
disciplinario compuesto por miembros de sus respectivas profesiones, el
estudiante est subordinado a la disciplina de la universidad. Es decir, toda
persona que desarrolle una actividad se encuentra sujeto al poder disciplinario y si
se quiere de correccin, por quien tiene a su cargo la vigilancia de aqul,
podemos decir que al interior de las familias tambin existen las relaciones
espaciales de sujecin, incluso desde el noviazgo, pues el hecho de guardarse
fidelidad implica un respeto por el compromiso con la otra persona.

Ahora, en el plano del Derecho penal se generalizan las sujeciones, pues estas
estn dadas para cualquier persona que despliegue la conducta descrita como

25

punitiva, es decir, quien cometa el delito queda cobijado por el deber del Estado su
correccin. OBERMAYER 14 afirma que es necesario reformar el concepto de
relaciones especiales de sujecin, porque para afirmar la existencia de unas
relaciones especiales de sujecin es el que alguien se encuentre formando parte
como miembro integrante de la administracin pblica 15, y d la siguiente
definicin: las relaciones especiales de sujecin es aquella relacin jurdico
pblica de sometimiento, en el mbito del derecho administrativo, en la que se
encuentran

aquellas

personas

que,

como

parte

integrante

del

aparato

administrativo, estn bajo la direccin inmediata del poder pblico, con cierto
carcter duradero y a favor de un determinado fin administrativo.

A nuestro modo de ver es sobre esa concepcin que hace OBERMAYER sobre la
que nos interesa el abordaje de las relaciones especiales de sujecin, porque si
bien es cierto que una u otra medida toda persona tienen una relacin de sujecin
por uno u otro motivo, son las relaciones especiales de sujecin que tiene el
funcionario para con el Estado, la administracin y los excelentes resultados para
con la nacin

lo que nos interesa para el presente estudio, pues son esas

personas las que estn ligadas al poder disciplinario del Estado.

2.7.- Estado social de Derecho

Ya desde la Constitucin Weimar en 1919, en Alemania se viene tratando el tema

de Estado social de Derecho, siendo por dems el resultado que debe tener el
Estado para con quienes habitan el territorio, o sea, que el Estado representado
en su gobierno no debe ser un ente pasivo, sino que debe primar el inters
general de progreso, desarrollo y por supuesto bienestar para el conglomerado,
por lo tanto, es deber del Estado que esos postulados sociales se lleven a cabo,
pues la situacin Alemana despus de la segunda guerra mundial degener en
14

Citado por Gallego Anabitarte Alfredo, en Relaciones Especiales de Sujecin Pginas 16 y 17.
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las Relaciones Especiales de Sujecin y el Principio de la Legalidad
de la Administracin. Pg. 16. Haciendo alusin a Oberrmayer en Vertpaltungsakt. Pg. 84.
15

26

protestas obreras por la falta de oportunidades, y, la amenaza de bolcheviques por

convertir a Europa en un continente de tinte social comunista.

La Constitucin como tal, le da participacin al pueblo para pronunciarse mediante

plebiscitos, referendos y el voto, es decir, participacin ciudadana en la toma de
decisiones. Citando el prembulo este se refiere a los fundamentos y a las tareas
por desplegar de los gobiernos desde la constitucin, de la siguiente manera: el
pueblo Alemn, unido en sus grupos tnicos y animado por la voluntad de animar
y afianzar su Reich en libertad y en justicia, servir a la paz interna y externa y
fomentar el progreso social, se ha dado esta constitucin16.

La Constitucin est dividida en dos partes principales. La segunda parte principal

se subdivide en cinco pilares, siendo el primero de ellos alusivo al individuo, vida
social, religin y sociedades religiosas, educacin y enseanza, vida econmica y
derechos fundamentales. Lo que la haca contener el remoquete de social, es
decir, fundamentada en la persona humana.

Con el advenimiento de Hitler al poder y la nefasta celebracin de la segunda

guerra mundial, se echan por la borda los postulados constitucionales de Weimar,
siendo retomados nuevamente con la Ley fundamental de Bonn, en 194817, el
artculo primero erige en bien supremo del orden constitucional en respeto de la
dignidad humana: la dignidad del ser humano es intangible. Los dems derechos
fundamentales garantizan entre otras cosas, la libertad de actuar en el marco de
las leyes y la igualdad de todas las personas ante la Ley.

Al establecer que todo poder del Estado emana del pueblo y que ese poder es
ejercido por el pueblo por intermedio de los rganos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial. La Ley fundamental establece como forma de gobierno la
16

Vase Constitucin de Weimar. Alemania 1919

Societats Verlang, La Actualidad de Alemania. Francfort del Memo, en colaboracin con el ministerio de
relaciones exteriores Alemn, pg. 53 y 54. Diciembre de 2007. disponible en www.facts-about-germany.de.
17

27

democracia representativa. Asimismo, la Constitucin define a Alemania como

Estado de Derecho, lo cual implica, junto al imperio de la Ley, la separacin de
poderes, la vigencia de los derechos fundamentales y la legalidad de la
administracin, por lo tanto, todos los actos de los poderes pblicos estn
sometidos al control judicial.

Tambin tiene rango constitucional el principio del Estado federal, en virtud del
cual, las competencias se distribuyen entre el Estado central y los Estados
miembros. Por ltimo, la Ley fundamental precisa y reafirma a Alemania como
Estado Social, principio del cual se deriva la existencia de que los poderes
pblicos adopten previsiones para que los ciudadanos tengan garantizado un
sustento digno, en caso de desempleo, discapacidad o enfermedad y asimismo en
la vejez.
Una peculiaridad de la Ley fundamental estriba en el denominado carcter
inmutable o perpetuo de esos principios constitucionales especiales, queriendo
decir que no es fcil cambiar los principios y postulados de la constitucin por
ningn gobierno venidero, sino que la continuidad de estos principios debe ser
perpetuo, obligando por lo tanto, al gobierno de turno a desarrollarlos, y blindando
el Estado Social de Derecho contra cualquier propsito de despotismo o
autoritarismo.

Con las constituciones Alemanas se abre el camino para determinar que el

bienestar del Estado se reflejar en le mejor vivir de los que habitan el territorio,
por eso, de un buen comportamiento de quienes hacen parte de la administracin
se derivar la paz, la armona, adelanto en inversiones que conlleven el desarrollo
del Estado en ciencia, tecnologa, infraestructura industrial y agropecuaria, que
sirvan para industrializar el pas y d progreso a las personas que lo habitan.

28

Por otro lado, no habr connotacin social si la administracin no tiene la voluntad

poltica para desarrollarla, la toma de conciencia debe ser por parte de todos y
cada uno de los funcionarios que hacen parte del andamiaje del Estado, pero de
igual modo es importante que los ciudadanos exijan y pidan el desarrollo del
Estado Social, porque de no ser as, el gobierno de turno bien podra llevarlo a
cabo o no, porque con el mantenimiento del statu quo en un Estado donde la
corrupcin sea imperante, difcilmente se pueden alcanzar los propsitos, y los
postulados sociales se quedan en letra muerta sin ningn despliegue prctico.

Volviendo a las relaciones especiales de sujecin explicadas por ANABITARTE,

este sostiene que: cualquier definicin de las relaciones especiales de sujecin
ser siempre insuficiente y, por tanto, intil, porque segn l, la ciencia del
Derecho como ciencia conceptual es una ciencia de definir, es decir, se acota de
la realidad en una situacin de hecho y se califica siendo que la lgica que el
concepto exija es parte de la labor del jurista. Remata diciendo que cualquier
definicin depender del libre arbitrio de cada autor. Ms sin embargo sostiene
que no existe ninguna relacin especial de sujecin, sino relaciones especiales
de sujecin, o, mejor todava, relaciones especiales jurdico-administrativas.

Afirma adems que las relaciones especiales de sujecin estn caracterizadas

por diversas notas:
1. acentuada situacin de dependencia, de la cual emanan

determinadas

obligaciones.
2. estado general de libertad limitada.
3. existencia de una relacin personal.
4. imposibilidad de establecer de antemano extensin y contenido de las
prestaciones, as como la intensidad de las necesarias intervenciones
coactivas en la esfera de los afectados.
5. el hecho de que el individuo tenga que obedecer rdenes, la cuales no
emanan directamente de Ley.

29

6. el hecho de que esta situacin se explique en razn de un

fin

administrativo.
7. la alusin a un elemento de voluntariedad en dicha situacin de
sometimiento.
8. el admitir, expresa o tcitamente, que la justificacin de dicha relacin se
encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa.

Sin embargo, quienes quieren hacer parte de la administracin de un Estado en su

desempeo como funcionarios pblicos, no solo lo hacen por adquirir un empleo
estable y tener una buena remuneracin, sino que su vocacin de servicio debe
estar bien fundamentada, porque los intereses personales pasan a un segundo
plano por la condicin de querer servir a la comunidad en general.
El Doctor JOS RORY FORERO SALCEDO18 despliega toda una teora de
relaciones especiales de sujecin a partir de lo hecho por los alemanes en la
materia, razn ms que valedera, porque tal vez en la era moderna son ellos
quienes ms han recabado en el asunto, pues conceptualizan el Estado Social
democrtico de Derecho, tornando, por lo tanto, a las races Griegas del Estado
bienestar, es decir que el Estado por intermedio de quienes administran, debe
tener una connotacin social por encima de cualquier otro rubro que deba cometer
el Estado, de tal modo, que es imperante que el Estado tenga que progresar para
que tanga que cumplir con su objeto social. Y para poderlo hacer debe tener un
control sobre todo el personal que hace parte de la administracin, pues eso
permite que las polticas pblicas sean bien encaminadas y no haya corrupcin.

Entonces, quienes estn a cargo del buen funcionamiento del Estado se encuentra
en una relacin especial de sujecin para con el Estado, y a su vez, el Estado con
el pueblo, en resultados que conlleven un mejor vivir, de ah, que aunque es bien
18

FORERO SALCEDO Jos Rory. Investigador, Docente, Tratadista, Escritor y uno de los colombianos ms
versados en Derecho Disciplinario.

30

cierto que quienes deben impartir justicia y sancionar sean los jueces, en el caso
de los funcionarios pblicos y con respecto a la disciplina de los mismos esa labor
investigativa

y sancionatoria tambin le est dada al Estado, es decir, los

funcionarios pblicos no slo estn sujetos a la sancin disciplinante de la

Procuradura General de la Nacin, sino que en cada una de las entidades del
Estado debe existir un control interno disciplinario ejercido por el funcionario que
en jerarqua tenga ese deber.
Seala el Doctor RORY que: El Estado y consecuentemente su administracin
pblica, a lo largo de la historia, han sufrido enormes cambios que repercuten
necesariamente en las relaciones con sus administrados. En efecto, la tipologa de
administrado simple y cualificado determina que existen unos vnculos ms o
menos estrechos con la administracin, adquieren esos nexos o relaciones de
sujecin la connotacin de generales, cuando comprometen a todos, es decir, a
cualquier ciudadano; y especiales, en tanto se refiere a determinados colectivos,
alumnos, presos, militares, y siendo el ejemplo, paradigmtico los funcionarios
pblicos19.
Contina la disertacin el Doctor Forero Salcedo indicando que: La complejidad
de tales ataduras ha llevado a que el derecho, como instrumento regulador de la
difcil convivencia entre los seres humanos, haya construido una serie de
categoras dogmticas para expresar el fenmeno. Es as como la teora Alemana
de las relaciones especiales de sujecin (Besonderes Gewaltverhatnis) explica la
razn de ser y vicisitudes de tan complejos lazos, que influyen de manera
categrica en diferentes reas del conocimiento jurdico20.

19

FORERO SALCEDO, Jos Rory, Estado Constitucional, Potestad Disciplinaria y Relaciones Espaciales de
Sujecin. Procuradura General de la Nacin, Coleccin Derecho Disciplinario N. 15 Pg. 45.
20
bidem.

31

En la revista indexada Dilogos de Saberes21 el Doctor Forero comenta que:

evidentemente el Derecho disciplinario se apoya en la categora dogmtica de las
relaciones especiales de sujecin,

que adems de determinar el vnculo que

existe entre el funcionario pblico y la administracin pblica, como titular de la

potestad disciplinaria, sirve de fundamento para explicar la limitacin que al
imponer sanciones se puede dar en el ejercicio del control disciplinario en cuanto
al disfrute de ciertos derechos fundamentales del inculpado ya que tienden a
flexibilizarse, en razn de tales situaciones y relaciones jurdico administrativas
reconocidas expresamente por la constitucin y las leyes22.

Es importante el desarrollo de la problemtica en cuanto a lo que tiene que ver con

el respeto por el ser humano, y sabemos que los funcionarios pblicos tienen tal
categora, entonces, se deben acatar todos los pronunciamientos en cuanto a
derechos fundamentales, dignidad humana y las garantas de que deben gozar los
empleados, y en

este caso, de quienes estn al servicio del Estado

y el

conglomerado en general, porque la razn es la de que, aunque los funcionarios

pblicos gozan de todas las garantas, tambin es cierto que son ellos los que
hacen con el despliegue de sus acciones, se garanticen los derechos
fundamentales, como: la vida, la honra, la dignidad, la salud, la educacin y la
seguridad al resto de la poblacin, que suman el grueso de los habitantes, es
decir, el inters general.

Igualmente, el buen desempeo del funcionario pblico, hace que el Estado donde
todos vivimos sea ms prspero, amable y equitativo para todos, es por eso que
las relaciones especiales de sujecin juegan un papel importante en la relacin
Estado-funcionario, porque de lo que se trata es del empeo, ganas y sentido de
pertenencia que tenga el trabajador del Estado para sacar adelante su tarea, pues
eso significar bienestar para todos.
21

Dilogos de Saberes. Revista Indexada de la Universidad Libre.

FORERO SALCEDO Jos Rory, Revista Dilogos de Saberes N. 25. Pg. 222. Universidad Libre de
Colombia.
22

32

En otro aparte del escrito, para la misma revista, el mismo autor indica que:

En este contexto la potestad disciplinaria emerge como una

sui generis manifestacin del ius puniendi en cuanto capacidad,
poder o facultad de sancionar otorgada en Colombia a los rganos
de control, a la jurisdiccin disciplinaria y a la administracin,
basada en tales relaciones especiales, subjetivas y materiales de
sujecin, lo que constituye una propuesta de aquellos y de stos, a
la inobservancia de los principios dimanantes

de la tica

profesional o deontologa propia de los funcionarios y particulares

que cumplen funciones pblicas, cuyo actuar permanente debe
encaminarse a garantizar su buen funcionamiento y prestigio, de
acuerdo a la sindresis que la debe garantizar, conforme al
mandamiento contenido en el artculo primero de la Constitucin
Poltica de Colombia, que destaca como imperativo la prevalencia
del inters general, as como en el artculo 103 del ordenamiento
superior espaol, segn el cual la administracin pblica sirve con
objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios

de

eficacia,

jerarqua,

descentralizacin,

desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley

y al Derecho23.

Vale la pena transcribir la nota al pie de la revista en comento de la pgina 224,

aqu el doctrinante acota que:

Desde el punto de vista de su thelos, el fin del Derecho

disciplinario est representado en la salvaguarda de la moralidad
pblica, transparencia, objetividad, igualdad, celeridad, publicidad,
economa, neutralidad, eficacia, legalidad, honradez, lealtad,
23

Ibdem Pg. 224.

33

imparcialidad y eficiencia que deben observar los funcionarios

pblicos en el desempeo de su cargo, en el entendido que el
proceso

expediente

disciplinario

su

forma

sublime,

representada en la materializacin por parte del instructor de las

pluricitadas garantas constitucionales, constituye la dinmica del
Derecho funcionarial, que para su operatividad racional cuenta
como instrumentos dogmticos con los conceptos de rgimen,
control, potestad y responsabilidad disciplinaria.

En efecto, el alto contenido tico que contiene el Derecho

disciplinario,

ethos

funcionarial

irradia

en

las

garantas

constitucionales, y cualquier matizacin o modulacin que se haga

respecto de ellas para delimitar su alcance,

debe tener como

referente este concepto, en cuanto determina la deontologa propia

de

los

funcionarios

pblicos

particulares

disciplinables

especialmente exigente, como quiera que el servidor estatal debe

encaminar siempre su actuar en funcin del principio constitucional
de la prevalencia del inters general24.

De modo pues, que de lo que se trata es de la concientizacin que debe tener la

persona que entra a formar parte del Estado como funcionario, que su deber es la
de servicio a la patria y por supuesto al pblico en general, al pas en cuanto a que
de su labor se puede colegir el progreso o atraso del Estado y de la misma
manera, de su atencin, el bienestar de la Nacin.

Es por tanto, que en ciertos casos los derechos e intereses personales deben
ceder ante los generales, como es el caso de quienes se desempean como
trabajadores de los servicios pblicos esenciales, los cuales no deben entrar en
receso, porque constituira una dao enorme para la poblacin,
24

Ibdem

34

quedando el

derecho fundamental a la huelga, relegado en estos casos, como por ejemplo: en

la salud, aseo, agua potable y otros, que en caso de sufrir una para total el dao
sera inimaginable, pues se desatara una emergencia sanitaria y pulularan las
pandemias con graves consecuencias; por eso, el nfasis que se hace sobre la
prevalencia del inters general sobre el particular, pues las relaciones especiales
de sujecin, no son ms que ese ligamento que tiene el funcionario pblico para
todo lo que contempla el Estado.

Por lo dems, y ya en el plano de llevarse a cabo una investigacin disciplinaria en

contra del funcionario, sta debe gozar de todas las garantas fundamentales y
procesales, para que no sea violatoria del debido proceso, pues si llegare a serlo,
la falta cometida por ste, quedara impune, por falta de garantas a la hora de
sancionar.
ALEJANDRO NIETO GARCA25 sostiene que:

Al abordar cualquier tema de Derecho disciplinario conviene

siempre hacer una reflexin inicial a propsito de la escasa
aplicacin de sus normas en la vida administrativa, fenmeno tanto
ms sorprendente cuanto que se refiere a un grupo concreto de
individuos cuya conducta profesional en casi todos los pases nada
tiene de ejemplar. Los funcionarios, hablando en trminos
generales, son poco eficientes y nada celosos, cuando no
corruptos, y, sin embargo slo muy raramente se les aplica las
dolorosas medidas de un rgimen disciplinario. Ms an: con harta
frecuencia las sanciones de este tipo no persiguen, como pudiera
suponerse, la conversin del funcionario y el mejoramiento del
actor administrativo, sino que son meros pretextos o coberturas de
una represin poltica. A este respecto es tambin aleccionador
108 bidem.

35

comparar la energa que se despliega en las etapas depuradoras,

que suelen acompaar a las crisis polticas, con la debilidad y
benevolencia con que se soportan a diario las infracciones
funcionariales propiamente dichas26.

Como lo acota el Doctor NIETO GARCA es bien compleja la relacin Estadofuncionario, inters general e inters particular, mxime en estados en los que ni
siquiera se est en vas de desarrollo, porque la politizacin de las entidades hace
que sea ms importante el inters particular de quienes estn en el gobierno que
el inters general de quienes constituyen el Estado en su totalidad, tornndose por
lo tanto ms importante el gobierno, o sea, todos los funcionarios pblicos que
tienen poder y mando, que el Estado con el grueso de la poblacin, por eso las
prcticas de corrupcin en esos Estados, son generalizadas, llegando incluso a
ser ms onerosas que el gasto legalmente estipulado.

Siendo as que quien desea vincularse al aparato estatal bien sea por eleccin,
nombramiento o por contrato debe tener vocacin de servicio, desprendimiento,
sentido de pertenencia y un gran deseo de que sus hijos, parientes, amigos y
familiares, as como todos sus vecinos del pas logre los objetivos que se propone
el Estado.
2.8.- Evolucin de las Relaciones Especiales de Sujecin a travs de las
instituciones.

En nuestro pas, el Derecho disciplinario se presenta desde la poca colonial. Hay

que tener en cuenta

las instituciones jurdicas de la corona espaola que se

instituyeron en las primeras legislaciones. Las que implantaron los espaoles, se

pueden reconocen como las primeras manifestaciones,

del control de las

actuaciones de los servidores pblicos: Los Juicios de Residencia y

26

Revista Administracin Pblica ISSN 0034-7639, N. 63, 1970 PG. 39. Madrid Espaa.

36

La

Visita27, su fin era de asegurar una administracin leal, justa y eficaz de los
funcionarios, exigindoles responsabilidad por los actos cometidos en el ejercicio
de sus cargos28.
2.8.1.- La Visita: consista en inspeccionar a un funcionario o a un organismo, y
su mayor grado de importancia se logr

en las comprobaciones que se

efectuaban en Amrica por orden del Rey o del Concejo de indias 29. Las Visitas
podan ser generales o especiales, se decretaban de oficio o a peticin de otros
ciudadanos o funcionarios; algunas simplemente eran de rutina, se revisaba todo
lo relacionado con las funciones del cargo, cualquiera que fuera la naturaleza de
estas.

El cargo de Visitador no era apetecible, porque su

funcin daba origen

enemistades y disputas con los funcionarios que eran sujetos de las inspecciones,
pero la designacin por el Rey30 no permita declinarlo. Para el mismo se escogan
particulares con formacin jurdica u otros funcionarios pblicos, y como
secretarios se designaban a escribanos.

La otra institucin de control

denominada Juicio de Residencia, que era la

cuenta que se tomaba de los actos cumplidos por un funcionario pblico al

terminar el desempeo de su cargo31.

27

PALACIO JARAMILLO, Martha Ins. Debido Proceso Disciplinario. Edicin librera del profesional,
2001, Pg.1.
28
SALCEDO IZU, Joaqun Jos. El consejo Real de Navarra en el siglo XVI. Edicin Universidad de
Navarra, 1964, Pg. 2311. Citado por Juan Manuel Trayter. Manual de Derecho Disciplinario de los
Funcionarios Pblicos Marcial. Pons, Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid, 1992, Pg. 30
29
CSPEDES DEL CASTILLO, Guillermo, La Visita como Institucin Indiana. Sevilla, 1946, Pgs. 985
1.025.
30
El visitador era designado por el Rey y no era un cargo apetecible, sin duda porque era origen de graves
disputas y enemistades. Ismael Snchez Bella Visita a Indias Siglos XVII XVIII. Academia nacional de
Historia, Pgs. 179 y ss. Citado por Trayter.
31
URQUIJO, Mariluz, Ensayos sobre los juicios de residencia indiana. Sevilla 1952, citado por Trayter.

