Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Winter August 15, 2016

Comentario IX Pleno Casatorio.pdf

Alan A. Pasco, Arauco

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ESPECIAL

IX Pleno Casatorio y otorgamiento

de escritura pblica
Mucho ms que un anlisis
de validez y una posible
rectificacin suprema
Alan PASCO ARAUCO*

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. V T.P, 144, 202, 386, 1062, 1359,
1058, 1098, 1099, 1135, 1412, 1429, 1430, 1583,
1625, 2014, 2018, 2019 y 2022.
TUO del Reglamento General de Registros Pblicos,
Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN (01/10/2001):
arts. III del TP y 32.
PALABRAS CLAVE: Nulidad / Invalidez / Validez/ Ineficacia / Escritura pblica / Nulidad de acto jurdico
Recibido:

10/07/2016

Aceptado: 13/07/2016

RESUMEN

El autor postula que es posible el anlisis de la validez o invalidez negocial en un proceso

de otorgamiento de escritura pblica, desde que el control sobre el programa contractual no debe quedar a merced de las partes cuando se contraviene, por ejemplo, normas
o leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. En ese sentido, argumenta que si bien en el Primer Pleno Casatorio Civil los magistrados supremos tuvieron la posibilidad de hacer un control sobre la validez del negocio jurdico, a fin de evitar perjuicios evidentes, y que pese a ello omitieron tal proceder, esta vez se encontraran
nuevamente ante la posibilidad de rectificar su forma de juzgar respecto del anlisis de
la invalidez negocial.

Introduccin
En el IX Pleno Casatorio se discute si es
posible analizar, dentro del proceso de otorgamiento de escritura pblica (en adelante,
POEP), la validez del acto respecto del cual
se demanda el otorgamiento de la formalidad. A la fecha los fallos son contradictorios: mientras que para algunos vocales s
es posible dicho anlisis, para otros el POEP
se limita al cumplimiento de una formalidad, debiendo dejarse de lado el anlisis de
las cuestiones vinculadas con la validez del
acto.

Docente de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martn de Porres. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa
Ferrero DU & Ura. Magster en Derecho Civil por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP).

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Cosa distinta sucede cuando se transfiere

algn derecho real (no solo propiedad) o personal (me reero a aquellos que pueden ser
inscritos, tales como el arrendamiento y la
opcin) sobre inmuebles. Para estos casos el
contar con una escritura pblica mejora sustancialmente la posicin del adquirente en la
medida en que le permite acceder al registro
(principio de titulacin autntica1) con todas
las ventajas que ello le genera (pinsese en la
oponibilidad2 o la fe pblica registral3).

es que ello le permitira al falso adquirente

inscribir su derecho en el Registro, y por el
juego de la apariencia registral podra transferir el derecho (que en realidad no tiene pero
que el Registro genera la apariencia de que
s) a un tercero de buena fe, quedando este
ltimo protegido frente al verdadero titular.
La contingencia en este caso se le genera al
verdadero titular, pues se le obliga a interponer una demanda de nulidad e inscribirla
antes de que el tercero consolide su adquisicin. Y, en sentido contrario, si el juez se
niega a otorgar la formalidad de un acto perfectamente vlido, esta vez el problema se le
genera al adquirente pues se ver imposibilitado de inscribir su derecho, lo que no solo
le generar problemas de acceso al crdito
(si no tiene inscrito el inmueble a su favor no
podr darlo en hipoteca pues el acreedor no
podra inscribir su garanta) sino que correr
el riesgo de que su transferente, valindose
que an tiene el bien inscrito a su favor, lo
venda a un tercero de buena fe.

El tema no es sencillo porque estamos ante

dos intereses contrapuestos: ya sea que el
juez otorgue (indebidamente) la escritura
pblica de un acto nulo o rechace (indebidamente) la escritura pblica respecto de
un acto perfectamente vlido, alguien termina siendo afectado. Por ello es fundamental hilar no en este problema para no generar un dao mayor del que precisamente se
busca evitar. El problema con que un juez
otorgue la escritura pblica de un acto nulo

Adicionalmente a todo ello lo cual ya de

por s es motivo suficiente para comprender la relevancia de lo que se debate en el IX
Pleno mi inters en el tema se incrementa
por cuanto esta podra ser la primera vez que
la Corte Suprema modifica consideraciones expuestas anteriormente en otro Pleno
Casatorio. Muchos amicus curiae sealaron que este Pleno guarda cierta similitud
con el IV Pleno. Particularmente considero
que si el tema del IX Pleno guarda alguna

El debate asume relevancia en los procesos

en los que est involucrada la adquisicin de
derechos sobre inmuebles, y es que resulta
poco usual que se demande el otorgamiento
de la escritura pblica de un contrato de obra
o un contrato de mandado o uno de prestacin de servicios. En estos casos, valgan
verdades, la escritura pblica que se podra
obtener en la va judicial poco o nada suma
a la posicin de la parte que exige el otorgamiento de la formalidad.

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Artculo III del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos:
Principio de Titulacin Autntica:
Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de
ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa.
Artculo 2022 del CC.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
Artculo 2014 del CC.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

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similitud con plenos anteriores, es con el Primero (esto es algo que pas inadvertido en
la exposicin de los amicus curiae y que no
debiera estar ausente en la sentencia del IX
Pleno).
A continuacin expongo mis apreciaciones
sobre: (i) la forma en que la Corte debiera
resolver el tema en conicto; (ii) otros temas
distintos a la invalidez que no debieran pasar
inadvertidos en la sentencia; y (iii) la relacin que guarda este caso con el Primer
Pleno Casatorio.
I.

Regla y excepcin: nulidad manifiesta y nulidad encubierta

Desde mi punto de vista existen dos reglas

para el caso materia de anlisis:
i) Primera regla: no existe ningn impedimento para que en el POEP se analice la
validez del acto.
El inciso d) del artculo 19 del Decreto Legislativo N 1049 (Ley del Notariado) reconoce
como un derecho de los notarios Negarse a
extender instrumentos pblicos contrarios a
la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
Es claro, entonces, que los notarios analizan
la validez de los actos que elevan a escritura pblica. Lo mismo pasa con los registradores, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 32 del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos (Resolucin N 126-2012-SUNARPSN): El Registrador y el Tribunal Registral,
en sus respectivas instancias, al calicar y
evaluar los ttulos ingresados para su inscripcin, debern: () 3. Vericar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, as como la formalidad del ttulo en el
que este consta y la de los dems documentos presentados.
Carecera de toda lgica un sistema jurdico que obliga a notarios y registradores
a analizar la validez de los actos jurdicos

Comentario relevante
te
del autor
El problema con que un juez otorgue la escritura pblica de un acto
nulo es que ello le permitira al falso
adquirente inscribir su derecho en el
Registro, y por el juego de la apariencia registral podra transferir el derecho (que en realidad no tiene pero que
el Registro genera la apariencia de
que s) a un tercero de buena fe, quedando este ltimo protegido frente al
verdadero titular. La contingencia en
este caso se le genera al verdadero
titular, pues se le obliga a interponer
una demanda de nulidad e inscribirla
antes de que el tercero consolide su
adquisicin.
y contratos que llegan a sus manos y permite a los jueces hacerse de la vista gorda
frente a los vicios de invalidez que afectan
a los actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de escritura pblica. Desde un punto de vista sustancial, entonces, no existe impedimento
alguno para que un juez pueda (deba) analizar la validez del acto cuyo otorgamiento de
escritura pblica se demanda.
Tampoco tienen sustento las objeciones de
ndole procesal (en las que muchas veces
se amparan los jueces para rehuir al anlisis
de validez) segn las cuales siendo el POEP
un proceso sumarsimo no es factible analizar la validez del acto. Como bien seal
la Dra. Eugenia Ariano durante su exposicin como amicus curiae, la sumariedad
del POEP no representa un real problema,
pues sumarsimo no es sinnimo de proceso de cognicin sumaria, entendido este
ltimo como un proceso en donde existe una
limitacin de la cognicin. Sumarsimo,

