Universidad de Chile.

Facultad de Derecho.

La potestad invalidatoria en el Derecho chileno.

Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho.

Candidato: Javier Millar Silva.

Prof. Gua: Juan Carlos Ferrada.

Santiago.
2008.

Abreviaturas.
CA

Corte de Apelaciones.

CBR

Conservador de Bienes Races.

CC

Cdigo Civil.

CENC

Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin.

CE

Constitucin Espaola.

CGR

Contralora General de la Repblica.

CI

Constitucin Italiana.

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CM

Cdigo de Minera.

COMPIN

Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez.

Coord.

Coordinador.

CPR

Constitucin Poltica de la Repblica.

CS

Corte Suprema.

DFL

Decreto con Fuerza de Ley.

D.L.

Decreto Ley.

DO.

Diario Oficial.

Dir.

Director.

EA

Estatuto Administrativo.

EAFM

Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

ed.

Edicin.

Ed.

Editor.

etc.

Etctera.

Excma.

Excelentsima.

I.

Ilustre.

Ibid.

Ibdem.

Id.

dem.

LBPA

Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.

LFPA

Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

LGAP

Ley General de la Administracin Pblica.

LOC

Ley Orgnica Constitucional.

LOCBCCh

Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile.

LOCBGAE

Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin

del Estado.

LOPA

Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

LPA

Ley de Procedimiento Administrativo.

LPAG

Ley de Procedimiento Administrativo General.

LPAyADA

Ley Sobre Procedimiento Administrativo y de Acceso a los Documentos

Administrativos.

LRJAPyPAC Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

Procedimiento Administrativo Comn.
OEA

Organizacin de Estados Americanos.

TC

Tribunal Constitucional.

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz,

Ley

Federal

de

Procedimiento

Administrativo.
N

Nmero.

Op. cit.

Obra citada.

p. ej.

Por ejemplo.

pg. (s)

Pgina (s).

sgte. (s)

Siguiente (s).

VVAA

Varios autores.

INTRODUCCIN.
En el ejercicio concreto de la potestad invalidatoria confluyen el
inters general, envuelto en la eliminacin o retiro de un acto administrativo irregular y el inters
particular en el mantenimiento o estabilidad de las situaciones jurdicas creadas por los actos de
la Administracin.

De esta forma, los principios de legalidad y de seguridad

jurdica parecen presionar en sentidos contrarios. De un lado, el primero incita a la destruccin
de aquellos actos que infringen el ordenamiento jurdico. Mientras el segundo, tiende a la
estabilidad e inmutabilidad en el patrimonio individual de los administrados de los efectos y
situaciones jurdicas creadas al amparo de la actuacin administrativa, aunque no se ajusten
plenamente a Derecho.

De otro lado, el establecimiento normativo de la potestad

implica el reconocimiento a la Administracin del Estado de potestades exorbitantes al derecho
comn, distintas de aquellas de que gozan los particulares que con ella entran en relacin, como
es la de volver sobre sus propios actos, revisarlos y retirarlos por s misma, sin el ministerio o la
intervencin de un tercero imparcial, particularmente de un tribunal de justicia; es decir de la
atribucin de declarar por s misma lo que constituye su derecho, frente al inters particular
envuelto en el reconocimiento del derecho de igualdad.

Estas breves consideraciones permiten dar cuenta de las

relaciones entre la potestad invalidatoria y aspectos sustanciales provenientes del sistema de
Derecho definido constitucionalmente, entre las que se encuentran: la posicin de la persona y
sus derechos frente al poder estatal, el sistema de fines y cometidos asignados a la
Administracin y el rol los tribunales de justicia respecto de los actos de la Administracin.

Lo anterior define el contexto en que se inserta la presente

investigacin: el de los poderes administrativos de autocontrol en el Estado de Derecho chileno.

Lo expresado lleva a plantear el primer problema que la

investigacin aborda. ste dice relacin con la conformidad o no de los sealados poderes de
autocontrol con el Estado de Derecho delineado por el constituyente chileno y, por tanto, de la
conformidad o no de la potestad invalidatoria atribuida a la Administracin del Estado y que
define una posicin de privilegio frente a los sujetos de derecho comn.

La respuesta a esta cuestin implica una revisin, apoyada en la

doctrina comparada, del fundamento que se ha dado para la potestad; as como el examen de los
alcances que ofrece la regulacin y reconocimiento legal de la potestad invalidatoria en la Ley
de Bases de los Procedimientos Administrativos, N 19.880. Esto supone contrastar dichos
poderes, con la posicin de la persona y sus derechos en el diseo constitucional chileno, con el
rol de los tribunales de justicia en el esquema de reparto de potestades de control frente a los
actos de la Administracin, con el sistema de fines administrativos y su funcin en la
configuracin de las potestades pblico-administrativas sobre los actos propios y con el actual
sistema de legitimacin democrtica de la Administracin. Todos elementos presentes de
alguna forma- en el Estado de Derecho definido por el constituyente chileno.

A partir de lo anterior, surge el segundo problema que se aborda.

En este sentido, si el sistema posicional de la Administracin y las potestades revisoras de actos
propios que de l derivan se condicen con el sistema jurdico-constitucional chileno, la pregunta
es si ste se encuentra o no limitado o condicionado? Y, de ser ello efectivo, cules son los
lmites o condiciones de ejercicio de la potestad?

Como hiptesis postulo que el poder administrativo de volver

sobre actos propios, revisarlos y retirarlos del mundo jurdico, se funda en poderes de
autocontrol, los que se encuentran en conformidad con el Estado de Derecho diseado por la
Constitucin Poltica de la Repblica. No obstante, dichos poderes no son absolutos, sino que se
encuentran limitados y condicionados por otros valores o principios provenientes del mismo
Estado de Derecho diseado en la Constitucin Poltica de la Repblica, los que gradan la
intensidad de esta potestad administrativa.

Para comprobar esta afirmacin, la exposicin de divide en tres

grandes captulos.

En el primero se comienza con las precisiones de rigor que permiten

conceptuar la invalidacin y la potestad que la concreta. Luego se analiza el fundamento de la

potestad administrativa, poniendo especial acento en su conformidad o no con el sistema
constitucional chileno.

En este punto, el nfasis se pone en la explicacin mayoritaria y

tradicionalmente aceptada de la potestad tanto en la doctrina comparada, como nacional-,

centrada en la existencia de poderes de autocontrol supuestamente radicados en la esfera de
atribuciones de la Administracin estatal.

En el captulo segundo se analiza el rgimen jurdico de la

invalidacin administrativa en el sistema legal chileno. Asimismo, al analizar la regulacin legal
del sistema chileno de invalidacin administrativa, la atencin se orienta especialmente tanto
hacia los avances y soluciones que la regulacin nacional ofrece, como hacia las deficiencias o
problemas de interpretacin que la aplicacin de dicha regulacin podra presentar.

Una vez efectuado el examen anterior, en el tercer captulo, se

pasa a analizar los posibles lmites o condiciones de ejercicio de la potestad estudiada. Siempre
en el contexto del Estado de Derecho chileno.

Finalmente se exponen las conclusiones de rigor.

CAPTULO PRIMERO:
El fundamento de la potestad invalidatoria.

1.

Precisiones conceptuales y sistematizacin.

1.1.

Invalidacin y revocacion. Sus diferencias conceptuales.

1.1.1.

La cuestin en la doctrina.
En el Derecho chileno no existe un precepto legal que defina

con precisin lo que el legislador entiende por invalidacin o por potestad invalidatoria. No
obstante, se advierte la existencia de ciertas normas y una doctrina bastante asentada tanto
nacional como comparada-, a partir de las que es posible procurar un sentido claro a dichas
expresiones. As, se puede comenzar sealando que la invalidacin consiste en la destruccin
administrativa de un acto anterior propio, por ser contrario al ordenamiento jurdico. De manera
que la potestad invalidatoria puede ser conceptuada como el poder o facultad de la
Administracin del Estado de volver sobre sus actos propios ya sea de oficio o a peticin de
parte-, para revisar y retirar por s misma actos administrativos viciados, irregulares o contrarios
al ordenamiento jurdico, mediante un acto invalidatorio de signo contrario.1

La definicin propuesta se basa en postulados aceptados tradicionalmente en la doctrina administrativa

nacional, a partir de las precisiones formuladas por la doctrina de la CGR. Al respecto, el punto de
referencia inicial lo constituye un dictamen ya clsico en la materia- que la CGR pronunciara en 1959.
La referencia es al Dictamen N 14.073 de 1959. En ste se seala que la autoridad que dict un decreto
puede derogarlo o modificarlo, ya sea por razones de conveniencia o por adolecer de un vicio de
ilegalidad, haciendo, con ello, una clara distincin entre las causales que autorizan al emisor de un acto
administrativo a dejarlo sin efecto, sosteniendo que aun los decretos de inters particular en cuya virtud
terceros particulares han adquirido derechos de orden patrimonial... pueden ser modificados o dejados sin
efecto cuando adolecen de un vicio de ilegalidad, pues la autoridad administrativa tiene la facultad, y aun
la obligacin de restablecer el imperio de la ley, revocando sus propios actos cuando advierte que son
irregulares.
Como se aprecia, en el dictamen citado, la CGR da el primer paso distinguiendo entre las causales, pero
ambas son englobadas en la expresin genrica revocacin. La distincin expresa entre las instituciones,
atribuyendo a cada una efectos jurdicos distintos, aparece en 1971. En este sentido, cito el CGR,
Dictamen N 13.592, de 1971, en el que se seala: Este desarrollo jurisprudencial, que es tambin
doctrinario, ha llevado, as, a distinguir dos instituciones jurdicas administrativas de extincin de los actos
que dictan las autoridades pblicas: una de ellas es la invalidacin; la otra, la revocacin. Hay
invalidacin ... cuando el acto que dicta un rgano pblico es rrito, adolece de una irregularidad, por lo
que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus efectos, en principio, hasta la fecha del
acto viciado. Hay revocacin... cuando el acto que dicta un rgano pblico se hace inoportuno o
inconveniente. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 22.804, de 1971, asentando la distincin, se
sostiene que por regla general los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la
Administracin tanto por razones de ilegalidad como por causales de conveniencia u oportunidad.
En el primer caso procede la invalidacin, la cual supone, necesariamente que el orden jurdico ha sido
quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante ella se tiende a dejar sin efecto
retroactivamente el acto ilegal... Por el contrario, cuando las razones que se invocan para dejar sin efecto

No obstante, el tema no es apacible, pues no slo existe

discusin respecto de aspectos sustantivos, relativos a su procedencia, constitucionalidad,
fundamento, lmites y condiciones de ejercicio. En definitiva, respecto de los elementos que
conforman su rgimen jurdico; sino que, adems y pese a los avances doctrinarios y
normativos en la materia-, aun subsisten incluso ciertas discordancias semnticas situadas en la
base de la discusin y que, por tanto, dificultan el anlisis y comprensin del tema.

As, si bien se aprecia un elemento convencional ms o menos

asentado en la dogmtica iuspublicista, en orden a la terminologa empleada, se hace necesario
comenzar este anlisis precisando los conceptos involucrados, tanto en doctrina nacional, como
comparada.2

En este sentido, y en una tendencia claramente mayoritaria, a partir de la

jurisprudencia contralora y de las Primeras Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho,3 se

advierte en la doctrina nacional cierto consenso en estimar que la invalidacin constituye una
forma administrativa de retirar un acto propio, privndolo de efectos, por causa o motivo de
ilegalidad.4 Corresponde, por tanto, a lo que en doctrina comparada se denomina en trminos
generales- anulacin de oficio del acto administrativo invlido.5
un acto administrativo son la conveniencia u oportunidad, se configura la revocacin. Esta institucin se
diferencia de la invalidacin en que supone la existencia de actos legtimos y legales.
2

Sin perjuicio que la presente investigacin se refiere exclusivamente al caso chileno, se precisarn ciertos
conceptos provenientes del Derecho comparado en atencin a las referencias comparativas que se
consideran en el presente estudio.
3

Celebradas en Montevideo, en 1958, y en Santiago de Chile, en 1959.

En este sentido, entre otros, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado.
Tomo V, Actos, contratos y bienes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pg. 158. En el mismo
sentido, VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la
CGR. Gaceta Jurdica. (178), 1995, pg. 37. Igualmente, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de
Derecho administrativo. Tomo II. Santiago, Ediciones Parlamento Ltda., 2001, pg. 128. Ms
recientemente, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo. Actas. Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007, pg. 132.
5

Entre otros puede verse PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Derecho administrativo. Tomo I, parte
general. 13 ed. Madrid, Marcial Pons, 2002, pgs. 205 y sgts.; en el mismo sentido, en el mbito
latinoamericano, COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La
denominada cosa juzgada administrativa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981, pg. 15. Ms
recientemente y en directa alusin al caso chileno FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la
revocacin de los actos administrativos. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIX(1), jul.
2006, pg. 152. Claramente y sin perjuicio de lo dicho en el texto, la anulacin, como reaccin frente a la

Es importante precisar que, en esta lnea, la figura de la

invalidacin se distingue de la revocacin, expresin, esta ltima, que se reserva en un sentido
stricto para el retiro administrativo de un acto anterior propio, por causa de mrito, oportunidad
o conveniencia.6 Por tanto, en esta posicin, ambas figuras quedan comprendidas dentro de un
gnero mayor que la doctrina denomina el retiro,7 extincin8 o revisin9 de los actos
administrativos y que las legislaciones comparadas tienen a contener siguiendo, como se ver,
el modelo del legislador espaol- dentro de la revisin de los actos en va administrativa.10

disconformidad de un acto administrativo puede ser declarada tanto en sede judicial como administrativa.
En este ltimo caso, corresponde a la que, la doctrina citada denomina anulacin de oficio.
6

En este sentido, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V.
Op. cit., pg. 154. En el mismo sentido, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho
administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 124.
7

OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y

decaimiento. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1961, pg. 9. En el mismo sentido, SILVA CIMMA,
Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pg. 152. En el mismo
sentido, la doctrina italiana habla de retiro o reexamen, vase RAGAZZO, Massimo. Lautotutela
amministrativa. Principi, operativi e ambiti applicativi. Milano, Giuffr, 2006, pg. 21.

En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1982, pg. 374. Para este autor, bajo esta formula quedan comprendidos todos aquellos supuestos en los
que el acto deja de producir sus efectos, sea por causas normales o anormales, es decir, tanto de aquellos
en que no se requiere un acto especfico de extincin, como de aquellos en los que la eliminacin del
mundo jurdico del acto se produce mediante otro acto contrario. Y, en este ltimo caso, sea que se trate
de actos vlidos o invlidos. En el mismo sentido COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio
del acto administrativo. La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., pg. 21. Este autor aclara
que la referencia a la extincin del acto, lo es a ste como supuesto jurdico determinante de las
consecuencias o efectos, en tanto, segn sostiene, no existe forma de operar sobre los efectos del acto, sin
incursionar previamente sobre ste. En el mismo sentido, HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael.
Rgimen extincin e invalidez del acto administrativo. En: VVAA. Seminario Internacional
Procedimiento Administrativo y Jurisdiccin Contenciosa Administrativa: Garanta del Estado de
Derecho. Los Cazicazgos, Distrito Nacional, Programa de Apoyo a la Reforma y Modernizacin del
Estado, 2006, pgs. 59-76. En Chile, BOLOA KELLY, Germn. El acto administrativo. Santiago,
LexisNexis, 2005, pgs. 265 y sgts.
9

BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Oviedo, Academia
Asturiana de Jurisprudencia, 1999, pg. 10; y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin
de los actos administrativos. Op. cit., pg. 152.
10

A modo ejemplar, en el mbito latinoamericano, puede verse el ttulo III, de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, N 27.444, de la Repblica de Per, especialmente los artculos 202 a 205. En el
mismo sentido, el Captulo I del Ttulo IV, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de la
Repblica de Venezuela, artculos 81 a 84. Lo mismo, respecto de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Honduras, contenida en el Decreto N 152, de 1987, Capitulo I (Revisin de oficio) del
ttulo IV (Revisin del acto en va administrativa), artculos 119-128.

10

La distincin conceptual entre estas dos figuras que tienden a ser

confundidas, no es meramente formal o terminolgica, sino que presenta una importancia
medular, pues invalidacin y revocacin, no slo difieren en cuanto a las causales que autorizan
cada uno de los respectivos poderes, sino que adems, derivado de aquello, los efectos de cada
uno de los actos de retiro han de ser distintos. As lo ha puesto de manifiesto parte de la doctrina
comparada que, al momento de distinguir entre la anulacin de oficio invalidacin- y la
revocacin de los actos de la Administracin, pone el acento en un criterio objetivo, cual es el
motivo o finalidad de cada de las potestades mencionadas.11 De esta manera, en el caso de la
invalidacin, sta, en tanto variante de la nulidad, ha de operar con efectos retroactivos.12 No as
la revocacin, cuyos efectos slo pueden disponer para lo futuro, pues, en definitiva, sta no
constituye ms que un cambio de parecer de la Administracin, respecto a la oportunidad o
conveniencia de mantener los efectos del acto. Asimismo, los lmites que enfrenta cada una son
distintos, pues, en el primer caso, lo que est en cuestin es el acto mismo y su capacidad para
producir efectos jurdicos vlidos; en cambio, en el segundo, no se duda de la aptitud jurdica del
acto, sino que lo revisado es su conformidad o conveniencia actual en relacin con el inters
pblico.

No obstante, de otro lado, existe cierta tendencia a contener bajo

la genrica expresin revocacin, tanto a la invalidacin como a la revocacin propiamente tal;
atribuyendo, por tanto, a aquella expresin un sentido lato, en el que quedaran comprendidas
tanto la revocacin por motivos de oportunidad revocacin en strictu sensu-, como la
revocacin por causa de ilegalidad invalidacin-.13 Para esta doctrina, la distincin mayoritaria
11

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, Bosh, 1970, pg. 348 y 349;
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Op. cit., pg. 11; y DE VALLES, Arnaldo. La validit degli atti amministrativi
(ristampa anastatica delledizione del 1916). Padova, CEDAM Casa Editrice Dott Antonio Milani,
1986, pg. 387.
12
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Id., pg. 12.
13

En este sentido SOTO KLOSS, Eduardo. La extincin de los actos administrativos y la potestad
revocatoria de la Administracin. (Algunas nociones elementales). Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Mimeografiado, 1983, pg. 6. Del mismo autor, La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. LXXXV(3), 1988, vase,
especialmente, nota a pie de pg. 159. Este ltimo artculo puede verse tambin en SOTO KLOSS,

11

entre revocacin e invalidacin, segn el retiro tenga causa en la antijuridicidad del acto o en
razones de conveniencia, carece de lgica y no se justifica, en tanto se sostiene- la revocacin
no es ms que una antijuridicidad sobreviniente del acto.14 Dado que el criterio de distincin se
aleja del elemento objetivo que justifica el retiro del acto administrativo, es posible advertir la
cercana de esta doctrina con aquellas posiciones que, en doctrina comparada, han postulado una
base de distincin subjetiva, de acuerdo a la cual si el retiro es dispuesto en sede administrativa
corresponde hablar de revocacin sea que traiga causa en razones de legalidad o de
oportunidad-; mientras que, si ste opera en sede judicial, se habla de anulacin, la que, en todo
caso, slo ser por vicios de ilegalidad.15

En Chile, una manifestacin extrema de esta tendencia, se

encuentra en aquella doctrina que, a partir del postulado de la intangibilidad prcticamente
absoluta que asigna a los efectos provenientes de los actos administrativos fundada en la teora
de los derechos adquiridos-, y basada en la identificacin conceptual entre el retiro
administrativo de un acto viciado y la revocacin,16 niega la procedencia de la anulacin
administrativa del acto. Ello, en tanto se sostiene-, desde que los efectos del acto ingresan al
patrimonio del administrado, devienen en intangibles por la propia Administracin, salvo que
medie el instituto de la expropiacin.

Tendencia, sta, que ha tenido acogida en la

jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, los que identificando la invalidacin con

Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, vase, especialmente, cita N 7, a pie de pg. 199.
14

SOTO KLOSS, Eduardo. La extincin de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la

Administracin. (Algunas nociones elementales). Ibid. En el mismo sentido, del mismo autor, La
invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Ibid. Puede verse tambin, del mismo
autor, El decreto de insistencia, es conforme al ordenamiento constitucional?. Revista de Derecho
Pblico. (15), 1974, vase especialmente nota 38 a pie de pg. 77.
15

CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Op. cit., pg. 381; y GORDILLO, Agustn. Tratado
de Derecho administrativo. Tomo III, El acto administrativo. 5 ed. Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 1998, pg. XIII-4.
16

ARSTICA MALDONADO, Ivn. La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia

reciente de los tribunales de justicia. Revista Chilena de Derecho. 11(2-3), 1984, pg. 434. Ms
recientemente, del mismo autor, La intangibilidad de los actos administrativos favorables como lmite a la
revocacin e invalidacin de oficio. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos.
Santiago, Universidad Santo Toms, 2003, pgs. 63-74.

12

la revocacin- han negado el proceder invalidatorio frente a un acto administrativo ilegal,

aplicando los lmites de la revocacin.17

1.1.2.

La cuestin en el Derecho positivo.

Sin embargo, en orden a lo apuntado al comienzo y, a fin de

precisar las consecuencias jurdicas que a cada institucin asigna el ordenamiento jurdico, se
impone la distincin entre las figuras indicadas, reservando para el retiro administrativo por
causa de ilegalidad, la expresin invalidacin.18 En el estado actual del Derecho positivo
nacional, esto es particularmente importante, pues, a partir de 1999, se puede estimar que el
legislador chileno acoge la distincin conceptual establecida por la jurisprudencia contralora y
aceptada mayoritariamente por la doctrina nacional. Tendencia legislativa que es confirmada, en
el ao 2003,19 aunque como se ver- no sin ambigedades.
17

CS, Sentencia de 3 de abril de 2003, Rol N 20.584-93. Ms recientemente y bajo la vigencia de la ley
19.880; CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Rol N 3.125-03.
18

En este mismo sentido, ya en 1961, siguiendo las conclusiones de las Primeras Jornadas de Derecho
Chileno-Uruguayas de Santiago de 1959, OLGUN considera que incluso resulta improcedente utilizar el
vocablo revocacin en sentido genrico . No obstante, se debe advertir que, de otro lado, este autor, a
diferencia de la generalidad de la doctrina comparada, reserva la expresin anulacin para la extincin del
acto administrativo en sede judicial; vase, OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos
Administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento. Op. cit., pg. 10. En el mismo sentido, ms
recientemente, la doctrina espaola que ha observado con atencin la regulacin de la Ley de
Procedimiento Administrativo chilena, critica decididamente el uso de la expresin revocacin por
motivos de legalidad asociada a los supuestos de anulacin o invalidacin, por cuanto, dado que aqu la
Administracin no esgrime aqu ningn juicio o motivo de oportunidad, al contrario de lo que acontece
con la revocacin strictu sensu, por lo que, en puridad, el trmino revocacin difcilmente casa con la idea
de ilegalidad, FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos.
Op. Cit, pg. 156.
19

Las referencias, como se ver corresponden a la Ley de Probidad Administrativa y a la LBPA, dictadas
en 1999 y 2003, respectivamente, que son las que, en definitiva imponen la tendencia legislativa de acoger
la terminologa que aqu se sugiere. Sin perjuicio de lo sostenido, existe en la normativa nacional un caso
anterior en el mbito reglamentario-, en el que se usa la expresin invalidacin para referirse al retiro
de un acto administrativo por causa de legalidad. No obstante, se trata este ltimo- de un caso aislado y
de aplicacin especfica, que no altera lo sostenido aqu. La referencia es al artculo 55, del decreto
supremo N 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorizacin de Licencias
Mdicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional. Esta norma, entre diversas
situaciones que regula, se refiere, en su letra d, al caso de entrega de antecedentes clnicos falsos o la
simulacin de enfermedad por parte del trabajador, debidamente comprobada, estableciendo que en esta
situacin, corresponder el rechazo o invalidacin de la licencia mdica ya concedida, en su caso, sin
perjuicio de la denuncia de los hechos a la justicia ordinaria (destacado mo).

13

En efecto, en diciembre de 1999, mediante la Ley de Probidad

Administrativa, N 19.653,20 el legislador llev a cabo la modificacin de diversos cuerpos
legales de carcter administrativo.21 Entre stas se incorpor en la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575 LOCBGAE-, un nuevo artculo
65 hoy, artculo 63-, que regula la nulidad del nombramiento de funcionario inhbil,
calificndola jurdicamente de invalidacin.22 La misma terminologa sigue utilizando el
legislador, ms recientemente y de manera definitivamente general, en la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos N 19.880 LBPA-.23 As, esta ley se refiere, en su artculo 53,
aunque sin definirla, a la invalidacin, asocindola al retiro administrativo de los actos
contrarios a derecho; mientras su artculo 61, faculta a la Administracin para revocar sus actos,
aunque sin sealar en qu consiste esta revocacin, sino que slo se limita a establecer normas
respecto a su procedencia. Pese a que la ubicacin de los artculos mencionados podra presentar
ciertas dudas pues si bien ambos se encuentran bajo el Captulo IV, titulado Revisin de los
actos administrativos, slo el artculo 61 y no el citado 53 se ubican bajo la rbrica de la
Revisin de Oficio de la Administracin, empleada en el prrafo 4 de dicho captulo. El
sentido legal de los trminos debe entenderse claro, en tanto, la ley no hace ms que seguir una
terminologa que ya se haba venido asentando en la doctrina nacional.24

20

Publicada en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 1999.

21

Adems de la LOCBGAE, modific las siguientes leyes: LOC de Gobierno y Administracin Regional
N 19.175; LOC de Municipalidades N 18.695; Estatuto Administrativo ley N 18.834; Estatuto
Administrativo para los Funcionarios Municipales ley N 18.883; LOC del Congreso Nacional N 18.918;
Cdigo Orgnico de Tribunales; Ley 15.231; ley 18.046; y LOC del Banco Central.
22

Dispone el inciso primero del citado artculo 65 de la LOCBGAE: La designacin de una persona
inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el
inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
23

Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.

24

En apoyo de lo aqu sostenido, valga recordar los antecedentes histricos de la LOCBGAE. En este
sentido, es notable la coincidencia que ofrece la comparacin entre los artculos 53 y 61 de la actual
LBPA, con los artculos 28 y 27, respectivamente, del Proyecto que dio origen a la LOCBGAE, cuya
tramitacin deja en claro que se trata de dos instituciones independientes, con causales y efectos distintos.
En efecto, la LOCBGAE se origin en el Mensaje de 20 de marzo de 1983, del Ejecutivo a la Junta de
Gobierno de la poca recurdese que, de acuerdo a la disposicin constitucional Decimoctava
Transitoria, entre otros poderes auto-asumidos, sta ejerca el Poder Legislativo-. Posteriormente, la Junta
de Gobierno dispuso su estudio por una Comisin, designada mediante el Decreto Supremo N 363 de
1983, del Ministerio del Interior. En sntesis, el Proyecto enviado por el Ejecutivo contena seis ttulos,

14

1.1.3.

La distincin en la LBPA.
En el contexto descrito, uno de los primeros problemas que

surge de la regulacin legislativa es acerca del sentido en el que el legislador utiliza las
expresiones invalidacin y revocacin, en los artculos 53 y 61 de la LBPA. Se trata de
desentraar si existe o no alguna relacin entre ambas expresiones. Ms precisamente, la
cuestin central consiste en determinar si al regular la revocacin en el artculo 61, se le da un
sentido amplio, no slo comprensivo del retiro de actos administrativos por motivos de mrito u
oportunidad revocacin en sentido estricto-, sino tambin del retiro administrativo por causa de

incluyendo, en el quinto, dos artculos relativos a la revocacin -artculo 27- y a la invalidacin -artculo
28-.
El artculo 27 del Proyecto sealaba: Los actos administrativos que hayan incorporado derechos en el
patrimonio del administrado slo podrn ser revocados o modificados por la administracin previa
indemnizacin de la lesin patrimonial causada. Distinto del artculo 28, que respecto de la invalidacin
sealaba: La Administracin Pblica no podr invalidar los actos administrativos de efectos particulares
sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr perjudicar a terceros de
buena fe.
En la tramitacin de la ley, el artculo 27, referido a la revocacin, fue objetado, por cuanto se indic que
ste era inconstitucional, en relacin con el 19 N 24 de la CPR, que garantizaba el derecho de propiedad.
Al respecto, la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno sostuvo que, aun mediando la
correspondiente indemnizacin, el artculo era inconstitucional, pues la CPR garantiza el derecho de
propiedad y ste slo puede ser afectado por ley general o especial dictada al efecto y cumpliendo los
dems requisitos previstos constitucionalmente (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno,
Informe Tcnico, pgs. 83-84), por lo que se propuso modificar el artculo, l que, pas al anteproyecto
propuesto por la Comisin asesora del Ejecutivo, como artculo 43, en los siguientes trminos: Los actos
administrativos que hayan incorporado derechos en el patrimonio del administrado no podrn en ningn
caso ser revocados o modificados por la administracin. Es decir, frente al poder revocatorio, se
estableca una prohibicin muy similar a la contemplada en el actual artculo 61 letra a, de la LBPA.
Por otro lado, la situacin del artculo 28, referido a la invalidacin, es muy distinta. Ello pues, no se
aprecia que en opinin de los intervinientes en la redaccin de la LOCBGAE-exista incompatibilidad
alguna entre la regulacin constitucional del derecho de propiedad y el poder invalidatorio. Lo dicho se
fundamenta en que las modificaciones propuestas al proyecto original son mnimas. Al respecto, el
artculo 44 del anteproyecto de la Comisin asesora, en una redaccin bastante similar al artculo 28
inicialmente propuesto, sealaba: La Administracin no podr invalidar los actos administrativos de
efectos particulares sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr afectar a
terceros de buena fe. Es decir, slo sustituye la expresin perjudicar, por afectar. Algo similar
ocurre respecto de la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. En sta lo nico que se
recomend sustituir fue el encabezado de la norma ya que ste haca referencia a la Administracin
Pblica, pero como sta carece de personalidad jurdica se sostuvo- que era ms adecuada la expresin
Los rganos de la Administracin Pblica. (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. Informe
Tcnico, pg. 84).
En conclusin, aun cuando ninguno de los dos artculos pas al proyecto definitivo, es evidente que, a
juicio de los redactores de la LOCBGAE, el poder invalidatorio tiene una naturaleza distinta del
revocatorio.

15

ilegalidad invalidacin-; o, por el contrario, se da a aquella expresin un sentido restringido,

slo comprensivo de la revocacin por motivos de oportunidad.

La cuestin surge, pues, de un lado, en el artculo 53, ubicado en

el prrafo 1 titulado principios generales, del captulo IV, titulado revisin de los actos
administrativos, la LBPA faculta a la Administracin para proceder, de oficio o a peticin de
parte, a invalidar sus actos contrarios a derecho. Mientras que, de otro lado, en el prrafo 4,
titulado de la revisin de oficio por la Administracin del mismo Captulo IV-, se ubican los
artculos 61 y 62, destinados respectivamente a regular la revocacin y la aclaracin o
rectificacin de actos anteriores propios, tambin, en este caso de oficio o a peticin de parte;
advirtindose la ausencia de norma que haga referencia expresa a la invalidacin en el
mencionado prrafo 4.

En efecto, correspondiendo la invalidacin a una modalidad de

revisin de actos administrativos, la que, al igual que la revocacin y la aclaracin o
rectificacin de errores materiales en el acto, puede operar de oficio, la estructura de la LBPA,
puede dar a entender equivocadamente- que estando regulada la revocacin, bajo el prrafo
titulado de la revisin de oficio por la Administracin, aquella comprende tanto a la
revocacin strictu sensu-, como a la invalidacin, por cuanto ambas son figuras de revisin de
oficio.

En otros trminos y volviendo a lo que se adelant al

comienzo-, la cuestin radica en determinar si el legislador chileno, al reconocer y regular las
potestades referidas, ha seguido un criterio de distincin subjetivo, esto es, centrado en el rgano
que lleva a cabo el retiro o privacin de efectos del acto administrativo, en cuyo caso, el sentido
de la expresin utilizada en el artculo 61, se ha de entender de manera amplia. O, por el
contrario, la categorizacin seguida por el legislador parte de un supuesto objetivo, basado en el
motivo o fundamento que justifica, en cada caso, el ejercicio de cada una de las potestades.
Evento, este ltimo, en el que el sentido de la expresin referida, se ha de tomar de manera

16

restringida.

El tema como se adelant al comienzo- ha sido expuesto por la doctrina

comparada.25

La relevancia de este aspecto radica en que, el mencionado

artculo 61, al regular la procedencia de la revocacin, establece ciertos lmites infranqueables
por la autoridad administrativa en va revocatoria, los que, en el caso de atribuir un sentido
amplio al trmino, resultaran aplicables tambin a la invalidacin regulada en el artculo 53.

Particularmente apreciable es el lmite establecido en la letra a),

de aquel artculo, en cuanto establece que la revocacin no proceder cuando se trate de actos
declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente, lo que ha permitido a un sector
de la doctrina nacional que niega la constitucionalidad de la autotutela administrativa- sostener
la improcedencia de la invalidacin de actos administrativos que contravienen el ordenamiento
jurdico, en aquellos casos en que sean favorables a los particulares.26 Como se aprecia, esta
posicin se basa en dos supuestos: primero, la identificacin de la expresin actos declarativos
o creadores de derechos, con actos favorables; segundo, el sentido amplio que da a la expresin
revocacin, comprensivo, por tanto, de la invalidacin.

Lo primero no ofrece mayores dificultades, pues si bien la

expresin utilizada por el legislador actos creadores o declarativos, no es equivalente a actos
favorables, en cuanto los trminos en referencia no pertenecen a una misma categora
conceptual, no existe obstculo para entender que los actos creadores o declarativos, pueden ser
favorables y es a stos a los que se refiere esta doctrina. Es decir, a los actos creadores o
declarativos favorables.27
25

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 348 y 349, COMADIRA,
Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa juzgada
administrativa. Op. cit., pg. 11, y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los
actos administrativos. Op. cit., pg. 156.

26

ARSTICA MALDONADO, Ivn. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como

lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit., pg. 64.
27

En efecto, de acuerdo a lo que la doctrina administrativa tiene firmemente asentado si bien, con
algunas variantes semnticas menores, que no inciden en los conceptos-, cuando se habla de actos
creadores o declarativos y de actos favorables se hace referencia a dos categoras distintas. Es decir, por
un lado, el acto puede ser declarativo o creador de derechos y, por otro lado siguiendo otro criterio de

17

No obstante, el segundo supuesto identificacin de la

invalidacin con la revocacin-, pareciera ms dudoso y pone de manifiesto la importancia del
punto. sta radica en el alcance o efecto que esta manifestacin doctrinal produce en la
invalidacin; el que no es menor, pues si se considera que la gran mayora de los actos
administrativos son favorables al destinatario, en el sentido que amplan la esfera jurdica de los
particulares, en definitiva, de aceptarse este planteamiento, por esta va, ms que establecer una
restriccin al ejercicio de la potestad como aparentemente pretende la citada doctrina- se
termina en la prctica- en la negacin o improcedencia de la potestad. Lo que vendra a
reforzar la tesis tradicional que sostiene que la invalidacin administrativa es improcedente
entre otros- frente al principio de proteccin de los derechos adquiridos.28

clasificacin- el acto puede ser favorable o desfavorable. Por lo tanto, un acto creador o declarativo no
necesariamente ser siempre favorable.
En la primera categora, el criterio dice relacin con el rol del acto en la existencia de situaciones jurdicas
o derechos. En este caso, el acto ser declarativo, cuando ste se limita a reconocer una situacin jurdica
preexistente, en definitiva simplemente acredita que sta ya existe. En cambio, si es el acto el que crea
una nueva situacin, ser creador, luego, si lo que crea es un derecho, entonces ser un acto creador de
derechos. Es por esto que algunos autores como PAREJO, en Espaa y CALDERA en Chile- hablan de
actos declarativos vs. constitutivos; otros en cambio como SILVA CIMMA, en Chile- se refieren a lo
mismo con las expresiones acto no innovador vs. acto innovador.
Por otro lado, la clasificacin de favorables vs. desfavorables empleada por el legislador chileno en el
artculo 52 de la LBPA y no en el 61 letra a) de la misma, por lo tanto referida a los efectos temporales de
los actos administrativos y no a la procedencia o improcedencia de la potestad-, se encuentra establecida
en atencin a si el acto ampla o restringe la esfera del administrado. Ampla la esfera por tanto es
favorable- cualquier acto que establezca no slo un derecho, sino que cualquier situacin de ventaja o
beneficio. Todo esto sin perjuicio, como se ver ms adelante, de una categora intermedia de actos de
efectos mixtos.
De lo expuesto, entonces, queda claro que los actos declarativos o constitutivos, pueden ser favorables o
desfavorables, segn si la situacin que declaran o crean, ampla o restringe la situacin jurdica del
administrado. As, p. ej., es acto creador o constitutivo favorable, aquel que otorga un permiso de
construccin. Pero tambin existen los actos creadores o constitutivos desfavorables, como aquel que
ordena derribar un edificio que amenaza ruina. Con razn, entonces, SILVA CIMMA, clasifica los actos
innovadores en de beneficio o de gravamen, haciendo referencia a lo que el resto de la doctrina se refiere
con las expresiones favorable o desfavorable.
Vase CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 151;
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 91 y
sgts.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Barcelona, Ariel
Derecho, 2003, pgs. 903 y sgts.
28
Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno.
Op. cit.

