Thorie des Liberts Fondamentales

Introduction
Dans le dbat actuel, on constate que les liberts publiques, les droits fondamentaux... sont trs
souvent invoqus. Les liberts publiques sont souvent invoques soit pour dnoncer les menaces
qui psent sur elles, soit pour affirmer leur existence de manire plus ou moins solennelle. Lorsque
deux principes de mme valeur soppose : syllogisme, en vertu dlment extrieur, il faut faire
triompher lun par rapport lautre. Les liberts publiques sont au cur dun discours
idologiques qui visent assurer leur promotion, qui tmoignent aussi de leur fragilit. Lapproche
idologique nest pas inutile, elle suscite une demande sociale en faveur du renforcement de ces
liberts dj garanties par le droit mais qui vont aussi merger la conscration de nouvelles
liberts. Diffrence entre les droits de lHomme et les droits ... ( ex : environnement,
consommation...)
La notion de libert publique est dune apparente clart : elle disparait lorsquon sefforce de
ltudier comme objet juridique. Mme si au niveau universitaire, cette notion est dapparition trs
rcente ( partir de 1962). Lobjet de ces liberts doit tre dfinit avec prcision. Comme souvent
le lgislateur utilise des notions en se gardant de bien les dfinir. La rforme de 1997 a remplac
libert publique par libert fondamentale .
I. Les liberts publiques comme objet juridique
Lorsquon voque ltude des liberts publiques, elle apparait fort difficile et dlicate pour trois
raisons :
Diversit de la terminologie employe
Caractre volutif des liberts publiques (art 17 de la DDHC : la proprit prive tant un droit
inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv sauf si la ncessit publique lgalement constate
lexige videmment et sous rserve dune juste et pralable indemnit. Ca se traduit par lide
que le principe cest la proprit prive, lexception cest lexpropriation. Dsormais lart 17 existe
toujours mais son sens a t remani, au 21me le principe cest lexpropriation et lexception
cest la proprit prive.)
Incertitude du contenu des liberts publiques
A. La diversit des terminologies
Si la notion de libert publique est encore fortement utilise, elle est de plus en plus fortement
concurrence. Ainsi, de plus en plus, les liberts publiques laissent la place aux droits de lHomme,
aux liberts fondamentales, aux droits fondamentaux. Dautres terminologies ont pu voir le jour
comme la loi du 3 juin 1958 qui parle des liberts essentielles. Cette grande diversit
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terminologique est aussi trs visible dans lvolution historique. Parfois cette notion est purement
et simplement abandonne au profit de celle de droits de lHomme lorsquil sagit notamment
dinsister sur la protection internationale des liberts. Parfois mme, cette notion est conserve
mais on lui accole un complment (liberts publiques et droits de lHomme...) comme si
lexpression libert publique ntait plus suffisante pour rendre compte du contenu de la
discipline. Ces diversits de terminologie qui sont employes tmoignent de la jeunesse de la
discipline qui cherche encore et toujours prciser son objet.
Ces diffrents termes utiliss ne sont pas des synonymes et renvoient idologiquement des
approches trs diffrentes. Ainsi, certaines dfinitions relvent dune approche formelle de la
discipline. Cest le cas par exemple de la notion de libert fondamentale. Lorsquon en parle on
renvoie essentiellement lorigine des normes utilises. Pour Jean Jacques Isral cest une libert
reconnue par une rgle de niveau juridique plus leve soit constitutionnelle, soit internationale.
Selon lui, a exclut toutes rgles juridiques dorigine lgislative.
De mme, la notion de droit de lHomme se rfre quant elle une dfinition matrielle
puisquelle renvoie au contenu des normes elles-mmes. On peut dire que la notion des droits de
lHomme trouve son origine dans lcole du droit naturel classique (dveloppe par les thoriciens
scolastiques du Moyen Age : St Thomas DAcquin...) qui met laccent sur les droits de lindividu
face lEtat. Ce nest que trs rcemment que les droits de lHomme trouve un cho important au
droit international. On laisse vhiculer que les droits de lHomme sont apparus avec les Lumires
et la rvolution franaise mais cest largement antrieur.
Certaines dfinitions sont essentiellement quand elles doctrinales alors que dautres sappuient
sur le droit positif. La notion de droit de lHomme est souvent invoque dans une perspective
militante, mettre laccent sur une menace qui pse sur les liberts et ncessit dagir en leur faveur.
Un auteur comme le professeur Jean Morange faisait observer que la notion de droit de lHomme
nest pas le fait des juristes, ce sont les Hommes politiques, les hautes personnalits du monde
religieux et scientifique qui la diffuse et la banalise .
A linverse, un concept comme celui de libert publique est un concept exclusivement juridique, le
but de la notion de libert publique cest dfinir les liberts par rapport la norme juridique dont
elles font lobjet.
Certaines dfinitions impliquent une apprciation sur le contenu des liberts remisent en cause ce
qui va amener tablir une hirarchie entre les liberts. Dautres dfinitions des liberts nen
posent aucune. Le risque est que si on fait une gradation entre liberts fondamentales et liberts
moins fondamentales, cest que certaines liberts deviennent secondaires par rapport aux autres,
et si a se produit, a veut dire quelles peuvent saccommoder dune protection moindre. La notion
de libert publique prsente un avantage qui est celui de la neutralit, ds lors que lensemble des
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liberts publiques est considres comme un tout normatif : on reprend toutes les normes qui ont
t consacres par le droit positif.
La diversit des terminologies tmoignent dune richesse doctrinale mais cette dernire est
galement la source de grande incertitude quant au champs dapplication de la discipline.
B. Le caractre volutif de ces notions
Les liberts publiques ne sont pas immuables ni dans leur contenu, ni dans leur mode de
conscration. En fait, ces liberts sont troitement dpendante de la socit et elles changent avec
elles. Ainsi, lvolution des liberts ne sanalyse pas en terme de progrs mais elles tmoignent de
leur adaptation aux mutations de la socit.
1 Une volution dtache de lide de progrs
Lvolution des liberts publiques ne se caractrisent pas par un progrs linaire, en ralit a
dpend largement des conjonctures politiques mme sil existe des priodes durant lesquelles la
protection des liberts a connu une amlioration rapide. Ex : La fin du 18me sicle est une
priode dacclration de laffirmation de la protection des liberts (rvolution franaise +
DDHC) ; la fin de la seconde GM est galement un moment important de la protection des droits et
de leur garantie, en 1946 on met en place le prambule qui reconnait les PFRLR, en 1948 on a la
dclaration universelle des droits de lHomme, en 1950 cest la Convention Europenne de
sauvegarde des droits de lHomme et surtout la Cour Europenne des Droits de lHomme.
A cot de a on a aussi des priodes de rgression pendant lesquelles les liberts sont remises en
cause voire disparaissent. Ex : En 1793 on a aussi la Terreur qui remet en cause tous les droits de la
DDHC, le prambule de la Constitution consacre galement les 75 annes de la 3e Rpublique qui
na pas de Constitution et la 3e Rpublique est certainement le rgime qui a t le plus protecteur
des liberts mais le Gouvernement de Vichy remet en cause les liberts instaures (lois concernant
les juifs, violation du principe de la non rtroactivit de la loi pnale plus dure...)
Au regard de leur contenu, on assiste un dveloppement du domaine dintervention des liberts
publiques ce qui a amen certains auteurs et notamment un auteur comme Karel Vasak ont affirm
lexistence de 3 gnrations des droits de lHomme : la 1re gnration est intervenue avec la
DDHC de 1789 (conscration des droits individuels et politiques de lindividu), la 2me est
illustre par le prambule de la Constitution de 1946 (centr sur les droits sociaux et
conomiques), la 3me est une gnration dans laquelle serait regroupe une nbuleuse de droits
qualifis parfois de droits de solidarit et destins permettre lpanouissement de lHomme
(droit au dveloppement, droit lenvironnement, droit la paix...).
Cela ne rend pas toujours compte de lvolution du droit des liberts et cela pour deux raisons :
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 La classification des droits de lHomme en 3 gnrations est trs schmatique, elle peut
apparaitre comme incomplte. La conscration des droits sociaux ne date pas de 1946, on
rencontre dj dans la Constitution de 1793 certains droits de solidarit. Certains droits sont
dj noncs en 1948, ex avec le droit du W en 1848. Des lois sont venues poser des principes
fondamentaux en matire sociale, exemple avec la loi du 21 mars 1884. De la mme manire les
liberts individuelles et politiques nont cesss de stendre bien aprs la dclaration de 1789, la
Constitution de 1791 ne reconnait pas le suffrage universel, droit de vote qui est distingu du
droit dtre lu. Il faudra attendre lordonnance du 21 avril 1944 pour que le SU devienne
masculin et fminin.

Cette classification tend le champ dapplication des liberts au dtriment de leur statut
juridique. Les droits de la troisime gnration ont souvent une force obligatoire trs faible
et il sagit le plus souvent plus dune revendication des Etats comme le droit au
dveloppement. Il y a un impact politique non ngligeable sur les droits de la troisime
gnration, lorsque Napolon 3 a dvelopp le droit des peuples a dispos deux mme ce
ntait pas pour la France... A force de trop dtailler lexistence de droits, le risque est que
ces droits naient plus dimpact : Ex avec la Charte des droits fondamentaux de lUE adopte
Nice en 2000, en fin de sommet les Etats membres ont sign cette charte mais quen
faire ? Lintgrer dans le trait de Nice ? A partir de 2000 et pendant 10 ans, sest pos la
valeur juridique des droits fondamentaux, certains disaient que ntant pas intgrs dans le
trait fondateurs, ils navaient pas de valeur contraignante. Mais il existe la notion dacte
inter-institutionnel, si un acte na pas de valeur juridique mais quil a t sign par des
institutions, il peut avoir une valeur contraignante leur gard (en lespce : sign par le
conseil, le parlement...)

2 Une adaptation aux volutions de la socit

Lide retenir est que la garantie juridique des liberts nest pas immuable. Certaines liberts
disparaissent au fil du temps alors que dautres protections apparaissent. Lintensit de la
protection de la garante dune libert oscille en fonction de la socit elle-mme.
a. La disparition de certaines protections
Elle sexplique par deux sries de facteurs : certains sont lis la violence des Etats, dautres la
variabilit des menaces qui psent sur les liberts.
La protection des liberts publiques sont plus ou moins effectives selon les Etats mme si la
plupart des Etats proclament la ncessit dune telle garantie des droits et liberts. linverse, tous
ces Etats ne font pas les mmes efforts pour assurer le respect de ces droits et liberts. Parfois, la
garantie effective des liberts est inversement proportionnelle la solennit de leur proclamation.
Ex : la Constitution de 1936 de lURSS est la plus protectrice des droits et liberts publiques.
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Lorsquun rgime politique repose sur la violence et non sur le consentement des gouverns, il est
vident que la protection des liberts publiques sen trouve menace. Cette ide est valable quelque
soit le rgime politique, dictatorial ou dmocratique.
La protection des liberts disparait aussi parfois de faon naturelle, notamment par exemple
lorsquun systme juridique donn na plus besoin de garantir une libert pour la raison quelle
nest plus menace ; mme si lradication totale dune menace est souvent assez rare.
Par exemple : lesclavage : monnaie courante dans les socits occidentales, en France il faut
attendre un dcret de la convention du 4 fvrier 1794 qui interdit pour la 1re fois lesclavage, mais
pas suivi deffets. Il faudra attendre le 28 avril 1848 pour labolition officielle de lesclavage en
France. La consquence a t que le lgislateur tirant les leons de labolition de lesclavage na
plus jug ncessaire de doter le droit franais dun dispositif juridique de rpression dans ce
domaine. On peut retrouver des traces desclavage encore aujourdhui (travail forc,
prostitution...). Le droit franais sans crer de nouveaux rgimes rpressifs contre lesclavagisme, a
t amen soccuper nouveau dorganiser la rpression de nouvelles formes desclavagisme. De
nombreuses conventions internationales ont raffirm la ncessit de combattre de telles
pratiques. Dailleurs le nouveau code pnal considre que la rduction en esclavage dun tre
humain constitue un crime contre lhumanit.
b. Lapparition de certaines protections
La socit volue, le droit volue galement. Certaines protections rpondent gnralement une
demande sociale issue soit de lvolution des murs, ou des technologies.
Lvolution des murs incite revendiquer certains comportements comme libert publique.
Cest tout le dbat actuellement sur par exemple le statut de lhomosexualit, aujourdhui
revendiqu comme une libert au nom dun droit la diffrence. Cest une des raisons qui a amen
le gouvernement franais faire voter la loi instituant le PACS. Le droit la diffrence na jamais
t ce jour juridiquement consacr, donc heurte avec le droit positif. Les droits des homosexuels
seraient suffisamment garantie par le principe de la non discrimination... de la mme manire, si
on sinterroge sur le droit des femmes, on peut faire la mme analyse. Les droits des femmes ont
considrablement volues depuis un sicle. Au 19me sicle, la femme tait une incapable
majeure . Le SU a t confr aux franais en 1848, il faut attendre 1944 pour que le droit de vote
concerne les femmes. La reconnaissance de la parit entre hommes et femmes est entr dans le
droit il y a trs peu de temps, loccasion de la rvision constitutionnelle de 1999. Lapparition de
nouvelles technologies pose des questions sur les liberts fondamentales, par exemple avec
lapparition dinternet (ex : cybercriminalit) le lgislateur a du crer de nouveaux systmes, le
piratage informatique a ncessit une intervention du lgislateur. La loi de 2004 met en place une
institution. La cration de fichiers est soumis lautorisation pralable de la CNIL.
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C. Le contenu des liberts publiques

Il faut savoir quil nexiste pas un rgime juridique unique gouvernant lensemble des liberts
garanties par le droit. On constate une trs grande varit de rgles juridiques qui encadrent
lexercice des libert : rgime rpressif, prventif et dclaration pralable qui est une formalit
obligatoire qui nous impose de prvenir ladministration avant dexercer une libert. Au regard de
leur contenu, les liberts peuvent faire lobjet dune classification tenant compte de cette diversit.
lintrieur des liberts garanties par le droit, on peut isoler un noyau dur qui a pour objet de
protger lintgrit des individus et qui correspond ce que le droit international a coutume de
baptiser de droit humanitaire. Au-del de ce noyau dur il existe des droits relatifs la participation
des individus la vie politique et sociale, ce sont les droits du citoyen. Enfin il existe une nbuleuse
au contour incertain, un ensemble de droits faisant le lien entre le droit humanitaire et le droit des
citoyens qui vise englober toute une srie de prrogatives qui sont les droits de lHomme.
1 Le droit humanitaire
Constitue en ralit une sorte de droit minimum qui protgerait lintgrit de lindividu
particulirement pendant les conflits. Trouve rellement sappliquer en priode de conflit,
organis par des conventions internationales. Dans ce cas, lindividu nest pas le titulaire de droit
mais lobjet du droit. Les Etats qui ont sign ces conventions internationales sengagent protger
les individus autant que a se peut pendant les conflits.
Il se divise traditionnellement en deux approches : le droit de la Haye (sattache rglementer les
moyens et les mthodes de combat) et le droit de Genve (protger les victimes et les non
combattants dans une dmarche humanitaire). Mme si ces deux branches du droit humanitaire
ont eu tendance se rapprocher sensiblement, elles subsistent nanmoins.
2 Les droits du citoyens
Les droits du citoyen peuvent tre considrs comme un ensemble normatif au contenu
relativement prcis qui sintgre dans les liberts garanties par le droit. Ils visent essentiellement
les droits de la personne lintrieur dune socit politique, dun ordre juridique dtermin. En
ralit, les droits du citoyen visent dfinir la relation de lindividu par rapport lEtat. Les
frontires tatiques marquent la fois le champs dapplication des droits du citoyen et leurs
limites (ex : le droit de vote en France sapplique uniquement sur le territoire national).

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Ces droits sont moins dclaratoires que les droits humanitaires et ils sont plus efficaces dans leur
garantie quotidienne. Alors que le droit humanitaire est encadr par des conventions
internationales, les droits du citoyen sont encadrs le plus souvent par des normes nationales de
nature constitutionnelle. Lide qui est sous jacente toute la DDHC est de confrer aux citoyens
des pouvoirs le faisant participer la conduite des affaires publiques. La dmocratie quelle soit
directe ou reprsentative constitue le fondement mme des droits du citoyen.
Issus de lidologie du droit naturel, dfinis comme tant prexistants au contrat social alors que
les droits du citoyens sont lobjet mme du contrat social : les droits du citoyen ne se conoivent
quune fois que la cit est fonde
3 Les droits de lHomme
Nbuleuse la plus large des diffrents droits des individus, mais aussi une catgorie assez
imprcise. Malgr a, cest la catgorie laquelle on se rfre le plus souvent au point que dans le
nd
langage courant les droits du citoyen apparaissent souvent comme secondaire moi relgus au 2
plan par rapport au droit de lHomme.
Pour certains auteurs, luniversalisation des droits de lHomme rendrait caduc toute approche des
droits et liberts centrs sur lEtat. Par ailleurs, une telle approche serait suspecte car elle
reposerait sur une vision nationale voire nationaliste des liberts. Les droits de lHomme seraient
quant eux inspirs du droit naturel mettant en lumire des conceptions universalistes des
liberts. Les droits du citoyens ne sappliquent quau citoyen alors que les droits de lhomme aurait
un champs dapplication beaucoup plus vaste puisquils sappliqueraient tous de la mme
manire sans condition de nationalit et sans rfrence un ordre juridique tatique.
Lorsquon examine leur contenu, les droits de lHomme sont opposs aux droits du citoyen. Les
premiers viseraient soustraire lindividu lemprise de lEtat alors que les droits du citoyen
assure une participation au pouvoir politique. On parle souvent de libert autonomie pour les
droits de lHomme alors que pour les droits des citoyens a serait une libert participation .
Lorsque les droits de lHomme sont consacrs et garantis par le droit interne jouissent dune
efficacit comparable aux droits du citoyen.
II. Les techniques juridiques de mise en uvre de ces liberts publiques
Refltent les incertitudes de la notion. Les liberts publiques se dfinissent avant tout par
lexistence dun rgime juridique. Ds lors, ce rgime juridique pose la question du rle de lEtat
dans la protection des droits et des liberts. Par exemple dans une tradition librale on a
longtemps considrer que lEtat devait se borner ne pas entraver lexercice par lindividu de sa
libert (idologie de labstention de lEtat).
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Par la suite et plus spcialement sous linfluence des doctrines socialistes on a assist une
volution des liberts publiques dans un sens plus positif. Notamment avec lide que lEtat devait
assurer lindividu non seulement une sphre dautonomie mais aussi un minimum de scurit :
cest lapparition des droits sociaux. Cette distinction entre vision ngative et positive des liberts
publiques tmoigne aussi de lvolution du rle de lEtat, au 19me sicle cest un Etat gendarme
qui limite son intervention au strict domaine rgalien. La protection juridique des liberts repose
sur des fondements divers qui coexistent : lautorit de la rgle, le respect des procdures, ide de
justice et dquit.
A. Lautorit de la rgle
La rgle de droit peut tout dabord porter en elle-mme sa puissance. Elle peut trouver son autorit
en elle-mme. Par consquent, sa conscration dans un texte juridique suffit la rendre
obligatoire. Cette analyse trouve son origine dans une tradition qui vise proclamer avec clat les
liberts publiques, gnralement par des normes juridiques sont les plus leves dans la
hirarchie des normes (ex : norme constitutionnelle) quitte laisser le lgislateur assumer la mise
en uvre concrte de ces rgles. Ex : le droit de grve est pos par la Constitution de 1946, cest
donc un droit constitutionnel. Mais le lgislateur est intervenu par -coups, via le droit du travail.
partir de l, le droit de grve nest pas vraiment total. De la mme manire sur le plan historique,
cette dmarche est aussi illustre, la DDHC se contente de constater lexistence de certaines
liberts. Cette dclaration va attendre plus de 170 ans pour tre rellement applique.

B. Le respect des procdures

Approche plus pragmatique des liberts publiques, elle considre que lautorit de la rgle ne
trouve pas son origine dans la rgle elle-mme mais dans le respect des procdures. La garantie
des liberts ne rsulte pas du caractre obligatoire de la norme mais du caractre contraignant des
procdures qui laccompagne. Par exemple, la DDHC pose de faon solennelle un principe : la
proprit prive est inviolable et sacre, mais en mme temps le lgislateur a du tablir des
procdures en vertu desquelles on peut droger ce principe. On a aujourdhui le code de
lexpropriation, il peut tre port atteinte la proprit prive dans le respect de toutes les
procdures.
Cette dmarche est illustre dans la tradition librale britannique. Lhistoire de lAngleterre est
entoure de toute une srie de textes qui visent de limiter les droits de la couronne au profit du
parlement mais aussi des citoyens. Cette rgle du respect absolu des procdures est extrmement
prsent aussi en droit franais avec lexemple du contentieux fiscal, si pour erreur de procdure le
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juge vient annuler un redressement fiscal, il nannule pas que le redressement pour raison de
procdure, il interdit par l mme de re contrler les mmes impts sur la mme priode.
C. Lide de justice et dquit
Le droit peut reposer sur cette ide et dans ce cas le droit est considr comme le reflet des
rapports sociaux et la norme juridique est sollicite pour rpondre une demande sociale. Au titre
des avantages, cette conception permet une volution rapide des droits sous linfluence des murs.
Au titre des inconvnients, la norme juridique sen trouve automatiquement dvalorise
puisquelle se contente denregistrer la demande sociale ds lors quelle est juste et quitable (on
constate une volution de la socit). De plus, on a le problme de lautorit qui va formuler cette
revendication considre comme juste ou quitable. De nos jours, la demande sociale sexprime
par des canaux trs divers (association, ONG...) qui ont certes le mrite de sinterroger sur
lvolution de la socit, mais qui nont pas de caractre reprsentatif. De plus, le contenu mme
de la libert risque de traduire une revendication dpourvue de toute garantie effective (droit au
temps libre, droit lair pur...)

Chapitre 1. La proclamation des liberts fondamentales dans les dclarations des

droits
Section 1. La proclamation des liberts fondamentales dans les dclarations
franaises
1. Les dclarations franaises rvolutionnaires

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La priode rvolutionnaire a t la priode la plus riche, propice ldition de dclaration des

droits. Aprs la rvolution franaise, le nombre de dclarations des droits ou de prambules sest
rarfi. Bien sr on a la DDHC de 1789 qui est la plus importante, il y a eu aprs a lors de la
suppression de la monarchie le projet de dclaration girondine en 1793, fortement influence par
les dclarations des droits amricaines. On a toujours en 1793 la dclaration montagnarde qui est
dmocratique, rvolutionnaire mais qui na jamais t applique. On a aussi la dclaration de lan
3 en 1795 qui a laiss une trace importante cot des droits de lindividu , cependant elle est
quelque peu nave, art 2 : tous les devoirs de lHomme et du citoyen drivent de ces 2 principes
gravs par la nature dans tous les curs. Ne faites pas autrui c que vous voudriez pas quon vous
fit. Faites constamment aux autres le bien que vous voudriez recevoir.
A. Les sources dinspiration des dclarations
De deux types : des sources philosophiques, des sources juridiques.
1 Les sources philosophiques
Peuvent tre synthtises autour de 3 influences : la pense judo-chrtienne, les droits naturels
individuels, la philosophie des lumires.

La pense judo-chrtienne : pour trois raisons, une libert participation plus

ancienne que la pense judo-chrtienne, les apports thologiques de la dclaration
travers linfluence des vangiles, conception dun pouvoir politique limit.

La libert participation nest pas quelque chose de propre la

chrtient, lide est retrouve bien avant les vangiles, dans la
philosophie politique de la Grce antique (le sicle de Pricles). Repris
par les penseurs et philosophes chrtiens du MA avec des auteurs comme
St Augustin. Ide selon laquelle tout individu, tout citoyen, doit tre la
fois sujet et gouvernant. Pour bien montrer cette totale galit entre eux,
pour accder aux fonctions les plus minentes de la dmocratie
athnienne on avait trouver un mode de dsignation plus galitaire qui
soit, savoir le tirage au sort. Tour tour, le citoyen pouvait tre
gouvernant ou gouvern, les thologiens catholiques vont reprendre
cette ide de libert participation et vont la vhiculer travers une
phrase de St Paul : il ny a plus ni maitre, ni esclave, ni riche, ni pauvre.

Ides issues du christianisme, ide que se fait lvangile de la valeur de la

personne humaine. Tous les tres humains sont pour le christianisme gaux devant
Dieu : tous les Hommes naissent libres et gaux en droit . La DDHC commence
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par sous les hospices de ltre suprme , moyen commun de citer Dieu, en
consquence on voit linfluence du christianisme. On a aussi une certaine
conception du pouvoir politique limit., si on lit les vangiles les Pharisiens
interrogent Jsus et cherchent le piger en demandant qui ils doivent obir,
Dieu ou Csar : Rendez Csar ce qui est Csar et Dieu ce qui est Dieu . Il
existe une csure entre le domaine de lEtat et le domaine spirituel, entre le domaine
de la conscience et le domaine politique, le domaine priv ne doit pas intervenir
dans le domaine politique et le domaine politique ne doit pas intervenir dans le
domaine religieux. On va inventer le droit dingrence , le tyrannicide, dans la Grce
antique, le peuple peut se rvolter jusqu lassassinat du tyran si le pouvoir devient
oppressif car il sort de son domaine dattribution. Le chrtien a la possibilit voire le
devoir de se rvolter contre les lois iniques. La DDHC dans son art 2 qui proclame
le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de lHomme elle ajoute une numration de ce que sont ces
droits ces droits sont : la libert, la proprit, la suret, la rsistance
loppression . Les murs et rgles de droit ont volu, et en lan 2011 on a plus la
conception de la Grce antique. Le droit de grve est aujourdhui un moyen
permettant de rsister une oppression, mais les franais ont une conception
particulire (on fait grve dabord, on ngocie aprs...) ; mais aussi la non violence.

Les droits naturels et individuels : thorie forte ancienne, la 1re thorisation

se trouve chez St Thomas dAquin. Cette thorie va se lacise sous linfluence de
deux grands philosophes, Marcile de Padoue et Guillaume dOccam. Ils vont tre
lorigine dun mouvement que certains ont appel la naissance de lesprit lac qui
va donner naissance 2nd courant lac qui va se dvelopper 2nd moiti du 17me
sicle repris par Montesquieu, Voltaire... Lide de cette 2me cole du droit naturel
est quavant la mise en place dune socit politique les Hommes vivaient dans un
Etat inorganis, sauvage (Locke). A cette poque, on constate quune absence
dautorit est donc de contrainte, cest lEtat de libert, lindividu vit seul et il est
totalement maitre de son destin et de ses dsirs. Cet tat de libert nest que
provisoire, rapidement les individus vont tre obligs de vivre en groupe, on va voir
apparaitre

les

1res

rgles

de

droit

ubi

societas,

ibi

jus

Il suffit de se reporter aux travaux des grands anthropologues comme Strauss ou

Clastre qui montrent que mme sil ny a pas de socit organise dans les socits
primitives, il y a une rpartition des tches. Cest avec lapparition de ces codes,
rgles quapparait le pouvoir politique do la ncessit de crer rapidement une
conciliation ncessaire et obligatoire entre lautorit et le respect des liberts du 1er
ge.

Apparait

une

ide

fondamentale

qui

est

le

pacte

social.

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Cependant, les auteurs des 17me et 18me sicle se disent quant au contenu de ce
pacte social, pour certains comme Locke le pacte social se traduit par labandon au
profit de lEtat par les individus dune partie mais dune partie seulement de leur
libert, si labandon de la libert nest que partielle cela implique obligatoirement
quon puisse dterminer de faon prcise quels sont les droits et liberts qui sont
abandonns au profit de lEtat et ceux qui subsistent au profit de lindividu.
Apparait la notion de dclaration des droits qui pour lui est le catalogue des droits
de

lindividu

qui

ne

sont

pas

abandonns

lEtat.

Dautres auteurs comme JJ Rousseau considrent que lindividu doit abandonner

toutes ses liberts : cest lalination totale de chaque associ avec tous ses droits
toute la communaut, la notion mme de dclaration des droits semble en
contradiction avec la thorie du pacte social. Pour Rousseau, sil y a abandon total
de tous les droits de lindividu au profit de lEtat cest dans le but de conserver leurs
droits intgralement (paradoxe ?) sils ont abandonn leur indpendance, cest pour
voir saccroitre cette indpendance, sa scurit, parce quune inorganisation
originaire du groupe met en pril lindpendance de lindividu elle mme . Il y a un
paramtre nouveau qui est la notion de volont gnrale, pour lui lindividu est
incapable de dcider ce qui est bon pour lui. Lide de majorit est sa dernire ide,
seule la majorit du groupe sait ce qui est bon pour lindividu pris sparment (si
une autre majorit se dgage et veut le contraire, danger, inscurit ?) Lart 6 de la
DDHC rappelle que tous les individus peuvent soit directement soit par le
reprsentant recourir la formation de la volont gnrale, elle sopre donc par la
loi, cest lapparition de la distinction entre la dmocratie directe et dmocratie
indirecte.

La philosophie des Lumires : on vise 3 types dinfluence, langlomanie,

linfluence du physiocratisme, linfluence des parlements et de lesprit de rsistance.

Anglomanie : au 18me sicle la GB est trs la mode. En 1748, le

baron Charles de la Brde de Montesquieu publie un ouvrage de
lesprit des lois , dans ce livre Montesquieu consacre un chapitre la
constitution anglaise. Le systme quadmire Montesquieu et quil traduit
en franais nest dj plus le systme politique britannique qui a dj
volu. Systme dans lequel le monarque gouverne et dans lequel le
parlement lgifre, il semble ignorer que le systme britannique est en
train dvoluer vers un systme non pas de sparation des pouvoirs mais
comme un systme de confusion des pouvoirs au profit de lexcutif. Au
dbut du 18me sicle, Guillaume dOrange pouse lhritire de la
couronne dAngleterre et devient roi dAngleterre, le problme est que ce
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dernier ne parle pas un mot danglais. On voit apparaitre le droit

constitutionnel anglais, une institution qui nexistait pas par le pass, le
prime minister qui est un ministre parmi les autres et qui a notamment
pour tache dtre lintermdiaire du roi avec le Parlement. Pendant tout
le 18me sicle on va voir progressivement sorganiser deux
phnomnes, le 1er ministre qui est lorigine un simple traducteur des
volonts royales va progressivement devenir le chef du gouvernement, et
comme il est linterface entre le roi et les parlementaires le parlement va
dgager la thorie de la responsabilit politique du 1er ministre. la fin
du 18me sicle, le systme a profondment volu et la prrogative
royale (expression utilise pour dsigner les pouvoirs du monarque en
GB) est passe aux mains du 1er ministre. Maintenant, le roi na
pratiquement plus aucun contrle sur le choix du 1er ministre qui est
dsign parmi la majorit. Ex : lorsque Thatcher a dmissionn, le parti
majoritaire avait dj choisi son nouveau leader, la reine a t
contrainte. Montesquieu ne sera pas le seul subir linfluence anglaise,
Jean Louis de Lolme en 1771 va encore plus loin en consacrant un
ouvrage entier sur la Constitution de lAngleterre. Ce quon admire le
plus dans ce systme est que dune part on a lexistence dun parlement
qui lgifre (nexiste pas dans la France du 18me) et lexistence de
procdure de dfense des droits des individus (notamment la suret)
travers

un

texte

qui

est

lHabeas

Corpus.

On a aussi linfluence du gout anglais, la pratique traditionnelle des

liberts, du systme des clubs britanniques. On admire aussi lexistence
de textes forts anciens comme la Magna Carta de 1215 dont lide
principale est de considrer que le pouvoir politique est li par la morale
et la religion. Cest lide du respect de la Common Law qui protge le
droits et des liberts.

Influence du physiocratisme : cest une grande doctrine conomique qui part

dun postulat selon lequel il existerait dans la socit un ordre naturel que les
individus se contenteraient den dcouvrir et den reconnaitre les lois. Une des ides
maitresses des physiocrates est la dfense de la proprit prive (Kenney). La
DDHC souvre quasiment avec laffirmation du droit de proprit et se clos par a.
La proprit est le 2

me

des droits naturels et fondamentaux de lHomme. Lart 17

de la DDHC prvoit les hypothses o on peut y porter atteinte.

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 Influence des parlements et de lesprit de rsistance : les parlements qui

sont des cours de justice, et le plus important le parlement de Paris disposaient dun
pouvoir redoutable qui tait celui de sopposer aux dits royaux. Il ne suffit pas que
le roi publie un dit ou une ordonnance pour que a soit applicable, il faut quelle
soit enregistre au parlement de Paris. Le parlement de Paris sest toujours reconnu
autoris sopposer aux dits et ordonnances royaux. a ne change rien
labsolutisme royal puisquil y a des moyens de passer outre (procdure du lit de
justice : le roi peut contraindre le parlement en se prsentant physiquement au
parlement). Le parlement a aussi la possibilit de casser une ordonnance royal si
celle-ci est contraire aux lois fondamentales du royaume. Il existe une instance
suprme dans le droit de lancien rgime, lorsquen 1215 le roi dAngleterre, Jean
Sans Terre revient Londres aprs avoir t dfait lors de la bataille de Bouvines, il
trouve les caisses de lEtat vide. Il na pas la possibilit de lever les impts, il a donc
dcid de runir ses barrons pour leur demander le consentement la leve de
limpt

pour

renflouer

les

caisses

du

royaume.

Lhabitude

de

runir

progressivement et relativement frquemment lassemble des barrons qui doit le

conseil au monarque va avoir un effet 2nd, progressivement ils vont se structurer et
cela va donner naissance la chambre des Lords. Plus tard, lors les barons vont
refuser la leve dimpts, on va appeler un conseil de reprsentants des villes et on
va crer une rgle : chaque bourg va dlguer auprs du roi un dput dsign au
scrutin majoritaire uninominal un tour, cette assemble des bourgeois donnera
naissance la chambre des communes et on voit donc apparaitre le bicamralisme.
En France cela sera le mme processus, dbut 14me Philippe Le Bel na plus
dargent, il va procder la dvaluation ensuite la solution classique est quon vole
et on expulse les gens, enfin le plus grand banquier doccident cest lordre du temple
car il avait la particularit davoir des commandes partout en Europe et en Orient.
Lordre du temple serait un recueil de trsor, Philippe Le Bel va obtenir a
condamnation de lordre du temple pour hrsie. Mais le trsor du temple ne sera
jamais trouv. Il a alors utilis le dernier moyen, il runit les Etats gnraux, en
1308 la question est de savoir si on doit lever de nouveaux impts pour renflouer les
caisses de lEtat. Une habitude va tre prise, les Etats gnraux vont se runir pour
discuter des affaires de lEtat. La question aussi du fils de Philippe Le Bel qui meurt
sans descendance, fille aine pourrait devenir la reine de France et son mari le Roi
dAngleterre deviendrait roi de France. La loi salique apparait, on exclut des femmes
de la succession du trne, la couronne se transmet de mle en mle. La diffrence
entre le systme anglais et le systme franais est que le parlement va lemporter sur
le roi en Angleterre qui aboutit la rvolution de 1689 et a rpublique de Cromwell
et la dcapitation du roi. On aurait pu avoir la mme chose en France mais Jean
Bodin va thoriser labsolutisme royal, les EG seront runis la dernire fois en 1614
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pendant la minorit de Louis XIII. Pendant presque 2 sicles on a plus aucun contre
pouvoir, les parlementaires qui sigent au parlement de Paris vont sestimer
remplaants des EG et donc ils vont sarroger un certain nombre de pouvoirs entre
le droit de remontrance et la dfense des lois fondamentales du royaume. Plusieurs
domaines seront cits, comme la proprit prive, lgalit des citoyens devant la
loi, la protection contre larbitraire (lettre de cachet), consentement des citoyens
limpt... les cahiers de dolance montrent deux revendications, le principe de
lgalit devant la loi et le principe du consentement limpt. Les parlementaires
de Paris vont se heurter Louis XV qui va dissoudre le parlement et exiler les
parlements. Louis XVI quand il monte sur le trne va rappeler le parlement de Paris
et partir de l, les parlementaires nauront de cesse de demander la convocation
des EG. Cet esprit de rsistance marque profondment la rvolution de 1789.
2 Les sources juridiques
Pendant longtemps on sest peu proccup des sources juridiques. La polmique est apparu au
dbut du 19me sicle, contexte de la lutte hrditaire entre franais et allemand. En 1870, grce
la France, aprs la dfaite de Sedan les armes prussiennes et allemandes vont envahir une partie
du territoire franais et mettre le sige autour de Paris. Le chancelier Bismarck proclame la
cration du 2nd Reich et proclame le roi de Prusse Roi dAllemagne. Ds lors, un conflit va durer
peu prs 70 ans entre la France et lAllemagne. Au dbut du sicle dans ce climat dhostilit entre
France et Allemagne ( nen parlez jamais, y pensez toujours Alsace Moselle) un grand juriste
allemand Jellinek publie un ouvrage sous le titre la dclaration des droits o il cherche
dmontrer que la DDHC de 1789 ne prsente aucune originalit, ce serait pour lui une ple copie
des dclarations amricaines du 18me sicle et des pactes anglais . La polmique fait rage et un
franais, Emile Boutemy influenc par la pense de Renan par deux textes, quest-ce que la
nation ? Et la rforme intellectuelle et morale. Renan dmontre que ce qui a fait la supriorit de
lAllemagne cest le sentiment de hirarchie et dordre vhicul par les universits allemandes.
Pour lui il faut tre en mesure de combattre lAllemagne, il faut donner la France un cadre
intellectuel, donc une rforme. Boutemy va fonder une institution qui est lcole libre des sciences
politiques, dfend la thse selon laquelle la DDHC est dinspiration purement franaise, cest la
source de lesprit franais et on doit beaucoup lesprit des Lumires.
On ne peut pas dire que la thse de Boutemy nest pas totalement vraie (pas totalement franaise)
mais Jellinek na pas forcment vu vrai.
Linfluence des pactes anglais
Ils sont nombreux et schelonnent sur pratiquement 5 sicles, entre 1215 et 1701.