37

2.8.2.- El juicio de residencia: fue un procedimiento judicial del Derecho

castellano e indiano, que consista en que al trmino del desempeo de un
funcionario pblico se sometan a revisin sus actuaciones y se escuchaban todos
los cargos que hubiese en su contra. El funcionario no poda abandonar el lugar
donde haba ejercido el cargo, ni asumir otro, hasta que concluyese este
procedimiento. Generalmente el encargado de dirigir el proceso, llamado juez de
residencia, era la persona ya nombrada para sucederle en el cargo. Las sanciones
eran variables, aunque frecuentemente consistan en multas.
El juicio de residencia tuvo en la administracin indiana una gran importancia, y
comprenda a toda clase de funcionarios, desde virreyes y presidentes de
audiencia, hasta alcaldes y alguaciles. Fue suprimido con la entrada en vigencia
de la Constitucin de 1812.
Todos los virreyes deban pasar su juicio de residencia antes de que tomara
posesin del cargo su sucesor, pero en el siglo XVIII, estos juicios se realizaban
una vez que haba regresado a Espaa. En este largo proceso se analizaba el
grado de cumplimiento de las instrucciones recibidas a lo largo de su mandato y
durante seis meses se investigaba su labor, reuniendo numerosa informacin a
travs de diferentes testigos. Otra de las frmulas empleadas por la corona para
controlar a sus funcionarios, incluido el virrey en su calidad de presidente de la
audiencia, era a travs de la inspeccin conocida con el nombre de visita.
Efectuada por un visitador, nombrado para el caso por el Rey, tena como fin
conocer los abusos cometidos por las autoridades, proponiendo las reformas
necesarias.
Toda autoridad que termina de ejercer su cargo debe ser sometida a un juicio de
residencia, es decir, las autoridades no se pueden mover de su lugar fsico
mientras dure una investigacin en relacin del desempeo. Este juicio es sumario
y pblico. Terminado el juicio, si era positivo, la autoridad poda ascender en el

38

cargo; en cambio, si haba cometido cargos, errores o ilegalidades, poda ser

sancionada con una multa o la prohibicin de por vida de un cargo.
En la Nueva Granada fueron residenciados los presidentes de la Real Audiencia
y los virreyes, y aunque se ordenaba para los funcionarios de la Corona, las
dificultades originadas por la distancia y por la opcin de transporte de la poca.,
constituy un factor para que a dichos juicios solo fueran sometidos los
funcionarios de mayor importancia para la monarqua espaola, como los
recaudadores de impuestos. La familiarizacin con estos sistemas de control de
los funcionarios, determin la inclusin del juicio de Residencia en las primeras
constituciones que se expidieron con posterioridad al 20 de julio de 1810.
2.8.3.- poca republicana: numerosas constituciones provinciales, estatales y
nacionales fueron promulgadas en la nueva Repblica entre 1810 y 1886. En lo
relacionado con las instituciones controladoras de la actuacin de los funcionarios
pblicos se conserv el Juicio de Residencia hasta 1815, y en las posteriores se
designaron jueces especiales para los altos

dignatarios del Estado y se

consignaron en ellas procedimientos para la investigacin y el juzgamiento de

ellos. Los dems se remitan a leyes.
2.8.4.- En la Constitucin de Cundinamarca, cuando an los neogranadinos
reconocan como su Rey a Fernando VII, se cre un Senado de Censura,
compuesto

por

cinco

miembros,

presidido

por

el

Vicepresidente

de

Representacin Nacional, tribunal al que corresponda el Juicio de Residencia a

que darn sujetos todos los funcionarios de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, al tiempo de salir de sus empleos. De ellos se exclua al Rey, cuya
persona es inviolable, y por lo mismo no sujeta a residencia ni responsabilidad,
pero no a los ministros32.

32

Los textos entre comillas son tomados de las reproducciones que de ellos hace el Dr. Diego Uribe Vargas
en su libro Las Constituciones de Colombia Pg. 306 y ss., tomos I y II.

39

Las constituciones posteriores extendieron el Juicio de Residencia a miembros de

los tres poderes, ministros y dems funcionarios33, en la Constitucin de la
Provincia de Antioquia se extiende el Juicio de Residencia a la inversin de los
caudales pblicos, infraccin a las leyes fundamentales, libertad y pureza de las
elecciones como objeto principal de sus ciudadanos, otorgando a los Tribunales
competencia oficiosa para adelantarlas. Este juicio desaparece en la Constitucin
de la Repblica de Colombia de 1821; las competencias disciplinarias se
distribuyeron entre el congreso y el ejecutivo.

A partir de este momento todas las Constituciones consignaron un procedimiento

especial para el presidente, con la cmara de representantes como acusadora y el
senado como juez.

La misma carta la investigacin y juzgamiento de los miembros de la rama judicial,

corresponda a un sistema jerrquico de competencias, y para los dems
funcionarios pblicos, genricamente, al Ejecutivo.
2.8.5.- En la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo
de 1863, Captulo IX, artculo 73, se radicaba la competencia disciplinara en el
Procurador General de la Nacin y en los dems funcionarios que determine la
ley. Sus funciones eran las de cuidar que todos los funcionarios pblicos al
servicio de la unin desempeen cumplidamente sus deberes y actuar como
Ministerio Pblico, en defensa de la legalidad de los procesos.
2.8.6.- La Constitucin de la Repblica de Colombia del 4 de agosto de
1886, replica para el Procurador General la competencia de la anterior

33

Constitucin de Provincia de Tunja 1811.

40

Constitucin34, extendiendo su obligacin para actuar como juez de los dems

funcionarios del ministerio pblico.

En desarrollo de esta Constitucin se expidieron numerosas leyes disciplinarias

especiales: para la rama judicial, para el magisterio, para los abogados, para la
fuerza pblica, casa una con su propio catlogo de faltas, procedimientos y
sanciones. La actuacin de la Procuradura General de la Nacin era lenta y
dispendiosa, entre la selva jurdica de las normas disciplinarias.

2.8.7.- La Constitucin de 1991. En su articulado lo resea as (Art. 278): La

actual

Constitucin

poltica,

manifiesta

numerosas

normas

de

carcter

disciplinario: otorga una competencia general, preferente, pero no nica, al

Procurador General de la Nacin para ejercer vigilancia superior de la conducta
oficial de quienes desempeen funciones pblicas, incluso de eleccin popular y
lo faculta para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley35.

Se cre el Consejo Superior de la Judicatura y su sala disciplinaria y autorizo la de

sus consejos seccionales, para la investigacin y juzgamiento de los funcionarios
de la rama judicial, con excepcin de los Magistrados de las altas cortes,

al

Presidente de la Repblica, a los miembros del Congreso y al Fiscal General de la

Nacin.

2.8.8.- Antes de la Ley 200 de 1995, el desarrollo legal que ha tenido el rgimen
disciplinario en Colombia se ha caracterizado por haber sido consagrado en varias
normas, pero de poco contenido o profundidad como son:

34
35

Constitucin Colombiana de 1886 ,Ttulo XIV,art.144.

Art. 277, Constitucin Poltica.

41

a) Decreto 2400 de 1968: Este decreto modifico algunas normas que regulaban
la administracin del personal civil de la rama ejecutiva. Sealaba entre los
deberes

de los funcionarios compartir sus tareas con espritu

de

solidaridad y unidad de propsito; observar permanentemente en sus

relaciones con el publico toda la consideracin y cortesa debidas.
Como prohibiciones observar habitualmente una conducta que pueda
comprometer la dignidad de la administracin pblica.., ningn empleado pblico
podra solicitar u obtener prestamos o garantas de los establecimientos bancarios
oficiales o semioficiales sin autorizacin escrita y previa del jefe del respectivo
organismo.

Adems, indicaba que el empleado pblico al hacer dejacin de su cargo no

podra por el trmino de un ao gestionar directa o indirectamente titulo personal,
ni en representacin de terceros, asuntos que tuvieran relacin con negocios que
hubiese conocido en razn del desempeo de las funciones de su empleo, lo cual
le generaba una inhabilidad para reingresar a la administracin pblica.

Igualmente sealaba de manera particular el deber de todo funcionario de ser

solidario y trabajar con un mismo fin. Siendo algo muy vlido y necesario que se
resaltase, porque es una actitud propia que deben tener todos los funcionarios de
la administracin.
Articulo 12. Establece las siguientes sanciones disciplinarias:
a. Amonestacin verbal.
b. Amonestacin escrita, con anotacin en la hoja de servicios del
empleado.
c. Descuentos de sueldo por razn del incumplimiento de horarios del
trabajo o ausencias no justificadas.
d. Multa que no exceda la quinta parte del sueldo mensual.

42

e. Suspensin del ejercicio del cargo hasta por 30 das sin derecho a
remuneracin y,
f. Destitucin.

Articulo 13. Las sanciones de amonestacin verbal o escrita las impondr el jefe
inmediato del empleado; los descuentos, multas y suspensiones sern impuestos
por el jefe del organismo y la destitucin por la autoridad nominadora.

Pargrafo. Cuando se trate de empleados de carrera, la aplicacin de las

sanciones de suspensin mayor de diez (10) das y de destitucin requerirn
concepto previo de la comisin de personal del respectivo organismo.

Artculo 14. El gobierno reglamentar la calificacin de las faltas, la graduacin de

las sanciones correspondientes y los procedimientos para la aplicacin del
Rgimen Disciplinario.
2. Decreto 3074 de 1968, Este decreto modifico y adiciono el decreto anterior
(Dec. 2400/68). De esta nueva reglamentacin podemos destacar lo
siguiente:
a. Define empleo como el conjunto de funciones sealadas por la
Constitucin, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad
competente que deben ser atendidas por una persona natural.
b. Define como empleado, o funcionario la persona nombrada para
ejercer empleo y que ha tomado posesin del mismo.
c. Seala como prohibicin el que ningn empleado pblico podr
solicitar u obtener prstamos o garantas de los organismos
crediticios, sin autorizacin escrita y previa del jefe del respectivo
organismo o de los funcionarios en que haya delegado esta funcin.
d. Deroga como prohibicin constitutiva de falta disciplinaria contraer
habitualmente obligaciones de carcter econmico superior a sus

43

posibilidades o que den lugar a embargos o reclamaciones

justificadas.
e. En cuanto a las sanciones disciplinarias, cambia la sancin verbal o
la sancin privada, deroga como sancin el descuento del sueldo por
incumplimiento del horario de trabajo o de ausencias no justificadas.
Y agrega, el carcter de necesaria, la investigacin previa, el jefe del
organismo

puede

revelar

al

empleado

de

sus

funciones

suspendindolo provisionalmente de su cargo, sin derecho a sueldo ,

mediante resolucin expedida, que tendr vigencia inmediata, y
cuyos efectos se prolongaran mientras se surten los procedimientos
disciplinarios, pero en ningn caso podr ser superior a sesenta (60)
das.
f. Manifiesta que las sanciones de amonestacin privada o escrita las
impondr el jefe inmediato del empleado; las multas y suspensiones
sern impuestas por el jefe del organismo y la destitucin por la
autoridad nominadora.
g. Agrega que el Gobierno al momento de reglamentar la falta, al
graduar las sanciones y los procedimientos para la aplicacin del
rgimen disciplinario, tendr en cuenta los siguientes aspectos:
i. El empleado tendr derecho a conocer el informe y las
pruebas que se alleguen a la investigacin.
ii. El empleado debe ser odo en declaracin de descargos y se
debe practicar las pruebas que ste solicite siempre que sean
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
3. Decreto 1950 de 1973: Por medio de este decreto el gobierno reglamenta
los decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, y otras normas sobre la
administracin del personal civil. Dicho decreto dedicaba al titulo sexto al
rgimen disciplinario, el cual fue posteriormente sustituido por el Decreto
482 de 1985.

44

Es en este decreto por primera vez se hace una amplia consagracin al rgimen
disciplinario del servidor pblico, dedicndole un extenso articulado o comparacin
de los anteriores. Adems, se regula el ejercicio de la vigilancia administrativa por
parte de la Procuradura General de la Nacin, en cumplimiento de los artculos
143 y 145 de la Constitucin de 1986, en el cual sealan como procedimiento, el
siguiente:

La vigilancia administrativa de la Procuradura General de la Nacin se

adelantara de oficio o a solicitud o por informacin de funcionario
pblico, o por queja presentada por cualquier persona. Cuando la
averiguacin se inicia en virtud de queja, el funcionario encargado de
adelantarla ordenara su rectificacin bajo juramento, pero si no pudiere
hacerla y la gravedad de los hechos denunciados son de tal
consideracin, la investigacin podr adelantarse sin este requisito.

El investigador tendr un trmino de treinta (30) das para perfeccionar

la investigacin, vencido el cual decidir dentro de los tres das
siguientes, si hay lugar o no a la formulacin de cargos.

Cuando el investigador estimare que hay lugar a la formulacin de

cargos, lo dispondr por medio de auto, en el cual se indicar los sujetos
implicados, las normas infringidas y se ordenar dar traslado de los
cargos al acusado. En caso contrario, se remite el informativo al
procurador delegado para la vigilancia administrativa.

El acusado dispona de un termino de ocho (8) das para presentar sus

descargos y para solicitar y aportar pruebas.

Vencido el trmino anterior, el investigador tendr veinte (20) das para

diligenciar las pruebas solicitadas por el acusado que estime procedente
y las dems que considere necesario practicar para el mejor
esclarecimiento de los hechos.

Practicadas las pruebas a que se refiere el aparte anterior o vencido el

trmino de ocho (8) das sin que el acusado solicitare la prctica de

45

ellas, el investigador enviara al procurador delegado para la vigilancia

administrativa el informativo para que tome decisin de fondo, la cual
debe producirse en el trmino de 10 das.

Si antes de fallar el procurador delegado, este considerare que es

necesario ampliar la investigacin, sealar un trmino no mayor de
quince (15) das para que el investigador practique las diligencias que
hubiere ordenado.

Contra el Procurador General de la Nacin o del procurador delegado

para la vigilancia administrativa que imponga o soliciten sanciones, slo
proceder el recurso de reposicin.

En 1995, se expidi la Ley 200, Cdigo Disciplinario nico, que debe su original
categorizacin, a la sentida necesidad de que en una sola ordenacin, se
aglutinaran las normas sustantivas y procedimentales reguladoras de la accin
disciplinaria del Estado, configurando un verdadero proceso disciplinario, de
aplicacin obligatoria para todos los funcionarios competentes para juzgar la
conducta de los servidores pblicos.
2.9.- Sntesis de las Relaciones Especiales de Sujecin

Tal vez las relaciones especiales de sujecin, nacen de la separacin del Estado y
del gobierno, porque al tener bien claro quin es el Estado y quin es el gobierno,
primero surgen unas relaciones generales de sujecin que la tienen todos cuanto
viven en el Estado, incluso quienes representan a ste en el extranjero en buques
de la misma bandera, es decir, la poblacin en general, sin importar que papel
desempean en el Estado. Por eso es que cualquier persona que se encuentre
dentro de l, est sujeto a las leyes del Estado, y como segundo, se hace una
alusin a las relaciones especiales de sujecin, bajo esta categora de relacin se
encuentran quienes por una u otra circunstancia tengan relacin directa con el
desempeo del Estado, por lo tanto, una persona con una relacin general de

46

sujecin puede mediante el cometimento de un delito, pasar a tener una relacin

especial de sujecin, porque el Estado en desarrollo de la seguridad ciudadana lo
confina en una crcel, quedando a la guarda y sujecin del Estado, quien debe
responder por la alimentacin, cuidado y consagracin de los derechos intrnsecos
a la persona humana, pero tambin entran en esa relacin especial de sujecin al
Estado quienes hacen parte del personal que conforman todas y cada una de las
entidades que contempla la administracin del Estado, o sea, el gobierno junto con
los dems entes: el jurdico, el legislativo, las fuerzas armadas e incluso los
particulares que desempeen labores propias del Estado, como por ejemplo: los
que prestan servicios pblicos.

De modo tal, que la interaccin entre las entidades debe guardar una simetra que
permita la repeticin de las polticas pblicas y no una reinvencin del Estado en
cada gobierno, porque conllevara una degradacin y atraso de las instituciones y
del Estado en s.

Las relaciones especiales de sujecin son propias de los Estados donde el

gobierno no es el Estado, ni est por encima de l, existen precisamente para que
quienes estn sujetos al Estado lo hagan bien, y, permitan el progreso del mismo,
y por ende, de quienes lo habitan, por eso es que encontrndose en unas
relaciones especiales de sujecin, se debe dar parte de todos los movimientos que
haga el funcionario a cargo del Estado, la relacin especial de sujecin debe
servir para investigarlo y sancionarlo, si hay oportunidad a ello, por eso hacen
parte del Derecho disciplinario.
En los estados donde se confunde el gobierno con el Estado no hay lugar a las
relaciones especiales de sujecin, porque los gobernantes toman el Estado como
suyo, de modo pues, que el funcionario no le responde al Estado, sino al
gobernante, que en la mayora de los casos es el rey, como acaeca en el
oscurantismo y la edad media, el vivo ejemplo es tal vez, el rey de Francia Luis
XIV que se consideraba una monarqua absoluta y quien se arrogaba el derecho

47

de decir L etat, o est moi (el Estado soy yo), pues en l se confunda el Estado y
el gobierno, por eso en esa etapa de la humanidad no se aplic el Derecho
administrativo y el disciplinario era con respecto a las ofensas que le pudieran
hacer al rey,

pero en ellas estaban envueltas funcionarios y ciudadanos en

general, con la referida etapa de la humanidad se sepultaron los adelantos que en

la materia haban desplegado los Atenienses.

48

3.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO

DISCIPLINARIO
Nosotros exigimos que nuestros hombres hagan lo que se les diga.
Nuestra organizacin es tan especializada y todas sus partes dependen de
las otras, de tal modo, que es imposible pensar en dejar a nuestros obreros
hacer lo que quieran. Sin la ms rigurosa disciplina llegaramos a la
confusin ms extrema.
Henry Ford.

3.1.- Constitucin y disciplina

Para entrar en el tema legal de los Servidores Pblicos, debemos remitirnos en

primera instancia a la Constitucin poltica de Colombia, el artculo 636, en cuanto
a la responsabilidad jurdica establece: Los particulares slo son responsables
ante las autoridades

por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores

pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin de sus

funciones. De modo pues, que los Servidores Pblicos deben ejercer sus
funciones en armona con lo mandado o estipulado en las normas y reglamentos
emanados para su labor.
Por su parte, el artculo 12237 precepta qu: No habr empleo pblico que no
tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, o sea, que para que exista el
cargo, ste debe haber sido contemplado en las necesidades de la entidad y
haberse especificado las labores que debe cumplir quien entre a llenar la plaza. El
inciso 2 denota qu: Ningn servidor pblico

entrar a ejercer su cargo sin

prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin nacional y desempear

los deberes que le incumben. De tal manera, que este servidor deber sujetarse

36
37

Constitucin Poltica de Colombia

ibdem

49

a lo ordenado y no podr extralimitarse en sus funciones, como tampoco omitir

los que le corresponden como Servidor Pblico.
El artculo 12338, del mismo ordenamiento constitucional

dice que: Son

Servidores Pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados

y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios. El inciso 2 seala adems que: Los Servidores Pblicos estn al
servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma
prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento, de igual manera, no debe
existir

labor alguna de funcionario

ordenamiento normativo,

que no este contemplada

de ah que este no pueda extralimitarse

en algn
en sus

funciones.
El artculo 12439, en cuanto

tiene que ver con la responsabilidad

Servidores Pblicos y la manera de hacerla efectiva, contempla

de los

la accin de

repeticin o llamamiento en garanta con fines de repeticin, cuando el Estado ha

sido condenado a pagar perjuicios por culpa de un servidor Pblico. Sostiene este
precepto constitucional

que: La Ley determinar

la responsabilidad de los

servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. En el mismo sentido lo

precepta el artculo 9040, del que se deriva la responsabilidad patrimonial del
Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin
o la omisin de las autoridades pblicas, en el sentido de que en el evento de ser
condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aqul deber repetir contra ste.

38

ibdem
Ibdem
40
Ibdem
39

50

Y el artculo 26941, del estatuto superior, de acuerdo con el control y auditora en

los

territorios

sostiene

que:

las

entidades

pblicas,

las

autoridades

correspondientes estn obligadas a disear y aplicar, segn la naturaleza de sus

funciones, mtodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo
que disponga la ley, la cual podr establecer excepciones y autorizar la
contratacin de dichos servicios con empresas privadas colombianas.

Por otro lado, la misma Carta Magna en aras de la transparencia de la justicia, en

el artculo 2942 consagra que: El debido proceso se aplicar a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
El inciso segundo del mismo artculo indica que: Nadie podr ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio;
es decir, en el caso de los servidores pblicos debe existir la falta enumerada en
una Ley o reglamento, pues las faltas no podrn ser inventadas por quien es el
operador del control disciplinario, y estas no pueden ser condicionadas a otro
ordenamiento jurdico, esto obedece a la razn que asiste de dotar al Derecho
disciplinario de unos principios propios, a dicha jurisdiccin.

Esto en cuanto tiene que ver con la Constitucin de 1991, de donde se deriva
que la funcin pblica debe estar acorde con las necesidades

de toda la

colectividad, pues, el Estado opera en beneficio general y no particular, es por

eso que el traumatismo o perjuicio que pueda generar un servidor pblico en una
entidad, atae a toda la colectividad, en vista que las entidades pblicas son las
que desarrollan

los servicios a la comunidad, es por eso que incluso los

particulares cuando facilitan una funcin pblica, estn sujetos al ordenamiento

41
42

Ibdem
Ibdem

51

disciplinario, pues lo que se busca es, que la labor sea desplegada sin dilacin
alguna, en aras del inters general.

Como hemos venido sosteniendo, el funcionario pblico es un servidor para el

pblico, es decir, una persona nombrada por la administracin o elegido por el
pueblo mediante el voto popular o mediante la contratacin,

para facilitar

la

funcin pblica, para atender los cometidos que tiene a cargo la entidad para la
que labora.

Ahora bien, desde el artculo primero de la Constitucin poltica se enuncia que

Colombia es un Estado social de Derecho. Ese tinte de social tiene unas
implicaciones supremamente grandes, pues lo que prima en cuidado, atencin,
desarrollo, progreso, salud, educacin, trabajo e inversin, va encaminado hacia
las personas que habitan el territorio. Basta mirar el artculo 366 para aseverar lo
sostenido en el artculo 1 de la misma Carta, pues all se sostiene lo siguiente: El
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, son
finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la
solucin de las necesidades insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento
ambiental y de agua potable43.

Para recalcar ese postulado, en el artculo segundo emanan los fines de ese
Estado, nombrado en el artculo primero, que son entre otros: El primero de ellos,
el ateniente a la funcin del Estado y de las personas que trabajan con l, el de
servir a la comunidad, es decir, a todos quienes componemos el Estado. En el
inciso segundo del mismo artculo 2, se hace un pronunciamiento sobre la
responsabilidad de quienes ostentan alguna autoridad, bien sean civiles, policas o
militares, pues

aunque algunos

tengan una connotacin militar tambin son

servidores pblicos. Seala as el inciso: las autoridades de la Republica estn

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
43

Constitucin Poltica, artculo 1

52

honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades y para asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Ntese que
este es un Estado muy formalista, pues la Constitucin hace referencia a las
garantas y a la proteccin de todo el que resida en Colombia, no importa si es
legal o ilegal, nativo, o extranjero, con el slo hecho de residir, debe gozar de los
derechos consagrados en la Constitucin y la Ley.
El artculo 92 sostiene que cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de
la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias
derivadas de la conducta de las autoridades pblicas 44, pero, si esas solicitudes
que se transforman en demandas no son acatadas o no son desplegadas, como
debe ser, es decir, iniciando la investigacin correspondiente, sino que ms bien,
carecen de atencin por parte de los funcionarios encargados de la jurisdiccin,
sta omisin o pereza o desatencin tambin es objeto de denuncia por parte de
cualquier persona, para que la correspondiente autoridad tome el correctivo
necesario.
El artculo 9345 hace hincapi en la aprobacin de los tratados y convenios
internacionales suscritos por Colombia y ratificados por el Congreso, o sea que,
cuando la denuncia no tiene un despliegue acorde con la normatividad, y como tal
se haga justicia, se da una luz para que esa persona acuda en el mbito
internacional, ante la Comisin Interamericana y Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para que su caso no quede en la impunidad.
Siguiendo con los postulados de la Carta Magna, el artculo 209 precepta: La
funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad, (). Nada ms claro y garantista, pues no
44
45

Constitucin Poltica, artculo 92

Vase Constitucin Poltica de Colombia, artculos 93 y 94.