18

No obstante, adems de la doctrina referida, ha sido la propia

jurisprudencia la que ha incurrido en esta asimilacin conceptual.29

Dicha posicin parece equivocada,

pues representa una

confusin conceptual en tanto el legislador ha seguido entre invalidacin y revocacin- un

criterio de distincin objetivo, que permite diferenciar claramente entre dos instituciones con un
rgimen jurdico diverso. Dicho criterio no es otro que las causales radicalmente diferentes que
autorizan el ejercicio de cada uno de los respectivos poderes, el que se proyecta de manera
distinta sobre los efectos que, en cada caso, ha de tener el acto invalidatorio o revocatorio.

Dos elementos permiten sostener dicha interpretacin, dando un

sentido claro a las expresiones involucradas en la regulacin legislativa. El primero es la historia
del establecimiento de la norma; el segundo es el tenor literal del artculo 61 letra a). En efecto,
si se atiende al elemento histrico, se aprecia que si bien el estado del Derecho chileno a la
poca de dictacin de la ley, estaba claramente marcado por la discusin en torno a la existencia
y lmites al ejercicio de la potestad invalidatoria, exista al mismo tiempo- un consenso
doctrinal mayoritario en el uso de los trminos, especialmente a partir de la aplicacin que de los
mismos fue realizando la jurisprudencia contralora.30 De esta manera, lo que hace el legislador
al resolver la discusin doctrinal y jurisprudencial existente a la poca de dictacin de la ley, no

29
CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza con Jefe Departamento Provincial de
Educacin, Cautn Norte, IX Regin, Rol N 3.125-03. No obstante, en la especie, la proteccin de los
derechos afectados parece justificarse, pues se trataba de la entrega por parte de la recurrida a la recurrente
Municipalidad de Temuco- de una subvencin por concepto de jornada escolar, con la que sta procedi
a pagar remuneraciones a personal docente. Sin embargo, la asimilacin entre invalidacin y revocacin
parece equivocada.
30

Sin perjuicio de otros dictmenes citados en este sentido, la opinin de la CGR se aprecia claramente en
el informe emitido a solicitud del Senado con ocasin del proyecto de Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo presentado en 1992. En este sentido, pronuncindose sobre la invalidacin y la
revocacin, la CGR sealaba que el reconocimiento que hace el proyecto a la revocacin, la facultad de
la Administracin de terminar un acto por razones de mrito (conveniencia de oportunidad segn
exigencias de inters publico), con las exigencias que seala, coincide con la doctrina mayoritaria en la
materia y con la jurisprudencia contralora. La invalidacin consiste en terminar o extinguir un acto vigente
por la propia Administracin, cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento,
figura reconocida sobre la base del deber de todo rgano estatal de ajustar su conducta al principio de
juridicidad. CGR, Dictamen N 2.196, de 28 de enero de 1993.

19

es slo reconocer la radicacin de la facultad en sede administrativa poniendo fin a la

discusin-, sino que, adems, acoge la terminologa establecida mayoritariamente.

Ello es lgico, pues el legislador no se ha detenido

especialmente en precisar los trminos, dado que ello no habra sido necesario en atencin al
estado de avance de la dogmtica y la doctrina de la CGR. El legislador parte del estado en el
que se encuentra la discusin. Por tanto, se debe entender que ste ha dado a cada una de las
expresiones sealadas su sentido tcnico propio, el mismo que la jurisprudencia contralora y
parte mayoritaria de la doctrina venan otorgando a las expresiones referidas.31

As por lo dems se concluye de los antecedentes legislativos

pertinentes. En efecto, como consta del establecimiento de la ley, el origen de la LBPA se
encuentra en un breve proyecto de 8 artculos, destinado a establecer plazos para el
procedimiento administrativo y a regular el silencio administrativo,32 y no fue sino por la va de
las indicaciones que se dio al proyecto su versin definitiva,33 incorporando los artculos en
cuestin, junto a las restantes normas que componen la LBPA.34

31

En este sentido, ante la ausencia de definicin legal, cobra relevancia lo dispuesto por el artculo 21 del
CC en cuanto las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesen la misma ciencia o arte.

32

Vase Boletn 2594-06.

33
Respecto del proyecto originalmente presentado por el Ejecutivo, se formularon dos indicaciones, una
del Presidente de la Repblica y la otra del entonces Senador y ex Contralor General de la Repblica y
profesor de Derecho administrativo- Don Enrique Silva Cimma, las que propusieron la sustitucin de la
iniciativa original, por otra que de conformidad con el artculo 60 N 18 de la CPR, fije las bases de los
procedimientos administrativos (actualmente, de acuerdo a la nueva numeracin establecida por la ley de
reforma constitucional N 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005, corresponde al artculo
63 N 18). Entre las materias que contemplaban las indicaciones, junto a la regulacin de los plazos y del
silencio administrativo, se cuentan los principios bsicos que informan el procedimiento, los derechos de
las personas, el empleo de medios electrnicos, la regulacin de las etapas del procedimiento y de los
recursos, entre las que se cuentan las normas sobre invalidacin y revocacin que pasaron al proyecto
definitivo; materias todas que, segn se lee en el Diario de Sesiones del Senado, las Comisiones unidas
estimaron concordantes con las ideas matrices contenidas en el mensaje del proyecto. Vase Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25.
34

Al respecto, particularmente revelador resulta el Nuevo Informe de las Comisiones Unidas de Gobierno,
Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, por la unanimidad de los miembros presentes
de las comisiones unidas, del que emana un nuevo texto, el que es autorizado por la Sala de la

20

En efecto, despus de regular la invalidacin administrativa, en

el artculo 54, del prrafo 1 del Captulo IV,35 la indicacin del Ejecutivo contena los artculos
62 y 63 que hacan referencia a los actos administrativos creadores o declarativos de derechos a
propsito de la revocacin, el primero, y de la invalidacin, el segundo-, ubicados, ambos, en el
prrafo 4 del proyecto, titulado de la revisin de oficio de la Administracin. A continuacin
de stos, se inclua el artculo 64 destinado a regular la aclaracin o rectificacin de un acto
anterior propio. Dichas normas tenan por objeto establecer ciertos lmites en los casos de la
invalidacin y la revocacin-, los que a su vez, pretendan otorgar certeza y seguridad jurdica a
los particulares que podran ver afectadas sus situaciones jurdicas, con el ejercicio de los
poderes que se reconoceran expresamente a la Administracin.

En el primer caso, en el artculo 62 se facultaba a la

Administracin, como regla general, para revocar las actuaciones administrativas, salvo que se
trate de actos declarativos o creadores de derechos legtimamente adquiridos...;36 en el segundo
caso, en el artculo 63 se autorizaba la invalidacin de actos creadores o declarativos de
derechos, oyendo previamente a los interesados quienes tendrn treinta das para actuar en

Corporacin (Senado) para ser estimado como el primer texto del proyecto; y que es en definitiva el que
debe ser tenido como el origen de las normas en cuestin. Vase Diario de Sesiones del Senado. Ibid.
35

En el texto original de la indicacin del Ejecutivo, la materia estaba contemplada en dos artculos. El
artculo 53 facultaba a la autoridad administrativa para invalidar los actos ilegales dentro de los cuatro
aos siguientes a su notificacin o publicacin. En tanto, el artculo 54 permita la invalidacin parcial
de un acto administrativo, subsistiendo las disposiciones contenidas en l que sean independientes de la
parte invalidada. Con posterioridad, en el debate de estos preceptos en las Comisiones unidas, se
estableci que si bien los actos administrativos admiten su anulabilidad por razones de ilegalidad, es
tarea del legislador resguardar los derechos de los administrados mediante el establecimiento de normas
que les permitan recurrir en sede jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen
perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el acto de que se trate. En este sentido y
conforme al criterio sostenido, las Comisiones unidas acordaron refundir en uno solo los artculos
propuestos por el Ejecutivo (pasando cada uno de ellos a conformar un inciso del nuevo artculo
propuesto) y a sugerencia del senador Viera-Gallo- agregar en el inciso primero, una norma que dispone
que la invalidacin procede de oficio o a peticin de parte; adems, tambin a sugerencia del senador
Viera-Gallo, en el inciso segundo, se condicion la invalidacin a la previa audiencia del interesado; y,
a indicacin del senador Dez, se agreg un inciso tercero nuevo, que establece la impugnacin del acto
invalidatorio ante tribunal ordinario, en procedimiento breve y sumario. Finalmente, con las indicaciones
propuestas, las normas indicadas propuestas por el Ejecutivo, fueron refundidas en el proyecto, como
nuevo artculo 54. Vase Diario de Sesiones del Senado. Id., pg. 53 y 54.
36

Diario de Sesiones del Senado. Id, pg. 59.

21

defensa de sus derechos.37 Es decir, en la primera situacin, cuando se estaba frente a actos
creadores o declarativos de derechos, la prohibicin de revocar el acto administrativo respectivo
era absoluta; en cambio, en el segundo caso, la solucin era la contraria, es decir, se permita la
invalidacin y slo se estableca un requisito de operatividad para su ejercicio, relacionado con
el derecho de audiencia del interesado.

Como claramente se aprecia de lo expuesto, la diferencia entre

revocacin e invalidacin es evidente, pues ante el mismo elemento actos administrativos
creadores o declarativos de derechos-, en la primera se establece una norma prohibitiva, que
hace excepcin a la revocabilidad general de los actos administrativos; concurriendo el elemento
indicado, el acto es irrevocable. En cambio, en la segunda, la norma es permisiva, y slo se
establece un imperativo de requisito para su ejercicio. Vale decir, ante el mismo elemento, el
acto es invalidable, pero en ello la Administracin debe respetar las reglas que al efecto dispone
el artculo para el ejercicio de la potestad.

Esta diferencia en el tratamiento que el proyecto daba a los

actos declarativos o creadores de derechos slo se explica porque las potestades que en cada
caso se ejercitan sobre el acto y, en definitiva, las instituciones jurdicas involucradas son
totalmente diferentes, no quedando la invalidacin comprendida dentro de la revocacin. Cobra
aqu relevancia lo dicho en el sentido que lo que se encuentra en la base del ejercicio de cada
uno de los poderes es un presupuesto de hecho distinto. Es decir, en la revocacin, el acto se ha
incorporado a la vida jurdica vlidamente, y su validez no est en tela de juicio, sino que slo la
oportunidad o conveniencia para el inters general- de seguir produciendo sus efectos. Pero
ocurre adems que si el acto es ampliatorio de la esfera jurdica y creador de derechos, stos se
habrn adquirido como seala el artculo 62 del proyecto- legtimamente.

En cambio, en la invalidacin se est frente a un acto

antijurdico que se ha incorporado al ordenamiento jurdico, pero defectuosamente, por lo tanto,
lo que est en cuestin precisamente es su capacidad para producir validamente sus efectos. Y la

37

Ibid.

22

invalidacin se cierne sobre el acto como una sancin, tendiente a restaurar el ordenamiento
jurdico.

De esta manera, en el primer caso, se est ante un acto

perfectamente vlido, cuyos efectos no pueden ser desconocidos por la Administracin. En el
segundo, se est ante un acto invlido. Esta diferencia es fundamental, pues no slo explica la
forma en que el acto se relaciona o se inserta en el ordenamiento jurdico, sino que tambin
determina la manera en la que los poderes de la Administracin se proyectan sobre dichos actos.
Es decir, en el caso del acto vlido pero despus inoportuno-, el ordenamiento no puede
desconocer que ste se ha insertado vlidamente, que los efectos que de l devienen se han
consolidado vlidamente. En definitiva, que a partir de dicho acto se han generados derechos,
los que han sido legtimamente adquiridos por sus destinatarios. Situacin que no puede ser
desconocida al configurar jurdicamente los poderes destinados a revisar su oportunidad. Lo que
no ocurre con el acto invlido, pues aun en el caso en el que de ste emanen beneficios o
situaciones ventajosas para su destinatario, es claro que stas se han ganado ilegtimamente en
cuanto provienen de un acto invlido.38

En definitiva y confirmando lo dicho-, el artculo 62 que

regulaba la prohibicin de revocar el acto creador o declarativo de derechos, se incorpor al
proyecto con la misma numeracin; aunque, con posterioridad, pas al texto definitivo de la ley
como artculo 61, letra (a).39 En cambio, la inclusin del artculo 63 propuesto por la indicacin
del Ejecutivo, fue rechazada inmediatamente por las Comisiones unidas, segn se consign en el
Informe respectivo, en razn de que incorpor en el artculo 54 una norma que regula las
mismas materias que las propuestas en este acpite.40 Es decir, la materia que propona el
38

Otra cosa es que despus opere la prescripcin adquisitiva respecto de aquellas cosas susceptibles de
adquirirse por este modo de adquirir. Pero, mientras ello no opere y no sea declarado, se est simplemente
ante un beneficio injustamente ganado.

39
Cabe sealar que el proyecto emanado de las Comisiones Unidas fue aprobado con muy pocas
modificaciones. Una de stas fue la supresin del artculo 13 original. Esto explica el cambio en la
numeracin original de los artculos a que aqu se hace referencia 54 y 61 letra a), que en el proyecto
definitivamente aprobado pasaron a ser los actuales artculos 53 y 60 letra a) de la LBPA. Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 25 (Anexo de documentos), pg. 2673.
40

Diario de Sesiones del Senado, Sesin 1 (Anexo de documentos), pg. 59.

23

artculo 63 lase facultad para invalidar actos creadores o declarativos de derechos y derecho de
audiencia de los interesados- ya se encontraba regulada en el artculo 54 en el texto del proyecto
propuesto por las Comisiones unidas.41 Dicho artculo no es otro que el 53 en la versin
definitiva aprobada por el parlamento y cuyo texto pas a la LBPA, con la nica diferencia que
el plazo original de cuatro aos, dentro del cual la Administracin podra invalidar sus actos
contrarios a derecho, fue reemplazado en la Cmara de Diputados- por el de dos aos, que es,
finalmente el que se acoge en el texto de la LBPA aprobado por el parlamento.42

En definitiva, la historia del establecimiento de la LBPA permite

sostener que el legislador, al regular la revocacin le ha atribuido un sentido estricto, slo
comprensivo del retiro administrativo de actos anteriores propios por causa de mrito,
oportunidad o conveniencia, ajenos por completo al retiro administrativo por motivo de
ilegalidad a que se refiere la invalidacin.

De esta forma, el mbito de operatividad de la regulacin

contenida en cada uno de los artculos involucrados viene definido por su propio tenor literal.
As, respecto de la invalidacin, no cabe duda que sta se refiere al retiro de los actos
administrativos por causa o motivo de ilegalidad, sin distinguir de qu tipo de actos se trata. Es
lo que establece claramente el artculo 53 de la LBPA, al quedar sta referida a los actos
contrarios a derecho, es decir, antijurdicos, ilegtimos. Autorizndose el ejercicio del poder
invalidatorio, sin distinguir si se est frente a actos declarativos o creadores de derechos
favorables, por un lado, o desfavorables o de gravamen, por otro lado. Por tanto, basta con que
el acto sea contrario a derecho para ejercer los poderes de autotutela anulatoria, privndolo de
efectos mediante la invalidacin. Lo que se justifica plenamente, pues la mantencin de las
situaciones cubiertas por el acto en principio- no se encuentra amparadas por el ordenamiento
jurdico.
41

Y no en el 62, que constituye el antecedente del artculo 61 letra a, donde debiera estar, si se siguiera la
posicin de la doctrina que seala que el dicha norma constituye un lmite a la invalidacin; o, tambin, si
se siguiera la posicin que estima que la revocacin incluye a la invalidacin.
42

Efectivamente, la simple lectura del mencionado artculo, demuestra que dichas materias ya se
encontraban contempladas, pues dicho artculos, entre otros aspectos, reconoce la invalidacin
administrativa, sin distinguir ningn tipo de actos; y regula los derechos del afectado con ella, derechos
que van desde la audiencia hasta la impugnacin judicial.

24

Ello al tenor de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la CPR,

normas que obligan no slo a los rganos de la Administracin, sino que tambin a toda persona,
institucin o grupo. Por el contrario, si el acto se ajusta a la normativa vigente, no puede operar
esta figura jurdica, por lo que su retiro se regir por las normas respectivas, dependiendo de la
causal en que se funde.

De esta manera, si lo que pretende la Administracin es volver

sobre un acto anterior propio, a efectos de revisar su oportunidad o conveniencia y no ya su
legalidad, lo que procede es la revocacin. Y, slo en este caso, para autorizar o no su
procedencia, el legislador considera si el acto es o no declarativo o creador de derechos y si stos
se han incorporado legtimamente al patrimonio de su destinatario. Lo que resulta lgico, pues
se est en presencia de un acto ajustado a la normativa vigente, por lo que los derechos que
emanan del acto se encuentran respaldados por esta normativa y no se justifica, en virtud del
principio de juridicidad, su desconocimiento por los rganos de la Administracin, toda vez que
dicha normativa en virtud del artculo 6 inciso segundo de la CPR- es obligatoria para los
rganos de la Administracin del Estado.

As, el artculo 61 letra (a), establece restrictivamente que la

revocacin no proceder, cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legtimamente. No obstante, tratndose de una norma de excepcin, el interprete no
se encuentra autorizado, ms que para dar a ella el alcance que le es propio y restringido a la
situacin a que se refiere: esto es a la revocacin.43

En sntesis, cuando el legislador regula la invalidacin se refiere

al retiro de actos administrativos por causa de ilegalidad; mientras que, cuando regula la
revocacin, da un sentido estricto al trmino, slo comprensivo del retiro de actos

43

Sin perjuicio que la opinin aqu seguida es la expresada en el texto, se advierte que aun si se diera a la
revocacin un sentido amplio, comprensivo de la revocacin por motivos de oportunidad y de la
invalidacin o revocacin por causa de ilegalidad-, la solucin es la misma. En efecto, en este caso, si la
procedencia de la revocacin as entendida- se encontrase con el lmite de los actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legtimamente, la norma no hace ms que moverse dentro de la
revocacin stricto sensu, pues aun cuando el acto administrativo hubiese creado derechos o situaciones
favorables, no se puede sostener que exista una adquisicin legtima a partir de un acto ilegtimo.

25

administrativos por causa de mrito, oportunidad o conveniencia. Quedando claro, que el

criterio de distincin entre ambas expresiones es objetivo, es decir, basado en el motivo o
fundamento que autoriza el ejercicio de cada uno de los poderes respectivos. De esta manera,
entre ambas expresiones legales no existe ms relacin que pertenecer a un gnero comn, que
es el de la revisin y retiro administrativo de actos anteriores propios.

Por tanto, a partir de la regulacin de la LBPA, se puede

sostener que el legislador chileno efecta una clara distincin conceptual entre la invalidacin y
la revocacin, como formas de poner trmino a los efectos de un acto administrativo.
Estableciendo, para cada una, un rgimen jurdico propio. La invalidacin a diferencia de la
revocacin- no se encuentra con lmites materiales provenientes de la naturaleza creadora de
derechos del acto anterior, sino slo en lo que hasta aqu se ha dicho- por normas
procedimentales que regulan su ejercicio, establecidas en beneficio de los particulares que
podran verse afectados por sta y por cierto- por concurrencia del presupuesto de hecho que
justifica su ejercicio.44

1.2.

Algunas referencias comparadas.

1.2.1.

El Derecho europeo continental.

Asimismo, aunque con algunas variantes en su operatividad, los

conceptos tienen su smil en Derecho comparado. As, en el Derecho espaol, bajo el genrico
Captulo I del Ttulo VII, titulado Revisin de Oficio, la Ley 30/92, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn LRJAPyPAC, modelo
de la LBPA chilena-, se refiere a la revisin de oficio de actos y disposiciones administrativos
nulos,45 a la declaracin de lesividad de actos administrativos anulables y favorables al

44
Sin perjuicio de lo sostenido en el texto, queda por determinar si la naturaleza creadora de derechos del
acto invlido, se puede alzar como un lmite a partir de la proteccin constitucional del derecho de
propiedad. La materia ser abordada en el Captulo III, al tratar los lmites a la invalidacin.
45

Artculo 102. Revisin de disposiciones y actos nulos.

1. Las Administraciones pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de
interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que

26

administrado46 y a la revocacin de actos administrativos de gravamen o desfavorables.47 Como

se aprecia, en este esquema normativo, la potestad administrativa de revisin y la forma en que
opera la destruccin de los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurdico, se hace
depender de la combinacin de dos elementos: el carcter favorable o desfavorable del acto en
relacin con el destinatario; y la entidad o gravedad del vicio, distinguindose entre los
supuestos de nulidad48 y -como figura residual- de anulabilidad.49 En el primer caso, tratndose
de vicios de mayor entidad, la declaracin de nulidad del acto o disposicin administrativa, la
efecta la propia Administracin, correspondiendo a la revisin de oficio de actos y

hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artculo 62.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones pblicas de oficio, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma si lo
hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el
artculo 62.2.
46

Artculo 103. Declaracin de lesividad de actos anulables.

1. Las Administraciones pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favorables
para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de esta Ley, a fin de
proceder a su ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

47

Artculo 105. Revocacin de actos y rectificacin de errores.

1. Las Administraciones pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.

48

El Artculo 62 de la LRJAPyPAC, dispone: Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a)
Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b)
Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.
c)
Los que tengan un contenido imposible.
d)
Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
e)
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
colegiados.
f)
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
g)
Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a
la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.

49

En lo pertinente, dispone el Artculo 63.1 de la LRJAPyPAC: Anulabilidad.

1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la desviacin de poder.

27

disposiciones administrativos nulos, equivalente a la invalidacin del Derecho administrativo

chileno.50 En el segundo caso, el que corresponde a vicios de menor entidad, cuando los actos
en los que estos inciden son favorables a los interesados, la Administracin slo efecta la
declaracin de lesividad del acto anulable, quedando sometida a la carga de impugnar el acto
ante el orden contencioso-administrativo, correspondiendo, por tanto, a este ltimo efectuar la
correspondiente declaracin. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de irregularidades menores
que no inciden en la invalidez del acto.51
Lo anterior ha permitido a la doctrina espaola52 clasificar las
irregularidades del acto administrativo en invalidantes sea que provengan de vicios de nulidad
absoluta o de anulabilidad- e intrascendentes o no invalidantes.

En un sentido parcialmente similar pues, a diferencia del

espaol, no contempla el proceso de lesividad-, el derecho italiano distingue, en la ley N
241/90, sobre Procedimiento Administrativo y de Acceso a los Documentos Administrativos LPAyADA,53 entre los supuestos de nulidad y anulabilidad del acto administrativo.
primeros se refieren a vicios de mayor entidad tasados normativamente;

54

Los

mientras, los

50

Si bien constituyen presupuestos tasados y sealados expresamente en el citado artculo 62, obsrvese
que el nmero 2, del mismo, contiene una causal amplia que incluye toda vulneracin de la Constitucin y
las leyes.
51

Vase artculo 63.2 LRJAPyPAC.

52

GONZLEZ PREZ, Jess y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen

Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26
de noviembre). 3 ed. Madrid, Thomson Civitas, 2003, pgs. 1724 y sgts. PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 929 y sgts.
53

Ley N 241, de 7 agosto 1990, publicada en la Gaceta Ufficiale del 18 de agosto de 1990, modificada en
materia de anulacin y revocacin de actos administrativos, mediante la Ley N 15, de 11 de febrero de
2005, y por el D.L. N. 35 de 14 de marzo 2005.
54

El artculo 21-septies, de la Ley 241, de 1990, incorporado por el artculo 14 de la Ley N 15, de 11 de
febrero de 2005, regula la nulidad del provvedimento, en los siguientes trminos:
nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto
assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri
casi espressamente previsti dalla legge.
Le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato
sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

28

segundos constituyen la regla general y corresponden a aquellos actos administrativos

provvedimenti- adoptados en violacin de ley o cuyos vicios radican en el exceso de poder o en
la incompetencia.55

En este ltimo caso, la declaracin respectiva corresponde al rgano

administrativo del que ha emanado o de otro que seale la ley, mediante la denominada
anulacin de oficio annullamento dufficio-,56 equivalente a la invalidacin en el derecho
chileno. Con la diferencia que, en el caso italiano, el legislador no establece un plazo para
llevarla a cabo, sino que slo hace referencia a un trmino razonable; pero, en cambio, la somete
a la subsistencia de razones de inters general y a la consideracin de los intereses del
destinatario del acto anulado, como de posibles terceros interesados.

Adems de lo dicho, cabe destacar que el Derecho italiano, con

un mayor rigor tcnico, permite una clara distincin a diferencia del sistema legal chileno-,
entre la figura de la anulacin de oficio invalidacin, en Chile- y la de la revocacin, quedando
ambas comprendidas dentro de un poder genrico mayor que la doctrina denomina de retiro o de
reexamen57 del acto administrativo.

As, en

la LPAyADA, la voz revocacin queda

55

El artculo 21-octies, regula los supuestos de anulabilidad, en los siguientes trminos:

annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza.
Non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma
degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non
comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato.
En todo caso, cabe sealar que estos vicios ya eran conocidos en el ordenamiento jurdico italiano, pues
antes de la Ley N 241, se encontraban en el artculo 26 del R.D. N 1054, de 26 de junio de 1924, (ley
sobre el Consiglio di Stato), que dispona: Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di
decidere sui ricorsi por incompetenza, per exceso di potree o per violazione di legge, contro tai o
provvedimenti di unautorit amministrativa...

56

Dispone el artculo 21-nonies: Annullamento d'ufficio

1 Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies pu essere annullato
d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto
degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro
organo previsto dalla legge.
2 fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

57

RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. Cit,
pg. 21.

29

expresamente reservada para el retiro administrativo de actos propios, por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia, asociados a motivos de inters pblico sobrevinientes, ya sea por
producirse un cambio en la situacin de hecho que origin el acto o ya sea que provengan de una
nueva valoracin del inters pblico originalmente considerado.58 Por tratarse del retiro de actos
inicialmente vlidos, sus efectos slo pueden disponer para lo futuro y se establece la obligacin
de la Administracin de indemnizar el dao respectivo, cuya procedencia y determinacin
corresponden, en todo caso, al juez administrativo.

Siempre en el mbito del Derecho europeo continental, las

mismas distinciones considera el Derecho alemn, en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo59 de 1976, que bajo la expresin genrica Aufhebung, contempla la retirada
Rcknahme- de un acto administrativo irregular60 y la revocacin Widerruf- de actos legales
por motivo de oportunidad,61 correspondiendo aquella a la invalidacin chilena, la que es
radicada en el orden administrativo, pudiendo extenderse a todo o parte del acto irregular, ya sea
slo con efectos ex nunc o, incluso, con efectos retroactivos ex tunc-. Cabe sealar que, entre
las diferencias de la regulacin del retiro de la Ley alemana con la invalidacin de la LBPA
chilena, se destaca un lmite expreso impuesto a la anulacin o retiro de un acto anterior que
confiere un beneficio,62 el que viene impuesto por aquellos casos en los que el beneficiado con el
acto irregular confi en el mantenimiento de dicho beneficio y dicha confianza en relacin con
el inters general del acto- es digna de proteccin.

58

Al respecto, el artculo 21-quinquies, de la Ley N 241 de 1990, dispone:

Revoca del provvedimento.

Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o
di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia
durevole pu essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto
dalla legge. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha
l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e
corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
59

Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG-, de 25 de mayo de 1976.

60

Rcknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakte, de acuerdo al pargrafo 48 de la VwVfG.

61

Widerruf eines rechtmigen Verwaltungsaktes, de acuerdo al pargrafo 49, de la VwVfG.

62

Begn-stingender Verwaltungsakt, de acuerdo al inciso segundo del pargrafo 48 de la VwVfG.

30

Para finalizar, siempre en el mbito del Derecho europeo

continental, se encuentran regulaciones en las que si bien se efectan las distinciones entre las
instituciones que suponen el retiro del acto administrativo, en atencin a las causales que le dan
origen, no obstante no se efectan distinciones semnticas. As, por ejemplo, el caso del
Derecho portugus, en el que el Cdigo de Procedimiento Administrativo,63 comprende ambas
instituciones en la expresin genrica revocacin revoacao-, aunque con distintos efectos y
causales. As, se distingue entre la revocacin de actos vlidos64 y la revocacin de actos
invlidos65 -sean stos nulos66 o anulables67-. Sin perjuicio de la facultad de los Tribunales de
63

Contenido en el D.L. N 442, de 15 de noviembre de 1991.

64

Ello de acuerdo al artculo 140 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos vlidos
1-Os actos administrativos que sejam vlidos so livremente revogveis excepto nos casos seguintes:
a) Quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculao legal;
b) Quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
c) Quando deles resultem, para a Administrao, obrigaes legais ou direitos irrenunciveis.
2-Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos so, contudo, revogveis:
a) Na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios;
b) Quando todos os interessados dem a sua concordncia revogao do acto e no se trate de
direitos ou interesses indisponveis.

65

Ello de acuerdo al artculo 141 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos invlidos
1-Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com fundamento na sua
invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou at resposta da entidade
recorrida.
2-Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se- ao que terminar em ltimo
lugar.

66

Ello de acuerdo al artculo 133 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Actos nulos
1- So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine
expressamente essa forma de invalidade.
2- So, designadamente, actos nulos:
Os actos viciados de usurpao de poder;
Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2. em
que o seu autor se integre;
Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;
Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental;
Os actos praticados sob coaco;
Os actos que caream em absoluto de forma legal;
As deliberaes de rgos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservncia do
qurum ou da maioria legalmente exigidos;
Os actos que ofendam os casos julgados;
Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que no
haja contra-interessados com interesse legtimo na manuteno do acto consequente.

31

justicia para declarar la nulidad de un acto nulo, en ambos casos actos vlidos o invlidos-, la
competencia, para privar de efectos al acto revocar, en la terminologa del legislador portuguscorresponde a la Administracin del Estado, ya sea a travs del autor del acto o del superior
jerrquico.68

1.2.2.

Los Derechos latinoamericanos.

Los distintos ordenamientos jurdicos latinoamericanos, no han

estado ajenos al tema de la anulacin por la propia Administracin de sus actos irregulares,
especialmente a partir de la dictacin de sus respectivas leyes de procedimiento administrativo.69
De esta manera, se advierte, en primer trmino, que la consideracin de los vicios o
irregularidades del acto administrativo es un tema recurrente en dichas normas. En segundo
lugar, se aprecia que la facultad de revisar y anular de oficio, en su caso, los actos
administrativos contrarios al ordenamiento jurdico ha sido considerada en varios de los

67

Ello de acuerdo al artculo 135 del D.L. N 442 de 1991, que dispone:
Actos anulveis
So anulveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas
aplicveis para cuja violao se no preveja outra sano.

68

Ello de acuerdo al artculo 142 del DL. N 442 de 1991, que dispone:
Competncia para a revogao
1-Salvo disposio especial, so competentes para a revogao dos actos administrativos, alm dos
seus autores, os respectivos superiores hierrquicos, desde que no se trate de acto da competncia
exclusiva do subalterno.
2-Os actos administrativos praticados por delegao ou subdelegao de poderes podem ser revogados
pelo rgo delegante ou subdelegante, bem como pelo delegado ou subdelegado enquanto vigorar a
delegao ou subdelegao.
3-Os actos administrativos praticados por rgos sujeitos a tutela administrativa s podem ser
revogados pelos rgos tutelares nos casos expressamente permitidos por lei.

69

Sin perjuicio de la existencia de antecedentes reglamentarios como el Reglamento de Normas

Generales de Procedimiento Administrativo de Per, contenido en el decreto supremo N 06-67-56, de
1967-, se puede estimar con GONZLEZ PREZ-, que el fenmeno de regulacin legal del
procedimiento administrativo en los Estados americanos comenz en Argentina, con la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, N 19.549, de 1972. Vase GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de
procedimiento administrativo. Revista de Administracin Pblica. (162), sept-dic 2003, pgs. 359-389.
A partir de entonces, el fenmeno de regulacin por va legal se ha extendido en el mbito
latinoamericano, abarcando entre otros, a Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras,
Per, Venezuela, Honduras y Chile. En general, en todos estos casos, tomando como modelo el de la
legislacin hispana, en sus tres versiones distintas la de 1958, de 1992 y la reforma de 1999-, segn la
poca.

32

ordenamientos internos latinoamericanos como una de las soluciones frente a la declaracin de

invalidez del acto irregular-, estableciendo el correspondiente apoderamiento. De otro lado, si
bien se aprecia una tendencia, en algunos casos, a distinguir entre las potestades revocatoria y
anulatoria, ello no siempre queda del todo claro.

Respecto al primero de los elementos indicados, se aprecia que

normalmente se regula lo relativo a los vicios del acto administrativo, generalmente
estableciendo dos categoras de vicios. De un lado se establecen ciertos vicios esenciales o
invalidantes, los que corresponden a aquellas irregularidades que el ordenamiento jurdico no
tolera y que por tanto acarrean la nulidad o invalidez del acto. Y, de otro lado, se consideran
ciertas irregularidades no esenciales o no invalidantes, las que son toleradas por el ordenamiento
jurdico y que, por tanto, no conllevan la invalidez o nulidad del acto respectivo. En esta ltima
situacin se encuentran, por ejemplo, ciertos defectos menores de forma o la realizacin de
actuaciones administrativas fuera de plazo,70 en las que, de acuerdo al principio de conservacin
del acto, se opta por la mantencin de ste.71

70

Manifestaciones de lo sealado en el texto se encuentran, p. ej., en el artculo 36-II y III, de la Ley N

2341/2002, Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica de Bolivia LPA de Bolivia-; en el
artculo 158 N 5, de la Ley N 6227/1978, Ley General de la Administracin Pblica LGAP- de Costa
Rica, referido a las infracciones insustanciales; en el artculo 36 del Decreto 152/1987, Ley de
Procedimiento Administrativo LPA- de Honduras, referido a los defectos de forma; y en el artculo 14 de
la Ley 27444/2001 , Ley de Procedimiento Administrativo General LPAG- de Per, tambin referida a
los vicios o irregularidades no trascendentes. En general en todos estos casos, se sigue el criterio que el
defecto formal de menor entidad, slo acarrea la anulabilidad del acto, cuando ste conlleva la disociacin
del acto respecto de la finalidad que ste persigue o implican la indefensin del administrado.
71
En el sentido indicado, se destaca el ordenamiento peruano, en el que artculo 14.2 de la LPAG,
menciona expresamente aquellos vicios que son considerados intrascendentes. As, el artculo citado
dispone en lo pertinente:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la
motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.