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 Magna Carta du 15 juin 1215, texte de circonstance de Jean Sans Terre accul par des besoins
financiers. Contre partie pour lautorisation de lever des impts et une limitation de son pouvoir
puisquil ne peut plus lever dimpt sans le consentement des barrons
Ptition des droits, 16 juin 1728
Habeas Corpus, 1779
Bill of Rights de 1689
Acte dtablissement de 1701
Ces textes visent tous codifier des rgles juridiques protectrices contre larbitraire de la couronne.
Ce sont aussi tous une raffirmation du principe du consentement limpt. Ils ont influenc les
auteurs de la DDHC et donc dune certaine faon ils font partis des sources juridiques de cette
dclaration, mais elles sont assez lointaines.
Linfluence des dclarations amricaines
On vise bien sr, la dclaration dindpendance du 4 juillet 1776 et on vise aussi les Bill of Rights
adopts par les 13 provinces unies qui vont devenir en 1776 la Constitution fdrale des EU. Il ny a
pas vraiment de droits et de liberts proclams, cest un texte purement fonctionnel. La dclaration
des droits est postrieure la C amricaine, il sagit des 10 premiers amendements la C qui ont
t rdigs en 1787 qui ont pu influencs les rdacteurs de la DDHC, mais sont entrs en vigueur
en 1791 (la DDHC est quasiment sortie de lordre juridique franais...)
*
Par consquent, il est difficile de dire comme Jellinek que la DDHC doit tout la constitution
amricaine. Il y a une dclaration fondamentale entre la dclaration amricaine et franaise, en
France on parle beaucoup de citoyen, lamricain ne parle que de lHomme. De plus, les
dispositions de la DDHC sont essentiellement abstraites, les dispositions de la dclaration
amricaine sont concrtes et dapplicabilit et dinvocabilit immdiate. On ne peut pas nier
linfluence des dclarations trangres mais on ne peut pas non plus considrer que ce nest quune
copie. Le problme est quen 1902 au moment o la querelle clate, on a du mal donner une
valeur juridique la DDHC.
2 Contenu
Dune part les dclarations rvolutionnaires font une distinction tre les droits de lhomme et du
citoyen. Dautre part, on peut rsumer les dclarations de la priode rvolutionnaire en affirmant
quelles contiennent 3 principes rvolutionnaires.
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a. Distinction entre droit de lhomme et droit du citoyen

La DDHC de 1789 nonce toute une srie de droits qui sont tantt des droits qualifis de droit de
lhomme et qui sont tantt des droits qualifis de droit du citoyen. On peut considrer que les
droits de lhomme au sens des dclarations rvolutionnaires sont des droits prsociaux, qui
concernent lindividu et donc qui ne sont pas en tant que tels lis la nationalit de celui-ci.
Juridiquement a veut dire que tout individu quel quil soit dtient laffirmation de la garantie de
ses droits. Par exemple, le droit au W qui transparait dans certaines dclarations notamment celle
de 1793, est un droit de lhomme et non une libert cest dire que quel que soit lindividu quil soit
franais ou tranger, se voit garantir un droit au W. A linverse, le droit du citoyen sont rservs
aux seuls nationaux de lEtat, ce sont des droits attachs lappartenance de lindividu une cit,
la qualit de national. Mme si cette distinction a tendance sestomper. Par exemple, lun des
droits minents du citoyen est le droit de vote, qui a le droit de vote en France ? Tous les citoyens
franais de plus de 18 ans sans distinction de sexe (depuis 1944) lexception des incapables
majeurs et des individus qui par dcision de justice ont t privs de leurs droits civiques. Les
trangers ont-ils le droit de vote ? Question longtemps dbattue, avant on considrait quil navait
aucunement le droit de vote.
Eventuellement on pouvait tolrer le droit de vote des trangers aux lections municipales
condition de ne pas assortir ce droit de vote dun droit dtre lu. En effet, il existe une loi de 1872,
loi Le Trveneuc qui prvoit que lorsque la patrie est en danger et que les assembls
parlementaires ne sont plus en tat de se runir, les conseils gnraux qui sont en tat de se runir
dlguent des reprsentants qui constitue une AN. Tout conseiller gnral peut tre dpositaire de
la souverainet nationale, partir de l on ne peut pas faire lire un tranger. De la mme
manire, on ne peut toujours pas lire un tranger au conseil rgional car les conseils rgionaux
font partis du collge des grands lecteurs charg dlire les snateurs. Cette impossibilit
juridique a tendance sestomper sous linfluence europenne. Pour les lections au parlement
europen, tous les ressortissants de lUE est lecteur dans la circonscription o il rside (ex : un
belge vit Lille, il votera en France). Depuis peu, on a admis que pour les ressortissants europens
qui rsident dans une commune tranger, ils peuvent voter et tre lus dans le conseil municipale
de la commune de rsidence (ex : un grec qui vit Lille, il peut voter et tre lu au conseil
municipal de Lille).
Du fait de lart 2 de la DDHC de 1789 : le but de toute association politique est la conservation des
droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Donc rapprochement.
b. Les principes rvolutionnaires
Peuvent tre regroups autour de 3 grands thmes :

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 La libert : on sait que la libert est un des thmes centraux des dclarations rvolutionnaires,
elle est mentionne plusieurs endroits dans les dclarations et notamment celle de 1789. Cest
un droit imprescriptible et sacr de lHomme mais on le retrouve aussi sans dfinition aux art 4
et 5 de la DDHC de 1789.

Lgalit : tous les hommes naissent libres et gaux en droit, avec cette prcision quaucun
individu ne peut sapproprier une supriorit sur les autres sauf si les ncessits du
gouvernement de lEtat lexigent. Cest quelque chose de nouveau en 1789 car avant la
socit franaise tait organise en ordre, socit de privilge. Il faudra attendre les dbats
parlementaires la nuit du 4 aout 1789 pour quon voit labolition des privilges et quon
donne une ralit concrte lart 1er de la DDHC.

La lgalit : la norme la plus leve dans la hirarchie des rgles juridiques cest la loi. Lart
6 de la DDHC dit que la loi est lexpression de la volont gnrale do son importance,
tous les individus ont le droit de participer llaboration de la loi, soit directement, soit
par le biais de leur reprsentant . Apparition dans le droit politique de la distinction
souverainet populaire et souverainet nationale, dmocratie reprsentative et dmocratie
directe. Ce principe de lgalit est galement trs important car il va fonder une croyance
qui nexiste pas, ide que sil ny a pas de norme suprieure la loi, il y a supriorit des
normes internationales sur le droit interne. Le systme juridique franais est bas sur le
lgicentrisme, a veut dire que tout le droit tourne autour de la loi. Sous le rgne du
lgicentrisme, la Constitution na pas de valeur juridique, en fait ce nest quune loi comme
une autre mais en rien suprieure la loi, cest la raison pour laquelle jusqu une priode
trs rcente il ne pourra pas y avoir de contrle de constitutionnalit des lois en France. En
1958 quand le conseil constitutionnel est cre sert empcher que le lgislateur empite
sur les comptences du gouvernement, pour le prof cest un chien de garde pour
protger le gouvernement contre le parlement. Ce nest que progressivement quil sest
transform en une juridiction des droits fondamentaux et a pris un essor considrable.

3 Les caractres des dclarations rvolutionnaires

On peut essayer de cerner ces caractres en voquant trois concepts : lintellectualisme,
luniversalisme et lindividualisme.
a. Lintellectualisme
On veut dire par l deux choses essentiellement :
Les dclarations rvolutionnaires vhiculent une conception idyllique de la socit. Elles nont
pas pour objet de dcrire la socit telle quelle est mais la socit telle quelle devrait tre. Un
sociologue comme Pierre Bordeugneux dans son ouvrage Les hritiers que les individus ne sont
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pas gaux devant le savoir, selon quon naisse dans une famille aise, cultive voire intellectuelle,
on a plus de chance, de possibilit dentreprendre des tudes et de les russir. linverse si on
est issu dun milieu modeste, peu cultiv, les chances sont moindres.
Lorsquon examine les dclarations rvolutionnaires, on constate quelles sont prsentes
comme des documents juridiques. Juridiquement la DDHC est une loi qui a t discute et vote
par lANC et ensuite approuve par la loi et donc promulgue. Quand on lit le contenu des
dclarations, laspect juridique du texte disparait au profit de son aspect philosophique, moral et
politique. Cest un document trs difficile dapplication au moins jusqu la 5me rpublique en
droit positif ne serait ce que pour une raison simple qui est quil ny a pas jusquen 1945 de
tribunaux qui se dclarent comptents pour faire respecter la DDHC.
b. Luniversalisme
On peut dire aussi le caractre mondialiste. On veut dire par l que pour les auteurs des
dclarations rvolutionnaires eux mme, les dclarations rvolutionnaires sont conues comme
ayant une valeur gnrale qui dpasse le seul cadre de la France. Labb Sieys aura une influence
norme, tait connu sous la rvolution franais car il a lanc ds mai 1789 son pamphlet questce que le tiers tat ? Rien. Que veut-il tre ? Tout. il plaide notamment pour quon abandonne le
vote par ordre au profit du vote par aide. Il va obtenir gain de cause. Aprs que lANC ait adopt la
DDHC, Sieys dit que le but dune telle dclaration est de prsenter toutes les constitutions
politiques lobjet et le but que toutes, sans distinction, doivent sefforcer datteindre. Pour lui, la
France est la patrie des droits de lhomme (alors que les anglais pratiquent a depuis le 13

me

sicle...) Sieys va avoir raison car les guerres rvolutionnaires, impriales vont transporter
partout en Europe les ides de libert, dgalit vhicules par la DDHC. En 1815 les grandes
puissances europennes (Russie, Prusse, Autriche...) se mettent daccord pour conclure la Ste
Alliance pour viter de propager ces ides. En 1823, le peuple espagnol se rvolte et renverse au
nom de la libert le roi Ferdinand VII la Ste Alliance demande la France de remettre les choses
en ordre pour rtablir le roi dEspagne.
c. Lindividualisme
Marcel Waline a dmontr lexistence dans le droit franais dans un ouvrage lindividualisme et
le droit . Un des caractre essentiel des dclarations, on veut dire par l que les dclarations
rvolutionnaires mettent laccent sur le dveloppement de la personnalit. Cest la raison pour
laquelle on a des articles dans la DDHC consacrs la libert de conscience, de penser...
individualisme aussi car les dclarations de la priode rvolutionnaire donnent la priorit
lindividu sur la socit. Le but de lEtat est le service presque exclusif de lintrt de chacun. Enfin
on peut aussi parler dindividualisme pour une 3me raison, les dclarations rvolutionnaires
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mettent laccent sur le respect du jugement personnel et font primer lindividu qui pense sur
lindividu qui agit. Par exemple, la dclaration de 1789 consacre la libert de conscience mais pas la
libert dassociation (le fait dindividus qui agissent ensemble dans un but commun) mais de plus
la loi le chapelier interdit les corporations, a ne changera quen 1901.
2. Les dclarations franaises post rvolutionnaires
On va rencontrer une intense activit de rdactions de dclarations des droits. Projet montagnard,
girondin... pas moins de 5 dclarations en lespce de 10 ans. partir de 1799 o la rvolution
sachve et la France se stabilise, les dclarations des droits vont sespacer dans le temps. Entre
1799 et 2011 (112 ans) il ny aura que 3 dclarations des droits. La Constitution du consulat ne
reprend pas de dclaration des droits, la constitution impriale non plus, la charte
constitutionnelle de 1814 non plus, les actes additionnels lempire non plus en 1815... par contre
on va rencontrer des dclarations 3 moments : dans la constitution de la 2me rpublique (4
novembre 1848), dans la constitution de 1946 aprs la 2nd GM, et la constitution de la 5me
rpublique de 1958 avec un renvoi la DDHC et au prambule de 1946.
1 Le prambule de la constitution du 4 novembre 1848
a. Contexte politique dapparition de ce rgime
La rvolution de 1848 met un terme la Monarchie de juillet, le rgne de Louis Philippe a dur 18
ans et son problme est triple :
Son rgne correspond un pouvoir politique qui se cherche, il va alterner des phases o il se met
en rserve de lactivit politique et des priodes o il pratique un interventionnisme politique
direct. Cest illustr par deux de ses 1ers ministres, Franois Guizot et Adolphe Thiers. Guizot
avait coutume de dire le roi rgne mais ne gouverne pas. Ctait illustration que le roi ne se
mlait pas de politique active. Thiers disait que le trne nest pas un fauteuil vide indiquant
par l que le roi simmisait directement dans la situation politique.
Le rgne de LP correspond un moment conomique particulier pour la France, cest le dbut de
la rvolution industrielle. Avec une traduction conomique simple cest que les campagnes se
vident au profit des villes.

Dans les campagnes et surtout la fin du rgne de LP il y a de grandes famines qui se

dveloppent poussant par l les paysans abandonner leurs terres et rejoindre les villes
pour les faubourgs. On a lapparition du salariat qui nexistait pas avant, mais le problme
en fvrier 1848 cest quclate une grave crise conomique qui met les ouvriers dans la rue
et a va entrainer une 1re rvolution qui sera plutt bourgeoise. On remplace les nobles
terriens par les bourgeois industriels. On dbouche sur un gouvernement provisoire
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(bourgeois, futurs socialistes, rpublicains de gauche...) mais linconvnient est que certains
membres du gouvernement vont chercher freiner la crise conomique en crant des
ateliers nationaux. Ltat va ouvrir dans les grandes villes des chantiers pour donner un W
aux salaris qui nen ont pas. Mais quelques mois plus tard, les ateliers nationaux ayant
remplis leurs missions il ny a plus de travail, donc en juin 1849 2nd rvolution, qui sera
socialiste. Ce sont les faubourgs de Paris qui se soulvent et se rvoltent. Le problme est
que les bourgeois prennent peur et font lever la troupe. La rvolte est crase par la force,
et cest l quapparait le parti de lordre. Le gouvernement de la rpublique franaise est
confie au gnral Cavaignac. Cest dans ce climat que cette constitution est rdige
lissue de laquelle se droule les lections prsidentielles, plusieurs candidats se prsentent
(Cavaignac, Lamartine, LNBneveu de Bonaparte qui a dj tent par deux fois de
renverser la monarchie pour rtablir lempire). Thiers leader du partir de lordre, donne
lordre de voter pour LNB en pensant que cest un nain politique mais il va rtablir lempire
quelques annes plus tard.
b. Contenu du prambule
Texte trs bizarre, la seule constitution franaise ce jour qui met en place un rgime
prsidentielle dans les apparences qui ressemble la constitution amricaine (sparation stricte
des pouvoirs) avec un excutif qui repose dans les mains du PDR auquel est adjoint un vice
prsident. Cest une constitution mal ficele, pleine de chausse-trappes. Lassemble va commettre
une erreur en 1850, elle va remettre en cause la loi sur le SU et LNB va s lever contre a et rtablir
lempire.
Au niveau de liberts, cest bizarre. Elle contient un prambule qui dtaille dj un certain nombre
de droits et liberts, qui est une rfrence de Dieu et proclame 8 principes.
France = tat rpublicain
La rpublique franaise est une et indivisible
On reconnait des droits et devoirs antrieurs et suprieurs au droit positif (= droit naturel)
RF a pour principe la libert, lgalit et la fraternit.
la diffrence des textes prcdents, la constitution de 1848 met laccent sur la famille, sur le W,
la proprit et sur lordre public. Aprs le prambule qui sachve par une rfrence la tradition.
Elle contient un chapitre 2 intitul droits des citoyens garantis par la constitution. On peut
constater quun des points majeurs de ces droits et liberts sont lis la rvolution industrielle qui
a vu la naissance du proltariat, lapparition du salariat. On peut considrer que laffirmation du
droit au W est une revendication qui a t fortement influence par les auteurs du mouvement des
socialistes utopiques comme Charles Fourier ou Victor Considrant. Ce droit au W est un droit
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essentiel qui figure pour la 1re fois dans le texte constitutionnel. Les diffrents thmes qui sont
dtaills dans cette constitution sont soit des thmes repris mot pour mot de la DDHC soit des
thmes nouveaux qui se caractrisent par un humanitarisme svre. On parle de la fraternit mais
on se garde bien de la dfinir, pas de dfinition non plus de la famille...
La constitution de 1848 dveloppe une srie dobligations de lEtat envers le citoyen : lart 13 est
une garantie de la libert dentreprise et de lindustrie, fournit lassistance aux enfants
abandonns... cette constitution est intressante en ce sens quelle montre une volution des droits
et liberts, on est pass dun texte individualiste et intellectuel ) un texte beaucoup plus juridique
et qui conoit les individus comme un groupe humain et plus comme des entits pris sparment.
En mme temps cette constitution naura que peu de temps pour sappliquer puisquelle entre en
vigueur en dcembre 1848 et 2 ans plus tard, en 1851 elle cesse dexister. Mais elle prpare les
travaux des constituants dans le domaine des droits et liberts qui auront lieu un sicle plus tard.
2 Le prambule de la constitution de 1946
a. Le contexte politique
Lorsque la 2nd GM sachve, deux possibilits souvrent la France :

On rtablit la 3me rpublique : pose peu de problme car presque fait. En 1944 DG publie
une ordonnance qui annule contre nuls et nayant jamais exist la quasi-totalit des actes
lgislatifs et constitutionnels du rgime de Vichy.

On met en route une nouvelle constitution : question pose aux franais par rfrendum le
21 octobre 1945, 2 questions : voulez vous le rtablissement de la 3me rpublique ou non ?
Si non, voulez vous que lAN dtienne le pouvoir constituant ? Majoritairement le peuple
franais rpond non au retour de la 3me rpublique et rpondent oui pour la nouvelle
constitution. LAN est lue, le paysage politique a t profondment remani, la chambre
des dputs qui vote avec le snat les pleins pouvoirs au marchal Ptain est compos
majoritairement radicale et SFIO, le parti radical lors des lections de 1945 est lamin. Les
grands vainqueurs sont 3 groupes parlementaires, dputs communistes, SFIO, MRP. Cette
assemble va connaitre lpoque une alliance entre le parti communiste et la SFIO, le
comit de la constitution sera prsid par Andr Philippe (dput communiste).

b. le projet du 19 avril 1946

A t adopt par la coalition communiste socialiste, est en fait un compris entre les liberts et les
droits sociaux et conomiques, un compris entre les droits de lhomme qui ont une valeur objective
et pour les libraux une valeur permanente et ternelle, et des liberts contingentes qui sont pour
les communistes lexpression dun droit bourgeois. Son originalit est laffirmation de limitation
explicite de certaines liberts. De mme ce projet met des rserves concernant certaines liberts
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traditionnelles. Raffirmation de la libert dexpression mais ne dit pas mot de la libert de la

presse. Ce projet sera soumis rfrendum le 5 mai 1956 mais linvitation de nombreux bords
politiques la majorit des franais rejette le projet de constitution. LAN est dissoute et il est
procd de nouvelles lections qui redonne les mmes rsultats. La coalition socialiste
communiste a chou et donc elle va se faire SFIO et MRP.
c. le prambule de la constitution du 27 octobre 1946
Ce prambule va devenir la constitution de la 4me rpublique est conut de la manire suivante :

Dclaration prliminaire dans laquelle est raffirme les droits inalinables et sacrs de
tout tre humain : reflet des 5 annes de guerre qui viennent de scouler.

1re partie avec le rappel des principes de 1789 : cest la 1re fois expressment depuis la
rvolution franaise quun texte constitutionnel raffirme la valeur juridique de la DDHC.

2me partie avec la rfrence aux PFRLR

3me partie avec les art 2 18 du prambule qui sont les principes politiques conomiques
et sociaux particulirement ncessaires notre temps

1 Les ajouts par rapport 1789

Ajout au nombre de 3 :
Egalit entre homme et femme
Respect du droit dasile
Place consacre par le prambule aux normes internationales dans la hirarchie des rgles
juridiques franaises
a. Egalit homme et femme
Ds 1946 des mouvements fministes parmi lesquels le mouvement des suffragettes rclamaient
lgalit entre homme et femme et revendiquaient le droit de vote pour les femmes qui ne sera
consacr que par une ordonnance de 1944. Dans les lections lgislatives de 1945 les femmes
participeront au mme titre que les hommes. Lart 3 du prambule (symbolique car vient aprs la
dclaration prliminaire) dispose que la loi garantit la femme dans tous les domaines des
droits gaux ceux de lhomme. cette formule figurait dj dans le projet du prambule du 19
avril 1946.
b. Respect du droit dasile
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Principe trs ancien puisquil a t dnonc lpoque du MA, lglise pour essayer de freiner les
ardeurs combattantes des seigneurs avaient dvelopper un certain nombre de principes
notamment le droit dasile. Principe selon lequel tout individu pourchass tort ou raison
pouvait se rfugier dans un monastre, une glise et invoquer le droit dasile, il devenait donc
intouchable puisquen principe les seigneurs navaient pas le droit dentrer en arme dans les lieux
de culte : tout homme perscut en raison de son action en faveur de la libert a droit dasile sur
les territoires de la rpublique cest le fondement moderne du principe revendiqu par la France
qui serait une terre de libert et dasile (paradoxe : actuellement avec les Romes et leur renvoi dans
leur pays.)Dcoule aussi le principe selon lequel on nextrade pas un tranger sil est perscut
dans son pays dorigine.
c. La place du droit international
Lart 15 du prambule proclame que sous rserve de rciprocit la France consente aux
limitations de souverainet ncessaire lorganisation et la dfense de la paix. Lart 14 dispose
que la France se conforme aux rgles du droit international public cest bien laffirmation de la
place du DI dans notre systme juridique.
En 1946 et encore actuellement il existe deux grands systmes juridiques :

Monisme juridique : ide que les normes juridiques de DI et les normes juridiques du
droit interne font parties dun mme ensemble normatif donc il va pouvoir y avoir des
interfrences entre elles. partir de l les Etats qui pratiquent le monisme juridique se
rpartissent en deux sous catgories : avec primaut du droit interne et avec primaut du
DI.
Si un Etat pratique le monisme juridique avec primaut du droit interne, a veut dire quen
cas de divergence entre une norme interne et internationale on appliquera la rgle la plus
rcente puisque celle-ci est cense avoir implicitement abroge la rgle la plus ancienne,
pas de supriorit de lune par rapport lautre. Pour les Etats qui pratiquent le monisme
juridique avec primaut du DI quand il y a conflit de normes, peu importe la date dentre
en vigueur de ces normes cest la norme de DI qui prvaut sur la norme interne. Par
exemple, on a lart 6 du code gnral des impts qui prvoit le principe de la territorialit
de limpt. savoir quen France toute ressource perue sur le territoire national est
impos selon le droit fiscal franais., que le bnficiaire de cette ressource soit franais ou
tranger. a peut poser des problmes pour les travailleurs transfrontaliers, exemple avec
la Belgique et la mise en place dune convention pour viter la double imposition.
Or depuis la constitution de 1958 et lart 55 les traits ou accords internationaux ds lors
quils ont t valablement ratifis et sous rserve de lapplication rciproque de laccord par
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lautre partie ont une valeur suprieure celle des lois. principe de la primaut du DI sur
le
droit
interne
En dehors du droit communautaire pour que le DI prime le droit interne il faut une double
condition : ratification valable + clause de rciprocit.

Dualisme juridique : de moins en moins nombreux, les Etats considrent que les normes
internationales et les normes de droit interne font chacune partie dun ensemble totalement
impermable lautre.
2 Les principes politiques, conomiques et sociaux particulirement ncessaires
notre temps
Ce sont des principes volutifs (particulirement ncessaires notre temps), en fait a peut tre
interprt diffremment selon le contexte juridique et socital. Un principe comme laffirmation
du droit au travail ne peut pas tre analys juridiquement de la mme manire en 1946 (plein
emploi, quasiment pas de chmage) et en 2011 (socit qui connait un taux de chmage en hausse
constante).
On peut les regrouper autour de 3 grandes directions.
a. Les principes lis au travail
Art 5 du prambule de 1946 qui affirme que chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir
un emploi. Depuis 1848 cest la seule fois o on va trouver dans un texte constitutionnel la notion
de devoir. Il ajoute que nul ne peut tre ls dans son travail ou son emploi en raison de ses
origines, de son opinion ou de ses croyances.
Tout homme peut dfendre ses droits et intrts par laction syndicale et adhrer au
syndicat de son choix
Cest laffirmation constitutionnelle de la libert syndicale. Mais pour autant, il peut y tre porte
atteinte pour des raisons dordre public. Certaines catgories de professionnels pourront se voir
limiter leur libert syndicale voire interdire en raison de la nature mme de leurs fonctions.
Lexistence de la libert syndicale nimplique pas ncessairement lautorisation de faire grve, dans
le milieu de la police nationale, les syndicats existent mais normalement interdiction de faire grve.
Dans les armes franaises la libert syndicale nexiste pas, pareil pour le corps prfectoral, on
retrouve cette ide pour le ministre du culte en Alsace Moselle.
Laffirmation lart 7 du prambule de la constitutionnalisation du droit de gr ve
Pour la 1re fois un texte constitutionnel proclame le droit de grve avec une prcision qui a tous
son sens : le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglemente. Le code du W
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prvoit un certain nombre de rgles en la matire, le lgislateur encadre son exercice. Lorsquon a
vot la loi sur le service minimum, les gens se sont offusqus mais le conseil constitutionnel a jug
que le limiter nest pas le nier.
Art 8, Tout travailleur participe par lintermdiaire des ses dlgus la
dtermination collective des conditions de W ainsi qu la gestion des entreprises.
Va fonder lexistence de linstitution reprsentative des salaris. Cest la raison pour laquelle le
code du W a institu dans les entreprises lexistence de dlgus du personnel, comit
dentreprise...
b. lorganisation de lconomie
Le prambule dveloppe une certaine philosophie de lorganisation conomique de
lEtat
Repose sur deux ides ;

La conscration de la planification, issue de linfluence marxiste. Se traduit par une

dcision de DG de crer le commissariat gnral et de rflchir sur des priodes
quinquennales sur lorientation de lconomie.

La nationalisation dans des buts de politique conomique. Lide nonce lart 9

du prambule est que lorsquun bien, lorsquune entreprise, dont lexploitation a de droit ou
de fait, ou acquiert les caractres de service national ou dun monopole de fait, doit devenir
la proprit de la collectivit. On a les nationalisations pour raisons de service public (en
1936, nationalisation du chemin de fer franais) et aussi les nationalisations prvues par le
prambule de 46 lorsquune activit conomique acquire en droit ou en fait un caractre
monopolistique doit appartenir la collectivit. En 1945 sont arrives les nationalisations
politiques, nationalisations sanctions car les dirigeants en 1945 avaient t accuss de
collaborations avec lennemi (ex : compagnie automobile Renault qui devient la rgie
Renault en 1945). Enfin on a les nationalisations politiques de 1982 o pour des raisons
idologiques la gauche arrivant au pouvoir en 81 affirme que lEtat tant devenu de plus en
plus interventionniste devait maitriser les leviers de lconomie c'est dire le secteur
bancaires et des assurances. Puis on les a privatiss.
Les principes lis une certaine philosophie de la socit
Ide vhicule par le prsident Andr Philippe, cot de la constitution juridique et politique il y
a la place pour une dmocratie conomique et sociale. Cette philosophie rpond ce dsir
dinstaurer une dmocratie sociale. On va trouver dans le prambule de 1946 un certain nombre de
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principes qui vont orienter la conception que se font les constituants de la 5me rpublique de la
socit moderne travers deux grandes ides : affirmation de garanties collectives (ex : droit la
solidarit nationale, la scurit, repos et loisirs, instruction et culture) et ides aussi selon
lesquelles la nation doit assurer lindividu et sa famille les conditions ncessaires leur
dveloppement. Pour la 1re fois depuis 1848 on raffirme lexistence de la famille qui se trouve
propulse au rang constitutionnel mais le juge constitutionnel a exprim clairement dans sa
dcisions du 16 septembre 2011 en disant quon pas crer un dlit nouveau dinceste sur le fait
quon est incapable de dfinir la famille.
Dans tout cela il y a un grand absent, certes le prambule raffirme le droit linstruction et la
culture mais il ne parle pas de ce qui a t un grand combat de la 3me rpublique qui est la libert
denseignement. galement absent, le droit de proprit, si on le mentionne cest pour indiquer
comment on peut y porter atteinte par voie de nationalisation. Enfin, nous voil doter dun
nouveau catalogue de droits. La 1re fois depuis un sicle, or pour quil y ait une rgle de droit il ne
suffit pas quelle soit pose dans un texte ou dclare, reconnue. Encore faut il quil existe dans le
systme juridique des organes qui on a confi le soin de faire respect la rgle de droit
(sanction).
Lart 91 de la constitution du 27 octobre 1946 prvoit la cration dun machin (cf : DG) qui cre
un comit constitutionnel qui est compos de 3 personnes : le PDR, le prsident de lAN, le
prsident du conseil de la rpublique et 10 parlementaires, 7 membres de lAN lus par leurs pairs,
et 3 membres du conseil de la rpublique lus par leurs pairs Laquelle peut se voir dfrer une loi
vote et non promulgue pour apprcier sa comptabilit avec la constitution, et si le comit
constitutionnelle dcide que la loi nest pas compatible avec la constitution, la loi ne peut tre
promulgue tant que la constitution na pas t rvise. En pratique, trs peu dimportance (saisie
quune fois et a dclar la loi conforme).
Lart 92 de la constitution de 46 prvoit quen cas dobligation de rvision de la constitution, la
rvision ne peut pas porter sur le prambule. En consquence, juridiquement le prambule a une
valeur juridique mais sans savoir o elle peut se placer dans la hirarchie des normes puisquil ny
a personne pour expliquer.
3. Le prambule de la constitution du 4 octobre 1958.
1 Contexte
Comme en 1946 la 4me rpublique ne dans les troubles de la fin de la 2nd GM, va disparaitre
avec la dcolonisation (guerre dIndochine, guerre dAlgrie). La 4me rpublique arrive dans une
situation de dliquescence politique complte. Le 13 mai 1958 Alger, le commandement militaire
dAlgrie dirig par le gnral Salan (militaire) qui prend le pouvoir en Algrie appuy par les
gaulliste car ils voient loccasion de revenir DG au pouvoir. Le gnral Massu fait dbarquer des
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parachutistes en Corse et menace de les faire atterrir au Palais Bourbon. En parallle il ny a plus
de gouvernement Paris, le prsident Ren Coty cherche vainement quelquun pour former le
gouvernement. Il trouve Pierre Pflimlin qui va rester au pouvoir politiques 2 heures. Vers le 20
mai, il y a une seule issue possible, on rappelle DG. Mais les parties politiques nen veulent pas
seuls les gaullistes qui trs hyper minoritaire. Le prsident va faire preuve dautorit et convoquer
les prsidents des chambres, le prsident du comit de la rpublique et va dire quil dmissionne
et quil faut rappeler DG. Les groupes politiques sous la pression vont accepter dinvestir le gnral
DG et votent une loi qui donne DG les pleins pouvoirs pour rviser la constitution. Il est investi le
2 juin 1958 prsident du conseil, il a t lu membre du dernier gouvernement officiel de la 3me
rpublique et 1er PDR de la Vme rpublique. Il constitue un gouvernement daction nationale o
les leaders des principaux groupes fondamentaux sigent avec le titre de ministres dtat. Seul le
parti communiste ne sige pas. DG choisit comme garde des sceaux Michel Debr.
La loi constitutionnelle du 3 juin 1958 cre un mcanisme complexe de processus constituant. Pour
la 1re fois depuis la rvolution franaise, ce nest pas une assemble qui va rdiger la constitution.
Le gouvernement de Michel Debr et un comit dexperts participent (juristes, membres de la cour
de cassation, du CE...) ils vont tre amens dans un laps de temps trs bref rdiger une nouvelle
constitution. Une fois que le gouvernement aura arrt le nouveau projet de constitution, il sera
soumis lexamen dun comit consultatif constitutionnel dsign par dcret et compos pour
moiti de parlementaires lus par leurs assembles et pour lautre moiti de personnalits
qualifies dsignes par le gnral DG. Une fois que ce comit aura examin lavant projet de
constitution, le gouvernement arrtera le projet de constitution, lequel sera soumis pour avis lAP
du CE, et une fois que cette assemble aura fait son W, la constitution sera arrte dfinitivement
par le gouvernement et sera soumise au rfrendum.
Le comit des experts commence rdiger lavant projet le 4 juin 1958, DG prsente la
constitution franaise au peuple le 4 septembre 1958. La constitution a t rdige en 3 mois
compte tenu du fait quil faut dduire lexamen du texte par le comit des ministres etc. En gros,
elle a t rdige entre dbut juin 58 et la mi juillet 58. Avec lide suivante que la constitution doit
restaurer la suprmatie du pouvoir excutif et quil faut empcher que le parlement puisse discuter
de tout et de rien, et donc il faut mettre en place des mcanismes de parlementarisme nationalis.
Avec tout ceci on ne sait pas ce que DG envisage rellement par la suite. Comme on va commencer
rdiger le titre relatif au PDR il va falloir envisager lhypothse o DG deviendra PDR ou 1er
ministre. La loi fixe galement un certain nombre de limites au pouvoir constituant :

Principe selon lequel la constitution doit organiser les relations entre la mtropole et les
territoires doutre mer (tomb en dsutude aujourdhui)

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 La constitution doit respecter la sparation souple des pouvoirs (existence de moyens dactions
entre lexcutif et lgislatif et rciproquement : dissolution, responsabilit des ministres devant
lAN, initiative concurrente des lois...)
Les auteurs aboutissent une constitution en deux parties : de lart 1 lart 92 (abrog
aujourdhui). cot de cela il y a un prambule extrmement bref puisque le prambule dit que
le peuple franais proclame solennellement son attachement aux droits de lHomme et au
principe de la souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la DDHC de 1789, confirme
et complte par le prambule de la constitution de 1946. la rvision constitutionnelle de 2005
ajoute et la charte de lenvironnement de 2004. Rien doriginal, 3 choses essentielles : la
DDHC, le prambule de la constitution du 27 octobre 1946 et la charte de lenvironnement de
2004.
2 Contenu et porte juridique
Le conseil constitutionnel a reconnu rcemment que tous les lments de la charte de
lenvironnement taient levs au rang de principes constitutionnels. Une question se pose : la
faon dont est rdige le prambule signifie que toute la DDHC, prambule de 46, charte de
lenvironnement font parties de la constitution ? Toute la DDHC a valeur constitutionnelle, le
conseil constitutionnel a de nos jours viss tous les art de la DDHC de 1789. Peut on dire la mme
chose pour les dispositions du prambule de 46 ? La grande majorit oui. On peut mettre des
doutes pour les 3 derniers articles (art 16, 17 et 18).
Pendant trs longtemps la quasi-totalit des juristes saccordaient que les 3 derniers articles ne
pouvaient pas tre repris dans le prambule de 58. Certains juristes ont considr quavec
lvolution du droit des dpartements et rgions des pays dOutre mer, les articles ne pouvaient pas
trouver une nouvelle valeur constitutionnelle. Mais cette thse na pas t confirme. En plus de
cela, les PPNT font parties du prambule mais il reste une notion floue : les PFRLR
a. Notion de principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique
Le professeur Jean Rivro quand il en parlait disait que en quoi sont-ils fondamentaux ? quelle
rpublique ? Si on examine la JSP du conseil constitutionnel on peut aboutir la consquence
suivante : pour quun principe ait une valeur constitutionnelle il faut que 4 conditions cumulatives
soient remplies :

Le principe doit tre issu dune loi de la rpublique : on distingue deux types de loi,
la dfinition formelle et matrielle. Au sens matrielle cest un acte qui intervient dans une
matire que le lgislateur a qualifi de lgislative. Dans ce cas, peu importe lauteur de la
loi, un acte pris par le 1er ministre ou un membre du gouvernement peut tre une loi sil
intervient dans un domaine lgislatif. De mme une ordonnance signe en conseil des
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ministres dans le domaine de lart 34 sera une loi. La deuxime dfinition sera une loi tout
acte adopt par le pouvoir lgislatif. Quelle dfinition faut il retenir ? Lart 6 de la DDHC de
1789 dit que la loi est lexpression de la volont gnrale, tout citoyen peut y concourir soit
directement, soit par le biais de leur reprsentant. Pour la DDHC cest donc un acte adopt
par rfrendum ou un acte adopt par le parlement (conception organique de la loi). Il ne
pourra y avoir de loi contenant un principe fondamental reconnu que si le principe nonc
est voqu dans un texte de loi.