53

es otra cosa que la tica que deben tener quienes desempean cargos pblicos
pagados por el conglomerado en general; tal vez, de eso, es de lo que se debe
concienciar

a los funcionarios pblicos, del buen obrar, de acuerdo con los

postulados anteriores; y tambin el total de la sociedad debe tenerlos presente y

hacerlos valer, pues son quienes pagan por los servicios y los impuestos, que es
con lo que se le cancela el sueldo a los servidores. Entonces, quienes estn a
cargo de la administracin deben saber que esa comunidad que acude a
solicitarles la atencin, connota el inters general, y la teleologa es porque se
tenga un Estado eficiente, libre de corrupcin y malversacin de los fondos.

Asimismo, el deber del Estado es asegurar la prestacin eficiente de los servicios

a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, el funcionario pblico no
se puede sustraer a los deberes que tiene que cumplir, pues con ellos hace mejor
el bienestar de la poblacin en general, pero si por el contrario su actuar es
grosero, perezoso, insuficiente, negligente, tosco, pues no slo hace que la
persona que busca la atencin se sienta mal, sino que tambin la vida de ese
funcionario en su puesto, es incmoda, tornndose el trabajo en una labor casi
inhumana y degradante para uno y otro, y por lo tanto, el servicio y el fin del
Estado queda en entre dicho.

Para finalizar con los postulados constitucionales, el artculo 23 d las

herramientas para proceder ante cualquier autoridad para que sean resueltas las
inquietudes que las personas tienen con respecto a la administracin, se establece
que: Toda persona tiene

derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta

resolucin. Cuando hace referencia la Constitucin a las autoridades, se entiende
que es cualquier dependencia del Estado, es decir, las peticiones se pueden
hacer ante cualquier entidad para que se pronuncie con respecto a las
arbitrariedades, a la inoperancia, la desatencin o los atropellos que puedan
cometer sus funcionarios. Ahora bien, como el derecho de peticin es un derecho

54

fundamental, ste puede ser amparado mediante tutela, cuando la entidad no lo

conteste en el tiempo estipulado, o si lo contestado no est acorde con los
requerimientos del usuario.
Segn lo escrito en el artculo 86, es mandato constitucional que: Toda persona
tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acta a
su

nombre,

la

proteccin

inmediata

de

sus

derechos

constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

accin u omisin de cualquier autoridad pblica46.

En cuanto a los particulares que desempean funciones pblicas, y con relacin a

su desempeo, por el hecho de estar prestando los servicios que debera prestar
el Estado con sus funcionarios, es obvio que tambin quedan cobijados por los
preceptos constitucionales y legales, es decir, bajo las relaciones especiales de
sujecin, pues el resultado de su labor tambin es lograr los fines que el Estado
se propone por intermedio del gobierno de turno.

3.2.- La ley 734 de 2002, como corolario de la Constitucin Poltica

El sustento de todas las legislaciones, es la Constitucin, con base en ella se

deben expedir, promulgar y sancionar las leyes, y, como si fuera poco, tambin
deben tener el soporte de los tratados y convenios ratificados por Colombia. Con
fundamento en esos principios se ha expedido la Ley 734 de 2002, (cdigo
disciplinario nico), que a la sazn contempla los derroteros por los que debe
moverse

la aplicacin de la Ley disciplinaria, quienes estn facultados para

valerla y el procedimiento a seguir. Determinan varios de sus artculos que:

Artculo 1. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
46

Vase artculo 86 de la constitucin poltica de Colombia y el decreto 2351 de 1991.

55

Artculo 2. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuradura

General de la Nacin y las Personeras municipales, corresponde a las oficinas de
control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las
ramas, rganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios
contra los servidores pblicos de sus dependencias47.

De ah, que en cuanto a lo que tiene que ver con la correccin de los funcionarios
en materia disciplinaria, le est dado a la misma entidad (en cabeza de quien
tenga a cargo el control interno disciplinario), el poder de investigar y sancionar al
funcionario infractor, o, a la Procuradura General de la Nacin, como autoridad
preferente y mximo rgano en lo disciplinario. Zanjando tal vez, la controversia
que se pueda dar, en cuanto a que la potestad sancionatoria la deben tener los
jueces de la Repblica. Quiere decir ello, que la vigilancia del buen desempeo de
los funcionarios est a cargo, incluso, del superior jerrquico del servidor, en aras
del desarrollo, progreso y transparencia del Estado.

Sin pretender transcribir la Ley, es relevante hacer acopio de los principios que
avista la misma, siendo los de:

Legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, el efecto inmediato de las normas

procesales, reconocimiento de la dignidad humana, presuncin de inocencia,
gratuidad de la actuacin disciplinaria, ejecutoriedad, celeridad de la actuacin
disciplinaria, culpabilidad, favorabilidad, igualdad ante la Ley disciplinaria, funcin
de la sancin disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivacin,
interpretacin de la ley disciplinaria y la aplicacin de principios de integracin
normativa.

47

Vase Ley 734 de 2002.

56

De manera pues, que siendo el Servidor Pblico un sujeto calificado dentro del
comn de la gente, ste est insertado a unas relaciones especiales de sujecin
en el desempeo de su gestin, como agente al servicio pblico.

Anteriormente cada entidad tena sus propias normas disciplinarias, dispersas, sin
que existiera un cdigo nico que las agrupara y aunque no a todos los Servidores
Pblicos los rige la Ley 734 de 2002, porque la fuerza pblica tiene su propio
estatuto disciplinario, podramos decir que en un esfuerzo grande se ha tratado de
unificar criterios en torno a la consecucin de un estatuto que rija el buen
desempeo del servidor pblico. En el Ttulo I de la mencionada normatividad, se
hace referencia a los principios rectores de la

Ley disciplinaria. Vale la pena

estudiar un principio nuevo consagrado en el artculo quinto de la Ley 734 de

2002, ste hace referencia a la ilicitud sustancial, determina que: La falta ser
antijurdica cuando afecte el deber funcional sin justificacin alguna48, dndole
una connotacin diferente a la realizacin de la falta, porque en ltimas lo que se
busca es que la entidad no sufra traumatismos en su labor, apartndola de la
antijuridicidad del proceso penal.

Para definir la ilicitud sustancial debemos estipular o describir la estructura de la

falta disciplinaria y la diferencia con la estructura del injusto penal; por un lado,
para que la falta disciplinaria se consolide debe ser tpica; esto es, que est
contemplada en un ordenamiento legal, es decir, en el Derecho positivo. Que sea
culpable de la infraccin, a cualquiera de los ttulos que se contemplan en la Ley
(dolo y culpa), indicar que efectivamente se haya cometido la conducta por el
Servidor Pblico o particular en ejercicio de funciones pblicas, no obstante, haber
podido obrar de otra manera; y por otro, que la conducta desplegada por el agente
del Estado goce de una ilicitud sustancial; siendo que el Servidor Pblico haya
violado la Constitucin, la Ley, los reglamentos o se hubiese extralimitado en sus
48

Vase: Corte Constitucional de Colombia, sentencias: C- 427/94, C-708/99, C-498,155,181,373 y 391 de

2002, C- 252 de 2003, C- 014 de 2004 y C- 818 de 2005.

57

funciones o por omisin ocurriese que la conducta se desplegara o cometiese,

pero con otros aditamentos, que se ponga en peligro o se haya traumatizado el
buen funcionamiento de la entidad.

En el caso de la accin penal, sta debe ser tpica, antijurdica y culpable. Tpica
que se encuentre descrita en el ordenamiento jurdico penal; antijurdica, que la
conducta del agente agresor vaya en contra de la norma; coexistiendo que la
conducta desplegada este efectivamente en concordancia con la norma que la
prohbe, o sea, que no obstante estar prohibida el agente la viola con su proceder,
y por ltimo, que sea culpable, es decir, que la persona sin atenuante alguno la
cometi.
Visto de este modo, la ilicitud sustancial en el Derecho disciplinario, es el
aditamento que le da sustento a la consumacin de la falta, pues se podra decir
que con la conducta desplegada por el Servidor Pblico efectivamente se viola el
ordenamiento jurdico disciplinario, pues este falta al deber como agente del
Estado, mientras que en el Derecho penal, el injusto penal es porque se vulnera o
se pone en peligro el bien jurdicamente tutelado por el Estado.

De la misma manera, en cuanto a la Ley disciplinaria, el ttulo II la percibe as:

Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para
salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez,
lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad,
eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o
funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y
estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y
conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
Artculo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en

58

cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que

conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y
funciones,

prohibiciones

violacin

del

rgimen

de

inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por

cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el
artculo 28 del presente ordenamiento49.

3.3.- Principios rectores de la funcin pblica

La Constitucin Nacional de Colombia de 1991, consagra los principios rectores

de la funcin pblica, para que sean aplicados a nivel nacional, departamental,
distrital, municipal y a territorios indgenas del Estado Colombiano, contenidos en
el Ttulo VII de la Rama Ejecutiva, Captulo V de la Funcin Administrativa,
artculo 209:

"La funcin. Administrativa est al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralizacin de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones

para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administracin pblica en todos sus ordenes tendr un control
interno que se ejercer en los trminos sealados en la Ley, para
que sean de obligatorio cumplimiento50

49
50

Ley 734 de 2002

Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Articulo 209

59

1.- Igualdad: Este derecho aparece regulado en el artculo 13 de la Constitucin

nacional. Como principio de la funcin pblica, "obliga a la administracin a actuar
conforme la regla de la no discriminacin y a promover dentro del mbito de sus
competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los
grupos discriminados o marginados, as como proteger especialmente a quienes
por su condicin econmica, fsica o mental, estn en circunstancias de debilidad
manifiesta51. En palabras de la Corte Constitucional este principio "implica la
exigencia constitucional de que la gestin de la Administracin Pblica no
establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de
ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en
condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionario y
la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la
actividad estatal52.

"Se ha afirmado que el principio de igualdad no le impide al

legislador reconocer entre las personas, distinciones legtimas,
sino que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es,
que no contengan una justificacin objetiva y razonable, o que no
guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa
a la norma y los fines que sta persigue, la funcin pblica
asegura la igualdad de oportunidades, en consideracin a que
todas las personas tienen, segn sus mritos, la misma
posibilidad de acceder al desempeo de cargos y funciones
pblicas"53.

51

Relatora de la Sala Penal, Corte Suprema de Justicia segundo trimestre de 2008.

52

Corte Constitucional Sentencia C- 124/96, Bogot D.C, marzo27 de de 1996; M.P. HERRERA
VERGARA, Hernando.
53
Corte Constitucional Sentencia C-110/99. Bogot D.C febrero 24 de 1999 M.P. BARRERA CARBONELL,
Antonio

60

En la justicia, al igual que en todas las actuaciones del Estado, cuando se trata de
oportunidades para cualquier persona, no se debe mirar la descendencia o las
recomendaciones que tenga cualquier individuo, sino que lo que se debe calificar
a la persona por sus calidades, competencias o acciones, por eso, en el sistema
correccional se dice que la justicia es ciega, toda vez que a ella se le presenta la
persona para ser juzgada, y, sta debe indagar por el delito cometido, las pruebas
que lo acusan o lo absuelven, los hechos y los posibles eximentes de
responsabilidad, pero si la seora justicia indaga acerca de la importancia, del
linaje y la consanguinidad con los que ostentan el poder, pues la igualdad
quedara en entre dicho.
2.- Moralidad: "La regulacin del ejercicio de la funcin pblica es
materia reservada a la Ley. A la luz de estos preceptos
constitucionales, en principio, el establecimiento de restricciones
legales a los delegados de diputados y concejales para acceder a
las

juntas

directivas

de

las

entidades

descentralizadas

departamentales y municipales, est plenamente justificado. Las

medidas adoptadas por la ley para asegurar la moralidad de la
gestin administrativa del Estado y para librar la funcin pblica
de la corrupcin, no son incompatibles con el ejercicio de la
autonoma de las entidades territoriales"54.

Tal vez, la moralidad pblica debe ser un garante en todo el accionar de la

administracin, mas sin embargo, uno de los principios que mayor connotacin
debera tener, no solo en la norma como tal, sino en la mente de todos y cada uno
de los funcionarios, es el de la tica, pues sin esa concepcin, es, no difcil, sino
imposible que se obre con transparencia y que se tenga sentido de pertenencia,

54

Corte Constitucional Sentencia C-082196, Bogot D.C febrero 29 de de 1996 M.P. CIFUENTES MUOZ,
Eduardo.

61

defendiendo lo pblico, como lo que se le heredar a las futuras generaciones,

incluyendo por supuesto los hijos, los nietos y la descendencia de todos.

3.- Eficacia: Es un "principio rector de la gestin administrativa. Implica as mismo

la realizacin del control de resultados del servicio"55.

Se debe entender como "...Ia capacidad del Estado para cumplir, de manera
efectiva, los fines de servicio a la sociedad. De ah pues, que los mandatos
contenidos en el articulo 2 y 209 de la Constitucin Nacional imponen a las
autoridades la obligacin de atender las necesidades, y hacer efectivos los
Derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones
sociales56.

4.- Eficiencia: Este principio lo referencia la Corte Constitucional

como "EI sistema de concursos de mritos en la carrera
administrativa, indudablemente se nutre de los principios y valores
constitucionales que apuntan, no slo a asegurar el eficaz y
eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administracin,
sino a desarrollar la concepcin democrtica, pluralista y
participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garanta y
efectividad del acceso a la funcin pblica, la permanencia en
sta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en
condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento
exclusivo en el mrito.

55

Corte Constitucional, Sentencia T-116/93, Bogot D.C, marzo 26 de 1993 Magistrado Ponente: HERRERA
VERGARA, Hernando.
56
Corte Constitucional,Sentencia T- 068, Bogota D.C. Marzo 05 de 1998; M.P. MARTINEZ CABALLERO
Alejandro.

62

La carrera administrativa tiene tres aspectos fundamentales a

saber, uno de estos es buscar la eficiencia y eficacia en el servicio
pblico, circunstancia que obliga a la administracin a seleccionar
a sus servidores exclusivamente por sus mritos y capacidades
profesionales"57.

La razn que lleva a calificar al trabajador, bien sea privado o pblico, como una
ficha clave en el andamiaje de la empresa, es la forma como acomete las tareas
que le asignan, porque no solo debe hacerlas bien, sino con la diligencia propia
del cargo, es decir, los resultados darn cuenta de la eficiencia del servidor,
porque todos pueden desempearse en debida forma, ejecutando los trabajos con
conocimiento y destreza, pero si alguien se destaca dando mayor produccin,
entonces, estaramos frente a un colaborador eficaz.

3.3.1.- Principios consagrados en el cdigo contencioso administrativo

(decreto 01 de 1984).

Igualmente, la integracin normativa hace parte de los principios de la Ley

disciplinaria, seala el artculo 21 de la Ley 734 de 2002, que en lo no previsto en
esta Ley se aplicarn los tratados internacionales de la OIT, ratificados por
Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de
Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravengan la
naturaleza del Derecho disciplinario.

De tal manera que, lo contemplado en los dems ordenamientos, sin que

tergiversen el sentido de la Ley disciplinaria, son parte integral del Derecho
disciplinario, mxime tratndose del cdigo contencioso administrativo, que es la
jurisdiccin que contempla los procedimientos administrativos.

57

Corte Constitucional, Sentencia C-110/99,febrero 24 de 1999 M.P. BARRERA, CARBONELL, Antonio.

63

Por lo tanto, nos parece importante hacer un breve relato de los principios que a
nuestro modo de ver tienen relevancia con la Ley disciplinaria.

Ha anotado la Corte Constitucional que: "Los principios de la funcin

administrativa se dividen en finalsticos (la funcin administrativa se encuentra al
servicio del Estado), organizacionales (descentralizacin, desconcentracin y
delegacin) y funcionales (igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad,
publicidad y economa). En cuanto a la economa, como principio funcional,
constituye una orientacin para que el cumplimiento de los fines del Estado se
proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo"58.

1.- Principio de Economa: en cuanto a este principio tan importante dentro de la

administracin de un Estado, es de anotar que constituye un pilar en las periferias
terrenales, ya que, un gasto mesurado u ordenado d oportunidad a invertir en
otros rubros apremiantes para el progreso de la nacin. La Corte,

"... ha

enfatizado que constituye una orientacin, una pauta, para que el cumplimiento de
los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor
costo, sin que ello lo convierta en un fin en s mismo 59.

2.- Principio de Celeridad: con este principio se "... comporta la indispensable

agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores
pblicos para lograr que alcancen sus cometidos bsicos con prontitud,
asegurando que el efecto de su gestin se proyecte oportunamente en la atencin
de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios60.

58

Corte Constitucional, Sentencia C - 649 12002, Bogot D.C. Agosto 13 de 2002; M.P. SORIANO, Jos
Ramn.
59
Corte Constitucional, Sentencia C - 849/2005: Bogot D.C. Agosto 17 de 2005; M.P. TAFUR GALVIS,
lvaro.
60
Corte Constitucional, Sentencia T - 731/1998; Bogot D.C. Noviembre 27 de 1998 M.P. HERNANDEZ
GALlNDO, Jos Gregorio

64

3.- Principio de Imparcialidad: "La imparcialidad es uno de los principios

integradores del derecho al debido proceso que encuentra aplicacin en materia
disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar que el juzgador sea Juez y
parte: as como que sea Juez de la propia causa". As mismo, el Cdigo
Disciplinario nico hace referencia al principio de imparcialidad como uno de los
principios que rigen la actuacin procesal en materia disciplinaria (Art. 94), y
adicionalmente establece de manera expresa la imparcialidad del funcionario que
adelanta la investigacin disciplinaria en la bsqueda de la prueba (Art. 129)61.

El principio de "imparcialidad judicial, garantizan a los ciudadanos que el juez

tendr un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna ndole, con lo cual se
asegura la primaca del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar
afectado por ningn tipo de inters personal, ni sujeto a presiones de ninguna
clase"62.

La imparcialidad "como objetivos superiores, deben entonces ser valoradas desde

la ptica de los dems rganos del poder pblico -incluyendo la propia
administracin de justicia-, de los grupos privados y, fundamentalmente, de
quienes integran la Iitis, pues slo as se logra garantizar que las actuaciones
judiciales estn ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y
moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la funcin pblica" 63 .

Bien

sabemos

que

puede

presentarse

en

las

relaciones

personales

inconformismos y desaveniencias entre compaeros de labores, configurndose

persecuciones al interior de la entidad, mxime si estas se dan en un contexto de

61

Corte Constitucional, Sentencia T- 1034/2006; Bogot D.C. Diciembre 05 de 2006; M.P. SIERRA PORTO,
Humberto.
62
Corte Constitucional, Sentencia C - 361/2001; Bogot D.C. Abril 02 de 200; M.P. MONROY CABRA,
Marco Gerardo.
63
Corte Constitucional, Sentencia C - 365/2000; Bogot D.C. Marzo 29 de 2000; M.P. NARANJO MESA,
Vladimiro.

65

jerarqua, las que pueden llegar a determinar la apertura de una investigacin

disciplinaria, de ah, que cobra la mxima relevancia el hecho de que la
Procuradura General de la Nacin goce de la competencia preferente para
adelantar el proceso disciplinario.

"La doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la

imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos
al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga inters de
ninguna clase ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad
objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del
juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de
vista funcional y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre
su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva
garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes
del proceso que afecten la formacin de su parecer, y la
imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura
que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto
previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto
del mismo sin prevenciones de nimo"64.

"En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deben actuar teniendo en
cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los
derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por
consiguiente debern darles un tratamiento igual"65.
4.- Principio de Publicidad: la Administracin resulta obligada a poner en
conocimiento de sus destinatarios, todos aquellos actos que supongan una
64

Corte Constitucional, Sentencia T - 1034/2006; Bogot D.C. Diciembre 05 de 2006; M.P. SIERRA
PORTO. Humberto.
65
Corte Constitucional, Sentencia T - 487 12001; Bogot D.C Mayo 11 de 2001; M.P. ARAUJO
RENTERIA, Jaime.

66

afectacin directa de su situacin jurdica. En estos trminos, la Carta Poltica

exige que, cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas
que pueden ser sujetos de una sancin, la actuacin correspondiente se surta
respetando el principio de la publicidad. Es decir, las autoridades administrativas
resultan obligadas a dar a conocer sus actuaciones mediante las "comunicaciones
o notificaciones", que para el efecto plasme el ordenamiento jurdico (artculo 3
C.C.A)"66.

Con este principio, se ".... impide que existan en el proceso actuaciones ocultas
para las partes o para quienes intervienen en l por ministerio de la ley como
sujetos procesales. Tal publicidad, resulta indispensable para la formacin vlida
de la relacin jurdico-procesal, pues, de no ser as, el demandado quedara
expuesto a que contra l se profiriera una sentencia adversa sin haber sido
siquiera debidamente anoticiado de la existencia de la demanda promovida en su
contra".

Dentro de las nulidades del proceso, en el Cdigo Contencioso Administrativo

artculo 165 se estipulan las consignadas en el Cdigo de Procedimiento Civil
artculo 140, y, en los numerales 8 y 9 est anotada la indebida notificacin o la
falta de la misma, es completamente contrario a Derecho el hecho de que se le
lleve un proceso y posteriormente se juzgue a una persona que ni siquiera estaba
enterada de los acontecimientos, pues eso constituye una violacin al debido
proceso y a la oportunidad de defensa, de modo pues, que si no existe la
suficiente informacin o publicidad de los actos procesales no sera procedente
una condena.

5.- Principio de contradiccin: consiste esencialmente en que todo investigado

tiene derecho a la indicacin de un trmino durante el cual el acusado pueda
formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que
66

Corte Constitucional, Sentencia T-616/06; M.P. ARAUJO RENTERA, Jaime.

67

considere necesarias para sustentar sus alegatos;

y la posibilidad de que el

encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una
de las decisiones. La legalidad de la sentencia de finca en trabar el litigio, bien sea
con el sindicado o con el apoderado del mismo, pero si existe una total ausencia
del acusado y este no puede desvirtuar las acusaciones o no tiene la oportunidad
de allegar las pruebas que lo libren de las imputaciones, no se estara dando
garanta de justicia, sino que se atropellara la dignidad de la persona.

3.4.- Ley 489 de 1998.

Igualmente la Ley 489 de 1998, hace referencia al Derecho disciplinario, por lo que
es pertinente traerla a colacin en este trabajo, pues resea en su articulado unos
principios propios de la administracin pblica.