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por el contrario, es sinnimo de breve en

su estructura procedimental, un poco ms
comprimido y con la arbitrariedad de que
no se puede reconvenir, pero solo eso. Por
ello, al igual que el proceso de conocimiento
y el abreviado, el sumarsimo no deja de ser
un proceso plenario (y tanto es as que en el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
el POEP se tramitaba como un juicio ordinario), salvo que exista una razn sumarizante que la propia ley establece y que est
presente en el caso del POEP (y s, por ejemplo, en el interdicto o el desalojo por vencimiento del plazo o falta de pago de la renta).
Entonces, procesalmente no existe una traba
o barrera legal para analizar la validez del
acto en el POEP. Lo realmente complicado
como bien lo confes la propia Dra.
Ariano, reconociendo incluso no tener una
posicin totalmente formada sobre el particular es determinar los alcances de la sentencia que se emita en el POEP (se genera
o no cosa juzgada respecto de la validez del
acto) y la posibilidad de que el tema en cuestin sea reabierto o pueda ser invocado
en otro proceso en donde se demande como
pretensin principal la nulidad del acto. Por
ejemplo, si X demanda a Y para que le
otorgue la escritura pblica de una compraventa y un juez falla declarando fundada la
demanda, Y ya no podr demandar a X
en un proceso de conocimiento para que se
declare la nulidad de la compraventa? El
que se haya otorgado la escritura pblica
del contrato cierra cualquier posibilidad de
que su validez sea analizada en un proceso
posterior?
Parece haber consenso en que en la parte
resolutiva de la sentencia expedida en el
POEP no se debe hacer referencia a la validez o nulidad del contrato; esta circunstancia ser valorada y analizada en los
considerandos del fallo para admitir o desestimar el pedido de otorgamiento de la formalidad, mas no ser materia de expreso

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Comentario relevante
te
del autor
Carecera de toda lgica un sistema
jurdico que obliga a notarios y registradores a analizar la validez de los
actos jurdicos y contratos que llegan
a sus manos y permite a los jueces
hacerse de la vista gorda frente a los
vicios de invalidez que afectan a los
actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de
escritura pblica. Desde un punto de
vista sustancial, entonces, no existe
impedimento alguno para que un juez
pueda (deba) analizar la validez del
acto cuyo otorgamiento de escritura
pblica se demanda.
pronunciamiento en su parte resolutiva (es
decir, el juez no declara la nulidad del
acto). Del mismo modo, hay consenso en
que el anlisis de validez el acto debe generare en torno al contradictorio sostenido
entre las partes, en donde cada una de ellas
pueda exponer sus argumentos y presentar
las pruebas que considere oportunas.
El tema en controversia es si las consideraciones expuestas en el POEP sobre la validez
del acto generan o no cosa juzgada. Particularmente considero que si el tema fue materia de anlisis dentro del POEP, ya sea porque alguna de las partes lo invoc o porque
el juez de ocio valor la existencia maniesta de una nulidad, entonces queda cerrada
cualquier posibilidad de anlisis posterior
en un nuevo proceso. Cosa distinta ocurrir
cuando dentro del POEP no se haya formado
contradictorio sobre el tema, ya sea porque
ninguna de las partes lo invoc o porque el
juez no la valor de ocio al no estar frente a
un caso de maniesta nulidad.

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ii) Segunda regla: son las partes quienes
debern invocar o alegar la presunta
invalidez; el juez solo lo hace de ocio si
la nulidad es maniesta
Como acabo de decir, si la invalidez del acto
es invocada por alguna de las partes el tema
deber ser analizado en extenso por el juez
dentro del POEP; sin embargo, ante el silencio de aquellas el juez podr realizar dicho
anlisis de ocio y de manera excepcional
siempre que la nulidad resulte manifiesta.
Y es que si la invalidez no fue invocada por
ninguna de las partes y no existe una nulidad
maniesta, sobre qu podra sustentarse el
juez para concluir que el acto es invlido
y rechazar el otorgamiento de la escritura
pblica?
Esto encuentra sustento en el artculo 1412
del Cdigo Civil (CC)4, segn el cual las partes pueden demandarse el otorgamiento de la
escritura pblica siempre que esta no constituya un requisito de validez del acto. Si
por ejemplo tengo una minuta de donacin
de inmueble y demando al donante para que
firme la escritura pblica y el demandado
simplemente no contesta la demanda, debe
el juez otorgar la escritura pblica? Naturalmente no, porque aun cuando ninguna de las
partes lo haya sealado la nulidad de dicha
donacin resulta manifiesta al no haberse
cumplido con la formalidad solemne5.
El artculo 1412 expresamente proscribe
a los jueces amparar demandas de otorgamiento de escritura pblica all cuando el
acto resulte nulo por vulneracin de la formalidad solemne. Y qu pasa si el acto es
nulo por cualquier otra causa que no sea el
incumplimiento de la formalidad? El juez

4
5

no la podra apreciar de ocio? En realidad

el artculo 1412 del CC no es otra cosa que
una aplicacin especca de la regla general contenida en el artculo 202 del CC,
segn la cual la nulidad puede ser declarada [lase apreciada] de ocio por el juez
cuando resulte maniesta. Aun cuando el
1412 del CC no existiera el resultado sera
el mismo: el juez que recibe una demanda en
donde el donatario exige que se le otorgue
la escritura pblica de su minuta de donacin, debera declararla infundada pese a
que la contraparte no haya alegado la nulidad del contrato. La nulidad deber ser apreciada de ocio por el juez pues la minuta de
donacin no produce efectos y, por ende, no
crea obligaciones ni para las partes ni para
el rgano jurisdiccional. Lo que sucede es
que el artculo 1412 del CC recoge el caso
ms tpico y claro de nulidad maniesta:
cuando el acto incumple con la formalidad
solemne. Alguien tiene alguna duda de que
una donacin por minuta adolece de nulidad? No es necesario realizar ningn tipo de
pericia o examen agudo para concluir ello.
La pregunta es qu sucede si la nulidad del
acto se debe a una razn distinta al incumplimiento de la formalidad. Es factible invocar
en estos casos la denominada nulidad maniesta? El artculo 220 del CC le otorga al
juez la prerrogativa de analizar de ocio la
nulidad del acto independientemente de la
razn o causa de la nulidad. Naturalmente
como acabo de sealar el caso ms claro
de nulidad maniesta es aquel en donde se
incumple con la formalidad solemne, pero
no hay ninguna razn para limitar la apreciacin de ocio de la nulidad a este caso
puntual.

Artculo 1412 del CC.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad,
estas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida.
Artculo 1625 del CC.- La donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica () bajo sancin de nulidad.

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Comentario relevante
te
del autor
La pregunta es qu sucede si la nulidad del acto se debe a una razn distinta al incumplimiento de la formalidad. Es factible invocar en estos casos
la denominada nulidad manifiesta?
El artculo 220 del CC le otorga al juez
la prerrogativa de analizar de oficio la
nulidad del acto independientemente
de la razn o causa de la nulidad. Naturalmente como acabo de sealar el
caso ms claro de nulidad manifiesta
es aquel en donde se incumple con
la formalidad solemne, pero no hay
ninguna razn para limitar la apreciacin de oficio de la nulidad a este caso
puntual.
Precisamente este fue el criterio de la Corte
en la sentencia del IV Pleno Casatorio, en
donde se determin que dentro de un proceso de desalojo (sumarsimo, al igual que el
POEP) el juez s poda apreciar de ocio la
nulidad (por la causa que fuere) del acto con
el cual se deende el demandado:
5.3. Si en el trmite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo
Civil, solo analizar dicha situacin en
la parte considerativa de la sentencia
sobre nulidad manifiesta del negocio
jurdico y declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos

presentados por las partes es el que adolece de nulidad maniesta.