Le principe doit tre issu dune loi adopte avant lentre en vigueur du
prambule de 1946 : le concept mme de principe fondamental reconnu par les lois de la
rpublique est un concept qui a t pos par le constituant de 1946. Si le constituant de
1946 dit que le peuple franais cette poque raffirme son attachement aux droits de
lhomme et principes fondamentaux de la rpublique a veut dire quautomatiquement les
principes fondamentaux prexistent la promulgation du prambule de 1946. Il ne peut
donc pas avoir de PFRLR qui pourraient apparaitre en provenance de lois rpublicaines
adoptes postrieurement 1946. Si tel tait le cas notre systme juridique fait une
distinction trs nette sous la 5me rpublique entre le pouvoir constituant et le pouvoir
lgislatif. Le pouvoir constituant est contenu dans lart 89 de la constitution qui prvoit
pratiquement les modalits procdurales et matrielles de rvision de la constitution.
cot de ce droit constitutionnel qui est un pouvoir constituant driv (drive de la
constitution elle-mme) il existe un pouvoir lgislatif. Or, les PFRLR sont intgrs dans le
prambule de 1946 donc elles font parties de la constitution. Seul le pouvoir constituant
peut y porter atteinte donc si le pouvoir lgislatif votait des lois postrieurement ds 1946
dans lesquelles le conseil constitutionnel dcouvrirait un principe fondamental, le conseil
constitutionnel procderait une confusion entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir
constituant.

Le principe fondamental doit connaitre une certaine continuit : a veut dire que
peu importe que la loi qui sert de fondement au principe soit encore ou non applicable. Ce
qui compte cest que le principe en tant que tel nest jamais t remis en cause sur la longue
dure depuis son affirmation. La grande loi du 24 mai 1872 donne au conseil dtat la
justice dlgue. Avec le CE ne disposait que dune justice retenue. On recre le tribunal
des conflits. Cette loi fonde un PFRLR, principe de lindpendance de la juridiction
administrative, or, la loi en ce qui concerne le CE est abroge par lordonnance de 1940
laquelle est abroge par lordonnance de 1945 puis codifie de la justice administrative.

Le principe doit prsenter un caractre suffisamment gnral et non

contingent : a veut dire que le principe pour tre qualifi de PFRLR va avoir un champs
dapplication le plus souvent plus large que la loi qui la nonc. Ex : la dcision du conseil
constitutionnel du 16 juillet 1971 (libert dassociation) dcouvre un PFRLR selon lequel
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toute association se constitue librement. Mais la loi de 1901 ne concerne que les
associations reconnues, le principe de la libre cration est un principe constitutionnel il va
sappliquer toutes les catgories dassociations et pas seulement celles de la loi de 1901,
notamment pour les associations cres par des trangers (nexiste plus aujourdhui). On
fonde un principe dont le champs dapplication est plus gnral que le champs
dapplication de la loi de 1901.
Depuis 1958 le nombre de PFRLR est relativement restreint. Les grands principes reconnus sont :

- Libert dassociation
- Libert des droits de la dfense (le CE a invent partir de 44 une thorie des PGD). Le JA ne
sinterroge que par le contrle de lgalit, cest dire quil est l pour oprer le contrle de la
comptabilit dune norme rglementaire par rapport une norme lgislative.

- Libert individuelle
- Libert de lenseignement
- Principe de lindpendance de la juridiction administrative
- Principe de lindpendance des professeurs duniversit (seule catgorie autorise cumuler un
emploi public et un emploi lectif)

- Principe de la comptence exclusive de la juridiction administrative en matire dannulation et

de rformation des actes de la puissance publique. Seul le JA peut annuler, rformer un acte de
puissance publique. Pour toutes les autres missions du JA le lgislateur dans le but dune
meilleure administration de la justice peut transfrer des domaines de comptences entiers au
profit du JJ.

- Principe selon lequel lautorit judiciaire est la gardienne de la proprit prive immobilire
- Principe de 2003, attnuation de la responsabilit pnale des mineurs en fonction de leur ge :
si un mme crime est commis par un mineur et un majeur, les peines encourues ne seront pas
les mmes. On fait une distinction entre les mineurs de moins de 15 ans et les mineurs de plus de
15 ans.
Est-ce que le conseil constitutionnel est la seule autorit comptente pour rvler un PFRLR ?
Le conseil constitutionnel rvle et ne cre pas. Il examine la loi et on va dire quil y a un PFRLR.
En 93 le CE a rendu une dcision, arrt Kon qui dit que lEtat a linterdiction dextrader un
ressortissant tranger poursuivi pour un crime politique dans son pays dorigine. Rvler un

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PFRLR cest donner un principe constitutionnel, or le CE ne peut pas, il ne peut que le rvler.
Pour le CE cest alors un PGD comme les autres.
Les droits fondamentaux rvlent une volution au fil des sicles qui montre labandon de la
doctrine des droits naturels individuels. La proclamation des droits universels sefface au profit des
droits relatifs, on assiste par ailleurs lapparition croissante du rle de lEtat travers notamment
les aspirations et tendances sociales. Leffacement des droits universels traduit le relativisme des
droits fondamentaux qui est de plus en plus vidente avec lapparition de nouveaux droits, de
nouvelles revendications telles que le droit lenfant, le droit au bonheur ou encore le droit la
consommation.
Section 2. La proclamation des liberts fondamentales dans les dclarations
internationales
3 ides :
Le DI a t trs rticent pendant trs longtemps prendre en compte lindividu qui ne sera
considr que comme un objet du DI et non pas un sujet. Il faudra attendre la charte de San
Francisco en 1945.
Le grand tournant nest pas seulement la charte de San Francisco mais la dclaration universelle
des droits de lhomme de 1848.
Les droits et garantis de lindividu dans lordre juridique international et rgional
1. La lente prise en compte de lindividu dans lordre juridique international
Lindividu est dabord et avant tout un objet du DI et non un sujet, cest trs visible travers une
procdure du DI qui est la protection diplomatique. travers la charte de San Francisco on va
avoir une volution.
A. Lindividu objet et non sujet du DI : la protection diplomatique
Jusqu la fin de la 2nd GM, lindividu nest pas pris en compte par le DI. Mme lapparition du
pacte de la socit des nations en 1920 ne prend pas en compte lindividu puisquelle concerne les
Etats et non pas les ressortissants. Le mcanisme qui a toujours exist est le mcanisme de la
protection diplomatique.
Cest une fiction juridique, hypothse o un individu se trouve sur le territoire dun Etat tiers c'est
dire un Etat dont il na pas la nationalit, qui subit quelques problmes avec ladministration de
lEtat tiers (prison) et va souhaiter lintervention de son Etat de nationalit. Si lEtat de nationalit
accepte le conflit, a devient un conflit entre deux Etats que lon va rgler par des voies
diplomatiques (appel la cour permanente darbitrage, saisine de la cour permanente de justice
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internationale). Pour que la protection diplomatique puisse jouer, exigence de 3 conditions

diplomatiques :

Lexistence dun lien de nationalit effectif :

Le juge international va vrifier que lindividu qui sollicite la protection diplomatique de son Etat
est bien un national de celui-ci. Importance du mot effectif puisquil faut distinguer les
personnes physiques et morales. Une personne physique peut demander acqurir la nationalit
dun autre Etat, soit il perd sa 1re nationalit, soit il ne la perd pas (double passeport dans ce cas).
Cette condition a t pose dans un arrt de la cour internationale de justice en date du 6 avril
1955 dans laffaire Nottebohn : le sieur est n en Allemagne, en 1937 il fait beaucoup de commerce
avec les pays dAmrique Latine, il voit comment la situation tourne en Allemagne (entre deux
guerre). Trs proche de ses intrts, il veut changer de nationalit car cest dangereux. Il va
chercher la nationalit dans un Etat neutre qui est le Lichtenstein mais il ny mettra jamais les
pieds. Quand les US rentrent dans la guerre, il est mis en prison et il demande au Lichtenstein de
faire jouer sa protection diplomatique. Les juges examinent laffaire et vont sapercevoir quil ny a
aucun lien effectif de nationalit entre lui et le Lichtenstein. La CIJ rejette sa requte en
considrant que le Lichtenstein nest pas comptent.
Affaire du 5 fvrier 1972 Affaire de la Barcelona Traction : une socit commerciale qui exploite le
tramway Barcelone, constitu selon le droit Canadien, activit exerce en Espagne et compose
majoritairement de belges. Quelle est la nationalit de la socit ? Cest lEtat sous le rgime
juridique duquel elle a t enregistre soit le Canada.

Lpuisement des voies de recours internes :

Affaire de lInterhaldel, 1953 : on ne peut solliciter dun Etat quil fasse jouer sa protection
diplomatique que si on est en prsence dune dcision de justice de lEtat qui vous accuse qui est
devenue dfinitive, c'est dire quil ny a plus de possibilit de rformation ou dannulation de la
dcision

Le fait que la victime ne soit pas lorigine de son propre dsagrment :

Ben Tillet, sentence arbitrale du 6 dcembre 1998 : ressortissant anglais, syndicaliste, invit
participer un congrs international des syndicats travailleurs qui doit se drouler Bruxelles. Il
apprend que le gouvernement du roi des belges lui interdit de pntrer sur le territoire belge.
Malgr a, monsieur Ben Tillet le fait quand mme et il se fait prendre par la police. Il demande au
RU de faire jouer sa protection diplomatique. Mais Bel Tillet savait quil navait pas le droit, il a
franchi une interdiction, sil a fait de la prison cest de sa faute donc rejet.
Malgr a il faut noter deux restrictions :
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 La protection diplomatique ne joue pas dans tous les cas : si on a une double
nationalit et que le dommage a t caus par lun des deux Etats dont on a la nationalit,
on ne peut pas demander lautre de faire jouer sa protection diplomatique.

Mme si toutes les conditions sont remplies, lEtat de nationalit est libre daccepter ou
non de faire jouer sa protection diplomatique (pouvoir discrtionnaire et souverain de
lEtat). Mme si lEtat accepte de faire jouer sa protection diplomatique et quil gagne le procs,
il est libre de reverser des DI ou de les garder pour lui.
Au 19me sicle on avait invent des mcanismes juridiques pour carter la protection
diplomatique : ce sont les clauses juridiques Calvo. Quand un Etat passait un contrat avec un
particulier, figurait une clause au terme de laquelle lindividu par anticipation renoncer faire
jouer sa protection diplomatique. Lindividu ntait vraiment pas au centre des proccupations
internationales car le sujet de DI est lEtat.
B. Lapparition de lindividu dans lordre juridique international, la charte de San
Francisco
Cest le 1er texte, convention multilatrale qui affirme la prise en compte de lindividu dans lordre
juridique international. Ds le prambule de la charte des NU les fondateurs proclament leur foi
dans les lois fondamentaux de lhomme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine, et
dans lgalit de droit des hommes et femmes.
Lindividu apparait dans plusieurs endroits : art 1 3 qui dfinit quels sont les buts de lONU et
proclame quil y a le but de raliser la coopration internationale en rsolvant les problmes
internationaux dordre conomiques, sociales, intellectuels et humanitaires en dveloppant et en
envisageant le respect des droits de lhomme et des droits fondamentaux pour tous. Art aussi 55C
de la charte de San Francisco au terme duquel on favorise le respect universel et effectif des droits
de lHomme. Cette conscration par la charte va aboutir la conclusion dun certain nombre de
textes, soit des textes solennels comme par exemple la dclaration universelle des droits de
lhomme, soit des textes plus conventionnels comme des dclarations sectorielles (dclaration sur
les droits de lenfant par exemple).
2. La dclaration universelle des droits de lhomme
A. Llaboration de la dclaration universelle des droits de lhomme
1 Elaboration
La charte de San Francisco prvoit en son art 2 que le but de lONU rside dans lide de
dvelopper et encourager le respect des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Pour
donner leffectivit cette disposition de la charte, les Etats signataires de la charte vont dcider en
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1945 la cration dune commission des droits de lhomme qui sera place sous la prsidence la
veuve de lancien PDR Elanor Roosevelt et qui sera charge de proposer lassemble des NU une
dclaration universelle des droits de lHomme. Elle va immdiatement sadresser un individu
important qui va faire fonction de secrtaire gnral de cette commission des droits de lhomme, il
est vritablement le rdacteur de la dclaration. Il sagit dun franais professeur de droit et aussi
vice prsident du CE la libration, Ren Cassin. Cette dclaration va tre rdig essentiellement
par Cassin ce qui explique lextrme proximit que lon va rencontrer avec celle-ci et la DDHC et le
prambule de la constitution de 46. La commission des droits de lhomme va aboutir la rdaction
dun texte qui sera important, approuv par lensemble des Etats membres de lONU du moins qui
ne recueillera aucune hostilit. Sur les 48 membres fondateurs de lONU, 40 Etats approuvent sans
rserve la DUDH et 8 Etats sabstiennent. Il ny a aucun vote contre. Si la grande majorit ont
approuv la dclaration, ils nont pas tous la mme interprtation. Et mme si on a des Etats qui
sabstiennent, ce nest pas ncessairement pour les mmes causes : URSS, Afrique du Sud, Arabie
Saoudite. Pour lURSS ce sont des droits bourgeois, lAfrique du Sud pratique lapartheid et lArabie
Saoudite pour la raison de lgalit homme femme.
2 Contenu et valeur juridique
Si on essaie de classer les dispositions de la dclaration universelle, on saperoit quon peut le faire
autour de 4 grands thmes.

- Les droits personnels de lindividu : le droit la vie, le droit la libert, le droit la suret.
- Les droits de lindividu face aux collectivits : droit la nationalit, droit lasile, droit la libre
circulation des personnes, droit de proprit.

- Les droits politiques et les liberts publiques : libert de pense, libert de conscience, libert de
religion.

- Les droits conomiques et sociaux : droit au travail, droit syndical, droit au repos.
La DUDH sinspire beaucoup de la DDHC, particularit quelle mle les droits civils et politiques
traditionnels, et les droits conomiques et sociaux, parmi lesquels on trouve la libert syndicale,
lgalit des droits, linterdiction de lesclavage...
Juridiquement cest un texte adopt et approuv la lAGNU. Si on regarde bien le rgime juridique
des actes de lONU, la charte de San Francisco distingue entre 2 catgories dactes. Il y a dune part
les rsolutions du conseil de scurit, les rsolutions de procdure et les autres rsolutions. La
distinction ne se fait pas quant la nature juridique de ces actes mais quant la procdure
dadoption. Pour celles de procdure, pour tre adoptes elles doivent recueillir lapprobation de 9
membres du conseil de scurit sur 15, sans autres prcisions. Pour les autres rsolutions, elles
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doivent tre adoptes par 9 Etats membres du CE dont les 5 membres permanents, cest l
quapparait le droit de veto. Le droit de vto a t interprt de faon extensive par la JSP de
lorganisation des NU, on a invent un mcanisme qui permet un Etat de ne pas voter contre, de
ne pas voter pour, et de sabstenir. Lorsquun Etat sabstient au CS, cette abstention nest pas
considr comme un vote contre.
On a une deuxime srie dactes qui sont les rsolutions de lAG. la diffrence des rsolutions du
CS, les rsolutions de lAG sont adoptes la majorit simple des membres composant lAGNU
selon une rgle de dcompte des voix qui est simple : Un Etat = une voix. En consquence, les
rsolutions de lAG des NU nont pas de valeur contraignante, ce sont des actes politiques. LAGNU
peut aussi dcider de mettre la signature des Etats une convention multilatrale. Dans ce cas, ce
trait nentrera en vigueur que lorsquun nombre minimum dEtat laura ratifi.
La DUDH est un acte adopt par lAGNU et pas une convention internationale (jamais ratifie). at-elle une valeur juridique ? Les opinions ont t controverses et divergentes. Dabord, certains
Etats ou organisations internationales font mention expressment de la DDHC. Par exemple lart 3
de la charte instituant lunion africaine, prvoit quelle entend favoriser la coopration
internationale en tenant dument compte de la charte des NU et de la DUDH. linverse, en France
par exemple le CE a t confront la question de la porte juridique de la DUDH dans un arrt
du 21 dcembre 1990 Confdration nationale des associations familiales catholiques et autres, le
CE considre que la DUDH ne saurait tre assimile un trait internationale et de ce fait, la
DUDH se trouve tre dpourvu de toute valeur juridique contraignante.
Est-ce que pour autant la DUDH est dpourvue de toute valeur ? Selon le prof non, il se trouve que
cette dclaration a t suivie, prolonge ultrieurement par dautres dclarations adoptes dans le
cadre de lAGNU qui sont des dclarations spciales. Par exemple, la dclaration sur les droits de
lenfant qui a t prouv par lAGNU le 20 novembre 1959, la dclaration sur llimination de
toutes les formes de discrimination raciale en date du 20 novembre 1963 ou encore la dclaration
sur la protection des personnes contre la torture en date du 9 dcembre 1975. Ces dclarations ont
t pour la plupart dentre elles prolonges par des conventions multilatrales, par exemple, en
1966 lAGNU adopte les pactes internationaux des droits de lhomme par la rsolution n2200 qui
sont en ralit des conventions multilatrales ouvertes ratification, approuves par lAGNU et
rentrent en vigueur le 3 janvier 1973. On a notamment le pacte relatif aux droits conomiques
sociaux et culturels et le pacte international relatif aux droits civils. On peut citer aussi un certain
nombre de conventions internationales comme par exemple, le protocole relatif labolition de la
peine de mort (adopte par les Etats membres en 1989). On peut citer galement la convention
pour la prvention et la rpression du crime de gnocide approuve le 9 dcembre 1948. La
convention internationale sur llimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21
dcembre1965 ou encore la convention internationale sur les droits de lenfant qui traduit les
principes noncs dans la dclaration de 59 adopt sans vote lAGNU le 20 novembre 1989.
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On ne peut pas dire que la DUDH na aucune valeur, si elle na pas de valeur juridiquement
contraignante, les conventions internationales qui sont apparues depuis visent traduire dans le
droit positif, les principes poss par la DUDH qui a une valeur philosophique, morale, politique.
Toute adhsion dun nouvel Etat lONU est subordonn ladaptation de la DUDH.
3 Protection par le systme international
Pour quune rgle de droit soit effective, encore faut il quexiste un organe charg dassurer la
sanction. Il existe une juridiction internationale qui est la CIJ dont le sige est la Haye. Si on lit le
statut de la CIJ on constate que sa comptence est double, la CIJ dit que peut tre saisie pour
avis, par tout Etat ou par toute organisation relevant de lONU . Dans ce cas l, la CIJ joue le rle
de conseil juridique. Elle est aussi comptence pour rgler juridictionnelle ment les diffrends
entre deux Etats. a veut dire que les individus sont exclus de la comptence de la CIJ sauf
revenir sur la protection diplomatique.
La charte de San Francisco a mis sur pied un autre mcanisme sous la forme dune commission
internationale des droits de lhomme dont lefficacit est douteuse. Elle peut tre saisie par tout
particulier mais sa comptence se limite tudier les faits et rendre un rapport. Face aux
atrocits de la 2GM, on a dans un premier temps cr des juridictions spciales. Les accords de
Londres du 8 aout 1945 ont cres un tribunal militaire internationale, le tribunal militaire de
Nuremberg qui a t cre pour juger les crimes de guerre nazis. Quelques mois plus tard, il a t
suivi le 16 janvier 1946 par la cration dun second tribunal militaire internationale, le tribunal
militaire international de Tokyo destin juger les criminels de guerre nippons. Ces tribunaux pas
vraiment militaires, ont dabord abouti une dfinition commune des notions de crime contre la
paix, de crime de guerre, de crime contre lhumanit. Ensuite, ont t dfr devant les tribunaux
que les plus hauts dignitaires du rgime nazi et nippon avec des sanctions allant de la relaxe des
peines de prison pour une dtermine, des peines de prison perptuit, et la peine capitale. Mais
ces Tx nauront quune existence phmre et ds quils auront achev leurs travaux, ils ont t
dissouts. En 1962 quand on retrouve la trace dEichmann lun des auteurs de la solution finale, le
tribunal de Nuremberg a t dissout. Seule la justice pnale du pays sur le territoire duquel le
crime a t commis. Les israliens ont trouv la solution, on retrouve sa trace en Argentine et on
ne peut pas demander son extradition du coup ils violent la souverainet de lEtat en enlevant
Eichmann.
On se trouve partir des annes 50 face un vide juridique quant la sanction. Dans les annes
90 on va voir rapparaitre les Tx internationaux temporaires, le premier tre cre est le tribunal
pnal international pour lex Yougoslavie (1993). On a aussi la cration du tribunal international
pour le Rwanda (2004). Puis cration du tribunal spcial pour la Sierra Leone (2002). Et enfin
cration du tribunal spcial pour le Lyban (2005). Ces tribunaux pnaux internationaux ont connu
un certain regain dactivit et vont servir en ralit de laboratoires exprimentaux pour la cour
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pnale internationale permanente. Cette cour va tre cre par une convention internationale
signe Rome le 17 juillet 1998. Cette convention internationale dit le statut de Rome va tre sign
par 118 Etats sur les 193 qui composent lAGNU. Il va tre prvu que le statut de Rome nentrera en
vigueur quune fois que 50% des Etats membres qui ont sign le statut auront dpos au
secrtariat des NU les instruments de leur ratification. Il faudra attendre 2002 pour que ce nombre
soit atteint et la CPIP pourra entrer en vigueur partir du 1er juillet 2002. Cette cour est une
vritable juridiction permanente charge de juger les personnes accuses de crime contre
lhumanit, de guerre, ou de crime de gnocide. Le principe est que le sige est fix La Haye,
machine relativement lourde qui est actuellement prside par un coren. Si la cour sige La
Haye elle peut galement voir les procs se drouler dans nimporte quel Etat. Sa particularit est
quelle est amene intervenir que ds lors que les juridictions nationales nont pas la comptence
ou la volont pour juger les auteurs de crime de gnocide, de guerre ou de crime contre lhumanit.
ce jour la cour a mis en accusation 16 personnes dont 7 en fuite, 2 sont semble t-il dcds, 4 ont
t arrts, et 3 se sont spontanment prsents devant la Cour. Linconvnient de cette CPI est
multiple :
Tous les Etats de lONU ne sont pas parties prenante du statut de la CPI notamment soit parce
quils ont refus de signer le statut ou ne lont pas ratifi (Russie, US, Isral qui ont sign mais pas
ratifi ou encore la Chine et lInde qui ont refus de signer, aussi les pays arabes lexception de la
Tunisie et Jordanie). Les raisons peuvent tre diverses, les US ont refus de ratifier car ils ne
tolrent pas que des ressortissants amricains puissent tre ventuellement jugs par une
juridiction internationale et ils ont peur que compte tenu de leur trs forte implication dans le
maintien de la paix dans le cadre de lONU un nombre croissant de soldats amricains puissent se
retrouver devant la cour, la rpublique populaire de Chine a avanc des arguments autres, elle
considre quune juridiction pnale internationale va cotre la souverainet des Etats nations, le
mcanisme prvu par le convention de Rome aboutirai de ce fait donner cette CPI la capacit
de juger un systme de tribunal dune nation, la notion de crime de guerre couvre la fois des
conflits internes et des conflits internationaux, la juridiction du tribunal couvre les crimes contre
lhumanit en temps de paix comme en temps de guerre. Pour Isral, le droit de la CPI prvoit
quelle est comptente pour condamner les transferts de populations qui sont considrs comme
un crime. La dernire critique est que la comptence de la CPI se limite aux principaux instigateurs
de ces crimes, pas ncessairement aux excutants : cela entraine une disparit de sanctions entre
les incitateurs de crimes de gnocides et les excutants qui seront jugs par les juridictions
nationales. Devant la CPI, la peine de mort nexiste pas alors que devant certaines juridictions
nationales elle existe.
2. Les droits et garanties de lindividu dans lordre juridique international rgional
europen

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Aprs la 2GM, le systme international avait non seulement contribu placer lhomme au centre
mais aussi sest dot de mcanismes visant assurer une relative protection des droits de lhomme
au niveau universel. Ce systme sest dessin dans de nombreuses zones gographiques comme
dans le continent africain. Force est de constater que cest sur le continent europen que les
mcanismes de protection des DH ont t le plus aboutis et le plus tt. Dans le systme europen,
3 systmes se superposent :

- Le conseil de lEurope qui est le plus ancien, qui repose sur un diptyque. Dune part une
reconnaissance des droits de lhomme travers la CESDH et dautre part une cour de justice, la
Cour europenne des droits de lhomme qui sige Strasbourg.

- On a le systme de lUE qui sige Luxembourg,

- Mcanisme qui vise promouvoir la DH et la scurit en Europe ; acte final de la confrence
dHelsinki de 1975 qui a vu pour la premire fois se runir les pays dEurope occidentale et du
Pacte de Varsovie et qui a dbouch sur un mcanisme particulier : la CSCD puis sur lOSCE.
1 La CESDH
Le conseil de lEurope a t mis en place aprs la seconde GM et le conseil de lEurope tait
lorigine destin regrouper les Etats europens occidentaux qui visaient agir entre eux dans le
sens dune organisation pacifique des Etats europens. Le conseil de lEurope a t cre aprs la
seconde GM par une confrence internationale de Londres et sous la forme originairement dune
institution ouest europenne puisque les pays composant le conseil de lEurope tait la quasitotalit des Etats europens lexclusion de ceux appartenant au pacte de Varsovie. Dans le cadre
de ce conseil de lEurope, OI compos dun conseil des ministres qui regroupent les reprsentants
de chaque Etat membre, dot dun assemble parlementaire, influenc par la DUDH de 1948 va
satteler rdiger une convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme. Elle sinscrit
dans le profil de la DUDH.
a. Elaboration de la convention
La convention a t rdige rapidement. Lassemble parlementaire du CE approuve la CESDH le
4 novembre 1950. Paradoxalement, tous les Etats europens occidentaux ne vont pas la ratifier. Il y
a notamment un Etat qui va sy opposer : la France, qui la ratifiera seulement le 3 mai 1974 avec
des rserves. Il y a dans la convention un art 15 qui prvoit quen cas de crise politique majeure un
Etat membre du conseil de lEurope peut dcider de suspendre toute ou partie des garanties
nationales quil prvoit lgard des droits et liberts fondamentaux. Avec une restriction, si un
Etat dcide de suspendre la garantie des droits fondamentaux sur son territoire, il doit
pralablement en informer le conseil des ministres du conseil de lEurope. A chaque fois quil
prend une mesure qui va lencontre dune libert fondamentale il sengage prvenir le conseil.
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Jusquen 1974 les juristes de mdiance gaullistes dfendaient la thse que cet article 15 est
incompatible avec larticle 16 de la constitution. Cest la dictature constitutionnelle provisoire. Cest
lun des nombreux paradoxes de la constitution de 1958. Il permet au PDR davoir les pleins
pouvoirs excutifs, lgislatifs pour rtablir la dmocratie. Ces juristes considraient que le
mcanisme dinformation obligatoire en cas de suspension de garantie des droits aboutissait
quasiment empcher le PDR de mettre en uvre lart 16. Cette position est critiquable au sens
quon ne voit toujours pas en quoi le fait que le PDR soit oblig dinformer le conseil des ministres
est un frein mettre en uvre les pleins pouvoirs, ce nest quune procdure de consultation. a
ne donne au conseil des ministres aucun pouvoir dempcher de mettre en uvre la dictature
constitutionnelle provisoire. Mais il va sen dire que sil ny a pas dincompatibilit juridique il y a
quand mme un frein juridique. La France sest dcid ratifier la convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme dans un moment trs particulier, le prsident Pompidou vient
de dcder et lintrim est mise en route avec Alain Poher prsident du Snat. Poher profite de
lintrim pour faire ratifier la CESDH, dautant que les conditions de son intrim ne sont pas les
mmes quen 1969. Elle ratifie la convention le 3 mai 1974 mais sous des rserves, elle refuse de
ratifier la protection annexe n9 qui prvoit la possibilit du recours individuel devant la CEDH et
ne ratifie pas non plus lart 1 du protocole annex n6 qui est la disposition qui condamne la peine
de mort (ne ratifiera quen 1981) pour le recours individuel et linterdiction de la peine de mort.
b. Contenu et valeur juridique
Cest un texte qui est assez compliqu qui se compose de la convention proprement dite et de
protocoles annexs qui sont au jour daujourdhui au nombre de 14 (protocole 14 et 11 sont des
protocoles de procdure). cot de ces protocoles on a la convention proprement dite. Les
protocoles sont soit des protocoles de procdure (protocole 9...) et dautres protocoles qui
compltent les dispositions de la CESDH. Quand un Etat a ratifi les protocoles et conventions,
cela a la mme porte juridique. Les droits protgs par la convention europenne de sauvegarde
sont sensiblement les mmes que ceux dtaills dans DUDH. Les droits conomiques, sociaux sont
ignors dans la convention. Le droit de proprit disparait de la convention. On trouve seulement
lart 1er du protocole annex n1 laffirmation selon laquelle tout individu a le droit au respect de
ses biens. La CESDH + protocoles sont des traits internationaux donc valeur juridique
contraignante la diffrence de la DUDH. Sous la double rgle nonce dune part par le
prambule de 46 et de lart 55 de la constitution de 58 les traits ou accords internationaux ds lors
quils ont t valablement ratifis et appliqus de manire rciproque ont une valeur suprieure
la loi. Le systme juridictionnel constitue loriginalit du mcanisme europen de sauvegarde des
droits de lhomme, le problme cest que le nombre daffaires qui ont t dfr la CEDH a
connu un accroissement exponentiel, en 1981 la CEDH avait enregistr 404 affaires, en 1997 on est
pass 4750 affaires, on a dpass de beaucoup les 10 000 affaires actuellement. Le nombre de