CAPTULO I
Disposiciones Generales

Artculo 2. mbito de aplicacin. Se aplica a todos los organismos y entidades

de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de la Administracin Pblica y a los
servidores pblicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la
titularidad y el ejercicio de fundones administrativas, prestacin de servicios
pblicos o provisin de obras y bienes pblicos y, en lo pertinente, a los
particulares cuando cumplan funciones administrativas.
CAPTULO II
Principios y finalidades de la funcin administrativa.

Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se

desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a
la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia,

68

eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios

anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en
cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen.

1.- Principio de la buena fe: El principio constitucional que se est analizando se

define en el siguiente trmino:

"El artculo 83 de la C.P.: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades

pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas67.
La confianza se gana, dice un dicho popular, y sta no se obtiene por
recomendaciones, sino por sus actos, a su vez, expresa otro adagio que por sus
actos los conoceris, de donde se sigue que, es impensable que una persona que
ha sido contratada para hacer realizable los propsitos del Estado y efectivizar los
postulados consagrados en la Constitucin vaya a actuar en indebida forma, por
ello, es que la buena fe se presume, como lo sostuvo la Corte; "la buena fe se
presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otras, a la luz
del Derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena
fe68. Y no lo contrario, porque si se va a presumir la mala fe, habra que ponerle
un polica a cada funcionario, por la desconfianza que de entrada se tendra,
adems, necesitara de vigilancia para que haga las cosas bien, y, eso sera
imposible, hasta impensable.

El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto sosteniendo que:

"El principio general del Derecho engendra una apreciacin jurdica de contenido
ms amplio de que toda persona que en razn de su actividad ejecute actos
67

Constitucin Poltica de Colombia 1991.

Corte Constitucional, Sentencia C-544-1994. Bogot D.C. Dciembre 01 de 1994, M.P. ARANGO MEJA,
Jorge.
68

69

jurdicos lo haga motivado por una actitud honesta, leal, desprovista de cualquier
intencin dolosa o culposa, lo que jurdicamente implica la honradez de toda
relacin jurdica manifestada en su doble direccin: el ejercicio del Derecho de
buena fe o el cumplimiento de la prestacin derivada de la obligacin que la
causa, lo que debe tambin ejecutarse de buena fe69.

2.- Principio de responsabilidad: La responsabilidad se encuentra en "El art. 6

de la Constitucin poltica define los campos de responsabilidad de los particulares
y de los servidores pblicos. Pues, mientras que los primeros solo responden de
las violaciones de la Constitucin y de la ley, ya que todo lo que no les est previa
y expresamente prohibido por esos estatutos les es permitido, o les es lcito
porque pertenece a la rbita de su libertad, los segundos responden no solo por
las mismas causas sino tambin por sus extra limitaciones y omisiones 70.

La responsabilidad es integral, es decir, que comprende las consecuencias

polticas, penales, administrativas, disciplinarias, patrimoniales y civiles, deducidas
por las leyes de las correspondientes actuaciones irregulares, cuestiones que
estn determinadas tanto por la naturaleza de las funciones, como por los niveles
de decisin en que acte el funcionario de que se trate.

El Principio de la responsabilidad

va envuelta en las funciones pblicas, est

reiterado por el art. 198 de la C.P. que declara que tal funcionario ... o quien haga
sus veces, ser responsable por sus actos u omisiones que violen la Constitucin
o las leyes71, declaracin que parece innecesaria dado el carcter tan absoluto
del artculo 6 de la C.P.

"El marco general de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios est

definido por los trminos del artculo 2 de la C.P. cuando proclama que las
69

Radicado 811-1996. Consejero Ponente: SUAREZ FRANCO, Roberto.

APONTE GUERRERO, Mauro A; Principios Constitucionales De La Administracin Pblica
71
Constitucin Poltica de Colombia, articulo 198.
70

70

autoridades estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia en su vida, honra, bienes, y para asegurar el cumplimiento de los
Principios adems consagrado en el artculo 124 de C.P. cuando la constitucin
delega en la ley la determinacin de la responsabilidad de "los servidores pblicos.
Los hechos y las fallas que incumplan estas obligaciones son la fuente de esas
responsabilidades en todas sus facetas72.

De igual modo que los derechos fundamentales, podramos decir que la

responsabilidad del Estado se encuentra diseminada por toda la constitucin, pues
es un mandato acorde con el Estado Social de Derecho, y si esa obligacin la
tiene el Estado, pues ella se traslada al compuesto del mismo y como el Estado
somos todos, indivisiblemente debemos ser responsables, no importa si estamos
en el lado de lo pblico o lo privado.

"La ley 489 de 1998, prescribe que el delegante deber informarse en todo
momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado e impartir
orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegacin. Adems, que la
autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir y revisar los actos
expedidos por el delegatario73. Al mismo tiempo, establece que cuando se trata la
delegacin de una contratacin, respondern en igualdad de condiciones tanto el
delegante como el delegatario.

3.- Principio de participacin: Se define como participacin

la intervencin de los ciudadanos capaces en asuntos en los que
se tiene la necesidad de elegir o tomar decisiones, y la
participacin poltica son intervenciones pero de carcter social,
democrtico; por lo general, son todas aquellas "Es innegable que
la influencia de la participacin en el ejercicio de la funcin pblica,
72

APONTE, Guerrero Mauro A; Principios Constitucionales De La Administracin Pblica.

Corte Constitucional, Sentencia C-372/02, Bogot D.C. Mayo 15 de 2002; M.P. CRDOBA TRIVIO,
Jaime.
73

71

sobre todo en el poder poltico y en el proceso de adopcin de las

soluciones comunes es muy importante, es una intervencin para
establecer obligaciones, restablecer situaciones legitimas, es
vinculamos a deberes legales con un proceso previo como lo es la
participacin, la cual se ve reflejada en instituciones de eleccin
popular74.

Es aun ms clara la participacin en lo poltico cuando se recibe la representacin

de los electores y en su nombre se fijan polticas administrativas y se controla el
ejercicio de otros poderes.

En general, ejercer cualquier forma de autoridad es ejercer poder poltico, poder

del Estado, recibido de la constitucin y de la ley, para su desarrollo democrtico
con un origen popular, por medio de las formas de participacin de carcter
democrtico de la administracin de acuerdo al artculo 103 de la Constitucin
Poltica.

4.- Principio de transparencia: "En virtud del principio de transparencia, se

consagr por el Congreso de la Repblica al expedir la Ley 80 de 1993, el fin de
garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuar
a travs de la licitacin o concurso pblico, que no es otra cosa que el ejercicio de
la funcin administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual
le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses
generales75.

Nuestro planteamiento es que la seleccin del contratista mediante la licitacin

pblica o concurso, como lo seal el tribunal, es uno de los aspectos que merece
especial inters en el Estatuto de Contratacin Pblica, pues se garantiza que los
74

Ob. Cit.

75

Corte Constitucional, Sentencia C-508/02, M.P. BELTRN SIERRA, Alfredo.

72

procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, sern
claros, ntidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del inters
general, como principio fundante del Estado Social de Derecho.

"Se estableci como excepcin a la licitacin o concurso, la contratacin directa,

entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para
escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo
del procedimiento de licitacin pblica o concurso, pero sujeto en todo caso al
principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de
contratar por parte de las autoridades competentes. El Estado podr contratar
directamente; adicionalmente, consagr las reglas bsicas de imperativo
cumplimiento para dar plena aplicacin al principio de la transparencia 76.

Viendo los ordenamientos consagrados en las diferentes normatividades no se

explica como la corrupcin campea por las diferentes entidades del Estado, en
qu se estar pecando?, sobrar tanto postulado? o falta apostolado! Desde
que no se lleve a la conciencia el buen obrar, todo el ordenamiento legal quedar
en entre dicho, porque siempre se va a buscar la manera de hacerle el quite a la
Ley, ya est programado en la mente de quienes les gusta la trampa que si no son
vistos o no se les comprueba lo actuado, no va a ver pena que pagar, por lo tanto,
tampoco existir cargo de conciencia hacia el futuro, mientras se siga pensando
de esa forma, sobrarn todas las normas que se quieran sacar, entonces, la
condicin es de enseanza, de apropiacin de la defensa de lo pblico, de
pedagoga y de vergenza.
3.5.- rganos de control

Existen unos rganos de control a los que efectivamente la Constitucin les

encarg la vigilancia, inspeccin, investigacin y juzgamiento de las conductas de
76

Ibd.

73

los Servidores Pblicos, como la Procuradura, la Fiscala, la Contralora, las

veeduras y los Jueces de la Repblica, pero es de aclarar que cualquier
ciudadano puede ejercer inspeccin y vigilancia sobre los bienes y presupuesto
del Estado, pues el Estado, somos todos. De la misma manera, se puede, incluso
est en la obligacin de denunciar cualquier anomala de que tenga conocimiento.
Pues como lo dice la campaa de la contralora y la veedura, contralores y
veedores somos todos.

Es importante que las personas tengan apropiacin por los bienes del Estado.
Cuando se tiene sentido de pertenencia duele que se practique la corrupcin y la
malversacin de los dineros que todos pagamos como impuestos, si se tiene ese
poder de denunciar haciendo gala de los preceptos constitucionales y legales, la
tica y la moralidad pblica se incrementan, en beneficio de todos los asociados.
Hay que rescatar la vergenza pblica tan desprestigiada y en muchos casos
olvidadas por quienes manejan los dineros del Estado.
3.6.- Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho penal.

El problema central sobre la construccin dogmtica del Derecho disciplinario,

gira en torno a su naturaleza jurdica (penal o administrativa) y su autonoma como
ciencia.
Ha sealado la Corte constitucional que: El poder del Estado se traduce en una
serie de atribuciones, facultades o competencias que se radican en cada una de
las ramas del poder y que se materializan en la existencia de distintas funciones,
que constituyen el instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales.
Una de las manifestaciones del poder del Estado es precisamente el sancionador,

74

en sus modalidades: punitivo, contravencional o policivo, disciplinario, correccional

o correctivo, y tributario77.

En otras palabras, el Estado, durante su evolucin, ha asumido innumerables

facultades administrativas: en primera instancia, con la consolidacin del

Estado

de Derecho, es donde se asume gran cantidad de facultades funcionariales, y por

ende, un poder sancionador importante; en segunda, que es a partir de la
concepcin del mismo,

como Social de Derecho, cuando dichas facultades

administrativas se ven multiplicadas, a fin de cumplir con el nuevo rol asignado a

ste, en beneficio de la comunidad. En ese sentido, la Corte Constitucional ha
manifestado que: Este cambio de concepcin en el papel del Estado produjo el
aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la
necesidad de reconocerle a la Administracin Pblica ciertas facultades de
sancin.

Se estim as que en el nuevo modelo estatal, que requera de la

permanente intervencin de la Administracin, la potestad sancionadora que se le

reconoca le permita ejercer eficazmente sus facultades de gestin 78.

Pero la potestad sancionadora de la administracin no ha sido tema pacfico en la

doctrina nacional y extranjera; por el contrario, existen puntos de vista divergentes
sobre la materia.
De ah, que un sector autorizado de la doctrina tanto penal como administrativa
cuestione la legitimidad terica de tal potestad, pues consideran que contradice el
principio de la divisin de poderes y el monopolio represivo de los jueces.

Dicho cuestionamiento proviene fundamentalmente de considerar que la sancin

disciplinaria implica un juicio, y para mayor gravedad, un juicio penal; lo que en su

77
78

Corte Constitucional Sentencia C-853/2005.

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

75

entender significara, ni ms ni menos, una intromisin del poder ejecutivo en el

rea del poder judicial.

Tal planteamiento no ha sido ajeno a nuestra Corte Constitucional, que sobre el

respecto ha dicho:
El Derecho administrativo sancionador, como nueva rama del Derecho, supone
de cierta manera una ruptura del principio clsico de la tridivisin de poderes,
conforme al cual la represin de los ilcitos competa exclusivamente al poder
judicial, ms concretamente a la justicia penal.

Este modelo de separacin

absoluta de funciones se revel como insuficiente ante el significativo aumento del

catlogo de infracciones, producto a su vez de la complejidad de las relaciones
sociales en el Estado moderno y del comentado aumento de sus actividades 79.

Pero para otro sector de la doctrina, como lo manifiesta la Corte (en la prxima
cita), la justificacin de la potestad sancionadora de la Administracin estara dada
por las competencias de gestin atribuidas a la misma.

As lo ha reconocido

nuestro mximo tribunal constitucional al manifestar: hoy en da, la doctrina ius

publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las
competencias de gestin que se atribuyen a la Administracin, puesto que si un
rgano tiene la facultad jurdica para imponer una obligacin o regular una
conducta con miras a lograr la realizacin del inters general, el incumplimiento de
ese mandato implica que el rgano que lo impuso tenga atribuciones
sancionatorias80.

Y lo ratifica de la siguiente manera:

79
80

Corte Constitucional Sentencia C-506/2002.

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

76

As, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad

sancionadora como potestad propia de la Administracin es
necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la
realizacin de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del
orden

jurdico

institucional,

mediante

la

asignacin

de

competencias a la Administracin que la habilitan para imponer a

sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento
inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia
propende indudablemente a la realizacin de sus cometidos y iii)
constituye un complemento de la potestad de mando, pues
contribuye

asegurar

el

cumplimiento

de

las

decisiones

administrativas81.

Lo cierto es, que nuestro sistema jurdico no ha sido aptico al reconocimiento de

las potestades sancionadoras de la Administracin, pues de tiempo atrs el
legislador ha otorgado al ejecutivo atribuciones en tal sentido.

Y aunque el

fundamento constitucional de esta facultad no aparece explcito en las normas

superiores como si lo hace la Constitucin espaola de 1978, artculos 9.25 y
106 CE-, si existe de manera implcita en nuestra Carta la referencia a tal
potestad:
As, el artculo 29 de la Constitucin expresa que el debido
proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. El debido proceso comporta una serie de
garantas como la publicidad y celeridad del procedimiento, el
derecho de defensa y contradiccin, el principio de legalidad del
ilcito y de la pena, la garanta del juez competente, etc., que slo
tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es
81

Corte Constitucional Sentencias C- 214/1994,C-506/2002, C-125/2003.

77

decir son garantas aplicables al proceso de imposicin de

sanciones.

De esta manera, cuando la Carta habla del debido

proceso administrativo, implcitamente reconoce la facultad que

incumbe a la Administracin de imponer sanciones, es decir la
potestad sancionadora de la Administracin.

Adems diversas

normas esparcidas a lo largo del texto constitucional regulan otra

de las facetas de esta potestad, que es la referente al rgimen
disciplinario aplicable a los funcionarios pblicos. De este corte
son las normas relativas a las facultades disciplinarias de diversos
rganos como la Procuradura General de la Nacin, la Contralora
General de la Repblica, el Consejo Superior de la Judicatura, etc.
De todo este panorama emerge con claridad el fundamento
constitucional de la potestad sancionadora de la Administracin82.

A partir de este reconocimiento implcito de nuestra Carta, la discusin en torno a

la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin cobra otros tintes
de nivel terico, pues denota mayor importancia la tesis, - hoy dominante - de la
Univocidad del poder Sancionador del Estado, en el que la potestad administrativa
sancionadora, al igual que la potestad de los jueces y tribunales (derecho penal),
forma parte de un genrico Ius Puniendi del Estado, que es nico aunque luego
tenga lugar de diversas formas. Y en la que cada una de sus vertientes no se
encuentran en posicin de jerarqua entre ellas, sino por el contrario, ellas estn
en igualdad de condiciones entre s.

El inters por el estudio de la potestad sancionadora de la Administracin, se

remonta a 1983 (Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de
1983, M.P. Manuel Gaona Cruz), cuando la Corte Suprema de Justicia se refiere
al Ius Puniendi de la Administracin como una disciplina del orden jurdico que
absorbe o recubre como gnero cinco especies, a saber:
82

Corte Constitucional Sentencia C-506/2002.

78

el Derecho penal

delictivo, el Derecho contravencional, el Derecho disciplinario, el Derecho

correccional y el Derecho de punicin por indignidad poltica o impeachment 83.

Si bien es cierto que entre la potestad sancionadora administrativa y la potestad

punitiva penal, existen similitudes, pues ambas son expresiones de la facultad
punitiva del Estado, deben someterse a los mismos principios y reglas
constitutivos del derecho del Estado a sancionar; tambin lo es, que entre ellas
existen importantes diferencias, derivadas principalmente de los intereses que
pretende proteger cada disciplina.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que:

La potestad sancionadora administrativa se diferencia
cualitatitvamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad
punitiva penal, adems de cumplirse una funcin preventiva, se
protege el orden social colectivo, y su aplicacin persigue
esencialmente

()

Un

fin

retributivo

abstracto,

expiatorio,

eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del

delincuente84,

mientras

que

la

potestad

administrativa

sancionadora se orienta ms a la propia proteccin de su

organizacin y funcionamiento85. Del anlisis del anterior texto,
podemos extractar que la finalidad especfica de la potestad
punitiva penal es la proteccin del orden general, puesto () que
se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurdicos
que se estiman ms valiosos, teniendo en cuenta que el hecho
punible, adems de lesionar bienes jurdicos particulares, atenta

83

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

Corte Constitucional Sentencia C-616/2002.
85
Corte Constitucional Sentencia C-506/2002.

84

79

contra los valores tico sociales predominantes en una sociedad

determinada86.

Por ello la sancin penal implica una mayor gravedad de la pena que afecta el
derecho de la libertad, en razn a que los bienes jurdicos que tutela este
ordenamiento son ms importantes para la sociedad y el Estado, de manera que
necesitan una intervencin ms eficaz y agresiva.

La norma penal es protectora y motivadora, es decir, busca la sumisin de los

ciudadanos al Estado, mediante el respeto al ordenamiento jurdico, lo que se
logra mediante fines preventivos generales, esto es, coaccionando al ciudadano
con la pena privativa de la libertad para que no cometa delitos, y, al mismo tiempo,
es correctiva, pues busca la resocializacin del delincuente.

Por el contrario, la potestad disciplinaria es una potestad de autoproteccin

interna o domstica que tiene como finalidad la propia proteccin de su
organizacin y funcionamiento y no la proteccin de los ciudadanos en abstracto.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional:
La

potestad

administrativa

sancionadora

constituye

un

instrumento

de

autoproteccin, en cuanto contribuye a preservar el orden jurdico institucional,

mediante la asignacin de competencias a la administracin que la habilitan para
imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive
por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la
realizacin de sus cometidos87.
Razn por la cual, las penas administrativas son ms leves, porque la funcin de
la norma que las origina no es privar de la libertad al infractor, sino imponer

86
87

Corte Constitucional Sentencia C-285/1997.

Corte Constitucional Sentencia C-214/94.

80

sanciones disciplinarias y correctivas. Lo siguiente es lo preceptuado por la Corte

Constitucional:
Las

primeras

destinadas

reprimir

las

conductas

desplegadas por los funcionarios y empleados, por la violacin de

deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a
sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al
desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y
limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En
consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de
ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para
garantizar el buen funcionamiento de la administracin y lograr una
eficiente prestacin del servicio, genera una actuacin positiva por
parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder
sancionador88.

No obstante, es de saber

que en muchas ocasiones la sancin disciplinaria

resulta ser ms gravosa que la aplicacin de la penal, toda vez que pueden existir
interdicciones que conlleven la perdida de la posibilidad de acceder a cargos
pblicos por una cantidad de tiempo, que saca de por s, a la persona de la
funcin pblica, condenndolo, incluso, de por vida a que no pueda desempearse
en la carrera administrativa.
Resulta claro entonces que la finalidad de la potestad sancionadora de la
administracin, consiste en permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la
asignacin

de

competencias

para

sancionar

decisiones89.

88
89

Corte Constitucional Sentencia C-853/2005.

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

81

el

incumplimiento

de

sus

La jurisprudencia constitucional nos ensea que los principios y garantas del

Derecho penal se aplican a todas las formas de actividad sancionadora del
Estado.

Sin embargo, dichos principios en los otros mbitos sancionadores

distintos al penal, por sus caractersticas especficas, adquieren matices

dependiendo del inters que pretende proteger cada modalidad sancionatoria.
As lo ha reconocido nuestra Corte Constitucional cuando expresa:
() la aplicacin de los principios y reglas del derecho penal delictivo al Derecho
administrativo sancionador, y entre ellos, al Derecho disciplinario, tiene como
fundamento la homogeneizacin o unidad punitiva exigible en tratndose del
ejercicio del ius puniendi; de igual manera se ha admitido la existencia de una
singularidad

en

cada

uno

de

sus

procedimientos

(penal,

correccional,

contravencional o disciplinario), en respuesta a la naturaleza de los ilcitos y de

sus sanciones, as como a la mayor intervencin de las sanciones administrativas
sobre las penales en el ordenamiento jurdico 90.

Contina la Corte ratificndolo de la siguiente manera:

La Corte Constitucional ha reconocido las diferencias

existentes entre las distintas modalidades del derecho sancionador
en cuanto a sus intereses, sujetos jurdicos involucrados y efectos
jurdicos en la comunidad, las cuales exigen tratamientos diversos
por parte del Legislador y de los rganos encargados de aplicar la
normatividad. No obstante, tambin ha puesto de manifiesto que
las distintas especies de derecho sancionador comparten unos
elementos comunes que los aproximan al derecho penal delictivo
pues irremediablemente el ejercicio del ius puniendi debe

90

Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

82

someterse a los mismos principios y reglas constitutivos del

derecho del Estado a sancionar91.

En lo que respecta a la relacin entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal;

el Derecho disciplinario como parte del Derecho punitivo del Estado, se caracteriza
por su aproximacin al Derecho penal delictivo, pues () la naturaleza
esencialmente sancionatoria de ambos derechos, hace que las garantas del
derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro Derecho, ms
especializado pero igualmente sancionatorio, que es el Derecho disciplinario92, y
que de conformidad con su especificidad opera con una cierta flexibilidad.
(La) especificidad en lo que tiene que ver con el Derecho
disciplinario ha sido objeto de consideracin por esta Corporacin
en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente
a tres aspectos (), ello son (i) la imposibilidad de transportar
integralmente los principios del Derecho penal al Derecho
disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como
fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en
el Derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas
disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus
apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus
del Derecho penal93.

Respecto de la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del Derecho

penal al Derecho disciplinario la Corte ha sealado que:

91

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.

92

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

93

83

La no total aplicabilidad de las garantas del derecho penal al

campo administrativo obedece a que mientras en el primero se
protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines
retributivos, preventivos y resocializadores94, en el terreno del
derecho disciplinario () esta finalidad se concreta en la
posibilidad que tiene la Administracin Pblica de imponer
sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le
estn sometidos a una especial sujecin.

Con esta potestad

disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del

Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los
principios que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica, cuales
son el de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y
publicidad95.

Y en otra ocasin, la Corte expres:

Sea lo primero sealar que, el ejercicio del derecho del Estado a

sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus
servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto
del servicio pblico y leal de la funcin pblica, lesivas de los
bienes jurdicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas
las garantas de orden sustantivo y procesal, consagradas
constitucional y legalmente para los regmenes sancionatorios,
particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en
que ambos participan de elementos comunes.