Pinsese, por ejemplo, en una minuta de
compraventa a la que le falte el precio de
venta o la rma del vendedor: si estas circunstancias no fueron advertidas por ninguna de las partes, podr ser apreciada de
ocio por el juez al amparo del artculo 220
del CC (independientemente de que para
algunos estos sean casos de inexistencia del
contrato6 y no de nulidad).
Hay algunos temas muy importantes vinculados con la nulidad maniesta y respecto de
los cuales la Corte ya tuvo oportunidad de
pronunciarse hace casi 10 aos en el Primer
Pleno Casatorio Civil. En el siguiente acpite me ocupar de ello.
II. Temas pendientes sobre la nulidad
manifiesta: la corte se rectificar
de lo dicho en el Primer Pleno
Casatorio?
En el Primer Pleno Casatorio Civil (2007)
se resolvi un caso de responsabilidad civil:
producto del derrame del mercurio de propiedad de la empresa minera Yanacocha, los
habitantes del poblado de Choropampa, en
Cajamarca, resultaron daados en su salud
e integridad fsica. Luego del incidente la
empresa rm con los pobladores afectados
transacciones extrajudiciales en virtud de las
cuales entregaba a cada poblador una suma
dineraria irrisoria (un monto, en promedio,
entre los 3 mil y 8 mil soles por persona) y
la vctima renunciaba a interponer cualquier
tipo de accin judicial contra Yanacocha.
Con el transcurrir de los meses los efectos de
la contaminacin se manifestaron en toda su

Artculo 1359.- No hay contrato [no existe] mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.

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intensidad, y los pobladores comprendieron
que el dinero recibido producto de las transacciones resultaba exiguo comparado con
el dao que efectivamente se les haba causado. Entonces, cada poblador afectado opt
por demandar a ttulo personal a la empresa
exigiendo como resarcimiento casi US$ 2
millones.
Frente a cada una de las demandas recibidas
la empresa dedujo excepcin de transaccin,
alegando que el tema no poda ser discutido
en la va judicial porque las transacciones
rmadas con cada poblador tenan la calidad
de cosa juzgada y por ende haban resuelto el
conicto de manera denitiva.
El anlisis del caso arrojaba un claro aprovechamiento de Yanacocha en perjuicio
de los pobladores, quienes por la asimetra
informativa en que se encontraban haban
firmado transacciones que vulneraban de
manera maniesta e irremediable sus derechos fundamentales a la salud, integridad
fsica y en muchos casos a la vida misma,
pues sin el dinero necesario era imposible
hacer frente a un dao mortal.
Queda alguna que nos encontrbamos ante
un contrato que adoleca de nulidad maniesta? Qu sancin le corresponde a aquella transaccin en la que el afectado por un
dao millonario recibe como compensacin
un monto irrisorio creyendo que el mismo
resulta suficiente? No representaba esta
transaccin, en los hechos, una renuncia
involuntaria al derecho a la salud, la integridad fsica y la vida misma? Alguien podr
negar que con esa transaccin cada poblador estaba abdicando de sus derechos personalsimos y fundamentales constitucionalmente reconocidos? No era este un contrato

contrario al orden pblico y a las buenas

costumbres?7.
Si usted, paciente lector, se pregunta qu
relacin guarda este caso con lo que se viene
discutiendo en el IX Pleno, se lo explico: en
el Primer Pleno Casatorio alguien se vali
de un acto nulo para obtener indebidamente
una ventaja (impedir pagar un resarcimiento
millonario). El Noveno Pleno Casatorio se
genera porque alguien busca valerse de un
acto nulo para obtener indebidamente una
ventaja (escritura pblica) y as inscribir su
derecho. En el Primer Pleno Casatorio se
discuti si una transaccin nula poda servir como sustento para que el causante de
un dao resulte librado de pagar un resarcimiento millonario. En el IX Pleno la pregunta es si un acto nulo puede servir como
sustento para que alguien obtenga una escritura pblica que le permita inscribir y hacer
oponible su derecho. El sentido de lo que se
discuti en el Primer Pleno y lo que se viene
discutiendo en el IX Pleno, en el fondo, es el
mismo: puede un acto nulo servir de sustento para obtener un benecio? Entonces, lo
que la Corte haya dicho en el Primer Pleno
es de trascendencia para este IX Pleno. Analicemos cul fue la posicin de la Corte hace
casi 10 aos.
1. Nulidad manifiesta? No: se sanciona
al afectado por no haber demandado
la nulidad
En el considerando 39 de la Sentencia del
Primer Pleno Casatorio la Corte Suprema
seal lo siguiente:
Situacin diferente se manifestara si es
que al momento de resolver la excepcin
[de transaccin] el juzgador considere

Artculo V del Ttulo Preliminar del CC.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres.

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en el ejercicio del control judicial

que prev el artculo 220 del Cdigo
Civil que las transacciones extrajudiciales presentadas son invlidas o inecaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna de las instancias de
mrito, no siendo alegada tampoco por la
demandante, aspecto que desde nuestro
punto de vista tambin resulta discutible, toda vez que bien podra haberse
demandado la nulidad o anulabilidad
de la transaccin mencionada; tanto
ms si es que en otros pronunciamientos
casatorios, de criterios distinto al de esta
sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las excepciones de transaccin
extrajudicial por tales causas, sino porque las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el artculo 453 del Cdigo Procesal Civil.
Lo que se aprecia en el considerando transcrito es un llamado de atencin de la Corte
hacia quienes, pudiendo hacerlo en la va
correspondiente, no demandaron la nulidad del acto. Es decir, antes que preocuparse por analizar la nulidad que aquejaba al
acto la Corte opt por deslindar responsabilidad y sostener que la parte interesada debi
demandar la nulidad en la va y oportunidad pertinente. Esto no fue sino una renuncia a la aplicacin del artculo 220 del CC
responsabilizando de ello a la propia parte
afectada. Si la Corte Suprema se ratica en
este criterio entonces cada vez que en el
POEP el acto adolezca de nulidad maniesta
pero no haya sido invocado por ninguna de
las partes, el juez tampoco deber hacerlo,
pues, nalmente, fue culpa del afectado el
no haber planteado la demanda en la va
pertinente.
2. Puede la Corte Suprema, en sede
casatoria, apreciar de oficio la validez
del acto?
En el segundo prrafo del considerando 39 de
su sentencia, la Corte Suprema se pronunci
102

sobre la posibilidad de que la nulidad maniesta sea apreciada en sede casatoria:

() tampoco podra actuarse de
manera oficiosa [la nulidad] puesto
que en sede casatoria nacional no es
admisible la aplicacin del principio
iura novit curia, al ser la Casacin un
recurso extraordinario que solo permite
a la Corte de Casacin la revisin de los
casos denunciados especcamente bajo
los supuestos del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, especicidad que impide
el ejercicio de la facultad general del juez
de aplicar el citado principio.
De acuerdo con este criterio, si la invalidez
del acto (en este caso la transaccin) no fue
detectada en primera ni segunda instancia,
la Corte Suprema est imposibilitada de analizarlo en sede casatoria. Si aplicamos este
criterio al IX Pleno tendramos que concluir
que si la invalidez del acto cuya escritura
pblica se demanda no fue analizada en las
dos primeras instancias, la Corte Suprema
tampoco podr hacerlo aun cuando est convencido de dicha nulidad, con lo cual deber
otorgar la escritura pblica de un acto a
sabiendas de su nulidad. Por poner un caso
extremo: imagnese que se demanda la escritura pblica de una compraventa en donde se
ha omitido sealar el precio de transferencia;
si esta circunstancia no fue advertida en las
instancias previas y el caso llega va casacin a la Corte Suprema esta deber otorgar
la escritura pblica de una compraventa que
no tiene precio. Un absurdo jurdico!
Pero no solo eso: sostener que la Corte
Suprema no puede analizar la validez del
acto en Casacin va en contra del aparecer unnime de los amicus curiae, quienes
coincidieron en que los jueces (de la jerarqua que fuere) no deban permitir que un
acto nulo salgo airoso del POEP. Cmo
resolver la Corte esta vez? Raticar lo
resuelto en el Primer Pleno? Cambiar de
criterio? Es importante un pronunciamiento