33

A su vez, respecto de las irregularidades invalidantes se suele

distinguir siguiendo en esto al modelo espaol-, segn la entidad del vicio, entre las causales de
nulidad tambin denominadas de nulidad absoluta o, en algunos casos, de pleno derecho- y de
anulabilidad tambin denominadas de nulidad relativa-, en lo que ya constituye casi una
constante en las leyes de procedimiento administrativo latinoamericanas. En este sentido, salvo
algunos casos, como el peruano sin perjuicio de lo dicho respecto de las irregularidades no
invalidantes-, cuya extensa Ley de Procedimiento Administrativo General, N 27.444, de 2001,
no efecta las distinciones sealadas,72 otros ordenamientos jurdicos como el argentino,73
boliviano,74 costarricense,75 hondureo,76 mexicano,77 y venezolano,78 contemplan la sealada

72

Al respecto, el artculo 10 de la ley N 27.444, sin efectuar distincin alguna, dispone: Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.
No obstante, se debe considerar que dicha ley, establece claramente la existencia de irregularidades no
invalidantes. Ello, al regular, el artculo 14.1, la conservacin del acto. as, dicho artculo dispone:
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad
emisora. Mencionando a continuacin los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes.
Vase nota anterior.
73
As en Argentina, los artculos 14 y 15 respectivamente de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, N 19549, de 1972. La primera de las normas mencionadas dispone: El acto
administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida
sobre el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable,
de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
Por su parte, el artculo 15 -sustituido por el artculo 1 de la Ley N 21.686, publicada en el Boletn
Oficial de 25 de noviembre de 1977- establece la denominada anulabilidad en los siguientes trminos si
se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de
alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial.
74
Al respecto, la distincin se encuentra en los artculos 35 y 36, respectivamente, de la Ley de
Procedimiento Administrativo, N 2341, de 2002. Respecto de la nulidad, el artculo 35 I, dispone lo
siguiente: son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes:

34

a) Los que hubiesen sido dictados por autoridad administrativa sin competencia por razn de la materia
o del territorio;
b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilcito o imposible;
c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido;
d) Los que sean contrarios a la Constitucin Poltica del Estado; y,
e) Cualquier otro establecido expresamente por ley.
Por su parte, el artculo 36, respecto de la anulabilidad establece:
I. Sern anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico distinta de las previstas en el artculo anterior.
II. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la
indefensin de los interesados.
III. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo dar lugar
a la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo...
75

La Ley General de la Administracin Pblica, de 1978, segn la gravedad de la violacin cometida,

efecta la distincin en los artculos 166 y 167. El primero dispone que habr nulidad absoluta del acto
cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurdicamente. Mientras, el
segundo dispone que habr nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos
constitutivos, salvo que la imperfeccin impida la realizacin del fin, en cuyo caso la nulidad ser
absoluta.
76

La distincin se encuentra en los artculos 34 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1987.

la primera de las disposiciones mencionadas establece: sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales,
el acto administrativo es nulo en los siguientes casos:
a) Los dictados por rgano absolutamente incompetente;
b) Aquellos cuyo objeto sea imposible o configure un delito;
c) Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido;
ch) Los que se emitan infringiendo las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de
la voluntad de los rganos colegiados;
d) Los de carcter general que infrinjan los lmites sealados a la potestad reglamentaria, establecido
por el artculo 40; y,
e) Los que contraren lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley General de la Administracin Pblica.
Por su parte, respecto de la anulabilidad, el artculo 35 dispone: son anulables los actos que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso el exceso y la desviacin de poder.
En el exceso de poder se comprende la alteracin de os hechos, la falta de conexin lgica entre la
motivacin y la parte dispositiva del acto, la contradiccin no justificada del acto con otro anteriormente
dictado y cualquier otro vicio inherente al objeto o contenido del acto.
77

La distincin se encuentra regulada en los artculos 6 y 7, en relacin con el artculo 3 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, de 1994. Respecto de la nulidad, el artculo 6 dispone: la omisin o
irregularidad de cualesquiera de los elementos y requisitos establecidos en las Fracciones I a XI del
Artculo 3 de la presente Ley, producir la nulidad del acto administrativo... Por su parte, el artculo 7
dispone: la omisin o irregularidad en los elementos y requisitos sealados en las Fracciones XII a XVI
del Artculo 3 de esta Ley, producir la anulabilidad del acto administrativo... De acuerdo a ello, las
causales de nulidad se refieren a los siguientes elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser
expedido por rgano competente, a travs de servidor pblico, y en caso de que dicho rgano fuere
colegiado, rena las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia
del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y
previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de inters pblico regulado por las normas en que se

35

distincin, la que, normalmente tiene importancia para efectos de distinguir frente a la

posibilidad de saneamiento del acto nulo, para asignar efectos retroactivos a la declaracin de
nulidad de actos aquejados de vicios de mayor entidad o para determinar, en su caso, a qu
rgano compete la respectiva declaracin.

As, por ejemplo, las leyes de procedimiento

administrativo de Argentina,79 Bolivia,80 Costa Rica,81 Honduras82 y Venezuela,83 admiten la

concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con la firma
autgrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de
expedicin; V. Estar fundado y motivado; VI. Estar fundado y motivado debidamente; VII. Ser expedido
sujetndose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser
expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin
que medie dolo o violencia en su emisin; X. Mencionar el rgano del cual emana; XI. Ser expedido, en
su caso, por rgano colegiado habindose satisfecho los requisitos exigidos por la ley o decreto, segn sea
el caso, para la expedicin del acto; mientras que, las de anulabilidad son: XII. Ser expedido sin que
medie error respecto a la referencia especfica de identificacin del expediente, documentos o nombre
completo de las personas; XIII. Ser expedido sealando lugar y fecha de emisin; XIV. Tratndose de
actos administrativos deban notificarse deber hacerse mencin de la oficina en que se encuentra y puede
ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratndose de actos administrativos recurribles deber
hacerse mencin de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los
puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley.
78

La cuestin se encuentra en los artculos 19 y 20 de la Ley Orgnica de Procedimientos

Administrativos. De acuerdo al artculo 19 Los actos de la administracin sern absolutamente nulos en
los siguientes casos:
1.- Cuando as este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carcter definitivo y que haya creado
derechos particulares, salvo autorizacin expresa de la ley.
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecucin.
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia
total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.
Mientras, el artculo 20 dispone: Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la
nulidad de conformidad con el artculo anterior, los harn anulables.
79

Vase artculos 14, 15 y 19 de la LFPA. Al respecto, este ltimo establece que el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante ratificacin o confirmacin.

80
Al respecto, el artculo 37-I, de la LPA establece la posibilidad de convalidar, sanear o ratificar los actos
administrativos anulables, por regla general, por la misma autoridad que intervino en su dictacin.
81

El artculo 172 de la LGAP niega la posibilidad de saneamiento o convalidacin respecto del acto
absolutamente nulo.
82

El artculo 126 de la LPA, permite a la Administracin convalidar sus actos anulables, mediante la
subsanacin de los vicios que le afecten, siempre que no se hubiere interpuesto recurso en contra de dichos
actos.
83
El artculo 81 de la LOPA, permite a la Administracin convalidar, en cualquier momento sus actos
anulables, mediante la subsanacin de los vicios respectivos.

36

posibilidad de saneamiento o convalidacin slo respecto de los actos afectados por vicios de
anulabilidad.84

Por otro lado, tambin se evidencia que la entidad del vicio al

igual que en el modelo espaol- est presente en las soluciones frente a la declaracin de
invalidez del acto irregular, las que recorren una mixtura que va desde la revisin y anulacin de
oficio de los actos administrativos invlidos, hasta aquellos modelos en los que la reserva de la
declaracin queda entregada en forma exclusiva a la actividad jurisdiccional, para lo que algunos
ordenamientos contemplan la declaracin de lesividad; pasando por un modelo intermedio en el
que si bien se admite la declaracin administrativa de nulidad o invalidez de un acto anterior, la
misma slo procede en va de recurso por tanto, a peticin de parte y dentro de los plazos
respectivos-.

Finalmente, se advierte la existencia de ordenamientos que

distinguen la potestad anulatoria de la revocatoria. As, la citada LPAG peruana establece para
la segunda asociada expresamente a razones de oportunidad, mrito o conveniencia-, un
rgimen jurdico ms limitado, por cuanto, sta no procede respecto de actos declarativos o
constitutivos de derechos o intereses legtimos y, en los casos excepcionales en los que sta
procede, lo hace de acuerdo al artculo 203.2 de la LPAG-, en todo caso, con efectos pro futuro.

La misma distincin se encuentra presente en la LPA de

Honduras, distincin que se manifiesta tanto en las causales que autorizan cada una de las
potestades, como en la eficacia temporal del acto respectivo: ex tunc para la anulacin y ex nunc
para la revocacin.85
84

Otros, sin embargo, presentan una situacin excepcional. En este sentido, p. ej., Mxico ofrece una
situacin especial, pues admite el saneamiento, tanto respecto de los actos declarados jurdicamente nulos,
como de los actos anulables. Respecto de los primeros, vase artculo 6 inciso segundo; y, respecto de los
segundos, vase el artculo 7 inciso segundo, ambos de la LFPA. Incluso, llama la atencin el que los
efectos del saneamiento del acto anulable se retrotraen, considerndose el acto, como si siempre hubiere
sido vlido, vase inciso final del artculo 7 de la LFPA. Advirtase la diferencia, p. ej., con el
ordenamiento hondureo, en el que los efectos del acto de convalidacin, slo se producen desde la fecha
de sta, vase artculo 126, inciso final de la LPA de Honduras.
85
Dispone el artculo 124 de la LPA de Honduras que salvo disposicin legal en contrario, la anulacin
producir efectos desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su fecha.

37

Como se ha expuesto, se aprecia que en los ordenamientos

internos latinoamericanos, si bien con mayor o menor amplitud dependiendo de las
particularidades propias de cada pas-, existe una tendencia a distinguir segn la causal que
autoriza la revisin del acto administrativo y, asimismo, a apoderar a la propia Administracin
para revisar sus actos contrarios al ordenamiento jurdico, recorriendo una gama de posibilidades
que va desde la anulacin de oficio slo de aquellos actos afectados de vicios ms graves, hasta
el apoderamiento que no distingue la entidad del vicio.

1.3.

Sntesis.
Concluyendo este punto, se aprecia que tanto en Chile como en

el Derecho comparado existe una tendencia a ubicar conceptualmente a la invalidacin,

anulacin administrativa o revocacin por causa de ilegalidad, como una figura distinta de la
revocacin strictu sensu, manifestndose la distincin salvo algunas excepciones- en el uso de
trminos diferentes para las formas ms comunes de revisar y retirar actos administrativos. Lo
que parece lgico, pues se condice con la distinta naturaleza de las instituciones, no slo en
cuanto a que stas operan frente a causales distintas, sino que, adems, en cada caso, estn
sometidas a regmenes jurdicos distintos, en cuanto a sus efectos, lmites y plazos, entre otros
aspectos.

Acogiendo las cuestiones precedentes, es recomendable para el

caso nacional, seguir la conceptualizacin de invalidacin dada por la jurisprudencia contralora
y distinguirla, claramente, de la revocacin. Y as entender por invalidacin slo el retiro por
causa de ilegalidad, excluyendo del concepto aqul que se funda en razones de mrito,
oportunidad o conveniencia.

2.

Fundamento de la invalidacin administrativa: autotutela y poderes

exorbitantes.

2.1.

Planteamiento general.
De acuerdo a lo que va sealado, en esencia la invalidacin

consiste en la declaracin de invalidez de un acto administrativo, realizada sobre la base de que

38

ste adolece de un vicio o irregularidad que afecta su aptitud para producir efectos jurdicos
vlidos, lo que determina su expulsin del mundo jurdico mediante dicha declaracin de
invalidez o anulacin con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan-. Declaracin
que es efectuada por el propio autor del acto, quien aprecia por s mismo la concurrencia de los
vicios que determinan su anulacin, pero cuyo principal alcance o efecto tiene lugar en la
situacin jurdica del destinatario del acto, la que es modificada unilateralmente por el primero,
conformando esto un especial riesgo para ste.

Lo expresado, abre la puerta a las primeras interrogantes que

surgen respecto del tema: por qu el legislador decide radicar la potestad anulatoria en el propio
autor del acto?, Qu razn si es que existe alguna- se encuentra bajo la decisin legal de
radicar la potestad invalidatoria en la esfera de atribuciones de dominio administrativo? La
importancia de estas preguntas iniciales se manifiesta en relacin con el momento evolutivo en
que se encuentra el Estado de Derecho y la proteccin de los derechos de las personas. De
acuerdo a este ltimo elemento, hoy no es suficiente con el reconocimiento legal de
determinados poderes jurdicos a la Administracin del Estado, sino que an es necesario
analizar si stos se corresponden o no con el ordenamiento constitucional.

En efecto, como es sabido, los principios de legalidad o

juridicidad, en su acepcin moderna- y de reserva legal, imponen como condicin a la actuacin
de los poderes pblicos, la habilitacin previa y expresa de los poderes administrativos,
mediante la forma legal, como un instrumento de garanta de los derechos de las personas.86 No
obstante, no basta con dicho reconocimiento legal, pues aun el principio de supremaca
constitucional impone el examen de constitucionalidad de dichos poderes atribuidos
legislativamente, a fin de determinar su conformidad o no con el ordenamiento jurdico.

Para ello, en primer trmino, hay que determinar si estas

atribuciones se encuentran o no dentro del mbito de disponibilidad legislativa,87 lo que supone
86

FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. En su (Ed.): El Estado Moderno en Europa.

Instituciones y derecho. (Traduccin de Manuel Martnez Neira). Madrid, Editorial Trotta, 2004, pg. 35.

87

CRUZ VILLALN, Pedro. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales. Revista Espaola
de Derecho Constitucional. (25), 1989, pg. 61.

39

su confrontacin con las reglas y principios constitucionales que establecen reservas

competenciales y que definen la posicin de la persona destinataria de estos poderes pblicoadministrativos, es decir, con el sistema que establece la posicin de la Administracin frente al
poder judicial, por un lado, y frente al administrado, por otro.

Para ello, la pregunta bsica es qu es lo que subyace en la

atribucin legislativa?, qu tipo de poderes son los que el legislador atribuye a la
Administracin mediante la habilitacin especfica de invalidar sus actos propios?
Particularmente, en el caso de la potestad invalidatoria, la pregunta es importante, pues se ha
cuestionado su constitucionalidad, en atencin a que lo que se encuentra en la base del
reconocimiento legal de la potestad es la atribucin de poderes que se encontraran desterrados
del ordenamiento jurdico chileno.88 Por ello, a fin de comenzar el anlisis es preciso establecer
el fundamento de la atribucin legislativa, determinando, en primer lugar, si efectivamente son
poderes de autocontrol como se ha sostenido- los que se encuentran en la base de la atribucin
legislativa; para luego determinar si stos se encuentran o no permitidos por el sistema definido
por las normas y principios constitucionales chilenos.

2.2.

Invalidacin y poderes exorbitantes.

Siendo la invalidacin administrativa el resultado de la

denominada potestad invalidatoria, sta supone, al menos, tres elementos esenciales. El primero
de ellos, dice relacin con el hecho que se est en presencia de un acto inicial nulo o anulable, es
decir, que adolece de un vicio de invalidez. Sin embargo, aunque este elemento se encuentra en
la base de la potestad pues es el que habilita materialmente su ejercicio y es el que permite
identificar el bien jurdico que la habilitacin cautela-, ste, por s solo, es insuficiente para
establecer el fundamento o justificacin jurdica de la misma. En efecto, el hecho que se est
frente a un acto invlido, an no explica el por qu de la decisin legal de radicar el poder de
declarar dicha invalidez por tanto, de declarar lo que se ajusta o no a derecho- en el propio
88

SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o

Misesere?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad
Santo Toms, 2003, pgs. 100 y sgts.

40

rgano emisor del acto la Administracin- y no en un tribunal de justicia, como un tercero

imparcial, que es precisamente uno de los elementos estructurales que define el alcance
conceptual del ejercicio de la funcin judicial que corresponde a estos ltimos.89 Ello atendido
que la imparcialidad siguiendo a CALAMANDREI- se impone como la cualidad inseparable de
la idea de juez, quien debe ser extrao e indiferente a las peticiones de las partes y al objeto
de la litis.90

Por lo anterior, la explicacin de dicha radicacin debe

complementarse con otros dos elementos, los que denominar fuertes, pues no slo dicen
relacin con una particular forma de modificar la situacin concreta en la que se encuentran los
particulares respecto de los efectos producidos por un acto de la Administracin, sino que, por s
mismos implican una determinada forma de entender la posicin de stos frente a la
Administracin.

As, en primer lugar, el hecho que el ejercicio de la potestad

reconocida a la Administracin admite volver y revisar unilateralmente un acto propio, es decir
se le permite volver sobre un acto que se ha incorporado a la vida jurdica y que, como tal, no
slo vincula al destinatario, sino que tambin al sujeto emisor del acto, sin el consentimiento,
voluntad o intervencin de aquel.

El segundo elemento dice relacin con la posibilidad

administrativa de declarar la ilegalidad de un acto propio, retirando por s mismo un acto que ha
producido una situacin jurdica, la que es modificada sin el ministerio o la intervencin de otro
poder del Estado, ms concretamente, sin necesidad de recurrir como todo sujeto de derecho- a
la intervencin de un juez imparcial e idneo.

Con las caractersticas anotadas, la invalidacin ha sido tratada

en distintas sedes de la teora administrativa. En este sentido, sea que se aborde el tema de la

89

BORDAL SALAMANCA, Andrs. La Administracin pblica ante los tribunales de justicia chilenos.
Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica de Chile. 33(1), 2006, pg. 32.
90
CALAMANDREI, Piero. Processo e Democrazia. (Conferenza tenute alla Facolt di Diritto
dellUniversit Nazionale del Messico). Padova, Cedam, 1954, pg. 47.

41

invalidacin como un medio de poner fin o de retirar un acto de la Administracin del Estado,91
de una nulidad administrativamente declarada92 o ya, ms especficamente, de la facultad
administrativa de revisar y retirar sus actos contrarios a Derecho,93 lo que se encuentra siempre
en la base de la institucin es que se trata de la invalidez del acto administrativo94 y del poder
propio del sujeto emisor de volver sobre dicho acto y de declarar dicha invalidez, por s mismo y
en forma unilateral, es decir, sin la intervencin del juez y sin el consentimiento del afectado.

En este sentido, la explicacin fundante radica en el

reconocimiento a la Administracin de un poder especial, en tanto dicho poder no es reconocido
a los dems sujetos de derecho comn, sino de manera excepcional, marcando, por tanto, un
derecho de excepcin o privilegio que altera la igualdad que es garantizada a todas las personas
que se relacionan con la Administracin, en el sentido que stas no pueden por regla general y
en virtud del principio de la paz jurdica-,95 declarar por s mismos lo que estiman su derecho ni,
mucho menos, llevarlo a cumplimiento, sin mediar la intervencin de un tribunal de justicia. Es
decir, la opcin legislativa comporta en abstracto- una definicin desigual de la relacin
jurdico-administrativa, mediante el reconocimiento a la Administracin de un poder frente al
administrado, del que no slo no goza ste frente a aquella, sino que por regla general- no goza
frente a sujeto alguno, afectando con ello la posicin estructural de la persona y sus derechos
reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico-, entre los que la igualdad ante la ley,
de acuerdo al artculo 19 N 2 de la CPR, ocupa un lugar fundamental.

91

OLGUN JUREZ, Hugo.

decaimiento. Op. cit.

Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, invalidacin y

92

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia.

Santiago, Editorial Libromar, 2004, pg. 93 y sgts.

93

REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile. IV, 1993, pgs. 91 y sgts.
94

MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Revista
de Derecho. Consejo de Defensa del Estado. (2), dic. 2000, pg. 48.
95

CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. (Traduccin
de Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1973, pgs. 181-182.

42

Asimismo, el reconocimiento de dicho poder en los trminos

que se ha descrito-, de alguna forma estara afectando la distribucin competencial de los
rganos del Estado, en tanto aparentemente- se estara perturbando la esfera de competencias
que el ordenamiento jurdico reconoce a los tribunales de justicia respecto de la proteccin de los
derechos subjetivos de los particulares y del control de los actos de la Administracin del
Estado; lo que, podra ser cuestionado, pues no slo influye en el esquema de poderes diseado
constitucionalmente, sino que, adems, en el derecho a la tutela judicial, reconocida
constitucionalmente en el derecho fundamental de toda persona a la igual proteccin en el
ejercicio de sus derechos, en el artculo 19 N 3 de la CPR.

Entonces, qu es lo que explica la atribucin de un poder tan

fuerte, cuando concurren las causales que justifican el apoderamiento que ha hecho el
legislador?, por qu radicar la facultad de declarar la invalidez del acto en el propio emisor del
acto? Las respuestas podran ensayarse en varios sentidos. No obstante, dejando de lado las
explicaciones histricas centradas en la idea de soberana y en la inercia del poder-,96 toda
respuesta que se intente debe relacionarse con el bien jurdico que subyace en la prescripcin
legislativa, del cual la invalidacin administrativa representa una especial forma en que ste es
cautelado por el ordenamiento jurdico. Es decir con el fin que justifica el apoderamiento. Este
bien jurdico es el inters general o pblico que radica en la proteccin y restablecimiento del

96

Estas explicaciones se centran en las ltimas dcadas del Antiguo Rgimen, en las que se gest el
principio revolucionario juzgar es administrar, que atribuy a la Administracin de la misma fuente de
soberana que el juez (el monarca o el pueblo) y que dio al sistema de Rgimen Administrativo francs su
particular forma de entender el principio de separacin de poderes, alejndose, en lo que se ha catalogado
como una interpretacin heterodoxa, de las formulaciones clsicas inglesas. Si bien, dichas explicaciones
son correctas, respecto del origen de la posicin de la Administracin frente a los tribunales de justicia,
actualmente son insuficientes para explicar dicha posicin. En este sentido, vase GARCA DE
ENTERRA, Eduardo. Revolucin Francesa y Administracin contempornea. 4 ed. Madrid, Civitas,
1994. Lo anterior, ha permitido a la doctrina italiana sostener que determinadas potestades, como la
imperatividad y la autotutela, se sustancian en principios no escritos, que el Estado contemporneo ha
tomado de los ordenamientos del Estado absoluto, atemperndolos y adaptndolos a las nuevas situaciones
constitucionales. Vase GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Vol. Primo. Milano,
DOTT. A. Giuffr Editore, 1970, pg. 590. En el mismo sentido, respecto a las explicaciones histricas de
la evolucin de las relaciones entre Justicia y Administracin, vase MANNORI, Luca y SORDI,
Bernardo. Justicia y Administracin. En: FIORAVANTI, Maurizio (Ed.). El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho. Op. cit., pgs. 65-102.

43

ordenamiento jurdico quebrantado por un acto administrativo irregular.97 Vale decir, de un

atentado jurdico que no proviene de cualquier tipo de acto o ms precisamente- de un acto que
no emana de un sujeto comn, sino que proveniente de la Administracin del Estado en el
ejercicio de las funciones pblicas que el propio ordenamiento le ha conferido y encomendado.
En este sentido, en definitiva, es claro que la atribucin legislativa faculta a la Administracin
para cautelar el ordenamiento jurdico, en relacin con posibles atentados provenientes de sus
propios actos y no de terceros ajenos a sta, mediante la dictacin de una decisin que declara la
ilegalidad de un acto anterior propio y que goza de todos los atributos comunes a los actos y
resoluciones administrativos, es decir dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios.

Para explicar y definir dichos poderes la doctrina y

jurisprudencia nacional han transitado a lo que la doctrina comparada, especialmente espaola e
italiana, ha denominado poderes de autotutela y que se identifican con lo que la doctrina clsica
francesa ha denominado poderes exorbitantes. Independientemente de si la Administracin
cuenta efectivamente o no entre sus atributos el poder de autotutela lo que ser abordado ms
adelante- o en definitiva, qu es lo que justifica, a su vez, dichos poderes de autotutela o
autocontrol, es preciso convenir a fin de avanzar en el anlisis- que la potestad invalidatoria
de acuerdo a los elementos descritos- se funda en estos poderes de autotutela. Ello, en tanto
supone el poder de volver, revisar y retirar por s mismo actos administrativos afinados,
mediante una declaracin de invalidez que se impone unilateralmente a los destinatarios del acto,
es decir, en tanto supone un poder exorbitante al derecho comn, que no se reconoce a los
sujetos de derecho ordinarios. Por tanto, se trata de una verdadera posicin de privilegio que
conlleva la facultad de controlar o tutelar por s mismo, sin intervencin de un tercero imparcial,
las situaciones jurdicas en las que se ve envuelta la Administracin en relacin con sus propios
actos y de retirarlos sin la voluntad del afectado o destinatario del acto administrativo.

97

GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Madrid, Civitas,
2002, pg. 294.

44

2.3.

La autotutela. Su configuracin conceptual en la doctrina comparada.

2.3.1.

Explicacin unitaria en la doctrina espaola e italiana.

En el sentido expresado, la doctrina espaola ms autorizada,98

explicando la especial situacin en la que se encuentra la Administracin del Estado frente a los
tribunales de justicia, da cuenta de un amplio sistema posicional, en virtud del cual, aquella est
exenta de someter sus pretensiones a la carga de un juicio declarativo o ejecutivo, a diferencia de
los dems sujetos del ordenamiento jurdico,99 de manera que las decisiones contenidas en los
actos de la Administracin, son ejecutorias por autoridad propia,100 no siendo susceptibles de
incumplimiento, aunque otro sujeto cuestione su legalidad, ms que a travs del respectivo
proceso de impugnacin.

Se

trata

siguiendo

FERNNDEZ- de un formidable privilegio posicional,

GARCA
101

DE

ENTERRA

el que es presentado como un

sistema unitario de autotutela. De acuerdo a ste, la Administracin, como sujeto de derecho,

est capacitada por el ordenamiento jurdico para tutelar por s misma sus propias situaciones

98

El tema ha sido teorizado por GARCA de ENTERRA, a partir de la denominada concepcin

subjetiva del Derecho. En este sentido, GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del
principio de autotutela de la Administracin. Moneda y Crdito. 1971, pgs. 59-87, con una extendida
nota bibliogrfica. Exposicin similar, aunque extendindola a la explicacin tcnica del principio de
autotutela, se encuentra en GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso
de Derecho Administrativo. Tomo I. 5 ed. Madrid, Civitas, 1989, pgs. 486 y sgts.
La autoridad y acierto de Garca de Enterra en la materia, ha sido puesta de manifiesto, entre otros, por
PAREJO ALFONSO, BARCELONA LLOP y BETANCOR. Al respecto puede verse PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603. En el mismo
sentido, reconociendo la autoridad de Garca de Enterra, BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad,
ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos administrativos. Santander, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Cantabria, 1995, pg. 94; y BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pg. 428.

99

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del principio de autotutela de la

Administracin. Op. cit., pg. 61. Igualmente en GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 471.
100

En el sistema espaol, esta afirmacin encuentra sustento como sealan Garca de Enterra y
Fernndez- en los artculos 56 y 94 de la LRJAPyPAC.
101
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 472.

Curso de Derecho

45

jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de la necesidad comn
a los dems sujetos de recabar la tutela judicial.102 Es decir, en este sistema de autotutela, se
reconoce a la Administracin un poder propio autosuficiente e independiente de los tribunales,
que le permite tanto declarar el derecho en cada caso concreto, mediante emisiones formales con
efectos obligatorios o vinculantes para su destinatario, como para llevar a cabo la ejecucin
forzosa de sus disposiciones.103

De acuerdo a esta explicacin general, el fundamento de las

potestades exorbitantes o privilegios de la Administracin, radica en el status o posicin del
sujeto del que emanan.104 No obstante, dos precisiones se imponen al respecto. La primera dice
relacin con que, si bien la autotutela es construida tericamente a partir de la posicin de la
Administracin ante los tribunales, en realidad la situacin de privilegio que sta conlleva, se
construye por comparacin de la situacin especial de aqulla frente a la de los dems sujetos de
derecho. En otros trminos, definida la autotutela como una posicin de privilegio, lo es en
cotejo con la posicin de los sujetos de derecho comn, que son los que en la relacin jurdico
administrativa- resultan obligados en virtud de la capacidad de la Administracin de emitir e
imponer unilateralmente decisiones vinculantes.

Por tanto, el anlisis est centrado en el punto de gravitacin de

la autotutela administrativa, el que no es otro que la diferente situacin en la que se encuentra la
Administracin frente a los particulares o administrados, en tanto por comparacin- son stos
los que no pueden, sino de manera excepcional y facultativa, tutelar sus propias situaciones
jurdicas,105 declarando y llevando a efecto por s mismos lo que estiman su derecho, a diferencia
de lo que ocurre con la Administracin estatal, para la que el mencionado privilegio se presenta

102

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del principio de autotutela de la

Administracin. Op. cit., pg. 82. Igualmente en GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 487.
103

Id., pg. 500.

104

BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Op. cit., pg. 428.

105
As queda de manifiesto, en la carga que pesa sobre stos de recurrir ante un rgano jurisdiccional en
busca de una sentencia declarativa y ejecutiva que permita la realizacin de sus pretensiones.

46

como la regla general y necesaria;106 por lo tanto, que no podra ser obstaculizada por otro sujeto
de derecho, sin afectar la posicin jurdica de la Administracin.

De otro lado, cabe tambin sealar como se ha encargado de

precisar la propia doctrina espaola- que si bien este sistema de autotutela constituye una
exorbitancia, ello es desde la perspectiva del Derecho comn, y no desde los atributos de la
Administracin estatal en tanto poder pblico, pues desde esta ptica, la misma constituye una
manifestacin que no es extraa a dicha condicin.107 Esto se justifica en la vinculacin de los
poderes pblicos a la satisfaccin, en cada caso, de los intereses generales o colectivos cuya
realizacin el ordenamiento jurdico les encomienda.

As, lo decidido por el Estado

administrador acto administrativo-, ha de tener frente al particular la misma autoridad o fuerza

jurdica que aquella de que goza la decisin del juez sentencia- o del legislador ley-.108

Sin perjuicio de volver sobre el punto, baste por ahora con

sealar que lo anterior no significa que necesariamente el poder pblico per se sea superior al
poder privado o particular. En otras palabras, la posicin privilegiada de la Administracinpoder pblico no se explica, sin ms, en la condicin subjetiva de sta. Pero s que, en su

106

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.

Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pgs.487-489. En el mismo sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 607. En Chile, entre otros, sigue esta
doctrina MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos.
Op. cit.
107

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603.

108

Lo sealado en el texto, incluso ha permitido a algn sector de la doctrina francesa sostener que los
actos que emanan del poder que asiste a las autoridades administrativas de decidir e imponerunilateralmente dichas decisiones frente a los particulares, no son el nico tipo de actos unilaterales que
conoce el Derecho pblico, pues, como seala BENOIT, la ley, las sentencias, son igualmente decisiones
unilaterales que extraen su valor jurdico como consecuencia del ejercicio de la sola voluntad de los
organismos o agentes a los cuales la constitucin o la ley han otorgado competencia en orden a tomarlas.
Lo anterior ha llevado al mismo autor a cuestionar el carcter de privilegio del poder de decisin
unilateral, sosteniendo que ello no corresponde a la realidad histrica, ni de la lgica jurdica, en tanto
este poder de decisin unilateral no tiene, en efecto, existencia propia intrnseca alguna. No es nada ms
que una visin global de competencias separadas, distintas, que constituyen la nica realidad jurdica
actual. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francs. (Traduccin de Rafael Gil
Cremades). Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977, pgs. 618-619.

47

momento, el inters pblico que sta representa debe imponerse al inters privado,109 lo que se
consigue con la atribucin de un poder jurdico que permita a la Administracin doblegar los
intereses individuales frente a los intereses colectivos que sta representa.110

Aclaro, no obstante y de manera preliminar-, que esto no

significa que el inters particular no sea objeto de proteccin jurdica o que la consideracin de
ste quede por entero abandonada ante la proteccin y realizacin de los intereses generales.
Lejos de esto, ambos intereses generales y particulares- son relevantes para el ordenamiento
jurdico y, por tanto, son objeto de tutela jurdica. Sin embargo, ello no obsta a que dicha tutela
opere en momentos distintos, como una forma de asegurar la realizacin de los intereses
generales. De esta manera, la proteccin o tutela de los intereses particulares queda postergada
en el tiempo en relacin con la obligatoriedad inmediata de las decisiones que representan el
inters general y, en todo caso, condicionada a la impugnacin posterior de la decisin de la
Administracin por parte de quien se sienta vulnerado en sus derechos e intereses.

Profundizando en la autotutela administrativa, se advierte que

las explicaciones vertidas por la doctrina espaola no constituyen un hito aislado en Derecho
comparado, sino que stas se vinculan con la sistematizacin y teorizacin que, en su momento,
formulara la doctrina italiana. Efectivamente, a fines de la dcada del cincuenta del siglo
pasado, se encuentran los planteamientos ya clsicos- de BENVENUTI, quien conceptu la
autotutela administrativa como aquella parte de la actividad de la Administracin de Estado, en
virtud de la cual, sta procede a resolver por s misma los conflictos actuales o potenciales, que
podran originarse en relacin con otros sujetos, por sus propios actos o pretensiones.111 Es decir,
en expresin del citado autor, consiste en la capacidad que asiste a la Administracin estatal de

109

As lo ha sealado tradicionalmente la doctrina italiana respecto de la esecutoriet de los actos del

Estado y de las personas jurdicas pblicas. En este sentido DE VALLES, Arnaldo. La validit degli atti
amministrativi. Op. cit., pg. 355.

110

En este sentido y siguiendo la doctrina italiana citada en nota anterior, LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin pblica. Fundamento
constitucional y rgimen jurdico. Madrid, Tecnos, 1991, pg. 32.

111
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. (Dir. Amm). En: VVAA. Enciclopedia Diritto. Milano,
Giuffr, 1959, pg. 539.

48

hacerse justicia por s misma di farsi ragione da s-,112 a travs de la adopcin de decisiones
administrativas y la actividad de ejecucin de tales decisiones, es decir, mediante la declaracin
y realizacin de lo que estima su derecho, sin necesidad de intervencin judicial, en lo que se
considera una actualizacin del principio de la plenitud de la competencia, es decir, del poder de
ejercitar la propia competencia hasta su ms exacta y completa realizacin.113 Esto permitira
volver sobre los actos que concretan la competencia especfica, cuando sta no se ha ejercido o
realizado en conformidad al ordenamiento jurdico o al inters general cuya realizacin se
encuentra inserta en la atribucin de competencia.

De esta manera, esta potestad cobra especial relevancia respecto

de los actos anteriores o de primer grado-, dictados por la Administracin, ante los cuales
siguiendo a BENVENUTI-, la propia Administracin tiene la capacidad de resolver por s sola
los conflictos planteados por los sujetos en cuya esfera jurdica incide el acto, sin recurrir como
debera hacerlo necesariamente un sujeto privado- a la sentencia de un juez. Ello, ya sea
removiendo el acto impugnado o sea llevndolo a ejecucin coactiva. Sin embargo, en virtud de
esta capacidad, la Administracin no slo puede reaccionar a instancias del particular afectado
por el acto sea en un conflitto da impugnazione, sea en un conflitto da resistenza-, sino que,
incluso ella misma puede prevenir el surgimiento de un conflicto por la posible impugnacin del
acto, en cuanto, si en un examen posterior, estima que el acto es invlido, ella puede renunciar a
l, disponiendo su eliminacin del mundo jurdico, mediante una actividad autoimpugnativa,
resolviendo, en tal caso, un conflicto en potencia114 en relacin con la validez del acto.