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juges a augment mais a reste norme. Il a fallut rformer plusieurs reprises la procdure
devant le conseil de lEurope pour viter lengorgement.
c. La protection des droits de lhomme par la cour europenne des droits de lhomme
Ce qui fait l'originalit du mcanisme europen dans le cadre du conseil de l'Europe de la
protection des droits et liberts c'tait l'institution d'une juridiction internationale europenne
destine assurer le respect de cette protection et de cette garantie = la CEDH qui sige
Strasbourg a t cre.
[La CIJ est la Haye ainsi que la CPI. La CJUE est Luxembourg.]
Le deuxime lment important est que cette CEDH a ncessit plusieurs reprises des rvisions
de sa procdure cause de l'accroissement considrable, exponentiel, du nombre de recours
dposs devant elle, ce notamment sous un effet mcanique provenant de deux situations :
Le recours de plus en plus systmatique l'invocation de la CEDH dans les procs internes
accroissement mcanique des recours devant les organes de la Convention, la CEDH devenant
comme une super juridiction au dessus des juridictions nationales.
L'accroissement ces 20 dernires annes des tats mb du conseil de l'Europe. A partir de
l'implosion du bloc sovitique, du Pacte de Varsovie et de l'accession des dmocratie d'Europe
centrale et orientale la dmocratie constitutionnelle, ils ont intgr la CEDH et admis le recours
individuel devant elle.
Au dbut des 80s, on avait enregistr 404 affaires devant les organes de la Cour, actuellement, on
est un niveau qui approche les 70 000 affaires par an. Certes le nombre de juges a
considrablement augment (47 juges) mais cela a ncessit une rvision constante de la
procdure.
Il y a 3 stades de la procdure devant les organes du Convention :
Les premiers protocoles ont organis ds 1953 les voies de recours. Face cet accroissement des
requtes il a t ncessit de rviser les voies de recours et cela a t l'objet du protocole n11 du
11 mai 1994 qui a simplifi la procdure mais a rapidement montr ses limites. Il a t rapidement
ncessaire de procder une nouvelle rvision des procdures opre par le protocole 14 sign le
13 mai 2004 et entr en vigueur seulement en 2010.
Procdure initiale : la procdure initiale devant les organes de la convention peut se diviser en 3
phases / tapes :
- Saisine de la CEDH : le principe est que la commission europenne des droits de l'homme
pouvait tre saisie soit par un des tats signataires, soit par un particulier. Pour que la saisine soit
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opre par un particulier il fallait que son tat de nationalit ait ratifi le protocole 9 qui reconnat
le droit au recours individuel. Jusqu'en 1974 la France n'avait rien ratifi donc pas de recours
individuel possible et elle refusera de ratifier le protocole jusqu'en 1981 impossibilit du recours
individuel devant la CEDH jusqu'en 1981. Les seuls arrts de la Cour qui concernent la France ont
pour origine une saisine de l'tat franais lui mme
- Une fois saisie la CEDH va d'abord vrifier la recevabilit de la requte, notamment 4
lments : l'auteur de la saisine doit avoir juridiquement le droit de se pourvoir devant la cour (tat
adhrent la convention ou particulier dont l'tat membre a ratifi le protocole 9), le requrant
doit avoir pralablement puis les voies de recours internes, un dlai de 6 mois doit s'tre coul
aprs que la dcision de justice nationale soit devenue dfinitive, et la commission regarde s'il y a
bien un droit fondamental qui est protg par la convention et qui aurait pu tre ventuellement
viol dans l'affaire.
- Une fois ces lments runis, la CEDH conclut soit la recevabilit soit l'irrecevabilit
de la requte (dans ce cas l'affaire est termine et il n'y a plus de voie de recours).
Action de la CEDH : Si la requte a t dclare recevable par la commission, celle ci va faire une
enqute pour examiner tous les lments de fait et de droit, et examiner s'il y a violation de la
convention et de ses protocoles ou pas. Si elle s'aperoit qu'il y a violation, elle va tenter une
conciliation entre les tats ou entre l'tat et l'individu. Deux hypothses peuvent se rencontrer ; les
parties acceptent la solution amiable, la procdure s'arrte l et la commission prend acte de
l'accord des parties s'il y a dsaccord entre les parties, la Commission EDH va rdiger un rapport
dans lequel elle montre expressment en quoi la convention a t viole et elle propose une
dcision de rsolution du litige. A ce stade, la Commission va alors transmettre son rapport avec la
solution qu'elle prconise au Conseil des Ministres du Conseil de l'Europe. Par cette transmission
du rapport au CM du Conseil de l'Europe, la deuxime phase s'achve.
tape finale de la procdure : deux hypothses peuvent se rencontrer :
- Le Comit des ministres du Conseil de l'Europe se prononce sur les suites donner au rapport et
ventuellement dcident d'infliger des DI l'tat concern, mais le Conseil des Ministres ne
pourra le faire qu' la condition que suite la transmission du rapport, la CEDH n'ait pas t saisie
dans un dlai de 3 mois compter de la transmission du rapport de la commission au Conseil des
ministres.
- Si la cour est saisie dans le dlai de 3 mois, elle instruit nouveau l'affaire, laquelle est juge par
une chambre de la cour. L'arrt de la cour devient dfinitif et le Conseil des ministres est charg de
veiller son application. La faiblesse du systme est que la cour ne peut tre saisie que par 3
autorits : la commission europenne des DH, l'tat mise en cause et l'tat de la victime. En
aucune manire l'individu ne peut saisir lui mme la CEDH. Face aux lacunes de cette procdure
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initiale et la ncessit de rformer le systme de la convention du fait de l'accroissement des

affaires, le protocole n11 entr en vigueur en 1998 va modifier cette procdure et la judiciariser.
Sous l'empire du protocole 11, il y a deux phases :
- La phase initiale : dsormais la commission EDH n'est plus saisie, toute la procdure se
droule dsormais devant la Cour. La cour peut tre saisie soit par requte individuelle soit par
requte tatique. Si la cour est saisie par une requte individuelle, cette requte est renvoye
devant un comit de 3 juges qui statue sur sa recevabilit ; s'il dclare l'unanimit la requte
irrecevable le recours est rejet. Si au moins un juge estime que la requte est recevable, l'affaire
est inscrite au rle d'une des chambres de la cour (ce qui se passe directement pour une requte
tatique). La chambre va examiner dans un premier temps la recevabilit de la requte. Si la
chambre constate que la requte est irrecevable ce stade, l'affaire est termine et le recours
rejet. Si la requte fait l'objet d'une dcision de recevabilit, la chambre prend dans ce cas un acte
juridique, une dcision de recevabilit et va pouvoir commencer l'examen de la requte.
Notamment en terme d'examen de la requte elle va procder l'tablissement des faits et un
essai de conciliation entre les parties. Soit l'issue de cette procdure on arrive un accord
amiable, dans ce cas la cour prend acte du rglement amiable, l'affaire s'achve et est radie du
rle de la CEDH. S'il y a chec du rglement amiable, commence la phase finale.
- La phase finale : La chambre de la cour va rendre un arrt au fond en se prononant
notamment sur la satisfaction quitable. Si aucune des parties ne conteste l'arrt au fond, il devient
dfinitif et l'affaire est termine et radie du rle de la cour. Si l'une des parties conteste l'arrt au
fond et dcide du renvoi de l'arrt au fond : elle dispose de 3 mois. L'affaire est renvoye devant un
collge de 5 juges qui accepte ou non le renvoi? S'il rejette le renvoi, le recours est rejet et l'affaire
est termine. S'il accepte le renvoi, l'affaire est renvoye devant la grande chambre de la cour qui va
rejuger l'affaire et rendre un arrt dfinitif. Lorsque l'arrt est dfinitif il est renvoy au CM du
Conseil de l'Europe qui va se charger de son excution.
Malgr cela la cour a continu d'tre engorge par les affaires, juste avant l'entre en vigueur du
protocole 14, il y avait 40000 affaires engranges par an. A partir de 2008, il y a un stock de 17 000
affaires pendantes par an. Il faut trouver une solution.
Le conseiller franais Jean Paul Costa va proposer une 3e rforme de la procdure qui fait l'objet
du protocole n14. Le protocole 14 ne modifie pas sensiblement la procdure mais le dbut de la
phase initiale. Le protocole 14 institue au dbut de la procdure un juge unique qui recre
l'ancienne commission EDH en quelque sorte. Ce juge unique est saisi lorsque les dcisions sont
manifestement irrecevables. Les affaires qui ne ncessitent pas de rgler des affaires juridiques
importantes car la solution est connue sont renvoyes devant un comit de 3 juges qui n'a pas le
pouvoir de faire des revirements de jurisprudence mais fait une application mcanique de la
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jurisprudence classique. Si ce comit estime qu'il doit y avoir un revirement de jurisprudence il

doit renvoyer une chambre de la cour. Le comit des 3 juges n'est pas crateur de jurisprudence.
La cour ne sera saisie que des affaires les plus importantes, celles qui ncessitent un examen
particulier par une des chambres Cela a simplifi srieusement le rle de la cour. Mais la cour ne
devrait pas tarder tre engorge nouveau du fait de l'engouement des citoyens europens pour
saisir la cour.
II. La protection des LF dans l'UE.
La question s'est pose ds la mise en place des communauts europennes de savoir s'il existait
une garantie des droits individuels et s'il existait un mcanisme de protection de ces droits et
liberts.
A. Les traits fondateurs.
Les communauts europennes l'origine ont t cres dans un but purement conomique. La
premire communaut, fonde paris en 1951, la CECA, part d'une ide dj nonce dans l'entre
deux guerres et proclame avec force par Robert Schuman, propose la runion de l'acier franais et
du charbon allemand. On ouvre cette communaut aux autres tats qui veulent bien s'adjoindre
la France et l'Allemagne : Bnlux, Italie, ... . On dcide de fonder une union sur les principes
qui unissent et pas qui divisent : le charbon et l'acier sont les cls de l'conomie cette poque. Ils
sont mis en commun pour crer la CECA.
Cela donne envie aux europens d'aller plus loin : les pres fondateurs de l'Europe : Schuman,
Monnet, Adenauer, Spaak, De Gasperi veulent aller plus loin dans l'union entre les tats et crer
une union politique. Dans cette priode trouble on cre coup sur coup la CECA et l'OTAN. Le
coup de Prague en 1947 et la crise de Berlin entre juin 48 et avril 49 vont favoriser cette ide.
Les tats de la CECA dcident de constituer une communaut europenne de dfense : la CED est
mise en place par un dcret de 1952 qui prvoit en son article 38 que l'assemble parlementaire de
la CED va mettre en chantier un projet de trait politique de constitution fdrale. Le trait CED
disparat car il n'est pas ratifi, son volet politique est automatiquement annul.
En 1956, lors de la confrence de Messine les pres de l'Europe se dcident reprendre le
processus de formation de l'Europe et en 1957 Rome deux traits sont signs : le trait
EURATOM et le trait CEE. Dans aucun des 3 traits signs on ne parle vritablement de
l'homme. Les principes noncs dans les traits fondateurs sont essentiellement conomiques et
techniques mais pas des LF.
Pendant trs longtemps les traits fondateurs sont muets sur la protection des LF dans le cadre de
l'UE, ce n'est pas grave car si on regarde les membres de l'UE sont tous membres du conseil de
l'Europe donc tous membres de la CESDH et de la CEDH quasiment. C'est partir des annes 75Page 44 sur 106

80 que la question va se poser de la manire d'assurer la proclamation et la garantie des droits

fondamentaux dans le cadre de la CEE et comment peut s'articuler le droit de la CEE avec le droit
de la CEDH. La cour de justice des communauts europennes va jouer un grand rle dans la
protection de ces droits.
B. Le rle de la CJUE
Si les droits et les liberts fondamentaux sont quasiment absents des traits formateurs, ils vont
faire une timide apparition partir du trait de Maastricht qui renvoie expressment la CESDH
et le trait de Lisbonne qui donne deux avances majeures :

- Elle donne lUE la personnalit juridique internationale en prcisant que lUE peut adhrer
la CESDH

- Le trait fait rfrence expressment la charte de Nice de 2000 relative aux droits
fondamentaux en Europe et aussi la CESDH et la JSP de la CEDH. La CJCE bnficie du
monopole dinterprtation du droit communautaire et ce ds 1951 pour viter que les
juridictions nationales ne donnent dinterprtation diffrente des questions de droit
communautaire.
Les traits fondateurs ont donn ds 1951 ce monopole de la Cour, seule la CJCE dispose du droit
de dire le droit communautaire de linterprter on dit souvent que la CJCE a linterprtation
tlologique cest dire quelle interprte les dispositions en fonction de la finalit de lunion. Pour
ce faire, les Etats et les individus disposent de 4 voies de recours :

Le renvoi prjudiciel : hypothse dans laquelle se trouve une juridiction nationale

confronte une difficult dinterprtation dune disposition de droit communautaire. Si
une telle occurrence se produit la juridiction nationale a lobligation de surseoir statuer
dans le procs en cours et de demander le biais dune question prjudicielle la cour ellemme son interprtation du droit communautaire et aprs la juridiction nationale na qu
faire application de cette interprtation donne contre la cour. Do la formule dans les
arrts de CE ou CC : considre que la loi n... nest pas incompatible avec les stipulations
claires du trait. il y a une diffrence fondamentale entre question prjudicielle et
question pralable : question que le juge doit se poser lui-mme avant de pouvoir statuer
au fond (question pralable : suis-je bien comptent pour statuer au cas despce ?) ;
question que le juge doit poser un autre juge et qui va commander la solution au fond
(question prjudicielle : on conteste la vente par une personne publique dune parcelle
domaniale, on va devant le JJ et le juge a un doute quant la nature juridique de la parcelle
domaniale, domaine public ou domaine priv ? Si priv cest le JJ, si public cest le JA.)

Le recours en manquement : voie de recours rserve la commission ou un Etat

membre. Permet de saisir le CJ afin de faire sanctionner un Etat membre qui naurait pas
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satisfait ses obligations au regard du droit com. Cest le cas notamment en matire de
transposition de directive. Impose au Etat de transposer les directives dans un dlai
dtermin dans le droit national. Que se passe t-il si un Etat ne transpose pas ? Un autre
Etat va saisir la Cour pour faire constater le manquement de lEtat qui pourra tre
condamn dune part transcrire la directive et dautre part des DI.

Le recours en annulation : la CJUE peut tre saisie par un Etat membre, le conseil, la
commission ou par le parlement de tout acte juridique europen.

Le recours en carence : au regard du droit communautaire, les traits prvoient

certaines hypothses o le conseil, la commission, le parlement, doivent obligatoirement
prendre certaines dcisions. Si elles ne le font pas, toute institution communautaire au sens
des traits peuvent saisir le CJ pour faire constater la carence de cette institution
communautaire. Pour soulager la CJ le rglement du conseil du 24 octobre 1988 a cr le
tribunal de premire instance particulirement comptent dans 3 domaines : examen des
recours intents par les personnes physiques ou morales, rglement des litiges en droit de
la concurrence, rgler les litiges qui peuvent survenir entre les institutions communautaires
et leurs agents. Grce ces mcanismes la CJ a pu progressivement introduire la protection
et garantie des droits et liberts fondamentaux dans le cadre de lunion. Elle la fait pour la
premire fois dans une affaire qui a t jug par le CJCE 17 dcembre 1970 affaire 11-70
International Handelsgesellschaft. La Cour considre que le respect des droits
fondamentaux de la personne fait partie intgrante des PGD dont la CJ assure le respect.
Dans cette affaire, le droit qui tait en cause tait un droit protg par la CESDH.
Progressivement la JSP de la cour va se dvelopper et va progressivement reprendre son
compte les dispositions de la CESDH telles quelles sont interprts par la CEDH.

Dans lavis 2-92 la Cour dmontre que la communaut europenne nest pas un Etat, or, seuls les
Etats peuvent adhrer et ratifis la CESDH dfaut des dispositions expresses des traits. LUE ne
peut donc pas adhrer la CESDH. On doit transposer au cas par cas les dispositions de la CESDH
dans la JSP de la CJUE.
C. La charte sur les droits fondamentaux, Nice, 2000
1 Contenu
Document relativement long, contient 54 articles et un prambule. Le prambule proclame les
valeurs indivisibles et universelles de la dignit humaine notamment les valeurs de la libert,
galit et solidarit. Elle rappelle galement que lUE repose sur le principe de la dmocratie et sur
le principe de lEtat de droit. Ainsi, la charte proclame que lUE place la personne au cur de son
action en reprenant ce qui avait t cre Maastricht en instituant la citoyennet de lunion et en

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crant un espce de libert, de scurit et de justice . Le contenu de la charte est divis en 7

chapitres, 6 thmatiques et un dernier chapitre qui contient des dispositions gnrales et finales.
* Chapitre 1 : Dignit humaine : droit la vie, droit lintgrit de la personne, interdiction de la
torture, interdiction de lesclavage et du W forc.
* Chapitre 2 : Dispositions relatives aux liberts : droit la libert et la suret, respect de la vie
prive et de la vie familiale (pas de dfinition de la famille), protection des donnes personnelles,
le droit de se marier et fonder une famille (hypocrite car lart 9 de la charte de Nice garantis selon
les lois nationales qui en rgissent lexercice), libert de pense, de conscience, de religion,
dexpression, dinformation, libert de runion, dassociation, des arts et sciences, droit
lducation, libert professionnelle et le droit de travailler, la libert dentreprise, le droit de
proprit, droit dasile, protection en cas dloignement, dexpulsion et dextradition.
* Chapitre 3 : Egalit en droit : non discrimination, diversit culturelle religieuse et linguistique,
galit entre homme et femme, le droit des enfants, le droit des personnes ges, le droit des
personnes handicapes.
* Chapitre 4 : Solidarit : droit linformation et la consultation des travailleurs au sein de
lentreprise, droit de ngociation et daction collective, protection en cas de licenciement injustifi,
affirmation du droit des conditions de travail justes et quitables, interdiction du W des enfants
et protection des jeunes au W, vie familiale et professionnelle, scurit sociale et aide sociale,
protection de la sant, protection de lenvironnement, protection des consommateurs.
* Chapitre 5 : droit de vote et dligibilit au parlement europen, au conseil municipale, droit aux
docs administratifs, droit de ptition...
* Chapitre 6 : Justice : droit un recours effectif, accder un tribunal impartial, prsomption
dinnocence et droits de la dfense, principes de lgalit et proportionnalit des dlits et des
peines, non bis in idem.
* Chapitre 7 : Gnrale : art 52 dans la mesure o la prsente charte contient des droits garantis
par le CESDH, leur sens et porte sont les mmes que ceux que leur confre ladite convention. Elle
reprend son compte la JSP de la CESDH pour lappliquer.
2 Valeur juridique et porte
Dans un premier temps les Etats membres runis Nice en dcembre 2000 nont pas voulu
intgrer les dispositions de la charte de Nice dans les traits fondateurs. Elle a t sign en marge
du sommet de Nice mais la charte qui a t accepte Nice na pas t intgr dans le trait de
Nice qui modifie les traits communautaires. Certains bons esprits comme Wilson considraient
que cette charte de Nice ntait quun engagement moral, dautres comme VGE affirmaient que la
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charte de Nice tait un code de bonne conduite. En effet la charte en 2000 nest pas un trait
lorigine. Ce nest pas un texte contraignant, ceci prs quun certain nombre de juristes a dit que
la charte na pas seulement t sign par les Etats membres, elle a aussi t sign par le conseil, la
commission et par le parlement. Le droit com a dvelopp la pratique des accords
inter(institutionnels. Cest un doc sign par les institutions de la communaut, essentiellement
conseil, commission et parlement, et qui a une valeur juridique contraignante entre ces institutions
com. En cas de non respect de cet accord par lune des institutions com signataires, la CJ peut tre
saisie par une autre sur le fondement du recours en manquement et lautre institution peut tre
condamne lappliquer. Un certain nombre de juristes ont avanc lide que la charte navait pas
de valeur contraignante entre les Etats membres, elle avait a minima une valeur juridique
contraignante

mais

valeur

limite

entre

les

institutions

com.

La

confrence

intergouvernementale prside par VGE a abouti un trait portant constitution sur lEurope dont
la seconde partie reprend le texte de la charte de Nice. Les PB et la France ont rejet ladoption de
ce trait par rfrendum. Sarkozy a engag des ngociations pour aboutir un trait simplifi qui
est le trait de Lisbonne. On rappelle lexistence de la charte de Nice c'est dire quelle fait
dsormais partie intgrante des traits. La charte des droits fondamentaux fait bien partie du droit
com et ce quil ntait pas un trait en 2010 est devenu un lment du droit constitutionnel de
lunion. Depuis 2011 la charte des droits fondamentaux est un texte juridique contraignant qui
simpose aux institutions com, aux Etats membres et qui est donc dinvoquabilit directe par tout
citoyen de lUE.
3. Lacte final de la confrence dHelsinki
Moment trs important mme si son instrument nest pas juridiquement contraignant de la
reconnaissance des droits de lHomme sur le continent europen. Se situe dans un contexte
gopolitique particulier, nous sommes aux US sous la prsidence de Nixon. Pour la premire fois
Helsinki souvre le 3 juillet 1973 la premire confrence sur la scurit et coopration en Europe.
Nous sommes au moment de la dtente, et cette confrence dHelsinki va runir pendant 2 ans
jusquen 1975, des dlgations de 35 pays savoir, les US, lURSS, le Canada mais aussi tous les
pays europens y compris ceux du pacte de Varsovie, y compris la Yougoslavie, le seul pays qui ny
sige pas est lAlbanie. Sachve le 1er aout 1975 par la signature des accords dHelsinki qui fixent
un certain nombre dengagement politique que les dictatures dEurope du sud et les dmocraties
occidentales sengagent respecter. Ces diffrents engagements sont repris dans lacte final de la
confrence dHelsinki qui est dcompos en 3 volets et la plus importante est la troisime qui est
celle relative au respect des droits de lHomme. Les points sur lesquels un engagement politique a
t pris Helsinki est le respect des droits inhrents la souverainet, le non recours la menace
ou lemploi de la force, le principe de linviolabilit des frontires, lintgrit territoriale des
Etats, laffirmation du rglement pacifique des diffrends, le principe de la non intervention dans
les affaires intrieures des Etats, le respect des droits de lHomme et des liberts fondamentales,
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lgalit des droits des peuples et le droit des peuples disposer deux mme, le principe de la
coopration entre les Etats, les Etats signataires sengagent une excution de bonne foi des
obligations assumes conformment au droit international. Le plus important est le respect des
droits de lHomme notamment en matire de libert de pense, de religion, de libre circulation des
personnes.
Juridiquement ce nest pas un trait, cest une srie dengagements politiques (respects que par
ceux qui les croient). Mais ces accords ont eu une postrit considrable, encore de nos jours.
Parce que les Etats europens vont prendre lhabitude de se runir rgulirement dans des
confrences diplomatiques pour rgler les pb europens. partir de 1975 les Etats vont prendre
lhabitude de se runir dans des confrences sur la scurit et coopration en Europe. Par la suite,
ces confrences vont se structurer de manire plus vidente et devenir en 1995 une organisation
internationale : lorganisation pour la scurit et coopration en Europe (OSCE), structure
prenne qui remplace et transforme la CSCE.
Deuxime porte, les accords vont permettre par la suite dexercer des pressions pour le respect
des droits de lHomme dans les pays du pacte de Varsovie. 3 illustrations :

- En se fondant sur lacte final de la confrence dHelsinki que va se fonder et se dvelopper en

Tchcoslovaquie la charte des 77 qui prvoit de tout faire pour dfendre les DH.

- En se fondant sur la revendication du respect des DH que va apparaitre dans les annes 80 le
mouvement syndical Solidarnose en Pologne

- En se fondant sur lacte final que va se dvelopper et se structurer le mouvement des dissidents
en URSS.

Chapitre 2. La reconnaissance juridique des liberts fondamentales

Section 1. La constitutionnalisation des liberts fondamentales
La France qui a t lune des premire nations se doter dune dclaration des droits, va pendant
toute la IIIe rpublique ne plus avoir de dclaration des droits de lHomme. Le paradoxe cest que
pendant toute cette priode on va sinterroger en doctrine, en JSP sur la valeur quon pourrait
donner la DDHC. Sous la IIIe rpublique, on constate que la DDHC na aucune valeur juridique.
On verra aussi au moment o sous la IVme rpublique on raffirme dans le prambule de 46
lexistence de la DDHC, on va assister une affirmation progressive et lente de la reconnaissance
juridique des liberts fondamentales sous IVme et Vme rpublique, il faudra attendre 1971 pour
que la DDHC acquire une vritable valeur juridique constitutionnelle.
1. Labsence de valeur juridique de la DDHC sous la IIIme rpublique
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La question de la valeur juridique va enflammer et opposer violemment la doctrine juridique de la

fin du 19me et 20me sicle. Il ny a pas un juriste de lpoque qui na pas pris position sur cette
ide. La question du postulat de dpart vient dune problmatique juridique simple : la DDHC a
t promulgue comme une loi le 26 aout 1789. Le 3 septembre 1791 cette dclaration des droits se
trouve intgre dans la constitution de la monarchie constitutionnelle. En septembre 1792 la
convention abolie la monarchie et dcide de remplacer la constitution. Mise en chantier de la
constitution de lan I et montagnarde. Quelle est lincidence de la disparition de la constitution de
1791 sur la DDHC ? Le CE va essayer de traduire dans le droit positif certain des principes noncs
par la DDHC de 1789.
A. La position de la doctrine
La DDHC a-t-elle survcu sous la forme dune loi postrieurement labandon de la constitution
de 1791 ? Si oui elle a toujours une valeur juridique sous la 3me rpublique, sinon il ny a plus de
texte fondamental qui garantit les droits de lhomme et du citoyen. Pour une fois les deux
opposants traditionnels du droit public vont tre ici daccord.
Hauriou, doyen de la facult de Toulouse lpoque, pour lui il y a une explication qui est
lexistence de prrogatives exorbitantes du droit commun. Pour Duguit qui est doyen de la facult
de droit de Bordeaux, pour lui il y a un critre explicatif, cest la notion de SP. Dans la dcision du
CE 1921 SCWA le CE prend position pour la thse dHauriou. Enfin ils se mettent daccord sur la
valeur juridique sur la DDHC et ils voient une valeur quasi supra constitutionnelle. Pour Duguit si
la loi faisait une loi contraire la dclaration il ferait une loi contraire au droit. Cest surprenant de
sa part (il est positiviste et donc par nature oppos au droit naturel) : je crois que la DDHC
simpose au lgislateur ordinaire mais aussi au lgislateur constituant. Duguit dveloppe sa thse
avec plus dloquence que de raisonnement juridique. Si on est positiviste on ne peut pas
considrer quil y existe des actes suprieurs la loi. Il oublie une faille majeure, pour quune rgle
de droit simpose il faut quun juge puisse protger cette rgle. Or, aucun juge ne se voit accorder
de comptence pour protger les dispositions de la DDHC cette poque.
Hauriou dfend la mme thse de la valeur suprieure de la DDHC mais en partant dun autre
postulat. Pour lui, le droit est bien une cration, mais il distingue dans le droit positif le droit
tabli et le droit lEtat provisoire . Le 1er est celui qui se fonde sur la dure, sur ladhsion
prsum du sujet alors que le 2me provient de lautorit du pouvoir politique institu un
moment donn et qui varie avec lvolution politique. Hauriou va classer la dclaration dans la
1re catgorie, du cot de la permanence, dans le droit durable. Critique possible car en droit
positif on ne voit pas de diffrence entre le droit durable et le droit ltat provisoire.
Dautres auteurs comme Adhmar Esmein ou Raymond Carr de Malberg, la DDHC na pas
survcu labrogation de la constitution de 1791. La DDHC pour eux est un texte qui contient des
noncs trs gnraux, abstraits, auxquels il faut reconnaitre une valeur morale, philosophique
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mais certainement pas juridique. Thse relaye par un auteur Julien Laffrire, dans son trait de
droit constitutionnel dmontre que dans la hirarchie des normes juridiques il nexiste que 2
degrs, les lois constitutionnelles, les lois ordinaires et que cette distinction ne laisse aucune place
la DDHC.
B. La position de la JSP
La doctrine s'est fortement divise quant la valeur juridique de la dclaration, oscillant entre des
positions extrmistes qui aboutissaient donner cette dclaration une valeur quasi supra
constitutionnelle et une conception minimaliste (Esmein).
La jurisprudence notamment du CE va tre la fois beaucoup plus novatrice et beaucoup plus
discrte en la matire. Progressivement certains principes de la dclaration va se retrouver
consacrs par le droit positif et plus discrte car le CE va transformer des principes de la
dclaration en principe de droit positif sans le dire. Le CE l'a fait bien avant de crer la thorie des
PGD.
Il le fait pour la premire fois dans l'arrt Roubeau du 9 mai 1913. Le CE dans cet arrt se fonde sur
un principe qui est le principe d'galit de tous les citoyens devant les charges publiques. Le CE est
particulirement elliptique et il n'explique pas d'o vient ce principe ni sur quel texte il s'appuie.
Au moment o il statue, il n'y a qu'un texte qui y fait rfrence (art 1 de la DDHC = tous les
hommes naissent libres et gaux en droit donc galit devant les AA). Si on relit l'arrt et qu'on
regarde les visas, il n'y a aucune trace de la DDHC. Il s'inspire de la DDHC mais ne donne pas pour
autant de valeur juridique celle ci.
Dans un arrt du 17 novembre 1922, Sieur Lgillon le CE pour la premire fois et bien avant la
SGM va inventer le principe gnral du droit public. Le principe de secret des dlibrations est
consacr comme PGD qui est issu de la tradition juridique issue de la DDHC, selon lequel
lorsqu'une assemble juridictionnelle, un jury d'assises, statue, il est rput statuer l'unanimit
et le principe de secret des dlibrations implique qu'on ne puisse pas savoir immdiatement dans
quel sens tel jur a statu. Ex : dlibrations du CC secrtes : contenu protg par la rgle du
secret des dlibrs pendant 50 ans. Le CE trs lentement en prenant soin de ne pas s'exposer la
critique de donner une valeur un texte douteux va commencer partir de 1920 transposer
certains principes dans le droit positif franais et cela va s'affirmer sous la 4e Rpublique.
II. Affirmation progressive de la reconnaissance juridique des LF sous les 4e et 5e
Rpubliques.
A. La thorie des PGD sous la 4e rpublique.
Ds 1944 le CE rend une dcision importante : Section, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier Gravier
dans lequel le CE consacre un principe de la DDHC (le principe des droits de la dfense). On ne sait
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toujours pas quelle est la valeur de la DDC mais une nouveaut se prpare. En 1946 le constituant
va expressment reconnatre que la DDHC a une valeur juridique.
Le CE va consacrer massivement les principes de la dclaration puisque le Prambule de 46
raffirme l'attachement du peuple franais la DDHC de 1789. Cela va amener le CE dans des
dcisions comme l'arrt du 15 fvrier 1946 Socit les Savonneries de Bourgogne et l'arrt du 7
juillet 1950 Dehaene qui consacre l'affirmation du droit de grve; utiliser progressivement la
thorie des PGD pour traduire dans le droit positif des principes dont beaucoup sont issus de la
DDHC.
Le CE a rendu un avis des sections administratives du 6 fvrier 1953 trs important qui prfigure la
distinction entre le domaine de la loi et celui du rglement. Le lgislateur avait dlgu son
pouvoir administratif au travers des dcrets lois. La 4e rpublique interdit le recours aux dcrets
lois mais le CE demande dans quelle mesure le gouvernement en vertu de la nouvelle constitution
pourrait tre admis lgifrer la place du lgislateur? Le CE rpond qu'il y a des matires qui
peuvent faire l'objet d'une dlgalisation. Pour arriver cette dichotomie il fait rfrence la
tradition constitutionnelle rpublicaine rsultant notamment de la DDHC de 1789. Pour la
premire fois depuis 1870 le CE fait rfrence la DDHC. Il faut attendre la fin de la 4e
Rpublique pour qu'au plan contentieux le CE accepte de statuer sur un moyen directement tir de
la mconnaissance d'une disposition expressment nonce dans la dclaration de 1789. Il le fait
dans un arrt du 7 juin 1957 Condamine.
Quelle est la valeur de ces PGD ?
Si on met les PGD au niveau des rglements, ils ont une valeur rglementaire mais cela n'a aucun
intrt

car

ce

qu'un

rglement

fait,

un

autre

peut

le

dfaire.

Il faudrait mettre les PGD au dessus de la loi mais si on le fait, on cre ainsi une norme supra
lgislative, or ce qu'il y a au dessus de la loi c'est les traits internationaux ou la Constitution mais
ce n'est ni l'un ni l'autre (sous la 4e rpublique aucun juge ne contrle la constitutionnalit des
lois):
Dans un arrt CE 17 fvrier 1950 Dame Lamotte : les faits se droulent pendant la SGM et est juge
ensuite. Une loi du gouvernement de vichy avait autoris les prfets rquisitionner les biens de
particuliers ds lors qu'ils taient souponns de collusion avec la rsistance. Le CE est venu
annuler cette disposition, le gouvernement de vichy a donc pris un nouvel acte qui prvoyait que
les prfets pouvaient spolier les biens d'une personne victime de crime de rsistance et cette
rquisition tait insusceptible de tout recours contentieux. On prive Mme Lamotte de ses biens
pour rsistance. Elle fait un recours. Le CE avait une possibilit en or car en 1944 le Gl de GAULLE
a pris une ordonnance r&tablissant la lgalit rpublicaine au termes de laquelle tous les actes
dits lois de Vichy sont rtroactivement nuls et de nul effet juridique. Le CE prend une autre
dcision et dtermine par la mme occasion la valeur des PGD : lorsqu'une loi est en opposition
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avec un PGD, le lgislateur peut carter l'application du PGD condition d'en disposer
expressment. Dans ce cas la loi prime sur le PGD. Si la loi n'a pas expressment cart le PGD, il
s'impose au lgislateur. Dans l'espce de Mme Lamotte, le CE constate qu'il y a un PGD, le PGD
selon lequel tout citoyen a un droit acquis au recours en annulation devant le CE d'une dcision
administrative. Le CE dit que le lgislateur a dit qu'aucune voie de recours tait possible mais il na
pas dit que le recours pour excs de pouvoir est impossible donc puisqu'il ne l'a pas expressment
empch il est possible. Le CE annule car la loi viole le PGD de la non rtroactivit de la loi pnale
plus
douce.
Lorsqu'il n'y a pas de contradiction entre la loi et le PGD, le PGD s'impose l'administration sans
difficult.
Lorsqu'il y a contradiction entre la loi et un PGD, on regarde ce que dit la loi, si elle a expressment
cart

le

PGD,

elle

prime

sur

le

PGD

qui

ne

s'applique

pas.

Si le lgislateur n'a pas entendu expressment carter le PGD il prime sur la loi et s'applique.
Chapus disait qu'il une valeur supra-dcrtale et infra lgislative.
B. La Ve Rpublique et la constitutionnalisation du prambule de la constitution : le
bloc de constitutionnalit.
On a vu dans les sances prcdentes que le constituant de 1958 a prcd son uvre constituante
d'un prambule. La question qui s'est pose ds 1958 est la valeur juridique qu'il convient de
reconnatre ce prambule. Sous la 4e Rpublique il y avait un prambule qui visait la DDHC, les
PFRLR, les PPNT mais la Constitution prvoyait expressment que le comit constitutionnel cr
n'avait pas le pouvoir de contrler la conformit de la loi par rapport au prambule (aucune
autorit n'tait comptente pour assumer la protection de ces droits et liberts noncs dans le
prambule).
Une telle interdiction n'existe pas dans notre constitution (notamment dans le titre consacr au
Conseil
Constitutionnel).
Le constituant de 1958 a-t-il fait exprs d'omettre cette prohibition ou est-ce un oubli ? Si c'est un
oubli ou qu'il l'a fait exprs, le CC peut trs bien donner valeur constitutionnelle aux dispositions
du prambule et le respectera.
La question a t pose juridiquement l't 1958 lors de l'examen du projet de constitution par le
comit consultatif constitutionnel. Un mb de ce comit, Marcel Waline, a pos cette question. La
rponse est venue du commissaire de gouvernement en chef du comit des experts, Raymond
Jeannot, qui a dit que c'est un oubli ; dans l'esprit des constituants, il est bien entendu que le CC
ne peut pas apprcier la lgalit d'une loi par rapport au prambule . Un CC moins respectueux
de cette parole pourra s'en affranchir. En 1971, le CC va s'affranchir en effet. En mai 1968, il y a eu
quelques agitations de groupuscules d'extrme gauche, notamment maostes, qui ont publi un
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journal : La cause du peuple , qui incitait la haine et la violence. Le gouvernement de

l'poque a censur la publication et a poursuivi le directeur de publication de ce journal. Il a t
arrt et incarcr. Face cette action, un collectif de philosophes parmi lesquels Jean Paul Sartre,
Simone de Beauvoir, ont dcid de crer une association de la loi de 1901 pour poursuivre l'action
du journal la Cause du Peuple : l'association des amis de la Cause du Peuple . Un matin, Mme de
Beauvoir dpose les statuts au bureau des associations de la prfecture et le prfet refuse
d'enregistrer le dpt. La loi de 1901 prvoit que lorsque les conditions de cration d'une
association sont prsentes dans les statuts, le prfet a une comptence lie, il doit dlivrer le
rcpiss du dpt. Le prfet n'a pas le droit de ne pas dlivrer le rcpiss si toutes les conditions
sont remplies, l'inverse si toutes les conditions ne sont pas remplies il a l'obligation de ne pas le
faire. Ce n'est pas le rcpiss des statuts qui cre l'association, elle existe avant, il ne fait que
reconnatre l'existence juridique de l'association et lui permet d'ester en justice, et le rcpiss
permet galement de publier la cration de l'association au JO. La cration de lassociation
prexiste la cration des statuts (donc on a l'association de droit commun, ensuite la
reconnaissance juridique par les tiers avec la dclaration en prfecture et la publication des statuts
au JO, et finalement on a les associations reconnues par l'autorit publique pour lesquelles il faut
un examen du ministre de l'intrieur). Mme de Beauvoir fait un recours en justice. Le TA de Paris
dans un jugement du 25 janvier 1971 affaire Simone de Beauvoir et Michel Leiris : le JA annule
le refus du prfet qui est illgal. Deux options s'offrent alors l'autorit publique : le ministre de
l'intrieur peut interjeter appel devant le CE, ou on peut modifier la loi de 1901. Le ministre de
l'intrieur va donc dposer un projet de loi qui vise modifier la loi de 1901 en introduisant un
mcanisme de contrle pralable la dlivrance du rcpiss. Lorsque le prfet est saisi d'un
doute quant la lgalit de l'association pour laquelle on veut dlivrer les statuts, il doit surseoir
la dlivrance du rcpiss et saisir le juge judiciaire (protecteur des liberts individuelles). Pour
montrer que ce n'est pas un contrle administratif pralable, si le JJ ne trouve rien redire
l'association le prfet a obligation de dlivrer le rcpiss et s'il estime qu'elle est illgale il a
l'interdiction de les dlivrer.
En 1971, politiquement, l'AN est dirige par une majorit de gaullistes mais le snat est dans
l'opposition. Quand le projet arrive sur le bureau de l'AN, on utilise toutes les procdures d'urgence
et on utilise la dernire arme : le 49-3 qui peut renverser le gouvernement et le texte est adopt. Le
texte est adopt l'AN mais le snat bloque. La commission mixte paritaire ne se met pas d'accord
et l'AN ne vote qu'un seul texte de loi. Cependant, le Prsident du Snat de l'poque, Alain Poher, a
dcid de saisir le CC. Le CC, compos en totalit de conseillers gaullistes. Le prsident du CC
dcide de confier le rapport sur la loi un conseiller constitutionnel, gaulliste notoire, Franois
Goguel. Il va militer pour une dclaration de conformit de la loi la constitution. L, coup de
tonnerre, quand le CC vote sur la question, il n'y a que 8 conseillers constitutionnels prsents et 4
sont favorables alors que 4 y sont dfavorables. Or la constitution prvoit qu'en cas de partage des
voix, la voix de prsident compte double. Palewski, le prsident du CC, va expliquer son
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raisonnement en deux points : on est en 1971, le fondateur de la 5e rpublique, De Gaulle, a quitt

le pouvoir et il est mort depuis un an. Puisqu'il n'est plus au pouvoir, le CC doit maintenant
prendre son indpendance et s'affranchir de la tutelle des pouvoirs publics, il doit prendre une
dcision indpendante qui consacre son autonomie de pense. Rien dans la constitution ne
s'oppose ce que le CC contrle la conformit d'une loi au prambule de constitution et la censure.
Or il y a dans le prambule un PFRLR selon lequel toute association se constitue librement. La loi
est contraire au PFRLR et elle est censure. En consquence, le CC a ouvert une bote de Pandore,
il vient de dire que la constitution, toute la constitution, fait partie d'un bloc de constitutionnalit.
La boite outils du CC lorsqu'il est saisi d'un recours comprend galement la DDHC, le prambule
de 1946 et maintenant la charte de l'environnement. Le CC s'est dot d'un instrument de contrle
de constitutionnalit des lois qui s'il vient se dvelopper va avoir une consquence majeure : de
contrleur de l'activit des institutions, il va devenir un protecteur des liberts. Dsormais la
constitution a une valeur juridique, une valeur constitutionnelle au sommet de la hirarchie des
normes juridiques. Cela veut dire que le CC s'est dot d'un instrument dans lequel il n'y a pas de
hirarchie : pour le CC la dclaration de 1789, le prambule de 1946 et la charte de
l'environnement sont sur un pied d'galit.
Section II. La reconnaissance des LF par la loi
1. Les liberts fondamentales : le domaine de comptence par principe du
lgislateur
A. Le principe constitutionnel
Principe classique dans nos dmocraties modernes, nonc ds 1789, repose sur lide que la
libert mais aussi la sret, la proprit, la rsistance loppression devaient tre lmanation de
la volont gnrale et cette volont sexprime soit directement par le peuple (loi rfrendaire) soit
par le biais des reprsentants du peuple (loi parlementaire). Les rgimes dmocratiques
postrieurs 1789 ont rserv au lgislateur le pouvoir par principe de fixer les rgles pouvait
encadrer, organiser lexercice dune libert quelconque. Principe nonc lart 34 de la C, dans
ses alinas 2 et suiv. prvoit cette comptence lgislative pour toute une srie de droits et de
liberts. Ainsi relve de la comptence lgislative par principe, les droits civiques et les garanties
fondamentales accordes au citoyen pour lexercice des liberts publiques. Relvent galement de
la comptence lgislative les suggestions imposes par la dfense nationale au citoyen en leur
personne et en leur bien en ce qui concerne la dfense nationale. Font galement partie de la
comptence lgislative, la dtermination des crimes et dlits et dtermination de la procdure
pnale, cration des nouveaux ordres de juridiction, le droit des successions, le droit des
libralits, droit des rgimes patrimoniaux, le rgime lectoral des assembles nationales et
locales, la fixation des principes fondamentaux relatifs ladministration des collectivits
territoriales, lenseignement, la prservation de lenvironnement ou encore au rgime de la
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proprit. Pour cette dernire catgorie, diffrence fondamentale pour les droits civiques la C dit
que la loi fixe les rgles alors que pour la dernire catgorie la C dit que la loi dtermine les
principes fondamentaux . Ici une diffrence de degr quant la comptence lgislative, on
considre traditionnellement que lorsque la loi fixe les rgles, la comptence du lgislateur est ici
beaucoup plus prcise et fouille que lorsque la constitution dit quelle fixe les principes
fondamentaux.
Quel va tre ltendue du pouvoir du lgislateur ? Deux hypothses :

- Un droit, une libert existe ou disparait : droit volutif sous la pression de lvolution des
murs.

