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DERECHO PENAL V
DELITOS
CONTRA
LA
ADMINISTRACIN
PECULADO.
INDICE
1.- INTRODUCCION
2.- ANTECEDENTES HISTORICOS
3.-
PBLICA.
1.-INTRODUCCION
n el contexto nacional, se han desarrollado diversas investigaciones jurdicas en torno
al entendimiento del delito de peculado previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal
(CP en adelante); no obstante esto, hasta la fecha no se ha desarrollado un anlisis
dogmtico-penal exhaustivo del concepto de los verbos rectores apropiacin y
utilizacin que permita razonablemente i) limitar el alcance del tipo penal y ii)
sancionar ciertos casos problemticos como la aplicacin privada indebida de dinero
bancario, bienes inmuebles, bienes inmateriales o, en general, bienes autorizados a ser
dispuestos discrecionalmente.
Nuestro cdigo penal tipifica y sanciona los delitos que cometen los funcionarios
pblicos. Caso similar ocurre en casi todas las legislaciones internacionales. En
algunos estados de Asia, podemos citar a China, estos delitos son sancionados
hasta con la pena de muerte.
3.4.2. ANTECEDENTES
Entre las leyes ms antiguas de la humanidad que hablan del tema conocemos, el
Cdigo de Man o Leyes de Man, dedica algunas de sus disposiciones al
peculado o concusin.
Por lo que vemos que desde antes que el Imperio Romano estuviera en su
esplendor, la apropiacin, desviacin o utilizacin indebida de los fondos pblicos,
por parte de quienes tenan en sus manos la administracin de la cosa pblica, se
los ha considerado como actos reprochables, los cuales se han constituido en
verdadero azote a travs del tiempo en la sociedad, lo que ha incidido en el
desarrollo de los pueblos.
Sin embargo de ello en el esplendor del imperio romano se design con el nombre
de peculado al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado. (Peculatus)
viene de pecus: ganado, se le dio este nombre por cuanto antes de que se
difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios constituan
los bienes muebles ms importantes entre los bienes pblicos, por lo tanto, el
hurto de esa clase de bienes era el delito ms castigado dentro de la legislacin
romana). El delito de peculado revisti despus, a travs del tiempo, diversas
modalidades: as tenemos por ejemplo la sustraccin de metales o monedas del
erario de la comunidad romana, constituy la forma frecuente y ms importante de
este ilcito, tambin la apropiacin por parte de los jefes militares del botn de
guerra, su artificiosa o falsa evaluacin, as como la de acuar ms monedas
pblicas que la autorizada, todos stos actos eran considerados como delito de
peculado.
En el derecho romano, la palabra peculado, se utiliz tambin para calificar el
delito, que consista en el hurto de dineros o cosas pertenecientes al pueblo
romano, a los que consideraban como sacras, delito cometido por quien estuviese
encargado de su administracin.
El desconocimiento de la norma jurdica en lo relacionado a este tipo de delito
como lo es el peculado y las consecuencias legales que acarreara puede hacer
que funcionarios, servidores y empleados pblicos lo cometan tan a la ligera sin
considerar la gravedad del mismo y provocar as una inadecuada administracin
pblica por parte de los organismos del Estado.
Luego esta denominacin se reserv para el peculado propiamente dicho, que
poda recaer sobre cualquier dinero o valor custodiado en el arca pblica, aunque
no fuere del pueblo romano, sino de una ciudad o de otra administracin pblica.
Es por esto que hoy en la actualidad cuando los servidores de los organismos,
entidades del sector pblico, toda persona encargada de un servicio pblico, que
en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros pblicos o privados,
de efectos que los representen, piezas, ttulos, documentos, bienes muebles o
inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razn de su cargo, ya consista
abuso, desfalco, disposicin arbitraria o cualquier otra forma semejante comete
delito de peculado segn nuestra legislacin.