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expreso sobre este punto, pues el silencio
podra llevar nuevamente a la duda (y, por
ende, a la ambigedad en el modo de resolver) respecto de la procedencia o no de que
el tema de la nulidad maniesta sea analizada en sede casatoria.
Una salida intermedia podra ser que en caso
la Corte detecte una invalidez que pas desapercibida en las instancias de mrito, emita
una sentencia anulatoria y devuelva el expediente a primera instancia para que el tema
sea levantado y analizado por el juez, con
el debido contradictorio y oyendo lo que las
partes tengan que decir sobre el particular.
Pero lo importante aqu es comprender que
en caso la Corte determine que s es posible
analizar de ocio la validez del acto en sede
casatoria, se estara produciendo un cambio muy importante respecto de lo sealado
en el Primer Pleno Casatorio, en donde el
argumento de que la Corte no poda declarar de ocio la nulidad de la transaccin en
sede casatoria fue determinante para que la
demanda indemnizatoria sea desestimada. El
cambio de criterio jurisprudencial sera un
reconocimiento tardo de la injusticia perpetrada en el Primer Pleno Casatorio.
III. Ms all del anlisis de validez:
hacia la exigibilidad
Es posible que en el proceso de otorgamiento
de escritura pblica existan otras razones,
distintas a la invalidez del acto, que justiquen que la demanda sea desestimada. Como
bien se dijo en la Audiencia del IX Pleno
Casatorio, el anlisis del juez no debiera
ser uno de invalidez, sino un examen que
determine, de forma general, si existen razones que hagan exigible la formalidad que se
demanda o, por el contrario, si existe alguna
circunstancia, razn o causa que haga dudar
sobre la pertinencia del otorgamiento de la
escritura pblica que se demanda.

Comentario relevante
te
del autor
Es posible que en el proceso de otorgamiento de escritura pblica existan otras razones, distintas a la invalidez del acto, que justifiquen que la
demanda sea desestimada. Como
bien se dijo en la audiencia del IX
Pleno Casatorio, el anlisis del juez
no debiera ser uno de invalidez, sino
un examen que determine, de forma
general, si existen razones que hagan
exigible la formalidad que se demanda
o, por el contrario, si existe alguna circunstancia, razn o causa que haga
dudar sobre la pertinencia del otorgamiento de la escritura pblica que
se demanda.
Por ejemplo, qu pasa si el demandado en
el POEP se deende invocando no la invalidez del acto, sino la inecacia del mismo? A
continuacin pasar a analizar una serie de
casos en donde esto podra suceder, debiendo
tenerse en cuenta que la inecacia como tal
puede derivar de distintas causas (que el acto
haya sido celebrado por quien carece de la
legitimidad para contratar, o que el acto est
sometido a una condicin suspensiva, o que
en el acto se haya establecido una reserva de
dominio y el precio no haya sido an cancelado, o que el acto haya quedado resuelto por
alguna de las partes, entre otras).
1. La ineficacia por falta de legitimidad
para contratar
Imagnese que se solicita el otorgamiento
de la escritura pblica de una compraventa
en donde interviene como vendedor una
persona que, si bien figura en el Registro
como nico propietario del bien, adquiri
el inmueble estando casado, por lo que la

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 37 JULIO 2016 ISSN 2305-3259 pp. 95-115

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verdadera propietaria era la sociedad conyugal y, por ende, el contrato debi ser rmado por los dos cnyuges. Podr la Corte
negarse a otorgar la escritura pblica amparndose en la inecacia (no invalidez) acreditada de la compraventa al haber sido celebrada por quien careca de legitimidad para
vender?8. Considero que el anlisis de los
jueces respecto del acto cuya formalidad se
exige no debe limitarse a la validez, sino tambin a su ecacia, tal como lo hara un notario que recibe una minuta de compraventa
en donde interviene como vendedor una persona en cuyo DNI gura como casado. Naturalmente el notario se negar a otorgar la
escritura pblica porque de lo contrario estara permitiendo que un acto inecaz llegue al
Registro. El notario, entonces, no se limita a
hacer un juicio de validez del acto, sino a
descartar que exista alguna razn que haga
inexigible el otorgamiento de la formalidad,
ya sea que esta razn est vinculada con la
invalidez o con la inecacia. Por qu razn
un juez no podra hacer un anlisis con esa
amplitud? Si las partes invocan el vicio de
inecacia o, sin que ninguna de ellas lo haga,
tal inecacia resulta maniesta para el juez,
esta podr valorarla de cara a determinar si
otorga o no la escritura pblica.
2. Ineficacia por reserva de dominio
Imagnese que A y B rman una minuta
de compraventa con reserva de dominio y
ante la negativa de A de rmar la escritura pblica B interpone un POEP. Debe
el juez otorgar la escritura pblica solicitada
por B?

8
9

Comentario relevante
te
del autor
Con una demanda de otorgamiento de
escritura pblica no se busca crear un
contrato distinto a aquel que le sirve de
base. Lo que se quiere es simplemente
revestir al contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto de acuerdo.
Por ejemplo, en el caso de un contrato
que contiene las clusulas A, B, C y D,
si las partes voluntariamente lo elevan a escritura pblica esta tendr las
mismas clusulas A, B, C y D. En caso
una de las partes se niegue a firmar
la escritura pblica, la demanda que
se interponga para dicho fin deber
buscar obtener una escritura pblica
que contenga las clusulas A, B, C y D.
La regla en la transferencia de propiedad
inmobiliaria es que la sola celebracin del
contrato convierte al comprador en propietario. Una de las excepciones (convencionales en este caso) es la denominada reserva de
dominio o reserva de propiedad9, en virtud
de la cual las partes pactan que el comprador solo se convertir en propietario una vez
cancelada la totalidad del precio de venta.
Producida dicha cancelacin las partes rman un nuevo documento dando cuenta de
ello y declarando la transferencia a favor del
comprador.

Si bien mi posicin sobre el particular es que en este caso el acto resulta vlido pero inecaz, el tema fue materia de anlisis en la Audiencia del VIII Pleno Casatorio, respecto del cual an no se emite sentencia.
Artculo 1583 del CC.- En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se
haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume
el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega.
El comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

Hace poco la Corte Suprema resolvi un
caso como el que acabo de plantear10: una
persona natural suscribi con una asociacin
un contrato de compraventa con reserva de
domino a favor de esta ltima. Ante la negativa de la asociacin de otorgar la escritura
pblica el comprador interpuso un POEP.
El juez desestim la demanda porque no
estaba acreditada la existencia de un contrato vlido (la asociacin cuestion la validez de la compraventa aduciendo que las
personas que firmaron como presidente y
secretario no ostentaban dichos cargos directivos); la Sala Superior conrm la sentencia pero haciendo referencia a que exista
una reserva de dominio y un saldo del precio
que no haba sido cancelado, lo que imposibilitaba que se pudiese otorgar la escritura pblica. En Casacin la Corte Suprema
valid el argumento de la Sala Superior,
sealando que al haber una reserva de propiedad no corresponda otorgar la escritura
pblica mientras el comprador no acredite
haber cancelado el precio.
Considero que fue un error lo resuelto por la
Corte. Con una demanda de otorgamiento de
escritura pblica no se busca crear un contrato distinto a aquel que le sirve de base.
Lo que se quiere es simplemente revestir al
contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto
de acuerdo. Por ejemplo, en el caso de un
contrato que contiene las clusulas A, B, C
y D, si las partes voluntariamente lo elevan
a escritura pblica esta tendr las mismas
clusulas A, B, C y D. En caso una de las
partes se niegue a rmar la escritura pblica,
la demanda que se interponga para dicho n
deber buscar obtener una escritura pblica
que contenga las clusulas A, B, C y D. La
regla, entonces, es que la escritura pblica

otorgada por el juez no debe ser distinta a la

escritura pblica que las partes voluntariamente hubiesen rmado; y en ninguno de los
casos dicha escritura pblica puede tener un
contenido distinto al contrato originalmente
suscrito.
En el caso que vengo comentando, la pretensin del demandante (as se desprende de la
sentencia casatoria) fue que se eleve a escritura pblica la minuta de compraventa con
la reserva de dominio incluida. Sin embargo,
la Corte resolvi diciendo que no corresponda otorgar la escritura pblica que permita
el perfeccionamiento de la transferencia.
Aqu ha existido una confusin de la Corte,
porque la escritura pblica solicitada por
el demandante no es la misma que la Corte
deneg. Me explico: el demandante solicit
una escritura pblica de la minuta de compraventa, por lo cual dicha escritura habra
contenido (al igual que la minuta) la clusula de reserva de dominio. La Corte, por su
parte, se neg a otorgar una escritura pblica
en donde se declare cancelado el saldo de
precio y, por ende, producida la transferencia de propiedad a favor del comprador (algo
que el demandante no haba solicitado). El
error consisti en que el demandante solicit el otorgamiento de la escritura pblica
A, y la Corte deneg el otorgamiento de la
escritura pblica B.
Mi posicin es que en el caso de una compraventa con reserva de dominio en la que
el comprador no ha pagado an el precio de
venta:
i) No existe ninguna limitacin legal ni
razn jurdica para que el juez se niegue a otorgarle al comprador la escritura pblica que contenga (al igual que