- Un droit ou une libert apparait et le lgislateur nintervient pas, a a t le cas pendant

longtemps sur tout ce qui est mdical, biothique etc. Il faudra attendre 1994 pour que le
lgislateur intervienne, particularit avec le lgislateur qui va prendre soin dencadrer les
recherches mdicales et manipulations biothiques. Cette loi avait une dure de 10 ans et le
Parlement au bout de 10 ans envisagera de modifier cette loi. Si ya pas de rglementation, le
principe est que la libert est totale avec deux rserves : la libert sarrte l o commence celle
dautrui et lexercice de cette libert peut troubler lordre public.
Le lgislateur a prouv le besoin dencadrer lexercice dune libert, dans ce cas l,
traditionnellement dans la doctrine on considre que le lgislateur peut encadrer cette libert
selon 2 grands rgimes : rpressif et prventif.
2. Le choix du rgime juridique par le lgislateur : rgime rpressif/prventif
4 observations :

- Dans le systme juridique moderne il ny a pas un rgime unique dencadrement des LF : tout le
systme juridique nest pas encadr soit dans un rgime rpressif soit prventif. Le lgislateur
va examiner les liberts au cas par cas et tantt il optera pour un rgime prventif, ou pour un
rgime rpressif.

- La distinction prventif/rpressif est la distinction essentielle de la matire

- Le droit est constitu de faux amis : le rgime le plus policier nest pas le plus rpressif, le
plus libral est rpressif, le plus policier est le prventif

- Comment faire la distinction entre les deux ? En utilisant deux instruments : le moment o peut
sexercer un contrle de ladministration + marge de manuvre dont dispose ladministration
(face une situation de fait dtermine, ladministration a-t-elle un pouvoir discrtionnaire :

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possibilit daccorder une autorisation ou de refuser, mais pas nimporte comment donc pas
darbitraire ; encadrement par une comptence lie.)
A) Le rgime rpressif
Peut tre dfinit comme tant un mode juridique dencadrement dune libert fondamentale dans
lequel il nexiste aucun obstacle pralable entre la volont dexercer une libert et lexercice mme
de celle-ci. Il ny a donc pas de contrle a priori, sauf si a demande une autorisation. Il y aura tout
de mme une possibilit de contrle a posteriori, vrifier quon ne porte pas atteinte la
concurrence par exemple. Il pourra y avoir aussi des mesures dhygine.
Le rgime rpressif est lEtat de droit.
B. Le rgime prventif
Rgime juridique dencadrement dune libert fondamentale dans lequel il existe un obstacle entre
la volont dexercer la libert et lexercice mme de cette libert. On doit avant dexercer une
libert obtenir une autorisation pralable de la part de ladministration. Lautorit administrative
sera libre de vrifier que toutes les conditions sont remplies pour exercer cette libert ou non,
possibilit donc dinterdire lexercice de cette libert au tout dbut avec la non obtention de
lautorisation pralable. Ex : construction dun immeuble : permis de construction.
Dans un rgime prventif on est dans un rgime de police au sens administratif du terme, et
lautorisation dexercer la libert dpend objectivement du bon vouloir de ladministration. On
peut observer que le rgime prventif est donc de trs loin nettement moins protecteur des liberts
que le rgime rpressif.
Parfois dans certains manuels, nonc dun 3me rgime juridique : la dclaration pralable.
C. Le systme de la dclaration pralable
Pour le prof a nest pas un 3me rgime dencadrement des liberts, dbouche soit sur un rgime
rpressif, soit sur un rgime prventif. Rgime juridique dencadrement des liberts dans lequel
on impose pralablement lexercice de la libert une obligation dinformer ladministration de
lintention dexercer les liberts. Cest donc un systme dinformation de ladministration. En
fonction des pouvoirs que va dtenir ladministration, le systme de dclaration pralable va
dboucher soit sur un rgime rpressif (comptence lie de ladministration) soit sur un rgime
prventif (possibilit de ladministration dinterdire lexercice de la libert).
Par exemple : la libert dassociation : principe selon lequel toute association se constitue
librement ds lors que 2 individus ou plusieurs dcident de mener en commun une action. Si on
veut doter lassociation de la personnalit juridique il faut en informer ladministration, on bascule
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dans un systme dclaratif, on rdige des statuts, dclare ladministration en dposant en

prfecture ou sous prfecture ceux-ci. Le bureau des associations va vrifier que toutes les
mentions de la loi de 1901 sont bien remplies, publication au JO pour opposabilit aux tiers. ce
stade lautorit administrative na pas contrler lopportunit du motif. Cette dclaration ne sert
qu linformation de ladministration, si on dcide de la doter de moyens financiers importants, il
faut faire reconnaitre dautorit publique par le conseil des ministres : rapport qui confrera ou
non lassociation lutilit publique. ce stade lEtat a la possibilit de sopposer a. On est dans
un systme dclaratif. Autre exemple, volont de manifester, on va voir le prfet lui indiquer le
jour, lheure, motif, itinraire. Le prfet est saisi a un systme de dclaration pralable, Est-ce quil
a un pouvoir dintervention ? Le prfet a la possibilit soit de modifier la manifestation (horaires,
lieu, trajet) soit interdire la manifestation (si porte atteinte lordre public et pas moyen de le
prserver).
II. Les limites la comptence de principe du lgislateur
Il y a deux grands types de limite : constitutionnels cest dire que la C a prvu des mcanismes
juridiques qui permettent lautorit rglementaire ddicter les rgles juridiques dencadrement
des liberts fondamentales autre que le recours au lgislateur. On a aussi des limites
jurisprudentielles, notamment le CCL est venu rglementer lusage que peut faire le lgislateur de
pouvoir encadrer lexercice dune libert soit dans un rgime rpressif soit sans un rgime
prventif.
1. Les limites constitutionnelles
La C du 4 octobre 1958 a prvu un certain nombre de mcanismes qui permettent de priver le
lgislateur en toute ou partie de sa comptence pour encadrer le rgime dune libert
fondamentale. Il y a en ralit 4 mcanismes :
-

ordonnances

de

lart

92

ordonnances

de

lart

38

ordonnances

rfrendaires

- dcisions de lart 16
A. Les ordonnances de lart 92
A lorigine de la 5me rpublique, alors que DG et son gouvernement devait rviser la C de 56, on
a en ralit procd la rdaction dune nouvelle C. En changeant de rgime, on a ainsi chang
dinstitution ce qui veut dire quen changeant dinstitution on a procd une remise plat du
systme institutionnel. La C a t promulgu le 4 octobre 1958 et une fois promulgue il a fallut
dsigner un nouveau PDR, un nouveau gouvernement, lire une nouvelle AN, un nouveau snat,
dsigner un nouveau conseil co et social et un nouveau CCL.
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Lintervention de toutes ces nominations prend un certain temps, llection du PDR aura lieu en
novembre et jusqu mars progressivement les institutions vont se mettre en place. Or pour que le
nouvelle rpublique puisse fonctionner, il faut que certaines autorits soient revtues de la
plnitude des pouvoirs. La C contenait un art 92 qui permettait au gouvernement du PDR de
lgifrer par voie dordonnance, titre drogatoire et transitoire pour la priode de novembre
mars, le pouvoir lgislatif tait confi au gouvernement du gnral DG. Pendant toute cette
priode le conseil des M a dlibr, approuv toute une srie dordonnances qui sont dailleurs
pour la plupart du temps des ordonnances dapplication. Ex : ordonnance du 2 janvier 1959 qui a
t abroge, remplace par la loi organique du 1er aout 2001 qui codifie le contenu et procdure
relatif la finance : constitution financire.
Cela permettait au constituant davoir un suivi cohrent entre le texte constitutionnel et les textes
de mise en application et cela vitait les amendements parlementaires, en plus cela va trs vite car
pas de discussion. Certaines ordonnances existent toujours, dautres ont t abroges, dautres
modifies.
B. Les ordonnances de lart 38
Visent pallier une difficult des 3me et 4me rpubliques. La 3me disait que la chambre des
dputs et le snat votent seuls la loi, on avait pas de dlgation du pouvoir lgislation. Invention
des dcrets lois, actes administratifs rglementaires pris dans le domaine lgislatif, cest la fin de
la 3me rpublique que cette pratique sest gnralise (notamment avec Pierre Laval). Sous la
4me rpublique cette technique de la dlgation de comptence du parlement au gouvernement
avait t proscrite puisque la C disposait que lAN vote seule la loi, et en plus de cela elle ajoutait
quelle ne pouvait dlguer ce pouvoir : condamnation du recours au dcret loi. Mais le CE a t
saisi en 1953 dune demande davis de la part du prsident du conseil pour savoir si malgr
linterdiction de dlgation lgislative, dans quelles conditions le parlement pouvait dlguer sa
comptence au gouvernement. Le CE avait numr toute une srie de matires dans lesquelles le
parlement pouvait confier lexcutif le soin de lgifrer sa place : lois cadres.
La 5me rpublique a prvu les hypothses o le gouvernement est autoris lgifrer la place
du parlement par voie dordonnance : le gouvernement peut pour lexcution de son programme
demander au parlement de lautoriser prendre un certain nombre de mesures dans une dure
dtermine, mesures qui sont du domaine de la loi. La particularit rside dans le fait que toutes
les matires relevant du domaine de la loi peuvent faire lobjet dune dlgation de comptence :
1)

Le

gouvernement

dpose

un

projet

de

loi

devant

les

bureaux

des

assembles

2) Le CCL veille la prcision du domaine et vrifie que la loi dhabilitation a prvu un dlai
raisonnable durant lequel le parlement perd sa comptence lgislative au profit du gouvernement
3) Une fois que la loi est vote : projet dordonnance arrt en conseil des M, aprs avis du CE
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4)

Entre

en

vigueur

ds

la

publication

5) Caducit si lexpiration du dlai prvu par la loi dhabilitation, le gouvernement na pas

dpos de projet de loi de ratification. Une fois le dlai expir et si le gouvernement a dpos un
projet de loi de ratification, lordonnance continue de produire des effets de droit mais ne peut plus
tre modifie que par une loi.
Permet au gouvernement daller trs vite, texte homogne dapplicabilit immdiate. Il y a deux
problmes qui se posent :

La nature juridique de lordonnance : tant quon est dans la dure dapplication de la loi
dhabilitation, lordonnance est un acte rglementaire, elle peut faire lobjet dun REP
devant le CE. Mais compter de lexpiration du dlai de dlgation lgislative,
lordonnance devient une loi (plus de REP, jusquen 2010 le CCL ne pourra pas tre saisi de
cette loi. Depuis 2010 on peut faire une QPC.) Tout le domaine lgislatif peut tre
successivement transfr la comptence rglementaire et modifi autrement que par le
parlement.

La pratique a montr quen priode de cohabitation le PDR gardait la possibilit de

sopposer la signature des ordonnances, a a t le cas en 1988 pendant la 1re
cohabitation entre Mitterrand et Chirac.

C. Les ordonnances rfrendaires

En 1962, en vertu de la C le parlement ou le peuple ratifie soit par loi ordinaire ou rfrendaire les
traits internationaux. DG a souhait que les accords dEvian signs entre les rebelles algriens et
le gouvernement soient ratifis par voie de rfrendum. Le projet de loi rfrendaire prvoyait 2
questions : 1- peuple franais : Ok 2- pour ratifier les accords dEvian : Ok. On a vu apparaitre des
nouvelles ordonnances qui vont tre assimiles par le CE aux ordonnances de lart 38 quant leur
mcanisme et contrle. En consquence de quoi, il est galement possible que le parlement se voit
dpossd de sa comptence en matire de libert par des ordonnances rfrendaires et
notamment en 1962 DG a pris une ordonnance qui crait de nouvelles incriminations pnales qui
prvoyait une chelle de peine, la cration dun tribunal militaire spcial charg de juger ces
criminels. Le problme cest que cette ordonnance crait la place du lgislateur un ordre de
juridiction, cration dun nouvel ordre de juridiction critiqu, violait le principe de la non
rtroactivit de la loi pnale plus dure.
Arrt Canal, Robin et Godot, 1962 : on se trouve dans une priode o le gouvernement de DG a
conclu les accords dEvian qui visent mettre fin la guerre dAlgrie. Soumis ratification par
voie de rfrendum. Cette loi de ratification va devenir la loi du 13 avril 1962 autorise non
seulement la ratification des accords dEvian et contenait un Art. 2 qui autorisation DG a arrt par
voie dordonnance les mesures dapplication de la dclaration gouvernementale du 19 mars 1962
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qui prvoyait les moyens de mettre en uvre pratiquement les accords dEvian. Sur cette base, le
gnral DG va prendre une ordonnance du 1er juin 1962 qui vise crer un haut tribunal militaire
charg de juger et de condamner les auteurs et complices de certaines infractions commises
antrieurement la loi dans le cadre du processus algrien. Cette haute cour de justice militaire va
ainsi le 17 septembre 1962 condamner le sieur Canal la peine capitale, il va aussi condamner
dautres peines les sieurs Robin et Godot. Ces personnes ont t condamnes sur la base dun texte
rtroactif, et il se trouve quils font chercher faire un recours. Le pb cest que lordonnance crant
le haut tribunal militaire prvoyait que les dcisions taient insusceptibles de cassation ou de
rformation (impossibilit de contester la sanction impose). Ils vont utiliser un autre moyen en
contestant la lgalit du tribunal via un REP. Le CE va tre saisi de cette affaire politiquement
sensible, des indiscrtions font savoir au CE que la sanction sera excute le 20 octobre. Le 19
octobre il se prononce, le commissaire du gouvernement est cout, et laffaire est mise en
dlibre. Le commissaire de gouvernement va conclure la lgalit de lordonnance, mais le
raisonnement du CE va tenir en 2 temps :

- Le CE se trouve face un ovni juridique : quest-ce quune ordonnance rfrendaire ? On ne le

sait pas car cest prvu nulle part dans la C. Le CE va rflchir selon une mthode qui est celle
de lanalogie, il va chercher dans larsenal juridique franais ce qui sen rapproche le plus. Le CE
constate que lordonnance est prise sur une loi rfrendaire dhabilitation. Il constate que la loi
rfrendaire est suffisamment prcise pour encadrer les pouvoirs du PDR dans sa dlgation
lgislative. Il existe effectivement le mcanisme qui ressemble de trs peu savoir les
ordonnances lgislatives de lart. 38. La seule diffrence entre les deux est que dans le cas de
1962 la loi dhabilitation est rfrendaire alors que dans lart. 38 cest une loi parlementaire
sinon a fonctionne pareil. Le CE dit quil doit raisonner de la mme manire pour les deux. Or,
la valeur juridique des ordonnances prises sur habilitation des lois parlementaires, sont des actes
rglementaires jusquau dpt de la loi de ratification sinon elles deviennent caduques. A
lorigine ce sont des actes rglementaires qui peuvent faire lobjet dun REP et donc dans ce dlai
lobjet dune annulation par le CE.

Maintenant, est-ce que lordonnance est illgale ? Le CE va considrer quelle est illgale
pour 2 raisons : la 1re cest que le champs dapplication de la dlgation ne prvoyait pas
en tant que tel la cration dun tribunal spcial, il a outrepass ses pouvoirs. La 2me
rside dans le fait quelle viole un principe du droit public, principe constitutionnel contenu
dans la DDHC qui est celui de la non rtroactivit des lois pnales plus dures. Le CE
constate aussi que lon est or priode dapplication de lart. 16 et quil ny a pas de
circonstances exceptionnelles, ce qui veut dire a contrario que si on tait en prsence de
lart. 16 a ne serait pas ncessairement lgal mais le CE ne procderait aucun contrle.
Lordonnance est donc bien un acte rglementaire et peut faire lobjet dun REP, le CE va
annuler la sanction prise sur le fondement lui-mme illgal.
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La sanction va tre terrible, DG va prendre a comme une gifle et il va dcider purement et

simplement de dissoudre le CE. Il va y avoir une rforme avec les dcrets de 1963 qui transfert le
contentieux de 1er instance du CE aux Tx administratifs (apparus 10 ans plus tt). Diminution des
pouvoirs du CE, mais il existe toujours.
D. Dcision prise en vertu de lart. 16
Lart. 16 a t voulu par le gnral DG en 58 pour faire face une situation de crise extrmement
grave. Il sest bas sur une confidence qui aurait t faite par Lebrun, sil nest pas intervenu dans
la crise de 40 cest parce que constitutionnellement navait pas rellement les moyens. DG
considrant que si une nouvelle crise survenait, il fallait donner au PDR les moyens
constitutionnels dy tre confront. Cet article prvoit que si certaines conditions de fond sont
remplies (menaces graves et immdiates sur les institutions de la Rpublique, indpendance de la
nation, intgrit du territoire) et si le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics
constitutionnels sont interrompus, le PDR peut solliciter lavis des prsident des 2 assembles et
du CCL et en avoir inform la nation par message, il prend toutes les mesures qui simposent pour
rtablir la situation : dictature constitutionnelle temporaire.
Limites : en priode dart. 16 le parlement se runit de plein droit, le PDR ne peut pas rviser la C
ou mme dissoudre lAN.
Cumul des pouvoirs administratif, excutif et lgislatif.
En priode dart. 16 le PDR peut si cest ncessaire, prendre tous les pouvoirs y compris le pouvoir
lgislatif. Il peut suspendre temporairement ou supprimer temporairement un rgime encadrant
une libert fondamentale.
Contrle ? la diffrence des ordonnances rfrendaires, en priode dart. 16 il ny a pratiquement
aucun contrle. Comme le montre un arrt dassemble du CE rendu 2 mars 1962 Rubin de
Servens : mise en uvre de lart. 16 suite au push dAlger, DG va faire subsister lart. 16 jusquau
mois de septembre 1961. En se fondant sur cet article, DG va crer un haut militaire spcial et
organise les dlits et crimes militaires et les sanctions auxquels ils peuvent donner lieu. Cette
dcision est rtroactive au mme titre que larrt Canal Robin Godot, mais on tait pas en
application de lart. 16. Le sieur Rubin de Servens condamn par le tribunal militaire spcial qui
prvoit dans son fonctionnement labsence de recours contentieux. Les avocats vont demander au
CE lannulation de la dcision prsidentielle prise en vertu de lart. 16 crant un tribunal militaire
spcial. Bizarrement, la position du CE va tre fondamentalement diffrente et a tient pas au fait
que le sieur Rubin de servens nest pas condamn mort, a tient que les circonstances de fait et
de droit sont diffrentes. Le CE est saisi dun recours en annulation contre la dcision du PDR, et
les moyens invoqus par les requrants sont de 2 natures :
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- A la date laquelle DG a pris sa dcision, les conditions de fond ntaient plus runies pour
mettre en uvre lart. 16

- A la date laquelle la dcision est prise, on est en prsence dune dcision qui viole le principe
de non rtroactivit de la loi pnale
Rien dans la C ne donne comptence au CE pour apprcier si les conditions juridiques de mise en
uvre de lart. 16 sont runies ou pas. Lart. 16 ne prvoit aucun contrle juridictionnel sur les
dcisions de mettre en uvre lart. 16 ou de constater que ces conditions sont toujours remplies. Le
CE dans un 1er temps de son raisonnement va utiliser une vieille thorie qui est la thorie des actes
de gouvernement : cest un acte pris par lautorit publique qui est insusceptible dun contrle
contentieux. La dcision de mettre en uvre lart. 16 est un acte de gouvernement donc un acte
insusceptible de recours. Thorie du paralllisme des formes oblige, si cest un acte de
gouvernement, la dcision de cesser lemploi de lart 16 est galement un acte de gouvernement.
Peut on appliquer ici la thorie des actes gnraux des droits publics et principe de non
rtroactivit de la loi pnale ? Lart. 16 est destine faire cesser rapidement une situation de crise
trs importante par tous les moyens y compris les plus attentatoires aux liberts fondamentales. Le
CE est confront 3 possibilits :

- Etendre la thorie des actes de gouvernement : mais plus aucun contrle juridictionnel, ce qui
est dangereux.

- Le CE opre un contrle de lgalit des mesures prises en vertu de lart. 16 ; il dcide par
exemple que les dcisions prises par le PDR sont des dcisions prises par un organe
administratif donc toutes les dcisions de lart. 16 doivent pouvoir faire lobjet dun REP : mais
fonctionne pas non plus, car a veut dire quon a un contrle ce qui aboutit freiner le PDR dans
sa tche et revenir une dmocratie.

- Plutt que de faire prvaloir le critre organique, on va faire prvaloir le critre matriel. Le CE
fait une distinction entre 2 types de mesure prise en fonction de lart. 16 : celles qui en temps
normal relvent au pouvoir rglementaire le CE accepte doprer un contrle, linverse pour
les mesures prises par lart. 16 qui relvent du pouvoir lgislatif le CE ne se considre pas
comptent.
En lespce le CE constate que lart. 34 est concern par la cration de nouvelles juridictions. Donc
en prsence dune comptence lgislative, il ne se considre pas comme comptent. Ce nest pas un
temprament avec Canal Robin Godot, cest les circonstances qui changent. En priode dart. 16 le
PDR peut prendre quantit de mesure qui visent suspendre voire supprimer le rgime juridique
dencadrement des liberts fondamentales.
2. Les limites jurisprudentielles
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Dcision constitutionnelle du 16 juillet 1971 : le 2nd apport est de mettre sur pied une hi rarchie
entre le systme rpressif et prventif.
Le CCL saisi de la loi a dcid de la dclarer contraire la C car pour le CCL le projet violait un
PFRLR selon lequel toute association se constitue librement.
Consquences : en quoi le PFRLR est il viol ? Le CCL part du principe que ce qui fait lassociation
cest la volont des Co associs mais ce qui donne une valeur juridique lassociation cest la
dclaration. Or jusquen 1971 le droit de fonder une association disposant dune personnalit
juridique autonome est un droit encadr dans un rgime rpressif puisque lautorit
administrative na aucun pouvoir de sopposer la reconnaissance juridique autonome dune
association. Le CCL constate que la loi de 1971 en ouvrant la voie un contrle pralable qui est un
contrle juridictionnel mais elle nen institue pas moins un contrle pralable qui peut dboucher
sur une impossibilit juridique de reconnaissance de lassociation. Donc le CCL en dduit que la loi
de 1971 fait basculer la libert dassociation dun rgime rpressif un rgime prventif. Ce qui
caractre le rgime prventif est un rgime de police qui peut aboutir un rgime de rpression,
qui nest pas du tout libral. Le CCL en dduit donc la solution suivante :

- Lexercice dune libert nest encadre par aucun rgime juridique, dans ce cas l le lgislateur
choisi comme il veut le rgime dencadrement

- Il existe dj un rgime juridique dencadrement des liberts, dans ce cas l, soit le rgime est
prventif le lgislateur peut alors modifier le rgime juridique dans un sens rpressif (il peut
dcider par exemple dassouplir le rgime juridique, de le rendre plus libral), soit le rgime est
dj rpressif le lgislateur va pouvoir l aussi modifier ce rgime mais il ne peut plus le
modifier que dans un sens encore plus rpressif ou encore plus libral. Il ne peut pas revenir en
arrire parce quil y aurait une rgression dans le niveau de protection dune libert. La JSP du
CCL en matire de libert dassociation fait dans le domaine de distinction de rgime, un effet
cliquet (on peut tourner que dans un sens mais jamais dans lautre). Lorsquune libert est
encadre dans un rgime rpressif, le lgislateur ne peut plus faire machine arrire et basculer
une libert dun rgime rpressif dans un rgime prventif. a ne veut pas dire que le
lgislateur ne peut plus toucher rien, mais a veut dire que le sens du rgime juridique de
protection des liberts fondamentales fait quon ne peut jamais revenir en arrire par rapport
un rgime donn.

Section 3. La substitution du pouvoir rglementaire au pouvoir lgislatif

1. Fondement de la comptence rglementaire en matire de LF : la thorie des
pouvoirs de police en priode normale
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Il y a une 1re hypothse relativement simple, le lgislateur est intervenu et il a adopt une loi
spciale. Dans ce cas l, le fait que le lgislateur intervienne ne dessaisi pas le pouvoir
rglementaire de toute comptence. Ltendue des pouvoirs de police sera strictement limite par
la loi. Toute prescription rglementaire plus rigoureuse que celle pose par la loi seront
considres par le juge comme un dtournement de pouvoirs. Lexercice du pouvoir rglementaire
de police est strictement encadr par les termes de la loi.
2me hypothse o le lgislateur nest pas intervenu, il na pas adopt de loi dans un cas prcis. Le
pouvoir de ladministration pourra nanmoins sexercer mais il sera limit dune part par la notion
mme de police de lordre public et par lide de libert.
A. Le principe du respect du maintien de lordre public
Trs tt sous la 3me rpublique, la question sest pose de savoir si dans le silence du lgislateur
le pouvoir rglementaire pouvait se substituer lui. Rponse donne par le CE dans un arrt du 8
aout 1919 Labonne : la fin du 19me sicle la circulation automobile commenant prolifrer,
les vhicules moteurs sont devenus des engins dangereux. Femme prise en excs de vitesse
(roulait 15km/h alors que ctait 12). PDR prend un dcret du 10 mars 1899 o il rglemente le
certificat de capacit pour la conduire de voiture automobile (anctre du permis de conduire)
Labonne va se faire retirer son permis. Il va contester le retrait sur le fondement de lexception
dillgalit du dcret. Il argumente autour de 2 moyens :

Le dcret de 1899 est illgal car seul le lgislateur peut encadrer lexercice dune libert

- Le retrait est illgal car supposer que le prfet soit comptent, il ne pouvait pas se fonder sur le
dcret de 1899 puisquil est illgal mais il aurait du se fonder sur la loi des 22 dcembre 1789 et
10 janvier 1790 qui donne les pouvoirs de police au prfet.
Le CE va sarrter essentiellement sur le 1er moyen en constatant que lart. 3 de la loi du 25 fvrier
1875 qui donne au PDR un pouvoir rglementaire gnral dapplication des lois est le pouvoir par
dcret de prendre toutes mesures susceptibles de prserver lordre public. Cest le fondement de la
comptence du pouvoir de police gnrale. Le CE constate sur lart. 97 de la loi du 5 avril 1884 qui
est devenu lart. L131-2 du code des communes et lart. L2212-12 du code gnral des CT organise
le pouvoir de police du maire donc le CE en dduit que lautorit dtient le pouvoir rglementaire
peut tout fait dans un but de respect de lordre public dans le silence du lgislateur, encadre
lexercice dune libert fondamentale dans le but de prserver lordre public.
Lautorit rglementaire pourra toujours intervenir dans toute circonstance ds lors que lordre
public est en cause. Que le lgislateur intervienne ou non. La sauvegarde de lordre public cest
llment essentiel qui fonde le pouvoir de police.
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B. Ltendue du pouvoir rglementaire et le contrle du juge

Le pouvoir de police de ladministration peut sencadrer mais limit par 2 lments importants : la
notion mme de police et lide de libert. Le pouvoir de police peut toujours rglementer le
rgime dune libert ds lors quil y a une atteinte manifeste lordre public dans ce cas l, pour
que la mesure de police soit lgale, il faudra 3 conditions :

- Efficacit : la mesure de police doit tre propre viter le trouble quelle doit empcher
- Ncessit : la mesure de police doit tre destine parer une menace relle de dsordre.
- Proportionnalit : la mesure de police doit tre proportionne limportance du dsordre.
Si le juste constate quil y a dautre moyen de prserver lordre public sans interdire lexercice dune
libert, linterdiction sera illgale. Arrt CE Benjamin 1933 : le sieur Benjamin est invit dans un
contexte un peu particulier puisque nous sommes dans les annes 30 prononcer une confrence
auprs des institutions denseignement catholique de la ville de Nevers. Dans un contexte de conflit
entre lcole laque et lcole catholique, il avait pris part dans un journal ce dbat. Les
associations laques de la ville qui dfendent lenseignement public dcident de manifester et
veulent empcher le sieur Benjamin de tenir sa confrence. Le maire de Nevers dcide alors une
mesure radicale en interdisant la runion. Le sieur Benjamin dcide de faire un recours contre
larrt du maire qui linterdit de faire sa runion publique. Le CE va examiner les donnes
factuelles de laffaire. Il constate que sil y a un trouble rel lordre public, le maire est fond
intervenir. Il peut prendre des mesures pour viter la survenance du trouble lordre public. La
dcision est elle efficace ? On ne peut le nier puisquil ny a plus de trouble lordre public (absence
de runion = absence de manifestation). Mais en aucun cas elle nest proportionne, le maire
pouvait utiliser dautres moyens. Le CE constate que par exemple il aurait pu faire appel aux forces
de lordre, augmenter le nombre de policiers nationaux/municipaux sur le secteur. Il en dduit que
la mesure de police est certes efficace mais on a des doutes sur la ncessit, et elle est beaucoup
trop radicale pour tre conforme la loi. Le CE va censurer larrt du maire. Linconvnient du
systme est que cette dcision dannulation interviendra plusieurs annes aprs (aucun intrt) :
dveloppement des rfrs libert (dlai de 24h).
Le CE a toujours considr que lexercice de la libert devait toujours primer sur le reste. Cest
pour cela quil a toujours considr que lautorit administrative pouvait rglementer lexercice
dune libert condition que la rglementation naboutisse pas des mesures assimilables des
interdictions gnrales et absolues : CE 22 juin 1951 Daudignac : le maire de Montauban avait pris
un arrt municipal rglementant lpoque lexercice de la profession de photographe filmeur
. Il ny avait pas de rglementation donc le maire pouvait le faire. Le CE ne revient pas sur la
possibilit pour un maire ddicter des mesures pour des raisons dordre public etc. par contre le
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CE constate que si cet arrt a t pris ctait sous la pression des photographes dofficine qui
voyait une concurrence apparaitre. Et le CE constate aussi que larrt municipal dtaille toute une
srie de mesures, toutes plus restrictives que les autres, aboutissant une interdiction gnrale et
absolue dexercice (sauf sous rserve dune autorisation pralable). Le CE va annuler larrt
municipal en se fondant sur la libert du commerce et de lindustrie, en subordonnant lexercice de
cette activit une srie de conditions drastiques. Larrt a pour finalit ultime dempcher la
libert du commerce et de lindustrie. De fait, un maire peut tout fait rglementer une activit
professionnelle sur le territoire de sa commune mais pas aboutir une interdiction gnrale et
absolue. Le pouvoir de police est donc plac sous un contrle troit du juge.
Le contrle du juge est sur les mesures administratives touchant les LF est maximum : cest un des
domaines dans lequel dans lequel le contrle du juge sera le plus pouss (adquation de la mesure
aux faits).
Ltendue du pouvoir de police est inversement proportionnelle la valeur juridique de la libert.
a veut dire que si la valeur juridique de la libert se traduit par une simple licence, lintervention
du pouvoir de police pourra tre maximum, si linverse, la libert est protge par une libert
fondamentale le pouvoir de police sera ici minimum.
2. Les exceptions la thorie du pouvoir de police : les tats d'exception. A. Les tats
constitutionnels dexception.
1. L'tat de sige.
L'tat de sige est prvu l'article 38 de la constitution de 1958, article qui est d'un laconisme
extrme : l'tat de sige est dcrt en conseil des ministres et sa prorogation au del de 12 jours
ne peut tre autorise que par le parlement. Mise part cette incision dans la constitution de 58 il
relve du domaine lgislatif car il est encadr par les lois du 9 aout 1849 et 3 avril 1878.
2. L'article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958.
Le mcanisme prvu l'article 16 de la constitution est certainement le mcanisme le plus
novateur

dans

ce

domaine

opr

par

la

constitution

du

octobre

1958.

