LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

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I) CONCEPTO
1 - Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
2 Elementos:
a) Material
b) Espiritual
3 - Sujetos que intervienen
II) CLASES DE COSTUMBRES
1 - Generales o universales
2 - Particulares:
2.1 - Regionales
2.2 - Locales o bilaterales
III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
1 - Carga de la prueba
2 - Elementos de prueba
IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE - TRATADOS
Codificacin: efectos
a) Declarativos
b) Cristalizadores
c) Constitutivos
V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL D. I. CONTEMPORNEO
1 - Opinio Iuris
2 - Derecho Internacional General
3 - Estados en desarrollo

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
I) CONCEPTO
(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del
Derecho Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como
prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho.
Dez de Velasco define la Costumbre Internacional como la expresin de una prctica
seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como Derecho.
De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:
1 - Elemento material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de los sujetos.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin por parte de los sujetos de la
obligatoriedad jurdica de la prctica.
(2) 1 - Elemento material
El elemento material consistente en la repeticin de actos. se puede manifestar de formas
diversas, bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado
sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos,
por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por
determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....
La prctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino
tan slo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera
necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prctica
correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para
deducir la existencia de normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su
conducta de una manera general y y que ellos mismos traten los comportamientos no
conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como manifestaciones del
reconocimiento de una regla nueva.
Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la Costumbre caben las
omisiones o costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el
elemento espiritual o conciencia del deber de abstenerse.
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva del elemento
material, era hasta hace poco una cuestin controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la
importancia de la antigedad de la prctica como factor indispensable para la prueba de la
existencia de la Costumbre, y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la
costumbre instantnea. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de
estas dos posturas extremas, sino que ha sealado en una sentencia que el hecho de que no
haya transcurrido ms que un breve perodo de tiempo no constituye en s mismo un
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impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho Internacional

consuetudinaria surgida de una norma de origen puramente convencional (pero es
indispensable que la prctica de los Estados, includos aquellos que estn especialmente
interesados haya sido frecuente y prcticamente uniforme (elemento material), y que se
haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos
hallamos
en
presencia
de
una
norma
y
obligacin
jurdicas.
(2) 2 - Elemento espiritual u opinio iuris
El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos internacionales se
encuentran ante una norma ante una norma obligatoria jurdicamente. Existe una parte de la
doctrina que no est de acuerdo con la existencia autnoma de este elemento (Kelsen). Pero
la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explcita, reconocindola sobre todo
en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en
la prctica de los Estados no aparece aquella conviccin. As, ha afirmado que los actos
considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que adems deben
atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la conviccin de que esta prctica
se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia,
ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. (Existen numerosos actos
internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi
invariablemente. pero que estn motivados por simples consideraciones de cortesa, de
oportunidad o de tradicin, y no por sentimiento de una obligacin jurdica). Por ejemplo :
dirigir la correspondencia diplomtica en papel blanco.
En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la
misma, se hace a travs de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las
Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de
sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin Internacional.
Tambin cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla
consuetudinaria, como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia.
Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho
Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha
experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que
han disminudo las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material,
dando paso a una mayor participacin en la formacin de la misma a los pases en
desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias de socializacin y democratizacin
del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el
nuevo Derecho del Mar, con relacin a la Zona Econmica Exclusiva).

(3) Un problema que se plantea en relacin con la Costumbre es el de los sujetos que
intervienen en su formacin. La contestacin a este problema en principio es muy simple :
los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades
del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios
destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.
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Los Estados continan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en
sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones
Internacionales.
Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como
tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha
venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su
conjunto, estn dando vida a nuevas Costumbres.
II) CLASES DE COSTUMBRES

En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:

1. - COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES
2. COSTUMBRES PARTICULARES
- REGIONALES
- LOCALES o BILATERALES
Las Costumbres generales tienen mbito universal y obligan en principio a todos los
Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma
expresa, y el Estado litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general,
deber probar que la ha rechazado en el perodo de su formacin. (ASUNTO ANGLONORUEGO DE PESQUERAS)
Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos
pases que no han participado en su formacin y que por tanto no han podido oponerse a
ella, porque todava no haban accedido a la independencia. En este caso, los pases de
reciente independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas
que perjudiquen sus intereses.

Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un
grupo de Estados con caractersticas propias (CCEE, Amrica Latina ....). Junto a las
Costumbres regionales, hay que hablar de las Costumbres de carcter local, cuyo mbito de
aplicacin es ms reducido que las anteriores, y que pueden llegar a afectar nicamente a
dos Estados, en cuyo caso hablaremos de Costumbre bilateral.
III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1) Carga de la prueba
2) Elementos de prueba

1) Carga de la prueba
a) Costumbres Generales:
La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicacin, ya que la Costumbre
General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de
formacin de forma expresa. Por tanto, dicho Estado deber probar : bien que se ha opuesto
expresamente a ella en el perodo de gestacin, o bien que no pudo oponerse porque no ha
participado en su formacin.
b) Costumbres Particulares:
En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es
decir, el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular viene obligado a
demostrar que ste ltimo ha contribudo con sus actos al nacimiento de la regla
consuetudinaria Regional o Bilateral.
2) Elementos de la prueba
Elemento material ----> la prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los
rganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de
contenido coincidente, repeticin de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus
agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones
Internacionales, etc. ....)
Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la conviccin de los sujetos de estar cumpliendo
una norma obligatoria jurdicamente, a travs de manifestaciones de los Estados y otros
sujetos en Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por
medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin
Internacional.
En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:
- que se opuso en el perodo de formacin
- que no particip en su formacin
IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOS

La interaccin entre Costumbre y Tratado se produce a travs de la codificacin.

El art. 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue entre:

- desarrollo progresivo del Derecho Internacional a travs de convenciones sobre materias

no reguladas an por el Derecho Internacional.
- codificacin del Derecho Internacional, es decir, la formulacin y sistematizacin de las
reglas internacionales en los campos en que ya existe una amplia prctica de los Estados,
precedentes y doctrina.
Segn Jimnez de Archaga los efectos de la codificacin sobre la Costumbre son de tres
clases:
a) DECLARATIVOS : contribuye a la precisin del sentido de la prctica o elemento
material y puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris.
b) CRISTALIZADORES : porque una disposicin de una convencin codificadora puede
ser el punto final de la formacin de una norma consuetudinaria que hasta entonces no
hubiera alcanzado plena madurez.
c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES : el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional puede constitur el punto de partida de una norma consuetudinaria; as lo
establece el art. 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados, afirmando que
no habr impedimento para que una norma consuetudinaria llegue a ser obligatoria para un
tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal
El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se
transforme en una regla consuetudinaria :
1 - que la regla tenga carcter normativo
2 - que la prctica de los Estados haya sido frecuente y prcticamente uniforme, de manera
que establezca un reconocimiento general.
3 - la existencia de la opinio iuris
V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO
Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio
iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de
nuestros das y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.
Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho Internacional General
que rige en la Comunidad Internacional est formado por normas consuetudinarias y
Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carcter
universal o, dicho de otra forma, no existe ningn Tratado internacional que haya sido
aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carcter

universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas
o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleracin histrica
de la poca que vivimos.
Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado notablemente. Y
es la opinio iuris expresada en un Foro -Organizacin Internacional o Conferencia
Diplomtica - la que, formada previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la
formacin de la Costumbre. Tambin, por el singular peso especfico de la opinio iuris, la
Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y democratizacin de
la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin
distincin de grandes y pequeas potencias, y para todos, pases industrializados y pases en
desarrollo.