Como se aprecia de lo anterior, es en esta capacidad de la

Administracin del Estado de volver sobre sus propios actos y hacer frente a eventuales
conflictos derivados de su invalidez, el punto en el que la doctrina de la autotutela planteada por
BENVENUTI conecta directamente con la anulacin administrativa del acto invlido115 y que la

112

Ibid.

113

Ibid.

114

BENVENUTI, Feliciano. Apuntti di Diritto Amministrativo. Padova, Cedam, 1959, pg. 146.

115

En este sentido, incluso parte de la doctrina espaola que centra el fundamento de la anulacin de
oficio en la autotutela, se aleja de los planteamientos formulados por Garca de Enterra y conecta

49

doctrina italiana comprende en el ms genrico poder administrativo de reexaminar potere di

riesame-116 los actos propios, sin intervencin del juez y, ms an, sin requerir de la voluntad del
destinatario del acto. Poder que, no slo podra dar origen mediante la dictacin de un acto de
segundo grado- a la eliminacin del acto administrativo invlido o inoportuno, sino que adems
especialmente a partir de la modificacin introducida en el Captulo IV-bis de la ley N 241117podra llevar a la conservacin del acto, mediante una decisin en tal sentido.118

2.3.2.

Distincin entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva.

Llegados a este punto, se impone una divisin de los conceptos

la que ya se ha venido evidenciando- en orden a determinar con mayor precisin el fundamento

de la potestad en estudio. A este respecto, es bsica la distincin que de la autotutela efecta
tanto la doctrina espaola, como italiana. En este sentido, si bien la autotutela constituye una
explicacin unitaria en los autores citados, stos se han encargado de precisar que ella tiene
diversas manifestaciones en el Derecho administrativo, lo que, a su vez, origina sendas
clasificaciones de sta.

En este sentido, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ

distinguen entre autotutela declarativa y ejecutiva.119 La primera se identifica con lo que estos
directamente con la facultad administrativa de resolver conflictos actuales o potenciales, sin intervencin
del juez, planteada por BENVENUTI. As, BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los
actos administrativos. Op. cit., pgs. 83 y sgts.
116

RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pgs. 21 y sgts.

117

Artculo 21-nonies, introducido por la Ley N 15, de 11 de febrero de 2005.

118

RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pg. 127 y sgts. En todo caso esta idea se encuentra tradicionalmente en la doctrina italiana anterior a la
citada ley. En este sentido, ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi
generali. Milano, Dott. A. Giuffr editore, 1947, pg. 246.

119

Sin perjuicio de que estos autores consideran una tercera manifestacin de la autotutela, que denominan
reduplicativa o en segunda potencia, la que se reduce a las siguientes tcnicas concretas: a) la necesidad de
agotar las vas administrativas antes de permitir el acceso a la impugnacin jurisdiccional de las decisiones
administrativas; b) la potestad sancionadora directa de la Administracin, sin necesidad de recabar la
sancin de los tribunales; y c) la exitgencia, para reclamar de una multa administrativa, de su previo pago.

50

autores denominan la ejecutoriedad, atributo que es considerado la regla general en materia de

actos de la Administracin y que consiste segn estos autores- en que dichos actos obligan a su
inmediato cumplimiento, salvo que la ley expresamente niegue este efecto.120 En otros trminos,
se refieren a la autosuficiencia e independencia de la Administracin frente a los tribunales para
declarar mediante decisiones obligatorias o vinculantes para su destinatario lo que es el Derecho
en cada situacin concreta.121

La segunda, en cambio, faculta a la Administracin, para el uso

directo de su propia coaccin sin necesidad de recabar el apoyo de la coaccin judicialmente
administrada.122 Es decir, se refiere a la capacidad de la Administracin para proceder, en caso
de resistencia del obligado por la decisin, a la ejecucin forzosa de la misma.

Sin perjuicio que la terminologa relativa a las potestades

asociadas al privilegio de autotutela no ha estado exenta de debates, lo cierto es que en generalla doctrina espaola acepta ampliamente la clasificacin formulada por GARCA DE
ENTERRA, distinguiendo como se seal- entre la autotutela declarativa y la autotutela
ejecutiva. Conceptos, estos, que prcticamente son similares en la doctrina espaola.123 As,
precisando la relacin existente entre la potestad respectiva y los atributos del acto, en un claro
paralelismo con la doctrina procesal, se ha sostenido que la autotutela declarativa se identifica
con la ejecutividad del acto, es decir, con la vinculatoriedad u obligatoriedad inmediata de su
contenido, respecto del destinatario del mismo. Vale decir, con su eficacia o capacidad directa
para producir los efectos que persigue, en conformidad al ordenamiento jurdico.124

120

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 491.
121

Id., pg 500.

122

Id., pg. 493.

Curso de Derecho

123

Al respecto, puede verse: PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones

generales. Op. cit.., pgs. 602 y sgts.; BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y
ejecucin forzosa de los actos administrativos. Op. cit., pgs 93 y sgts.; y LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin pblica. Fundamento
constitucional y rgimen jurdico. Op. cit.
124

BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del acto administrativo. Madrid, Iustel, 2005, pg. 119.

51

Por su parte, la autotutela ejecutiva, es identificada con la

ejecutoriedad, la que a su vez es conceptuada como la posibilidad de ejecucin forzosa del acto,
venciendo la resistencia u oposicin del obligado.125 En un sentido similar, se habla de la
potestad de decisin ejecutiva, asociada a los conceptos de ejecutividad y, eventualmente, al de
ejecutoriedad, en caso de resistencia del destinatario a cumplir la declaracin cuando sta tiene
un contenido obligacional; y a la potestad de ejecucin forzosa, asociada a la ejecucin material
forzosa del acto,126 explicadas unitariamente en la capacidad administrativa de tutelar por s
misma sus derechos e intereses propios. Se trata, como explica LAFUENTE, de dos momentos
distintos tendientes a hacer efectiva la satisfaccin de los intereses generales,127 los que
corresponden primero- a la creacin, modificacin o extincin unilateral de consecuencias
jurdicas, al que sigue la materializacin de dichas consecuencias jurdicas, mediante la accin
de oficio y sin la intervencin judicial.

En todo caso, se debe precisar que en el ordenamiento jurdico

espaol, la LRJAPyPAC modelo de la LBPA chilena de 2003-, la facultad unilateral de dictar
actos jurdicos obligatorios y de efectos inmediatos se encuentra contemplada expresamente en
los artculos 56, 57 y 94 de la indicada ley; mientras que la facultad de ejecucin forzosa de sus
actos por la propia Administracin se encuentra contemplada en el artculo 95 de la misma,
sealndose expresamente los medios para llevarla a cabo, en su artculo 96.128 Mientras, el

125

LPEZ RAMN, Fernando. Lmites constitucionales de la autotutela administrativa. Revista de

Administracin Pblica. (115), enero-abril 1988, pg. 58.
126

BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos

administrativos. Op. cit., pgs. 35 y sgts.
127

LAFUENTE, Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin

pblica. Fundamento constitucional y rgimen jurdico. Op Cit., pgs. 32 y 33.
128

Lo que no ocurre con la LBPA chilena, la que, salvo el artculo 51, que reconoce como regla general la
inmediata ejecutoriedad que causan los actos de la Administracin, sujetos al Derecho administrativo,
omite toda referencia a los medios para llevarla a cabo.

52

fundamento constitucional de la autotutela, se desprende de la vinculacin general en el artculo

103.1 de la CE-,129 de la Administracin al servicio eficaz del inters general.130

De otro lado, algo similar ocurre en la doctrina italiana.

Aunque, sin embargo, se observa que sta no ha estado exenta de cierta dispersin conceptual,
especialmente en torno al alcance dado a la autotutela; lo que dificulta la comprensin de los
trminos, al ser trasplantados a situaciones comparadas, como la chilena.

En efecto, si bien las formulaciones conceptuales parecen ser

similares, se imponen algunas precisiones. En este sentido, aunque BENVENUTI efectu antes
una distincin bsica similar a la de GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ, los conceptos
slo son parcialmente coincidentes. As, el primero distingue entre autotutela decisoria y
ejecutiva. La primera, como queda dicho se refiere a la resolucin de un conflicto actual o
potencial entre la Administracin y el destinatario del acto. Aqu, el concepto parece diferir del
que usan los autores espaoles. La segunda en cambio, es similar a la de stos y se ubica en el
terreno de los hechos, consistiendo en la actividad destinada a alcanzar los resultados prcticos
que interesan a la Administracin.131 Pero, an ms, dentro de la primera se distingue entre los
actos de autotutela indirecta o contenciosa que es la que va envuelta en la resolucin de
recursos planteados por los interesados, es decir, es aquella que resuelve un conflicto actual
planteado por el administrado en sede administrativa-, de autotutela necesaria que va envuelta
en los actos de control, como las autorizaciones o las aprobaciones- y de autotutela espontnea
que sirve de fundamento, entre otros, a los actos de anulacin de oficio- y que est destinada a
129

Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
130

En este sentido, GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. 2 ed.

Madrid, Civitas, 2002, pg. 243, donde se sostiene a partir de dicha norma, que consagra la eficacia de la
actuacin de las Administraciones pblicas, que constituye el fundamento de la fuerza jurdica de los
actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo. En el mismo sentido, PAREJO,
precisando que no es que la Constitucin de dicho pas contemple expresamente la autotutela, ni que sta
deba imponerse necesariamente, sino que es el legislador quien debe definir la forma en que se concrete la
consagracin de la eficacia, entre las que podra encontrarse la autotutela. Vase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603.
131

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541.

53

prevenir un conflicto potencial en relacin con la invalidez de un acto. Por tanto, dentro de la
clasificacin de BENVENUTI, la que interesa es la autotutela decisoria y, dentro de sta, la
autotutela espontnea, que es la misma a la que parte de la doctrina italiana a comienzos del
siglo XX- se refera con la expresin fenmeno de autoimpugnacin, asocindola a la
revocacin por ilegitimidad.132

De acuerdo a lo expuesto, si bien el concepto del autor italiano

parece ser ms restrictivo que el de los autores espaoles, en definitiva, lo que se encuentra en la
base de ambos es la capacidad de la Administracin para declarar de manera concreta lo que
estima el Derecho aplicable, con efectos directamente vinculantes u obligatorios para los
destinatarios del acto.

Ahora bien, como seala el propio BENVENUTI, sta podra

ser considerada como una actividad materialmente jurisdiccional, si se entiende por sta la
actividad tendiente a la declaracin del derecho.133 No obstante, el propio autor descarta esta
idea, pues siguiendo a CALAMANDREI- aquel sostiene que la tutela jurisdiccional, a
diferencia de la autotutela administrativa, es siempre, por definicin, imparcial, neutra o de
tercero, la autotutela (en cambio) es siempre parcial y, por tanto, mientras la primera no modifica
la posicin jurdica del autor de los actos, la segunda obtiene justamente ese resultado.134
Consideracin sta, que en Espaa permite a GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ
distinguir entre la autotutela administrativa y la heterotutela judicial, excluyendo que la
definicin y declaracin de derechos en va de autotutela comporte el ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales, por cuanto stas por definicin y a diferencia de la autotutela
administrativa- implican, junto a la validez definitiva de lo decidido y lo ejecutado, la
neutralidad e independencia de los rganos llamados a ejercerla.135
132

CAMMEO, Federico. Corso di Diritto amministrativo, Volume terzo, 1914. Ristampa (I classici della
CEDAM). Padova, CEDAM, 1992, pg. 1306.
133

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela . Op. cit., pg. 539.

134

Id., pg. 540.

135
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo
I. Op. Cit, pg. 503. En el mismo sentido, respecto de la validez definitiva o fuerza de cosa juzgada,
BARCELONA LLOP, siguiendo a SERRA, ALLORIO y DE OTTO, entre otros, pone el acento en esta

54

No obstante, llegados a este punto, es preciso dar cuenta que la

doctrina italiana no sigue en forma unnime a BENVENUTI en cuanto al contenido de la
expresin autotutela. En este sentido, se encuentran autores que como ste, dan un sentido
amplio a la expresin, conteniendo tanto a la autotutela decisoria como a la ejecutoria, de modo
que incluyen dentro de aqulla y por tanto le otorgan su fundamento- a las resoluciones que
eliminan actos viciados.136 Por otro lado, otros autores como GIANINNI-, atribuyen un sentido
restrictivo a la expresin, limitando el concepto de autotutela slo a la facultad excepcional de la
Administracin para realizar unilateralmente y si es preciso mediante la coaccin siempre sin la
intervencin del juez- de las situaciones que nacen de sus actos.137 Es decir identificando la
autotutela slo con aqulla que BENVENUTI y GARCA DE ENTERRA denominan autotutela
ejecutiva y que antes, en la doctrina italiana, DE VALLES identific con la ejecutoriet del
acto;138 reservando, en cambio, la expresin imperatividad, para lo que aquellos denominan,
respectivamente, como autotutela decisoria o declarativa. En este sentido GIANINNI seala que
la imperatividad consiste en la capacidad de produccin unilateral de efectos jurdicos

nota diferenciadora entre la autotutela administrativa y la funcin jurisdiccional, puesta en el contenido

material de ambas funciones ms all de la exigencia de independencia e imparcialidad orgnica- y a la
que se refiere con la expresin irrevocabilidad mxima de la decisin jurisdiccional. En este sentido,
seala BARCELONA, siguiendo a DE OTTO, si sta (la jurisdiccin) se cifra en la funcin aplicativa del
derecho, lo que la caracteriza frente a otras que tambin hacen lo propio es, dice DE OTTO, la
irrevocabilidad de la decisin con que la jurisdiccin se ejerce. Irrevocabilidad que se encuentra en el
efecto de cosa juzgada formal y material, que impone, de un lado, el carcter inalterable de lo decidido, y,
de otro lado, que impide que lo resuelto vuelva a ser objeto de discusin y de decisin. Vase
BARCELONA LLOP, Javier.
Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 183.
136

ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali. Op. cit., pg.
246. En el mismo sentido, LUMETTI, Mara Victoria. En: VVAA. Latto amministrativo. Vici di
legitimit e nuove anamalie dopo la L.n. 15/2005. Santarcangelo di Romagna, Maggioli S.p.A, 2005, pg.
209. Vase adems GIOVAGNOLI, Roberto. Lautotutela con esito demolitorio: annullamento e revoca.
En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Torino, Itaedizioni,
2005, pg. 431. (Studi e esperienze di Diritto ammnistrativo. A cura di Francesco Caringella e Roberto
Garofoli)
137

GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. 2 ed. Milano, Giuffr, 2000,
pg. 318. DEL MISMO AUTOR. Atto amministrativo. Milano, DOTT. A. Giuffr, 1960, pg. 29; y
tambin de GIANNINI, Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 590. En el mismo sentido, ALESSI,
Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 207. Este ltimo autor distingue entre
ejecutoriedad y autotutela.

138

De VALLES, Arnaldo. La validit degli atti amministrativi. Op. cit., pgs. 355 y sgts.

55

realizables de manera inmediata y directa.139 Si bien, en esta lnea doctrinal existe una diferencia
conceptual entre imperatividad y autotutela, que se manifiesta en relacin con la doctrina antes
vista, es evidente que las situaciones a las que se alude son similares en relacin con la posicin
especial de la Administracin frente a los particulares.140 En efecto, aunque, en esta tesis el
poder de revisar las decisiones pasadas queda fuera del contenido que atribuye a la expresin
autotutela y se ubica ms bien en el mbito del derecho sustancial ya sea que derive de la
misma norma que confiere el poder de dictar el acto o de un poder especfico atribuido en forma
directa a la Administracin-, se est siempre se sostiene- ante el poder administrativo de dictar
unilateralmente el acto de contrario imperio provvedimento de segundo grado-, innovador de la
situacin anterior, el que se impone a su destinatario de manera inmediata y directa.

2.3.3.

La autotutela y su relacin con la doctrina de los poderes exorbitantes.

Llegados a este punto, la comparacin con las concepciones

francesas, sintetizadas por HAURIOU a comienzos del siglo pasado, es inevitable. Si bien este
autor no habla de autotutela, para l en una expresin, cuyo amplio uso da cuenta de su notable
influencia en las explicaciones ius administrativistas-141, la Administracin cuenta con un poder
administrativo que es exorbitante al derecho comn, en tanto comprende el poder de obligar
pouvoir de contraine- y el procedimiento de accin directa procedure daction directe-.
Explicando esta ltima manifestacin del poder de la Administracin, HAURIOU seala
expresamente que mediante su empleo, de manera general por la Administracin, sta realiza
por s misma sus propias intenciones sin demandar autorizacin o permiso alguno de otro poder
social, particularmente del juez,142 agregando que mediante este poder, la Administracin, por

139

GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.

140

En este sentido, ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 207.

141
En Chile, ello se manifiesta en las explicaciones doctrinales de los poderes administrativos. En este
sentido, VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Santiago, Editorial Nascimento,
1940, pgs. 12-13. En el mismo sentido PANTOJA BAUZ, Rolando. El Derecho Administrativo.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996., pg. 28.
142
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public. 8 ed. Paris, Librairie de la
societ de Recueil Sirey, 1914, pg. 23.

56

ella misma, y dentro de la esfera normal de su actividad, puede crear situaciones jurdicas que
son oponibles a terceros sin necesidad de hacer homologar sus decisiones por el juez.143

As, si bien en principio como ensea la doctrina constitucional

y administrativa- una de las bases esenciales del Estado de Derecho, radica en el principio que
nadie puede hacerse justicia por s mismo. Sin embargo, cuando de la Administracin se trata, la
doctrina de los poderes exorbitantes y con ella la de la autotutela- parece estar sentando la regla
inversa, 144 por cuanto aquella puede concretizar el derecho abstractamente considerado por el
legislador para cada situacin concreta, mediante declaraciones inmediatamente vinculantes, que
se imponen frente a sus destinatarios de manera obligatoria, modificando tanto sus propias
situaciones jurdicas, como las de aquellos que con ella entran en relacin. En suma, en el
esquema de poder descrito por HAURIOU, las declaraciones de voluntad de la Administracin,
producen efectos jurdicos de inmediato, los que se resumen en el deber de obediencia que,
respecto de la decisin, pesa tanto sobre los propios agentes de la Administracin, como de los
administrados.145

Sin embargo, lo anterior no significa que las decisiones de la

Administracin estn exentas de control jurisdiccional, sino slo que la intervencin de ste es
posterior a la actuacin administrativa concretada en la decisin.146 Es decir, que la intervencin
previa del juez en el sistema tradicional de rgimen administrativo descrito por el autor francsno es necesaria para dotar de obligatoriedad inmediata al acto. Es lo que se describe como el
privilegio de la decisin previa privilge du pralable-, en virtud del cual, la Administracin

143

Ibid.

144

En este sentido, seala HAORIOU, Quand il sagit de ladministration publique la situacion est
renverse. En principe, une administration publique faisant une operation administrative pour la gestion
de ses services publics, exerce ses droits elle-mme dune faon extrajuridictionnellee, cest--dire se fait
justice elle-mme. Id., pg. 381.
145

Id., pg. 383.

146

En el mismo sentido, GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ, para quienes la autotutela

administrativa, no excluye el control jurisdiccional posterior y definitivo, lo que deja ver, tambin en estos
autores, la notable influencia de HAURIOU. Vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 506 y sgts.

57

cuenta con un poder propio de decisin, el que permite a sus manifestaciones de voluntad, por su
sola emisin, producir de manera inmediata sus efectos jurdicos sobre los administrados.147

Se trata seala BETANCOR, explicando a HAURIOU- de la

autosuficiencia de la Administracin, frente a cualquier otro poder, particularmente el judicial,
para decidir y ejecutar sus decisiones,148 es decir, para declarar y realizar por s misma los
intereses que representa, sin demandar ningn permiso o autorizacin judicial previo. De esta
manera la Administracin ejerce sus poderes jurdicos y derechos a travs de un procedimiento
privilegiado que impide que stos sean entrabados por el poder judicial o por los particulares,
constituyendo una peculiar posicin en el entramado de poderes estatales.149 As, en esta
concepcin, la Administracin del Estado tiene un poder para ejercer su actividad de manera
autnoma respecto a otros poderes estatales y privilegiada respecto a los particulares, estando
capacitada para producir efectos jurdicos realizables inmediata y directamente, es decir como
explica la doctrina italiana-, de manera unilateral, sin el concurso o la colaboracin del sujeto al
cual se dirige, modificando o extinguiendo sus situaciones jurdicas subjetivas.150

2.3.4.

Autotutela declarativa y autocontrol administrativo.

La explicacin unitaria de las potestades administrativas,

postulada en su momento por BENVENUTI y seguida en Espaa por GARCA DE ENTERRA,

ha sido llevada expresamente a la invalidacin administrativa revisin de oficio, en Espaa;
annullamento duffici, en Italia -. As, en Espaa se ha sostenido que el poder administrativo de
volver sobre actos propios, revisarlos y retirarlos por s mismo, se fundamenta en dicha posicin
de privilegio y de prerrogativas exorbitantes de la Administracin del Estado frente al particular,
la que se traduce en poderes de autocontrol o en el privilegio de la autotutela para crear y
controlar sus propias situaciones jurdicas. Es decir, para la realizacin de los intereses que
147

BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Op. cit., pg. 339.

148

Ibid.

149

Id., pgs. 342-343.

150

GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.

58

corresponden a la Administracin o, ms directamente, a la posibilidad de hacerse justicia un

sujeto por s mismo, sin tener que acudir necesariamente al juez para que resuelva las
pretensiones,151 idea que constituye la esencia del concepto de autotutela.152

En el mismo sentido, en Italia, la doctrina encuentra el

fundamento de la anulacin de oficio en la autotutela, sostenindose que sta se conecta
directamente con el estado patolgico del acto administrativo, disponiendo de instrumentos para
proceder a la eliminacin de los actos invlidos, entre los que se encuentra el autoannullamento
o anulacin de oficio,153 aunque, por cierto, dispuesto segn derecho y no arbitrariamente.154 En
sntesis, el concepto de autotutela es aceptado ampliamente como el fundamento que explica que
el ordenamiento jurdico apodere a la Administracin para volver a examinar y revalorar las
situaciones de hecho y de derecho que se encontraban en la base de un acto administrativo al
momento de su dictacin,155 implicando, por tanto una situacin de superioridad de la
Administracin sobre sus propios actos y, ms especialmente, en las relaciones que traba con los
administrados.

No obstante, se debe precisar que si bien la autotutela constituye

una explicacin unitaria, con distintas manifestaciones, el fundamento del autocontrol
151

BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 85.

152

No obstante, GARCA LUENGO, sin perjuicio de aceptar lo dicho por BOCANEGRA, en el sentido
que el poder administrativo de declarar la nulidad de un acto propio es una manifestacin de los poderes
de autotutela y no una consecuencia de la teora de las nulidades, sostiene que su rgimen jurdico depende
de esta ltima teora por lo que en el caso de los actos gravemente viciados, la causa de la nulidad por s
misma conlleva un inters pblico en su retirada. Vase GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos. Op. cit., vase nota 112, a pie de pg. 294.
153

CONTESSA, Vito. Anotazioni sui mezzi di autotutela della Pubblica Amministrazione. La

Amministrazione Italiana. (2) julio-agosto 1983, pg. 1257. En el mismo sentido, ZANOBINI, Guido.
Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali. Op. cit., pg. 246.
154

FIORE, Elena. Il verbale di accertamento quale atto amministrativo: vici di legitimit e di merito,
nullit e annullabilit, potrere di autotutela della Pubblica Amministrazione. Rivista giuridica di polica
locale. [s.n.], 1996, pg. 28.
155

GUICCIARDI, Gloria. Il potere di autotutela della pubblica amministrazione nellambito del rapporto
di pubblico impiego. (Nota a TAR Toscana, sez. I, 3 marzo 1999, n. 93, Romani c. Min. p. i.).
Giurisprudenza di Merito. 2000, pg. 442.

59

administrativo sobre sus actos anteriores, radica especficamente en la posibilidad reconocida a

la Administracin- de emitir unilateralmente declaraciones jurdicas que concretan el Derecho
abstractamente definido por el legislador, cuyos efectos se imponen y vinculan a su destinatario
de manera directa, sin necesidad de contar con su intervencin o la de otro poder del Estado. Es
decir, participa de la misma potestad que le permite dictar actos inmediatamente obligatorios y
eficaces.

Esto

es

autotutela

declarativa

decisoria,

en

la

conceptualizacin formulada por la doctrina espaola e italiana y que, en definitiva, es lo que

permite a la Administracin declarar el Derecho por s misma, de manera unilateral.

2.4.

Autotutela y jurisdiccin.

2.4.1.

Autotutela declarativa y funcin jurisdiccional. Sus diferencias

conceptuales.
Una de las expresiones doctrinales que inducen a los mayores

equvocos en la materia, es aquella que identifica a la autotutela con la capacidad de la

Administracin de hacerse justicia por si misma. Ello, en el marco conceptual que define a la
autotutela como la facultad de la Administracin para declarar lo que constituye su derecho. En
este sentido, se debe precisar en qu consiste dicha capacidad de declarar su derecho a fin de
excluir su identificacin con la funcin jurisdiccional.156

El punto reviste especial importancia, pues, precisamente y sin

perjuicio de lo que se dir ms adelante-, en Chile y pese a los avances doctrinarios en torno a
la distincin entre la funcin administrativa y la jurisdiccional-, no slo se ha confundido
indebidamente- con el ejercicio de la actividad jurisdiccional, aquella actividad administrativa
que afecta o declara derechos subjetivos en la esfera individual de los administrados a travs del
ejercicio de potestades administrativas sancionadoras o resolutivas; sino que, adems en lo que
156

En el anlisis del punto, me centro en la autotutela declarativa, que es precisamente conceptuada como
la facultad de declarar lo que constituye su derecho aplicable. Ello, pues, como se ha establecido, la
invalidacin administrativa encuentra su fundamento en esta especie o categora de autotutela.

60

aqu interesa- se ha sostenido que la declaracin administrativa de la invalidez de un acto propio

mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria-, en tanto manifestacin de autotutela, sera
ajena al ordenamiento constitucional chileno, precisamente se sostiene-, por constituir el
ejercicio de una actividad jurisdiccional.157

Como se aprecia, el punto tiene relacin con los criterios o

elementos que permiten distinguir entre la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional.
Dado que la objecin consiste en sostener que la autotutela, en tanto, actividad tendiente a
declarar el derecho, constituye ejercicio de funcin jurisdiccional, la cuestin debe enfrentarse
desde sta, es decir, estableciendo los criterios o elementos que permiten distinguir la funcin
jurisdiccional, para determinar si efectivamente la autotutela es o no una manifestacin de
aquella.

primera

vista,

efectivamente,

podra

sostenerse

la

identificacin conceptual entre la autotutela declarativa manifestacin de la funcin

administrativa- y la funcin jurisdiccional. Ello, pues, es claro que en ambos casos utilizando
la terminologa de la doctrina que teoriza sobre la autotutela- se est frente a un rgano del
Estado que declara el derecho aplicable a una situacin concreta, es decir, se produce aquello
que un sector de la doctrina procesal italiana identifica con el carcter declarativo del producto
jurisdiccional158 la sentencia-, en el sentido que sta a diferencia de la actividad del legisladorse limita a reconocer y actuar las voluntades concretas de la ley, dirigidas en forma previa y
abstracta y sin la intervencin del rgano de efecta la declaracin concreta- a los sujetos de la
157

Por todos, LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin
frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema
invalidatorio). Revista de Derecho Pblico, Agrupacin de Abogados de la Contralora General. 2(5),
2001, pg. 58.

158

No corresponde, en esta investigacin, entrar en la clasificacin que efecta la doctrina procesal acerca
del carcter declarativo o constitutivo de la sentencia. En el texto, se emplea la expresin declarativo en
el sentido que a la misma le atribuye CALAMANDREI, como opuesta al carcter innovativo de la ley. Es
decir, como seala ste autor, la expresin se refiere a que el acto jurisdiccional no sirve para crear el
derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el
pasado por el legislador. Carcter que se encuentra en la base de toda actividad jurisdiccional y que, por
lo mismo, es tpicamente visible tanto en la declaracin de mera certeza, como en las sentencias de
condena y en las constitutivas. CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de
Derecho procesal civil. Op. cit., pgs. 187 y 188.

61

relacin jurdica;159 lo que aisladamente considerado no permite distinguir entre la funcin

administrativa y la funcin jurisdiccional, por cuanto, la aplicacin de normas a casos concretos
es comn a ambas funciones.160

Sin embargo, se debe tener en cuenta que, en el caso de la

jurisdiccin, el rgano que declara el derecho, lo hace respecto de las partes de una controversia
jurdica, no afectando la situacin jurdica propia; en cambio, en la actividad administrativa, en
va de autotutela, al volver sobre un acto propio y declarar lo que la Administracin estima lo
que constituye el derecho aplicable a la situacin concreta declarando la validez o invalidez de
dicho acto-, est decidiendo directamente sobre una relacin en la que est involucrado el rgano
que declara el derecho, es decir, afecta su propia situacin jurdica.

En este punto, es til volver a la doctrina procesal italiana, la

que ha ido configurando la funcin jurisdiccional a partir de la nocin de actividad secundaria o
subsidiaria161 asociada a la actividad de dicha funcin, la que consiste en que en sta se est
frente a un rgano del Estado que, al pronunciar el derecho en el caso concreto, sustituye su
actividad (intelectiva o ejecutiva) a la que habra debido ser ejercitada por los sujetos de la
relacin jurdica sometida a su decisin,162 con el fin de establecer la certeza de la voluntad de
la ley que les concierne o de obtener coactivamente la actuacin de dicha voluntad de ley. Es
decir, se trata de una actividad que interviene, en subsidio, slo cuando falta la actividad
primaria de reconocimiento y observancia de la voluntad abstracta de la ley, por parte de

159

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. (Traduccin de Santiago Sentis Melendo).
Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pgs. 21 y 22.
160

En este sentido, en Chile, as lo ha puesto de manifiesto la doctrina procesal reciente. Vase

BORDAL SALAMANCA, Andrs. La Administracin Pblica ante los tribunales de justicia chilenos.
Op. cit., pgs. 17-36.
161

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pgs. 20 y sgts. En el mismo
sentido, DEL MISMO AUTOR. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. Op. cit.
162

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Id., pg. 20.

62

aquellos a los que sta se dirige, juzgando una actividad ajena y de una voluntad de ley
concerniente a otros.163

De esta manera, es claro que si bien existe una similitud entre la

funcin jurisdiccional y la actividad administrativa tendiente a declarar el derecho de manera
concreta, la que se explica porque en ambas, el Estado crea mecanismos de especialidad y
concrecin respecto del Derecho que antes ha creado de manera general y abstracta a travs del
legislador.

No obstante, la diferencia tambin aparece clara, en el sentido

que en el caso de la funcin jurisdiccional, el rgano encargado de sta, se presenta siempre con
una total indiferencia respecto del resultado de la litis. Es decir, el rgano jurisdiccional no tiene
ningn inters, ms all de hacer observar el derecho a los otros, que es precisamente su
finalidad, encontrndose, el mismo, fuera de las relaciones que el Derecho regula para los
otros.164 En otras palabras, todo aquello que va ms all de la aplicacin y observancia del
derecho que ste concreta en su sentencia, le es totalmente indiferente. Lo descrito es lo que
permite identificar el criterio esencial de la jurisdiccin, como garanta de aplicacin del
Derecho, que no es otro que la imparcialidad del rgano estatal llamado a declarar el derecho,
con total prescindencia de la situacin de la partes.

Por el contrario, en el caso de la Administracin, sta se enfrenta

al derecho preconcebido por el legislador, de manera enteramente distinta. En este sentido, para
sta, el derecho constituye un lmite sustantivo que determina su propia actuacin.

As,

concebida la Administracin como un sujeto para la realizacin de fines colectivos, a travs de

sta como seala CALAMANDREI- el Estado mismo se sumerge en el Derecho, para alcanzar
sus fines de inters colectivo, como un sujeto ms respecto del derecho sustantivo o, incluso, en
la misma posicin respecto de ste que cualquier particular, es decir, tan obligada por el derecho
sustantivo que se aplica en el caso concreto, como el otro sujeto de la relacin. De manera que
la posicin de la Administracin frente al derecho es enteramente distinta de la que ha sido
163

CHIOVENDA, Giuseppe, citado por CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones
de Derecho procesal civil. Op. cit., pg. 178.
164

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pg. 188.

63

descrita para el juez. Aquella, a diferencia de ste, cuando en va de autotutela- declara el

derecho aplicable a la situacin concreta, no se encuentra en una posicin de imparcialidad
respecto de la relacin jurdica. Por lo que su actuacin, no podra calificarse, en ningn caso,
como jurisdiccional.

De acuerdo a lo anterior, se puede decir, que si bien la

Administracin goza de una situacin especial respecto de los sujetos comunes, por cuanto
aquella puede declarar por s misma lo que constituye el derecho aplicable a sus situaciones
jurdica; por otro lado, frente al derecho sustantivo que regula la actividad o relacin concreta,
aquella se encuentra en la misma posicin del sujeto comn, es decir, obligada, vinculada por el
derecho sustantivo, el que siempre constituye los lmites que determinan el cumplimiento de sus
fines.

En otras palabras, la actividad de la Administracin que declara

el derecho, no es subsidiaria a la actividad de los llamados a observar el derecho, por el
contrario, siendo ella la directamente obligada a observar el derecho sustantivo en sus relaciones
jurdicas, al advertir que ha emitido un acto contrario a ste, vuelve sobre su propia actividad,
revisando sus actos y declarando la invalidez de aquellos que no se ajustan a Derecho, mediante
un acto que goza de todos los atributos de aquellos que provienen de la funcin administrativa,
pero que en tanto, no constituye la intervencin de un rgano imparcial de jurisdiccin, deja
siempre a salvo la revisin jurisdiccional de su conformidad o no con el derecho sustantivo que
regula la situacin jurdica.

Lo que es lo mismo, en los trminos que se han utilizado, la

actividad de la Administracin recin descrita, no es una actividad secundaria, cuya finalidad
directa sea hacer observar el derecho a otros, con total prescindencia del contenido de la
declaracin; sino que, por el contrario, se trata de una actividad primaria, con vistas a la
satisfaccin de los fines especficos que el ordenamiento jurdico le atribuye a la Administracin
y que, por tanto, influye directamente en su situacin jurdica.

Todo lo anterior, permite, avanzando en la diferenciacin,

agregar otro elemento central que caracteriza, ya al acto tpico en el que se concreta la

64

jurisdiccin y que no se encuentra presente en el acto administrativo que concreta la declaracin

del derecho en va de autotutela. Esto es, el carcter irrevocable de la sentencia judicial,
normalmente identificada con el efecto de cosa juzgada. En efecto, siendo sta el resultado de
un rgano imparcial, cuya finalidad consiste en la de hacer observar el derecho a otros, frente a
los que se encuentra en una situacin de equidistancia, es lgico que la declaracin jurisdiccional
alcance un punto en el que ya no puede ser revisada por otro rgano del Estado.

Sin embargo, lo anterior no acontece con la declaracin que en

va de autotutela efecta la Administracin. En efecto, dado que se trata, precisamente, de la
declaracin del derecho de las partes, la que es efectuada nada menos que por una de ellas,
afectando unilateralmente su posicin jurdica y la del sujeto al que se dirige la declaracin, es
natural que el contenido de dicha declaracin, no alcanzar su estabilidad definitiva, mientras no
sea revisada por un verdadero rgano jurisdiccional, imparcial, independiente de las partes de la
relacin jurdica y desinteresado en las consecuencias o efectos que la declaracin final de
certeza del derecho pueda acarrear a las partes. Este mecanismo diferenciador permite que otro
rgano del Estado distinto del tribunal imparcial- pueda efectuar declaraciones jurdicas
obligatorias, en atencin como se ver- a sus especiales fines institucionales, sin afectar el
derecho a tutela judicial imparcial que los ordenamientos modernos reconocen a los
administrados.