10 Casacin N 2754-2013-Lima Norte publicada en el diario ocial El Peruano el 3 de marzo de 2015.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 37 JULIO 2016 ISSN 2305-3259 pp. 95-115

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la minuta) la reserva de propiedad. Si las

propias partes pueden voluntariamente
suscribir una escritura pblica de compraventa con reserva de dominio cuando
el precio an no ha sido cancelado, no
hay razn para que esto mismo no pueda
ser obtenido en la va judicial. Ms an
si se tiene en cuenta el inters del comprador en obtener dicha escritura pblica
para poder inscribirla en el Registro y
as publicitar su condicin de comprador
(an no propietario) mientras consigue el
dinero necesario para cancelar el saldo
del precio (el art. 2019 del CC11 permite
que los pactos de reserva de dominio se
inscriban y de este modo adquieran oponibilidad frente a terceros).
ii) S existe impedimento legal para otorgar una escritura pblica que perfeccione
la transferencia de propiedad a favor del
comprador si es que no se acredita el
pago ntegro del precio. Si esta hubiese
sido la pretensin del demandante entonces s se justificaba la decisin de la
Corte: darle al comprador una escritura
en donde no se mencione la reserva de
dominio sino que se declare producida
la transferencia de propiedad, pese a que
an no ha pagado el precio de venta, terminara afectando al vendedor, pues le
permitira al comprador inscribir en el
Registro un estatus jurdico de propietario que realmente no le corresponde.
Finalmente, qu pasa si el comprador ya
cancel el saldo del precio pero el vendedor
se niega a rmar la escritura pblica de cancelacin de precio y transferencia de propiedad? Podr el comprador demandar el otorgamiento de dicha escritura aun cuando ni
siquiera existe una minuta rmada por las
partes declarando ello? Se puede demandar

el otorgamiento de la formalidad de un acto

que ni siquiera se ha celebrado? Pienso que
s, por cuanto rechazar de plano la demanda
alegando la inexistencia de la minuta de cancelacin generara una afectacin desmedida
para el adquirente, pues se le estara condenando a no poder inscribir su derecho en
el Registro, con todos los riesgos que ello
implica. Por ende, en este caso el juez nicamente deber solicitar al comprador acreditar la cancelacin del precio de venta para
inmediatamente otorgar la escritura pblica
solicitada por el demandante.
El caso planteado es bastante til para entender que, en un POEP, as como el juez no
debe limitarse a otorgar sin ms la formalidad requerida, tampoco debe restringir su
anlisis a la validez del acto; podran haber
cuestiones vinculadas con la ecacia del acto
que sern determinantes para amparar o desestimar la demanda.
3. Ineficacia por condicion suspensiva
Qu pasa si el adquirente cuenta con una
minuta en donde la transferencia del derecho est condicionado suspensivamente a un
acontecimiento futuro e incierto? Debe el
juez otorgar la escritura pblica?
Al igual que en la reserva de dominio, todo
depender de cul sea la escritura pblica
que el demandante pretende se le otorgue: si
lo que demanda es la escritura pblica en la
que al igual que en la minuta se haga referencia a la condicin suspensiva y, por ende,
se deje claramente establecido que el derecho an no ha sido transferido, entonces la
Corte deber acceder a lo solicitado.
De acuerdo con el artculo 2019 del CC,
Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde est ubicado cada

11 Artculo 2019 del CC.- Son inscribibles los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

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pp. 95-115 ISSN 2305-3259 JULIO 2016 N 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

inmueble: () 4.- El cumplimiento total
o parcial de las condiciones de las cuales
dependan los efectos de los actos o contratos
registrados12.
Si el Cdigo Civil permite que se inscriban
en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas es porque previamente ha
admitido que se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro
e incierto. Siendo as, el inters del comprador cuya adquisicin est sometida a condicin suspensiva podra ser inscribir su contrato para informarle a los terceros sobre su
eventual (aunque incierta) adquisicin.
Por el contrario, si lo que se demanda es
el otorgamiento de la escritura pblica en
donde se declare la transferencia del derecho, el juez no podr amparar la demanda
si previamente el interesado no acredita que
la condicin ha sido efectivamente cumplida. Sin perjuicio de ello, si en efecto la
condicin ya se cumpli y el adquirente
tiene forma de probar ello de manera objetiva, le bastara con suscribir unilateralmente
una escritura pblica dando cuenta de dicho
cumplimiento, y ello debiera ser suciente
para conseguir que Registros Pblicos inscriba el derecho a su favor.
4. Ineficacia por resolucin extrajudicial
Imagnese un POEP en donde el demandante
es el comprador que exige se eleve a escritura pblica su compraventa mientras que

Comentario relevante
te
del autor
Si el Cdigo Civil permite que se inscriban en el Registro el cumplimiento
de las condiciones suspensivas es
porque previamente ha admitido que
se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro e
incierto. Siendo as, el inters del comprador cuya adquisicin est sometida
a condicin suspensiva podra ser inscribir su contrato para informarle a los
terceros sobre su eventual (aunque
incierta) adquisicin.
el vendedor (demandado) se deende alegando que el contrato ya qued resuelto.
Deber el juez otorgar la escritura pblica?
Como es obvio, si esta resolucin del contrato consta en una sentencia expedida dentro de un proceso judicial y que cuenta con la
calidad de cosa juzgada, la demanda deber
ser rechazada pues no corresponde otorgar
escritura pblica de un contrato que ya no
existe. Pero qu sucede si la resolucin no
fue declarada en un proceso judicial, sino
que el vendedor, valindose de alguno de
los mecanismos de resolucin extrajudicial (resolucin por intimacin13 o por clusula resolutoria expresa14) dej sin efecto el
contrato. El juez deber tomar en cuenta

12 Lo que el artculo 2019 denomina condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos, no es otra cosa
que las condiciones suspensivas.
13 Artculo 1429 del CC.- En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del
deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.
14 Artculo 1430 del CC.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin.
La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula
resolutoria.

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esa resolucin para desestimar la demanda?