2.-ANTECEDENTES HISTRICOS:
Por consideraciones histricas de tipicidad del hecho diremos que Peculado
deviene de PECUS que significa ganado o rebao y se le dio este nombre porque
antes de que se difundiera el dinero.
Antiguamente el PECUS constitua el valor econmico ms importante para el
Estado, como un valor de uso y cambio, de manera que quien se apropiaba del
ganado
rebao
pblico,
incurra
en
el
ilcito
penal
PECULATUS.
Segn el tipo legal PECULADO, aparece tipificado como Hurto Agravado por la
cualificacin del bien jurdico tutelado y no por la condicin del sujeto activo.
En suma, fue una nocin estrecha la que prevaleci en aquellos tiempos histricos
en que se tutelaba el patrimonio del pueblo romano, considerndose al peculado
como un delito contra la propiedad.
En esta evolucin aparece ya el peculado como un hecho ilcito en el que el sujeto
activo viola la confianza pblica en l depositada, mediante la entrega de los
bienes del Estado, considerndose entre los delitos contra la Fe Pblica.
La estructura del tipo penal Objetivo vendra a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo,
tenemos que entender que por sujeto pasivo la definicin es simple, puesto al ser
delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el Estado.
El SUJETO ACTIVO, el tipo penal exige un funcionario pblico con competencia
funcionarial especfica.
La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber sido
confiadas al funcionario en razn de su cargo
especfica.
No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de confianza en
el funcionario o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia. Ejm, Que se haya llegado a la tenencia por engao, abuso, etc.
El funcionario debe tener los bienes en funcin de lo dispuesto por la ley, no debe
bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasin de sus
funciones.
El funcionario incompetente slo podra cometer delitos contra la propiedad,
cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe
los bienes quedndose con ellos.
en la propia esfera; por ejemplo, en el hurto del artculo 185 cdigo Penal peruano;
apropiacin sera algo ms, implica disponer de la cosa como si fuera el dueo.
La sustraccin, en cambio, solamente implicara apartar, separar, extraer la
cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Ejemplos:
3.1.2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE PECULADO.
De importancia trascendental resulta considerar a los elementos que constituyen
una figura criminal, ello en virtud de que la existencia de cada uno de los mismos,
crea lo que viene a ser el tipo legal y si la conducta materializada se adeca a
stos, se da la tipicidad. La existencia de los elementos constitutivos de un ilcito
penal, es base fundamental tambin aplicable al derecho procesal, toda vez que
hay parmetros delineados inclusive por la propia Constitucin General de la
Repblica, en los que es necesaria la reunin de los mismos, como es el caso
Dentro del punto inmediato anterior del presente captulo, se conceptualiz al
delito de peculado, sealando inclusive las descripciones que ste realizan las
legislaciones penales federal y estatal en lo que refiere al Estado de Nuevo Len.
Analizando los preceptos legales a que se alude, iniciaremos desmembrando los
mismos para sentar bases en relacin a los elementos integradores de la figura
tpica del peculado. Consideraremos pues, que el delito de peculado, tiene como
elementos constitutivos: 1.- La cualidad del agente o sujeto activo; 2.- La
distraccin de bienes pblicos o particulares; 3.- El agente debe de haber recibido
por razn de su encargo, los bienes o valores a ttulo precario; y 4.- Considerar el
ilcito cometido por el agente particular.