Con lo dicho, entonces, se puede sostener que la autotutela se

acerca a la jurisdiccin, en tanto en ambas se declara el derecho aplicable a una situacin
concreta, incluso de manera obligatoria o directamente eficaz para el afectado con la
declaracin. No obstante existe una diferencia abrumadora e insalvable que impide ubicar a la
autotutela administrativa dentro de la funcin jurisdiccional. Esta consiste en la imparcialidad,
independencia, en suma total ausencia de inters en el resultado del juicio, del rgano llamado a
ejercer dicha funcin. De lo que se deriva la principal caracterstica del acto que concreta dicha
actividad jurisdiccional y que es la mxima irrevocabilidad del mismo. Situacin, sta, que es
enteramente contraria en la actividad administrativa de autotutela, por cuanto, en sta, el rgano
que pronuncia el derecho aplicable, lo hace respecto de su derecho, afectando su situacin
jurdica en la relacin y totalmente involucrado en los resultados de la declaracin, en tanto sta

65

se encuentra encaminada y directamente vinculada- al cumplimiento de sus fines de inters

general, asignados por el ordenamiento jurdico.

2.4.2.

La autotutela administrativa y su articulacin con el control judicial

La distincin efectuada en el punto anterior es coherente con la

articulacin de un sistema de actuacin administrativa encaminada al cumplimiento eficiente y

eficaz de los fines que el ordenamiento jurdico atribuye al complejo orgnico encargado de
aquella funcin- y de revisin judicial posterior y definitiva de dicha actuacin, destinado a
verificar la regularidad de la actuacin, como a dar proteccin, en ltimo trmino, a las
situaciones jurdicas de las personas que entran en relacin con la Administracin del Estado.

Es decir, se aprecia como, en un primer momento el

ordenamiento jurdico se ocupa de asegurar un inters relevante para l mismo, consistente en la
eficacia en el cumplimiento de los fines que ste asigna y encarga a la organizacin
administrativa; fines que, como se ver en el punto siguiente, dicen relacin con la satisfaccin
de necesidades colectivas de inters general. Dicha proteccin consiste en que en su momentose hace primar la voluntad unilateral del rgano encargado de satisfacer dichos fines, aun por
sobre la voluntad del sujeto al que se dirige o afecta la declaracin administrativa. Es decir, se la
dota de eficacia inmediata, normalmente asociada al establecimiento formal de una presuncin
de juridicidad, ampliamente aceptada en los ordenamientos jurdicos contemporneos,165 que
impide que el destinatario de la decisin pueda cuestionar su cumplimiento inmediato. Ello, aun
cuando dicha declaracin sea equivocada en trminos jurdicos o, incluso, lo ms grave, aun
cuando afecte situaciones subjetivas de los individuos a los cuales va dirigida. Ello, por cuanto,
dichos fines son relevantes para el ordenamiento jurdico y merecedores de tutela.

No obstante, lo anterior no significa que a priori dichos fines e

intereses que debe satisfacer la Administracin sean superiores a los intereses privados o
particulares. La cuestin, estimo, no se encuentra centrada en la superioridad o inferioridad de
165
Vase, p. ej.: artculo 4 letra g) de la LPA de Bolivia; artculo 57.1 de la LRJAPyPAC espaola;
artculo 9 de la LPAG peruana.

66

los fines involucrados, mucho menos de los poderes que a stos se asocian; sino que en la
eficacia en el cumplimiento de los fines de inters general, en tanto representan un inters
relevante para la organizacin jurdica, cuya proteccin se alcanza con la autotutela.

Pero lo anterior, en ningn caso supone eliminar la revisin

jurisdiccional de la actuacin administrativa. As, si bien en un primer momento debe operar la
autotutela haciendo primar la proteccin de la eficacia en el cumplimiento de los fines de
inters general-, en un segundo momento una vez que el ordenamiento jurdico asegura la
realizacin de los fines administrativos mediante su imposicin unilateral-, debe operar la
proteccin del inters particular, mediante la intervencin en caso de ser solicitada por quien se
siente afectado o vulnerado en sus derechos por la actuacin administrativa- de un rgano
jurisdiccional independiente e imparcial, con la posibilidad, incluso, de anular la decisin
administrativa.

Sin perjuicio de la existencia de otras frmulas tal vez tanto o

ms eficaces-, lo anterior es coherente con la construccin de una organizacin estatal al servicio
de la comunidad y preocupada de la proteccin de los derechos de los individuos. De esta
manera, la articulacin de un sistema que combina escalonadamente en el tiempo la autotutela
administrativa con la heterotutela judicial posterior, asegura, en su momento, la realizacin de
los fines de inters general que justifican la creacin de una organizacin administrativa dirigida
a la satisfaccin de necesidades colectivas, pero sin desatender la proteccin del individuo frente
a los posibles abusos o equivocaciones del poder administrativo. Proteccin que queda en
manos de rganos jurisdiccionales imparciales y dotados del poder de revisar la declaracin
administrativa y emitir pronunciamientos cuyos efectos son indiscutibles por la organizacin
administrativa.

En sntesis, radicado el fundamento del poder de retirar actos

propios irregulares, en la autotutela decisoria, declarativa o imperatividad, el acto administrativo
que declara la ilegalidad de un acto anterior, efectivamente, como acto imperativo o de
autotutela es inmediatamente obligatorio; pero esto se ubica en el mbito de los atributos del
acto administrativo, concretamente en el de su eficacia y no opone, porque nada dice respecto de
su impugnacin final ante un tribunal imparcial, en busca de una declaracin definitiva respecto

67

de lo que constituye el derecho aplicable. Como bien dice BENVENUTI, se trata de prevenir un
conflicto en potencia respecto de la impugnacin de un acto anterior irregular,166 pero esto no
elimina la posibilidad del afectado con el acto invalidatorio de buscar la tutela jurisdiccional
posterior y definitiva,167 como sealan GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ, lo que es
perfectamente coherente con el privilegio de la decisin previa, elaborado por HAURIOU.

2.5.

Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades pblicas.

En los trminos que se han expuesto, la autotutela administrativa

es un poder jurdico, el que en esencia consiste en la capacidad de la Administracin del Estado

para producir decisiones que tienen la fuerza de imponer unilateralmente sus efectos sobre los
particulares, la que se explica en relacin con la realizacin de los fines de la organizacin
administrativa, los que no son otros que la satisfaccin de intereses que el ordenamiento jurdico
cualifica como pblicos.

Por tanto, claramente, el concepto vincula a un sujeto pblico

con los poderes con que se le dota jurdicamente para la realizacin de sus fines. Desglosando
estos elementos, cabe sealar, en primer lugar, que el sujeto dotado de autotutela, esto es, la
Administracin del Estado, no es un sujeto comn, desde el punto de vista de institucional. Y
esto, ms all del aspecto formal comparativo que explica la doctrina que teoriza respecto del
privilegio posicional. Sino que, desde un punto de vista institucional, la Administracin es un
poder pblico constituido,168 lo que no slo significa que es creado por el ordenamiento jurdico,
sino que ms aun es el propio ordenamiento el que le da su entera configuracin a travs de la
norma legal y, en algunos casos, en la propia Constitucin-, determinando, desde su
organizacin o estructura bsica, hasta la atribucin de sus fines o funciones institucionales por
tanto, su sentido y razn de ser institucional- y dotndola, para la realizacin eficaz de dichos

166

167

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela . Op. cit.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 505 y sgts.
168

Curso de Derecho

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 605.

68

fines, de poderes competenciales. A esto responde la esencia de los poderes de autotutela. Es

decir, se trata de un instrumento o mecanismo jurdico puesto en beneficio de un sujeto en razn
de los especiales fines cuya realizacin es impuesta por el propio ordenamiento jurdico a dicho
sujeto.

De esta manera, entonces, la pregunta que se impone es qu

hay de especial en los fines o funciones que el ordenamiento atribuye a la organizacin
administrativa, qu justifique que a diferencia de los sujetos comunes- sta se encuentre
capacitada por el ordenamiento jurdico para la realizacin de sus propios fines o intereses,
mediante la autotutela? o, lo que es lo mismo, por qu el ordenamiento jurdico atribuye a la
Administracin de atributos tales que permitan la auto-realizacin de sus fines? Situacin sta
que literalmente es presentada como hacerse justicia por mano propia y que, normalmente, est
vedada a los sujetos de derecho comn.

Pues bien, respecto a los fines institucionales, la primera

precisin que se impone consiste en que la expresin fines propios puede inducir a equvocos.
En efecto, cuando de la Administracin se trata y esto es vlido para cualquier rgano del
Estado, cuyas decisiones se imponen coactivamente-, a diferencia de lo que ocurre con los
sujetos de derecho comn, los fines que sta busca satisfacer mediante su actividad, no emanan
de la libre configuracin de la voluntad del ente que acta como ocurre con los particulares-,
sino que stos vienen previamente asignados o, ms precisamente, determinados por la norma
legal o constitucional- que da forma al rgano respectivo y consisten en la satisfaccin de
intereses generales o colectivos asociados a la decisin institucional de creacin del rgano. En
este sentido, segn ha sealado GIANNINI, la propia norma que instituye un ente pblico y le
asigna una funcin, es, al mismo tiempo, una norma de conformacin institutiva de un rgano,
una norma de cualificacin de un cierto inters como pblico.169 De manera que, como apunta
PAREJO, se trata de una voluntad normativamente configurada a la satisfaccin de los fines
preestablecidos por el ordenamiento jurdico.170
169

GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Volumen Primero. (Traduccin de Luis

Ortega). Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, 1991, pg. 128.

170

Lo que incluso permite al autor citado hablar de fines ajenos. Vase PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pgs. 223 y 224.

69

Ahora bien, en esta lnea, se impone una segunda precisin

consistente en que estos fines preestablecidos por el ordenamiento jurdico, al estar referidos a la
satisfaccin de intereses colectivos o generales, efectivamente son fines propios del rgano
respectivo pero en el sentido expresado, es decir, atribuidos como propios por el ordenamiento
y no por la voluntad autnoma del ente-,171 por tanto, cuya realizacin es responsabilidad o
funcin propia del rgano, pero que, al estar referido a un inters colectivo o general,
estrictamente hablando estn vinculados al servicio de un inters ajeno o en beneficio de un
tercero la colectividad y los individuos que la componen- pero que el ordenamiento jurdico
identifica como una responsabilidad que pertenece al rgano.

Por lo anterior, es posible decir que la autotutela modifica la

posicin del sujeto que la acta, porque aquella, est ordenada al cumplimiento de los fines cuya
responsabilidad el ordenamiento entrega a dicho sujeto. Pero en estricto rigor, sta se encuentra
puesta por el ordenamiento jurdico, en beneficio de un sujeto distinto del que acta.172 Es decir,
si bien se habla de fines propios, en tanto le pertenecen al rgano, se trata de fines cuya
satisfaccin contempla el ordenamiento jurdico, a favor de persona distinta de aquella a la que
se apodera con los mecanismos jurdicos para lograr el cumplimiento de dichos fines. En rigor,
por tanto, se trata de una actuacin encaminada a la satisfaccin de intereses ajenos cuya
satisfaccin, sin embargo, es identificada como un fin propio del rgano respectivo por el
ordenamiento jurdico, determinando su sentido institucional.

En el sentido expresado, sea que en el caso concreto se est

frente al ejercicio de un poder administrativo que beneficie especfica y directamente a un o unos
particulares concretos nombramiento, concesin, autorizacin, otorgamiento de pensin,
reconocimiento de asignacin de ttulo, etc.-; o, sea que se beneficie a terceros distintos de aquel
sobre el que recae el acto prohibicin de construir a ms de cierta altura, negativa de un
permiso para explotar un determinado giro en las cercanas de un establecimiento educacional- o

171

PAREJO ALFONSO, Luciano. Ibid.

172

DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Madird, Tecnos S.A., 1986, pg.

40.

70

sea que se trate de un acto desestimatorio o desfavorable al destinatario del acto que no afecte
positiva ni negativamente- a terceros ajenos a dicha relacin jurdica anotacin de demrito en
la hoja de vida de un funcionario, etc.-; siempre, en todos los casos en los que la Administracin
es llamada a actuar por el ordenamiento jurdico y dotada del correspondiente poder o
habilitacin para hacerlo-, se est frente a la satisfaccin de una necesidad colectiva, cuya
realizacin beneficia a un sujeto distinto de la Administracin, pero que el ordenamiento jurdico
encomienda a sta como la finalidad propia que debe cumplir. En resumidas cuentas, el fin
propio de la Administracin est constituido por la satisfaccin de un inters ajeno.

Por tanto, cuando se dice que la autotutela capacita a la

Administracin para la realizacin de sus propios intereses, en estricto rigor, la expresin es
equivocada, pues, en realidad, lo que concreta o autoriza la autotutela es la realizacin de sus
propios fines. Expresin que, en definitiva, tiene un sentido completamente distinto del que
corresponde cuando de autotutela privada se trata. Ello pues, los fines que la Administracin
satisface son propios en tanto el ordenamiento jurdico le atribuye la satisfaccin de
determinados intereses, pero stos como queda dicho- son ajenos, en tanto se encuentran
establecidos en beneficio de terceros, distintos de la Administracin.173 Y es, precisamente, la
satisfaccin de estos intereses ajenos lo que justifica y da sentido a la existencia del rgano y que
permite hablar de fines propios. Es decir, se trata de fines propios en un sentido institucional,
atribuidos por el ordenamiento jurdico. Situacin que es radicalmente distinta de aquella que
tiene lugar cuando de la actuacin de un sujeto privado se trata.

En el caso del privado o sujeto de derecho comn, si bien su

actuacin jurdica tambin va encaminada a la realizacin de sus propios fines, ello lo es en el
sentido que esta expresin tiene cuando de autotutela privada se trata, es decir, en este caso se
trata de la satisfaccin de intereses propios, determinados por su voluntad autnoma, los que, en
definitiva, se encuentran encaminados al beneficio propio del sujeto que acta.174 Fines e

173

PAREJO, va aun ms lejos y seala que son los fines, los que no son propios, en tanto vienen
determinados desde afuera, mediante una actuacin enteramente determinada por el Derecho. PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 223.
174

Sin perjuicio que, por mera liberalidad del sujeto, puedan ir encaminadas a beneficiar a un tercero
distinto de quien acta. No obstante, ello sigue estando dentro de la autnoma determinacin de aquel.

71

intereses, por tanto, que se encuentran en un plano de estricta igualdad, en relacin con los fines
e intereses propios de otro sujeto privado o de derecho comn, en cuanto a los medios para su
proteccin o tutela.

As, puestos en el mbito de los fines, no se puede desconocer la

radical diferencia entre la actuacin encaminada a satisfacer un inters propio particular- y un
inters ajeno colectivo-, que el ordenamiento jurdico debe atender al momento de establecer
los poderes jurdicos para dicha satisfaccin y tutela de dichos fines, ms aun cuando aquel crea
determinados rganos cuyo sentido y razn institucional es completamente ajeno a la
satisfaccin de otros intereses, que no sean precisamente los intereses de la colectividad y de los
individuos que la componen. La existencia del rgano se identifica con un inters ajeno como
propio. Por tanto, esta diferencia es precisamente la que determina el contraste entre los poderes
que el ordenamiento jurdico establece para llevarla a acabo o de los medios que protegen la
eficacia de dichos fines.

De esta manera, el reconocimiento de la autotutela no se vincula

a una supuesta superioridad per se del poder pblico sobre el poder privado. No se trata del
otorgamiento de un privilegio sin ms, que el ordenamiento jurdico establece meramente en
consideracin al carcter pblico del sujeto. Tampoco quiere decir que los intereses generales
sean superiores a los intereses privados, pero s, que aquellos deben imponerse frente a stos, en
un momento determinado en el de la dictacin de la decisin-, eliminando la posibilidad de
incumplimiento por parte de su destinatario, de manera de asegurar su eficacia, salvo que lleve a
cabo la impugnacin correspondiente. Pero an, en tal caso, la sola impugnacin no suspende
los efectos de la decisin impugnada; y eso es lo que se consigue con la imposicin unilateral,
inmediatamente obligatoria en va de autotutela declarativa-, de lo decidido por la
Administracin.

Aclarando este punto, la cuestin de la existencia o no de la

autotutela no se vincula a la superioridad de los intereses que el ordenamiento jurdico cautela
con ella. Puede que as sea, que efectivamente se est ante intereses superiores. Pero esto no es
lo relevante, sino que el acento se encuentra en la eficacia en el cumplimiento de los intereses
que por disposicin normativa- sta cautela. La posicin especial de la Administracin est

72

construida sobre esta base institucional y que el ordenamiento jurdico no se pone en la situacin
de elegir entre la proteccin del inters colectivo vs. intereses particulares; sino que ambos son
objeto de proteccin, pero a travs de mecanismos jurdicos distintos.

As, lo anterior opera en momentos distintos. En un primer

momento opera la salvaguarda de la eficacia en el cumplimiento de los intereses colectivos, a
travs de imposicin unilateral e inmediatamente vinculante de las decisiones del sujeto al que el
ordenamiento jurdico encarga su realizacin. En un segundo momento, opera la proteccin del
inters privado, mediante la posibilidad siempre reservada a su titular- de impugnar las
decisiones de aquel, mediante los recursos administrativos y las acciones jurisdiccionales a que
haya lugar.

Ahora bien, ms concretamente, respecto del apoderamiento

especfico que el ordenamiento jurdico hace a la Administracin para revisar y retirar sus actos
contrarios a Derecho, el inters general que en ello va envuelto, no es slo como podra
pensarse- la regularidad per se del sistema jurdico, sino que ste se relaciona directamente con
la necesidad colectiva concreta, cuya satisfaccin busca el ordenamiento jurdico mediante la
creacin del rgano administrativo y del apoderamiento correlativo para intervenir en cada
materia especfica. En definitiva radica en el cumplimiento del fin que el ordenamiento jurdico
ha atribuido a la Administracin.

Es decir, el bien jurdico protegido con el autocontrol

administrativo respecto de las situaciones jurdicas en las que interviene, se relaciona con la
regularidad en el uso de sus poderes-finalizados, pues cada vez que ella se ejerce de manera
distinta o fuera del mbito diseado por el ordenamiento jurdico, adems de apartarse de la
legalidad en s, no se est cumpliendo con la finalidad de inters colectivo para la cual se ha
creado el rgano y se ha establecido la competencia.

En otras palabras, si la actuacin administrativa en una materia

concreta, es contraria al ordenamiento jurdico, el rgano respectivo no est cumpliendo con los
fines de inters general para los que fue creado, con la satisfaccin de la necesidad colectiva
concreta que el ordenamiento jurdico ha puesto bajo su responsabilidad, por tanto, se aleja de su
sentido institucional, que es el que justifica y otorga razn de ser a la existencia y actuacin del
rgano. Pero, como se trata de intereses ajenos cuya satisfaccin beneficia a terceros distintos

73

de quien acta, en este caso, nada impide que el ordenamiento jurdico apodere, en primer lugar,
al propio rgano al que la norma jurdica encomienda la competencia sobre la materia, para
volver sobre el acto y declarar su invalidez, a fin de asegurar la realizacin del fin que se le ha
atribuido. Esto, en definitiva, sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales
para revisar y anular, tanto el acto administrativo irregular que en su momento no fue anulado
por la propia Administracin, como el propio acto administrativo anulatorio, en el caso en que
resulte ser ste el acto contrario al ordenamiento jurdico.

En sntesis, la posicin especial de la Administracin en relacin

con los particulares, que le permite modificar unilateralmente las situaciones jurdicas sobre las
que acta,175 sin necesidad de intervencin de otro poder del Estado o de la voluntad del sujeto
destinatario del acto sea como beneficiario u obligado-, emana de un poder general, atribuido
por el ordenamiento jurdico, derivado de su propia posicin institucional de poder pblico, que
habilita a la Administracin para emitir declaraciones inmediatamente obligatorias las que
podran establecer la correccin de un acto anterior- en razn de los especiales fines a que es
llamada por el ordenamiento jurdico y que se manifiestan en la creacin del rgano y
concrecin de sus competencias. Ello permite al rgano volver sobre la materia para corregir un
acto anterior, salvo que se pueda sostener- que por alguna razn ha perdido la competencia
sobre la materia cuya realizacin le encomienda el ordenamiento jurdico.

2.6.

Autotutela y relacin jurdico administrativa.

Como ha puesto de manifiesto la doctrina alemana, la relacin

jurdica que regula el Derecho administrativo constituye una categora fundamental para
comprender el sistema de Derecho administrativo en general, como de la accin administrativa

175
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 491.

74

en particular.176 En este sentido, siguiendo a SCHMIDT-ASSMANN, la relacin jurdicoadministrativa no slo vincula o conecta a sujetos jurdicos distintos, sino que adems da forma
jurdica a relaciones sociales preexistentes, convirtindolas en relaciones jurdicas.177 De esta
manera, la teora de las relaciones jurdicas, viene a regular como tales a las relaciones de los
sujetos involucrados en ella.178

Ahora bien, tradicionalmente, la relacin que regula el Derecho

administrativo, ha sido definida de manera asimtrica, en la que se contrapone la Administracin
al individuo. En esta lnea explicativa, desde las concepciones clsicas del modelo europeo
continental, dicha relacin jurdica ha sido caracterizada por la desigualdad que la preside, en el
sentido que en un extremo de la relacin se encuentra la Administracin del Estado, en una
posicin de privilegio o supremaca y dotada de poderes exorbitantes al Derecho comn, frente
al administrado en el otro extremo- situado en una posicin de sometimiento o
subordinacin.179 En definitiva, de sumisin.180

Esta relacin de sometimiento, originalmente ha sido fundada en

el poder soberano del Estado, en virtud del cual, la autoridad pblica tiene la facultad unilateral
en va de autotutela declarativa- de imponer sus decisiones sobre la voluntad de los
particulares.181 Las que no slo confieren u otorgan ventajas a stos, sino que principalmente
conllevan la exigencia de determinadas prestaciones o la imposicin unilateral de deberes de

176

En este sentido, SCHMIDT-ASSMANN, se refiere a la funcin heurstica, estructuradora y dogmtica

de la teora de la relacin jurdica, en el sistema de la accin administrativa. Al respecto, SCHMIDTASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Madrid, Instituto
Nacional de Administracin Pblica Marcial Pons, 2003, 312 y sgts.
177

Id., pg. 19.

178

Id., pg. 313.

179

VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid, Biblioteca Jurdica Aguilar, 1980, pg.

180

BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francs. Op. cit., pg. 101.

181
FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo.
Barcelona, Labor S.A., 1933, pg. 133.

(Traduccin de Sabino Gendin).

75

hacer, tolerar u omitir.182

Es lo que la doctrina clsica de HAURIOU identifica con el

denominado procedimiento de accin directa183 y que fundamenta los poderes o privilegios

clsicos de la Administracin, configurada en el esquema de poder delineado por el sistema de
Rgimen administrativo- como una potentior personae.

No obstante, si bien esta explicacin ha tenido gran impacto en

la configuracin de las potestades pblico administrativas, la misma, no ha dejado de ser objeto
de revisin y cuestionamiento, especialmente a propsito de la evolucin terica de la nocin de
Estado de derecho, cualitativamente enriquecida a partir del desarrollo de la idea de que el
individuo no est exento de derechos que puede hacer valer frente al Estado y por tanto frente a
la Administracin-. De esta forma, desde una nocin formal del Estado de derecho liberal,
caracterizado por la legalidad de la Administracin, como una garanta de la libertad del
individuo frente al poder estatal, se ha evolucionado al amparo de la idea de un Estado
sometido al ordenamiento jurdico y de la extensin de las funciones pblico administrativas-,
primero, a la nocin de derechos pblicos subjetivos, que protegen la posicin jurdica del
individuo garantizada normativamente;184 y luego, ms decisivamente, a la idea de la primaca
de la persona y el respeto de su dignidad y derechos fundamentales, la que surge como un
poderoso lmite sustantivo a la accin de los poderes administrativos.

De esta manera, las bases evolutivas propias del Derecho

administrativo se encuentran indisolublemente ligadas al proceso de afirmacin de los derechos
del individuo frente a la accin estatal, por tanto, al fortalecimiento de su posicin jurdica frente
a la Administracin.185 En este sentido, la doctrina comparada ha dado cuenta de la temprana

182
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1958, pgs. 257 y sgts.
183

HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit administratif et de Droit public. Op. cit., pgs. 391 y sgts.

184

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 266.

185

En este sentido, el tema es particularmente importante, pues, como se ver, en Chile, un sector de la
doctrina ha llegado a negar los poderes de autotutela y la construccin legislativa de la Administracin
como persona privilegiada, basndose en el derecho fundamental de la igualdad reconocido en el artculo
19 N 2 del texto constitucional chileno. Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre
procedimientos administrativos, Aleluya o Misesere?. Op. cit.

76

cristalizacin durante el denominado periodo clsico del Derecho administrativo francs (18701914)-186 de importantes criterios asociados al valor de la persona y su proteccin frente al
poder del Estado, los que no slo han acompaado a la disciplina en su fundamento y base, sino
que han evolucionado cuantitativa y cualitativamente a favor de la persona.

En lo que aqu interesa, la referencia es a la primaca del

individuo frente al Estado y la afirmacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre.187 Este criterio segn WEIL- tiene su fuente en la desconfianza que produce el Poder
Ejecutivo, por lo que, ms que buscar una opcin de equilibrio entre la libertad de los
ciudadanos y la autoridad del gobernante, se antepuso en su momento- la primaca de la
primera sobre la segunda, a travs de la subordinacin de la actuacin administrativa a la
voluntad general, expresada en la norma legal como emanacin de aquella.188

As, la Administracin propia del Estado liberal en el que se

consolidan las bases del llamado rgimen administrativo-, corresponde a un modelo de
Administracin-poder o Administracin-intervencin,189 basada en el paradigma de la
superioridad de la Administracin frente al individuo, en el que el poder administrativo es visto
como un sujeto especial dotado de una posicin singular y exorbitante y, por lo mismo, sometido
a un estatuto jurdico especial, caracterizado por la proscripcin absoluta de la intromisin
judicial en asuntos administrativos.190 Sin embargo, por otro lado como seala PAREJO-, ello
no significa la no sujecin al Derecho del poder pblico ejecutivo y, concretamente, de la
186

WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1986, pg. 45.

187

Ibid.

188
Ello como un mecanismo de garantizar la igualdad frente a los antiguos privilegios.
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. Op. cit., pg. 26.

Vase

189

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 26. En
definitiva, sostiene PAREJO, en este modelo de Administracin-poder, propio del Estado liberal de
Derecho, el Estado y la sociedad son entendidos como sistemas fuertemente diferenciados, en el que el rol
del Estado se limita a regular las condiciones mnimas que aseguren una convivencia social pacfica.
190

A este respecto es particularmente revelador lo dispuesto en la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que
prohiba absolutamente a los jueces, bajo pena de prevaricacin, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razn de sus
funciones.

77

Administracin, en su actuacin interna en relacin con los ciudadanos; sumisin que se articula
mediante el principio de legalidad a que se encuentra sometida toda la actuacin de la
Administracin del Estado.191 De manera que, en materia de potestades, desde sus inicios- ella
fue concebida como un instrumento de ejecucin y de aplicacin de la ley.

En este contexto, por tanto, se puede sostener que, incluso en su

origen, la explicacin clsica de los poderes exorbitantes de la Administracin, especialmente de
la facultad de emitir decisiones unilaterales que se imponen a su destinatario por la sola voluntad
administrativa y sin necesidad de aprobacin judicial, est condicionada en mayor o menor
medida- al valor del respeto a los derechos naturales del individuo.

Sin embargo, lo recin descrito, si bien marca el inicio de la

consideracin de los derechos en su versin de derechos naturales- en la actuacin del poder
pblico, ello aun no tiene la fuerza necesaria para cuestionar seriamente el paradigma de la
relacin fundamental. El cuestionamiento definitivo irrumpir posteriormente, en lo que se ha
venido en catalogar como una nueva dimensin, subjetivizadora e individualizadora del
principio de legalidad, como opuesta a su versin clsica objetiva.192 En este sentido, es
indudable que en el momento actual del Estado de Derecho, en los ordenamientos jurdicos
modernos, la persona ocupa lo que se ha denominado una posicin fundamental.193 As, en los
textos constitucionales contemporneos, la dignidad humana y los derechos fundamentales de la
persona elementos centrales y sustantivos del Estado de derecho- tienen la virtud, no slo de
configurar el poder de decisin estatal, sino que, adems, de vincular y limitar el poder de toda la
organizacin estatal194 de la que la Administracin forma parte.

191

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 18.

192

Id., pgs. 29 y sgts.

193

Id., pg. 38.

194
BCKENFORDE, Ernst W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. (Traduccin de
Rafael Agapito Serrano). Madrid, Trotta, 2000, pg. 125.

78

En el sentido expresado, por ejemplo, la Constitucin Espaola

de 1978,195 la Ley Fundamental de Bonn de 1949,196 la Constitucin Portuguesa de 1974197, entre
otras, contienen normas que no hacen sino reconocer la anterioridad de la posicin subjetiva de
la persona con sus derechos y libertades- frente al poder pblico.

La tendencia y evolucin descrita, ha sido advertida

tempranamente por la doctrina alemana, la que ya desde mediados del siglo pasado- viene
cuestionando y advirtiendo la necesidad de modificar los principios jurdicos en los que se basa
la nocin tradicional de la relacin jurdico-administrativa198 en la que el individuo es visto
como subordinado frente al poder del Estado.199

El cuestionamiento proveniente de lo anterior se ve reforzado

por la aparicin y desarrollo de nuevas formas de actuacin administrativa asociadas a la
diversificacin y ampliacin de sus fines, lo que ha incidido, entre otros elementos, en la
variabilidad y complejidad de las relaciones en las que se involucra la Administracin. En este
se sentido, entre otros aspectos, se ha puesto de relieve el que hoy la Administracin no slo se
relaciona con sujetos de derecho comn, sino que tambin existen un sin nmero de relaciones
195

Artculo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
196

Artculo 1: La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todos los

poderes pblicos.
197

Artculo 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, libertades e garantias sao
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.

198

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 269.

199

En este sentido, como recuerda FLEINER, es particularmente revelador el antiguo lenguaje germnico,
que para referirse al particular empleaba la expresin sbdito, destacando, con ello, su condicin de
sometido. FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 133. No obstante, la
doctrina germana sigue siendo igualmente expresiva, ahora para dar cuenta de la crisis del antiguo
paradigma de la infraordenacin del individuo frente al poder estatal. En este sentido, SCHMIDTASSMANN, recuerda una de las primeras sentencias del Tribunal Federal alemn de 26 de junio de
1954, caso Frsorgepflicht-, en la que se sostiene respecto de la relacin entre el hombre y el Estado, que
aun cuando el individuo se halle sometido al poder pblico, no lo hace en calidad de sbdito, sino de
ciudadano. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pg. 20.

79

entre rganos administrativos,200 las que, obviamente escapan a la explicacin tradicional basada
en la superioridad de uno de los sujetos de la relacin.201 A ste se agregan los casos en los que
la Administracin desde la primera posguerra- recurre a formas organizativas del Derecho
privado202 o, ms recientemente, del surgimiento de las denominadas administraciones
independientes, cuyo modelo se ha difundido en algunos ordenamientos jurdicos europeos,
siguiendo su aparicin en el Derecho anglosajn.203 Y, en el contexto de la globalizacin
econmica, se ha destacado el hecho que ahora el Estado no slo se relaciona con individuos,
sino que frente a ste, muchas veces, se encuentran grandes corporaciones supranacionales, que
ponen en entredicho la capacidad del poder estatal asociado a la nocin de soberana nacional de
hacer frente a las nuevas exigencias que plantea la mundializacin de la economa.204

Pues bien, llegados a este punto, no cabe sino dar cuenta del
hecho que el cuestionamiento de la explicacin tradicional de la relacin jurdico-administrativa,
cuya premisa bsica descansa en la infraordenacin del individuo frente a la Administracin del
Estado, se encuentra firmemente instalado en el debate actual. Y es que, a todas luces, las
condiciones en las que surgi dicha explicacin han variado notablemente, tanto a partir de los
cambios operados en la posicin de la persona y sus derechos en los ordenamientos jurdicos
modernos, como de la complejidad y variedad de las nuevas relaciones administrativas.

200

PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y renovacin en el Derecho pblico. 2 ed. Buenos Aires,
Editorial Ciudad Argentina, 2003, pg. 92.

201

Sin perjuicio de las relaciones jerrquicas que pueden darse entre los rganos involucrados, el Derecho
moderno recurre a tcnicas de coordinacin y cooperacin que eviten la duplicidad de funciones y tiendan
a un aprovechamiento eficiente de los recursos humanos y materiales. A modo de ejemplo, puede verse,
en Chile, los artculos 3 y 5 de la LOCBGAE.
202

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 115. Tambin WEIL, Prosper.
Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 53 y sgts.
203

En este sentido, MIR PUIGPELAT, seala como ejemplos de estos, en el Derecho espaol, el Consejo
de Seguridad Nuclear, el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, entre otros.
Vase MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones del Derecho
administrativo. Madrid, Thomson Civitas, 2004, pgs. 138 y sgts.

204

MIR PUIGPELAT, Oriol. Id., pgs. 208 y sgts.

80

Ante tal constatacin, la pregunta que se impone se refiere al

alcance de dichas modificaciones en la relacin jurdica que regula el Derecho administrativo,
con vistas a la vigencia actual de la autotutela declarativa. Es decir, la cuestin consiste en
determinar el alcance o impacto de la entrada en escena de nuevas formas de relacin
administrativa, como de la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, en la relacin
jurdico administrativa.

A fin de avanzar en una respuesta adecuada, la primera precisin

que se surge se ubica en el mbito en el que se centra la deficiencia de la explicacin tradicional.
En este sentido, la crtica que se ha venido instalando en la discusin radica en que la
explicacin basada en la superioridad de la Administracin y en la correlativa subordinacin o
dependencia de los ciudadanos, es insuficiente para explicar todas las relaciones trabadas por la
Administracin en el mundo moderno.205 Es decir, lo que se cuestiona es la invariabilidad o el
carcter nico y pre-definido de la posicin de los sujetos en la relacin administrativa que
deriva de una explicacin nica. Ello, en tanto se sostiene que las respectivas posiciones varan
de acuerdo al mbito en el que la relacin se materialice.206

Por lo tanto, no es que la explicacin tradicional desaparezca

como explicacin vlida, sino que de lo que se trata es de que sta, hoy no es la nica vlida o no
presenta la suficiencia necesaria para comprender todas las formas de relaciones en las que entra
la Administracin. En efecto, existen otro tipo de relaciones en las que se vinculan los rganos
de la Administracin con otros rganos administrativos, con grupos de individuos, etc.- o,
incluso existen relaciones entre la Administracin y los particulares dominadas por mbitos ms
bien de cooperacin, de negociacin y de consenso;207 todas las que no alcanzan a ser explicadas
mediante el binomio tradicional sujeto supraordenado-sujeto infraordenado. En otras palabras,
205

En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 38. DEL MISMO AUTOR. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Madrid, Tecnos S.A., 1993, pg. 101.

206

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 38.

207

En este sentido SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pgs. 36 y sgts. Cuestin que ya antes haba puesto de relieve tambin en la doctrina
alemana- FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 117.

81

la crisis del paradigma basado en la supremaca de la Administracin del Estado sobre el

particular, se basa en que hoy esta concepcin en palabras de PAREJO- ha perdido su
monopolio explicativo.

No obstante la insuficiencia de dicha explicacin para abarcar

todos los escenarios posibles, ello no significa que la misma haya desaparecido, sino slo que
sta ya no es la nica y que, necesariamente, para comprender el conjunto de situaciones a que
se refiere el Derecho administrativo, es necesario recurrir tambin- a otros fundamentos
explicatorios.