Deber bastarle al juez que el vendedor
acredite que le envi la carta notarial al comprador informndole su decisin de resolver
el contrato producto del incumplimiento de
sus obligaciones?
La respuesta no es sencilla porque, a diferencia de la resolucin declarada en un proceso judicial (en el que ambas partes fueron odas y un juez o rbitro concluy que
se haba producido un incumplimiento imputable que generaba la disolucin del vnculo
contractual), en una resolucin extrajudicial
no hay un tercero que valide si la resolucin
fue bien realizada: qu tal si el vendedor
resolvi el contrato amparndose en un
incumplimiento del comprador que en realidad nunca se produjo? Qu tal si el vendedor no poda resolver el contrato porque
previamente l mismo estaba en situacin de
incumplimiento o peor an el comprador
lo acababa de constituir en mora?
Por ello, en estos casos el juez no podr limitarse a desestimar la demanda de otorgamiento de escritura pblica amparndose en
la supuesta resolucin invocada por el interesado. El juez deber analizar si en efecto
dicha resolucin se hizo cumplindose con
todos los requisitos y formalidades que exige
el CC.
Es bueno tener en cuenta para conrmar la
dicultad del caso que las dudas en torno
a la resolucin extrajudicial no son nuevas.
Hace algunos aos el Tribunal Registral
resolvi un caso que lleg hasta el Poder
Judicial producto de una demanda contencioso-administrativa: se trat de la impugnacin de una resolucin expedida por el Tribunal Registral donde se dej sin efecto la

Comentario relevante
te
del autor
Desde mi punto de vista, el juez no
deber desestimar la demanda de
otorgamiento de escritura pblica si
quien invoca la resolucin no puede
mnimamente acreditar que esta se
hizo cumpliendo con los requisitos y
las formalidades legales.
observacin efectuada por un registrador,
quien solicitaba se le acredite la devolucin del precio de venta toda vez que se pretenda inscribir la resolucin extrajudicial
de un contrato de compraventa. El Tribunal
consider que dicha observacin no guardaba relacin con lo estipulado en el artculo
69 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, el cual, para inscribir
la resolucin, nicamente alude a la escritura pblica de compraventa y a la declaracin jurada correspondiente o la carta notarial mediante la cual se resuelve el contrato,
mas no a la acreditacin de la devolucin de
las prestaciones (entindase precio) ante el
Registro15.
La Corte Superior desestim lo resuelto por
el Tribunal Registral argumentando que en
la calificacin del ttulo el registrador no
realiza un examen minucioso de la validez de los actos y derechos, por lo cual mal
podra inscribirse una resolucin de contrato que no ha pasado por la va judicial:
Acaso el registrador puede recibir declaraciones de las partes y los testigos para
conocer la verdad material?, puede solicitar pruebas de ocio?, tiene potestad de

15 Un anlisis del caso puede verse en: BECERRA SOSAYA, Marco Antonio. Transferencia de propiedad por resolucin
unilateral no requiere declaracin de las partes o decisin judicial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 140, Gaceta
Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 37 a 40.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

imperio para requerir la colaboracin de los
terceros?, puede hacer inspecciones o recibir pericias?, puede evaluar pruebas distintas al instrumento pblico que se le presenta?, tiene el poder de valorar las pruebas
actuadas mediante su apreciacin razonada?, puede conocer los estados subjetivos de mala fe o fraude?, puede indagar si
una de las partes sufri un vicio de la voluntad, esto es, error, dolo, violencia o intimidacin?, puede avanzar sobre el texto formal
del documento y sancionar la simulacin,
el fraude a la ley o levantar el velo societario?, puede conocer el aprovechamiento del
estado de necesidad que da lugar a la lesin?,
tiene capacidad de constatar la causa ilcita
del contrato?, puede ir ms all de la declaracin de voluntad de las partes, es decir,
puede evaluar el comportamiento anterior
o posterior del negocio, o los usos, o los
hechos concomitantes?, podr dilucidar la
comn intencin de las partes? 16.
La conclusin de la Corte fue que la calicacin del registrador resultaba limitadsima,
pues se circunscriba a una evaluacin formal de un documento pblico, es decir, a una
revisin de los datos requeridos para la inscripcin con un mnimo margen de maniobra, lo cual imposibilitaba inscribir una resolucin que no haya sido validada por un juez.
Sin embargo, a nivel de la Corte Suprema
pareciera que la opinin es distinta. Por
ejemplo, en la Casacin N 1695-2006-Lima
se dijo que La resolucin de pleno derecho que permite el artculo 1430 del Cdigo
Civil no requiere que esta sea sancionada por
el rgano jurisdiccional.
En la sentencia del IX Pleno Casatorio la
Corte Suprema deber zanjar el tema, no

limitndose a sealar que una resolucin realizada al amparo de una clusula resolutoria
expresa o siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 1429 del CC resulta
plenamente vlida sin necesidad de pasar por
el rgano jurisdiccional (esto es algo obvio),
sino ms bien dejando establecido con claridad si se debe desestimar el otorgamiento
de la escritura pblica por el solo argumento de que el acto ya qued resuelto de
forma extrajudicial: Bastar que el demandado alegue la resolucin? Se deber analizar dentro del POEP si dicha resolucin
estuve bien hecha? Podr argumentar y probar la contraparte (que es quien demanda el
OEP) que la pretendida resolucin del contrato en realidad nunca se produjo o, en todo
caso, que fue indebidamente realizada? Son
temas relevantes que no deberan pasar por
alto en la sentencia. Desde mi punto de vista,
el juez no deber desestimar la demanda
de otorgamiento de escritura pblica si
quien invoca la resolucin no puede mnimamente acreditar que esta se hizo cumpliendo con los requisitos y las formalidades
legales.
IV. El caso particular de la hipoteca:
acreedor con minuta puede
demandar el OEP?
Hay un tema vinculado con el IX Pleno y
que por su relevancia en el trfico econmico merecera un pronunciamiento expreso
de la Corte Suprema en la sentencia del IX
Pleno: si soy acreedor y tengo minuta de
constitucin de hipoteca a mi favor pero mi
deudor se niega a rmar la escritura pblica
(lo cual me imposibilita inscribir mi garanta), puedo demandarlo judicialmente?

16 GONZALES BARRN, Gnther y ESCATE CABREL, scar. Se puede inscribir la resolucin de contrato por la sola
declaracin del acreedor?. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de: <http://oscarescate.
blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.

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En principio y como ya indiqu al inicio el

artculo 1412 del CC es claro: las partes pueden exigirse judicialmente el otorgamiento
de la escritura pblica siempre que esta no
constituya un requisito de validez del acto.
Por ejemplo, si cuento con una minuta de
donacin de inmueble no podr demandar al
donante para que rme la escritura pblica,
en tanto esta constituye un requisito de validez de la donacin.
Para el caso de la hipoteca, entonces, todo
depender de si el CC exige como requisito
de validez que el contrato se suscriba por
escritura pblica. El artculo 1098 del CC
es muy claro en ese sentido: La hipoteca se
constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley.
Tngase en cuenta que cuando la norma hace
referencia a la hipoteca no se refiere al
derecho real de hipoteca, sino al contrato
mediante el cual se constituye la hipoteca.
Para que no queden dudas, comparemos esta
norma con su homloga en el caso de la anticresis): El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que
se pacte (art. 1092 del CC). Aqu s se hace
referencia explcita al contrato de anticresis, de lo cual sistemticamente podemos
entender que aun cuando el 1098 del CC
no mencione expresamente al contrato de
hipoteca, s se reere al mismo.
La diferencia entre ambas normas consiste
en que para la anticresis se exige que el contrato se suscriba por escritura pblica bajo
sancin de nulidad, lo que no sucede con la
hipoteca. Qu pasa entonces si la hipoteca
se rma solo en minuta? El artculo 144 del
CC seala que Cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba
de la existencia del acto (art. 144).
En conclusin, como el CC exige que el contrato de hipoteca se celebre por escritura
110

pblica pero no sanciona dicho incumplimiento con nulidad, dicha formalidad no es

un requisito de validez, por lo cual el acreedor s podr demandar a su deudor y viceversa (aun cuando esto ltimo resulte poco
probable) para que rme la escritura pblica
y as poder inscribir la garanta.
Por qu razn estoy analizando un tema
cuya solucin parece tan obvia? El problema
lo genera el artculo 1099, que exige como
requisito de validez de la hipoteca su inscripcin en el Registro. Si la hipoteca necesita de inscripcin para ser vlida eso signica que s tiene una formalidad solemne (y
esta inscripcin presupone contar con escritura pblica). Pero qu acaso no acabamos de decir que el artculo 1098 del CC no
impone la escritura pblica como formalidad
solemne? Si se sostiene que el 1099 del CC
regula a la inscripcin como un requisito de
validez del contrato de hipoteca, se generara una contradiccin con el artculo 1098
del CC. Para evitar ello (argumento de la
coherencia de la disciplina normativa) debemos interpretar que el 1099 del CC no regula
al contrato de hipoteca sino al derecho real
de hipoteca, por lo que la inscripcin no
sera un requisito de validez del contrato de
hipoteca sino uno de existencia del derecho
real de hipoteca (es decir, mientras el contrato de hipoteca no se inscriba ser plenamente vlido, pero el acreedor no ser titular
an de ninguna garanta).
Considero til analizar las normas que regulaban a la prenda para sustentar mejor mi
posicin (prenda e hipoteca entraron en
vigencia en simultneo por lo que la misma
racionalidad motiv la regulacin de ambas
garantas).
El artculo 1058 del CC sealaba como
requisitos para la validez de la prenda:
1.- Que grave el bien quien sea su
propietario o quien est autorizado
legalmente.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