Sin embargo, la

remisin a los institutos de ese derecho slo es viable en el evento

de una inexistencia de regulacin especfica y suficiente, habida

94
95

Corte Constitucional Sentencias C-506/2002, C-948/2002.

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

84

cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina

autnoma e independiente de orden jurdico96.

Con relacin al incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la

responsabilidad disciplinaria:

Los servidores pblicos y los particulares que cumplen

funciones pblicas en razn de la relacin jurdica relacin
especial de sujecin surgida por la atribucin de una funcin
pblica, no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual
fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad
en la forma establecida en la Constitucin, la ley y el reglamento 97,
de

manera

que,

el

cumplimiento

de

sus

deberes

responsabilidades se efecte dentro de una tica del servicio

pblico y con sujecin a los principios de moralidad, eficacia y
eficiencia que caracterizan la actuacin administrativa y el cabal
desarrollo de la funcin pblica98.
Pero pueden verse sometidos a una responsabilidad de ndole disciplinaria,
cuando en su desempeo vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as
como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (C.P. arts. 6
y 123)99; la consecuencia de tal comportamiento no podra ser otra que la
necesidad de castigo de las conductas que atentan contra los fines y funciones del
Estado y la buena marcha de la gestin pblica.
Es por ello, que las sanciones imponibles deben seguir una finalidad disuasoria
de conductas que impidan la efectividad de los mencionados principios que rigen
96

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.
98
Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.
99
Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.
97

85

la funcin pblica, la punicin de las mismas con fines correccionales, o el retiro

del servicio de aquellos funcionarios cuya conducta extrema compromete de
manera grave la realizacin de esos principios constitucionales100.

Y reitera la Corte:
() en materia disciplinaria, la Ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de
los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que
cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al Derecho disciplinario en
cuanto interfieran tales funciones. De all que el Derecho disciplinario valore la
inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del
deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al
servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas101.
Lo que lleva a concluir que la ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la
prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del
cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conductas de
los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro102.

En el Derecho disciplinario en relacin con la tipicidad opera el sistema de sancin

de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus
apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del Derecho
penal. Al respecto ha sostenido la Corte:
() el derecho administrativo sancionador como expresin
punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de
legalidad, tipicidad y reserva de ley. Reconociendo que, en todo

100

Corte Constitucional Sentencia C-125/2003.

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.
102
Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.
101

86

caso, debido a las particularidades de cada una de las modalidades

sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos
involucrados, sanciones y efectos jurdicos sobre la comunidad,
dichos principios consagrados en la Constitucin adquieren matices
dependiendo precisamente del tipo de derecho sancionador de que
se trate103.
La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de
patrones que establecen una precisin tipolgica en la que se
describen de manera detallada los elementos conformantes del
tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intencin, sujeto
pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una
exhaustiva delimitacin legal de las conductas; mientras que en la
definicin de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos
propios de la funcin pblica que interesan por sobre todo a
contenidos poltico institucionales, que sitan al superior
jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de
acuerdo con criterios que permiten un ms amplio margen de
apreciacin ()104.

El rgimen disciplinario se diferencia del penal, porque en ste la descripcin

tpica de las conductas reprochables es detallada cerrada y el operador
disciplinario debe realizar una actividad hermenutica de subsuncin del hecho en
la norma jurdica, sin que exista el ms mnimo atisbo de discrecionalidad en la
adecuacin tpica de las conductas; al contrario, en el Derecho disciplinario no se
exige el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal:

103
104

Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

Corte Constitucional Sentencia C-427/1994.

87

 () porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria estn consignadas

en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado
detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que
estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores
pblicos105.
Esto en razn a las particularidades de estas dos modalidades de Derecho
sancionador, que difieren en cuanto a la naturaleza de las conductas reprimidas,
los bienes jurdicos involucrados y la teleologa de las facultades sancionadoras, lo
que hace posible una flexibilizacin de la descripcin tpica de las conductas
sancionables en materia disciplinaria.
Y as lo ha reconocido nuestro mximo intrprete de la Carta Superior al reconocer
que:
() el Derecho sancionatorio de la administracin, una de cuyas secciones ms
relevantes es el Derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son
autnomos sino que remiten a otras disposiciones en donde est consignada una
orden o una prohibicin ()106.

Y complementa:
() en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar
el proceso de adecuacin tpica de las conductas reprochables, pues por lo
general la descripcin de las faltas disciplinarias deben ser objeto de
complementacin o determinacin a partir de la lectura sistemtica de un conjunto
de normas jurdicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones 107.

Y lo ratifica:
105

Corte Constitucional Sentencia C-948/2002.

Corte Constitucional Sentencia C-244/1996.
107
Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006
106

88

(A) diferencia de la materia penal, en donde la descripcin

de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador
cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de
las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que
pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del rgimen
disciplinario; y que en la definicin de las faltas disciplinarias,
entran en juego, elementos propios de la funcin pblica que
interesan por sobre todo a contenidos poltico-institucionales, que
sitan al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor
flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un ms amplio
margen de apreciacin (), para lo cual se tipifican las conductas
constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un
amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador.
Por ende, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio
para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los
supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue
cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y
voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su
mayor o menor grado de gravedad108.

Ms sin embargo la Corte advierte que en materia disciplinaria la discrecionalidad

est restringida, sealando que:
No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia
disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuacin
tpica de las conductas de los servidores pblicos investigados a
los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad
hermenutica est sujeta a distintos lmites derivados, por una
parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias
108

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.

89

que se encuentran en distintos cuerpos normativos - y por otra

parte de los principios y reglas que rigen la interpretacin de los
preceptos jurdicos en las distintas modalidades del derecho
sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el
principio que prohbe la interpretacin extensiva de los preceptos
que configuran faltas disciplinarias ()109.

Como consecuencia del anlisis anterior, la Corte Constitucional realiza una

distincin entre la potestad sancionatoria disciplinaria y la potestad sancionatoria
penal desde la ptica de la accin y del proceso.
Con respecto a la accin ha manifestado:
Si bien es cierto que entre la accin penal y la disciplinaria
existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la
potestad punitiva del Estado, se originan en la violacin de normas
que

consagran

conductas

ilegales,

buscan

determinar

la

responsabilidad del imputado y demostrada sta imponer la

sancin respectiva, siguiendo los procedimientos previamente
establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se
identifican, ya que la accin disciplinaria se produce dentro de la
relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la
Administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el
incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o
extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del
rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es
la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del
organismo pblico respectivo110.

109
110

Corte Constitucional Sentencia T-1039/2006.

Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

90

La accin penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la

de los funcionarios pblicos, y su objetivo es la proteccin del orden jurdico
social111.

Y en relacin con el proceso ha dicho:

Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal
contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede
afirmar vlidamente que exista identidad de objeto ni identidad de
causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta,
los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al igual
que el inters jurdico que se protege. En efecto, en cada uno de
esos procesos se evala la conducta del implicado frente a unas
normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario
contra servidores estatales se juzga el comportamiento de stos
frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a
proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin
pblica; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes
sociales ms amplios112.
As, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta
puede ser toda persona considerada imputable, en el disciplinario
el destinatario de la ley nicamente es el servidor pblico, aunque
se encuentre retirado del servicio o el particular (); el trasgresor
de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que
el destinatario de la ley disciplinaria siempre ser una persona
subordinada a la administracin pblica o vinculada a ella; mientras

111
112

Corte Constitucional Sentencia C-244/1996.

Corte Constitucional Sentencia C-818/2005.

91

en el proceso penal el legislador prev distintos bienes jurdicos

objeto de proteccin, en el disciplinario el nico bien jurdico
protegido

est representado por la

buena

marcha

de la

administracin, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pblica,

como tambin la eficacia y la honradez de la administracin
pblica; adems, mientras en el proceso penal la pena tiene una
funcin de prevencin general y especial, de retribucin justa, de
reinsercin social y de proteccin al condenado, en el proceso
disciplinario la sancin tiene una funcin preventiva y correctiva.
En cuanto a la autoridad pblica encargada de adelantar el proceso
penal es evidente que se trate de funcionarios investidos de poder
jurisdiccional cuyas decisiones hacen trnsito a cosa juzgada,
mientras, por regla general, el proceso disciplinario est a cargo de
autoridades

administrativas

impugnadas

ante

la

cuyas

jurisdiccin

decisiones
contencioso

pueden

ser

administrativa;

adems, en materia de tipicidad la descripcin de la conducta

sealada en la legislacin penal no atiende a los mismos
parmetros de aquella descrita por la legislacin disciplinaria, pues
en esta ltima el operador jurdico cuenta con un margen mayor de
apreciacin113.

Con todos los compromisos que tiene que cumplir un agente del Estado, el
ejemplo que debe dar, los resultados a demostrar, ms la normatividad a cumplir,
pareciera que no es tan apetecible aceptar una plaza en la administracin, pero lo
que lleva a que una persona a que opte por convertirse en funcionario pblico, es
su vocacin de servicio, eso es lo que le aplaude la gente a los oficiales que de
una u otra manera cumplen funciones que enorgullecen a la pueblo y que hacen
resaltar el sentido apropiacin de la nacionalidad y el amor de patria.
113

Corte Constitucional Sentencia C-720/2006.

92

4.- HACIA LA AUTONOMIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA

Todo ser humano presenta una resistencia innata a la obediencia, la

disciplina anula esa resistencia y, mediante la constante repeticin,
hace de la obediencia algo habitual e inconsciente.
George Smith Patton

4.1.- Una aproximacin haca la nocin de Derecho disciplinario

La violencia fsica es el medio de control social fundamental y el ms antiguo

utilizado por las organizaciones sociales, desde las hordas - de la prehistoria de la
humanidad - hasta las modernas democracias occidentales, para poner de nuevo
en lnea a sus miembros recalcitrantes.

Este factor es la base fundamental de todo orden poltico. Ningn Estado puede
existir sin una fuerza policiaca o su equivalente. Es por eso, que ninguna sociedad
puede existir sin un control social; pero estos mecanismos de control varan
enormemente de una sociedad a otra y no slo espacialmente, sino
temporalmente.

Pero en cualquier sociedad la violencia se usa parcamente, y, como ltimo

recurso, pues antes de su aplicacin se suele emplear con frecuencia
innumerables mtodos de intimidacin en forma de reglas legisladas popularmente
que en el fondo constan de amonestaciones y reproches que persiguen como
finalidad el acatamiento y sumisin a las normas.

En muchos casos, la simple amenaza de la violencia basta para el ejercicio

cotidiano del control social; pero hay situaciones, que ante el fracaso de todos los
dems medios de coaccin, la violencia puede emplearse contra aquellos

93

miembros que osan salirse de los criterios de normalidad impuestos por el sistema
imperante.

En sntesis, todos los controles polticos y legales son normas de conducta que
son expedidas con la nica finalidad de subordinar y disciplinar a los miembros de
una comunidad, en aras de la convivencia pacfica. Como ejemplo de normas de
conducta podemos traer a colacin las XII tablas, que regul la primitiva sociedad
romana, y el supuesto Contrato Social, que nos permiti salir del estado de
naturaleza, al estado civil en el que los hombres renuncian a su derecho de
autogobernarse a s mismos en favor de un hombre (monarca) o una asamblea de
hombres (repblica).
Este es el pacto o contrato de donde surge el Estado, que en adelante ejercer el
monopolio de la violencia para ponerla al servicio de la seguridad de los
ciudadanos y la defensa exterior, como HOBBES dice, para asegurar la paz y
defensa comn114.

Ligado a todo catlogo, o cdigo de conducta, va una relacin detallada de

sanciones para ser aplicados a todos aquellos que en rebelda desacatan ese
declogo de comportamientos. Como puede observarse las normas de conductas
y las sanciones conforman un matrimonio indisoluble, no slo en el campo del
Derecho, sino en todo tipo de actividades que se desarrollen el seno de nuestra
moderna sociedad.

Con relacin a este aspecto el autor CHIAVARIO MARIO, expresa:

Nadie puede negar que las nociones de disciplina y de Derecho
disciplinario son utilizadas habitualmente en un nmero de mbitos
114

HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las ideas polticas en la historia, Edit., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1997, pg. 205.

94

muy grande y muy diversificado. En los pases ms diversos del

mundo, los nios experimentan la disciplina desde su edad
escolar ms temprana () Unos aos despus, cuando un chico o
una chica comienza a practicar un deporte profesional, aprende
enseguida la existencia de otros sistemas disciplinarios, muchas
veces refractarios a toda influencia del exterior. En cuanto a las
instituciones militares, la idea de disciplina ha sido considerada
tradicionalmente como algo enraizado en lo ms profundo de su
misma naturaleza. Adems, la disciplina desempea un papel
capital en la organizacin de ciertas instituciones, como la prisin, a
las que se ha llegado a identificar con la expresin de su propia
esencia de instituciones totales.
igualmente

de

infracciones

Al mismo tiempo, se habla

disciplinarias

propsito

de

magistrados, de funcionarios pblicos, hasta de empleados de

empresas privadas, cuando infringen reglas constitutivas de los
deberes inherentes de manera especfica al estatuto, bien
profesional bien institucional, que le es propio 115.

Como expresa el autor en comento, los elementos de disciplina y de Derecho

disciplinario encierran una nocin heterognea:

Por respetar un dualismo bastante corriente, cabe oponer la

disciplina de las instituciones propiamente estatales a la
disciplina inherente a organizaciones privadas o al menos
autnomas. Con todo, se observan matices y hasta verdaderas
posiciones opuestas en el marco mismo de ambas categoras: la
disciplina de los funcionarios pblicos no es lo mismo que la
disciplina en las filas del ejrcito o dentro de los muros de una
115

CHIAVARIO, Mario. Los principios del Derecho procesal penal y su aplicacin a los procesos
disciplinarios, pg. 1. www.cairn.info/article_p.php?ID_ARTICLE=RIDP_723_0729.

95

prisin (sin mencionar nada en cuanto a los problemas, tan

particulares, planteados por la disciplina de los miembros del
poder judicial); por otra parte, sera discutible mezclar simplemente
las relaciones disciplinarias del interior de una empresa (aunque
privada) y las reglas jurdicas y deontolgicas de los abogados o
mdicos (aunque acten en un rgimen de profesin liberal en el
sentido ms amplio). Ms especfica, incluso, es la situacin de la
disciplina en el interior de las Iglesias o de cualquier otra
comunidad en la que el poder disciplinario se ejerce (enteramente o
de modo parcial) a travs de sanciones espirituales116.

Y concluye que a pesar de la extrema variedad de diferencias y de distinciones

posibles, es posible construir una nocin muy general de derecho disciplinario,
concebido como () el conjunto de reglas de conducta que obligan a los
miembros de un grupo particular de personas en funcin de su orden interior
()117.

Cabe aqu mencionar una definicin ms completa sobre Derecho disciplinario,

como lo es la hecha por el doctrinante BOLAOS GONZLEZ, Jimmy:
Entendemos por Derecho Administrativo Estatutario el que regula
la siguiente situacin jurdica administrativa: al ingresar al servicio
del Estado, los trabajadores pblicos se colocan en una situacin
jurdica definida legal y reglamentariamente, en donde opera
entre otros el principio de jerarqua o la autoridad, con la
consiguiente potestad del rgano competente de mantener el orden
y disciplinar las faltas o Infracciones a sus deberes que le vienen
impuestas tanto por las normas reguladoras del servicio, como por
116
117

CHIAVARIO, Mario. Op.cit., pg. 1 y ss.

CHIAVARIO, Mario. Op.cit., pg. 2.

96

las exigencias mismas del Derecho Estatutario, es decir, del

conjunto de normas propias y especficas que, enmarcadas en el
amplio mundo del Derecho Administrativo, le son aplicables a los
servidores pblicos118.

4.2.- Origen del Derecho disciplinario

El inicio de la potestad disciplinaria deviene de la conformacin del Estado, del

significado que tiene el hecho de que las personas tengan que aportar, va
impuestos, los rubros que sostienen la administracin, an cuando la filosofa de la
concepcin de los mismos fue la retribucin en bienes y servicios, estos buenos
juicios quedaron en meras expectativas, porque la comercializacin de la
prestacin, hizo, que por un lado, el Estado se apartara de la carga del suministro
de los mismos, y por otro, que stos se cancelaran en cuentas separadas de
cualquier otro tributo a la Repblica. Por consiguiente, el erario casi que est
diseado para sufragar los gastos de la planta de personal que hace mover el
Estado, entonces, es natural que haya unas exigencias por parte de los asociados
hacia los funcionarios, porque cada uno sacrifica parte de lo ganado para
mantener los puestos de quienes tiene el deber de atender cada una de las
dependencias.
Los autores: Espinosa y Ramrez indican que: En su devenir histrico, el Estado
ha sido concebido como un ente en el cual convergen dismiles potestades
poderes de actuacin que, ejercitndose de acuerdo con normas jurdicas,
producen situaciones jurdicas en las que otros sujetos resultan obligados -. El ius
puniendi, expresin latina referida a la facultad de punir, de sancionar o castigar

118

BOLAOS
GONZLEZ,
Jimmy.
Derecho
www.books.google.com.co/books?isbn=9968314749...

97

disciplinario

policial,

pg.

85.

que ostenta el Estado, figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos
rganos a los cuales especficamente ha sido atribuido119.

En la doctrina tradicionalmente se suele encontrar muchas opiniones de muy

diversos autores que procuran develar el origen del Derecho disciplinario.

Para un sector de la doctrina el gen del poder punitivo del Estado se ubicara en el
Contrato Social, () de acuerdo al cual, los hombres reunidos entre s y en
aras de asegurar el goce de la libertad y los derechos que le son propios, se
proporcionan la organizacin poltica de sus vidas y de la sociedad civil, quedando
reservado en el Estado el ejercicio de la violencia, en tanto corresponde a l, el
deber de proteger a aquellos en su favor y a ese fin, renunciaron a sus derechos
individuales. A partir de aqu quedara sentado el posterior desarrollo histrico que
caracterizara al referido poder120.

Durante la llamada Edad Media el Poder Punitivo del Estado descansaba en una
dualidad de poderes: la Iglesia y la nobleza, como resultado de la doctrina
cristiana de las Dos Espadas o de las dos autoridades -, segn la cual la
humanidad fue concebida como una sola sociedad sometida a dos gobiernos: uno
de carcter espiritual (en cabeza del clero) y otro de carcter temporal (en manos
del gobierno civil los seores feudales -), dotado cada uno de sus propias
normas jurdicas, rganos y derechos para orientar y disciplinar a los siervos.
Entre ambos poderes deba prevalecer un espritu de ayuda mutua y de respeto
por el mbito propio de cada jurisdiccin.

Pero ste perodo se caracteriz por la disputa entre ambos rdenes por la
supremaca del uno sobre el otro. Cabe destacar en este periodo histrico las
119

ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO. Fundamentos histricos y filosficos de la

Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica, en contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,
pg. 1, www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm
120
ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO. Ibdem.

98

Ordalas, o juicios de Dios, llevados a cabo por la Iglesia como un medio para
disciplinar a los herejes que posteriormente dara lugar a los juicios del Tribunal
de la Santa Inquisicin y los juicios de excomulgacin como un tipo de control
disciplinario contra todo aqul que osara cuestionar la supremaca poltica del
Gobierno Espiritual.
Con el advenimiento del Estado Absolutista el ius puniendi era un reflejo del
poder arbitrario de los gobernantes basado en la doctrina del Derecho Divino de
los Reyes. En la figura del Monarca se centraliz las funciones de Estado y de la
Administracin, con la nica finalidad de imponer a todos los sbditos, sin
excepcin, un deber de obediencia irresistible y permanente, as fuese con el uso
de la fuerza.

Correspondera al Estado Liberal - sucesor del anterior modelo de Estado - la

tarea de reduccin de la concentracin de autoridad, y por ende la restriccin de
la capacidad punitiva del Estado. Y aunque cumpli a cabalidad con el primero de
los cometidos, pues logr limitar el poder del Estado por el Derecho; respecto del
segundo, se obtuvo el efecto contrario, ya que el Estado para controlar su
creciente actividad administrativa hace uso de los medios coactivos a su
disposicin, razn por la cual se vio en la necesidad de incluir en el mbito del
Derecho penal numerosas conductas no punibles de claro sesgo disciplinario,
dando lugar a una desmesurada extensin del Derecho penal, censurable desde
todo punto de vista, pues condujo a un exceso de trabajo de los tribunales. He
aqu donde encontramos el gen de la divisin y especializacin del ius puniendi
del Estado.

Todo lo anterior lleva al tratadista CEREZO MIR JOS, a expresar:

El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito

penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el Estado

99

polica del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente

el Derecho penal del Derecho administrativo.
dimensin

de

funciones

entre

tribunales

No hay una
y

autoridades

administrativas. Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho

penal habra de convertirse en uno de los exponentes ms finos del
Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius
puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. La
distincin sustancial entre delito e ilcito administrativo se hizo
necesaria121.

Y al doctrinante BOLAOS GONZLEZ, Jimmy, a manifestar:

El

rgimen

disciplinario

aparece

histricamente

en

la

Administracin Pblica cuando deja de operar el sistema de libre

remocin de los servidores pblicos y stos adquieren estabilidad
en sus puestos, lo que determina que slo se los puede sancionar
por los motivos y el procedimiento jurdicamente establecidos122.

No es sino con la llegada del Estado Social y Democrtico de

Derecho, que el criterio de restringir el poder sancionador del
Estado cobra mayor grado de materializacin, por consiguiente,
otros seran sus elementos caracterizadores; pues teniendo en
cuenta que el Estado de Derecho supone la limitacin del poder del
Estado por el Derecho, la regulacin y control por la ley de los
poderes y actividades estatales, todo poder y actuar del mismo,
incluido el poder de castigar, quedara por tanto, sometido a l 123.

121

CEREZO MIR, JOS. Curso de Derecho penal espaol. Parte General I, 3., ed., Tecnos, Madrid, 1990,
pg. 52.
122
BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 79.
123
ESPINOSA VELSQUEZ Y RAMREZ BEJARANO, Op.cit., pg. 2.

100

4.3.-

Las diferentes tesis doctrinales sobre la naturaleza del rgimen

disciplinario.
Refiere MOZO SEOANE la cuestin sobre la discutida naturaleza de las
instituciones disciplinarias, aqu en la Europa continental, a un proceso histrico
inacabado y permanente redivivo en el seno de la doctrina y, por ende, a menudo
reflejado en el seno mismo de los ordenamientos cuyo desenvolvimiento estara
marcado por una sola cuestin124, sobre la que gravita toda la construccin
dogmtica de la potestad disciplinaria: la identidad del Derecho disciplinario la
interminable polmica en torno a su naturaleza penal o administrativa y los
principios a l aplicables.

Este proceso histrico, se caracteriza por la eterna disputa entre dos tesis: la
cuantitativa y la cualitativa, que se retroalimentan dialcticamente.
4.3.1.- La tesis cuantitativa.

Esta tesis defiende la identidad sustancial de las sanciones administrativas con la

penales, en otras palabras, concibe al Derecho disciplinario como una especie de
Derecho penal disminuido o como un sector o sub-rama desmembrada del
Derecho penal, () del que haba venido formando parte desde el momento de
su nacimiento hasta tiempos relativamente recientes 125, luego entre ambas
esferas no existe, por tanto, ms que una diferencia de grado126.