Sin embargo, aun se mantienen aspectos en los que nociones

emergentes como el consenso, la participacin o la negociacin no logran llegar
satisfactoriamente y en los que la explicacin tradicional sigue siendo vlida. En este sentido,
hoy subsisten mbitos no ajenos a la idea de poder constituido que asiste a la comunidad
estatalmente organizada, sobre la que en todo momento- pesa la necesidad de justificarse en el
cumplimiento de los fines de inters colectivo para los que se ha instituido cada rgano
administrativo y su respectiva competencia. En otras palabras, lo que hoy se espera y se exige
del Estado y su Administracin es que acte eficientemente en la satisfaccin de los fines para
los que ha sido instituido y para ello es necesario como autorizadamente seala SCHMIDTASSMANN-, que sus rganos se encuentren investidos de la potestad de imponer legtima y
unilateralmente las obligaciones que deban atenderse...208, sin olvidar agrega- que el Estado
est obligado a garantizar el Derecho y los derechos de sus miembros... Y para ello habr de
servirse de la coercibilidad y de las decisiones unilaterales, elementos stos que no pueden
explicarse a la luz de la igualdad.

El poder normativo y el monopolio de la tutela en manos del

Estado son irrenunciables, de acuerdo con el orden constitucional...209

En definitiva, la

legitimacin y justificacin institucional de la Administracin radicada en la satisfaccin o

cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurdico le encomienda, no es ajena a la relacin

208

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Id., pg. 21.

209

Ibid.

82

jurdico administrativa.

Aqu la nocin de poder unilateral para imponer sus decisiones

tendentes a alcanzar dicho fin, poder exorbitante al derecho comn y que configura una
desigualdad en la relacin jurdico administrativa, cobra toda su relevancia y mantiene su
vigencia como explicacin satisfactoria de la relacin administrativa.

A partir de lo anterior, surge una segunda precisin que resuelve

definitivamente el punto. Se ha dicho que se ha modificado la posicin de la persona, por el
efecto que produce el reconocimiento constitucional de sus derechos en su situacin jurdica
frente al poder estatal, la cuestin que surge a efectos de lo que aqu se expone-, es hasta
dnde influye dicha modificacin en la posicin de la persona en la relacin jurdico
administrativa? Es decir, si dicho cambio en la situacin de la persona, alcanza para situarla en
un plano de igualdad con la Administracin del Estado en la relacin jurdico administrativa,
afectando el fundamento de la autotutela centrado en el privilegio posicional de la
Administracin.

Nuevamente la respuesta se mueve dentro de las situaciones

jurdicamente constituidas para cada uno de los sujetos del binomio. Al individuo se le reconoce
un mbito de libertad y autonoma para la realizacin de sus fines especficos, de proteccin de
sus derechos y de satisfaccin de las necesidades a las que tiene derecho. En definitiva, primaca
de la persona humana.

Pero, al mismo tiempo y sin negar lo anterior, a la

Administracin se reconoce un mbito de competencias orientado a la tutela y el logro de sus
finalidades puestas en relacin con intereses colectivos y, en todo caso, al servicio de los
individuos que componen la comunidad estatalmente constituida.

Lo que justifica

razonablemente la diferencia en la relacin jurdica, en la que se reconoce a uno de los sujetos de

la relacin la capacidad para imponer unilateralmente su voluntad.

3.

Autotutela en el Derecho chileno.

3.1.

Autotutela e invalidacin en la discusin doctrinal.

83

Las explicaciones concretas que en el caso chileno fundamentan

el reconocimiento de la potestad de revisar e invalidar los actos propios dentro de la rbita de
atribuciones de la Administracin estatal, se insertan en el contexto terico recin descrito. De
esta manera, se advierte que, junto a la existencia de una legislacin no infrecuente que razona
sobre la base de la radicacin de dicho poder en el mbito de atribuciones administrativas,210
desde los inicios del tratamiento del tema, ste es fundamentado en el poder administrativo de
autotutela.

En el sentido expresado, uno de los trabajos de reconocido

mrito y de cita obligada respecto del tema, est constituido por la investigacin de OLGUIN
JUREZ, quien, ya en 1961,siguiendo el clsico modelo europeo continental- sostena que la
Administracin es una de las pocas organizaciones que puede ejercitar la potestad de retirar un
acto propio contrario a derecho, sin pasar por los tribunales de justicia, que son quienes,
normalmente, tienen la facultad de tutelar el ordenamiento jurdico; marcando adems una clara
diferencia con la situacin de los particulares. En este sentido, el autor referido, seala que, a

210

En este sentido, se aprecia una antigua tradicin, en la historia legislativa nacional, que acoge la
concepcin de la Administracin, como un sujeto especial, dotado de poderes exorbitantes al Derecho
comn, entre los que se encuentra el poder administrativo de revisar sus actos propios, mediante el
ejercicio de una potestad de autocontrol. En este sentido, un claro ejemplo de la facultad administrativa de
declarar la nulidad de un acto administrativo, se encuentra en la Ley de Municipalidades de 1854, cuyo
artculo 111, declara que: Las municipalidades no podrn dictar ordenanzas o reglamentos sobre objetos
que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra clase dictaren son nulos,
y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia podrn declararlos tales. Si la
municipalidad se creyere competente, podr reclamar de esa declaracin ante el Consejo de Estado.,
agregando, el artculo 124, que De todo reglamento que dictare una municipalidad se pasar un ejemplar
al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades,
el Presidente de la Repblica, lo declarar del todo o en parte sin vigor, oyendo al Ministerio Pblico.
No obstante, se debe aclarar que se trata de casos de invalidacin por va jerrquica y que nada dicen
respecto de la radicacin de la potestad invalidatoria radicada en el rgano que emiti el acto.
Por otro lado siempre bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1833- la Ley de Rgimen Interior,
de 1885, en su artculo 40 despus de establecer la responsabilidad civil y criminal de los Intendentes,
Gobernadores, Subdelegados e Inspectores, por actos que comentan en el ejercicio de sus funciones-,
dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, la persona ofendida perjudicada por
actos omisiones de estos funcionarios podr reclamar por escrito ante ellos mismos.
Si stos persisten en sus resoluciones, el querellante tendr el derecho para ocurrir la autoridad
inmediatamente superior.
Si sta aprueba lo obrado, podr el reclamante acudir de grado en grado hasta llegar al Presidente de la
Repblica.
Es decir, se reconoce la potestad invalidatoria radicada en el propio rgano, pero esta vez hacindola
operar a peticin de parte.

84

diferencia de stos, la Administracin, en cambio, tiene potestad para tutelarse por s misma, y
en presencia de un acto suyo contrario al ordenamiento normativo, ejercitando esta auto-tutela o
auto-control de juridicidad, podr, ya sea de oficio o a peticin de parte, invalidar sus propios
actos.211

Ms recientemente, OELCKERS, siguiendo claramente a

HAURIOU, seala que el principio de legalidad a que est sometida la Administracin, no obsta
a la existencia de privilegios o prerrogativas especiales, que exorbitan la regulacin del Derecho
comn, los que no se explican sostiene aquel-, en la ejecutoriedad, sino que en el principio
general de autotutela, del cual, aquella no es ms que una de las tantas manifestaciones.212 Este
autor agrega y en esto sigue lo planteado por GARCA de ENTERRA a comienzos de los aos
setenta del siglo pasado- que la autotutela deriva de la concreta situacin histrica francesa y de
la manera en que los revolucionarios franceses entendieron el principio de la divisin de los
poderes. As, el autor citado hace suya la conceptualizacin de la autotutela como un verdadero
privilegio posicional, el que supone una determinada posicin de exencin respecto a los
tribunales,213 en virtud de la que la Administracin no necesita acudir al tribunal, pues, por s
misma, puede invalidar o revocar sus actos, en una evidente manifestacin del principio de
autotutela que el ordenamiento jurdico le concede.214

En definitiva, para este autor, el privilegio de la autotutela se

sita conceptualmente en el mbito de las potestades de la Administracin asociadas
histricamente al principio de separacin de poderes, a partir del que emanan una serie de
manifestaciones, entre las que se encuentra la ejecutoriedad, la que es presentada por dicho

211

OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, invalidacin y

decaimiento. Op. cit., pg. 48.

212

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la

Administracin Pblica. Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. II, 1978, pg. 123.
DEL MISMO AUTOR. En torno al concepto de Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
Revista de Ciencias Jurdicas. (5), 1975, pgs. 49 y sgts.
213

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la

Administracin Pblica. Id., pg. 127.
214

Id., pg. 131.

85

autor- como una cualidad del acto que le exime de un juicio declarativo, en tanto sta significa
que los actos de la Administracin tienen la fuerza necesaria para aplicarse inmediatamente y
por s mismos sin necesidad de autorizacin judicial, lo que para este autor- se debe a la
presuncin de legitimidad. Es decir, en virtud de aquella los actos de la Administracin estn
dotados de lo que el autor denomina fuerza ejecutiva, asociada a dicha presuncin.215

Ms recientemente, y bajo la vigencia de la LOCBGAE, los

planteamientos difundidos por OLGUN y OELCKERS en nuestro medio e inspirados en la
doctrina espaola, han sido reafirmados por MARN VALLEJO, quien siguiendo muy de cerca
a GARCA de ENTERRA- fundamenta directamente a la invalidacin administrativa en el
sistema posicional de amplia autotutela en el mundo jurdico, en el que la Administracin est
habilitada como sujeto de derecho para resolver por s sola sus propias situaciones jurdicas, sin
hallarse afecta a la necesidad comn a los dems sujetos de recabar la tutela judicial.216 En esta
posicin, los poderes de autotutela, constituyen un atributo general e inseparable de la actividad
de la Administracin, consistente en la aptitud jurdica para aprobar por s misma actos que el
autor citado usando la misma terminologa de OELCKERS y SILVA CIMMA, entre otroscalifica de ejecutorios o que causan ejecutoria, en tanto constituyen decisiones obligatorias,
que no necesitan de intervencin ni declaracin previa de la justicia y que permiten su inmediato
cumplimiento, sin necesidad de consentimiento del destinatario del acto.217

En este sentido, puestos en el plano del control judicial, el autor

no lo niega respecto de las actuaciones de la Administracin, pues sostiene que la autotutela que
justifica el poder administrativo de controlar y declarar la invalidez de sus propios actos, no
implica una exencin jurisdiccional absoluta de la Administracin, como tampoco representa
una aplicacin simple del principio de separacin de los poderes. Sin embargo, en este sentido,
no desconoce que la autotutela tiene un alcance referido a la exencin de control judicial previo

215

Id., pg. 133.

216

MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.
217

Id., pg. 52.

86

declarativo y ejecutivo, sostiene MARN-, pero que no elimina, seala siguiendo a GARCA
de ENTERRA-, la posibilidad de un control posterior del acto.

Como se aprecia claramente, en la doctrina que representan los

anteriores autores nacionales, la autotutela que fundamenta la potestad administrativa de
controlar por s misma y declarar la invalidez de un acto propio, corresponde a la autotutela
declarativa, la que se identifica con la capacidad de la Administracin de dictar actos
administrativos directamente vinculantes u obligatorios para su destinatario.

Es decir, se

encuentra en la lnea de aquello que la doctrina administrativa chilena tradicionalmente ha

identificado con la unilateralidad del acto administrativo y que, ms recientemente, ha sido
reconocido en las nociones de imperio y exigibilidad que emplea la LBPA, en su artculo 3
inciso final.

Respecto

del

mencionado

carcter

unilateral

del

acto

administrativo, esta nocin ha sido recibida por la doctrina chilena, que comparte los postulados
tradicionales del Derecho administrativo europeo continental, en el sentido que el acto
administrativo es una decisin unilateral adoptada por rgano competente que no requiere para
su perfeccionamiento, existencia o validez, del consentimiento o aceptacin del destinatario.
Luego, si el acto es obligatorio y ha de cumplirse, es posible que sea exigido su
cumplimiento.218

En lnea de lo expuesto, es importante dar cuenta que incluso la

doctrina que niega la autotutela en el Derecho administrativo nacional y con ella la invalidacin
administrativa-, sostiene que la decisin unilateral de la Administracin, tiene una consecuencia
jurdica y sta consiste en que a diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado- el acto
administrativo como acto tpico de Derecho pblico, al igual que la ley- produce efectos
jurdicos directos, desde el mismo instante en que se incorporan al ordenamiento jurdico.
Dichos efectos se sostiene contradictoriamente con la negacin de la autotutela- no son otros
que su imperativilidad, esto es, que se imponen tanto al autor como a sus destinatarios, lo que
218

AGUERREA MELLA, Pedro. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N 19.880. En:
VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Toms, 2003,
pg. 47.

87

conlleva su obligatoriedad, es decir, sus disposiciones les obligan, y su exigibilidad, o sea, la

posibilidad de hacer exigibles las prestaciones que esas obligaciones imponen (tanto a su propio
autor, como ocurre en los actos administrativos de beneficio para sus destinatarios, como a
quienes afecta en su detrimento, como ocurre en los actos administrativos de gravamen).219 Y
es, por ejemplo, acto administrativo de gravamen, aquel que, haciendo primar el inters general
en el restablecimiento de la legalidad quebrantada por un acto propio, retira, destruye o priva de
efectos jurdicos un acto anterior propio en contra del inters privado en el mantenimiento o
estabilidad de los efectos favorables generados por un acto irregular.

Esto

es

autotutela

administrativa

declarativa

en

la

conceptualizacin formulada por la doctrina espaola. Entonces si en Chile, por un lado, se

reconocen dichas prerrogativas del acto administrativo, no es congruente que, por otro lado, se
niegue la autotutela en el Derecho administrativo nacional, salvo que la negativa radique en un
concepto distinto de autotutela220 o que, derechamente como sostiene esta doctrina, el
reconocimiento de una prerrogativa o privilegio especial reconocida a la Administracin sea
incompatible con el reconocimiento constitucional de la igualdad o con la exclusividad
jurisdiccional reservada a los tribunales de justicia, cuestin que obligara incluso a reformular el
concepto de acto administrativo, lo que, en todo caso, no se ha hecho.221

Para entender los postulados de la doctrina que cuestiona el

fundamento basado en la autotutela en Chile, hay que situarse en sus antecedentes, los que se
encuentran en las discusiones anteriores a la entrada en vigencia de la ley 19.880, relativos a la
procedencia o improcedencia de la invalidacin administrativa en el ordenamiento jurdico

219
SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo
Toms, 2003, pgs. 43 y 44.
220

Lo que tendra cabida, pues como se ha visto, al menos en la doctrina italiana los autores no asignan a
la autotutela un significado unvoco, como se expres respecto de GIANNINI, quien reserva la expresin
a aqulla que BENVENUTI denomina autotutela ejecutoria y que GARCA de ENTERRA califica como
autotutela ejecutiva.
221

En efecto, si bien el concepto doctrinal de acto administrativo ha incorporado elementos sustantivos

referidos a su vinculacin al bien comn, la concepcin tradicional basada en la unilateralidad no ha sido
modificada.

88

nacional. Al respecto, los argumentos se reconducen a dos mbitos distintos de la discusin.

Por un lado, aquellos que se centraban en la base misma de la potestad, pues, derechamente, lo
que en definitiva se discuta era su existencia o procedencia en el Derecho administrativo
chileno. Por otro lado, aquellos que dicen relacin con sus alcances, lmites, efectos o forma de
operar. Estos ltimos, pese a que en algunos casos, la lgica de la argumentacin lleg a negar
la operatividad de la potestad suponiendo una verdadera confusin entre la negativa de la
potestad y su aceptacin con lmites tan fuertes que la hacan impracticable-, se encuentran en
una segunda lnea en el anlisis, en tanto suponen previamente el reconocimiento de la
existencia de la potestad.222

En este sentido, el primero de los aspectos mencionados

constitua la objecin ms radical a la institucin, en tanto se negaba y se sigue haciendo, segn
se ver- la radicacin de la potestad en el Derecho administrativo nacional. Estos argumentos se
agrupan en dos rdenes de ideas: en primer trmino, el argumento que sostiene que el ejercicio
de la invalidacin, como potestad administrativa, requiere una habilitacin legal previa y expresa
en virtud del principio de legalidad. En segundo lugar, en que la invalidacin administrativa, en
tanto constituye una expresin de autotutela, se encuentra proscrita por el ordenamiento
constitucional chileno.

La objecin proveniente del primer argumento debe entenderse

superada a partir de la entrada en vigencia de la LBPA,223 en tanto esta ley viene a reconocer de
manera expresa y con carcter general para todos aquellos rganos a los que se aplica la ley-224
la radicacin de la potestad revisora de oficio de actos administrativos propios.225 Con esto, el

222

Ellos sern tratados en el captulo III de esta investigacin, referido a los lmites de la invalidacin.

223

Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.

224

Respecto al mbito de aplicacin de la ley, vase artculo 2 de la LBPA.

225

En el sentido aqu expresado, vase BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la confianza

legtima en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile. XVIII, 2005, pg. 83. En el mismo sentido, FERRADA, Juan
Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 136. Ms
recientemente, CATALN APPELGREN, Anglica. Procedencia de la potestad invalidatoria de la
Administracin. Facultad u obligacin?. Revista de Derecho Administrativo. (1), 2007, pg. 71. Vase
tambin, BARAONA GONZLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los

89

legislador, haciendo eco de la discusin imperante en la materia, pone trmino a la misma,

consagrando con carcter general la potestad que ya haba contemplado para algunos casos
particulares.226

Sin embargo, la naturaleza del segundo argumento, en tanto

sostiene la proscripcin de la autotutela del ordenamiento constitucional chileno, tiene tal
carcter, que por s misma es capaz de negar la validez del apoderamiento que hace el legislador.
Esto es particularmente importante, pues recae directamente sobre la base de la institucin legal,
con lo que la vigencia actual de la invalidacin administrativa sigue estando en entredicho, en
tanto se sostiene en el principio de eficacia directa de la Constitucin, que impone la supremaca
y vinculacin de los preceptos constitucionales a todas las autoridades pblicas y sus actuaciones
incluido el legislador-. Es decir, en el estado actual del Derecho constitucional, no caben ni
pueden tener aplicacin aquellas normas legales o administrativas que se opongan a la norma
fundamental. Por tanto, de ser efectiva la objecin, hoy es indiscutible a partir del artculo 6
inciso segundo de la CPR- que tanto las disposiciones legales que se funden en la autotutela,
como los actos administrativos de retiro de actos propios sustentados en dichas normas legales,
no tienen cabida en Chile.

Pues bien, la objecin de constitucionalidad dirigida a la

autotutela, como fundamento de la invalidacin, no constituye un hito aislado en el contexto
doctrinal chileno.

Sin embargo, quien se ha detenido especialmente en su exposicin y

desarrollo es SOTO KLOSS tanto antes, como despus de la entrada en vigencia de la LBPA-.
El autor citado, a partir de la vinculacin de los poderes administrativos a los derechos de las

actos y contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007,
pg. 63.
226

En este sentido, actualmente, adems de la regulacin general de la invalidacin en el artculo 53 de la

Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N 19.880, existen algunos textos especiales que
autorizan la invalidacin de oficio por la Administracin. Entre estos es posible mencionar: la
invalidacin del nombramiento de funcionario inhbil, contemplada en el artculo 63 de la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado; la posibilidad de invalidar licencias mdicas ya concedidas,
contemplada en el artculo 55 letra (c) y (d) del Decreto Supremo N 3 de 1984 del Ministerio de Salud; la
revisin de oficio o a peticin de parte de beneficios previsionales, establecido en el artculo 4 de la Ley
N 19.260.

90

personas especialmente a los derechos de igualdad y de propiedad-, ha desarrollado una visin

profundamente crtica de las explicaciones imperantes del Derecho administrativo chileno.

Su crtica se centra tanto en la trasgresin de derechos

fundamentales, entre los que se menciona el derecho a la igualdad contra el que se dirige el
reconocimiento de privilegios administrativos- y a la tutela judicial, como de la distribucin
competencial bsica del Estado de Derecho delineada por el constituyente, en tanto sostiene
esta doctrina- la autotutela comportara el ejercicio de una funcin de naturaleza jurisdiccional,
la que en el ordenamiento constitucional chileno es privativa de los tribunales de justicia.

As, se sostiene que los atributos que la LBPA otorga a los actos
de la Administracin, en tanto se establece que estos gozan de ejecucin material de oficio y de
imperio,227 son absolutamente ajenos al ordenamiento jurdico nacional, pues de acuerdo al
artculo 76 de la CPR, el imperio es una atribucin exclusiva de los tribunales de justicia y el
traslado por va legal del imperium iudicii a los actos de la Administracin es totalmente
improcedente.228 En el mismo sentido y en una clara referencia a la interdiccin de la autotutela
administrativa, pero ahora centrada en el fundamental derecho a la igualdad ante la ley, se
sostiene en una interpretacin extensiva de la norma invocada- que la CPR no autoriza para
declarar con presuncin de legalidad a acto alguno de los rganos estatales,229 pues ello
significa un privilegio que pugna o choca con la prohibicin de persona` privilegiada que
consagra el inciso primero del articulo 19 N 2 (de la CPR), y de diferencia arbitraria` de su
inciso 2.230

Ms concretamente, respecto a la manifestacin de autotutela

consistente en el reconocimiento a la Administracin de invalidar sus actos contrarios al
ordenamiento jurdico, la objecin se centra tanto en la negacin del principio de igualdad, del
227

Artculos 3 inciso final y 51.

228

SOTO KLOSS, Eduardo.

Misesere?. Op. cit., pg. 92.
229

Id., pg. 93.

230

Id., pg. 99.

La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o

91

cual la autotutela representa su anttesis como, ms derechamente, en la invasin legal de

atribuciones judiciales.231 Por tanto, para esta doctrina, el legislador no podra encomendar
dicha facultad a la propia Administracin, por una doble razn: por un lado, ella corrompe el
principio que nadie puede ser juez en causa propia, con lo que se afecta el derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 19 N 2 de la CPR y el derecho a la tutela judicial, contemplado en el
N 3 del mismo artculo; y, por otro, ella constituye una declaracin de nulidad, que el texto
constitucional entrega en forma exclusiva a los tribunales de justicia.
De esta forma, se sostiene que el artculo 54 (sic)232 sobre la
invalidacin de sus propios actos que se reconoce a la Administracin para proceder por s y ante
s a declarar que dict un acto contrario a Derecho, es contrario a la distribucin competencial
y, por tanto al Estado de Derecho, diseado por el constituyente chileno. En tanto que declarar
la invalidez o sea la nulidad de un acto jurdico es un asunto exquisitamente jurisdiccional,
propio de un tribunal de la Repblica, ya que incide adems en la afectacin de derechos, cuya
decisin compete exclusiva e intrnsicamente a un tribunal segn nuestra Constitucin. Nadie
puede tener autotutela en tal sentido y la jurisprudencia suprema es reiterativa en considerarla
ilcita, por afectar no slo el derecho al juez natural (artculo 19 N 3 inciso 4) sino el derecho a
la igualdad (artculo 19 N 2 incisos 1 y 2), y el derecho de propiedad, en cuanto afecta bienes
incorporales que forman parte del patrimonio del afectado (artculo 19 N 24), sin perjuicio de
afectar otros derechos.233

Por su parte, LILLO agrega que el contenido de la invalidacin

no busca satisfacer necesidades pblicas de manera continua y permanente, por tanto, el
respectivo acto invalidatorio no tiene contenido administrativo, sino que ese contenido pretende
ser, en lo esencial, el mismo que aquel que dicta un tribunal cuando se pronuncia sobre la

231

Sin perjuicio de lo que se sostiene respecto de los efectos de derecho y adquiridos por destinatarios de
buena fe.

232

La referencia al nmero del artculo que hace el autor citado es errnea, pues, en realidad la
invalidacin se encuentra regulada en el artculo 53 de la LBPA.
233
SOTO KLOSS, Eduardo.
Misesere?. Op. cit., pg. 96.

La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o

92

legalidad de un acto jurdico.234 Es decir, en esta posicin, dado que la invalidacin es un

reconocimiento de la nulidad de un acto de la Administracin (efectuado) por la propia
Administracin, resulta improcedente, por cuanto la nulidad, no importa como se llame
invalidacin en la materia que se estudia-, es siempre una cuestin jurisdiccional.235

Se agrega como argumento que la Administracin no podra

invalidar por s misma, con las consecuencias retroactivas que ello tiene, pues no se encuentra
facultada para enjuiciar el pasado.236 En el mismo sentido se ha pronunciado FIAMMA, quien
agrega que la declaracin de nulidad de un acto de la Administracin es un asunto jurisdiccional
porque hay una contienda entre el derecho de un particular y un acto de la Administracin.237

En sntesis, esta posicin sostiene que, dado que la invalidacin

administrativa equivale a la declaracin de nulidad del acto invlido, ella queda comprendida en
el mbito de la tutela o control de los actos jurdicos, lo que el ordenamiento constitucional
chileno reserva exclusivamente a la funcin jurisdiccional ejercida por los tribunales de justicia.

De ello se sigue que al establecer el legislador- el control de

dichos actos en el propio rgano del que emanan y puesto que la respectiva declaracin de
invalidez afecta la situacin jurdica propia, ella constituye una manifestacin de autotutela
administrativa, la que viene a alterar el sistema de Derecho establecido en el artculo 76 de la
CPR, en relacin con la nulidad de Derecho pblico del artculo 7 y con el derecho a la accin
consagrado en el artculo 19 N 3 de la misma, los que estableceran la competencia de los
tribunales para conocer en forma exclusiva de la declaracin de nulidad de los actos jurdicos
234

LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 69.
235

Ibid.

236

Id., pg. 73.

237

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad. Un supremo aporte del

Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
LXXXIII, 1986, pgs. 123 y sgts. No obstante, se debe advertir que la contienda de carcter jurdico
recin surge con el acto invalidatorio que desconoce el inters del particular en el mantenimiento del acto
original.

93

como lo es el acto administrativo- la que debe ser declarada en un procedimiento que rena las
caractersticas del debido proceso.238 Admitir lo contrario, sera contradictorio en esta
posicin- con el funcionamiento del Estado y con la separacin de poderes que entrega al poder
judicial el monopolio exclusivo de la actividad jurisdiccional.

Por tanto, esta posicin crtica de los poderes de autotutela,

supone derechamente que la invalidacin constituye el ejercicio de actividad jurisdiccional.
Luego, se sostiene que si, con posterioridad a la emisin de un acto administrativo, el rgano
emisor advierte su irregularidad, la nica posibilidad que se le reconoce constitucionalmente
para retirarlo y privarlo de efectos, sera recurrir ante los tribunales de justicia, en un
procedimiento jurisdiccional idneo y contradictorio a fin de que sean stos quienes realicen la
correspondiente declaracin de nulidad y no se podra, sin invadir atribuciones reservadas
constitucionalmente a stos, ejercer la potestad invalidatoria, en va de autotutela.

3.2.

Autotutela e invalidacin en la jurisprudencia judicial.

Respecto del tema, los tribunales superiores de justicia han

hecho algunas precisiones. Estas radican, principalmente, en la determinacin del fundamento

de la autotutela y en el reconocimiento de su existencia en el ordenamiento jurdico chileno.

De esta forma, se ha pasado de una posicin que negaba

absolutamente la autotutela, por sostenerse que sta era ajena al rgimen de Estado de Derecho
imperante en nuestro pas,239 a otra en la que se acepta su existencia.

238

LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 71.
239

CA de Santiago, Sentencia de 19 de abril de 1991, Lathrop Zabala con Contralor General de la

Repblica, Rol N 13-91, Considerando 5. Confirmada por CS, Sentencia de 25 de mayo de 1991, Rol
N 17.064.

94

En este sentido, se ha sealado que nuestro sistema jurdico no

es ajeno al poder de autocontrol propio de la funcin de dictar actos administrativos240 y es
precisamente este autocontrol o autotutela que habilita a los rganos de la Administracin para
revisar, evaluar y eliminar sus actos que violentan el principio de legalidad- de donde emana el
poder de invalidar resoluciones ilegtimas.241

Asimismo, se ha vinculado este poder con el de emitir

declaraciones unilaterales de voluntad conducentes a cumplir el cometido estatal242 y que
conlleva el de autocontrolar esa funcin.

A lo anterior, se agrega que esta facultad responde a la plena

observancia del principio de legalidad que enmarca el accionar de la Administracin.243

Por otro lado, se ha declarado que la relacin jurdicoadministrativa, al menos en el mbito funcionario, es una relacin esencial y fundamental de
Derecho pblico, en la que la Administracin est supra ordenada y detenta el denominado
poder de autotutela declarativa que le permite realizar declaraciones o adoptar decisiones
capaces por s mismas de modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas de sus
destinatarios, sin contar para ello con el concurso de los rganos judiciales y con independencia
del consentimiento o colaboracin del sujeto destinatario de aquello.244

240

CA de Valdivia, Sentencia de 18 de mayo de 2001, Alarcn viles y Otro con I. Municipalidad de

Paillaco, Rol N 11.666-01, Considerando 6.
241

Id., Considerando 7. En el mismo sentido, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99, Considerando 9.
242

CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, Iturrieta Mndez con I. Municipalidad de Valparaso y

Contralor Regional de Valparaso, Rol N 3.693-04, Considerando 7.

243

Ibid.

244

CA de La Serena, Sentencia de 31 de enero de 2008, Riveros Vigorena con I. Municipalidad de La

Serena, Rol N 1.220-07, Considerando 14.

95

3.3.

Sntesis crtica del panorama doctrinal.

Como se ha evidenciado, tanto en doctrina como en

jurisprudencia existe consenso en estimar que la invalidacin se funda en poderes de autotutela.

Sin embargo, el desacuerdo no slo se presenta respecto de la vigencia o no de la autotutela en el
ordenamiento constitucional chileno, sino que adems, de alguna forma, alcanza al sentido en el
que es entendida la expresin.

En efecto, el primer sector doctrinal al que se ha hecho

referencia, aceptando ampliamente la autotutela en el Derecho administrativo nacional, la
entiende como un privilegio administrativo con distintas manifestaciones que puede adoptar o no
el legislador, siguiendo la nocin unitaria que de aquel concepto ofrece la doctrina comparada.

Para este sector, la invalidacin se funda en la autotutela

decisoria o declarativa consistente en la capacidad general de la Administracin para dictar actos
obligatorios, eficaces y directamente vinculantes. En definitiva en la facultad administrativa de
dictar actos unilaterales que se imponen sobre los administrados, sin necesidad de contar con el
asentimiento del destinatario. Cabe concluir que esta facultad para dictar actos unilaterales,
podra ir encaminada a emitir indistintamente, tanto actos administrativos de primer grado, como
actos administrativos de segundo grado que revisan, modifican o retiran los efectos de aquellos
de primer grado. Es decir, que consiste en este ltimo caso, en una actividad de control sobre
actos anteriores propios, la que es realizada a travs de actos que gozan de los atributos comunes
a todos los actos administrativos: la unilateralidad e imperatividad.

En ambos casos, es el propio emisor del acto quien declara lo

que estima constituye la aplicacin concreta del derecho abstractamente creado por el legislador,
lo que indiscutiblemente constituye una actividad muy cercana a la del juez. Sin embargo, en el
caso de la Administracin, cuando sta -con miras a la satisfaccin de necesidades colectivaslleva a cabo su actividad de concrecin de las normas jurdicas, con ello est afectando o
modificando tanto su propia situacin jurdica, como la de aquellos que con ella entran en
relacin. As, cuando acta mediante actos de primer grado, lo hace de manera original,
innovando, creando una situacin jurdica nueva, ya sea favorable o desfavorable al destinatario

96

del acto, pero que, en todo caso vincula de manera correlativa al sujeto emisor del acto; mientras
que cuando acta a travs de actos de segundo grado, modifica, altera o extingue una situacin
preexistente creada por ella misma, desconociendo el acto y, cuando de la invalidacin se trata,
tambin sus efectos en razn de que se le considera inhbil para producir validamente dichos
efectos. Ello, pese a que dicho acto no slo vinculaba al destinatario, sino que adems al propio
autor de la declaracin.

En esta segunda situacin, es el propio rgano que ha

modificado la realidad jurdica, mediante la incorporacin de un nuevo acto, y una vez que dicha
agregacin ha operado modificando la situacin jurdica del destinatario de dicho acto, el que
por s solo vuelve sobre el mismo para revisarlo y controlar su regularidad jurdica, declarando
unilateralmente la invalidez de dichos actos y de los efectos que haba originado. Es decir,
autocontrolando sus actos y modificando sus propias situaciones jurdicas.

Lo anterior, responde plenamente a la concepcin que de la

autotutela ha formulado la doctrina comparada, como un privilegio que exorbita al derecho
comn, el que no es reconocido por el ordenamiento jurdico, a los dems sujetos de derecho,
sino de manera excepcional y que se explica unitariamente en la posicin especial que
corresponde a la Administracin en el sistema de poderes constituidos. La cuestin es si ste
privilegio se encuentra o no permitido por el ordenamiento constitucional chileno.

Por otro lado, el sector doctrinal que rechaza la procedencia de

la autotutela administrativa, no niega directamente la facultad de dictar actos unilaterales.
Incluso se advierte que, contradictoriamente a sus postulados generales de negar la autotutela
administrativa, cataloga a aquella facultad como autotutela declarativa, aceptndola
expresamente en el ordenamiento jurdico nacional. As, por ejemplo, uno de los autores que
ms ha desarrollado el tema de la proscripcin de la autotutela en el ordenamiento jurdico
administrativo chileno, SOTO KLOSS, sostiene contradictoriamente al tratar el fin de los actos
administrativos- que es en razn de ese fin que el legislador habilita expresamente con poderes
jurdicos pblicos/de imposicin a un rgano determinado, es en razn de ello que existe el
rgano mismo, y es en razn de ello que este rgano emite unilateralmente una decisin que se
impone a sus destinatarios, haciendo ejercicio de esa autotutela declarativa con que ha sido

97

provisto por el ordenamiento legal.245 Es decir, curiosamente, al referirse a los fines de los
actos administrativos acepta la existencia de autotutela, pero al hablar de la invalidacin, la
rechaza categricamente.

Obviando la evidente contradiccin al menos semntica- en los

planteamientos de este autor, se entiende el planteamiento de fondo, en el sentido que cuando
este autor y la doctrina que lo sigue se refiere al acto administrativo, no cuestiona el carcter
unilateral que tradicionalmente la doctrina nacional siguiendo el modelo europeo continentalle ha atribuido a dicha manifestacin del poder pblico, el que es calificado de autotutela
declarativa. En cambio, cuando se trata especficamente del acto administrativo invalidatorio, la
expresin autotutela que en este caso es negada decididamente- se encuentra referida
especficamente al control o tutela del ordenamiento jurdico.
Lo anterior queda ms claro en la posicin de FIAMMA,246
quien sostiene que la Administracin disfruta de una autotutela administrativa declarativa, la que
le permite dictar unilateralmente actos que obligan a su inmediato cumplimiento. Sin embargo,
aquella la Administracin-, en opinin de este autor, no puede invalidar por s misma sus actos
contrarios a derecho, lo que es coherente con su afirmacin en el sentido que ordenamiento
jurdico chileno se aleja de la forma absoluta en que el modelo francs original entiende el
principio de separacin de poderes, pero pareciera ser incoherente con el reconocimiento que el
autor hace de la autotutela declarativa en Chile, si se da a la misma el sentido amplio que le
atribuye la doctrina nacional y comparada antes expuesta. Lo que se entiende, en todo caso,
porque el autor nacional atribuye a la invalidacin un efecto especfico que identifica con la
funcin jurisdiccional, que consiste en la declaracin de nulidad del acto administrativo invlido.

Como se aprecia, tras la discusin en torno a las objeciones que

se han formulado a la autotutela administrativa, subyacen conceptos distintos. En otras palabras,

245

SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. Op. cit., pg. 42.
246

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Gaceta Jurdica. (71), 1986, pg.

8.

98

la discusin se da en un nivel conceptual diverso, lo que tiene su explicacin en el hecho que en

esta materia-, el chileno no es un sistema original, sino que muchos de sus conceptos
particularmente los que son objeto de estudio- son tomados del Derecho comparado.