3.3. Concepto de distraer en el delito de peculado. Al analizar los elementos
constitutivos del delito de peculado, se consider que uno de ellos era precisamente la
distraccin de bienes pblicos o particulares, a lo que profundizaremos para
comprender el significado del vocablo distraer, y observar cual es la manera en que se
emplea al someternos al estudio del delito de peculado. Comprenderemos en su forma
ms genrica que distraer un bien o una cosa, es precisamente disponer de ella,
sacarla del mbito o fin para la que fuera explcitamente considerada. Partiremos del
supuesto lgico inicial de la distraccin, para llegar a ello, primeramente deber existir
el supuesto de que el bien o bienes se encuentren ya en poder del sujeto activo del
delito, para ste en su caso, poder realizar sobre los mismos un acto en miras a
disponer ilcitamente de ellos. Importante es determinar que para los efectos de la
distraccin que nos ocupa, primeramente debi de haberse llevado a cabo una accin
de transferencia de los bienes, misma que refiere el haber entregado la tenencia de
stos y no precisamente el dominio de ellos. La tenencia de un bien, consiste en la
ocupacin y posesin actual y material de un bien, refleja lo que es en s la posesin
precaria del mismo, la cual le da nacimiento a una obligatoriedad al sujeto de tener
que restituirlo o bien destinarlo para el fin que se le haya remitido. Coincidiendo con
diversos tratadistas, en el delito de peculado, deber de existir un presupuesto lgico,
porque solamente podr distraerse de su objeto o finalidad, un bien que previamente
haya sido recibido por el funcionario pblico quien la conserva con el carcter de
poseedor, de tal manera que de no darse la anterior perspectiva, sera imposible la
materializacin del ilcito que nos ocupa, recordando que en el mismo, el objeto
material del delito, se encuentra ya en poder del sujeto y la conducta aflora posterior a
ello, violando la finalidad jurdica de la tenencia. Francisco Gonzlez de la Vega, al
considerar el presupuesto de una disposicin, manifiesta que "Esos actos consisten
siempre en la distraccin de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un
injusto cambio de destino del objeto". (71) De tal consecuencia resulta el reconocer
que el delito de peculado, se consuma cuando el servidor pblico realiza la distraccin
de los bienes que se le haban remitido, de los cuales se le diera la tenencia y no el
dominio de los mismos. Antonio de P. Moreno, refiere lo siguiente: " La accin
consumativa del delito, es preciso repetirlo, consiste en la distraccin de su objeto de
la cosa recibida, con transmisin de la simple tenencia de ella y no del dominio" (72)
Ahora bien, la distraccin que se invoca puede coincidir en dos formas de
materializacin, ambas contrarias al rgimen jurdico establecido. Primeramente, y
analizando el tipo legal de peculado, advertimos que el sujeto activo del delito puede
llevar a cabo su conducta criminal, mediante la apropiacin personal de los bienes, es
decir, que el provecho econmico recaiga directamente al apoderarse en forma directa
de los referidos objetos.
3.4. Bien jurdico tutelado. El Estado a travs de su jus puniendi, crea los delitos
considerando las conductas que puedan ser consideradas como tales, as mismo da
nacimiento a las penas aplicables a quienes de una u otra manera transgredan el
mbito del derecho creado por l. El Estado con el fin de salvaguardar la paz y la
seguridad social de su colectividad da nacimiento a los tipos legales, mismos que se
crean para llevar a cabo una eficaz aplicacin del fin perseguido por el Derecho Penal,
que es la convivencia social, ella a travs de la paz y de la seguridad que aqul de a
los integrantes de su colectividad. Cada figura delictiva plasmada en las leyes penales,
cuenta con una razn de ser, considerando que la conducta al ser elevada al rango de
un precepto legal, es porque detrs de ella existe algo que cuidar y que proteger, de
ah que todo tipo legal cuente con un bien jurdico tutelado. Esto es aplicable al delito
de peculado, de tal manera que analizaremos en que consiste el bien jurdico que se
protege al existir la figura jurdico del delito que se estudia dentro de los preceptos
legales sustantivos de la materia.