Ce mcanisme, qualifi l'poque de dictature constitutionnelle temporaire, a t expressment

voulu par le gnral DG en 1958 afin de permettre au PR de disposer juridiquement et
constitutionnellement des moyens de faire face une crise politico-militaire d'une extrme gravit
et mettant en pril l'existence mme de la dmocratie.
L'ide de DG tait qu'il valait mieux avoir les moyens constitutionnels d'action plutt que de
reposer

sur

une

hypothtique

volont

du

chef

d'tat.

L'article 16 prvoit des conditions de fond et de forme :

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Conditions

de

fond

(cumulatives)

les institutions de la rpublique, l'indpendance de la nation, l'intgrit du territoire national ou

l'excution de ses engagements nationaux soient menacs d'une manire grave et immdiate (il
s'agit seulement d'une menace donc cela implique un pouvoir d'apprciation du PR) ;
le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels doit tre interrompu.
Si ces deux conditions sont remplies le PR doit en plus remplir des conditions de procdure / de
forme (relativement souples et peu contraignantes) : il doit solliciter l'avis du PM, du prsident de
l'AN, du prsident du Snat et de solliciter l'avis du conseil constitutionnel.
La seule fois o l'article 16 a t mis en uvre c'est en avril 1961. Dans la pratique la forme a t
respecte mme si le prsident du Snat a t trait n'importe comment. L'avis du conseil
constitutionnel doit tre publi au journal officiel, c'est une prcaution voulue pour viter que le
PR passe outre l'avis du CC.
Une fois que tous ces avis ont t sollicits (aucun avis ne lie le PR), il doit en informer la nation
par un message (d'o le discours de DG du 23 avril 1961).
Lors de la seule fois o le CC a t saisi de la mise en uvre de l'article 16, le CC dans l'avis qu'il a
rendu a eu une conception large et extensive des conditions de l'article 16.
Une fois ces formalits remplies, le PR prend toute mesure exige par les circonstances pour
rtablir la situation. Cela veut donc dire que lorsque l'article 16 est enclench il est susceptible de
cumuler entre ses mains le pouvoir rglementaire, excutif et lgislatif.
L'article 16 constitue une constitution au sein de la constitution. L'article 16 de la DDHC dit que
toute socit dans laquelle la sparation n'existe pas n'a pas de constitution. L'article 16 aboutit
supprimer temporairement la sparation des pouvoirs et la garantie des droits.
L'inconvnient de l'article 16 c'est qu' l'poque il n'y avait pas de conditions d'arrt, le PR dcidait
de le faire durer le temps qu'il voulait (affaire Rubin de Servens : ce point tait critiqu). La
dcision de faire cesser les effets de l'article 16 est un acte de gouvernement insusceptible de
contrle contentieux. La rvision constitutionnelle de 2008 a modifi l'article 16 en prvoyant en
son 6e alina que dsormais lorsque l'article 16 avait fonctionn pendant 30 jours, le prsident de
l'AN, le prsident du Snat, 60 dputs ou 60 snateurs pouvaient saisir nouveau le CC et
dcider si les conditions d'application de cet article taient toujours remplies ou non. Si elles ne
sont plus remplies, l'article 16 cesse immdiatement de produire des effets de droit. L'article 16
prvoit que si par contre aucune de ces autorits ne saisit le CC au bout de 30 jours d'application,
au bout de 60 jours, le CC peut s'auto-saisir pour dcider de lui mm s'il y a lieu de poursuivre ou
non l'application de l'article 16. Donc depuis 2008 il existe un mcanisme qui permet la fin de
l'article 16 si besoin est.
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Lorsque l'article 16 est mis en uvre, deux prcisions s'imposent : si le parlement n'est pas en
session il se runit de plein droit ; si l'article 16 est dclench le PR ne peut dissoudre l'AN.
L'article 89 prvoit que lorsqu'il est port atteinte l'intgrit du territoire national (cause de
l'article 16), aucune procdure de rvision de la constitution ne peut tre enclenche.
En vertu de la jurisprudence Rubin de Servens le CE dcide que : la dcision de mettre en uvre
l'article 16 est un acte de gouvernement insusceptible de contrle contentieux ; le PR prend un
certain nombre de dcisions, qui peuvent porter atteinte des droits et liberts : le CE distingue
entre deux catgories de dcisions :

- Les dcisions qui en temps normal relveraient de la comptence rglementaire, l'gard

desquelles le CE accepte d'oprer un contrle contentieux (car rglementaires)

- Ls dcisions prises en vertu de l'article 16 qui relvent de la matire lgislative et donc le CE

considre que ce sont des dcisions lgislatives, en consquence de quoi le CE se refuse en
oprer un quelconque contrle.
Or par principe les dcisions relatives l'exercice des liberts fondamentales sont des dcisions
lgislatives. Si le PR porte atteinte ces liberts il n'y a pas de contrle. Il y a un contrle
administratif pralable du CC mais ce n'est pas un contrle contentieux : l'article 16 prcise que le
PR avant de prendre une dcision en vertu de l'article 16 doit consulter le CC qui rend un avis sur
les projets de dcision du PR. Ces avis sur les projets de dcision en vertu de l'article 16 sont
secrets, seul le PR peut les rendre publiques. Le PR peut prendre une dcision mme sur avis
ngatif du CC. Jusqu' maintenant, il ne peut pas y avoir de contrle de constitutionnalit des
dcisions prises en raison de l'article 16 a posteriori, car la comptence d'action du CC est une
comptence qui se dirige contre les lois votes par le parlement (lois parlementaires uniquement,
pas les lois rfrendaires car une loi rfrendaire est adopte par le peuple titulaire de la
souverainet), la comptence du CC est enferme dans un dlai (entre le vote de la loi par le
parlement et la promulgation). Pb : on ne connait pas les dispositions du CC pendant ce d lai.
Depuis la rvision constitutionnelle de 2008, il existe dsormais le mcanisme de la QPC qui
permet au CC d'tre saisi d'un contrle de constitutionnalit d'une disposition lgislative dj
entre en vigueur (exception d'inconstitutionnalit) la condition que la disposition n'ait pas dj
fait l'objet d'un contrle a priori (c'est le cas en matire d'article 16) il pourrait donc y avoir un
contrle des dispositions lgislatives prises en vertu de l'article 16.

B. Les tats lgislatifs d'exception.

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Ces tats lgislatifs d'exception sont les mcanismes rglementaires prvus par la loi pouvant
porter atteinte l'exercice et l'existence de liberts fondamentales lgislativement encadres.
Il y a essentiellement 4 grands tats lgislatifs d'exception : l'tat de sige, ltat durgence, la loi du
11 juillet 1938 relative l'organisation de la nation en temps de guerre, les dispositions de
l'ordonnance du 7 janvier 1959 relative l'organisation gnrale de la dfense nationale d'o on
dduit la mise en garde et la mobilisation et d'autre part le plan vigipirate.
a) L'tat de sige
S'il est mentionn l'article 36 de la constitution il est encadr et codifi par deux lois : du 9 aout
1849 et 3 avril 1878. A l'heure actuelle, l'tat de sige est dcrt par dcret du PR pris en conseil
des ministres pour une dure de 12 jours. A l'expiration de ce dlai de 12 jours, l'tat de sige
devient caduc sauf s'il est prorog par une loi vote par le parlement qui fixera elle-mme la dure
de l'tat de sige ainsi que les dpartements, arrondissements, communes sur lesquelles l'tat de
sige est applicable. L'tat de sige rpond des conditions trs particulires, poses par l'article
1er de la loi du 9 aout 1849 qui prvoit deux lments importants : il faut l'existence d'un pril
imminent rsultant d'une guerre trangre et en plus le texte instituant l'tat de sige (dcret puis
loi) doit dsigner les lieux sur lesquels l'tat est enclench et la dure (la loi peut toujours proroger
cette dure) et aucune circonstance ne peut mettre fin avant son terme la mise en uvre de l'tat
de sige (renversement du gouvernement, dissolution de l'AN...) car l'tat de sige est destin
faire face un pril militaire tranger.
Les effets de l'tat de sige sont doubles :

- Lorsque l'tat de sige est dcrt, les pouvoirs de police qui sont traditionnellement dvolus
aux autorits civiles sont transfrs aux autorits militaires. Ex : extension de la comptence des
pouvoirs des conseils de guerre ou tribunaux militaires l'encontre des civils ;

- L'accroissement des pouvoirs de police notamment dans 4 domaines :

- Procder de jour comme de nuit aux perquisitions domiciliaires (en temps normal il y
a deux conditions : les perquisitions doivent avoir lieu de jour pas avant 6 h du
matin, et elles doivent tre opres sous contrle du juge judiciaire).

- L'autorit militaire pourra dcider de mesures d'loignement de personnes

(assignations rsidence).

- L'autorit militaire pourra ordonner les remises des armes et des munitions dtenues
par les particuliers (les armes sont catgorises en temps normal).

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- Lautorit militaire peut galement ordonner sans contrle pralable du juge judiciaire
l'interdiction des publications et des runions.
L'lment important est donc le transfert des autorits civiles aux autorits militaires.
b) L'tat d'urgence
L'tat d'urgence est un tat lgislatif d'exception qui est beaucoup plus rcent que l'tat de sige :
mis en uvre par une loi de 1955 elle mme modifie par une loi de 1960.
L'tat d'urgence a t institu par une loi afin de faire face une situation indite l'gard de
laquelle l'tat de sige n'tait pas opratoire (car il ne peut tre dclench qu'en cas de pril
imminent provenant d'une guerre trangre). En l'espce la guerre s'est passe en Algrie et elle
ne pouvait pas tre analyse comme une guerre trangre.
Il a t cr par une loi de 55 car la loi sur l'tat de sige tait inoprante pour faire face aux
vnements d'Algrie. L'tat d'urgence a t fortement calque sur l'tat de sige. L'tat d'urgence
est depuis l'ordonnance de 1960 dcrt en conseil des ministres pour une dure de 12 jours. Au
del de 12 jours l'tat d'urgence ne peut tre prorog que par le vote d'une loi comme l'tat de
sige. Le dcret comme la loi de l'tat d'urgence doit fixer les communes, arrondissements,
dpartements sur le territoire desquels l'tat d'urgence s'applique et doit prvoir galement la
dure de l'tat d'urgence.
La premire diffrence avec l'tat de sige c'est que le renversement politique du gouvernement
rend l'tat d'urgence immdiatement caduc. Si l'AN est dissoute, l'tat d'urgence cesse
automatiquement 15 jours aprs la dissolution il y a une diffrence de nature entre l'tat de
sige et l'tat d'urgence, l'tat de sige est destin pallier une guerre trangre, alors que l'tat
d'urgence est destin faire face une insurrection intrieure ou un pril naturel (ex : explosion
d'un volcan, d'un barrage..). La dernire fois que l'tat d'urgence en 2005 a t mis en uvre c'est
pour les meutes des banlieues.
Les effets de l'tat d'urgence sont peu prs les mmes que l'tat de sige : mesures d'assignation
domicile et d'loignement, remise des armes aux autorits de police.. les perquisitions de jour et
de nuit comme les censures pralables des publications et runions ne pourront tre ordonnes
par la police que si le dcret ou la loi prorogeant l'tat d'urgence les ont expressment ordonn.
Alors qu'en priode d'tat de sige les pouvoirs de police sont transfrs aux autorits militaires,
en priode d'tat d'urgence les pouvoirs de police sont maintenus entre les mains de la police mais
ils
sont
accrus.
L'tat d'urgence a trouv s'appliquer rcemment : dcembre 84 juin 85 pour la Nouvelle
Caldonie, ou encore le 8 novembre 2005 sur un certain nombre de dpartements mtropolitains
pour faire face la crise des banlieues. La loi du 15 novembre 2005 a prorog l'tat d'urgence et
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devait s'achever normalement le 4 janvier 2006. L'tat d'urgence a t lev par un dcret du 2
janvier 2006.
Ces deux tats de sige et d'urgence sont destins faire face des situations exceptionnelles.
L'tat de sige depuis 1940 n'a plus t appliqu en mtropole car depuis 1940 les risques
d'invasion militaire extrieurs ont disparu. Par contre depuis 1960 l'tat d'urgence a montr son
utilit.
La question s'est pose juridiquement en 1958 et a t souleve par les dputs socialistes devant
le CC : est ce que la constitution du 4 octobre 1958 en mentionnant expressment en son article 36
l'tat de sige mais en ne mentionnant pas l'tat d'urgence de 1955 a entendu abroger la loi de
1955?
Le CC a tranch la question en deux temps : si le constituant de 1958 avait constitutionnalis l'tat
de sige et pas l'tat d'urgence, cela n'impliquait pas l'abrogation implicite de l'tat d'urgence. En
1960, le gouvernement du Gl DG a pris une ordonnance modifiant la loi de 1955 donc elle n'est pas
abroge.
c) La loi du 11 juillet 1938 relative l'organisation de la nation en temps de guerre
Cette loi est une loi particulire qui a eu trs peu l'occasion de s'appliquer. C'est une loi de
circonstances qui avait un objectif : permettre la prparation de l'tat, des industries nationales en
temps de paix, dans une perspective de guerre. La loi de 1938 donne des pouvoirs spcifiques au
gouvernement visant tendre toute l'nergie de la nation vers la dfense nationale. Cette loi est
abroge mais codifie dans le code de la dfense. Elle permet au gouvernement de prendre toute
une srie de mesures pouvant viser rduire les liberts publiques dans le but de prparer la
nation l'effort de guerre. Ex : possibilit de procder des rquisitions de biens, de personnes et
de matriels.
La

loi

de

1938

est

le

fondement

du

droit

de

rquisition

actuel.

Elle permet galement au gouvernement de dcider par dcret voire par arrt des mesures visant
contraindre les industries prives agir dans certains domaines. Ex : obliger Renault et Peugeot

reconvertir

leur

production

en

production

de

chars

d'assauts.

La loi de 1938 peut diminuer ou supprimer totalement le droit de grve. En 1938 ils taient en
grande

partie

sous

le

contrle

des

syndicats.

La loi du 11 juillet 1938 est extrmement importante car c'est la premire fois que l'on envisage la
prparation de l'effort de guerre ds le temps de paix. Cette liaison entre le temps de paix et de
guerre est une ide extrmement importante que le Gl DG fera prvaloir en 1959.
On trouve dj cette ide dans la loi de 1938 car l'avant projet de loi a t labor au sein du
secrtariat gnral de la dfense nationale et Charles de Gaulle y travaille.
d) L'ordonnance du 7 janvier 1959.
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C'est le texte de base de l'organisation juridique de la dfense nationale sous la Ve rpublique. Elle
a t essentiellement initie par le gnral DG et cette ordonnance du 7 janvier 1959, abroge mais
codifie dans le code de la dfense contenait en son article 1, maintenant dans l'article L 811 du
code de la dfense, que la mission de la dfense nationale est d'assurer en tout temps, en tout lieu
et en toutes circonstances l'intgrit du territoire national, la protection des populations et la
scurit des personnes et des biens. L'ordonnance va dtailler un certain nombre de comptences
et pour la premire fois la dfinition retenue de la dfense nationale est une dfinition de la
dfense globale, elle n'est plus seulement l'affaire des militaires. C'est l'affaire de tous donc
l'ordonnance consacre des dveloppements la dfense civile, militaire, conomique, culturelle, et
aux liaisons invitables entre la dfense militaire et la diplomatie. Avant 1959 la diplomatie et la
dfense taient totalement impermables l'un l'autre : ex Crise de Suez en 1956.
Cette ordonnance vise envisager globalement tous les aspects de la dfense. L'intelligence
conomique et stratgique est la recherche et la maitrise des entreprises franaises des
renseignements. Ce sont des lments qui touchent la dfense.
Il y a diffrentes mesures prises par cette ordonnances :
La mise en garde et la mobilisation : ce sont des mesures du temps de paix qui visent
prparer la nation une guerre. Ces mesures ont 3 objectifs : assurer la libert d'action du
gouvernement, permettre de diminuer la vulnrabilit des populations en permettant par exemple
de filtrer l'accs des citoyens ou des individus pour certaines zones gographiques, garantir la
scurit des oprations de mobilisation. Ces mesures n'ont jamais t actives ce jour.
Le plan vigipirate : le plan vigipirate est un systme de scurit franais destin prvenir
ou ragir des menaces d'actions terroristes. Il a t cr en 1978 sous la prsidence de VGE
une poque o l'Europe a t traverse par des vagues d'attentats terroristes : les deux plus
sanglants sont par exemple les brigades rouges et les fractions d'arme rouge en Allemagne et en
Italie (enlvement et assassinat de l'ancien prsident du Conseil italien, enlvement des patrons
allemands, assassinat en France de l'ingnieur gnral de l'armement ou du PDG de la rgie
Renault...). Le gouvernement a mis en place le plan vigipirate qui juridiquement s'appuie sur
l'ordonnance de 1959. l'objectif de ce plan est double : protger les populations, infrastructures et
institutions et prparer les rponses en cas d'attaques. Le plan vigipirate est adapt aux nouvelles
menaces, la dernire version en vigueur est la version de 2007 fonde sur le postulat que la menace
terroriste doit dsormais tre considre comme permanente. Ce plan peut tre activ de faon
diverse avec une gradation, sa particularit c'est son extrme rapidit de mise en uvre (dans les
minutes qui suivent le ministre de l'intrieur adresse un message aux prfets qui transmettent
toutes les autorits concentres et dconcentres). Le plan vise mettre en vigilance les rseaux
d'alerte, activer les services de renseignements et de prvention, de mettre en place les mesures
de protection adaptes.
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Depuis le 1er janvier 2014, le plan vigipirate rnov est entr en vigueur. Dsormais, il consiste en
un dispositif permanent de vigilance, de prvention, de protection face une menace terroriste ou
en raction une attaque. Il vise lintgralit des activits du pays et donc tous les acteurs de la
nation. Cest un instrument majeur concourant la scurit nationale. A chaque niveau du
nouveau plan vigipirate correspondent un certain nombre de stratgie de scurit et de mesures
oprationnelles. On est dsormais dans un systme 2 niveaux, et non plus 5 comme autrefois
(alerte blanche, jaune, orange, rouge, carlate).

- Niveau vigilance. Autrement dit, une posture permanente de s curit. On met en oeuvre un socle
de mesures permanentes qui font intervenir la fois la police et les forces armes.

- Niveau alerte attentat (qui est un mlange de lancien niveau rouge et carlate). Le pril est
imminent, soit parce quil y a dj eu un attentat sur le territoire ou soit parce que la menace est
relle (services de renseignements).
Le plan vigipirate n a cess dtre mis en oeuvre depuis les annes 1990. Notamment depuis les
attentats de Londres en 2005, le plan vigipirate a toujours t rouge, ou presque. Aujourdhui nous
sommes en vigilance depuis que le plan vigipirate a t rform.
Ces processus sont particulirement attentatoires aux liberts, plus on monte dans les niveaux du
plan vigipirate plus on atteint les liberts. On fonde le plan vigipirate sur l'ordonnance de 1959
mais celle ci ne dit rien ce sujet.
3. La thorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles.
A. Le principe et le contrle du juge
La thorie des circonstances exceptionnelles est apparu sous lintitul de la thorie des pouvoirs de
guerre sous la 1re GM. Cette thorie va tre valide par le juge dans un arrt important et clbre
qui est larrt du CE du 28 juin 1918, HEYRIES. Au moment o clate la 1re GM le gouvernement
va demander au PDR de prendre un certain nombre de dcret et notamment le gouvernement va
suspendre lapplication de lart. 65 de la loi du 22 avril 1905, qui prvoit que tout fonctionnaire civil
(et public) qui fait lobjet dune sanction doit pralablement la sanction recevoir communication
de son dossier afin de pouvoir organiser sa dfense. Or, le gouvernement, par un dcret du 10
septembre 1914 a suspendu cette application de la loi pour la dure de la guerre et M. Heyris a fait
lobjet de sanctions et na pas eu communication pralable de son dossier. Il va introduire un
recours devant le CE en demandant notamment lannulation de la sanction au motif quelle a t
prononce selon une procdure irrgulire et au demeurant il soutient aussi quen vertu de la
hirarchie des normes, un dcret ne peut pas lui seul suspendre lapplication dune loi, il aurait
fallut une autre loi. Le CE va tout dabord considrer que le PDR dtient de lart. 3 de la loi
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constitutionnelle de 1875 une place prdominante dans le systme administratif franais puisque
considr comme tant la tte de toute ladministration franaise. tant la tte de
ladministration franaise, il est charg dassurer lexcution des lois. Il en dduit donc que de ce
fait, il incombe au PDR dassurer en tout temps et toute circonstance, le fonctionnement des
services publics de lEtat et notamment il faut quil veille ce que mme en priode de guerre, les
services publics fonctionnent correctement. Donc toute mesure est bonne prendre pour faire face
aux difficults inhrentes au droulement de la guerre. Certes en temps normal un dcret ne peut
pas suspendre lapplication dune loi, mais compte tenu des circonstances exceptionnelles le PDR
peut tout fait pour la dure de la guerre suspendre lapplication de certaines garanties
individuelles et notamment lobligation de communication pralable du dossier.
Justification de lillgalit par lexistence de circonstances exceptionnelles.
CE 30 novembre 1923 COUITEAS : le sieur Couitas avait acquis un trs vaste domaine dans le sud
tunisien (protectorat franais) dans le but dy faire de llevage. Il dcide de clore la proprit dont
il a fait lacquisition pour tre sr que son levage ne schappe pas. Le pb est que sur ce territoire,
il y a des peuplades nomades. Couitas fait appel larme pour dloger ces peuplades, mais le
gouvernement militaire va sy opposer. Il va alors saisir les Tx civils pour faire reconnaitre son droit
de proprit, on lui donne raison. Il redemande alors le concours de la force publique pour faire
respecter son droit de proprit, mais le rsident gnral soppose nouveau en motivant son
refus : si la force publique intervient on va crer un conflit arm et qu ses yeux la prservation du
droit de proprit ne vaut pas une guerre civile. Couitas saisi le CE pour recours en annulation du
refus dapporter le concours de la force publique. Le CE confront syllogisme, dun cot il doit
faire respecter le droit de proprit, de lautre, il doit faire triompher lordre public. On doit trouver
une conciliation, compte tenu des circonstances exceptionnelles, pour maintenir lordre public le
CE estime que le rsident gnral avait raison de refuser le concours de la force publique. On
reconnait que lordre public prime sur le droit. Si la situation devait perdurer, le sieur Couitas
ayant bien un titre de proprit confirme par le juge civil, le rsident gnral maintiendra son
refus de prter la force publique mais en contrepartie le sieur Couitas aura le droit une
indemnit spciale.
Thorie jurisprudentielle cre par le juge qui permet en quelque sorte de valider compte tenu des
faits une situation juridique qui, en temps normal aurait du tre annule par le juge. Lun des
exemples, qui va sappliquer en dehors de toute situation de conflit, est la thorie du fonctionnaire
de fait. Cette thorie va permettre de valider un acte administratif compte tenu de la situation
factuelle.
CE 7 janvier 1944 LECOQ : nous sommes en mai/juin 1940 au moment de la dbcle. Dans une
ville un certain nombre dhabitants ont pris la fuite, plus de moyens de communication, pouvoirs
publics interrompus et parmi ceux qui sont partis en exode, il y a le conseil municipal et donc plus
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dautorit. Un groupe de citoyens (pas lus) ont dcid de sinvestir de leur propre autorit comme
conseil municipal de fait. Il dcide de crer un impt extraordinaire quils lvent sur la population
restante. Un des habitants de la commune va dcider de saisir le CE dun recours en annulation au
double motif : autorit incomptente pour prendre de telle mesure, nappartient pas aux
comptences dun conseil municipal de prlever des impts. Le CE va statuer en 1944 et va utiliser
la thorie des circonstances exceptionnelles en considrant que certes en temps normal un groupe
de citoyens ne peut pas sarroger le pouvoir municipal de son propre fait mais on est pas ici en
temps normal et donc il va recourir la thorie du fonctionnaire de fait pour valider les actes. On
vient gommer lillgalit de lacte administratif. Lorsque le CE utilise la thorie des circonstances
exceptionnelles, il va limiter son contrle lexistence ou non des circonstances exceptionnelles. Si
oui, mesure valide a posteriori.
Autre

exemple

CE

Section,

mars

1948

MARION

Le CE est all plus loin en cumulant les tats dexception et la thorie des circonstances
exceptionnelles.
B. La combinaison des tats dexception et de la thorie jurisprudentielle
Combinaison opre dans un arrt clbre :
CE 22 fvrier 1919 DAMES DOL ET LAURENT : on se trouve sur le port militaire de Toulon
pendant la 1re GM, lpoque cest lun des ports militaires les plus importants de France (port
naval et lieu de transite de larme dorient). Les dames sont prostitues (demoiselles de petite
vertu) et les gnraux prennent peur, ils pensent que se sont des espionnes. Le port de Toulon a
t plac sous ltat de sige, sous la responsabilit du prfet maritime (autorit militaire qui a
des comptences civiles). Il prend un arrt restreignant la libert daller et venir sur le port de
Toulon afin dviter le racolage sur la voie publique. Les dames Dol et Laurent vont demander au
CE lannulation de larrt au motif que comme on est en priode dtat de sige les pouvoirs de
police sont transfrs aux autorits militaires et que donc le prfet maritime autorit civile ne
pouvait pas prendre un tel arrt. Le commissaire du gouvernement va balayer un 1er argument, il
considre que larrt ne porte pas atteinte la libert du commerce et de lindustrie, le CE va
utiliser les thorie des circonstances exceptionnelles en disant que certes en priode dtat de sige
les pouvoirs de police sont transfrs lautorit militaire mais compte tenu des circonstances
exceptionnelles a ne veut pas dire que les autorits de police civiles sont dmunis de toute
autorit daction. De fait, lorsque les pouvoirs de police sont transfrs dun autorit civile une
autorit militaire, cette dernire a comptence pour limiter lexercice des LF. Mais lautorit civile
peut continuer prendre des mesures de police ds lors que ces mesures ne contreviennent pas
aux dcisions de lautorit militaire.

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Lorsquon a une situation dans laquelle lautorit de police qui restreint la libert, il faut
sinterroger sil y a la thorie des circonstances exceptionnelles. si oui, forte possibilit pour que le
juge valide lacte. Sinon contrle maximum.
Chapitre 3. La protection des liberts fondamentales
Cette protection sexerce de 2 faons : doit pouvoir soprer contre la loi car la loi peut tre
liberticide, mais aussi contre ladministration elle-mme et enfin on sest interrog sur le JJ, plus
protecteur ou non que le JA ? Non, le JA est pratiquement aussi protecteur des LF que le JJ.
partir de 1995 apparition du sursis excution. Pendant longtemps le CE considrait quil ne
pouvait pas adresser dinjonction ladministration, car pour lui juger ce ntait pas administrer.
Cette autocensure ne repose sur rien, il ny a aucun texte qui a interdit au JA dadresser des
injonctions. Le lgislateur est intervenu en 95 et 98 pour inscrire dans la loi le droit pour le JA
dadresser des injonctions ladministration voire condamner ladministration sous astreinte
comme le JJ.
Section 1. La protection des LF contre la loi
Lorsquon voque la protection des LF contre la loi on suppose que le lgislateur ait pu adopter un
texte qui soit en droit ou en fait liberticide. Pendant trs longtemps, en France du moins, cette
thse tait impossible. La consquence de la DDHC de 1789 a t de placer au cur du systme
juridique franais la loi. Trs rapidement, le systme franais va devenir un systme lgi-centr.
Cest la consquence de labus de lart. 6 de la DDHC au regard duquel la loi est lexpression de la
volont gnrale, aucun individu ne peut sen emparer, et tous les citoyens concourent soit
directement, soit par le biais de leur reprsentant la confection de la loi. Cest lerreur, labus de la
thorie rousseauiste selon laquelle la loi ne peut mal faire. Jusquen 80 en France, le lgislateur
tait tout puissant, en consquence de quoi il ny a pas de norme suprieure la loi. Lorsque la loi
est adopte par rfrendum, il soppose tout contrle et le CC

fait l une redoutable erreur

dinterprtation selon le prof parce quil confond loi rfrendaire et loi constitutionnelle. En
France, il tait impossible de procder un contrle par quelque juge que ce soit de la loi jusquen
1980, cela aboutissait dire que le lgislateur pouvait sans aucun pb adopter des lois contraires
aux LF.
A. Les solutions trangres
1 Le modle amricain
a. Le systme judiciaire amricain
Les USA sont dsormais un Etat fdral, 2 niveaux juridictionnels : le niveau fdr et le niveau
fdral. Loriginalit repose sur un systme pyramidal. Dans chaque Etat on a un systme
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judiciaire autonome : des juges de 1er instance (juge de paix) dont les dcisions peuvent tre
frappes dappel et les juridictions dappel peuvent tre attraits devant la CA des Etats fdrs.
cot de a, on a une pyramide juridictionnelle au niveau fdral, des juges de 1er instance fdraux
et au sommet la cour suprme des USA qui a 2 chefs de comptence et les juges de cassation des
juridictions fdrales est aussi juge des cours suprmes fdres. Lavantage est que la cour
suprme fdrale assure lhomognit du droit amricain, harmonisation des solutions
juridictionnelles. Les magistrats de la cour suprme fdrale sont dsigns par le PDR des USA,
inamovibles et nomms vie.
b. Lintroduction du contrle de constitutionnalit des lois aux USA : arrt de la cour
suprme de 1803 laffaire Marbury VS Madison
Nous sommes au dbut du 19me sicle, dans le systme amricain les juges fdraux de 1er
instance sont nomms par le PDR sur proposition du secrtaire dtat de la justice mais quils ne
peuvent exercer leurs fonctions de juge quaprs avoir t expressment installs par le secrtaire
dtat la justice. En cas de litige un loi de 1799 prvoyait que tout litige portant sur la nomination
ou linstallation dun juge fdral tait de la comptence en 1er et dernier ressort de la cour
suprme fdrale. Si on va lire la C des USA, on voit que la C ne donne expressment que 2
comptences : juge de cassation des juridictions dappel fdral, juge de cassation des cours
suprmes fdres.
la veille des lections prsidentielles, le PDR sortant procde une nomination important de
nouveaux juges fdraux. Le secrtaire dtat la justice na pas encore procd linstallation de
tous ces juges. La dure du mandat du juge fdral court compter de sa nomination et non de son
installation, mais il ne peut juger qu compter de son installation. Les lections prsidentielles se
droulent, le PDR sortant est battu, et son opposant investi la maison blanche. Il constitue un
nouveau gouvernement et dcide de nommer M. Madison comme secrtaire dtat la justice. Le
nouveau PDR ainsi que Madison considrent que ces juges nomms par le PDR sortant lont t
sur des critres politiques et donc ils dcident de ne pas installer un certain nombre de ces juges.
Mais ils ont t nomms constitutionnellement donc on ne peut pas les rvoquer, lun de ces juges,
M. Marbury dcide de saisir la cour suprme fdral pour dfaut dinstallation son poste. Au
moment o la cour suprme va statuer, laffaire dans les faits na plus dintrt parce que la dure
du mandat des juges fdraux non installs est expire. En mme temps, manifestement ils aurait
du tre installs et donc exercs leurs fonctions mais la mesure de non installation peut apparaitre
comme une sanction dguise. Mais si la cour suprme donne raison Marbury elle inflige une
sanction au PDR nouvellement lu. [ en France on a dvelopp la thorie des rserves
dinterprtation pour viter de censurer la loi. ] en lespce on est stade o le niveau fdral est
de trs faible ampleur, on est au stade des Etats fdrs. Le prsident de la cour suprme dit
quelle sert assurer lhomognit du droit amricain, elle est l pour protger la C donc la
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grande innovation de larrt a t de dcider dintroduire le contrle de la constitutionnalit des

lois alors que cest prcis nulle part. Elle va faire une interprtation stricte du principe par la cour
suprme : la C ne donne la cour suprme que 2 attributions principales et aucune manire la C
ne donne la cour suprme ne donne une comptence de 1re instance. Or la loi de 1799 donne
une comptence nouvelle qui nest pas dans la constitution puisquelle prvoit que les litiges
relatifs la nomination et installation des juges fdraux relvent en 1er et dernier ressort de la
cour suprme fdral. De fait, la cour suprme se dclare incomptente.
Lavantage de ce systme est de crer un contrle diffus : nimporte quel juge amricain, du juge de
paix du comt la cour suprme peut contrler lincompatibilit dune loi avec la C. cest un
contrle subjectif, ce nest pas une question de droit que lon pose. Il faut un litige au fond, et
cette occasion une des parties va soulever linconstitutionnalit de la loi.
Consquence : la dcision de constitutionnalit prise par le juge amricain est une dcision dont
les effets sont in ter partes cest dire quelle ne vaut que pour le litige en cours. a nentraine pas
la disparition de la loi, on procde juste son cartement dans le litige. Mais a veut dire que si elle
nest pas abroge, elle continue de sappliquer pour les autres. Le contrle de constitutionnalit
amricain institu par cet arrt est un contrle par voie dexception a posteriori, il ne peut soprer
que quand la loi est dj rentre en vigueur (pas de contrle pralable de constitutionnalit des
lois), par voie dexception la question de constitutionnalit est lexception au litige principal.
2 Le modle europen ou Kelsnien.
labor par un juriste autrichien, H. Kelsen.
a. Les ides de Kelsen
N Prague en 1881, il meurt dans les annes 70. Il a crit un certain nombre douvrages mais le
plus clbre est La Thorie pure du droit. Lide maitresse de Kelsen est de dire que le systme
juridique doit tre conu comme un systme de normes juridiques qui sont objectivement
organiss selon une pyramide hirarchique. Dans cette thorie le principe est le suivant : toute
norme infrieure doit tre compatible avec la norme qui lui est immdiatement suprieure. Dans
le systme kelsnien la norme suprme est la C. Pour un bon fonctionnement, il faut quil y est
une sanction et un organe comptent pour faire respecter cette sanction. Dans ce systme, a doit
tre un juge dont la comptence exclusive est dassurer le contrle de la constitutionnalit des
lois. /!\ a ne doit pas dboucher vers un gouvernement des juges, la cration dune juridiction
spciale, indpendante des ordres juridiques thmatiques qui sera l pour veiller la conformit
des lois la C. Dans les tat unitaires, comme la France, le juge qui assure le contrle de la
constitutionnalit des lois nassure que la conformit des lois nationales la C, en France le CCL

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la toujours entendu strictement. Dans un tat fdral, le juge constitutionnel est aussi gardien de
la frontire entre le niveau fdr et le niveau fdral.
b) La mise en place de ce modle Kelsenien en Autriche puis en Europe occidentale
Kelsen va tre appel, en 1920, par le gouvernement provisoire de lAutriche afin de prsider un
groupe de juristes, et de crer une nouvelle constitution autrichienne. A cette priode de lHistoire,
seule lAutriche et les Etats Unis pratiquent un contrle de constitutionnalit des lois, mme si le
modle est diffrent.
Aprs la seconde guerre mondiale, il y a un dveloppement de ce principe. Les Etats
dmocratiques europens se dotent dun contrle de constitutionnalit. Ce sera en 1947 en Italie.
Puis en 1949 en RFA. Puis en 1978 en Grce, lorsquelle quitte la dictature des colonels. De mme
pour lEspagne aprs Franco, et au Portugal aprs Salazar. Aprs la chute du mur de Berlin et de
lEtat Sovitique, on va voir les Etats dEurope centrale se doter, petit petit, eux aussi, dun
contrle de constitutionnalit kelsenien.
Le 21 sicle sera le sicle des juridictions constitutionnelles ou ne le sera pas.
B) La thorie de constitutionnalit des lois
Il faut envisager le contrle de constitutionnalit des lois travers les organes chargs du contrle
et aborder ensuite la thorie du contrle de constitutionnalit travers les mthodes de contrle.
1. Les organes chargs du contrle
Le dbat sur le contrle de constitutionnalit des lois existe depuis la rvolution franaise. Si on
relit les travaux des constitutionnalistes de lANC de 1790, on voit dans les propos de Sieys que la
question du contrle de constitutionnalit des lois est dbattue. Trois hypothses ont t
envisages :

- Envisager de confier le contrle de constitutionnalit des lois un organe politique comme une
assemble ou une manation dune assemble.