En sntesis, entonces, cuando este segundo sector doctrinal

acepta la autotutela declarativa en el ordenamiento jurdico chileno parece reservarla slo a los
actos administrativos de primer grado, no as a los que aqu siguiendo la terminologa italianahe descrito como actos de segundo grado; pues se sostiene, sobre la base de una especial
concepcin de la igualdad ante la ley y de la identificacin de la invalidacin con el ejercicio de
facultades jurisdiccionales. Que la Administracin no se encuentra facultada constitucionalmente
para auto controlar sus propias situaciones jurdicas, porque ello, adems de comportar un
privilegio contrario a la igualdad, constituye el ejercicio de funciones reservadas
constitucionalmente a los tribunales de justicia.

Pareciera ms coherente la posicin que acepta la autotutela y

que al mismo tiempo la identifica como el fundamento de la invalidacin en la facultad general
de dictar actos unilaterales. Esta posicin incluye a la segunda y, los cuestionamientos que
realiza esta ltima, en realidad afectan la explicacin unitaria de la autotutela, de la que la
autotutela decisoria o declarativa constituye su principal manifestacin en Chile y el soporte de
la invalidacin.

En este esquema conceptual, el fundamento de la invalidacin

administrativa radica en la autotutela declarativa, la que incluye la facultad de auto controlar sus
actos y situaciones jurdicas, mediante actos que se imponen unilateralmente sobre los
destinatarios en particular, como sobre los administrados en general. Capacidad, que como se ha
sealado, es presentada como un privilegio, el que es referido, tanto por GARCA de
ENTERRA como por BENVENUTI, como la posibilidad de hacerse justicia por s mismo.247
Expresiones que tienen un slido antecedente en HAURIOU, quien se refiere a la capacidad de
hacerse justicia por s mismo, al explicar la accin de oficio.

247

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541.

99

Sin embargo, pese a lo autorizadas que resultan estas

expresiones, ellas podran dar lugar a equvocos, especialmente, si se consideran en forma
aislada. En efecto, prima facie, las expresiones vertidas por los autores mencionados, causan por
s mismas, una impresin bastante fuerte, sobre todo a la luz de las lneas evolutivas del Estado
de Derecho y del principio de la paz jurdica. As, no parece entendible que algn sujeto de
derecho pueda tutelar por s mismo sus situaciones jurdicas.

Lo anterior obliga a determinar cul es el alcance concreto de

estas expresiones en relacin con la invalidacin administrativa, considerando en virtud de las
objeciones que en Chile se han formulado- tanto el derecho a la igualdad, el derecho a la tutela
judicial y al rol de los tribunales de justicia en la proteccin de los derechos de las personas y en
el control de la actividad de la Administracin del Estado.

En este sentido, necesariamente, el anlisis debe comenzar,

estableciendo que si bien los antecedentes de la Administracin como persona privilegiada
hunden sus races en el establecimiento del rgimen administrativo continental, caracterizado por
la forma relativa de entender el principio de igualdad ante la ley y la separacin absoluta de
poderes,248 dicha situacin de privilegio y de poderes exorbitantes ha evolucionado conforme lo
ha hecho el Estado de derecho y la dogmtica ius administrativa. De esta forma, a partir de la
segunda mitad del siglo XX, el privilegio posicional de autotutela como sostiene MARN
VALLEJOS- en ningn caso consiste en una exencin jurisdiccional absoluta de la
Administracin, ni en una aplicacin simple del principio de separacin de poderes, que la
sustraiga del control de los tribunales de justicia.249

3.4.

Reconfiguracin de la autotutela en el sistema constitucional chileno.

3.4.1.

Planteamiento.

248

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Op. cit., pg. 7 y sgts.

249
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.

100

Establecido el fundamento de la potestad invalidatoria atribuida

por el legislador a la Administracin, en el privilegio de autotutela y delimitado el alcance de
sta respecto de la potestad, en tanto autotutela declarativa o decisoria, corresponde determinar
si el mismo se encuentra o no en conformidad con el Estado de Derecho delineado por el
constituyente.

La cuestin es importante, pues a partir de la reforma

constitucional introducida por la ley N 20.050, de 2005,250 las posibilidades de impugnar la
inconstitucionalidad de una ley vigente son considerablemente ms amplias. Actualmente,
adems de la simple inaplicabilidad de efectos relativos,251 hoy se contempla la declaracin de
inconstitucionalidad por parte Tribunal Constitucional,252 para la que junto a la declaracin de
oficio- se concede una accin pblica tendiente a obtener la declaracin respectiva y cuyo efecto
es la derogacin de la ley impugnada, a partir de la publicacin en el Diario Oficial de la
sentencia que declare la inconstitucionalidad.253

Para resolver la cuestin, la pregunta inicial es determinar si la

misma se encuentra o no contemplada en el texto constitucional. Al respecto, es evidente que la
CPR no contiene norma alguna que haga referencia cierta mucho menos expresa- a los poderes
de autotutela. Sin embargo como bien apunta BARCELONA LLOP, para el caso espaol, pero
que perfectamente puede aplicarse al caso chileno- el silencio del texto constitucional, no
significa que ste rechace dicha nota,254 sino que, de lo que se trata para resolver el punto, es de
determinar si el diseo constitucional admite o no la privilegiada posicin que el legislador
otorga a la Administracin, al conferir poderes especficos de autotutela.

250

Publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.

251

Vase artculo 93 N 6 de la CPR.

252

Vase artculo 93 N 7 de la CPR.

253

Vase PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas constitucionales 2005. Antecedentes Debates

Informes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005.
254
BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos
administrativos. Op. cit., pgs. 149-150.

101

La respuesta necesariamente debe apuntar en tres direcciones: la

primera dice relacin con la configuracin constitucional de la propia Administracin, como
poder constituido; la segunda dice relacin con la esfera de competencias de otros poderes del
Estado, particularmente el judicial; y la tercera dice relacin con el lmite que impone el respeto
a los derechos fundamentales de las personas, particularmente con el derecho a la igualdad y a la
tutela judicial de sus derechos. Obviamente que stos son aspectos sustantivos o de fondo
definidos constitucionalmente y que, por tanto, el legislador no podra sobrepasar sin incurrir en
un quebrantamiento del texto constitucional.

3.4.2.

Sistema constitucional de apoderamientos.

El Presupuesto bsico para comenzar el anlisis es la

consideracin de la Administracin como un poder pblico constituido. Es decir, en el caso

chileno, el punto de partida debe ser la radicacin orgnica de la Administracin del Estado en el
Ejecutivo. Esto, de acuerdo al artculo 24 de la CPR, por tanto la Administracin integra uno de
los poderes pblicos que forman parte de la organizacin constitucional del Estado.

Este poder pblico, encabezado por el Presidente de la

Repblica, comparte con los dems poderes el sometimiento al principio de competencia, de
acuerdo al artculo 7 inciso primero de la CPR. Segn este principio, la autoridad administrativa
slo se encuentra habilitada constitucionalmente para ejercer aquella autoridad o derechos que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, lo que en el caso
concreto de la Administracin, es reafirmado por el artculo 65 inciso cuarto N 2, que habilita al
legislador a iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica- para determinar las funciones
o atribuciones de los rganos de la Administracin del Estado.

Es claro que hasta aqu llega el constituyente en materia de

potestades administrativas,

255

no obstante, tambin es claro que lo anterior dota de fundamento

constitucional idneo y suficiente para sostener, en el sistema institucional chileno, la capacidad

255
Sin perjuicio de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica contempladas en el artculo
32 de la CPR.

102

del legislador para establecer poderes administrativos. Por tanto, como punto de partida, es
acertado concluir que el legislador comparte con el constituyente por habilitacin de este
ltimo-, el rol de dotar de competencias a la Administracin del Estado.

Sin embargo, lo anterior aun no zanja el problema de los poderes

de autotutela. En efecto, que necesariamente el legislador deba y pueda regular la materia
reserva de ley-, aun no resuelve el problema de la atribucin de poderes exorbitantes o del
llamado privilegio posicional, es decir, de la decisin legislativa de facultar a la Administracin
de la capacidad de tutelar por s mismo sus propias situaciones jurdicas que comprometen el
respeto al ordenamiento jurdico. En otras palabras, la pregunta que corresponde es hasta
dnde puede llegar el legislador al dotar de poderes a la Administracin? Naturalmente que el
legislador no es libre en la determinacin especfica de dichos poderes, sino que tiene lmites y
stos siguen estando impuestos por el texto constitucional. Luego, la pregunta es si el legislador
se encuentra o no facultado para habilitar a la Administracin de privilegios o poderes
exorbitantes frente a los particulares.

3.4.3.

La Administracin en el sistema constitucional.

Como es evidente, en Chile no existe una norma como el citado

artculo 103.1 de la Constitucin Espaola, a partir del cual la doctrina y jurisprudencia de dicho
pas han construido el anclaje constitucional de los poderes de autotutela, sobre la base del
servicio objetivo al inters general.256 Ms aun, salvo las normas relativas a la Administracin
Regional y Comunal, la Constitucin chilena no es muy generosa respecto de normas concretas
que regulen de manera general a la Administracin del Estado,257 sino que se limita en su
artculo 38 inciso primero- a entregar su regulacin a una ley orgnica constitucional.
256

En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 603. En el mismo sentido BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin
forzosa de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 150 y sgts.

257

Sin perjuicio de la regulacin de rganos especficos que integran la Administracin del Estado. En
este sentido, el Captulo IV, relativo al Gobierno y, dentro de ste, la regulacin del Presidente de la
Repblica y de los Ministros de Estado; el Captulo X, relativo a la Contralora General de la Repblica; el
Captulo XI, relativo a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica; el Captulo XIII, relativo al
Banco Central.

103

Sin embargo, lo anterior no es bice para construir un concepto

de Administracin a partir del texto constitucional, que permita sostener la constitucionalidad de
la opcin legislativa de otorgar poderes exorbitantes. Ello a partir de dos tipos de normas: las
generales establecidas para todos los rganos del Estado y las especiales relativas al Poder
Ejecutivo, del cul la Administracin forma parte.

Todo, sin perjuicio de lo establecido

especficamente en el inciso segundo del artculo 38, segn se ver en su oportunidad. Normas,
en su conjunto, que permiten delinear un modelo de Administracin constitucional que como se
demostrar- no excluye la exorbitancia y la desigualdad respecto de los particulares.

En efecto, en primer trmino, la cuestin sigue siendo la

configuracin de la Administracin como un poder pblico constituido, por cuanto sta junto al
Gobierno- forma parte del Poder Ejecutivo, encabezado y dirigido por el Presidente de la
Repblica.258 Ahora bien, en tanto poder pblico, adems de estar sometida como se ha
sostenido repetidamente por los autores y jurisprudencia- a todas las restricciones que limitan el
poder y que esencialmente dicen relacin con la interdiccin de la arbitrariedad y con la
intangibilidad de los derechos que emanan de la naturaleza humana. Por otro lado, goza de
todos los atributos y caractersticas generales inherentes al poder pblico. En este sentido, en el
actual Estado democrtico y de Derecho chileno, la Administracin-poder pblico
institucionalizado, adems de estar sometida al principio de competencia, como se seal en el
punto anterior, se inserta de acuerdo al artculo 1 inciso cuarto de la CPR- en el complejo de
rganos estatales, como un instrumento al servicio del bien comn y de la persona.

Si bien el concepto de bien comn ha sido objeto de crtica por

algn sector de la doctrina constitucional,259 no obstante es indudable que es el elemento que
determina, en el ordenamiento constitucional chileno, junto a la primaca de la persona, toda la

258

Artculo 24 de la CPR.

259

Vase CAZOR ALISTE, Kamel y FERNNDEZ GUTIRREZ, Mnica. Constitucin, reformas y

principio democrtico. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIII, 2002, pgs. 147 y sgts.
Para estos autores, la idea del bien comn representa un discurso antidemocrtico agotado, en tanto,
asocian dicho concepto con una sociedad estamental, muy diferente a la moderna sociedad pluralista.

104

vida y justificacin de los rganos de poder pblico.260

De esta forma, como seala

CAMACHO, La Administracin es el poder pblico direccionado para lograr la efectividad del

orden constitucional, constituyendo una herramienta crucial para lograr los intereses generales,
por lo que es vlido atribuirle los mismos objetivos que al Estado.261 Objetivos, que en el caso
de la Administracin se concretizan en la satisfaccin de necesidades colectivas como elemento
integrante del bien comn. Es decir, en la actividad concreta y prctica del Estado en el
cumplimiento directo e inmediato de sus cometidos.262

Si bien el concepto no es definido en su exacto sentido por el

texto constitucional, ello no obsta a que la doctrina nacional lo identifique tal vez en un intento
por dar al mismo un sentido moderno- con los resultados concretos del actuar pblico y con la
eficacia de la Administracin en la consecucin de sus fines, como criterios especficos rigen el
actuar de sta. En definitiva, con el inters general263 asociado al cumplimiento de dichos
fines. Esto, precisamente sostiene PANTOJA- es lo que ha permitido al legislador en 1999
consagrar, como deber de la Administracin no slo el preocuparse y ocuparse del
cumplimiento de sus funciones legales, sino tambin el ocuparse y preocuparse de una gestin
eficiente y eficaz, de un recto y correcto ejercicio del poder pblico; asumir sus decisiones en

260

En este sentido, se ha sealado que los principios consagrados en el artculo 1 de la CPR, constituyen
un elemento inspirador bsico del conjunto sistemtico de normas que se establecen a continuacin. De
este modo, no resulta posible entender coherentemente nuestra Constitucin, sino estableciendo una
relacin lgica entre su primer artculo -que define la visin normativa que compartiramos de las
personas, en tanto seres libres e iguales y que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las
dems normas de carcter orgnico y dogmtico que siguen a continuacin, especialmente aquellas que
reconocen derechos fundamentales. ESPEJO YAKSIC, Nicols. La interpretacin amplia del principio
de la no-discriminacin a la luz del principio de igualdad. Un enfoque igualitarista del inters pblico.
En: Ministerio Secretara General de Gobierno (Chile). Dimensiones de la intolerancia y la
discriminacin: reflexiones pendientes. Santiago, Ministerio Secretara General de Gobierno, 2001, pg.
38.
261

CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la Administracin pblica.

Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile. 67, 2005, pg. 369.

262

AYLWIN, Patricio y AZOCAR, E. Derecho Administrativo. Santiago, Universidad Nacional Andrs

Bello, 1996, pgs. 30 y 31.

263
PANTOJA BAUZ, Rolando. El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho Chileno.
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile. 64, 2002, pg. 208.

105

forma razonable e imparcial y actuar con rectitud en la- ejecucin de las normas, planes,
programas y acciones.264

Si bien la doctrina citada no utiliza esta argumentacin para

fundar poderes exorbitantes, si se considera la necesaria vinculacin entre el cumplimiento de
los fines que el ordenamiento atribuye a cada rgano y los poderes con que se le ha de habilitar
para ello;265 es indudable que ella, al asociar el bien comn consagrado en el artculo 1 inciso
cuarto de la CPR, con la satisfaccin de intereses generales266 y con la eficacia del actuar pblico
dirigido en tal sentido, justifica la existencia de poderes jurdicos o potestades especiales,
distintos de aquellos que gozan los particulares para la consecucin de intereses propios, en tanto
aquellos van dirigidos a la realizacin de un inters ajeno.

Esto es siguiendo a DE LA CUTARA-, precisamente lo que

cualifica tcnicamente a las potestades pblicas y que justifica su existencia, en tanto stas se
ejercen siempre en inters de terceros... El que la potestad se ejerce en inters de persona distinta
de su titular es fcil de comprender, puesto que existe otra figura para identificar la proteccin
jurdica de intereses propios: el derecho subjetivo (y, en su caso, el inters legtimo).267 En
otras palabras, se trata del poder jurdico potestad- para modificar la situacin de terceros

264

Id., pg. 209. La referencia es a los artculos 52 y 53 de la LOCBGAE, incorporados, en 1999, por la
ley N 19.653, de Probidad Administrativa.
265
PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 175-176. En el mismo sentido,
SILVA CIMMA se refiere a la necesaria conexin que existe entre las potestades administrativas y los
cometidos de la Administracin en el concierto de fines estatales, cuya ejecucin prctica es funcin de
sta. Vase SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo I,
Introduccin y fuentes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 25.
266

En el mismo sentido, la jurisprudencia humanitaria ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los

conceptos de inters pblico y bien comn, utilizados, respectivamente, en los artculos 30 y 32 N 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. En ste sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha asociado ambos conceptos, sealando: El requisito segn la cual las leyes han de ser
dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien
comn (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del
Estado democrtico, cuyo fin principal es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la
creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad
Vase CIDH. Opinin Consultiva OC-6/86, de 9 de mayo de 1986, prrafo 29.
267

DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Op. cit., pg. 43.

106

sujetos distintos del titular de la potestad-, mediante decisiones obligatorias que imponen su
inmediato cumplimiento, sin la voluntad de los destinatarios del acto obligados o beneficiados-,
quienes se encuentran en una situacin de sujecin respecto del titular de la potestad, aunque,
por cierto, protegidos por el ordenamiento jurdico en cuanto ste les reconoce en expresin de
GIANNINI- instituciones de maximizacin de la certeza jurdica de las potestades pblicas,268
las que, en el ordenamiento chileno estn dadas principalmente, de acuerdo a los citados
artculos 6, 7 y 65 de la CPR, por los principios de competencia y de reserva legal para atribuir
poderes a la Administracin del Estado. Ello es, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 38
inciso segundo, que consagra la competencia general de los tribunales de justicia para conocer
de los reclamos en contra de la Administracin del Estado, a instancias de cualquier persona que
estime lesionados sus derechos.

Por otro lado, pero en directa relacin, el artculo 27 de la CPR

impone especficamente al Presidente de la Repblica, la obligacin de guardar y hacer guardar
la Constitucin y las leyes, es decir le impone, al igual que hacen los artculos 6 y 7 con todos
los rganos del Estado, el deber de observar estrictamente el principio de juridicidad, bajo las
sanciones que determine el legislador.

En este punto, es preciso volver a los elementos que conforman

la actividad invalidatoria. En este sentido como he sealado al comienzo-, lo que se encuentra
siempre en la base de la potestad es la existencia de un acto invlido, irregular, que infringe la
Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. Esto debe relacionarse directamente con el
bien jurdico que la potestad invalidatoria pretende cautelar, el que va ms all de la regularidad
del sistema jurdico per se y que se extiende a la efectividad de los fines de inters colectivo que
subyacen en la atribucin competencial. De esta forma, a partir de los artculos citados, no se
puede menos que coincidir con MARN en el sentido que la Constitucin impone el deber de
reaccionar frente a sus actos irregulares, para readecuarlos al ordenamiento.269 Pero ello no es
sostengo- porque la regularidad del ordenamiento jurdico sea un fin en s si as fuese bastara
268

GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di Diritto administrativo. Op. cit., pg. 261.

269
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 54.

107

con la tutela judicial del ordenamiento jurdico-, sino que lo es en relacin con la satisfaccin de
los fines de inters general que el ordenamiento jurdico atribuye al rgano al institucionalizarlo.

Por tanto, nada impide al legislador asociar al inters general,

del cual la regularidad del sistema jurdico es parte integrante, la exigencia de medios idneos
de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente
y eficaz, como se hace en el artculo 53 de la LOCBGAE; o para imputar a los actos de la
Administracin los atributos de la presuncin iuris tantum de legalidad, de imperio y de
exigibilidad, como hace en el inciso final del artculo 3 de la LBPA, con el objetivo de asegurar
la eficacia en el cumplimiento de los fines institucionales o de inters general; o para otorgar
poderes exorbitantes al Derecho comn para volver sobre sus actos irregulares, revisarlos y
retirarlos de la vida jurdica cuando stos son contrarios a dicho orden jurdico, como hace en el
artculo 53 de la LBPA, alejndose, por tanto, de la finalidad de inters general prevista en la
norma institucionalizadora-atributiva. Todos medios exorbitantes al Derecho comn y que se
justifican en la consecucin y efectividad prctica de los fines que se manifiestan en el
ordenamiento jurdico.

Sin perjuicio que actualmente existe ley expresa que reconoce

de manera general el referido poder, la que se encontrara segn lo que va dicho- en
conformidad con el texto constitucional, frente a la exigencia de toda actuacin de la
Administracin de encontrar su legitimacin en una norma previa que confiera la potestad para
la emisin del acto, parece posible que si bien la atribucin de potestades debe ser expresa, el
apoderamiento podra ser explcito o implcito, sin dejar de ser expreso.270 En este sentido,

270
En sentido contrario, CALDERA sostiene que la vinculacin al ordenamiento jurdico del sujeto del
Derecho administrativo, implica la necesaria habilitacin normativa de competencia o atribucin, en forma
expresa y previa. CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I.
Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, pgs. 68 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA quien opone
atribucin implcita a expresa, negando la posibilidad de apoderamientos implcitos en el Derecho chileno;
as sostiene, criticando la posicin ms extrema representada por MARN, que sta es difcil de
sostener... en un sistema tasado de potestades administrativas, como el chileno. FERRADA, Juan Carlos.
La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., vase especialmente su
nota 11 a pie de pg. 4.
En una posicin ms extrema a la aqu sostenida MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la
invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pg. 53. Este autor sostiene, basado en jurisprudencia
contralora (CGR, Dictamen N 70.900, de 1958) que la potestad de invalidar no requiere de autorizacin
expresa de la ley, por ser de la esencia del Derecho administrativo.

108

seala OELCKERS, lo normal es la atribucin explcita o manifiesta de poder jurdico, pero

tambin existen atribuciones implcitas de potestad justificadas por una razn muy simple: el
ordenamiento no se acaba en la ley escrita, lo que significa la existencia de poderes
inherentes.271 Precisando estos conceptos, la doctrina espaola ha sealado que la inherencia o
la implicacin han de deducirse, no de ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos
poderes normales administrativos (imagen que arruinara la exigencia de la legalidad en su
funcin habilitante), sino de otros poderes expresamente reconocidos por la ley y de la posicin
jurdica singular que sta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posicin o,
incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados).272

En Chile, esta situacin administrativa singular, se caracteriza

por el sentido servicial y finalista atribuido a la Administracin.273 En trminos de PANTOJA,
al clsico y formal lmite a la autoridad de respetar el principio de legalidad, la CPR, impuso la
observancia de un criterio sustancial: el servicio a la persona humana, el bien comn y el respeto
a los derechos humanos, bajo pena de nulidad y/o reparacin de perjuicios.274

No se trata de justificar una interpretacin extensiva o de atribuir

poderes presuntos a la Administracin; sino de reconocer la habilitacin de potestades
determinadas cuya fuente deriva del sistema jurdico en su conjunto, el cual supera la teora

La posicin de OELCKERS, quien parte de la oposicin entre poderes expresos vs. poderes presuntos y
no de poderes expresos vs. implcitos, como hace FERRADA al criticar a MARN-, permitira sostener,
acorde con parte de la doctrina espaola representada por GARCA de ENTERRA que lo implcito no
deja de ser expreso.
271

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El contenido y alcance del principio de legalidad en las actuaciones
de la Administracin del Estado. En: VVAA. La Administracin del Estado de Chile. Decenio 19902000. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 2000, pg. 470.
272

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 448. Comentario respecto de estos autores, puede verse en
Opinin crtica respecto de GARCA de ENTERRA, puede verse en DE LA CUTARA, Juan Miguel.
Las potestades administrativas. Op. cit., pg 78 y 79.
273

Ver artculo 1 de la CPR y 3 de la LOCBGAE.

274
PANTOJA BAUZ, Rolando. La organizacin administrativa del Estado. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1998, pg. 213.

109

positivista que lo reduce a un agregado de leyes.275 Es el ordenamiento, desde la cspide del

sistema la Constitucin-, a travs de sus principios establecidos, el que apodera implcitamente.
Sin perjuicio, como se dijo, de su consagracin expresa en la ley, concretamente este
apoderamiento para dejar sin efecto actos propios ilegtimos, mediante actos de autotutela
declarativa, deriva de la propia Constitucin, en tanto ella impone el deber de la Administracin
de respetar el principio de juridicidad en su accin tendiente a cumplir su finalidad de promover
el bien comn atendiendo las necesidades pblicas,276 accin o actividad que, como se ver
enseguida, se encuentra sometida al control judicial.

Esto es lo que ha sealado la Corte Suprema, al sostener que el

fundamento de la invalidacin reside en la misma potestad de que est investida dicha autoridad
para dictar actos administrativos unilaterales y que conlleva a invalidar sus actos contrarios al
ordenamiento jurdico, en uso de un poder de autocontrol jurdico inseparable de esa funcin.277

En sntesis, el reconocimiento legislativo de una potestad

especfica de autocontrol o autotutela, deriva de la propia posicin de poder pblico constituido
que corresponde a la Administracin en el sistema institucional.

El cuadro constitucional respecto de la configuracin de la

Administracin como poder pblico constituido, se completa con dos grupos de normas. El
primero corresponde a aquellas que configuran un sistema poltico democrtico, en el que los
representantes del pueblo estn legitimados para el ejercicio de la soberana, en virtud del
artculo 5 de la CPR. En este sentido, pese a la autorizada opinin de GARCA de ENTERRA

275
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 60.

Curso de Derecho

276

En un sentido similar, a partir del objetivo de las potestades administrativas encaminado al

cumplimiento de los fines que el ordenamiento encomienda a la Administracin, PANTOJA concluye que
a falta de texto expreso-, por su naturaleza aquellas implican poderes de accin y reaccin, de imperio y
de contraimperio. PANTOJA BAUZ, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 175-176.
277

CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, Iturrieta Mndez con I. Municipalidad de Valparaso y

Contralor Regional de Valparaso, Rol N 3.693-04. En el mismo sentido, CA de Valparaso, Sentencia
de 14 de junio de 2001, Congelados y Conservas Fitz S.A. con Director Nacional de Pesca, Rol N
1.923-01.

110

cuya doctrina, por cierto, ha ejercido una influencia innegable en Chile-, quien sostiene que la
Administracin hoy no representa al pueblo, sino que le sirve, por lo que en su opinin- no
puede ampararse en la nota de soberana, sino que es una organizacin subordinada al derecho
obligada a justificarse en la observancia estricta de las normas legales.278 No obstante, en el
Estado constitucional chileno, la Administracin, en tanto residenciada orgnicamente en el
Ejecutivo y subordinada a la autoridad democrtica del Presidente de la Repblica, en los
trminos del artculo 5 de la CPR, goza de la legitimidad democrtica de ste. Lo que debe
entenderse en conexin con los poderes jurdicos derivados de los vnculos de dependencia o de
supervigilancia, que sobre los servicios pblicos centralizados o descentralizados ejerce el
Presidente de la Repblica;279 y sin perjuicio de la legitimidad democrtica directa o indirecta
que en el sistema constitucional chileno ostentan otros rganos de la Administracin.280

En el sentido expresado, como bien apunta PAREJO para el

caso espaol, si bien se trata de una legitimidad democrtica indirecta, la misma es suficiente y
eficaz para revestir la actuacin de la Administracin, en tanto poder pblico constituido.281

Finalmente,

la

configuracin

constitucional

de

la

Administracin viene a ser completada por el artculo 38 inciso segundo de la CPR, que
establece la posibilidad de toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, sus organismos o las municipalidades, de reclamar ante los tribunales ordinarios o
contencioso administrativos- que determine la ley, es decir sometiendo todo acto, omisin o

278

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 487.
279

Vase artculos 28 y 29 de la LOCBGAE.

280

Evidentemente la referencia es en el mbito municipal a los Alcaldes y a los Concejos Municipales que
gozan de legitimidad democrtica directa, en tanto ambos rganos son elegidos directamente por la
ciudadana local. Asimismo, en el mbito regional, la referencia es a los Consejos Regionales, cuyos
consejeros son elegidos indirectamente por la ciudadana regional, a travs de los concejales de la regin
respectiva.
281

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 604.
En el mismo sentido, en Chile, CAMACHO CEPEDA, Gladis. Las directrices constitucionales para la
Administracin pblica. Op. cit., pg. 374.

111

actuacin de la Administracin, a la revisin judicial que sobre la misma recae en forma

exclusiva y definitiva de acuerdo al artculo 76 de la CPR- en los tribunales de justicia.282

Ntese que en el caso chileno, la CPR, a diferencia de la

Constitucin Espaola de 1978, no califica directamente dicho actuar judicial de control283, o
no seala expresamente, como la Constitucin Italiana de 1947, que los actos de la
Administracin pueden ser anulados por los rganos de la jurisdiccin que seale la ley.284 No
obstante, ello no es obstculo para concluir, a partir de la conexin entre el artculo citado con
los artculos 7 de la CPR que establece la sancin de nulidad de los actos ilegales-, y 19 N 3,
de la misma que establece el derecho a la accin-, para tener por sentado que los tribunales de
justicia pueden anular los actos antijurdicos de la Administracin, en la medida que stos no se
ajusten al ordenamiento jurdico. Esto permite sostener que se trata de un verdadero control que
se extiende, naturalmente, a la legalidad de dichos actos, en la medida en que si se advierte la
incongruencia del acto controlado, con el ordenamiento jurdico, ste ser retirado anulado- por
la va judicial.

Sin perjuicio de volver sobre este punto al tratar la relacin entre

la autotutela administrativa y el control jurisdiccional, importa ahora establecer dos aspectos de
este control.

El primero viene de la necesaria conexin entre el control que realizan los

tribunales de justicia y el principio de juridicidad, referido a la vinculacin temporal que existe

entre el objeto del control el acto administrativo en su juridicidad- y el acto de control ejercido
por el tribunal que seale la ley titular del control-, el que necesariamente ha de ser posterior.285
En otras palabras, llevado esto al mbito especfico de los actos administrativos, el control

282
En este sentido FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad. Un supremo
aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op cit., pgs. 123 y sgts.
283

Artculo 106.1, de la CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.
284

Artculo 113, inciso final, de la CI, seala: La legge determina quali organi di giurisdizione possono
annulare gli tai della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

285

En el mismo sentido, PAREJO sostiene respecto del artculo 103.1 de la CE, que el control presupone
la existencia de la accin del poder administrativo. PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho
administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 121.

112

judicial motivado por la pretensin reclamatoria deducida por el afectado, necesariamente

presupone la existencia de un acto administrativo previo.

A partir de lo dicho, surge el segundo aspecto. Si el control

judicial es posterior al acto administrativo, entonces aunque parezca obvio, hay que decirlo-, se
est frente a una acto previo que ha producido efectos o al menos est en vas de producirlos, por
cuanto es eficaz. Vale decir, la norma est sentada sobre el razonamiento implcito de la
existencia del acto administrativo previo.

De

esta

manera,

el

ordenamiento

constitucional,

est

reconociendo a la Administracin del Estado el privilegio de dictar actos administrativos de

efectos directamente obligatorios para sus destinatarios sin su voluntad y sin necesidad de contar
con la intervencin previa de un tribunal de justicia, la que slo se verifica con posterioridad, en
caso de reclamo por el afectado. Esto no es ms que el privilegio posicional de que goza la
Administracin en virtud de la autotutela declarativa, en tanto, al articular actuacin
administrativa y control judicial, el constituyente est reconociendo a la Administracin un
poder que no se reconoce a los particulares, por tanto exorbitante al Derecho comn.

Esto viene a cerrar la configuracin constitucional de la

Administracin, en perfecta coherencia con los atributos de poder pblico constituido antes
indicados.

3.4.4.

Autotutela administrativa e igualdad ante la ley.

Como se ha establecido, una de las principales objeciones a los

poderes de autotutela radica en que mediante sta y sus manifestaciones, el legislador chileno
configura un tipo de persona privilegiada, la Administracin.

Evidentemente, no es posible eludir que la autotutela constituye

un privilegio que afecta la igualdad, por cuanto constituye un poder exorbitante al derecho
comn del que no gozan los particulares que entran en relacin con la Administracin; ello en
tanto contiene la facultad administrativa de retirar unilateralmente un acto propio, mediante una

113

declaracin cuyo efecto obliga a su cumplimiento inmediato, sin necesidad de acudir a los
tribunales de justicia, como todo sujeto de derecho; y, por tanto, una excepcin al principio de la
paz jurdica, en virtud del cual todo sujeto debe someter sus pretensiones innovativas del statu
quo al juicio competente de un rgano jurisdiccional imparcial.

No obstante, una vez ms para resolver la objecin planteada, el

punto inicial ha de ser necesariamente la propia Carta Fundamental. En este sentido, las
premisas para abordar el tema estn dadas por la propia norma que se supone vulnerada, es decir,
por el artculo 19 N 2 de la CPR, que asegura la igualdad ante la ley, prohibiendo todo tipo de
discriminaciones arbitrarias. Por tanto, la cuestin consiste en determinar si la autotutela en los
trminos reconocidos por el legislador- afecta o no la igualdad que el constituyente asegura a
todas las personas.

Para dilucidar la objecin planteada, cuestin previa es resolver

de qu manera el constituyente garantiza la igualdad?, en otras palabras, cul es el contenido
esencial del derecho que limita al legislador.

La respuesta viene dada por la jurisprudencia constitucional

chilena, la que es particularmente clara respecto del sentido y alcance que se debe dar a la
igualdad asegurada a las personas en el artculo 19 N 2 de la CPR. En este sentido debe estarse
a la opinin del Tribunal Constitucional, el que ha dictaminado que la igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren
en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes286, agregando, en cita de doctrina comparada, que la igualdad supone,
por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin...287,
por lo tanto, concluye el Tribunal, el trato igual para situaciones dismiles no resulta razonable,

286

TC, Sentencia de 5 de abril de 1988, Rol N 53 (Considerando 72).

287
Id., la cita corresponde a LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado. Tomo 4, sin fecha ni edicin, pg. 263.

114

y como bien se ha dicho la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de la igualdad o la desigualdad.288

Lo anterior se encuentra en plena concordancia con la doctrina y

jurisprudencia firmemente asentadas por organismos internacionales de proteccin de los
derechos humanos. Como es sabido, el principio de la igualdad y de la no discriminacin, no
slo se encuentra presente en la Constitucin chilena, sino que, adems, ste se encuentra
ampliamente reconocido en variados instrumentos internacionales,289 lo que ha permitido que el
mismo haya sido objeto de una afortunada precisin conceptual por parte de tribunales y
organismos internacionales.

En este sentido, la CIDH profundizando en los elementos

constitutivos del principio de igualdad, al que se encuentra inseparablemente unido el de no

discriminacin, ha sostenido, que en funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se
prohbe todo tratamiento discriminatorio290, estableciendo una reveladora oposicin entre los
trminos distincin y discriminacin, correspondiendo aquel a lo admisible, en virtud de ser
razonable, proporcional y objetivo; mientras que el segundo de los trminos mencionados se
utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se
utilizar el trmino discriminacin para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio
que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.291

288

Id, Considerando 73.

289

Sin perjuicio de su reconocimiento en distintos instrumentos internacionales especficos relativos, entre

otras materias a la prohibicin y eliminacin de formas de discriminacin racial, de gnero, o fundadas en
convicciones religiosas; o de su reconocimiento en instrumentos relativos a la proteccin de los derechos
de la infancia o de cierto tipo de trabajadores, como los migratorios y sus Familias; slo en el mbito
Americano, el derecho a la igualdad se encuentra reconocido, entre otros en los siguientes instrumentos
internacionales vigentes en Chile: Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 2 y 7); Carta de
las Naciones Unidas (artculo 1.3); Carta de la OEA (artculo 3.1); Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculos 2 y 26); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1 y 24); Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo 2); Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Protocolo de San Salvador (artculo 3).

290

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, prr. 54.

291
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de Septiembre de
2003, Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, prrafo 84.