El bien jurdico tutelado en el delito de peculado "se considera como valor jurdico
preponderante el deber de fidelidad que vincula al sujeto activo con el Estado u
organismo descentralizado en que desempea sus funciones".
dao causado por el sujeto activo, es decir, aqul que se considera la vctima del
delito, o tambin llamada parte ofendida. Se han establecido las bases jurdicas sobre
las que se encuentra cimentado el tipo legal del delito de peculado, del mismo
haremos las consideraciones adecuadas a efecto de delimitar al sujeto pasivo del
mismo. Tomando como punto de partida los elementos constitutivos del delito de
peculado, se ha establecido que el mismo recae precisamente sobre bienes diversos,
pudiendo ser estos pertenecientes al Estado, comprendindose cualquier dependencia
que se encuentre ligada a ste, o bien de particulares cuyos bienes se encuentren en
posesin del Estado, con motivo de algn depsito, administracin o cualquier otra
causa diversa. De lo anterior, comprendemos que el sujeto pasivo vendr a ser la
persona moral denominada Estado, pues es ella quien directamente esta sufriendo el
resultado materia de la conducta desplegada por el sujeto activo, independientemente
de que los bienes de particulares no pertenezcan al l, sino que se encuentren en
posesin material por motivo de alguna diversa causa, no olvidemos que el
responsable directo de los bienes en ste caso, es el
Estado quien tiene la posesin de los mismos, como ya se seal en consecuencia de
alguna cuestin derivada de actos propios del Estado frente a sus ciudadanos. Lo
anterior, puede hacernos pensar que existe la posibilidad de que puedan ser sujetos
pasivos del delito, tanto el Estado como persona moral, as como el particular
considerado como persona fsica. Criterio discordante refiere Carranc y Trujillo,
cuando al hacer su referencia en su Cdigo Penal Anotado, menciona al abocarse al
sujeto pasivo: "Pasivo: la colectividad social". (78) Con lo anterior, se quiere someter a
la sociedad, llamndola como colectividad, a ser el sujeto pasivo del delito de
peculado, situacin que pudiese ser ilgica e irreal, si recordamos lo que en esencia es
el sujeto pasivo, lo anterior en virtud de que no es la sociedad la que sufre el dao
ocasionado con la distraccin de bienes, ni todos esos bienes son propiedad de
particulares que forman parte de la sociedad, adems dichos bienes involucrados en el
acto delictivo, no siempre son de particulares, encontrndose entre ellos tambin
propiedades del mismo Estado actuando como persona moral, y en caso de que sean
propiedad de particulares, debern stos estar en posesin material del Estado.
3.6. El objeto material en el delito de peculado. Se ha contemplando ya el estudio
sobre el bien jurdico tutelado del delito de peculado, mismo que puede ser tambin
considerado como el objeto jurdico del hecho criminal que se estudia. Toca analizar lo
correspondiente al objeto material del delito de peculado, el cual puede ser
considerado como aqul bien o persona que reciente directamente el resultado de la
conducta daosa. "El objeto material es la persona o cosa daada o que sufre el
peligro derivado de la conducta delictiva, no debindose confundir con el sujeto pasivo,
aun cuando en ocasiones ste ltimo puede al mismo tiempo constituir el objeto
material del delito". (80) Establecemos pues la existencia de un objeto material del
delito, el cual puede ser considerado como aqullos bienes sustrados del fn para el
que se encuentran, precisamente por el funcionario pblico y recayendo sobre ellos la
distraccin. As pues, y partiendo desde la directriz trazada por el tipo legal del delito
de peculado, el cual ya ha sido mencionado dentro del presente ensayo, se consideran
".... el dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, a un
municipio, a un particular o, algunos de los organismos que ha continuacin se
enumeran, si por razn, de su cargo los hubiere recibido en administracin, en
depsito o por cualquier otra causa ...." Encontramos que en principio los bienes que
pueden ser adoptados por el concepto de objeto material, pueden ser de naturaleza
muebles o inmuebles, es decir, ambos supuestos pueden ser constitutivos de ello.