2.- Que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona
designada por este o a la que sealen las
partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la
ltima parte del artculo 1059.
El artculo 1059 del CC estableca que tratndose de la entrega jurdica, la prenda
solo surte efecto desde su inscripcin en el
registro respectivo. Es decir, la inscripcin
(para el caso de la prenda con entrega jurdica) no era un requisito de validez del contrato de prenda sino ms bien un requisito de
existencia del derecho real de prenda.
Entonces, el artculo 1058 del CC hablaba
incorrectamente (al igual que el 1099 del
CC) de requisitos de validez de la prenda,
porque en verdad no estaba regulando nada
vinculado al contrato de prenda. Y a tal
punto era as que en una norma a parte se
regulaba el nico requisito de validez (esta
vez s) del contrato de prenda:
Artculo 1062 del CC.- El documento
en que consta la prenda debe mencionar
la obligacin principal y contener una
designacin detallada del bien gravado.
Comparemos la regulacin de la prenda con
la de la hipoteca: en la prenda se regul por
separado los requisitos de validez del contrato (1062 del CC) de los requisitos de
existencia del derecho real (1058 inciso 2),
algo que la hipoteca ha hecho en una sola
norma (1099 del CC). Esta bifurcacin en el
caso de la prenda permite apreciar que solo
cuando se hablaba de la obligacin garantizada (1062 del CC) se regulaba verdaderamente un elemento de validez del contrato
de prenda (objeto), mientras que cuando se
haca referencia a la inscripcin (1058 del
CC) se estaba regulando un requisito de
existencia del derecho real.
El problema con la hipoteca es que, al
haberse regulado todo en un mismo artculo

Comentario relevante
te
del autor
No basta que la Corte determine si
en todo proceso de otorgamiento de
escritura pblica se analizar la validez del acto; se debe establecer si
una vez amparada la demanda el
acto adquirir fecha cierta de forma
retroactiva desde que fue celebrado,
o si la fecha cierta comenzar a
correr solo desde el momento en
que el juez otorga la escritura pblica
hacia adelante.

(1099) bajo el denominador comn de

requisitos de validez de la hipoteca, podra
conllevar a no distinguir en dicha norma los
elementos de validez del contrato de hipoteca (inc. 2 del art. 1099), los elementos
de ecacia del contrato de hipoteca (inc. 1
del art. 1099, que exige que el contrato lo
celebre el propietario del bien: si lo celebra
un no propietario, el acto no ser invlido,
sino inecaz) y los elementos de existencia del derecho real de hipoteca (inc. 3 del
ar. 1099).
La prenda hoy est muerta, pero exhumarla (jurdicamente hablando) nos permite
conrmar que en el caso de la hipoteca el
artculo 1099 del CC no exige la inscripcin como elemento de validez del contrato,
sino como requisito de existencia del derecho real. El contrato de hipoteca, entonces,
no exige como formalidad solemne la escritura pblica, por lo que ante la negativa de
alguna de las partes de suscribir la formalidad se podr demandar el otorgamiento en la
va judicial a travs del POEP. Un pronunciamiento de la Corte Suprema as de claro
podra terminar por zanjar el tema.

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111

V. Desde cuando el acto adquiere

fecha cierta? Aplicacin retroactiva de la escritura pblica?
Imagnese un inmueble agrcola que no est
inscrito en Registros Pblicos. En el ao
2006 el propietario vendi el bien mediante
minuta y ahora se niega a rmar la escritura
pblica. En el ao 2015 ese mismo comprador interpuso una demanda de otorgamiento
de escritura pblica y acaba de obtener (en
junio de 2016) la sentencia a su favor, la cual
lleva a Registros Pblicos para poder inmatricular el inmueble.
El artculo 2018 del CC17 exige que el documento por el cual se inscribe por primera vez
un predio tenga un mnimo de cinco aos de
antigedad. Esta antigedad debe ser acreditada mediante un instrumento pblico (principio de titulacin autntica). En el caso
planteado el comprador tiene una minuta del
ao 2006 pero su antigedad no se encuentra
acreditada en instrumento pblico. La escritura pblica obtenida en el POEP en el ao
2016 recin cumplira cinco aos de antigedad el 2021. Es posible sostener que
la fecha de la escritura pblica obtenida en
el POEP opera de forma retroactiva desde
el momento de la rma de la minuta (2006)
y, por ende, es desde este momento que se
deben contar los cinco aos necesarios para
inmatricular?
Hace unos meses (29 de febrero de 2016) el
Tribunal Registral se pronunci sobre este
caso en la Resolucin N 98-2016-SUNARPTR-T, que dio lugar al precedente de observancia obligatoria aprobado en la Sesin
Extraordinaria del Centsimo Cuadragsimo
Quinto Pleno del Tribunal Registral. El caso

consisti en una persona que pretenda inmatricular a su favor un predio agrcola presentando una escritura pblica de fecha 31
de enero de 2013 obtenida en un POEP. La
minuta que dio lugar al POEP era de fecha
15 de octubre de 2002.
El registrador se neg a la inmatriculacin
al advertir que la escritura pblica no cumpla con la antigedad requerida de cinco
aos (el plazo recin se cumplira el 2018).
Sostuvo, adems, que al no ser la minuta un
instrumento pblico no resultaba procedente
considerar la antigedad de la titulacin
desde la fecha de su suscripcin (2002), sino
desde que la escritura pblica fue otorgada
(2013).
En el recurso de apelacin se argument
que el registrador estaba desconociendo el
valor probatorio de la minuta, que haba
analizado en sede judicial con las garantas de un proceso contradictorio y en una
sentencia que goza de la autoridad de cosa
juzgada. El apelante sostuvo, adems,
que se vulneraba lo resuelto en la Resolucin N 162-2008-SUNARP-TR-L del 14
de febrero de 2008, segn la cual: En un
proceso judicial de otorgamiento de escritura pblica, la minuta es valorada por el
juez quien le otorga autenticada al amparar
la demanda, por lo que si la minuta tiene una
antigedad de cinco aos a la fecha de presentacin del ttulo, s cumplira con lo dispuesto por el artculo 17 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.
El Tribunal Registral rechaz que el plazo
de cinco aos para la inmatriculacin se
cuente desde la fecha de la minuta, salvo
que dicha haya sido valorada expresamente
en el POEP. Si esta valoracin s se realiza,

17 Artculo 2018 del CC: Para la primera inscripcin de dominio, se debe exhibir ttulos por un perodo ininterrumpido de
cinco aos o, en su defecto, ttulos supletorios.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

entonces concluye el Tribunal el plazo
para la inmatriculacin s podra contarse
de forma retroactiva desde la firma de la
minuta:
() este Tribunal entiende que la valoracin de la fecha de la minuta a la que
alude el precedente vinculante debe aparecer expresamente de los fundamentos de la sentencia, sea porque fue punto
controvertido o porque simplemente
el juez ha realizado un juicio de valor
sobre tal extremo. En el presente caso,
en el proceso de otorgamiento de escritura pblica no se hizo ninguna valoracin de la fecha de la minuta () Por
consiguiente, cuando la antigedad del
ttulo de inmatriculacin se funda en la
fecha de la minuta formalizada luego
de un proceso de otorgamiento de escritura pblica, la valoracin por parte del
juez de la fecha de dicha minuta debe
ser expresa. Lo cual no ha sucedido en el
presente caso.
Tomando como base este pronunciamiento
se estableci como Precedente de Observancia Obligatoria (publicado el 11 de marzo
ltimo en el diario ocial El Peruano) que:
La fecha de la minuta formalizada
luego de un proceso de otorgamiento de
escritura pblica es fecha cierta solo si
el juez la valor expresamente. (El
nfasis es agregado)
Y qu implica que el juez valore expresamente la fecha de la minuta? Segn el Tribunal, ello se producir siempre que la validez del acto haya sido analizada en el POEP:
Es preciso agregar que el apelante manifest que la fecha de la minuta haba sido
merituada por el juzgador. Sin embargo,
dicha afirmacin es incorrecta, porque en el auto nal de ejecucin el juez
dej sentado que el proceso de otorgamiento de escritura pblica solamente