124

MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa: anlisis

jurisprudencial, legislativo y doctrinal, citado por PONCE DE LEN, Rodrigo Lorenzo, en La ambigua
naturaleza de lo disciplinario en el derecho militar de los Estados Unidos de Amrica, Revista espaola de
Derecho militar, ISSN 0034-9399, N 82, 2003, pgs 149 a 196. http: //noticias.jurdicas.com/areas/
125
NIETO GARCA, Alejandro. Problemas capitales del Derecho disciplinario, Revista de Administracin
Pblica, Madrid, N 63, septiembre octubre de 1970, pg. 56.
126
PONCE DE LEN, R.L., Ibdem.

101

Para los defensores de esta corriente doctrinal, ello es as, por su carcter
sancionador, la similitud del ilcito penal con el disciplinario y de la pena con la
sancin disciplinaria.

En una fase primaria de la evolucin histrica, el tratadista espaol NIETO

GARCA, ubica a los autores STOCK y LOCHBRUNNER.
LOCHBRUNNER ltimo comentarista del Derecho disciplinario Alemn
expresa:
El Derecho penal se separa del Derecho disciplinario hace cien aos esa
mencin la hace en el siglo XX -127. La confusin existente hasta entonces haba
tenido

las

siguientes

consecuencias:

las

infracciones

de

los

deberes

funcionariales, que slo tenan una justificacin disciplinaria, eran sancionadas con
penas que hoy slo puede imponer los Tribunales (por ejemplo, las privativas de la
libertad), mientras que, al contrario, los Tribunales ordinarios imponan penas,
para las que, de acuerdo con la legislacin disciplinaria actual, slo son
competentes los rganos disciplinarios (por ejemplo, la separacin del servicio128.

Segn NIETO GARCA, esta tesis surge a comienzos del siglo XIX en Alemania, y
su formulacin clsica se debe a STOCK, quien presenta la evolucin histrica del
Derecho disciplinario en tres etapas: a) La primera, que se ubica a fines del siglo
XVIII, no existe diferencia alguna entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal,
puesto, que este ltimo abarcaba totalmente al primero; b) La segunda etapa: que
se sita temporo-espacialmente en la primera mitad del siglo XIX, aqu el Derecho
disciplinario se desliga del Derecho penal, pero sin lograr su total independencia;
c) La tercera etapa: que se inicia inmediatamente despus de la separacin del

127
128

Las negrillas son nuestras.

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 57.

102

Derecho penal, emprendiendo el Derecho disciplinario su desarrollo autnomo

para integrarse al Derecho Pblico del Estado.
STOCK fundament su teora en el Cdigo Prusiano de 1794 que () regulaba
indistintamente las infracciones penales y las disciplinarias, tipificando stas en la
parte que aquel Cdigo dedicaba al Derecho penal129. En opinin de NIETO
GARCA, la teora clsica evolucionista es sugestiva y no resisti las crticas
hechas por BEHMKE.

BEHMKE, logr demostrar que el Cdigo Prusiano no dedicaba un captulo,

seccin o libro al Derecho penal exclusivamente, y aquella parte del Cdigo que
se consideraba como tal, que recoga faltas penales y faltas disciplinarias, eran
objeto de un tratamiento claramente diferenciado, y la sancin de las mismas
estaba confiada a rganos diferentes: las infracciones penales a los Tribunales
penales y las sanciones disciplinarias eran impuestas por entes administrativos.

Lo anterior llev a NIETO GARCA a concluir que el hecho de consignarse faltas

penales y faltas disciplinarias en un mismo texto, implicara que tuviesen un mismo
tipo de sanciones y un nico procedimiento, y de manera alguna esto significa que
compartieran una misma identidad sustancial.

En una segunda fase, se predica la existencia del Derecho penal administrativo,

() para reconocer la existencia de un ordenamiento, cuya esencia es
administrativa, y que, por implicar un ejercicio de la potestad sancionadora en
buena parte sustrado del Derecho penal, debera regirse por los principios
inspiradores del derecho punitivo para preservar la seguridad jurdica 130.

129
130

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 57.

BOLANOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 80.

103

En esta lnea doctrinal se sitan numerosos autores, entre ellos el austraco

ADOLF MERKL, quien expresa:
El llamado Derecho penal administrativo consiste en la competencia de las
autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones
antijurdicas. Lo esencial del Derecho penal administrativo es la imposicin de la
sancin, por medio de una autoridad administrativa () y en la competencia de las
autoridades administrativas para imponer penas correctivas a las partes o testigos
que se retrasen en el procedimiento administrativo constituye un caso tpico de
administracin de justicia por parte de la administracin. Tambin entra dentro de
esta categora el Derecho penal disciplinario contra los funcionarios pblicos 131.

La doctrina que identifica el Derecho sancionador con el Derecho penal,

denominndolo Derecho penal administrativo, surgi en Alemania por inspiracin
del jurista JAMES GOLDSCHMIDT, tesis que posteriormente fue desarrollada por
ERICK

WOLF,

EBERHARD

SCHMIDT,

ADOLF

SCHNKE,

ROBERTO

GOLDSCHMIDT, LANGE, MICHELS y BOCKELMAN, para quienes:

() lo ilcito administrativo se agotara en la desobediencia de los mandatos y
prohibiciones establecidos positivamente por el legislador. Ser un ilcito formal.
Lo ilcito del delito administrativo no estar constituido por lesin o el peligro
concreto de un bien jurdico, sino solamente por la lesin de un inters de la
Administracin () tendr luego una repercusin en la diversa funcin y estructura
dogmtica de la sancin administrativa y de la pena criminal.

La sancin

administrativa no tendra otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus

deberes132.

131

FORERO SALCEDO, JOS RORY. Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de

los servidores estatales. Bogot, Ediciones Nueva Jurdica, 2003, pg. 58.
132
CASTILLO BLANCO, FEDERICO A. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado. Madrid, Edit.
Civitas, S.A., 1992, pg. 194 y ss.

104

Esta tendencia penalista sufre cambios cualitativos, sobre la base de la distincin

entre el ilcito penal y el ilcito administrativo. El hallazgo de un criterio sustancial
de distincin es preocupacin constante en la literatura alemana e italiana desde
los tiempos de GOLDSCHMIDT, quien:
() crey encontrar la diferencia ontolgica entre el injusto administrativo y el
penal, en que el Derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurdicos
individualizados

(segn

los

cnones

clsicos

de

derechos

individuales

independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe operar

frente a la desobediencia de los mandatos emitidos por la Administracin, que no
protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes
de orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un desvalor tico 133.
Segn esta concepcin se debe reprender una lesin contra la integridad corporal
por medio de una pena, mientras que el hecho de aparcar un vehculo
incorrectamente debe ser reprendido slo por una sancin administrativa, dado
que es el mismo Estado el que ha creado el objeto de la contravencin, es decir,
que no se trata de un inters espontneamente surgido en la sociedad y, por
tanto, tampoco de un bien jurdico134.

Para

BAJO MIGUEL,

es importante conocer la posicin de EBERHARD

SCHMIDT porque resume y contina la tradicin de JAMES GOLDSCHMIDT,

ADOLF SCHNKE y ERICK WOLF:

Su entendimiento puede concretarse en que la caracterstica de la

infraccin administrativa ha de encontrarse en su indiferencia tica
y en la consiguiente ausencia de eticidad en la sancin prevista.
Parte como GOLDSCHMIDT, de la oposicin entre Jurisdiccin y
133

BAJO,
Miguel.
La
unidad
del
www.miguelbajo.com/publicacin/normal/024.pdf.
134
BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 6.

105

Derecho

sancionador,

pg.

6,

Administracin, destacando que el delito y la pena criminal son

tarea exclusiva de los rganos de Justicia (Sache der Justiz). El
delito lesiona intereses vitales jurdicamente protegidos, es decir,
bienes jurdicos, mientras que la infraccin administrativa lesiona
los intereses de la Administracin en la colaboracin del ciudadano,
es decir, bienes administrativos. El ciudadano tiene el deber de
cooperar con la Administracin, y si tal deber se lesiona, el Estado
reacciona para evitar futuras infracciones. La multa, como sancin
administrativa, se diferencia de la pena criminal no slo
nominalmente (Geldbpe en contraposicin a Geldstrafe), sino como
advertencia del deber (Pflictenmahnung) que presenta unas
caractersticas de aplicacin distinta.

Es decir, es un asunto

administrativo, se presenta bajo el principio de oportunidad, no da

lugar a antecedentes penales, cabe la posibilidad de ser aplicada a
personas jurdicas y no permite la prisin subsidiaria en caso de
impago135.

Las conclusiones a que conduce esta posicin ha sido

contradichas. No es aceptable, en primer lugar, la oposicin entre
Justicia y Administracin, y se dijo que no puede negarse que los
preceptos administrativos sean preceptos jurdicos y tengan un
contenido de Justicia.

De otro lado, la distincin entre bienes

jurdicos y bienes administrativos no es suficientemente clara. Hay

intereses administrativos que por el hecho de que su lesin alcance
un determinado grado de intolerabilidad se convierten en bienes
jurdicamente protegidos por el Derecho penal.
abandonado

el

entendimiento

del

ciudadano

Hoy ha sido
colaborador

(Hilfsergan) de la Administracin, porque mas bien se entiende que

es sta la obligada con la comunidad. Esta diferencia no es posible
135

BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 7.

106

sostenerla en la actualidad, pues no hay duda que ambos injustos,

tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurdicos
(opinin compartida por RODRIGUEZ MOURULLO, ROXIN, ESER,
A., MATTER, DELMAS MARTY, GONZLEZ CUELLAR
SERRANO)136.

Todo lo anterior llev a los partidarios de esta postura doctrinal, a concluir que la
pretensin de encontrar una diferencia sustancial entre el ilcito penal y el ilcito
administrativo, es decir, entre el delito y la infraccin administrativa, ha de
considerarse totalmente fracasada.

En la actualidad slo hay una distincin

formal, por la naturaleza de la sancin propuesta para cada uno de ellos y el

rgano del Estado que las aplica, porque las infracciones y sanciones tienen
identidad sustantiva.
As se entiende por ilcito administrativo la infraccin castigada por rganos
administrativos y en virtud de la facultad gubernativa de la Administracin (o, en su
caso, disciplinaria). Por el contrario, estaremos en presencia de un ilcito penal, si
la infraccin est castigada con una pena de las previstas en el Cdigo penal y
aplicada por los Tribunales de Justicia en virtud del ius puniendi137.

Al no ser posible determinar una diferencia cualitativa entre ilcito penal e ilcito
administrativo entre pena y sancin administrativa los doctrinantes creyeron
haberla encontrado en una diferenciacin cuantitativa:
Entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia de grado.
El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas ms graves de lo ilcito
disciplinario. La sancin disciplinaria dentro del lmite mximo marcado por la
Justicia, tiene en cuenta no slo los fines de la prevencin general y la prevencin
136
137

BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 7.

BAJO, MIGUEL. Op.cit., pg. 8.

107

especial, sino tambin las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la

Administracin. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello,
independientes138.

En el mismo sentido se expresan:

BAJO MIGUEL: El poder disciplinario habita una zona pacfica en relacin con el
Derecho penal (PARADA). El carcter de sus sanciones (desde la amonestacin
a la separacin del servicio) y el fundamento que las justifica (las relaciones
especiales de poder) difieren de los del Derecho penal. De ah la posibilidad de su
acumulacin, legal y doctrinalmente reconocida139.
CASTILLO BLANCO FEDERICO A.: Ontolgicamente podr defenderse la
identidad entre ilcito penal, administrativo o disciplinario, pero el fundamento
jurdico que justifica la imposicin de una u otra sancin es radicalmente
diferente140.
Lo que lleva a CEREZO MIR JOS, a concluir: Como tampoco ha sido posible
determinar hasta ahora estas diferencias cuantitativas, es preciso extender a las
infracciones

administrativas

la

aplicacin

de

algunos

de

los

principios

fundamentales del Derecho penal141.

4.3.2.- La tesis cualitativa.

Esta tesis afirma la sustantividad autonoma dogmtica del Derecho
disciplinario, () ambos rdenes protegen respectivamente intereses de diversa
138

CEREZO MIR, J. Op.cit., pg. 54.

BAJO, Miguel. Op.cit., pg. 4.
140
CASTILLO BLANCO, Federico A., ILDEFONSO HUERTAS, Rosa Mara. La renovacin de la
dogmtica del Derecho disciplinario: a propsito de las infracciones y sanciones en el personal estatutario de
la seguridad social. www. http: //dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=262290.
141
CEREZO MIR, Jos. Op.cit., pg. 54.
139

108

naturaleza (cualitativamente diferenciados). El Derecho disciplinario tutelara un

inters meramente interno, sin trascendencia social fuera del mbito en que opera,
y su modesto objeto estara constituido por la relacin de servicios subyacente
entre el destinatario del mismo llmese militares, reclusos, alumnos de centros
docentes pblicos, etc., y la Administracin Pblica142, y por consiguiente los
principios penales slo son de aplicacin analgica o supletoria.

Al desconocerse las races histricas del Derecho disciplinario, los doctrinantes se

dieron a la tarea de emparentarlo con algn Derecho tradicional, razn por la cual
la desvinculacin del Derecho disciplinario respecto del penal, transit por varias
posturas: la primera de ellas, sostiene que aquel Derecho evolucion del Derecho
cannico; una segunda, afirma que el Derecho disciplinario encuentra su
inspiracin en el Derecho civil; una tercera, que asegura que el gen del Derecho
disciplinario se encuentra en el Derecho administrativo; y una cuarta, que defiende
la tesis de la jurisdiccionalizacin del Derecho disciplinario.
4.3.3. - Derecho cannico.
NIETO GARCA nos dice que fue MARTIN un antiguo penalista quien por
primera vez habl sobre el origen cannico del Derecho disciplinario; pero fue
LABES, el que efectu un pormenorizado estudio sobre la materia. l observ
que las juntas de Cardenales convocados por el Papa gozaban de las llamadas
Competencias Consistoriales, de las cuales hacan parte: las competencias
doctrinaria, ceremoniaria y disciplinaria; esta ltima expresin se refiere a la
preservacin de una vida ordenada por parte de los miembros de la Iglesia y la
observancia de todos los deberes por parte de los fieles. Habida cuenta que de
acuerdo con el sistema de los Estados territoriales, en los siglos pasados eran
considerados como servidores del Estado, los servidores de la Iglesia, es fcil

142

PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

109

comprender que la denominacin haba de pasar inevitablemente a los

funcionarios estatales143.

Esta teora eclesistica del Derecho disciplinario, fue defendida por OTTO
MAYER, quien seal que las sanciones disciplinarias corresponden a las Poenae
Medicinales del Derecho cannico. Segn este autor, las penas disciplinarias
tienen su razn de ser en el fin que persiguen, es decir, el mejoramiento del
servicio. Por tanto, se tratar de obtener dicho mejoramiento por medio del mismo
castigado, pero si ello es imposible slo queda, como medida suprema, eliminar
del servicio al miembro gangrenoso para que por lo menos ese servicio que es lo
que importa ante todo se purifique y mejore: quod medicamenta non sanant144.
4.3.4.- La tesis civilista.

Posterior a la teora canonista, surge la teora de la inspiracin civilista, que

postula al Derecho disciplinario como una consecuencia de las relaciones
contractuales entre el Estado y los funcionarios.

Fue PAUL LABAND el arquitecto de esta corriente doctrinal, fundament el poder

disciplinario en planteamientos iusprivatistas, en el que se pone el acento en dos
elementos esenciales (no penales) sobre los que se edifica esta construccin: una
relacin contractual y una relacin de poder establecida entre el Estado y sus
servidores; y en la que ambos elementos quedan perfectamente equilibrados.
En este sentido, las relaciones contractuales, en cuya virtud las partes tienen una
accin para exigirse recprocamente el cumplimiento de sus deberes, se ven
completadas por las relaciones de poder, de las que deriva la posibilidad de dar
143

NIETO GARCIA, A. Op.cit., pg. 59.

MAYER, OTTO. Derecho administrativo alemn, tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1982. Citado por
JALVO, BELN MARINA. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos (fundamentos y regulacin
sustantiva), Valladolid, Editorial Lex Nova, 1999, pi de pgina N 12, pg. 69.
144

110

rdenes y ejercer la coaccin. En consecuencia, el poder disciplinario sera una

manifestacin de estas ltimas relaciones145.
Las sanciones disciplinarias no son, por tanto, penas en el sentido del Derecho
penal, sino medios para mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones
de servicio y para asegurar el cumplimiento de los deberes oficiales 146.

Pero sta teora presenta dos puntos dbiles:

En el sistema de LABAND, la relacin contractual y la relacin de poder

estaban en equilibrio, pero era obvio que el elemento de la relacin
contractual ocupaba un plano preponderante. Razn por la cual el contrato
no serva para justificar el poder disciplinario, puesto que ste coloca en
posicin de igualdad a las partes y exige de ellas prestaciones recprocas
que son el objeto de las obligaciones correlativas propias del contrato
sinalagmtico de arrendamiento de servicios; pero en las obligaciones
disciplinarias las partes no se encuentran en pi de igualdad, el jefe de la
empresa o el de personal, segn sea el caso impone a los miembros de
su personal una norma de conducta bajo la amenaza de una sancin,
tendiente a que todos coordinen sus esfuerzos con vista a la buena marcha
de la empresa. Se necesita acudir a la relacin de poder para explicar el
fundamento del poder disciplinario.

La Ley ha declarado que el funcionario se encuentra respecto a la

Administracin en una situacin estatutaria, y por tanto, no vinculado a ella
por un contrato.

145
146

JALVO, B.M. Op.cit., pg. 68.

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 60.

111

Como conclusin de esta postura doctrinal, se citan las palabras del tratadista
FORERO SALCEDO:
Considero que tal posicin doctrinal, no obstante la legtima
pretensin de separar el Derecho disciplinario del Derecho penal,
desconoce que el Derecho disciplinario es en esencia Derecho
pblico que, enmarcado dentro del Derecho sancionador del Estado
conforme al ius puniendi, en cuanto capacidad, poder o facultad
otorgada

la

administracin

para

determinar

correctivos

disciplinarios, previo el agotamiento de unas fases del expediente

disciplinario rodeadas de las garantas cuyo contenido tiene claro
raigambre constitucional, recoge toda una serie de principios y
procedimientos, diferentes de aquellos propios del Derecho privado,
en donde impera el principio de la autonoma de la voluntad y cuyo
acercamiento hara diluir las garantas en comento 147.
4.3.5.- La tesis administrativa.

Esta posicin doctrinal considera que el origen del Derecho disciplinario es

exclusivamente administrativo, puesto que se rige por ste y, para ser sujeto de su
aplicacin se requiere estar bajo una relacin especial de subordinacin o
dependencia con respecto al Estado - en el mbito interno, a la Administracin -; y
no por ello habra que referirse necesariamente a la existencia de un Derecho
penal administrativo, ni mucho menos que por su naturaleza administrativa pierda
su carcter punitivo y deje de pertenecer al genrico ius puniendi del Estado.
Atrs al referirnos a la tesis de LABAND, vimos que fundament el Derecho
disciplinario en planteamientos iusprivatistas, basado en dos elementos: una
relacin contractual y una relacin de poder. Dndole al primero de estos un lugar
preponderante.
147

FORERO SALCEDO, J.R. Op.cit., pg. 42.

112

Por el contrario, los partidarios del origen administrativo del Derecho disciplinario
ponen el acento en la relacin de poder, para poder construir sobre ste la
moderna teora del Derecho disciplinario.
NIETO GARCA nos habla que () el hincapi que hace este autor se refiere a
LABAND 148, en el elemento contractual tiene solamente efectos dialcticos con
el objetivo de negar la subordinacin del Derecho disciplinario al Derecho penal,
precisamente en el punto que entonces se encontraba ms generalmente
admitido; pero tambin advierte terminantemente que la equiparacin, o correlato,
con el Derecho civil no es exacta ni mucho menos, por cuanto el Estado,
apoyndose en su poder, acta de modo diferente que un contratante civil 149.
Y contina diciendo el mismo autor: Con anterioridad a l hace referencia a
LABAND-150, muchos se haban percatado ya de la significacin que para el
Derecho disciplinario tena la circunstancia de que sus sujetos se encontraban
sometidos a una relacin especial, distinta a la de los dems ciudadanos151.
Entre ellos tenemos a PFIFFER, para quien el poder disciplinario se basa en una
relacin de subordinacin del funcionario respecto de sus superiores; y en la que
estos ltimos, pueden emplear cualquier medida para lograr el cumplimiento de los
deberes oficiales.

En el mismo sentido tenemos a SCHMITTHENNER y

SCHWENKEN.

Para LABES y LABAND la relacin de poder contina siendo dependiente y

subordinada al elemento contractual. OTTO MAYER rompe esta subordinacin
de la relacin de poder respecto del contrato y la independiza por completo: el

148

Las negrillas son nuestras.

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 63.
150
Las negrillas son nuestras.
151
NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 63.
149

113

Estado puede sancionar mas all del estrecho marco contractual 152. Y precisa
que: () la obligacin de prestar servicios, sea cual fuere su origen, crea un
poder jurdico especial que se ejercer en nombre del Estado o del cuerpo de
administracin propia sobre el obligado, para mantener y dirigir a ste en el
cumplimiento exacto de sus deberes. Este poder es el poder jerrquico. () El
poder jerrquico se ejerce de dos maneras distintas: la orden jerrquica y el poder
disciplinario153.

Con posterioridad GEORG JELLINEK y SANTI ROMANO - tomando como base

las ideas de OTTO MAYER - avanzarn en la independencia dogmtica del
Derecho disciplinario con el recurso a la teora de las relaciones especiales de
sujecin.

Para sostener esta posicin doctrinal, la inspiracin administrativista edifica el

Derecho disciplinario sobre la existencia de una potestad disciplinaria originaria de
una Ley, por medio de la cual el Estado puede sancionar al funcionario pblico por
existir una relacin especial de subordinacin o jerarqua -, mejor conocida como
relacin de sujecin especial. Se trata de una potestad sancionatoria que posee la
Administracin y aplicable solo respecto de quienes estn directamente en
relacin con su organizacin o funcionamiento, cuando ello sea menester, a fin de
salvaguardar la correcta y eficiente prestacin de sus servicios a la ciudadana, y
no contra los ciudadanos en abstracto.

De esta manera, quedaba determinada la naturaleza administrativa del Derecho

disciplinario y consolidado el camino de la autonoma de este derecho con relacin
al Derecho penal.

Que la doctrinante MARTINEZ MARIN lo expresa de la siguiente forma:

152
153

NIETO GARCA, A. Op.cit., pg. 64.

MAYER, Otto. Op.cit., citado por JALVO, Beln Marina, Op.cit., pi de pgina No. 15, pg. 70.

114

ste se refiere al Derecho disciplinario no debe ser considerado

como un Derecho penal menor ni como un Derecho sancionador
interno.

Formalmente el rgimen disciplinario tiene su propio

cdigo y leyes penales.

Las diferencias materiales aquellas

diferencias de fondo, y no meramente formales entre ambos son

ms bien de ndole cuantitativa, pues tanto el Derecho penal
funcionarial, como el disciplinario, propenden tutelar el normal
desarrollo de la actividad servicial de conformidad con los principios
constitucionalizados.