Del esquema referido, enumeramos pues que el objeto del delito pueden ser, el dinero,
los valores, las fincas o cualquier otra cosa, dejando con sta ltima frase la
oportunidad de establecer un sinnmero de bienes que no estn catalogados dentro
del tipo legal del delito de peculado. Es importante establecer una hiptesis, la cual
puede dar margen a considerar que el objeto material del delito de peculado deba de
tener una caracterstica especfica, manifestando para ello que el objeto material tiene
que ser perteneciente al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, de
tal suerte que de no ser as el delito no se configurara de acuerdo a la naturaleza
descrita. Recordemos que los bienes que se mencionan pueden ser propiedad de la
entidad gubernamental, o bien que sean de particulares y que se encuentren en poder
de esta por alguna de las circunstancias que ya han sido estudiadas
3.7. El delito de peculado. Su entorno social en la actualidad. Una vez que hemos
comprendido lo que jurdicamente refiere al tipo legal del delito de peculado, ha
menester tratar de examinar la manera en que el mismo es contemplado desde la
trinchera de la sociedad. Si bien es cierto, el Estado est contemplado por la sociedad
como un ente protector de los intereses de su propio pueblo, esquema que a nuestros
das se ha ido devaluando, a grado tal de que ms que inspirar confianza el organismo
gubernamental, refiere temor ante la ciudadana, ello no lo constituye el Estado
mismo, sino aquellos que llevan las riendas de las diversas Dependencias y
Organismos que conforman a ste, siendo ellos precisamente los servidores pblicos.
Quien aparece frente al individuo social como empleado pblico, es el servidor, mismo
que devenga un sueldo, ocasionando con ello que ste aparezca en la nmina, de
quien es precisamente su patrn, el Gobierno, ste pudiendo observarse desde las
variadas directrices que lo llevan a cofigurarse como tal.
3.7. El delito de peculado. Su entorno social en la actualidad. Una vez que hemos
comprendido lo que jurdicamente refiere al tipo legal del delito de peculado, ha
menester tratar de examinar la manera en que el mismo es contemplado desde la
trinchera de la sociedad. Si bien es cierto, el Estado est contemplado por la sociedad
como un ente protector de los intereses de su propio pueblo, esquema que a nuestros
das se ha ido devaluando, a grado tal de que ms que inspirar confianza el organismo
gubernamental, refiere temor ante la ciudadana, ello no lo constituye el Estado
mismo, sino aquellos que llevan las riendas de las diversas Dependencias y
Organismos que conforman a ste, siendo ellos precisamente los servidores pblicos.
Quien aparece frente al individuo social como empleado pblico, es el servidor, mismo
que devenga un sueldo, ocasionando con ello que ste aparezca en la nmina, de
quien es precisamente su patrn, el Gobierno, ste pudiendo observarse desde las
variadas directrices que lo llevan a cofigurarse como tal.
3.5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.3.5.1. CONCLUSIONES.Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo que merecera el
peculado como uno de los delitos contra la administracin pblica, se puede decir
de manera resumida lo siguiente:
2.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.
Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los
problemas de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen
que solucionarse an cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay
ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que est
influyendo en la legislacin penal nacional, sobre todo en lo que respecta al
tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin
transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica).
3.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos,
hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e
incidencia social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el
caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin
de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos. En muchos casos terminan o
bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica.
Aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y,
gracias a la coyuntura poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la
tcnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por exceso
introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se
han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten
posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la inmunidad, las medidas
alternativas a la pena, etc.)
3.5.2. RECOMENDACIONES
1.- Se hace necesario adecuar un sistema de fiscalizacin acorde con la realidad
de las disposiciones constitucionales vigentes relacionadas al caso, as como de
su intervencin y no causar una verdadera casera de brujas, sino que permita una
adecuada administracin de justicia al momento de encontrar delitos contra la
administracin pblica.
BIBLIOGRAFIA
[1] JORGE
[2] Diccionario
[3] Diccionario
B.
HUGO
de
de
la
ALVAREZ,
Real
Ciencias
Gaceta
Academia
Jurdicas,
de
polticas
Jurdica,
la
y
Lengua
Sociales
Ed.
2002
Espaola
Cabanellas
Peruano