Conclusin del autor

or
El tema de fondo en el IX Pleno es
determinar si el Poder Judicial debe
permitir que de un contrato nulo
alguien resulte beneficiado. La renuncia de los jueces a analizar la validez del acto cuya escritura pblica
se demanda implica abrir de par en
par las puertas del Registro a escrituras pblicas que contienen contratos
nulos, con el consiguiente beneficio
indebido de unos cuantos.
tiene como propsito dotar de formalidad pblica al acto celebrado y que, de
ningn modo, importa un examen relativo a la validez o no del acto jurdico, el
que eventualmente podra ser objeto de
revisin. Siendo as, queda claro que el
juez no entr a evaluar la fecha del documento de compraventa celebrado entre
el demandante y el demandado. Por lo
tanto, se desestima su argumento.
Entonces, segn el Tribunal Registral, si en
el POEP se analiza la validez de la minuta,
la sentencia que otorgue la escritura pblica
permitir dotar de fecha cierta a dicha
minuta de forma retroactiva. En el ejemplo
que pusimos al inicio, si la minuta es del
2006 y recin el 2013 obtengo por sentencia
la escritura pblica, si en el POEP se analiz
la validez de tal minuta entonces esta gozar
de fecha cierta desde que se rm (2006),
por lo que el plazo de cinco aos se habra
cumplido el 2011 y, por ende, el beneciado
podra inmatricular hoy el predio a su favor.
Esto es algo que la Corte Suprema debe analizar y validar. Estar de acuerdo con lo
sealado por el Tribunal Registral? Es posible que la Corte concluya que en el POEP el

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juez s debe analizar la validez del acto pero

que ello no implica que la minuta adquiera
fecha cierta de manera retroactiva. Qu
pasar en este caso? El Tribunal Registral
tendr que dejar sin efecto el Precedente de
Observancia Obligatoria? La adecuada interpretacin de las normas del Cdigo Civil
(entre ellas el 2018 del CC) le corresponde
al Poder Judicial, por lo que un pronunciamiento en contra de lo dicho por el Tribunal
Registral tendra que llevar a este ltimo a
variar su criterio.
Pero imaginemos por un momento que la
Corte Suprema ratica lo sealado por el
Tribunal Registral y concluye que las escrituras pblicas obtenidas en POEP otorgan
de forma retroactiva fecha cierta a las minutas desde el momento de su suscripcin. No
habra que aplicar la misma regla para las
escrituras pblicas otorgadas por notarios?
No se supone que, al igual que en los POEP,
los notarios analizan la validez del acto que
elevan a escritura pblica? Permitir la aplicacin retroactiva de la fecha cierta solo para
los casos de escrituras otorgadas en procesos
judiciales y no a las otorgadas por notarios
pondra a estas ltimas en una clara e injusticada posicin de desventaja.
Y esto ltimo generara efectos tambin en
lo que se reere a la concurrencia de acreedores sobre inmuebles: segn el artculo
113518, en un caso de concurrencia es preferido (en ausencia de inscripcin) aquel cuyo
ttulo es de fecha cierta, y si los dos ttulos
en conicto tienen fecha cierta prima el de
fecha ms antigua. Entonces, si A tiene
una minuta de 2009 (no tiene fecha cierta) y
B una escritura pblica de 2014 (s tiene
fecha cierta), la concurrencia la ganara B.

Sin embargo, para darle vuela a este resultado adverso A podra demandar el otorgamiento de la escritura pblica y, de obtenerlo, exigira que la fecha cierta de su ttulo
se considere retroactivamente desde la rma
de la minuta, esto es, desde el 2009. Como se
puede ver, no es poco lo que est en juego.
En sntesis, no basta que la Corte determine
si en todo proceso de otorgamiento de escritura pblica se analizar la validez del acto;
se debe establecer si una vez amparada la
demanda el acto adquirir fecha cierta de
forma retroactiva desde que fue celebrado,
o si la fecha cierta comenzar a correr solo
desde el momento en que el juez otorga la
escritura pblica hacia adelante. Adicionalmente a ello, si la Corte establece la retroactividad deber sealar si ello aplica tambin
para las escrituras otorgadas por notarios.
Hay mucho en juego: no solo la posibilidad
de agilizar las inmatriculaciones, sino tambin una correcta aplicacin de las reglas
sobre concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles.
VI. Conclusin: El tema de fondo
El tema de fondo en el IX Pleno es determinar si el Poder Judicial debe permitir que de
un contrato nulo alguien resulte beneciado.
La renuncia de los jueces a analizar la validez
del acto cuya escritura pblica se demanda
implica abrir de par en par las puertas del
Registro a escrituras pblicas que contienen
contratos nulos, con el consiguiente benecio indebido de unos cuantos.
Tengo la impresin de que, luego de
haber odo los interesantes e inteligentes

18 Artculo 1135 del CC.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo, se preere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se preere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento
de fecha cierta ms antigua.

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planteamientos de los amicus curiae, la decisin de la Corte Suprema ser cerrarle el paso
a aquellos actos que, ya sea a pedido de parte
o dada su maniesta presencia, adolezcan de
algn vicio de nulidad. Sin embargo, ello no
ser suciente: lo ideal tal como he expuesto
en este trabajo ser que los jueces no solo
analicen aspectos vinculados con la validez
de los actos cuya formalidad se demanda, sino
tambin sobre su ecacia. Considero por las
razones ya expuestas que el anlisis de los
jueces debe estar encaminado a concluir, dentro del POEP, si resulta o no exigible la escritura pblica que se demanda, lo cual pasa por
descartar que el acto presente tanto vicios de
invalidez como de inecacia.
Si esta termina siendo la respuesta de la
Corte Suprema, sin duda alguna habr que
aplaudir el cambio de criterio. Y digo cambio de criterio porque hace aproximadamente 10 aos la decisin de la Corte en el
Primer Pleno Casatorio fue legitimar un acto
manifiestamente invlido para impedir un
resarcimiento que a todas luces resultaba
justo. En dicha sentencia, que quedar marcada por el oprobio, el criterio de la Corte
fue muy claro: un contrato (transaccin)
nulo produce efectos y le permite al causante
del dao paralizar una demanda resarcitoria
y as esquivar su responsabilidad.
Han pasado alrededor de 10 aos desde
aquel fallo y la historia le permite a la Corte

Suprema recticarse; el tema en discusin,

en el fondo, sigue siendo el mismo: un contrato nulo puede ser usado para obtener un
benecio (paralizar una demanda de responsabilidad civil; obtener una formalidad que
permita inscribir el derecho)? Si en la sentencia del IX Pleno la respuesta de la Corte
Suprema es que ello no es posible, entonces
estaremos ante una recticacin (tarda) del
criterio sustentado hace 10 aos. Esta eventual recticacin no permitir que el caso
Choropampa se reabra ni mucho menos le
devolver la vida ni la salud a los afectados
por el derrame de mercurio, pero al menos
la Corte estar reconociendo que cometi
un error. Ms vale tarde que nunca, como
bien dice el dicho.
Referencias bibliogrficas
BECERRA SOSAYA, Marco Antonio.
Transferencia de propiedad por resolucin
unilateral no requiere declaracin de las partes
o decisin judicial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 140, Gaceta Jurdica, Lima,
mayo de 2010, pp. 37 a 40.
GONZALES BARRN, Gnther y ESCATE
CABREL, scar. Se puede inscribir la resolucin de contrato por la sola declaracin del
acreedor?. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de:
<http://oscarescate.blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.

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