- Il est envisageable de confier le contrle de constitutionnalit des lois un organe administratif,

une sorte dautorit indpendante avant lheure.

- On peut aussi envisager de confier le contrle de constitutionnalit des lois un organe

juridictionnel.
a. Le contrle politique

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Cest lide non trangre la pense de Montesquieu quil faut dans le systme politique des
contrles de pouvoir. Toute personne qui dtient une parcelle dautorit a la tentation den
abuser. Il faut donc que le pouvoir arrte le pouvoir Montesquieu. Cest de l dont vient la
thorie de la sparation des fonctions. La fonction excutive doit tre spare de la fonction
lgislative, devant elle-mme tre spare de la fonction juridictionnelle. Ce que les constitutions
modernes ont dailleurs toutes reprises.
Dans un contrle politique, on va pouvoir confier ce contrle de constitutionnalit un autre
organe politique. Le premier a avoir envisag cette possibilit cest labb Sieys. Il dveloppe ses
thses lors du dbat constituant de lan III et les reprend lors du dbat constituant de lan VIII
( 1799 ). Lors du dbat constituant de lan III ( 1795 ) donnant naissance la C du Directoire,
Sieys pose quon lise au sein de lassemble un petit groupe de dput devant lesquels on pourra
dfrer une loi vote par lassemble pour en contrler la compatibilit avec la C. Sieys va
proposer galement que cette autorit politique de contrle quil va appeler dun nologisme une
jurie constitutionnaire qui serait dote annuellement dun pouvoir de proposition de rvision de
la Constitution. En 1795, nous sommes dans une priode trouble et les constituants de 1995 vont
prendre peur. Ils vont rejeter lide de Sieys car ils ont peur que cette jurie constitutionnaire
sarroge trop de pouvoir. Ils vont donc proposer un systme mixte. La C de 1795 grandiloquente
dans son vocabulaire et nave, se contente de confier la garde de la C au bon pre de famille.
Rejetant la thorie de Sieys, lANC de 1795 va quand mme imaginer un modle politique de
contrle qui est nouveau en France et quon ne connaissait pas dans les autres tats. La C de 1795,
pour la premire fois va instaurer le bicamralisme. Jusquen 1795 on connat le bicamralisme ( 2
chambres lgislatives ) mais on ne le connat que dans les tats fdraux ( une chambre reprsente
les tats fdrs, lautre ltat fdral = comme dans le modle amricain ) ou dans le
bicamralisme fonctionnaire ( une chambre reprsentant la noblesse, lautre reprsente les
bourgeois ). En France, le bicamralisme institu en 1795 repose sur lide quil faut quil y ait une
assemble ( assemble des anciens, qui deviendra la Chambre Haute ) qui soit compose dlus
plus gs que le conseil des 500 devant ainsi jouer un rle modrateur par rappeur lardeur de
la jeunesse . En France on institut donc un bicamralisme. On le retrouve de manire
fonctionnelle sous la monarchie de Juillet. On le retrouve sous la IIIme rpublique : les
monarchistes majoritaires, craignant la restauration de la Rpublique souhaitent quil y ait un
bicamralisme avec un snat conservateur. On instaure alors un bicamralisme strictement
galitaire ( loi vote que si vote galitairement par snat et AN ). On retrouve ce bicamralisme
sous la Vme Rpublique.
Bonaparte, lorsquil ralise les 18 et 19 brumaire de lan VIII balaie le Directoire et fait appel
Sieys pour rdiger la C. Sieys reprend son ide mais en la modifiant. Bonaparte savait quil fallait
appliquer la maxime de Louis XI Diviser pour rgner . On a un systme quasiment quadricamrale. Linitiative des lois est une comptence exclusive du CE. Le CE tant dsign par
Napolon, on est sr quil ny aura que des projets de loi qui plairont Napoleon. On cre le
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tribunat. Cest une assemble lue qui a le pouvoir de discuter la loi mais qui na pas le pouvoir de
ladopter. Une fois la loi discute, le projet par au corps lgislatif. Cest une A lue, qui a le pouvoir
dadopter la loi mais pas de la discuter. Pour verrouiller encore le systme, on cre une assemble
nomme : le snat imprial. Il a deux attributions :

- Censurer les lois qui seraient contraire la constitution ( contrle politique ).

-

Le snat a le pouvoir de proposer des rformes constitutionnelles quon appelle senatus

consulte . En 1804, le snat consulaire propose par senatus consulte Napolon
ltablissement de lEmpire avec lautorit impriale sur la tte de Napolon et la
transmission parmi la famille ou par successeur quil choisira lui-mme. Ce systme dure
pendant tout le consulat et lEmpire, sera ractiv en 1851 et continuera vivre pendant
tout
le
2nd
Empire.
Le dfaut majeur de ce systme : ce contrle na que peu de chose avoir avec le contrle
juridique. Cest un contrle dopportunit politique.

b. Le contrle administratif
On va crer une autorit indpendante qui sera nomme et non pas lue et qui procdera
lexamen de la conformit de la loi la Constitution. Remarque : on parle dautorit
administrative indpendante ( AAI ) : faux. Organisation place sous le contrle et la dcision du
pouvoir excutif, qui ne prend ses ordres que du 1er M ou du chef de lEtat. Donc une autorit
administrative nest jamais indpendante ! Cest antinomique, si elle est administrative, elle nest
pas indpendante. Si elle est indpendante, elle nest pas administrative. Cela a t pratiqu en
France deux reprises :

- Sous la IVme Rpublique : comit consultatif constitutionnel : le contrle de constitutionnalit

des lois tait inefficace car sil dclarait la loi contraire la C, il fallait rviser la C et pas la loi...

- Au dbut de la Vme Rpublique : le Conseil Constitutionnel entre 1959 et 1971 peut tre
assimil un contrle administratif de la constitutionnalit des lois. Plus maintenant.
c. Le contrle juridictionnel
Confier le contrle de constitutionnalit des lois un juge indpendant. Peu importe que le juge
soit unique et spcialis ou un juge diffus. Cest dsormais le modle le + courant car le modle
politique a disparu et le contrle administratif est devenu obsolte. Il y a un mouvement qui va vers
une juridictionnalisation croissante du contrle de constitutionnalit des lois. Depuis lentre en
vigueur de la rforme constitutionnelle de juillet 2008 introduisant la QPC, le CC a subi une
nouvelle volution. Il a dsormais tendance passer dune juridiction constitutionnelle une
vritable Cour Suprme.
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2. Les mthodes de contrle de constitutionnalit des lois

Trois grandes hypothses :

- Le contrle par voie daction et par voie dexception

- Le contrle a priori et le contrle a posteriori
- Le contrle abstrait et le contrle concret quon assimile souvent la distinction entre contrle
objectif et subjectif.
a. La distinction entre contrle par voie daction et par voie dexception
Ce qui compte cest lobjet de la question pose au juge. Dans un contrle par voie daction, la
question quon pose au juge est celle de la conformit de la loi la Constitution indpendamment
de toute autre. On demande au juge si la loi est conforme ou non la Constitution.
Les personnes susceptibles de saisir le juge seront constitutionnellement limites. Par exemple, en
France seule le Prsident de la Rpublique, 1er ministre, prsident du snat, prsident de lAN, 60
dputs ou 60 snateurs peuvent saisir le CC par voie daction.
La sanction dun contrle par voie daction sera, si la loi est inconstitutionnelle, limpossibilit de la
promulguer. Si le contrle par voie daction est dirig lencontre dune loi dj entre en vigueur,
dans ce cas, la sanction de linconstitutionnalit sera labrogation de la loi.
Remarque : Lannulation en droit est un mot impropre. Le retrait dun acte lgislatif serait la
disparition de lacte ds lorigine ( lacte na jamais exist ) alors que la disparition cest pour
lavenir.
Le contrle par voie dexception est un contrle qui porte au principal sur un litige, sur des faits ; et
accessoirement, exceptionnellement on dira au jour que pour rgler le litige on soulve
linconstitutionnalit de telle loi. Si la loi sapplique au litige, le juge doit dabord rgler la question
de la constitutionnalit avant de statuer au fond. En ce qui concerne les autorits susceptibles de
saisir le juge : dans un contrle par voie dexception, tout individu peut saisir le juge ( sil a intrt
agir bien sr ).
Les sanctions : la loi ne sera pas abroge. Elle sera simplement carte du procs en cours. Cest le
systme amricain. Les effets de la sanction : dans un contrle par voie daction, la sanction aura
un effet erga omnes, elle simposera tous. Dans un contrle par voie dexception, la sanction a un
effet inter partes ( entre les parties au litige ). La sanction na donc quun effet rsiduel. Si le mme
litige se reproduit devant une juridiction, il faudra

nouveau soulever lexception

dinconstitutionnalit et que le juge re-statut.

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b) Distinction entre contrle a priori et a posteriori

Ce qui compte cest le moment du contrle. Dans un contrle a priori, le contrle de la loi sopre
avant quelle nentre dans lordonnancement juridique, avant quelle ne cre des effets de droit.
Ainsi, le contrle de constitutionnalit des lois de lart. 61 sopre entre le moment de ladoption
dfinitive de la loi et la signature du dcret de promulgation. Le problme en droit franais cest
quil ny a pas de dlai. La C dit simplement que le prsident de la Rpublique promulgue la loi
dans les 15 jours de sa transmission.
Le dlai de 15 jours nest pas le dlai durant le conseil peut tre saisi. Si le prsident de la
rpublique signe le dcret dans la minute, on a une minute pour saisir le conseil. Dlai non assortie
dune sanction, ce nest pas un dlai prfix. Le recours contre la loi est toujours recevable aprs ce
dlai de 15 jours si le prsident de la rpublique ne la pas promulgue. On sait quand la loi est
adopte mais par contre on ne sait quune fois que la loi est publie au JO quand le prsident a
sign la loi. Le contrle a priori est enferm dans un dlai prcis mais suffisamment imprcis pour
laisser une marge derreur.
Le contrle a posteriori sopre lencontre de la loi alors que la loi est dj entre dans lordre
juridique, quelle a dj produit des effets de droit.
c. Distinction entre contrle abstrait et concret ou objectif et subjectif
Un contrle abstrait ou objectif sopre contre la loi elle-mme et uniquement contre elle. Lobjet
du contrle est la loi. Cest un contrle abstrait car cest un contrle dpourvu de tout lien avec un
autre contentieux.
Le contrle subjectif ou concret sopre loccasion dun autre litige. Cest un contrle de
constitutionnalit qui est lannexe dun litige principal. Il est minemment concret car la question
de constitutionnalit pose au juge va commander la solution au fond du litige.
Conclusion : Ces diffrents types de contrle peuvent se concubiner. Le contrle posteriori est un
contrle par voie dexception, mais il peut aussi tre un contrle par voie daction, mais cest trs
rare et a nexiste que dans un systme : le systme juridique allemand. Le systme juridique
allemand a invent un contrle a posteriori opr par le jug et par les cours dappel des Lnder. A
linverse le contrle par voie dexception est toujours un contrle a posteriori. Par contre le contrle
par voie daction peut tre, le plus souvent, a priori, mais il peut parfois, trs rarement, tre a
posteriori.
2. La solution franaise
La France, paradoxalement est la fois le systme juridique qui a t le plus rtif lintroduction
dun contrle de constitutionnalit des lois cause de son systme juridique lgi-centr. Mais on
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sest trs tt pos la question de savoir sil ne fallait pas prmunir les citoyens contre les abus de la
loi. La France est le pays qui a pratiqu tous les organes du contrle de constitutionnalit :
contrle politique avant 1946, contrle administratif sous la IVme Rpublique pour aboutir un
contrle administratif puis enfin juridictionnel sous la Vme Rpublique.
A) Le contrle politique avant 1946
Avant 1946, le contrle politique sest droul de deux manires :

- Soit par lintroduction du bicamralisme ( doubler la chambre haute par une chambre basse )
- Soit de crer une assemble, un snat qui avait pour objectif de veiller ce que le parlement
nadopte pas des lois qui soient contraire la constitution. Le problme du contrle politique
davant 1946 est double :

Tout dabord, le contrle politique va tre rapidement cart parce quil sapparente
au csarisme dmocratique napolonien et de ce fait quil sapparente la dictature.
Le contrle politique napolonien est un contrle purement arbitraire. On ne
censure pas la loi car elle est contraire la C, on la censure car elle est contraire au
monarque. Les motifs de censure ne sont pas juridiques mais sont politiques.

Trs rapidement, lide initiale du bicamralisme va disparatre. Originellement, le

bicamralisme servait ce quune assemble contrebalance linfluence de la
premire. Il est vrai que ctait possible sous la IIIme avec un bicamralisme
galitaire, plus vrai sous la IV et Vme Rpublique o lAN a le dernier mot. Le
snat vise ralentir la procdure lgislative.
B) Le contrle administratif sous la IVme Rpublique
Sous la IVme Rpublique, le constituant a introduit une esquisse de contrle de constitutionnalit
des lois. Le comit constitutionnel de la IVme Rpublique pouvait saisi dun contrle de
conformit de la loi la Constitution Mais limite :
- La Constitution interdisait expressment que ce contrle de constitutionnalit sopre au regard
du prambule. Cq : ce contrl administratif de la constitutionnalit des lois ne pouvait se muer en
une protection des droits et des liberts. Lorsque le comit constitutionnel dclarait quune loi
tait contraire la C, on

- Devait rviser la C. ce type de mcanisme existe toujours. Ainsi, par ex, lorsque le CC dcide
quun T international est contraire la C, lautorisation de le ratifier ne peut donn quaprs
que la C nait t ratifi. Cest une facult. Dans le mcanisme de la Vme Rpublique, la France
est libre de modifier ou non la C. Si elle la modifie, il y aura ratification, sinon, pas de
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ratification. En 2002, le gouvernement a dpos un projet de loi en vue de la ratification du T

europen sur les langues minoritaires. CC censure la loi car le T europen viole le principe de la
C selon lequel la langue franaise est la seule langue de la rpublique. T toujours pas ratifi ce
jour.
C. Le contrle administratif juridictionnel sous la 5me rpublique
1 La pense des fondateurs en la matire
Il faut se rendre compte que la cration dun contrle de constitutionnalit des lois dans la C du 4
octobre 58 lpoque ne doit en rien tre une volont de crer un contrle de constitutionnalit
des lois de type kelsnien. Ce contrle ne visait pas lorigine instituer un juge protecteur des
liberts fondamentales. La C de 58 a institu ce quon a appel lpoque une vritable
rvolution juridique savoir que la France est en 1958 encore un systme lgi-centr. La loi est
omnipotente, elle peut tout faire et tout dfaire. Au moment du dbat constitutionnel, les
constituants DG et Debr voulaient inverser le processus et donner plus de pouvoir lexcutif et
limiter les pouvoirs du parlement. Il faut donc encadrer la marge de manuvre du parlement. On
va donc instaurer une quasi rvolution juridique et certains auteurs parlent de rvolution
copernicienne en dlimitant le domaine de la loi. LInnovation majeure est le cantonnement de la
comptence parlementaire dans un domaine strictement dfini : le domaine de la loi est lensemble
des domaines lists lart. 34. linverse lart. 37 de la C est beaucoup plus laconique mais
beaucoup plus vaste.
Si on institue une distinction entre un domaine de la loi limite (un domaine de la loi dattribution)
et un domaine rglementaire de droit commun, a impose de mettre sur pied un organe chargeant
de contrler la frontire entre loi et rglement. Il y a 3 solutions possibles pour le constituant :

- Donner cette comptence un juge : il ne faut pas oublier quen France, depuis 1789 on se mfie
des juges. La loi des 16 et 24 aout 1790 interdit au juge judiciaire se simmiscer dans les affaires
du gouvernement, renforc dans le dcret du 5 fructidor an 3.

- Possibilit de dire que lon confie le soin lexcutif de veiller ce que le parlement nempite
pas sur son domaine : autant dire dans ce cas quil vaut mieux supprimer le parlement. Et pose
un pb de taille, on viole la sparation des pouvoirs et donc contraire la DDHC.

Cration dun organe indpendant : retenue en 1958. Aura pour tche de veiller
exclusivement ce que le pouvoir lgislatif ne sorte pas de son domaine de comptence.
Cest comme a que va apparaitre lide dun CCL : 9 membres nomms pour 9 ans
renouvelable par tiers tous les 3 ans, dsigns par le PDR, prsident de lAN et prsident du
snat. Chaque fois que dans la rdaction de la C on rencontrait un pb de comptence, on le
confiait au CCL. Le CCL a toute les palette de comptences : juge de la constitutionnalit
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des lois, des traits, veille la rgularit des lections prsidentielles et proclame les
rsultats de llection prsidentielle. Cest la seule autorit comptente pour dclarer que le
PDR est dans lincapacit dfinitive dexercer ses fonctions. Rle important avec lart. 16
notamment. Peut aussi tre saisi par les parlementaires pour constater que les conditions
de lart. 16 ne sont plus remplis, il peut aussi sautosaisir pour dclarer que les conditions de
lart. 16 ne sont pas remplies. Il veille galement lorganisation des lections
rfrendaires, lgislatives et snatoriales. Il se comporte comme un juge lectoral de droit
commun. Il est galement le juge des oprations financires des comptes de campagne. Il a
aussi dautres comptences en vertu de lart. 40 de la C par exemple, si le parlement
examine un amendement ou une proposition de loi dans son ensemble qui violerait la
distinction entre domaine de la loi et domaine du rglement, le 1M peut opposer
lirrecevabilit. Dans ce cas l, soit lassemble considrait a ok, soit lassemble persiste
et saisissait le CCL. Lart. 37 alina 2 de la C prcise que dans lhypothse o le parlement
viendrait voter une disposition lgislative qui serait de nature rglementaire, 2 cas de
figure se produisentla disposition rglementaire a t adopte avant 58 le gouvernement
peut la modifier par dcret aprs avis du CE ; si la disposition lgislative a t adopte
postrieurement 59 dans ce cas l le 1M doit saisir le CCL et cest-ce dernier qui dcide si
la disposition en cause est oui ou non de nature rglementaire. Sil dcide quelle est de
nature lgislative, seule une loi peut la modifier, sil dcide quelle est de nature
rglementaire, le 1M peut tout moment la modifier par dcret simple (sans avis du CE).
Les rdacteurs de la C de 58 avaient dclar devant le comit consultatif constitutionnel
qu leurs yeux le contrle de constitutionnalit des lois avec lart. 52 distinguait les lois
organiques et les rglements des assembles parlementaires qui doivent obligatoirement
tre dfrs au CCL avant promulgation. En 58 le CC peut tre saisi sans obligation de
lexamen dune loi ordinaire. Ce contrle de conformit de la loi ne devait pas pouvoir
comme sous la 4me rpublique soprer au regard du prambule.
2 Lorganisation du contrle
En 1958 (seulement) le contrle est organis de 3 faons :
-

organisation

gnral

du

CCL

- organisation a priori de la loi : contrle de la conformit de la loi la C avant son adoption.

- contrle opr une fois la loi adopte mais avant sa promulgation.
a) Organisation gnrale du contrle
La C de 58 et lordonnance organique de 58 relative au fonctionnement du CCL, prvoient que le
contrle est confi un organe : le CCL. Il faut ajouter la composition normale, membres de
droit et vie qui sont les anciens PDR. Actuellement il y a 2 membres vie VGE et Chirac. Le PDR
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nomme le prsident du CCL. Le PDR en exercice nomme qui il veut (un membre nomm du CCL
ou un membre vie). Mais ni la C ni lordonnance organique ne prvoient la fin des fonctions du
prsident du CCL.
Pour choisir les membres du CCL, pas de rgles sauf : tre citoyen franais et jouir de ses droits
civiques et politiques. Le choix des membres du CCL va se porter plutt sur des hommes politiques
de 1er plan, qui ont t dputs, parfois snateurs, ministres et qui sont en fin de carrire cest
dire pour qui le passage au CCL nest pas un tremplin mais plutt un bton de marchal ( la plus
belle maison de retraite de la rpublique )
Mais il y a des rgles non crites. Pour siger au CCL il vaut mieux ne pas avoir trop parl du CCL
dans sa vie et de ne pas trop lavoir critiqu. Une fois dsign, les membres prtent serment de
respecter la C et partir de ce serment ils sont totalement indpendants de ceux qui les ont
nomms.
b) Le contrle pendant la procdure lgislative
Le CC peut tre saisi par le 1M ou le prsident dune assemble si un litige persiste entre les
prsidents assembles quant la nature de la disposition en cause.
c) le contrle une fois la loi dfinitivement adopte
3 cas de figure :

- Soit il dclare la loi totalement conforme la C dans ce cas elle va tre promulgue - soit il la
dclare inconstitutionnelle en totalit dans ce cas la loi ne peut tre promulgue et donc elle
disparait

- Soit certaines dispositions de la loi sont dclares contraires la C :

Soit le CCL dclare que les dispositions censures sont insparables du reste de la loi
dans ce cas cest toute la loi qui ne peut tre promulgue

Soit le CCL censure certaines dispositions de la loi et les dclarent dtachables du reste
de la loi. Dans ce cas le PDR va promulguer les dispositions dclares conformes la C
mais ne pourra pas promulguer les art. inconstitutionnels (ce sont les lois trou ).
- autre possibilit : soulever une QPC, contrle a posteriori par voie dexception.
d) Lvolution du contrle de constitutionnalit
Il ny a pas vraiment de date qui permettrait de calibrer la transformation du CCL. Il va subir en
ralit 2 transformations : une accomplie et une en cours daccomplissement. On passe dun
autorit indpendante de contrle une vritable juridiction constitutionnelle. Cette mutation va
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soprer sur 2 dcennies, les annes 70 et les annes 80. On peut dire que depuis le milieu des
annes 80, plus personne nose considrer que le CCL nest pas une juridiction constitutionnel.
Preuve en est que cest au milieu des annes 80 que la CCL a t admis au sein de lassociation
internationale des juridictions constitutionnelles. Le CCL est en train de passer dun rle de juge
constitutionnel gardien et protecteur des droits de lhomme, un rle de cour suprme notamment
sous leffet du dveloppement exponentiel des QPC.
La phase de mutation se droule en 4 temps :
- Dcision CCL 16 juillet 1971 Libert dassociation : dcision capitale qui marque un vritable
tournant dans la JSP du CCL. Ce nest plus une autorit indpendante rgulatrice de la
comptence nominative des pouvoirs publics. Il nest plus seulement un organe jouant le chien
de garde de la comptence rglementaire. partir de 1971, e CCL peut apprcier la conformit
dune loi la C0 stricto sensus mais aussi la DDHC, au PFRLR, la charte de lenvironnement
(plus tard)... toute loi qui violerait un droit garanti par le prambule pourrait tre censur par le
conseil car la saisine nest pas automatique, en consquence de quoi il suffit quon sarrange entre
la majorit de lopposition pour quil ny est pas de saisine et donc pas de contrle. Tournant
considrable mais pas suffisant.
- Evolution des modes de saisine du CCL en 1974 : en 1974 VGE est lu PDR suite au dcs de
Pompidou. Linnovation majeure est qu la diffrence de DG ou Pompidou qui sont gaullistes,
VGE est centriste. Lapport de cette lection est considrable car de 1962 1975 le snat qui a
toujours t dirig par des centristes est dans lopposition car les centristes rompent tout lien avec
DG notamment avec la question de llection du PDR au SUD. Pour le CCL depuis 1962, sur les 4
autorits de saisine, il ny a quune autorit dans lopposition, le prsident du snat. partir de 74
la donne politique change, le snat rentre dans la majorit. En consquence de quoi, le PDR est
dans la majorit prsidentielle, le prsident de lAN ainsi que le 1M, et le prsident du snat. Le
risque est quil ny est plus de saisine du CCL. Le tournant de 74 est dcisif mais pas dfinitif, le
prsident du CCL nomm lpoque, Roger Frey, fait une proposition VGE pour mettre plus de
dmocratie dans la saisine du CCL il faudrait louvrir lopposition, loi constitutionnelle du 29
octobre 1974 : les autorits de saisine du CCL sont modifies comme suit les autorits de saisine
dorigine restent comptentes (PDR, 1M, prsidents des deux assembles) + 60 dputs ou 60
snateurs (pourquoi 60 ? lpoque, le nombre de dput requis pour avoir un groupe
parlementaire indpendant est de 30, a veut dire quon largi aux dputs et snateurs mais on la
limite aux plus gros groupes parlementaires). Cette rforme ne vaut que pour lart. 61 de la C cest
dire que cette rforme ne vaut que pour les lois ordinaires demeure jusqu la rvision
constitutionnelle de 1995 o on largit cette saisine 60 dputs ou 60 snateurs, ce droit de
saisine ouvert aux dputs et aux snateurs a t fait dans un esprit pour permettre lopposition
de saisir le CC. En 1974, le prsident de la commission des lois de lAN va tre saisi de lexamen
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dun projet de loi controvers, il est dpos par le gouvernement, il est dfendu par Simone Veil, il
porte sur lIVG. Foyer, grand juriste va faire inventer un processus pour essayer de faire capoter
cette loi. Il fait voter un amendement : tout individu a droit au respect de sa vie, de sa conception
sa mort. Ce qui abouti dire que la personnalit juridique existe ds la conception, or, il se trouve
que nous avons en 1974 ratifi la CESDH qui prne le droit la vie. Cet amendement la loi IVG
sera adopt par lensemble des mb de lAN sans vote. Foyer sapprte dposer un recours contre
la loi en disant que si la loi proclame le principe selon lequel tout individu a le droit au respect de sa
conception sa mort, a viole la CESDH et donc la loi devrait tre censure. a va donner
naissance la dcision du CCL des 14 et 15 janvier 1975 IVG : il faut faire une diffrence majeure
entre le contrle de la constitutionnalit de loi et le contrle de conformit dune loi un trait. Le
contrle de conformit de la loi un trait nest pas un contrle de constitutionnalit car il a une
valeur infra constitutionnelle. Aucune disposition ne lui donne comptence pour apprcier la
conformit dune loi un trait, donc le CCL est incomptent pour statuer. Le prsident du CCL va
envoyer le secrtaire gnral plaider la cause du CCL devant la CC. Et dans larrt Socit Jacques
Vabre va sautoriser contrler une loi un trait et la CC va carter lapplication de la loi
contraire au trait.
- Dcision des 19 et 20 janvier 1981 loi sur les entreprises de presse : appele loi ab ominem
(dirige contre un homme) lpoque. Visait limiter le pourcentage de participation dune mme
entreprise de presse dans la presse nationale. Le CCL va tre saisi de cette loi, parce qu loccasion
de lexamen de cette loi, le CCL va se doter dun nouvel instrument de contrle. Il y au CCL 2
hommes qui vont constituer un tandem efficace, le secrtaire gnral du CCL (Bruno Genevois) et
membre du CCL (Georges Vedel). Genevois sintresse non seulement au contentieux administratif
mais aussi au contentieux constitutionnel mais galement le droit compar, il dveloppe un JSP
novatrice italienne qui va tre importe en France technique des rserves dinterprtation. Vise
pour le juge constitutionnel ne pas systmatiquement censurer une dcision quil trouve
inconstitutionnel mais interprter une disposition en cause de manire la rendre compatible.
Le CCL va essayer de moins censurer le parlement en interprtant lui-mme des dispositions de la
loi pour les rendre compatibles avec la C. cest devenu ncessaire car la rforme de 74 a eu un effet
exponentiel quant lactivit contentieuse du CE. Le recours la technique des rserves prsente
un double inconvnient :

Linterprtation que donne le CCL nest pas ncessairement conforme avec

linterprtation du lgislateur.

En 1981 le CCL na pas encore de contrle a posteriori, nintervenant qua priori le CCL
dit quil entend la disposition de telle faon mais il nest plus comptent pour apprcier
lapplication de sa dcision. Dans les cas concret, ce sera au plus haut niveau le CE ou la
CC. Si le CE ou la CC rejette linterprtation du CCL, lart. 32 de la C dit que les
dcisions du CC simposent toute autorit politique ou juridictionnelle. On na pas dit
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que ces dcisions avaient autorit de la chose juge car en 1958 ce nest pas une
juridiction. En 99 le CCL a t saisi dune loi relative au statut pnal du PDR, loi ratifiant
les dispositions du trait de Rome instituant la CPI qui en profitait pour dlimiter la
responsabilit pnale du PDR. Le CCL en a profit pour expliquer quelle devait tre la
responsabilit du chef de lEtat en droit interne, mais ce ntait pas la question quon lui
avait pos. Plus tard cette question a t soulev et est arrive devant la CC qui a rejet
linterprtation du CCL considrant que cette interprtation ne concernant pas la
question qui avait t pose au CCL navait pas autorit sur les autres juridictions

Rle important du prsident du CCL de 85 84 : R. Badinter a uvr pour la

juridictionnalisation de linstitution (exiger de dire les mb qui ont particip la
dcision)

Dcision du CCL 30 juillet 1982 blocage des prix : dcision importante car elle met fin
la rvolution juridique distinction du domaine de la loi et domaine du rglement. La loi
avait adopt des dispositions dont certaines relevaient du domaine rglementaire et le
gouvernement consciemment ou non, navait pas soulev lirrecevabilit de ces dcisions
donc le parlement avait vot des art. de nature rglementaire. Le CCL a refus de suivre
lide en disant que certes ces dispositions taient inconstitutionnelles, mais pas telle
quelle entraine linconstitutionnalit de la loi. Selon le CCL le gouvernement quil lest
fait volontairement ou non, il pouvait sopposer ladoption de ces art. et pouvait
demander au CCL de faire un contrle posteriori. Pendant ladoption de la loi le
gouvernement pouvait au titre de lart. 40 opposer lirrecevabilit, il ne la pas fait. Mais
une fois la loi vote, lart. 37 alina 2 permet au 1M de saisir le CCL pour voir si la
disposition est de nature rglementaire ou lgislative, donc il ny a pas perte de
comptence. Depuis cette dcision, la distinction entre domaine de la loi et du rglement
nexiste plus
Le CCL nest plus un organe indpendant rgulateur normative des pouvoirs publics mais est
devenu un vritable juge, gardien des LF.
Il ny a pas vraiment de date qui permettrait de calibrer la transformation du CC. Le CC va subir en
ralit deux transformations : une accomplie et une en cours daccomplissement. Il va passer dune
autorit indpendante de contrle une vritable juridiction constitutionnelle. Cette mutation va
soprer sur deux dcennies : annes 70 et annes 80, entre 1971 et 1985. Depuis le milieu des
annes 80, le CC, plus personne nose considrer que le CC nest pas une juridiction
constitutionnelle. Le CC a t admis au sein de lassociation internationale des juridictions
constitutionnelles. Le CC est en train de passer dun rle de juge constitutionnel gardien et
protecteur des liberts fondamentales, un rle de cour suprme sous leffet du dveloppement
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exponentielle des QPC. Il peut dsormais adresser des prescriptions aux juridictions et mme les
contrler par le biais de la QPC.
La premire phase de la mutation se droule en quatre temps :

- Llment dclencheur de la mutation : dcision CC, 16/07/1971, libert dassociation. Elle est
capitale, elle marque un tournant dans la jurisprudence du CC. Dsormais avec cette dcision de
1971, le CC nest plus seulement une autorit indpendante rgulatrice de lactivit normative
des pouvoirs publics. Il est devenu garant des droits et liberts grce la constitutionnalisation
du prambule. Ds 1971, le CC peut apprcier la conformit dune loi la C, non seulement
stricto sensus mais aussi au prambule, aux principes co et sociaux PNT, PFRLR, charte de
lenvironnement. Dsormais toute loi qui violerait un droit garanti par le prambule pourrait
tre censure par le conseil ( pourrait, parce que la saisine nest pas automatique ). Ce tournant
de 1971 est un tournant considrable mais insuffisant. Ctait un tournant ncessaire, obligatoire
mais pas suffisant.

- Le second tournant sopre en 1974. Il sagit dune volution des modes de saisine du CC. En
1974, VGDE qui tait lpoque M de lconomie et des finances, est lu la prsidence de la
rpublique suite au dcs de Pompidou. VGDE est centriste et non gaulliste. Lapport de cette
innovation politique est considrable car de 1962 1974, le snat qui a toujours t dirig par
des centristes dans lopposition. En 1962, le snat entre dans lopposition. Pour le CE, partir de
1962, sur les quatre autorits, il ny a quune autorit appartenant lopposition : cest le
prsident du snat. La totalit des saisines sont donc opres par le prsident du snat. En 1974,
la donne politique change, le snat entre dans la majorit car VGDE est centriste. Le prsident
de la rpublique est dans la majorit prsidentielle, le prsident de lAN, le premier ministre et
le prsident du snat sont dans la majorit prsidentielle. Risque : quil ny ait plus de saisine du
CC. Le tournant de 1974 est dcisif mais pas dfinitif. Roger FREY fait une proposition VGDE :
pour mettre plus de dmocratie dans la saisine du CC, il faudra ouvrir le droit de saisine
lopposition. Cela donne naissance la loi constitutionnelle du 29/10/1974. Cette loi prvoit
dsormais que les autorits de saisine du CC sont modifies comme suit : les autorits de saisine
dorigine restent comptentes pour saisir le CC. La loi de 1974 tend cette saisine 60 dputs
ou 60 snateurs. Rq : pas un panachage de snateurs et dputs. Pourquoi 60 ? A lpoque, en
1974, le nombre de dputs requis pour avoir un groupe parlementaire indpendant est de 30.
On largit la saisine parlementaire aux dputs ou aux snateurs mais on la limite aux plus gros
groupes parlementaires. Cela permet aux groupes socialistes de lAN de saisir le CC. Le nombre
de saisine nest pas limit. Cette rforme de 1974 ne vaut que pour lart. 71 de la C, que pour les
lois ordinaires. Pour la saisine du CC au regard des traits, la rgle de saisine par les 4 autorits
demeure. Rforme qui vise donner plus de poids au statut de lopposition. Paradoxe : ce droit
de saisine ouvert aux dputs et aux snateurs a t fait pour permettre lopposition de saisir
le CC. Le premier ensemble de dputs avoir saisi le CC sera opr par la majorit. En effet, en
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1974 le prsident de la commission des lois de lAN ( Jean FOYER ) va tre log dun projet de loi
controvers. Projet dpos par le gouvernement, dfendu par le ministre de la sant ( Simone
Veil ), il sagit de lgaliser lIVG. Jean Foyer est hostile lIVG. Jean Foyer va inventer un
processus pour faire chouer la loi sur lIVG. Il faut un amendement la loi IVG qui deviendra
lart. 1 de la loi : tout individu a droit au respect de sa vie, de sa conception sa mort . Ce qui
aboutit dire que lindividu existe ds la conception. Il se trouve quen 1974, sous la pression
dAlain POHER, ratifi la Convention ESDH. Cette CEDH contient un article qui proclame le
droit la vie. Cet amendement la loi IVG sera adopt lunanimit, sans vote par les membres
de lAN. Jean Foyer voulait montrer que la loi viole la CEDH, quelle doit donc tre censure.
Dcision du CC, 14 et 15 janvier 1975, IVG : le CC dit quil faut faire une diffrence entre le
contrle constitutionnalit de la loi ( conformit de la loi la C ) avec le contrle de conformit
de la loi un trait ( pas un contrle de constitutionnalit car les T ont une valeur infraconstitutionnelle ). Le CC doit entendre sa comptence strictement : aucune disposition de la C
ne lui donne comptence pour apprcier la conformit de la loi un trait, ds lors le CC est
incomptent pour statuer. La tentative de Jean Foyer choue. Le CC dit quil nest pas comptent
mais pour autant, il ne prcise pas qui est comptent.
C.cass, arrt clbre des chambres runies : St des cafs Jacques Vabres le CC sautorise le
contrle de conformit de la loi un Trait. Arrt Nicolo, 1989 adopte la mme conception.