Con carcter general, el primero de estos

castiga, como consecuencia del principio de intervencin mnima,

las conductas ms graves y esencialmente incompatibles con la
actividad pblica; mientras que el segundo generaliza su presencia
para comportamientos de menor gravedad, como se puede
observar en los listados de ilcitos penales y administrativos
tipificados154.

Contina diciendo la misma autora:

Procedimentalmente, el rgimen penal se realiza en sede jurisdiccional con las
consabidas garantas de la neutralidad e independencia del juez penal, mientras
que el disciplinario se realiza en el propio mbito de la Administracin bajo el
principio de la autoridad jerrquica. En consecuencia, y como otra diferencia ms,
un funcionario puede estar sujeto a los dos procedimientos y, en su caso, sufrir
una sancin penal y otra disciplinaria155.

A lo que agrega el tratadista BOLAOS GONZLEZ:

154
155

BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 83 y ss.

BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., pg. 84.

115

Tambin su finalidad, alcances y requerimientos de regulacin son

muy distintos, debido a que el Derecho administrativo estatutario
(Derecho disciplinario), pretende mantener el orden interno
necesario para el buen funcionamiento de una innumerable gama
de servicios o actividades pblicas, y la defensa de los principios y
fines establecidos por el ordenamiento jurdico a la Administracin.
Por lo anterior, se comprende no subordinado al Derecho penal
(tipo relacin filial padre-hijo, aunque s vinculado en una relacin
hermano-hermano), sino al Derecho administrativo, siendo este
ltimo mucho ms pertinente para salvaguardar y regular una
realidad muy diferente como lo es la multiforme y cambiante
realidad administrativa, cuya dinmica por s demanda un marco
legal mucho ms flexible y abierto que el propio del Derecho penal,
el cual sabemos slo opera como ltimo recurso y bajo garantas
muy estrictas por estar en juego la libertad156.

Lo anterior lleva al autor en comento, ha establecer una diferenciacin entre el

Derecho penal y el Derecho administrativo:

156

BOLAOS GONZLEZ, J. Op.cit., 84 y ss.

116

Postulados penales y disciplinarios

ASPECTOS
TIPO DE
VINCULACIN
TIPO DE

DER. PENAL
Relaciones

DER. DISCIPLINARIO

generales Relaciones

de sujecin (personas- sujecin

especiales
(servidor

de

pblico-

Estado).

Estado).

Social (externo).

Domstico (interno).

Heterotutela

Autotutela o propia proteccin de

CONTROL

NATURALEZA

(proteccin

de la Administracin.

DEL CONTROL

ciudadanos

en

abstracto).
ltima ratio o recurso Recurso inmediato de control del
ms extremo al que se correcto,
FINALIDAD

honesto

eficiente

acude en el control ejercicio de la funcin pblica.

social.

Ilcito penal es tpico, Ilcito administrativo es contrario

NCLEO DE LA

antijurdico y culpable.

SANCIN

los

deberes

funcionariales

tico-jurdicos de los funcionarios

pblicos.

Cuadro N. 1.

4.3.6.- La tesis de la jurisdiccionalizacin.

PONCE DE LEN RODRIGO LORENZO nos manifiesta:

Frente a la superposicin entre lo penal y lo administrativo generado por lo
disciplinario y a fin de corregir los problemas constitucionales que ello encierra

117

surgir un movimiento de reaccin conocido como proceso de jurisdiccionalizacin

que abarca un doble frente:

Sustantivo: reclamando la incorporacin al mbito de las sanciones

disciplinarias de los principios y garantas penales.

Adjetivo: reconociendo la potestad disciplinaria de la Administracin pero

arbitrando cauces de control jurisdiccional sobre la actividad sancionadora157.

Y agrega, el mismo autor:

Con todo, la evolucin natural de esta corriente doctrinal ha

desembocado, de nuevo, en el mismo punto de partida al
considerarse que las diferencias vienen a ser nicamente de grado,
del mayor o menor desvalor que se le atribuya al ilcito que en
cada caso se trate, reducindose las diferencias a la gravedad de
la conducta y a la consecuencia jurdica que acarrea, que en el
mbito penal tienen () un plus infamante. Sin embargo, no se
tratara de simple cantidad porque el bien jurdico protegido no es
el mismo en cada caso sino cualitativamente distinto: la nota
comn entre ambos ilcitos sera que lesionan o ponen en peligro
un bien jurdico pero no coincidente sino distinto en muchos casos.
Esta es la tesis defendida actualmente en el seno de la doctrina
espaola, entre otros, por OCTAVIO DE TOLEDO158.

Y concluye:

157
158

PONCE DE LEN, R.L. Op.cit., pg.

PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

118

A modo de recapitulacin, podemos decir que en la Europa continental este ha

sido el devenir histrico de la polmica transmutabilidad de lo disciplinario entre lo
penal y lo administrativo. Prevaleciendo, en la realidad normativa y dogmtica de
nuestros das, definitivamente la tesis administrativas y ello sin perjuicio de la
proteccin penal y jurisdiccional que a todo ello corresponde por imperativos
constitucionales. En definitiva, se defiere lo disciplinario al Derecho administrativo,
principalmente y por razones de poltica legislativa, pero sometiendo el ejercicio de
la potestad sancionadora a control jurisdiccional y brindando proteccin penal a los
bienes en uno y otro caso afectados159.

4.4.

Un aporte del grupo hacia la concepcin de la autonoma del Derecho

disciplinario

El tema de la autonoma del Derecho Disciplinario como ciencia ha sido objeto de

acaloradas discusiones en diversos escenarios acadmicos, tanto por parte de la
doctrina nacional y extranjera como parte de la jurisprudencia; sin que hasta la
fecha se haya logrado unanimidad con respecto a una teora estructurada sobre la
materia.

Existen a nivel doctrinal tres posturas con relacin a la autonoma del Derecho
Disciplinario, a saber:

a) Para un sector de la doctrina, el Derecho disciplinario no es ms que una

modalidad del Derecho Penal, asimila ambas ramas por su origen, ya que
consideran que el Derecho disciplinario es una desmembracin del Derecho
Penal; denominndolo como Derecho Administrativo Penal.

Aseveran que como ambos derechos comparten esencialmente una misma

naturaleza, lo ms lgico sera que las garantas y principios del Derecho
159

PONCE DE LEN, R.L. Ibdem.

119

ms general (el Derecho penal), sean aplicables tambin a ese otro

Derecho ms especializado (el Derecho disciplinario).

Entienden ellos, que de acuerdo a esta forma de ver la relacin entre los
rdenes disciplinario y penal, existira una diferencia de matiz y no de
naturaleza.

b) Para otro sector de la doctrina, existe una antinomia entre el Derecho penal
y el Derecho disciplinario, sustentado en que los fines que pretende
proteger cada modalidad sancionatoria, y la sancin a imponer en cada
una de estas ramas del Derecho, es diversa, y por lo tanto, no existe, de
principio, relacin entre estas dos ramas del Derecho.

Los seguidores de esta postura doctrinal identifican al Derecho disciplinario con el

Derecho administrativo, puesto que se rige por ste y, para ser sujeto de su
aplicacin se requiere estar bajo una relacin especial de subordinacin o
dependencia con respecto al Estado.

El Derecho disciplinario hara parte de la potestad sancionatoria en cabeza de la

administracin y junto a la potestad sancionatoria jurisdiccional - de los jueces y
tribunales (Derecho penal) - formaran parte del genrico Ius Puniendi del Estado.

c). Finalmente se dice que el Derecho disciplinario es autnomo, con

naturaleza jurdica distinta del Derecho penal y del Derecho
administrativo; aunque se encuentre

vinculado a ellos, porque son

modalidades del poder sancionador del Estado Ius Puniendi y

porque se nutre de esas dos ramas jurdicas.

Nuestra Corte Constitucional parece haber acogido la segunda postura doctrinal,

como puede apreciarse en el siguiente aparte de la Sentencia C-214 de 1994:

120

As se ha expresado en forma reiterada, que i) la potestad

sancionadora como potestad propia de la administracin es
necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la
realizacin de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del
orden

jurdico

institucional,

mediante

la

asignacin

de

competencias a la administracin que la habilitan para imponer a

sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento,
inclusive por medios punitivos de una disciplina cuya observancia
propende indudablemente a la realizacin de sus cometidos y iii)
constituye un complemento de la potestad de mando, pues
contribuyen a asegurar el cumplimiento de las decisiones
administrativas.

De igual forma en sentencia C-506 de 2002 ha manifestado:

() si bien tanto la actividad sancionadora en lo administrativo
como el proceso penal son expresiones de la facultad punitiva del
Estado, y ambas deben respetarse las garantas del debido
proceso, unas y otras persiguen fines diferentes; en especial, esta
diferente teleologa se ha puesto de presente en relacin con la
potestad disciplinaria de la Administracin como expresin de la
facultad administrativa sancionadora ().

Y reitera en Sentencia C-616 de 2002:

La

potestad

sancionadora

administrativa

se

diferencia

cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad

punitiva penal, adems de cumplirse una funcin preventiva, se
protege el orden social colectivo, y su aplicacin persigue
esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines

121

difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente

correctivo o resocializador, en la persona del delincuente, mientras
que con la potestad administrativa sancionatoria se busca
garantizar la organizacin y el funcionamiento de las diferentes
actividades sociales.

Y si bien la doctrina ha expresado que existe una independencia entre el rgimen

penal y el administrativo, puesto que ninguno est subordinado al otro en virtud de
que gozan de autonoma; tal idea de independencia no significa independencia en
todos los aspectos, ni implica tampoco el aislamiento de una determinada rama
jurdica del resto que conforma el todo llamado ordenamiento jurdico y mxime
cuando ambos regmenes sancionatorios hacen parte del genrico Ius Puniendi
del Estado.

Y as parece haberlo entendido nuestro mximo Tribunal Constitucional cuando

manifiesta:
() el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius puniendi) las
faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir
conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio pblico y leal
de la funcin pblica, lesivas de los bienes jurdicos protegidos con
ellas, debe estar revestido de todas las garantas de orden sustantivo
y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los
regmenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho
penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes.
Sin embargo, la remisin a los institutos de ese derecho slo es viable
en el evento de una inexistencia de regulacin especfica y suficiente,

122

habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina

autnoma e independiente de orden jurdico160.

Dicha autonoma a que alude la jurisprudencia citada, parte del hecho de que
ambos procesos sancionatorios buscan fines diversos: el procedimiento
administrativo disciplinario se instaura para conocer la verdad sobre una falta a las
obligaciones del servidor pblico y puede culminar con una sancin de despido, es
decir, con la prdida del trabajo para el titular de la plaza; en tanto, que el sistema
penal como es represivo, la culminacin de un proceso puede, entre otros bienes
jurdicos, conllevar la privacin del bien jurdico libertad para el declarado culpable.
Y as mismo, ambos procesos son decididos por funcionarios diversos de acuerdo
a la funcin que a cada uno de ellos es encomendada.

Por lo tanto, somos solidarios con la tesis de nutrir el Derecho disciplinario de la

suficiente autonoma para que se consolide como una rama del Derecho,
completamente independiente de las otras jurisdicciones, no sin que con ello se
menoscabe la integracin de que debe gozar lo disciplinario de los dems
ordenamientos jurdicos, pues los principios y postulados as como las normas
procesales seguirn alimentando el Derecho disciplinario.

160

Corte Constitucional Sentencia C-948 de 2002.

123

5.- CONCLUSIONES

Las conclusiones estn basadas en el desarrollo que hacemos a lo largo de

la investigacin

por querer separar e identificar plenamente el Derecho

disciplinario de los dems ordenamientos. Quienes lean nuestro trabajo,

sern los juzgadores del mismo, y sern quienes determinen nuestra
posicin al respecto.
Por supuesto, nos apegamos a quienes son partidarios de la autonoma del
mismo, acercndonos a una respuesta positiva a la hiptesis planteada, los
objetivos expuestos y los resultados esperados, pues el despliegue
histrico y moderno de la relacin Estado - servidor pblico y conglomerado
en general, aunque ha tenido variaciones significativas, podemos decir que
las pretensiones han sido siempre las mismas y son las de imponer el
inters general por encima del inters particular.
Asimismo, podemos sealar, que para que haya una buena atencin, y un
buen desempeo del agente servidor y un excelente funcionamiento del
Estado, es indispensable que tanto el colaborador al servicio del Estado,
como el pblico en general, conozca el manual o las rdenes que le son
impartidas al funcionario para el desempeo del cargo, esto con el fin de
que no desborde su accionar y se convierta en un escollo insalvable en la
administracin, pues bien es sabido que los diferentes gobiernos y el
cuerpo legislativo han tenido buenos propsitos en implantar normas que
mengen la tramitomana, pero en muchas dependencias pareciera que se
atiende a capricho del servidor de turno.
De la misma manera, que quien acuda a cualquier entidad, debera
encontrar un instructivo de los requerimientos exigidos para acceder al

124

servicio de la oficina estatal, sabemos que por razones de seguridad en

muchas instancias del Estado tienen unos parmetros y exigencias que
deben ser cumplidos por quienes desean ingresar u obtener servicios en
esas entidades, pero esas ordenanzas no deben ser adicionadas por
quienes se encuentran all, pues en muchos casos las personalizan a tal
extremo que se hace imposible acudir a ellas, incluso en cada cambio de
personal las exigencias son diferentes, bien puede darse uno cuenta de ello
por las quejas que a diario presentan los usuarios en los organismos de
control del Estado, se llega a decir incluso que cada uno tiene su propio
cdigo procesal o reglamento de exigencias, bien diferentes

a los

consagrados en la Ley o el manual, o en otros casos adicionados stos a

capricho del funcionario de turno.
En el mismo sentido, se podra decir que el Derecho disciplinario sera una
buena solucin a todos esos problemas, pues determinara en qu situacin
el agente est operando por fuera del ordenamiento legal y constituyndose
en falta su proceder. Pero ms que la norma, debe imperar el buen juicio
del funcionario, lo importante es rescatar el Ethos, saber que se tiene
identidad, apropiacin del cargo y sentido de pertenencia, y ms que eso,
vocacin de servicio,

no solo por la dependencia a la que presta su

concurso, sino por el resultado general del Estado, pues esto comprende
que los fines que se propone el gobierno lleguen a buen puerto.
Como ya sabemos, la rama del Derecho dispuesta para los funcionarios, es
una disciplina en formacin, no obstante, con nuestro aporte, haber
determinado que tal vez es la ms antigua cepa de las jurisdicciones y de
donde nacen las dems, nunca fue codificada, como si aconteci con las
otras. Tal vez por eso, en la actualidad, los esfuerzos son por darle el sitial
que debe tener, y que constituya la ilusin por darle una herramienta eficaz
al Estado y a los funcionarios pblicos para sus relaciones reciprocas.

125

 Aunque sabemos que las conclusiones son la opinin y el recuento

personal

del

trabajo,

decidimos

que

era

importante

acotar

los

pronunciamientos de la Corte Constitucional con respecto al objetivo

perseguido por el Derecho disciplinario, porque son en el mismo sentido de
lo que concluimos y por ser este el mximo rgano de la justicia en
Colombia.
La Corte ha sealado que el Derecho disciplinario pretende garantizar la
obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la
eficiencia de los servidores pblicos,

con miras a asegurar el buen

funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido ste que se

vincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta Poltica, porque sin un
sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos,
resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica
cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la

norma

constitucional161.
En otra sentencia de la Corte Constitucional se seal lo siguiente: En el
cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las
correspondientes funciones o cargos pblicos, los servidores pblicos no
pueden distanciarse del objetivo principal para lo cual fueron instituidos,
como es el de servicio al Estado y la comunidad en la forma establecida en
la constitucin nacional, la Ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse
sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinario, cuando en
su desempeo vulnere el ordenamiento superior y legal vigente, as como
por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (carta
Poltica, artculo 6 y 123)162.

161
162

Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 1996. M.P. BARRERA CARBONELL, Antonio.

Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999. M.P. TAFUR GALVIS, lvaro.

126

 Por el mismo sendero, ha precisado la Corte que En materia disciplinaria,

la Ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes
funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple
funciones pblicas, pues las faltas le interesan al Derecho disciplinario en
cuanto interfieran tales funciones163.
No son pocas las sentencias emanadas de la Corte Constitucional haciendo
eco a la reiteracin de las funciones del servidor pblico as como el
comportamiento y desempeo que este debe tener en pro de un Estado
ms social e igualitario, ms progresista y diligente.
Podemos ver en otro pronunciamiento lo siguiente Si los presupuestos de
una correcta administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la
correccin en el desempeo de las funciones asignadas a los servidores del
Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no poda ser otra que la
necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales
presupuestos, conductas que por contrapartida lgica- son entre otras, la
negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos
generales, la infraccin a un deber funcional de cuidado o diligencia164.

163
164

Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2001. M.P. CRDOBA TRIVIO, Jaime.

Corte Constitucional, Sentencia C- 181 de 2002. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo.

127

RECOMENDACIONES

El entrabe que muchos funcionarios quieren imponer en sus dependencias,

hace que el Estado se estanque o retroceda, no permitiendo el desarrollo,
progreso y adelanto del Pas y de sus gentes, esto debe ser considerado
como falta disciplinaria, pues con su accionar entorpece el buen
funcionamiento de la entidad, que es lo que en ltimas es sancionado por el
articulado de la Ley disciplinaria (Ley 734 de 2002).
Igualmente, se debera cuantificar las quejas, pues con un nmero
determinado de ellas, debera abrirse una investigacin disciplinaria; se
sabe que retirar un servidor de su puesto es un tema bastante engorroso
para la Administracin, pues existe toda una gama de derechos que deben
ser acatados y puestos en prctica para no vulnerar los derechos de los
trabajadores, mxime si estos son de carrera. Habra que valorar si con el
accionar o la omisin el funcionario le causa un dao a la entidad, y por
ende al Estado, evaluacin que debe tener el respectivo despliegue
probatorio, para que el ente sancionador pueda entrar a calificar la falta y
de esa manara tomar los correctivos del caso, porque un mal funcionario es
un mal para la sociedad.
De modo pues, que hay que robustecer el Derecho disciplinario, darlo a
conocer a todos en general, que se sienta que hay un Estado y un gobierno
atentos y preocupados por hacer eficiente la labor de sus funcionarios.
Un Estado slido y progresista es aqul en el que sus agentes conocen sus
funciones, las practican y saben de sus lmites, quienes no slo por temor a
la denuncia y a la queja se desempean de la mejor manera, sino que
tienen amor de Patria, sentido de pertenencia y vocacin de servicio. Por lo

128

general, la mayora de los servidores pblicos detentan calidad de buenos

funcionarios, pues de lo contrario sera imposible la existencia del Estado.

129

GLOSARIO

AXIOLOGA: Teora de los valores

BONANM PARTEM: Aplicacin analgica de preceptos normativos que
benefician al acusado.
CONTRATO SOCIAL: Segn Rousseau, es el acuerdo que existe entre el
gobierno representando al Estado y el pueblo, determinado en una
Constitucin que viene a ser el contrato escrito.
CONTRAVENCIONAL: Disposicin a obrar en contra de lo que est mandado.
DEONTOLOGA: Conjunto de los deberes relacionados con el ejercicio de
determinadas profesiones.
DESLIGAR: Separar, independizar.
DISCIPLINA: Observancia de las leyes y ordenamientos de la profesin o
instituto.
DOCTRINA: Enseanza que se da para instruccin de alguien, conjunto de
ideas u opiniones religiosas, filosfica, polticas, etc., sustentadas por una
persona o grupo.
EJECUTORIEDAD: Capacidad de ejecucin de una acto administrativo,
utilizacin de medios judiciales, para dar cumplimiento en caso de que la
administracin se niegue a ello.
FUNCIONARIO: Persona que desempea profesionalmente un empleo
pblico.
HETEROTUTELA: Aparecimiento de un tercero al conflicto que dar la
solucin y que las partes tiene la obligacin de cumplir.
IMPEACHMENT: Figura del derecho anglosajn, mediante el cual se puede
procesar a un alto cargo pblico (mocin de censura).
IMPUNIDAD: Falta de castigo.
IURIS: Palabra latina que significa Derecho.
IUS PUNIENDI: Expresin latina utilizada para referirse a la facultad
sancionadora del Estado.

130

JURISDICCIN: Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar. Poder

que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
LITIS: Disputar un juicio sobre algo.
MALAM PARTEM: Aplicacin a la lgica de preceptos normativos que
perjudican al acusado.
MALVERSACIN: Delito que cometen las autoridades o funcionarios que
sustraen o consienten que un tercero sustraiga caudales o efectos pblicos
que tienen a su cargo.
NON BIS IN IDEM: Frase latina que significa no dos veces por lo mismo.
NUMERUS APERTUS: Nmeros abiertos. En el caso del derecho disciplinario,
que son normas abiertas.
ONTOLOGA: Parte de la metafsica que rat del ser en general y de sus
propiedades trascendentales.
PETITUM: Peticin, splica.
PRECEDENTE: Que es anterior y primero en el orden de la colocacin o de
los tiempos.
PUNITIVO: Perteneciente o relativo al castigo.
SUJECIN: Accin y efecto de sujetar.
SUI GENERIS: Propio de su gnero o especie.
TELEOLOGA: Doctrina de las causas finales.
TEOLOGA: Ciencia que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones.
THELOS: Fin, acabamiento, no faltar nada.
TRANSMUTABILIDAD: Accin o efecto de mudar o convertir algo en otra
cosa.
ULTIMA RATIO: Frase latina que significa la ltima razn. Aplicable al derecho
penal

131

BIBLIOGRAFA

Referencia Legislativa:

Ley 734 de 2002

Ley 489 de 1998

Ley 200 de 1995

Decreto 01 de 1984

Decreto 1950 de 1973

Decreto 3074 de 1968

Decreto 2400 de 1968

Constituciones:

Constitucin colombiana de 1991

Constitucin colombiana de 1886

Constitucin de los Estados Unidos de Colombia de 1863

Constitucin de provincia de Tunja 1811.

Constitucin de Weimar. Alemania 1919.

Ley Fundamental de Bonn. Alemania 1948.

Referencia Jurisprudencial:

Corte Constitucional de Colombia,

C-285/97, C-160/98, C-827/01,
C-769/98, C-564/00,

C-506/02,

C-404/01,

C-427/04,

T-1102/05, C-1164/02, C-155/02,

T-811/03, C-393/06,
T1093/04, C-093/06,

Sentencias:

T-413/92,

T-1039/06, C-181/02,
C-708/99,

132

C-145/93, C-214/94,
C-616/02,

C-948/02,

C-425/08,

C-244/96,

C-529/95,
C-1193/08,

C-498, 373 y 391/02,

T-180/03,
C-259/1995,
C- 252/2003,

C-014/2004, C-818/2005, C-124/96,

T-068/05

C-649/02,

C-110/99, C-082/96,

C-849/2005,

C-365/2000, T-487/2001, T-616/06,

T-731/1998,

T-116/93,
C-361/2001,

C-372/02, C-508/02,

T-438/94,

C-088/2002, C-341/1996, C-712/2001.

Consejo de Estado. Concepto del 27 de Agosto de 1996 (Radicado 822).

Consejo

de

Estado,

Radicado

811-1996.

Consejero

Ponente:

SUAREZ FRANCO, Roberto.

Corte Suprema de Justicia Sentencia del 7 de marzo de 1985, con ponencia

del Dr. GAONA CRUZ, Manuel.

Tribunal Espaol, sentencias: TC 26/2005, de 14 de febrero de 2005. TC

120/ 1990

Referencia Doctrinal:

ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses. Traduccin, introduccin y

notas de GARCA VALDZ, Manuela. Madrid, Ed. Gredos. 1984. ISBN 84249-0934-8.

CASTILLO BLANCO, Federico A. Funcin pblica y poder disciplinario del

Estado. Madrid, Edit. Civitas, S.A., 1992.

FORERO SALCEDO Jos Rory, Revista Dilogos de Saberes N. 25. Pg.

222. Universidad Libre de Colombia.

FORERO SALCEDO, Jos Rory. Principios y garantas constitucionales en

el mbito disciplinario de los servidores estatales. Bogot, Ediciones Nueva
Jurdica, 2003.

FORERO

SALCEDO,

Jos

Rory,

Estado

Constitucional,

Potestad

Disciplinaria y Relaciones Espaciales de Sujecin. Procuradura General de

la Nacin, Coleccin Derecho Disciplinario N. 15.

133

FALLA GARRIDO, Fernando, OLMEDA PALOMAR, Alberto y LOSADA

GONZALEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I,
Parte general. 14 Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 2005.

GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y MOLANO LPEZ, Mario Roberto. La

relacin Especial de Sujecin, Editorial Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2007.

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte

general, Primera Edicin. Editorial Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1998.

HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las ideas polticas en la historia,

Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997.

JARAMILLO PALACIO, Martha, Debido proceso Disciplinario. Primera

Edicin. Ediciones Librera del Profesional.

LA BIBLIA, Libro del Gnesis, captulo I versculos 26, 27, 28. Captulo III,
versculo 1 al 24.

LOSADA GONZLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo Parte

General, Editorial Tecnos, Madrid, 2005.

MAYER, Otto. Derecho administrativo alemn, tomo IV, Depalma, Buenos

Aires, 1982. Citado por JALVO, Beln Marina. El rgimen disciplinario de
los funcionarios pblicos (fundamentos y regulacin sustantiva), Valladolid,
Editorial Lex Nova, 1999.

NIETO GARCA, Alejandro. Problemas capitales del Derecho disciplinario,

Revista de Administracin Pblica, Madrid, N 63, septiembre octubre de
1970.

PALACIO JARAMILLO, Martha Ins. Debido Proceso Disciplinario. Edicin

librera del profesional, 2001, Pg.1.

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Lecciones de Derecho

Disciplinario

BALLN, Rafael, Derecho Administrativo Disciplinario. Editorial Temis,

Bogot, 1998, pg. 3.

134

TRAYTER, Juan Manuel.

Manual de Derecho Disciplinario de los

Funcionarios Pblicos. Ediciones Jurdicas Marcial Pons S.A., Madrid,

1992, Pg. 30

SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Practica del Derecho

Disciplinario, Segunda Edicin. Editorial Nueva Jurdica, 2007.

URIBE VARGAS, Diego, Las Constituciones de Colombia: historia, crtica y

textos, tomos I y II. 1 Edicin, Edit. Madrid: Ediciones Cultura Hispnica,
1977. 2 Edicin ampliada y actualizada, Edit. Madrid: Ediciones Cultura
Hispnica; Instituto de Cooperacin Iberoamericana, 1985. Pgs., 306 y ss.

VELAZQUEZ GMEZ, Ivn. Manual de Derecho Disciplinario; Editorial

Librera Jurdica Snchez R. Ltda. Primera Edicin, Medelln,1996.

WEBGRAFIA

BAJO,

Miguel.

La

unidad

del

Derecho

sancionador,

www.miguelbajo.com/publicacin/normal/024.pdf.

BOLAOS

GONZLEZ,

Jimmy.

Derecho

disciplinario

policial,

www.books.google.com.co/books?isbn=9968314749...

CASTILLO BLANCO, Federico A., ILDEFONSO HUERTAS, Rosa Mara.

La renovacin de la dogmtica del Derecho disciplinario: a propsito de las
infracciones y sanciones en el personal estatutario de la seguridad social.
www. http: //dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=262290.

CSPEDES DEL CASTILLO, Guillermo, La Visita como Institucin

Indiana.www.ih.csic.es/homenaje_Cespedes_jover/Cespedes%20La%20Vi
sita.pdf

CHIAVARIO, Mario.
aplicacin

Los principios del Derecho procesal penal y su

los

procesos

www.cairn.info/article_p.php?ID_ARTICLE=RIDP_723_0729.

135

disciplinarios.

CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho penal espaol. Parte General I, 3.,
ed., Tecnos, Madrid, 1990.

ESPINOSA

VELSQUEZ

RAMREZ

BEJARANO.

Fundamentos

histricos y filosficos de la Potestad Sancionadora de la Administracin

Pblica,

en

contribuciones

las

Ciencias

Sociales,

junio

2009,

www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujecin

y el Principio de la legalidad de la administracin, Revista de Administracin
Pblica,

ISSN

0034,

34,

196,

pginas

11-52.

www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?cdigo=2112496

PONCE DE LEN, Rodrigo Lorenzo, en La ambigua naturaleza de lo

disciplinario en el derecho militar de los Estados Unidos de Amrica,
Revista espaola de Derecho militar, ISSN 0034-9399, N 82, 2003, pgs.
149 a 196. http: //noticias.jurdicas.com/areas/

SOCIETATS VERLANG, La Actualidad de Alemania. Francfort del Memo,

en colaboracin con el ministerio de relaciones exteriores Alemn,
Diciembre de 2007. disponible en www.facts-about-germany.de.

136

137

LISTA DE CUADROS

Cuadro Nmero 1: Postulados Penales y Disciplinarios

Cuadro

Nmero

2:

Diferencias

entre

Derecho

Penal

Derecho

Disciplinario

Cuadro Nmero 3: Diferencias entre Derecho Disciplinario y Derecho

Administrativo.

Cuadro Nmero 4 y 5: Jurisprudencia de las RES entre Colombia y

Espaa

138

Jurisprudencia de Relaciones Especiales de Sujecin en Colombia y Espaa

NUMERO DE
TUTELA /
EXPEDIENTE

MAGISTRADO

CITA

PONENTE

Las consecuencias jurdicas ms

importantes de la existencia de
T-1108/02

Dr. ALVARO TAFUR

las

relaciones

especiales

de

GALVIS

sujecin, estn: (i) la posibilidad

de limitar el ejercicio de algunos
derechos fundamentales de los
reclusos

(intimidad,

trabajo,

educacin).

imposibilidad

de

reunin,
(ii)

La

limitar

el

ejercicio de algunos derechos

fundamentales
humana,

(vida,

libertad

de

dignidad
cultos,

debido proceso, habeas data,

entre otros). (iii) El deber positivo
en

cabeza

del

Estado

de

asegurar el goce efectivo tanto de

los derechos no fundamentales
como de los fundamentales, en la
parte que no sea objeto de
limitacin

cuando

la

misma

procede, y en su integridad frente

a los dems, debido a la especial
situacin de indefensin o de
debilidad manifiesta en la que se

139

encuentran los reclusos. (iv) El

deber positivo en cabeza del
Estado de asegurar todas las
condiciones

necesarias

que

permitan a su vez condiciones

adecuadas

para

la

efectiva

resocializacin de los reclusos.

TRIBUNAL

La Sala Primera del Las

ESPAOL

Tribunal

sujecin especial no son entre

STC 26/2005, de 14

Constitucional,

nosotros un mbito en el que los

de febrero de 2005

compuesta por doa sujetos queden despojados de

Mara

Emilia

relaciones

de

Casas sus derechos fundamentales o en

Baamonde,

el que la Administracin pueda

Presidenta, don Javier dictar

Delgado

llamadas

Barrio,

normas sin

habilitacin

don legal previa. Estas relaciones no

Roberto Garca-Calvo se dan al margen del Derecho,

y Montiel, don Jorge sino dentro de l, y por lo tanto,
Rodrguez-Zapata
Prez,

don

tambin dentro de ellas tienen

Manuel vigencia

los

Aragn Reyes y don fundamentales

Pablo Prez Tremps, respecto
Magistrados

de

Administracin

derechos
y

tampoco

ellas
de

goza
un

la

poder

normativo carente de habilitacin

legal,

aunque

sta

pueda

otorgarse en trminos que no

seran aceptables sin el supuesto
de esa especial relacin.
Cuadro N. 4.

140

TRIBUNAL

MAGISTRADO

ESPAOL

PONENTE

CITA
"Es posible reconocer situaciones
y

relaciones

jurdico-

administrativas donde la propia

Constitucin o las leyes imponen
lmites en el disfrute de los
derechos

constitucionales,

llmense

tales

relaciones

'especial

sujecin',

especial',

'de

de

poder

simplemente

'especiales'. Lo importante ahora

es

afirmar

que

la

categora

'relacin especial de sujecin' no

es una norma constitucional, sino
la

descripcin

situaciones

de

administrativas

ciertas
relaciones

donde

la

Constitucin, o la ley de acuerdo

con

la

modulado

Constitucin,
los

constitucionales

han

derechos
de

los

ciudadanos.

STC 120/ 1990

El Pleno del Tribunal Esta

Constitucional,
compuesto

relacin

de

especial

sujecin, que debe ser siempre

por

don entendida en un sentido reductivo

Francisco

Toms

Valiente,

Presidente, que corresponde a los derechos

141

y compatible con el valor preferente

don Francisco Rubio fundamentales,

origina

Llorente, don Antonio entramado

derechos

Truyol

Serra,

de

don deberes

recprocos

un

de

y
la

Fernando Garca-Mon Administracin y el recluido, entre

y Gonzlez-Regueral, los que destaca el esencial deber
don Carlos de la Vega de la primera de velar por la vida,
Benayas, don Eugenio integridad y salud del segundo,
Daz Eimil, don Miguel valores
Rodrguez-Piero
Bravo-Ferrer,
Jess Leguina
don

Luis

que

vienen

y constitucionalmente consagrados
don y

permiten,

en

determinadas

Villa, situaciones, imponer limitaciones

Lpez a los derechos fundamentales de

Guerra, don Jos Luis internos

que

se

colocan

en

de los Mozos y de los peligro de muerte a consecuencia

Mozos,

don

Rodrguez

Alvaro de

Bercijo

una

y reivindicativa,

don Vicente Gimeno resultar

Sendra, Magistrados,

huelga

de

que

podran

contrarias

derechos
ciudadanos

si

hambre

se
libres

esos

tratara
o

de

incluso

internos que se encuentren en

situaciones distintas.
Cuadro N. 5.

142

Diferencias entre Derecho penal y Derecho disciplinario.

DERECHO PENAL

DERECHO DISCIPLINARIO
El Derecho disciplinario es

una

Es la rama del Derecho que rama esencial al funcionamiento del

busca regular las

que

intereses esenciales de la vida disciplinario

en sociedad.

atentan

conductas Estado
contra

enderezado

los regular

fijando

obligaciones

el comportamiento
de
los

su personal,
deberes

de

quienes

y
lo

integran165.
Consiste en que las normas

penales no prohben ni ordenan En esta clase de Derecho los tipos

AD

nada, sino que se limitan a no son autnomos,

TE N

advertir

sino

que

que

determinadas remiten a otras disposiciones, en

conductas
llevan aparejada donde est consignada
una
166
una pena , debido a que este orden o una prohibicin,
cuyo

M Derecho es taxativo, tiene su incumplimiento supone cabalmente

propia legislacin como lo es la
LS A
la infraccin168, es as que se
ley penal, y la descripcin de
EU S
debe
remitir,
tanto a la
los tipos panales es detallada,
ZS
normatividad superior,
es decir a
los delitos culposos, al igual que
A
la constitucin Nacional, como a la
los preterintencionales, solo son
ley y dems reglamentos que
los que la ley expresamente as
regulan la conducta que genera la
los determina167, es as que
infraccin, es decir, numerus
los dems se entendern como
apertus.
dolosos.
A

165

Corte Constitucional Sentencia C-564/00; M.P. BELTRAN SIERRA, Alfredo.

Corte Constitucional Sentencia c-404/01. M.P. MONRROY CABRA, Marco Gerardo
167
SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Practica del Derecho Disciplinario; Nueva Jurdica.
Ed.Segunda 2007.Pagina 36.
168
Ibid.,P:2.
166

143

Se

estructura

penal

la

norma La estructura de sus normas busca

en patrones que la

establecen

tipolgica,

en la

T D

describen

de

R E N detallada

los

una

enunciacin

de

precisin disciplinarias, en
que

las

la

faltas

cual

se definen elementos propios

manera funcin

se

de la

pblica que interesan por

elementos sobre todo a

contenidos poltico170

conformantes del tipo, es decir, institucionales

numerus clausus, de manera pretende

ya

que se

con

tales

T S M que, sujeto activo, conducta, normas, la proteccin de la funcin

U U A intencin, sujeto pasivo
R S S

circunstancias169, son

elementos que llevan

delimitacin

y pblica,

como

los integrante
a

elemento

para

el

la funcionamiento del Estado.

legal de las

conductas sancionables

por

este Derecho.

Se dirige este Derecho a sancionar

S

La Ley penal va dirigida a las faltas cometidas por los

los

condicin

designa penas encaminadas a muy presente la clase de relacin

tutelar el orden social171, es jurdica que tiene ese particular con

as que se entender por sujeto el Estado para entender si tiene o no

ciudadanos,
de

en

su sujetos

vinculados

la

administrados, administracin172, se debe tener

activo de la infraccin cualquier la calidad de Servidor Pblico, en

particular que viole la Ley cualquiera
penal.

de

sus

modalidades,

para, as, aplicarle o no, este

Derecho.

169

Corte Constitucional Sentencia C-427/04 M.P. MORON DIAZ, Fabio.

Ibid.
171
VELAZQUEZ GMEZ, Ivn. Manual de Derecho Disciplinario; Ed. Primera 1996. Pg. 8.
172
Ibd.
170

144

La accin penal se produce de La accin Disciplinaria se produce

la relacin que existe entre el dentro

de

la

relacin

de

Estado

determinando

investiguen los hechos que mbito de la funcin pblica y se

revistan las caractersticas de origina en el incumplimiento de un

delito,

conocimiento

de

los

ciudadanos, subordinacin que existe entre el

que

los

se

que

por

funcionario y la Administracin, en el

tenga deber o de una prohibicin, la

denuncia, omisin

peticin especial, querella o de ejercicio

oficio173, el Estado.

violacin

extralimitacin

de

las
del

inhabilidades,

en

el

funciones,

la

rgimen

de

incompatibilidades,

174

etc.

la La Procuradura General de la

El

Constitucin dispone que, la Nacin,

Fiscala General de la Nacin unidades de control interno y la

est obligada a adelantar el jurisdiccin disciplinaria, son

ejercicio de la accin penal, y a entes que tiene a su cargo la

realizar la investigacin de los vigilancia de la conducta oficial de

hechos

caractersticas del delito, por que su finalidad es la de garantizar

ser la entidad encargada para el buen funcionamiento, moralidad y

artculo

que

250

de

revistan

las

personeras,

las

los

las los servidores estatales175, debido a

tal funcin.

prestigio

del

organismo

respectivo.

173

Corte Constitucional Sentencia C-425/08. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo.

Ibd.
175
Corte Constitucional Sentencia C-244/96. M.P. GAVIRIA DAZ Carlos.
174

145

pblico

Se busca la proteccin de Se juzga el comportamiento de los

bienes jurdicamente tutelados servidores pblicos frente a normas

por el legislador, que entre administrativas de carcter tico,

otras

sociales

cosas,
ms

son

bienes destinadas a proteger la eficiencia,

amplios176, eficacia

moralidad

de

la

177

mas generales y que tienen administracin pblica

que ver

con la vida en bien tutelado especfico y no muy

sociedad.

general, solo tiene que ver con la

, es un

relacin Estado- funcionario.

En este sentido el legislador en
ejercicio

su

configuracin

T
I

de

de

facultad
las

de

normas

Es bsico que en un Estado de disciplinarias, adopto un sistemas

Derecho como el nuestro, sea amplio y genrico de incriminacin

obligacin del legislador el que ha sido denominado numerus

179
sealamiento claro y definido apertus , porque las conductas

de la conducta reprochable,

impidiendo que sea el capricho

de quien aplica la norma penal

el que deduzca en cada caso

su alcance178 ya que si no se
tipificara

as, se vulnerara el

principio de legalidad.

constitutivas

de

falta

disciplinaria

estn consignadas en tipos abiertos,

ante la imposibilidad del legislador
de contar con un listado detallado de
comportamientos donde se subsuman
todas aquellas conductas que est
prohibidas a las autoridades o de los
actos antijurdicos de los servidores
pblicos180.

176

Corte Constitucional Sentencia T-1102/05. M.P. BELTRN SIERRA Alfredo.

Ibd.
178
Corte Constitucional Sentencia C-1164/02. M.P. ARAUJO RENTERA Jaime.
179
Corte Constitucional Sentencia C-155/02. M.P. VARGAS HERNNDEZ Clara Ins.
180
Ibd.
177

146

El

Juez

Disciplinario

evala

el

El Juez Penal solo tendr que comportamiento del acusado, con

hacer la confrontacin de la relacin a normas de carcter tico,
P

conducta contra tipos penales y goza de gran amplitud para

A D U especficos181
P E E

taxativos, adelantar el proceso de adecuacin

dependiendo de la adecuacin tpica de las conductas disciplinarias

E L Z que haga,

le impondr la en

los

procedimientos
182

sancin que est igualmente sancionatorios

consagrada

en

porque

en

cada tipo definitiva, la determinacin de si

penal.

una conducta puede ser sancionada

a ttulo de dolo o culpa, corresponde
a la autoridad

encargada

de
183

imponer la sancin, no a la Ley

En el Derecho Penal se manejan En este Derecho se manejan las

las categoras de Dolo, Culpa y categoras

M
O

D DO

Preterintencin,

de

Dolo,

Culpa

segn

lo gravsima, grave o leve, y no existe

determine el Cdigo Penal.

la tentativa ni la participacin, ya

En cuanto al Dolo, ste debe que con la simple falta se consume

dos
elementos el delito y no interesa el resultado,
D contener
para
su es por ello, que todo el que infrinja el
U estructurales

A E N
L
I

D L C
A A T
D

conformacin, que son el Volitivo

(querer cometer el hecho ilcito)
y el Cognitivo (conocer que la
conducta a realizar es ilcita),
adems, se requiere que la
conducta sea realizada por el

deber, es ya autor.
El

Dolo

aqu

implica

exclusivamente el conocimiento de
los hechos y de la prohibicin184,
configurndose slo el elemento
cognitivo y no el volitivo.

agente.
181

Corte Constitucional Sentencia T-413/92. M.P. ANGARITA BARN Ciro. Mayo 13 de 1992; criterio
reiterado entre otras, en las Sentencias C-529/95 y C-244/96.
182
Corte Constitucional Sentencia C-155/02. M.P. VARGAS HERNNDEZ Clara Ins.
183
Ibd.
184
SNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Prctica del Derecho Disciplinario; Pg. 34.

147

S
A
N

Es evidente que

sanciones penales se dirigen tienen que ver con el servicio, con

en general, a la privacin de la llamados de atencin, suspensiones

libertad fsica y a la reinsercin o separacin del servicio y su

del

las Las sanciones disciplinarias

delincuente

la

vida anlisis se hace sin perjuicio de los

185

social

efectos

penales

que

puedan

deducirse de los hechos que la

originaron186.

Tiene por finalidad siempre

preservar

jurdicamente tutelados por el servidores estatales

legislador, que son de carcter comportamiento de stos frente

general y que especialmente a

estn enmarcados en la vida carcter

tico,

de relaciones, por ello, es que proteger

la eficiencia, eficacia y

se protege el orden social moralidad

en abstracto y su ejercicio pblica188.

persigue

los

bienes En el proceso disciplinario contra

fines

normas

se juzga el

administrativas

de

destinadas

la

de
a

administracin

retributivos,

preventivos

y
187

resocializadores

Cuadro N. 6.

185

Corte Constitucional Sentencia T-180/03. M.P. TAFUR GLVIS lvaro.

Ibd.
187
Corte Constitucional Sentencia T-811/03. M.P. CEPEDA ESPINOZA Manuel Jos.
188
SNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; Dogmtica Prctica del Derecho Disciplinario; Nueva Jurdica.
Ed. Segunda Pg. 37.
186

148

Diferencias entre Derecho disciplinario y Derecho administrativo

DERECHO

DERECHO

ADMINISTRATIVO

DISCIPLINARIO

Es aquella parte del Derecho pblico que Es aquel que regula el buen

funcionamiento del poder ejecutivo y sus administracin pblica, para que

relaciones con los administrados, as as se puedan cumplir los fines

como la funcin administrativa de los estatales.

diversos

regula

la

organizacin

poderes

constitucionales del Estado

el funcionamiento

de

la

rganos

189

Las normas del Derecho Administrativo

buscan una sancin administrativa, Las normas en este derecho van

como

inobservancia

por

administrados

de

deberes

especficos que se han ideado190 para el

buen funcionamiento del Estado.

respuesta

del

Estado
parte

las

mandatos

de

la encaminadas
los objetivos

a
que

alcanzar
la

los

misma

obligaciones, administracin se ha trazado en el

generales

o ejercicio de sus funciones191.

Z
A

189

FALLA GARRIDO, Fernando. OLMEDA PALOMAR, Alberto y GONZALEZ LOSADA, Herminio.

Tratado de Derecho Administrativo Parte General, Ed. Tecnos 2005. Pg. 128.
190
Corte Constitucional Sentencia C-506/02. M.P. MONROY CABRA, Marco Gerardo.
191
Corte Constitucional Sentencia C-393/06. M.P. ESCOBAR GIL, Rodrigo.

149

F
I

El Derecho disciplinario tiene como

Este Derecho debe estar esencialmente finalidad

orientado hacia el estudio de los administracin misma, dentro del

derechos individuales y en definitiva de Estado,

la libertad humana, y su proteccin sancionar a quienes no ejercen

contra el ejercicio abusivo o ilegal de la cabalmente la funcin pblica.

funcin administrativa192.

el

proteger

creando

normas

la

para

La norma administrativa es de carcter Esta es de carcter especial,

S

general, debido a que cobija a todos cuando no solo se dirige a un

los ciudadanos193, sin importar la clase grupo especfico194, de personas

de relacin jurdica que stos tengan con como lo son quienes componen la

el estado, adems se da simplemente administracin, es el regulador de

por la calidad de ciudadano o de la conducta de quienes ostentan

pertenecer al Estado Colombiano. No una relacin especial de sujecin

hay relacin especial de sujecin.

con el Estado195.

Cuadro N. 7.

192

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Primera Edicin. 1998. Pg. V-4
JARAMILLO PALACIO, Martha, Debido proceso Disciplinario. Primera Edicin 2001. Pg. 17.
194
Ibd.
195
Ibd.
193

150