Dcision CC, 19 et 20/01/1981, LOI SUR LES ENTREPRISES DE PRESSE ( qualifie de

loi ab ominem = loi dirige contre un homme ) : loi qui visait limiter le pourcentage de
participation dune mme entreprise de presse dans la presse nationale et dans la presse
rgionale. Loi faite pour contrer les tentatives dun patron de presse de droite ( patron du
Figaro et de journaux rgionaux et locaux : la voix du Nord, le Rpublicain Lorrain... ). Le
CC va tre saisi de cette loi sur les entreprises de presse. A loccasion de lexamen de cette
loi, le CC va se doter dun nouvel instrument de contrle. Nous sommes en 1981, il y a au CC
deux hommes qui vont constituer un tandem efficace : le secrtaire gnral du CC ( Bruno
GENEVOIS ) et Georges VEDEL. Bruno Genevois sintresse au contentieux franais et au
droit compar. Le Tribunal Constitutionnel italien quant lui avait dvelopp une
jurisprudence novatrice que le Conseil va implanter en France dans sa jurisprudence : la
technique des rserves dinterprtation ou technique des interprtations paralysantes. Il
sagit pour le juge constitutionnel ne pas systmatiquement censurer une dcision
inconstitutionnelle, mais interprter la disposition en cause pour la rendre compatible
avec la Constitution. Le CC va essayer de moins censurer le parlement en interprtant luimme des dispositions de la loi pour les rendre compatibles avec la C. la rforme de 1974 a
eu un effet exponentiel quant lactivit contentieuse du conseil. Entre 1959 et 1974, le CC
a t saisi de moins de 100 recours. Entre 1974 et aujourdhui, le CC a rendu plus de 400

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dcisions. Le CC a multipli ses dcisions par 5. Le recours la technique des rserves

prsente un double inconvnient

Le premier inconvnient rside dans le fait que linterprtation que donne le CC nest pas
ncessairement conforme avec linterprtation du lgislateur. Exemple : la loi instituant
le PACS en France / travaux parlementaire / dcision du CC : la presque totalit des
interprtations du CC de la loi pour la rendre conforme la C sont quasiment contraire
lintention du lgislateur. Certains ont dit que le CC se comportait comme un quasilgislateur . On bascule dans un gouvernement des juges.

Le deuxime inconvnient: en 1981, le CC na pas encore de comptence a posteriori. Le

CC est saisi dune loi. Il dit quelle est compatible avec la CC condition quon entende
telle disposition de la loi de telle faon. Mais une fois cela dit, il nest plus comptent pour
vrifier lapplication de sa disposition. Si le CE et la C.cass rejette linterprtation du CC.
Les dcisions du CC simpose toute autorit politique ou juridictionnelle. Les dcisions
du CC sont revtues de lautorit de chose juge. Si le CC a dit que lart. 62 donnait force
juge ses dcisions, le CE et la C.cass sen sont bien gardes... A trop tirer sur la corde
des rserves dinterprtation, la corde pouvait risquer de se casser. En 1999, le CC a t
saisi dune loi relative au statut pnal du prsident de la rpublique. Loi ratifiant les
dispositions du trait de Rome instituant le Cour Pnale Internationale et dlimit la
responsabilit internationale du chef de lEtat. Le CC a expliqu quelle devait tre la
responsabilit du chef de ltat en droit interne ( ce ntait pas la question pose
pourtant... ). Cette interprtation du CC, ne concernant pas la question qui avait t
pose au CC, ne simpose pas aux juridictions. Les conseillers la cour de cassation sont
trs remonts contre cette technique de rserve dinterprtation.

Rle important jou de 1985 1994, Robert Badinter qui a uvr pour la
juridictionalisation de linstruction. Dcision CC, 30/07/1982 instituant le blocage des prix.
Cette dcision met fin la rvolution juridique copernicienne de 1958 : distinction domaine
de la loi / domaine du rglement. La loi avait adopt des dispositions dont certaines
relevaient du domaine rglementaire. Le gouvernement navait pas soulev lirrecevabilit
de ces dcisions, il avait vot des articles de nature rglementaire. Le CC ne suit pas les
parlementaires : ces dispositions sont bien inconstitutionnelles mais ne sont pas dune
inconstitutionnalit telle que a entrane linconstitutionnalit de la loi. Le CC dit que le
gouvernement lait fait volontairement ou involontairement, le gouvernement pouvait
sopposer ladoption de ces articles et mme sil ne lavait pas fait pendant la procdure, il
pouvait a posteriori demander au CC de les dlgaliser et retrouver sa comptence
rglementaire. Le gouvernement pouvait opposer lirrecevabilit, il ne la pas fait : soit
parce quil na pas vu que ctait rglementaire ; soit parce quil a laiss faire le parlement.
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Mais ce nest pas gnant, une fois la loi vote, lart. 37, al. 2 permet au 1er M de saisir le CC
pour demander si la dispo est rglementaire ou lgislative. Si elle est rglementaire, il peut
la modifier. Il ny a pas perte de la comptence. Si elle est lgislative, il pourra la rcuprer
a posteriori. Depuis cette dcision, la distinction entre les deux domaines nexiste plus.
Cette dcision de 1982 achve la premire mue du CC. A partir de 1982 ? le CC est devenu
gardien des liberts fondamentales.
4. Lintroduction dune exception dinconstitutionnalit : la QPC
Lintroduction de la Question Prioritaire de Constitutionnalit est une ide ancienne, apparue lors
du bicentenaire de la DDHC et de la rvolution franaise, le 14/07/1989. Robert Badinter avait
mis lide quil serait intressant dans le sens dune progression de lEtat de droit en France,
dintroduire un contrle de constitutionnalit par voie dexception. Il disait quil y a dans lordre
juridique franais un certain nombre de texte, de rgles, manifestement inconstitutionnelles.
Elles peuvent tre inconstitutionnelles pour 3 raisons :

- Antrieures 1958, date dune poque o il ny avait pas de contrle de constitutionnalit des
lois. Le lgislateur pouvant tout faire, peut trs bien adopter des lois contenant des dispositions
inconstitutionnelles.

- Des lois qui contiennent des dispositions inconstitutionnelles apr s 1958 parce que des
situations de fait ou de droit ont dnatur la disposition lgislative et lont a posteriori rendu
inconstitutionnelle.

- Des dispositions inconstitutionnelles car le contr le du CC sur les lois ordinaires nest quun
contrle facultatif. Volontairement ou involontairement, le CC a pu ne pas tre saisi de lexamen
dune loi. Comme le CC refuse de sautosaisir, une loi est considre comme conforme ds lors
quelle nest pas dclare contraire la C par le CE. Le CC, a pu laisser passer des dispositions
contraires la C.
Badinter propose quon introduise en France un mcanisme existant aux EU: soulever
linconstitutionnalit dune loi une fois que celle-ci est entre dans lordonnancement juridique.
Cette proposition est reprise par Mitterrand dans son discours du 14/07/1989. Un projet de loi
constitutionnelle fut dpos devant les A. LAN, revenue une majorit de gauche, adopte le projet
de loi. Par la navette parlementaire, le projet de loi arrive devant le snat. Le prsident du groupe
RPR du snat, ancien M de lintrieur dit publiquement la TV que si Franois Mitterrand
proposait une loi, ils voteraient contre. Le snat vote contre le projet de loi.
Cette ide dinconstitutionnalit par voie dexception a t ranime par priode. En 1993, F.
Mitterrand et E. Balladur dsignent une commission dexpert place sous la prsidence de G. Vedel
qui avait pour rle de proposer un toilettage de la Constitution. A loccasion de cet examen de ce
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travail en commission, la commission Vedel proposa lintroduction dun contrle de

constitutionnalit des lois par voie dexception. La maladie de F. Mitterrand et lapproche des
lections prsidentielles ( en 1995 ), on sursoit toute rvision et il ny a pas de suite la rvision
constitutionnelle propose par le comit Vedel.
Affaire revient sur le tapis en 2007-2008, le prsident Sarkozy propose une rvision de grande
ampleur de la constitution. Parmi les articles proposs la rvision : disposition permettant lAN
et au Snat dmettre un avis quant la nomination des hauts fonctionnaires, membres du CC
nomms postrieurement, auditionns par les A... Puis il y a eut dautres rformes denvergure,
notamment lintroduction dans la constitution dun art. 61-1. La C comprenait en son art. 61, 1 un
double dispositif : les lois organiques transmises au CC avant promulgation ou entre en vigueur.
Le CC peut tre saisi par le prsident de la rpublique, prsident de lAN, du snat, 1

er

M, 60

dputs ou 60 snateurs. Lart. 61-1 va organiser la QPC. Cette QPC, mme si elle est cr par la
rvision constitutionnelle du 23/07/2008, ne va pas entrer immdiatement en vigueur car va tre
envisag de renvoyer lorganisation technique de ce contrle une loi organique. Pour une fois la
loi organique a t trs techniquement prpare : par un groupe dexpert comprenant des
reprsentants des deux assembles, des reprsentants de lassemble du contentieux du CE, et des
reprsentants de lAP de la C.cass. Ce travail est suivi de trs prs par la chancellerie, a abouti la
loi organique n2009-1523 du 1/12/2009. Cette loi organique prvoyait que la QPC entrerait en
vigueur 3 mois aprs la promulgation de la loi. La QPC est pleinement effective depuis le
1/03/2010.
Procdure et issue de La QPC ?
Systme dexception dinconstitutionnalit qui se diffrencie fondamentalement du systme
amricain.
Procdure de la QPC :
Il faut dabord que le requrant ait engag un procs principal, cest dire quil ait saisi le tribunal
dune requte et cette procdure doit se drouler devant nimporte quelle juridiction relevant en
dernier ressort de la C.cass ou du CE.
La QPC peut tre souleve tout moment : en premire instance, en appel, elle pourra mme tre
souleve devant le juge de cassation.
Si le requrant soulve une QPC devant le juge du fond ou le juge de cassation, il introduit ce quon
appelle un procs incident . Il va dposer devant le tribunal saisi un mmoire crit, distinct du
recours principal, motiv, mmoire dans lequel il va dnoncer la non-conformit dune disposition
lgislative au droit des liberts. Il faut que le droit ou la libert ainsi viole soit garantie par la
constitution. Lorsque le juge du fond est saisi dun procs incident sous la forme dune QPC, le juge
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du fond va statuer sans dlai. Il va surseoir statuer et statuer sans dlai sur la QPC. Il va se
demander si la question est nouvelle. Si elle a t souleve plusieurs reprises et rejete, pas la
peine daller plus loin.
Il va se demander si elle est de nature faire natre un doute srieux quant une possible nonconformit de la disposition lgislative la constitution. Sil rpond favorablement la question, il
doit surseoir dfinitivement statuer et renvoyer la QPC devant la juridiction suprme de son
ordre. Cest le mcanisme du double filtre. La juridiction saisie en premire instance ou en appel va
faire un premier tri : soit elle transmet au CE ou la C.cass ; soit elle refuse. Si la juridiction saisie
en instance ou en appel, ce refus nest pas susceptible dun recours contentieux. Si la dcision
rendue par le juge en premire instance ou en appel est dfavorable alors quon a soulev une QPC
que le juge a refus de transmettre, la non transmission de la QPC la juridiction suprme sera un
moyen possible de cassation.
Si le juge de 1re instance ou le juge dappel transmettent la juridiction suprme. Cette
transmission doit intervenir dans le dlai de 8 jours. Le CE ou la C.cass dispose dun dlai de 3
mois pour statuer sur la transmission ou non de la QPC au conseil constitutionnel ( 2me filtre ). A
ce stade, soit le CE et la C.cass on reut la transmission dune QPC quils examinent, soit ils sont
saisi directement par le requrant dune QPC. Les deux juridictions peuvent soit refuser de
transmettre la QPC : pas de recours dans ce cas l. Soit elles dcident de renvoyer laffaire devant le
CC. Le CC dispose son tour dun dlai de 3 mois pour linstruction et le jugement de la QPC. Au
bout de 3 mois et lissu dune audience publique et contradictoire, tout avocat peut plaider une
QPC devant le CC. Le CC dlibre huis clos sur la QPC.
Rq : les dbats sur la QPC sont publics, le CC pratique loralit et la publicit des dbats. Comme
les locaux du CC ne sont pas adapts la prsence de spectateurs , le prsident du CC, Jean
Louis Debr une salle de vido confrence transmettant le dbat.
A lissu du dlibr :

- Le CC rejette la QPC. Ainsi, en le rejetant, laffaire est renvoye devant les juridictions du fond.
Le juge pourra alors statuer au fond. Si la QPC est rejete par le CC, le juge du fond va faire
application de la loi car celle-ci est dclare conforme la C.

Le CC dcide que la QPC est fonde et que la disposition lgislative en cause est contraire
la C. Dans ce cas l, le CC va abroger la disposition lgislative avec effet immdiat. Sil
labroge avec effet immdiat, le juge repart devant le juge de 1re instance, dappel ou de
cassation qui va statuer au fond en ne tenant pas compte de la disposition lgislative car elle
est abroge. Si dautres affaires mettent en cause cette disposition lgislative, labrogation
de la loi ayant valeur erga omnes, elle sappliquera devant tous les procs en cours.

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Le CC va prononcer une abrogation diff re. Il va abroger la disposition mais il va la

maintenir en vigueur dans un dlai quil fixe lui-mme de faon laisser le temps au
gouvernement et au lgislateur de modifier la lgislation en vigueur. Le CC saisi par QPC de
la conformit la C des art. 63-1 et 77 du CPP ( garde vue ) a dcid dabroger ces articles
en prcisant que le lgislateur devrait modifier la lgislation dici le 1/07/2011. Jusqu la
date deffet de la dcision dinconstitutionnalit, la disposition sapplique toujours. Il va
renvoyer laffaire devant les juges du fonds: soit ils anticipent labrogation ; soit reportent
une date ultrieure. Le CC joue un rle rgulateur dabrogation des dispositions
lgislatives.

On en est 18 mois dexistence de la QPC. Bilan quon peut faire

- La QPC a soulev un rel engouement dans les prtoires. Dans les 6 premiers mois dapplication
de la QPC du 1er mars au 1er septembre 2010, il y a eu plus de 530 saisines du CC par les plus
hautes juridictions. CC a t saisi de plus de requtes quil nen avait juges par le contrle par
voie daction en 60 ans. Rpartition de la manire suivant : le JA a transmis au CE 71 QPC et le
CE avait soulev directement 104 QPC ; le JJ a transmis la C.cass 127 QPC et la C.cass avait
transmis directement au CC, 233 QPC. A la date du 14 novembre dernier, le CC a rendu 163
dcisions de QPC.

- Lintroduction de la QPC change la donne car si le CC sort une dclaration de conformit dune
rserve dinterprtation et que le juge ne la suit pas. Le juge ne viole pas la loi mais il viole
linterprtation constitutionnelle du conseil. On pourra introduire une QPC et le CC pourra
demander aux juridictions de faire respecter sa jurisprudence. Sous une rserve tout de mme :
le CC ne peut pas sautosaisir dune QPC. Laffaire sest dj produite et le gouvernement a fait
savoir que si cette attitude perdurait il nhsiterait pas modifier les dispositifs rglementaires
issus de la loi organique pour permettre une auto-saisine du CC ou la possibilit pour le
requrant de saisir le CC. Menace qui semble porter ses fruits.

Le CC est actuellement, trs certainement, avec la QPC, en train de subir sa 2me grande
mutation juridictionnelle. De plus en plus, la QPC, un effet sur le CC qui consiste
transformer le CC en une juridiction suprme.

Le

conseil

constitutionnel

simple

juridiction

parmi

dautres

Un ordre de juridiction : existence dun tribunal indpendant cr par la loi, loi qui non seulement
cre le tribunal, lorganise, fixe les voies de recours, institue la procdure devant cette juridiction et
tablie lchelle des peines ou des sanctions. Les 4 ordres de juridictions sont sur un pied dgalit.
JJ na pas le pas sur le JA. Le JA et JJ nont pas de priorit sur le juge du TC. JA, JJ, et juge du TA
nont

pas

priorit

sur

le

CC.

Chacun

vie

dans

sa

sphre.

Mais, depuis 18 mois, la QPC qui irradie tous les domaines du droit. Le CC peut tre saisi en QPC
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de toute matire posant un problme. A terme, trs vraisemblablement, le CC deviendra une

vritable juridiction suprme, elle nest plus galit avec JJ et JA. A terme elle pourra imposer sa
volont aux juridictions judiciaire et administrative.
Section 2. La protection des liberts fondamentales contre ladministration
De la mme manire que lon peut envisager, mme dans un systme lgi-centr, que la loi puisse
tre attentatoire aux liberts fondamentales, ladministration peut ltre encore plus. Un moyen
simple : saisir le juge. Lexprience a montr que le juge ne pouvait pas rgler toute les situations
car le juge statue en droit et pas en quit. Il y a des situations juridiques conformes la loi mais
contraires lquit.
Pendant longtemps, le CE procdait en matire mdicale la distinction entre deux types de faute.
Faute administrative : Ce exigeait pour engager la responsabilit de lhpital, la dmonstration
dune faute simple. Faute mdicale : preuve dune faute lourde. Une addition de petites fautes nest
pas constitutive dune faute lourde.
Arrt CE, EPOUX V : Mme V tait enceinte, sur le point daccoucher. Elle prend RDV avec
lanesthsie parce quelle souhaite une pridurale. Au moment de lanesthsie le mdecin se
trompe danesthsiant car Mme V souffrait dhypertension artrielle. Elle ne supporte pas la
surdose, elle fait un arrt cardiaque, on la ranime. Mme V dclenche une hmorragie interne. En
urgence, on cherche du sang pour la transfuser mais lhpital na pas son rhsus. On fait venir des
poches de sang mais entre temps elle fait un second arrt cardiaque. Poche de sang arrive mais pas
la bonne temprature, on le transfuse quand mme et elle fait un 3

me

arrt cardiaque. On ne

parvient pas la ranimer. Lhpital appel le SAMU qui fait hliporter la patiente jusquau CHU le
plus proche. Elle restera ttraplgique.
CE : ce nest pas une erreur mdicale.
Si on regarde la jurisprudence classique du CE, on saperoit que les successions de fautes
mdicales, le fait de ne pas avoir le sang, ne pas les avoir transfus bonne temprature, ne sont
pas des fautes lourdes. Si on applique la jurisprudence classique du CE avant larrt EPOUX V, les
poux V nont droit rien car il ny a pas de faute lourde. Les juridictions sont impuissantes agir
et ne rparent pas un dommage rel.
Lquit commanderait la rparation, le droit linterdit. Le commissaire du gouvernement va
plaider devant le juge pour que le JA abandonne la thorie de la faute lourde. Arrt poux V
consacre la responsabilit pour faute qualifie, ce qui fait que les poux V pourront tre
indemniss. Situation inique en quit mais tout fait conforme au droit. Le juge est parfois
dsarm pour faire prvaloir lquit sur le droit. Un peu partout en Europe, divers moment, on
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a vu apparatre une nouvelle catgorie dautorit charge de contrler laction de ladministration,

de faon non juridictionnelle. Ces systmes ont une double finalit.

- Pallier lincapacit des juridictions aboutir une solution satisfaisante

- Pallier laugmentation considrable des recours contentieux.
Ce systme vise protg les individus de ladministration, dans le but dviter le contentieux.
Nous sommes donc au sens du prcontentieux.
1. Les solutions trangres
Dans les droits trangers, le systme est apparu ds le dbut 19me s. dans les pays scandinaves.
Cest linstitution de ce quon va appeler les ombudsman , cest un terme qui dsigne dans de
nombreux pays, lquivalent de ce quon a connu en France jusqu quelques annes sous le nom
de mdiateur de la rpublique, protecteur du citoyen, dfenseur du peuple ( dans les pays
hispanique ) ou dfenseur du citoyen. En France, depuis 2011, le mdiateur de la rpublique a
laiss la place une vraie usine gaz appele dfenseur des droits issu de la rvision
constitutionnelle de 2008.
Le champ de comptence des ombudsmans porte sur des diffrends administratifs tant dans le
secteur public que dans le secteur priv. Avantage du systme de lombudsman par rapport au
juge : gratuit du recours lombudsman, pas de frais davocat.
Dfinition gnrale de lombudsman : personne indpendante et objective qui enqute sur des
plaintes que des individus lui ont adress contre des organismes gouvernementaux ou contre tout
organisme du secteur public ou du secteur priv. Aprs examen approfondi et impartial de la
requte, lombudsman va dterminer si la plainte est fonde et va formuler des recommandations.
En direction de lorganisme mis en cause afin de rgler le problme.
Arme du juge : le droit. Arme de lombudsman : la mdiation, la conciliation.
Dans la plupart des cas, lombudsman est une institution personnalise et rarement collgiale. Elle
sidentifie pour un laps de temps dtermin, un homme. On lappelle ombudsman car cest un
mot sudois, l o le premier ombudsman est apparu. En sudois, ombudsman signifie : porteparole des griefs ou homme des dolances.
A) Lombudsman scandinave
En Sude, lombudsman a t cr loccasion dune rforme constitutionnelle de 1809 durant
laquelle le pouvoir lgislatif sappropria le pouvoir dlire cette autorit de conciliation. A partir de
1809, lombudsman est une autorit indpendante qui ne relve que du parlement. Le parlement
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proclamera mme lindpendance lgard du Parlement lui-mme. Cette institution a franchi les
frontires de la Sude et a t duplique dans les autres tats scandinaves : par la Finlande en
1919, par le Danemark en 1955, par la Norvge en 1962. Sous des intituls diffrents, cette
institution a quitt les pays scandinaves pour sinstaller dans dautres tats. A partir des annes
60, linstitution commence irriguer les tats du Commonwealth : la Nouvelle-Zlande en 1962,
RU en 197, les provinces canadiennes en 1967, lAustralie en 1977. Linstitution va sappliquer aussi
en Isral, Tanzanie, Proto Rico, Portugal, Autriche. Et phnomne de mimtisme avec les
juridictions constitutionnelles, les tats qui accdent la dmocratie se dotent dune telle autorit
: Espagne et Portugal. La France, partir de 1973, se dote dun mdiateur de la Rpublique.
B) Le cas particulier du dfenseur du peuple en Espagne
Le dfenseur du peuple espagnol est lquivalent de lOmbudsman scandinave. Il est devenu
pleinement effectif en 1982 et sa mission principale est de protger et dfendre les droits et
intrts des citoyens espagnols des abus que pourrait commettre ladministration de lEtat. La
particularit du systme espagnol : tat unitaire mais trs fortement dcentralis ( autonomias =
rgions autonomes ). Les rgions autonomes sont toutes dotes dun dfenseur du peuple. Le
dfenseur du peuple espagnol est galement une autorit qui a pour mission de superviser et de
coordonner les activits des dfenseurs du peuple institues dans les communauts autonomes.
Cest un peu du systme du dfenseur espagnol que la modification franaise sinspire.
C) Le mdiateur europen
Le mdiateur europen est galement une autre forme de mdiateur qui a t cr par le Trait de
Maastricht en 1993 mais qui nentrera en fonction quen 1995 parce quen droit communautaire, le
mdiateur europen est lu par le parlement europen au dbut de chaque lgislature, pour la
dure de la lgislature. Il est renouvelable. Lactuel mdiateur europen est un grec. Niky Foros
Diamendoros est lactuel mdiateur europen. Fin de son mandat en 2015.
Intermdiaire entre les citoyens europens et les autorits europennes. En dautre terme, le
mdiateur europen nintervient pas dans les conflits entre les citoyens et leur administration
nationale.
Lorsque le mdiateur europen est saisi dune plainte concernant un litige entre un individu et son
tat de nationalit, il renvoie au mdiateur, ombudsman, dfenseur du peuple... pour que celui-ci
instruise la requte. Il est habilit recevoir non seulement des plaintes des citoyens, mais
galement des plaintes dentreprises voire des institutions de lUE mais aussi de toutes personnes
qui nest pas ncessairement ressortissant communautaire, rsidant ou domicili lgalement sur le
territoire dun tat membre.

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Le mdiateur europen doit faire apparatre les cas de mauvaise administration entre les individus
ou entreprises et les institutions ou les agences europennes. Ces cas de mauvaise administration
peuvent se produire lorsquune institution europenne omet de faire quelque chose quelle aurait
d faire ou quelle le fait de manire errone ou quelle commet un acte quelle naurait pas d
connatre ( ex: absence ou refus dinformation, retard injustifi dans le traitement dun dossier... ).
Le mdiateur europen peut adresser les recommandations aux institutions europennes et
signaler un problme au parlement europen dont il dpend. Le mdiateur europen a
lobligation, tous les ans, dadresser un rapport dactivit au parlement europen. Le mdiateur
europen agit en toute indpendance et en toute impartialit. Le but de cette institution est de
contribuer au dveloppement de la dmocratie et au renforcement de lEtat de droit. Pour se faire,
les missions du mdiateur sont de 4 ordres :

- Il tente de rgler lamiable les litiges entre les citoyens et les institutions europennes.
- Il assure la liaison et participe aux travaux des institutions de mdiation nationale
- Il est force de proposition au sein de lEurope, peut mettre une opinion qui pourra tre reprise
par un rglement europen ou reprise par le juge de lunion

- Il se doit de faire respecter la lgislation europenne au dtriment de celle des tats nations.
Le mdiateur europen peut tre saisie de deux manires :

- Directement par un individu ou une entreprise : lui crire en lui adressant une rclamation
dtaille

- Par le biais dun parlementaire europen.

2. Les solutions franaises
La solution Franaise a t de crer des autorits indpendantes.
A) Les autorits indpendantes dans lordre juridique franais
La doctrine notamment la doctrine parlementaire a l'habitude de parler des AAI mais le prof pense
que c'est idiot car administratif et indpendant ne vont pas ensemble donc il prfre parler
d'autorits indpendantes.
A La place des AI dans l'ordre juridique franais
Les autorits indpendantes sont une cration dj ancienne, un rapport parlementaire d'octobre
2010 sur l'tat dit des AAI fait remonter la premire AAI la commission centrale permanente
comptente en matire de bnfices agricoles cre par la loi du 13 janvier 1941. Les AAI ont
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connu un trs important essor partir de la loi du 3 janvier 1973 qui a institu le mdiateur de la
rpublique, qui est la transposition en droit franais de l'ombudsman scandinave mais il a
dsormais disparu et est remplac par le dfenseur des droits. Alors que de 1941 1973 on a connu
la cration que de 7 AAI, partir de 1973 la catgorie juridique des AAI a connu une inflation
exponentielle puisque le mme rapport de l'AN de 2010 faisait tat de l'existence de 46 AAI trs
diverses (ex : CNIL, CADA commission d'accs aux documents administratifs, le mdiateur du
cinma, le conseil suprieur de l'audiovisuel, l'autorit des marchs financiers, la commission
nationale du dbat public, l'autorit nuclaire, la commission nationale consultative des DH cre
en 2007 mais qui est une modification de la commission nationale des DH de 1947, l'HADOPI, ou
en 2010 l'autorit de rgulation des jeux en ligne pour assurer le contrle et la rgularit des jeux
d'argent sur internet...
Faute de mieux on les qualifie d'indpendantes car elles ne relvent ni du parlement ni de
l'excutif. En rgle gnrale, les membres des AI qui peuvent tre soit des autorits collgiales soit
des institutions personnalises sont le plus souvent dsigns par dcret du PR. La rforme de la
constitution du 23 juillet 2008 a introduit un alina supplmentaire dans l'article 13 de al
constitution qui prvoit que dans ce cas l cette nomination doit tre valide par l'assemble.
Parfois la nomination est plus complexe notamment pour les organes collgiaux comme la CNIL :
les membres sont lus parmi les plus hautes autorits de l'tat (1 dput, des reprsentants du CE,
des reprsentants de la cour des comptes..) mais lorsque l'institution est personnalise comme le
CSA, les nomination reviennent, si l'institution est unique du PR, si l'institution est plurielle
certains par le PR, certains par le Prsident du snat. La nomination du Prsident de l'organe
relve du PR. Toutes ces institutions ont pour finalit de rgler les diffrents entre les administrs
et l'administration.
A titre d'exemple le mdiateur de la rpublique, institution originale, n'avait aucun pouvoir de
dcision, par contre il avait un pouvoir de mdiation comme son nom l'indique. Le rle de ces
autorits indpendantes est d'essayer d'arranger un litige l'amiable et pour ce faire le mdiateur
avait plusieurs moyens d'actions : d'abord un pouvoir d'instruction avec une limite, il ne peut pas
interfrer ans une instruction judiciaire en cours comme le dfenseur des droits ne le peut pas. Il
peut intervenir avant que le contentieux ne survienne ou une fois que le contentieux est survenu et
qu'il juge qu'il n'y a pas eu d'quit. Le mdiateur dans l'affaire poux V avait conclu dans son
rapport public qu'il faudrait une rvision lgislative, craignant que le juge ne procde pas un
revirement de jurisprudence en matire de faute lourde en matire mdicale. Le rle de ces
autorits indpendantes est un rle essentiellement de mdiation. Mais ce rle de rapprochement
des positions de l'administration et de l'individu n'est pas pour autant dpourvu de tout pouvoir
(ex : arrt Retail 1981 le mdiateur est une autorit indpendante et ce titre ses dcisions
taient insusceptibles de recours contentieux) mais cela ne veut pas dire qu'il n'a pas de pouvoir. Il
a le pouvoir de proposer une solution, une conciliation entre l'administration et l'individu. Il avait
mme le pouvoir d'engager des poursuites y compris disciplinaires contre les agents de la
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puissance publique si l'occasion de l'instruction d'une affaire il pensait que l'agent avait commis
une faute donc il pouvait se substituer l'administration pour engager des poursuites contre les
agents publics. Il a un autre public non ngligeable : son rapport public annuel. De par son statut,
le mdiateur et maintenant le dfenseur des droits a l'obligation d'adresser au PR et au Parlement
un rapport sur son activit annuelle. Dans son rapport il fait la liste de toutes les questions
juridiques qui lui ont t poses et il dit ce qui n'a pas t et ce qui pourrait amliorer le systme
juridique. Il fait des propositions qui peuvent donner lieux des revirements de jurisprudence ou
des rformes rglementaires ou lgislatives. Si l'administration n'obtempre pas sa proposition,
il peut rdiger un rapport spcial qui sera publi au JO dans lequel il dnonce l'inaction de telle ou
telle autre administration. L'administration n'aime pas tre montre du doigt et qu'on dise qu'elle
a mal agi donc le rapport spcial du mdiateur a toujours eu un effet dissuasif sur l'administration.
Ds qu'un pb survient on cre une autorit indpendante, cela traduit le succs de ce mode de
contrle de l'activit administrative.
B La cration en 2011 du dfenseur des droits.
Le dfenseur des droits a t cr par la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a cr un
article 71-1 dans la constitution (le mdiateur n'tait pas un organe constitutionnel mais lgislatif)
qui prvoit la cration d'une autorit nouvelle, le dfenseur des droits, dont la mission est de
veiller au respect des droits et des liberts par les administrations de l'tat, les CT, les
tablissements publics (administratifs et industriels et commerciaux) et par tout organisme investi,
qu'il soit public ou priv, d'une mission de service public. D'autres organismes peuvent tre
contrls par le dfenseur des droits ds lors qu'une loi organique leur a tendu ce contrle. Le
dfenseur des droits peut tre saisi par toute personne qui s'estime lse par l'administration
franaise ou par un organisme vis l'article 71. il peut tre saisi comme le mdiateur avant lui par
les parlementaires, par le mdiateur europen et peut galement s'autosaisir dans certains cas. Il
est nomm par dcret du PR avec accord pralable de l'AN et du snat pour un mandat de 6 ans
non renouvelable. Et le caractre non renouvelable du mandat sert a assurer l'indpendance du
dfenseur des droits. L'actuel dfenseur des droits nomm en 2011 est Dominique Baudis, l'ancien
dput- maire de Toulouse qui sera dfenseur des droits jusqu'en 2017. Ce caractre non
renouvelable existait dj dans les textes puisque le mdiateur de la rpublique tait aussi nomm
pour 6 ans non renouvelable sauf le dernier mdiateur de la rpublique, Jean Paul Delevoye, qui a
fait plus que 6 ans puisque par acte rglementaire son mandat a t prorog jusqu' l'institution
du dfenseur des droits.
Le dfenseur des droits a les mm attributions des autorits qu'il remplace : il cumule les fonctions
de mdiateur de la rpublique, de mdiateur des enfants, de la commission nationale de la
dontologie dans le domaine de scurit et de l'ex HALDE. La cration du dfenseur des droits a
pos en son temps des pb juridiques majeurs : la mdiatrice des enfants tait fondamentalement
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hostile la suppression de l'institution. L'ex prsidente de la HALDE a t nomme ministre, et le

snat a critiqu fortement la cration de ce dfenseur des droits, considr de par le cumul des
fonctions qu'il assurait, puisqu'on passait de 4 autorits indpendantes 1 seule. La loi organique
a prvu que le dfenseur des droits serait assist de 3 collges, reprenant chacun les comptences
d'une de ces anciennes autorits : un collge de dfense et de la promotion des droits de l'enfant
dont le vice prsident, nomm par le PM sur proposition du dfenseur des droits serait dfenseur
des enfants; un collge charg de la commission de la dontologie avec le vice prsident nomm
pareillement et un collge reprenant les attributions de la HALDE ('idem). Le dfenseur des droits
a fait l'objet d'une loi organique et d'une loi ordinaire du 29 mars 2011 qui sont entres en
application le 1er mai 2011: il y a dsormais un dfenseur des droits qui regroupe ces diffrentes
sanctions.
Le dfenseur des droits s'appuie sur ces 3 collges qu'il prside avec l'aide des vices prsidents. Les
adjoints du dfenseur des droits ont t dsormais nomms : Marie Derain pour le mdiateur des
enfants, Franoise Mothes pour la dontologie, Maryvonne Lyazit (pour la HALDE).
Le dfenseur des droits cumule les mmes pouvoirs que le mdiateur de la rpublique, que le
mdiateur des enfants, que la commission nationale de la dontologie de la scurit et de la
HALDE. Cette confusion de pouvoirs a suscit des critiques, dsormais le dfenseur des droits a
des pouvoir de mdiation et de contrle (commission nationale de dontologie de la scurit). Le
dfenseur des droits peut tre saisi directement par tout individu, peut tre saisi par
l'intermdiaire de ses adjoints, d'un parlementaire (dput ou snateur), il peut tre saisi par un
dput europen, par le prsident d'une des deux assembles (nouveau, notamment dans
l'hypothse d'une ptition parlementaire), par le mdiateur europen ou par un ombudsman
tranger. Il peut s'autosaisir d'une affaire. Il a des prrogatives importantes : il peut demander des
explications n'importe quelle personne physique ou morale, il peut auditionner des
fonctionnaires publics sans que leur suprieur ne puisse s'y opposer, il peut obtenir la
communication d'informations confidentielles, il peut obtenir des informations sur un procs en
cours mais il faut l'accord de la juridiction pralablement, il peut faire des visites dans les
administrations ou dans les organismes mis en cause mais son pouvoir le plus important est la
recommandation et son arme reste le rapport annuel voire le rapport spcial (cf supra).
Le dfenseur des droits peut galement demander la cour des comptes voire au CE de raliser
toute tude, tout rapport afin de l'clairer sur un pb, il peut mme saisir les hautes autorits de
contrle pour raliser des enqutes sur les questions qui lui ont t soumises. Il rend son rapport
annuel au PR qui le transmet l'AN ensuite.
Il est trop tt pour se prononcer sur cette autorit, la cration de cette autorit a suscit bcp de
critiques notamment cause de son aspect tentaculaire. Nanmoins cela montre bien la volont
des pouvoirs publics d'instituer des modes alternatifs de rglement des conflits qui ne passent plus
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forcment par le juge. Le droit est juste mais n'est pas ncessairement quitable, c'est pour cela
qu'on a cr ce genre d'autorits.

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