115

Como queda claro, las distinciones que puede establecer el

legislador no necesariamente atentan contra la igualdad, en tanto, no todo tratamiento jurdico
diferente es propiamente discriminatorio,292

pues no toda distincin de trato puede

considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana.293 En ste sentido, como ha

sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos, slo es discriminatoria una distincin,
violando el principio de igualdad de trato, cuando carece de justificacin objetiva y
razonable294. Ahora, para determinar si existe o no una justificacin en dichos trminos, ella
debe evaluarse en relacin con el propsito y los efectos de la medida en consideracin,
tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democrticas.
Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido en la Convencin no slo debe
buscar un fin legtimo: el artculo 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara
que no hay una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se
busca llevar a cabo.295

De esta manera, la doctrina correcta es aquella que,

interpretando el artculo 19 N 2, sostiene que la igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares... La igualdad supone, por lo
tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin.296

292

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-4/84 del 11 de Enero de 1984,
considerando 56.
293

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.

Serie A No. 17, prr. 46.

294

Vase Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Willis v. The United Kingdom, Sentencia de 11 de
junio de 2002, prrafo 39; Corte Europea de Derechos Humanos., Caso Wessels-Bergervoet v. The
Netherlands, Jugdment de 4 de junio de 2002, prrafo 46.
295

Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in
Belgium" v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.

296
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, pg. 209.

116

En sntesis, no existe discriminacin, por tanto privilegio

inaceptable, si una norma legal establece una distincin de tratamiento legtimamente
orientada, es decir, si su establecimiento no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la
razn o a la naturaleza de las cosas; y ello ocurre, cada vez que esa distincin parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden
apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana.297

Particularmente, en el caso de autotutela declarativa, la posicin

de privilegio de la Administracin frente al particular, en cuanto se permite a aquella retirar
unilateralmente un acto propio contrario a derecho, mediante una declaracin inmediatamente
obligatoria para el particular afectado, se justifica en tanto en la relacin jurdico administrativa
se encuentran dos intereses diversos: el del particular, orientado a la mantencin y estabilidad de
la situacin de ventaja proveniente del acto administrativo, el que, por tanto, constituye un
inters particular; y el de la Administracin, orientado a la realizacin y satisfaccin eficiente de
los fines que el ordenamiento le ha asignado y que se manifiestan en las normas atributivas de
competencia y de creacin orgnica. Fin cuyo cumplimiento se expresa en definitiva en la
regularidad y estabilidad del ordenamiento jurdico, pues cada vez que la Administracin
vulnera la normatividad que define el ejercicio de sus competencias, es de presumir que al
mismo tiempo se aleja la realizacin de los fines de inters colectivo, cuya consecucin ha
contemplado el ordenamiento jurdico al crear el rgano y dotarlo de competencias.

De esta manera es posible identificar el inters general orientado

a la satisfaccin concreta y prctica de necesidades colectivas, con la regularidad del sistema
jurdico que norma el ejercicio de competencias orientadas en tal sentido. ste es el inters cuya
tutela, el legislador decide confiar en un primer momento- a la propia Administracin al dotarla
de autotutela declarativa invalidatoria sobre sus propios actos.
297

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.

Serie A No. 17, prr. 47. En el mismo sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin
Consultiva, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prr. 57.

117

En otros trminos, se trata de intereses distintos, lo que no

significa que necesariamente, en abstracto, el inters colectivo sea superior al inters particular.
Podra serlo, pero, en definitiva, lo que determina el privilegio que subyace en el apoderamiento
que hace el legislador, es el bien jurdico colectivo que el ordenamiento jurdico encomienda al
rgano, y que se manifiesta en la mantencin, estabilidad y respeto de la Constitucin y las
normas dictadas conforme a ella, que en todo momento debe realizar la Administracin en sus
declaraciones destinadas a producir efectos jurdicos.

Como queda dicho, esto no significa que el inters individual

sea necesariamente inferior al bien colectivo, o que aquel ceda y quede desprotegido frente al
inters general. Por el contrario, ambos son objeto de proteccin jurdica, pero su distinta
naturaleza justifica la existencia e implementacin legal de distintos mecanismos jurdicos de
tutela: heterotutela para aquel que representa un inters particular, establecido por la voluntad
autnoma y que busca el propio beneficio; autotutela declarativa previa para aquel que
representa un inters general, establecido por el ordenamiento jurdico y en beneficio ajeno al
titular de la potestad.

De esta manera, ambos fines e intereses, as como sus

respectivos mecanismos de tutela destinados a garantizar su eficacia interactan jurdicamente,
pero operando de manera sucesiva en el tiempo. As, en un primer momento, opera el deber
jurdico de la Administracin de ajustar su actuacin al ordenamiento jurdico, revisando y
haciendo volver a los cauces jurdicos sus conductas antijurdicas, mediante declaraciones
unilaterales e inmediatamente ejecutivas, cautelando el inters general. Pero esto no anula el
derecho posterior del particular afectado por dicha declaracin, de invocar la intervencin
judicial en defensa de su inters particular en la mantencin y estabilidad de la situacin
originalmente creada por un acto de la Administracin. Momento ste en que se har manifiesto
el conflicto de inters a que son llamados en forma exclusiva a resolver los tribunales de justicia.

3.4.5.

Autotutela administrativa y jurisdiccin.

118

Finalmente, una de las objeciones ms radicales a la autotutela

declarativa invalidatoria es aquella que postula que sta comporta el ejercicio de funciones
reservadas constitucionalmente a los tribunales de justicia. La cuestin se plantea, pues el
artculo 76 de la CPR hace recaer, de manera exclusiva, la funcin jurisdiccional en los
tribunales que seale la ley, funcin que es definida constitucionalmente como la facultad de
resolver las causas civiles y criminales, dentro de las que a partir de la Ley de Reforma
Constitucional N 18.825 de 1989-298 no cabe duda se encuentran las causas contencioso
administrativas.

Pues bien, la disposicin constitucional es particularmente clara

respecto de la reserva jurisdiccional de los tribunales de justicia, por lo que para resolver la
objecin planteada a la autotutela es preciso establecer si sta comporta o no funciones reservas
a dichos tribunales.

3.4.5.1.

Autotutela, funcin administrativa y funcin jurisdiccional.

En el contexto determinado por la conexin directa entre el

Derecho administrativo y el texto constitucional, no es extraa la confusin entre la funcin

jurisdiccional y la actividad administrativa, ms an cuando es al interior de la propia Comisin
redactora del texto constitucional original, donde radica el origen de la confusin. En este
sentido, diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de la Constitucin con
apoyatura en la historia de su establecimiento- han contribuido a desdibujar los lmites
conceptuales entre ambas funciones.

De esta manera, si bien, por un lado la configuracin estructural

de la funcin jurisdiccional, parece clara, en tanto, en el texto constitucional se entrega de forma
excluyente y exclusiva la plenitud del ejercicio de aquella a tribunales independientes y, por
tanto imparciales-, cuyo establecimiento se entrega a la potestad legislativa orgnico
298

Publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989. Entre otras, la aludida reforma modific el
artculo 38 inciso segundo y el artculo 79 (actual 82) de la CPR, eliminando la referencia a los tribunales
contencioso administrativos.

119

constitucional (artculo 76 de la CPR); por otro lado, en el artculo 19 N 3, inciso quinto, norma
que pretende recoger una de las mayores conquistas en la querella histrica de los derechos
ciudadanos frente a las arbitrariedades del poder el debido proceso-, se termin dando lugar a
una de las mayores indefiniciones y vaguedades conceptuales en torno al concepto mismo de
jurisdiccin y, por tanto, a sus lmites con la funcin administrativa.299 Todo ello, como se ver,
con grave deterioro de la posicin de los derechos de los individuos y su proteccin frente al
poder pblico.300

En efecto, como es sabido, los integrantes de la Comisin

constituyente, al regular la garanta de la igual proteccin en el ejercicio de los derechos
igualdad ante la justicia-, quisieron consagrar la garanta del debido proceso propia de la
funcin jurisdiccional-, para lo cual siguieron la frmula de encomendar al legislador el
establecimiento de las garantas de un racional y justo procedimiento. Hasta aqu no hay
objecin que hacer a la frmula constitucional. Sin embargo, el problema surge al hacer
aplicables dichas garantas segn se dijo en la respectiva sesin de la Comisin de Estudios-301,
no slo a las sentencias de los tribunales de justicia, sino que a toda resolucin que emane de
cualquier tipo de proceso, especialmente de aquellos a travs de los cuales la Administracin del
Estado afecte los derechos de las personas.302

299

Aunque, parece claro que en la confusin generada por los redactores de la Constitucin
especialmente del Presidente Ortzar y de los comisionados Evans y Diez-, influye la concepcin de stos,
en el sentido que ven en la accin estatal un peligro para los particulares. As queda de manifiesto como
se ver en las citas siguientes- en las intervenciones recogidas en las actas de la CENC.
300

Si bien, la que se expondr ha sido la posicin dominante en doctrina especialmente constitucional- y

lo sigue siendo en la jurisprudencia judicial y constitucional, esta posicin ha comenzado a ser cuestionada
ponindose de manifiesto sus negativas consecuencias. Vase ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El
concepto de jurisdiccin en la Constitucin Poltica. Notas sobre la importacin de conceptos
constitucionales hacia el procedimiento administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento
administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 12. En el mismo
sentido BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia
administrativa. Santiago, Legal Publishing Chile, 2008, especialmente pgs. 144 y sgts.

301

La garanta de la igualdad ante la justicia, contenida en el artculo 19 N 3, fue tratada en las sesiones
100, 101 y 103, dedicando esta ltima a la discusin del inciso quinto, que es aquel en el que se encuentra
la garanta del debido proceso.
302

Segn se lee en las actas de la CENC, despus optar por un mecanismo que entregue al legislador la
obligacin de consagrar frmulas que garanticen un proceso racional y justo, el Presidente de la Comisin,
Ortzar (Enrique), plantea la siguiente cuestin: Cmo se podra ampliar los trminos de este inciso, para

120

De acuerdo a lo sealado, el constituyente, incurre en una clara

contradiccin, pues, por un lado, establece la reserva de jurisdiccin en manos de los tribunales
de justicia sea que stos integren o no el poder judicial-, los que como se indic- cuentan entre
sus caractersticas estructurales con la necesaria independencia para ejercer sus funciones
respecto de cualquier otro poder del Estado. Pero, por otro lado, al regular la garanta del debido
proceso, se da pie a un profundo retroceso conceptual, al referir los redactores del texto original
de la Constitucin- la expresin rgano que ejerza jurisdiccin, a todo rgano que resuelva
controversia en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, Contralora General de
la Repblica, Impuestos Internos, arbitrales, etctera. O sea se agrega- todo rgano que tenga
facultad para dictar una resolucin o fallo, llmese como se llame, que afecte a la situacin de
una persona.303 Es decir, incluyendo dentro de la nocin jurisdiccional a aquella actividad de
determinacin concreta de derechos, realizada precisamente por rganos que a todas lucescarecen de la independencia que el propio texto atribuye a los rganos encargados de ejerce
dicha funcin jurisdiccional.

Ahora bien, lo anterior ha permitido a un influyente sector de la

doctrina nacional especialmente vinculado al Derecho constitucional- identificar toda actividad
administrativa que afecte o declare derechos particulares, con el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.

En este sentido, EVANS sostiene que la Administracin del Estado est

ejerciendo una funcin jurisdiccional cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la
no limitarlo slo a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia? Cmo se podra referirlo en
general a que nadie puede ser condenado se entiende que civil o penalmente, como es obvio- si no es
juzgado legalmente; de modo que se comprendan los juzgamientos de tipo administrativo, sumarios de
otra clase, ya que la funcin jurisdiccional no slo la ejercen los tribunales de justicia? Le parece perfecto,
entonces, el inciso, pero la nica sugerencia que hace es pensar cmo concebirlo de modo de no limitarlo
exclusivamente a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia, otorgando esa garanta que est
muy bien concebida- a cualquier tipo de procesos. (sesin 103, pg. 13). A lo que el comisionado Evans
agrega que no sabe si la disposicin quedara mejor redactada si se le dijera que toda sentencia judicial o
de rgano administrativo habilitado para ello, necesita fundarse en un juicio previo`(sesin 103, pg. 14).
Ante lo dicho, Diez manifiesta que le interesa establecer y asegurar la igualdad y la garanta ante la
Administracin, porque el aumento de la poblacin trae como consecuencia el incremento de las funciones
del Estado. Y el Estado, en el campo propiamente de la Administracin, tiene competencia para juzgar
situaciones de personas o bienes que pueden tener ms importancia que las sentencias de los tribunales de
justicia. De modo que, en estricto derecho, la Administracin est ejerciendo muchas veces una accin
judicial, pues est creando derechos o condenando y aplicando sanciones que en algunos casos son tan
duras como las impuestas por una sentencia judicial. (sesin 103, pg. 14).
303

CENC, Sesin N 103, pg. 14.

121

administracin de bienes a sus dueos, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de

asociacin negando arbitrariamente la personalidad jurdica, etc. Y el reclamo ante la justicia
ordinaria no es ms que la continuacin de ese proceso jurisdiccional ante un rgano de superior
jerarqua.304 En el mismo sentido, CEA sostiene que la disposicin constitucional se aplica a
toda persona, individuo u rgano, sea o no tribunal (la que), debe guardar el debido proceso,
cuando, de alguna manera, tenga autoridad para decidir sobre el prjimo...305, es decir en
concepto del autor citado- la disposicin alcanzara adems de los tribunales- incluso a las
autoridades polticas y administrativas que tengan facultades para conocer acciones litigiosas,
comprobar los hechos, subsumirlos en las normas vigentes, decidir la controversia.306 En un
sentido parcialmente similar, pues niegan la identificacin conceptual entre la actividad
jurisdiccional y aquella realizada por la Administracin al revisar sus actos,307 los
constitucionalistas VERDUGO y PFEFFER han sostenido que la exigencia del proceso racional
y justo traspasa la sentencia judicial, alcanzando a toda resolucin de cualquier autoridad que le
corresponda conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado.308

De esta forma, parece entendible que un sector de la doctrina

administrativa en todo caso, proclive a la reduccin de los poderes de la Administracin- crea

304

EVANS de la CUADRA, Enrique. Los derechos fundamentales. Tomo II. 3 ed. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2004, pg. 144.
305

CEA EGAA, Jos Luis. Manual de Derecho constitucional. Tomo II. Santiago, pg. 65.

306

CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales, garantas
constitucionales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg. 304.
307
As sealan los autores citados: la revisin de los actos administrativos por la misma autoridad o el
superior jerrquico, no constituye propiamente lo contencioso administrativo, puesto que no existe
ejercicio jurisdiccional sino a travs de un rgano con autoridad e independencia para fallar y hacer
ejecutar lo juzgado. Como la Administracin no puede ser juez y parte a la vez se evidencia la necesidad
de que un tribunal conozca del conflicto... Como todo tribunal, aquellos encargados de conocer lo
contencioso administrativo deben reunir ciertas condiciones de independencia, responsabilidad,
imparcialidad para que sean considerados como tales. Vase VERDUGO MARINKOVIC, Mario;
PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo
II. Op. cit., pg. 214.
308
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Op Cit., pg. 222.

122

ver en las facultades administrativas de autotutela el ejercicio de facultades jurisdiccionales y en

la proscripcin de aqulla, una norma de proteccin de los derechos individuales.

Sin embargo, esta posicin sera objetable desde dos puntos de

vista. El primero es tcnico jurdico y dice relacin con lo que ya se ha venido evidenciando, la
confusin conceptual entre dos funciones constitucionalmente distintas, a partir de asignar a toda
actividad estatal o, incluso, privada- que determine derechos particulares el valor de la funcin
jurisdiccional, error que, como se ha explicado, ya puso de manifiesto la doctrina procesal
italiana. El segundo, consiste en que contrariamente a lo que sostiene la posicin que se
comenta- no se trata de una interpretacin que de mayor proteccin o que favorezca al
administrado. Ello, pues por un lado se niega a la Administracin el ejercicio de atribuciones
conferidas por el ordenamiento precisamente- para la satisfaccin de necesidades colectivas, de
inters general; y, por otro lado, deja sometido al administrado con todas las consecuencias que
de ello derivan- al juicio de un rgano parcial.309

Ahora bien, afortunadamente para la comprensin del punto, el

tema del debido proceso tambin es regulado por el Derecho Internacional Humanitario, en
tratados internacionales suscritos por Chile, lo que ha dado lugar a una clarificadora
jurisprudencia en torno a la distincin entre las funciones administrativa y judicial. Se trata del
artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos norma que no slo se
encuentra vigente en Chile, sino que adems, por virtud del artculo 5, inciso segundo, de la
CPR, ocupa el ms alto rango dentro del ordenamiento positivo nacional-; y que, bajo la rbrica
de Garantas judiciales, se detiene en sealar las garantas mnimas que debe reunir la
determinacin judicial de los derechos y obligaciones de toda persona, entre las que se incluye el
derecho a ser odo, dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,

309

Cosa distinta es la necesidad de que a la Administracin del Estado hayan de aplicrsele las garantas
que aseguren un procedimiento justo y ponderado. Pero, para obtener dicho fin, la va correcta no es la
identificacin de la afectacin o determinacin de derechos en sede administrativa con la actividad
jurisdiccional. Al respecto, vase BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan
Carlos. Estudios de justicia administrativa. Op. cit., pg. 135.

123

independiente e imparcial...310 Es decir, asociando claramente la funcin jurisdiccional de

determinacin de derechos, con la labor que realizan rganos independientes e imparciales.

La norma indicada ha dado lugar a una interesante

jurisprudencia por cierto, no exenta de controversias-, en torno a la vinculacin de las garantas
del debido proceso y las funciones administrativa y jurisprudencial. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, si bien ha estado dividida respecto a la aplicacin del
debido proceso a la actuacin administrativa, es categricamente clara en cuanto entiende que,
en ningn caso, la actividad administrativa que afecta o declara derechos, constituye actividad
jurisdiccional, eliminado con esto, cualquier confusin entre ambas actividades o funciones.
Ello pues, segn ha fallado la Corte, el artculo 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a
jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta norma deben ser observadas en
los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la
determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades
administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar decisiones que determinan
derechos.311

No obstante, reconociendo la diferencia, se ha sostenido que en

aquel caso en el que la determinacin de derechos es realizada por la Administracin del Estado,
no le son exigibles aquellas propias de un rgano jurisdiccional, pero s se debe cumplir con
aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no sea arbitraria.312 Es decir, no es
exigible la independencia e imparcialidad propia del tribunal de jurisdiccin, pero s aquellas
garantas que aseguren la justicia de la decisin y el abrigo de sta de la arbitrariedad, mediante
requisitos mnimos de objetividad, racionalidad y legalidad, como lo es, entre otras, la

310

El citado artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

311

Caso Claude Reyes vs Chile, prrafo 118.

312

Id, prrafo 119.

124

fundamentacin escrita de las normas y motivos en los que se basa la decisin en aquellos casos
en que la determinacin del Derecho se produce en sede administrativa.

As, reconociendo que se trata de hiptesis distintas, se concluye

que las exigencias destinadas a asegurar la justicia de la decisin, son, tambin, necesariamente
distintas. De esta manera, se llega a la ampliacin de la que se ha denominado la frontera
actual del procedimiento,313 desde su aplicacin estricta a jueces y tribunales segn la
literalidad del citado artculo 8.1 de la Convencin-, a la definicin de derechos y libertades que
se realizan por otras vas, formalmente distintas de la judicial, pero materialmente cercanas a
sta en cuanto sirven al mismo fin: definir derechos y fijar deberes.314 Pero ello, no a costa de
sacrificar la distincin conceptual entre las dos funciones. Por tanto, dejando siempre a salvo
tanto la posibilidad de la revisin integra de la decisin administrativa mediante el recurso a la
decisin definitiva de un juez o tribunal independiente e imparcial, como el distinto alcance que
han de tener las garantas requeridas, segn la naturaleza y caractersticas del procedimiento
correspondiente.

Si bien, esta posicin no ha sido unnimemente compartida por

los jueces de la Corte Interamericana de Justicia, pues, en algunas ocasiones, frente a la misma
norma se ha disentido de la interpretacin mayoritaria de aplicacin a casos en los que la
determinacin de un derecho se produce en sede administrativa, sostenindose que esta
disposicin busca proteger el derecho de los individuos a que se resuelvan con la mxima
justicia posible, las controversias que se susciten entre dos partes, sean ellas particulares u
rganos del Estado... es, por excelencia, la garanta de todos los derechos humanos y un requisito
sine qua non para la existencia de un Estado de derecho... (por ello), su importancia no puede ser
trivializada aplicndola a situaciones que, en nuestra opinin, no pueden ser objeto de esta

313
Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-16, de 1 de
octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. En el mismo sentido, voto razonado del
Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, del 19 de septiembre de 2006.
314
Caso Claude Reyes, prrafo 5, del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia
dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, del 19 de septiembre de 2006.

125

regulacin.315 De esta manera, en opinin de esta doctrina minoritaria al interior de la CIDH,

las garantas contempladas en el artculo 8 de la Convencin, slo se aplican cuando un rgano
del Estado est ejerciendo facultades jurisdiccionales, lo que no parece posible argir respecto de
la negativa de un funcionario (de la Administracin del Estado) de proveer informacin a un
particular.316 Es decir, en esta opinin, las normas del debido proceso no se aplican cuando no
existe controversia a resolver mediante un proceso judicial; y esta controversia recin surge
cuando el rgano administrativo afecta un derecho.

En definitiva, lo que es claro en la interpretacin que la

jurisprudencia de la CIDH ha dado a la aplicacin de la norma de las garantas del debido
proceso, son dos puntos. El primero, es que la discrepancia existente radica en torno a si se
aplican o no las garantas del artculo 8.1 a los procedimientos en los que es la Administracin
del Estado la que determina o afecta los derechos de las personas. De las posiciones reseadas,
queda claro el segundo punto que es el que ahora interesa-, esto es, que la actividad de la
Administracin del Estado, a travs de la que sta se pronuncia sobre determinados derechos no
constituye actividad jurisdiccional del Estado. Otra cosa es que se aplique o no las garantas que
aseguren una decisin justa y por qu va; pero la Corte es clara en el sentido que se trata de dos
funciones distintas.

Lo anterior permite avanzar en el plano interno en la distincin

que interesa, prescindiendo de las imprecisiones y errores conceptuales introducidos por la
Comisin redactora del texto constitucional original. En efecto, siendo la funcin jurisdiccional
al igual que la administrativa- una funcin constitucionalizada, es claro que el punto de partida
de toda solucin, debe ser la Constitucin. No obstante, la interpretacin de sta debe nutrirse
de aquella que se ha efectuado en el mbito internacional de las normas provenientes del
Derecho Internacional Humanitario, incorporadas al texto constitucional chileno en virtud de lo
dispuesto en el artculo 5 inciso segundo de la CPR.

315

Id., prrafo 1, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga.

316
Caso Claude Reyes v/s Chile, prrafo 4, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y
Cecilia Medina Quiroga.

126

De esta manera, pese a la inteligencia que los redactores

originales de la CPR han querido atribuir a la nocin de jurisdiccin utilizada en el inciso quinto
del artculo 19 N 3 de sta; pese, adems, al carcter polismico de la expresin;317 y, pese
tambin, a que la Constitucin actual no se detiene en definir la nocin de jurisdiccin, es claro
que la propia Constitucin reconoce un sentido tcnico, ms preciso y restringido de la voz
jurisdiccin, consistente en la facultad de los tribunales de justicia de conocer, resolver y hacer
ejecutar lo juzgado, ajena a la actividad administrativa de determinacin de derechos y, ms
bien, referida especficamente a los atributos y actividad de los rganos que la ejercen, entendida
como una funcin diferenciada de otras funciones pblicas como la administrativa.318 En abono
de lo dicho, es posible mencionar los artculos 82, 83 y, sin ir ms lejos, la modificacin
introducida al artculo 19 N 3, inciso quinto.319

317

En este sentido, considrese los artculos 19, 41, 42, 61, 78 y 111, del texto constitucional, en todos los
que la expresin jurisdiccin se encuentra referida al territorio sobre el que, en cada caso, la autoridad
respectiva, ejerce sus competencias. As, el artculo 19 N 24, inciso dcimo primero, referido a las aguas
nacionales; el artculo 41, inciso tercero, respecto del Jefe de la Defensa Nacional que el Presidente de la
Repblica designe en caso de estado de catstrofe; lo mismo en el artculo 42, inciso segundo, respecto del
estado de emergencia; el artculo 61, inciso segundo, respecto del tribunal de alzada que ha de autorizar la
formacin de causa a un diputado o senador; el artculo 78, inciso sptimo, respecto de la Corte de
Apelaciones que ha de presentar al Presidente de la Repblica las respectivas ternas para ocupar las
vacantes de jueces letrados; y el artculo 111, inciso primero, respecto de los intendentes regionales y la
representacin natural que stos tienen del Presidente de la Repblica.
318

En el mismo sentido expresado en el texto, ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El concepto de

jurisdiccin en la Constitucin Poltica. Notas sobre la importacin de conceptos constitucionales hacia el
procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 14 y 15.

319

El primero de los artculos mencionados artculo 82- refirindose a la superintendencia directiva,

correccional y econmica que ejerce la Corte Suprema sobre los tribunales indicados en la norma y, en
general, a las facultades disciplinarias de los tribunales superiores de justicia, en su inciso segundo, habla
especficamente de resoluciones jurisdiccionales. La segunda norma mencionada artculo 83-,
reconociendo las potestades pblicas del Ministerio Pblico, seala en su inciso final que ste, en caso
alguno, podr ejercer facultades jurisdiccionales. Es claro que se refiere a la facultad de conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, propia de los tribunales que establezca el legislador, segn el artculo 76 de la
CPR. Finalmente, en concordancia con lo anterior, la modificacin al artculo 19 N 3 inciso quinto,
introducida por la ley 19.519, publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, en el sentido de
reemplazar la expresin original procedimiento racional y justo, por de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos, para exigir la racionalidad tambin a la investigacin que realiza el
Ministerio Pblico, slo tiene sentido si se entiende la jurisdiccin en un sentido restringido, referida slo
a la actividad que realizan los tribunales de justicia, pues, de seguirse la interpretacin original dada por
los redactores del texto primitivo texto del artculo, no habra sido necesaria la mencin expresa a la
actividad del Ministerio Pblico.

127

Esta funcin diferenciada y restringida de la jurisdiccin,

consistente en la facultad de los tribunales de justicia tanto ordinarios, como especiales y sea
que integren o no el poder judicial- de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es definida
por sus elementos estructurales bsicos.

Los que consisten como ya se adelant- en la

exclusividad de dichos tribunales para ejercer la funcin jurisdiccional, con independencia

respecto de cualquier otro poder del Estado, incluidos de acuerdo al artculo 76 de la CPR- el
Presidente de la Repblica y el Parlamento, mediante decisiones obligatorias y que no pueden
ser cuestionadas de ninguna forma por otros rganos del Estado. Es decir, mediante rganos que
declaran el derecho de las partes, con total prescindencia de los intereses involucrados, por lo
tanto, imparciales, y cuyas decisiones son incuestionables por otra autoridad o poder distinto de
los propios jurisdiccionales.

Lo anterior, sin embargo, no supone desconocer como bien

sostiene la CIDH- la facultad del Estado de declarar el derecho a travs de otros de sus rganos,
como ocurre con la actuacin administrativa en va de autotutela declarativa. No obstante, la
actividad declarativa de la Administracin, si bien unilateral, es previa al ejercicio de la funcin
jurisdiccional y no se podra equiparar a ella.

En efecto, en aquellos casos en los que la Administracin hace

uso de su autotutela declarativa no slo invalidando, sino tambin autorizando, resolviendo o,
en definitiva, creado y modificando situaciones jurdicas en las que interviene y que afectan a los
particulares que con ella se relacionan-, si bien est declarando el derecho de manera concreta,
en forma obligatoria y directamente vinculante para el destinatario de la decisin como tambin
lo hace la jurisdiccin-, no lo hace con la independencia-imparcialidad con la que ella acta,
pues, como se ha sealado-, aunque los intereses de la Administracin son en ltimo trmino
ajenos, con su actuacin modifica su propia situacin jurdica.

Por lo dems, las decisiones de la Administracin no tienen

carcter de incuestionables por otra autoridad, pues son siempre revisables en sede judicial,
como establece claramente, no slo el constituyente de manera general, en los artculos 38,
inciso segundo, y 76 de la CPR; sino que tambin el legislador orgnico constitucional, tambin

128

de manera general, en los artculos 2 y 10 de la LOBGAE; y, de manera particular para la

invalidacin, en el artculo 53, inciso tercero de la LBPA.

3.4.5.2.

Articulacin entre autotutela y funcin jurisdiccional.

Clarificada la cuestin anterior, se percibe que la autotutela

administrativa y la heterotutela judicial operan en momentos diversos.

La autotutela

administrativa opera en una primera fase, en forma previa a la heterotutela jurisdiccional,

mediante la declaracin formal de lo que la Administracin estima lo que constituye el derecho
aplicable concretamente.

Declaracin que es inmediatamente eficaz u obligatoria para el

destinatario de la decisin y que, en el plano legal, viene confirmada por la presuncin de

juridicidad de los actos de la Administracin, establecida en el artculo 3 inciso final de la
LBPA. Presuncin que dado su carcter iuris tantum, no elimina la discusin posterior acerca de
su conformidad o no a derecho, sino que su principal efecto es asegurar la eficacia inmediata de
los actos que en el cumplimiento de sus funciones emite la Administracin del Estado, no
impidiendo la posibilidad de impugnacin a travs de los recursos y acciones que correspondan
en virtud de la ley. Por tanto, que no elimina la posterior revisin jurisdiccional final y
definitiva de los actos de la Administracin destinada a proteger los derechos e intereses de los
afectados con dichos actos, verificando su regularidad jurdica.

En todo caso, dicha proteccin final e imparcial no slo queda

postergada en el tiempo, sino que adems no opera necesariamente en cada situacin en la que la
Administracin ejerce su actividad, ni siquiera lo ser en todos aquellos casos en los que la
Administracin modifica la situacin jurdica de los destinatarios de sus actos. Ello, pues la
intervencin de los rganos jurisdiccionales queda supeditada a la impugnacin que de la
decisin administrativa efecte el afectado, sometiendo la decisin administrativa al
conocimiento de un tribunal independiente e imparcial que se pronuncie respecto de lo que
efectivamente constituye el derecho de la situacin concreta, mediante una declaracin definitiva
y obligatoria para las partes de la controversia: administrado y Administracin.

129

Por tanto, si bien la autotutela administrativa no excluye la

heterotutela judicial; una vez que sta entra en escena, tiene la virtud de excluir o desplazar a
aquella, pero sin eliminar los poderes exorbitantes de la Administracin, por cuanto stos ya han
operado mediante la eficacia directa del acto.

Todo este sistema en el que se articula autotutela declarativa

previa, presuncin de juridicidad y heterotutela jurisdiccional eventual, viene a concretar la
proteccin que el ordenamiento jurdico brinda tanto a la realizacin y eficacia de los intereses
colectivos como de los particulares. Ello mediante el establecimiento de mecanismos jurdicos
que aseguran, por un lado, la eficacia y obligatoriedad inmediata de las decisiones
administrativas que representan el inters colectivo; como, por otro lado, garantizando la
proteccin de los derechos e intereses de las personas mediante el reconocimiento del derecho de
accionar e impugnar dichas decisiones ante rganos jurisdiccionales imparciales e
independientes, cuya competencia se extiende a la tutela del ordenamiento jurdico en su
conjunto y cuyas decisiones finales no pueden ser desconocidas, revisadas o cuestionadas por la
Administracin del Estado.

130

CAPTULO II. LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL SISTEMA

LEGAL CHILENO.

131

1.

Antecedentes. La invalidacin y el sistema legal de revisin de actos

administrativos.

1.1.

Revisin en va de recurso.

Sin perjuicio de la posibilidad de revisin de los actos

administrativos por rganos ajenos a la Administracin del Estado, cuyo supuesto ms comn es
aquella que tiene lugar en virtud de impugnacin ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo; la autotutela que los ordenamientos jurdicos de base continental reconocen a la
Administracin, no slo le permite a sta volver por s misma sobre sus propios actos a fin de
reexaminar su oportunidad o conformidad a derecho, sino que adems puede hacerlo en virtud
de una accin del interesado, la que asume la forma de recurso administrativo.

320

Por ello, a fin de clarificar el rgimen jurdico de la potestad

invalidatoria, es preciso distinguir entre la revisin de oficio que no excluye la instancia del
interesado- y la revisin en va de recurso. A estos efectos, la doctrina espaola pone el acento
en la naturaleza de los procedimientos de revisin a que da lugar la interposicin de los recursos,
administrativos. stos son medios de impugnacin de los actos administrativos, establecidos
como una garanta de regularidad de la actuacin administrativa que el ordenamiento instaura a
favor de los ciudadanos,321 por tanto constituyen vas de revisin siempre a instancia del
interesado,322 las que en el caso de los recursos ordinarios en contra de actos definitivos o actos
trmite susceptibles de impugnacin- se encuentran sujetos a plazos normales e impiden que el
acto respectivo adquiera firmeza al estar pendientes;323 mientras que en el caso de los recursos
320
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541. En sentido similar, GONZLEZ
PREZ, Jess y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pg. 2212.
321

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.

322

GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 559. DEL
MISMO y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pg., 2213.
323

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.

132

extraordinarios, en atencin a las especiales causales que los justifican, operan en contra de actos
que han adquirido firmeza y ms all de los plazos comunes.324

As ocurre en el caso chileno. En efecto, adems del cuadro

normativo de disposiciones especficas que regulan expresamente la invalidacin de oficio o a
peticin de parte, existen otras situaciones contempladas en diversas leyes del ordenamiento
jurdico administrativo nacional, las que, regulando diversos temas sectoriales, han desarrollado
el deber general de los rganos del Estado dispuesto en el artculo 6 de la CPR- de respetar el
ordenamiento jurdico, bajo las sanciones y responsabilidades que determine el legislador. Este
deber para los rganos de la Administracin estatal, se funda adems en el artculo 2 de la
LOCBGAE, desplegado en los artculos 10 de la misma ley y 15 de la LBPA, que establecen el
principio de impugnabilidad de los actos administrativos, y 11 de la LOCBGAE, que establece el
alcance del control jerrquico permanente que corresponde a las autoridades y jefaturas
administrativas, el que se extiende entre otros aspectos- a la legalidad de las actuaciones de los
rganos y personal de su dependencia.325

De acuerdo a las normas indicadas, los actos administrativos son

impugnables por el afectado en sede judicial o administrativa y, en este ltimo caso, el recurso
respectivo dar lugar a su revisin por la misma autoridad de la que ha emanado el acto o por el
superior jerrquico, segn corresponda.

Ahora bien, dado que el objeto normal de todo recurso es

obtener la modificacin, reemplazo o extincin de los efectos del acto impugnado, aquel no
necesariamente se encuentra unido a la irregularidad del acto administrativo. As, en algunos
casos, el legislador establece recursos ordinarios en contra de la generalidad de los actos de la

324

De esta forma, p. ej., en el Derecho espaol la revisin de oficio consiste en un procedimiento de

revisin extraordinario, pero distinto de aquella que opera en virtud de los recursos ordinarios o
extraordinarios.

325

En este ltimo sentido, se debe considerar, adems, la regulacin de la extensin del control jerrquico
ejercido por las autoridades y jefaturas administrativas, contemplada en el artculo 64 del Estatuto
Administrativo, ley N 18.834; y en el artculo 61, letra (a) del Estatuto Administrativo para los
Funcionarios Municipales.

133

Administracin, los que slo pueden interponerse dentro de plazos brevsimos antes de adquirir
firmeza, fundndose en una variedad de causales.326 En otros casos, el legislador establece
ciertos recursos extraordinarios, que permiten impugnar actos firmes, bajo supuestos
excepcionales determinados por determinadas causales.327
326

En este primer caso se encuentran los recursos ordinarios de reposicin y jerrquico establecidos en el
artculo 10 de la LOCBGAE, con carcter general el primero- para todos los actos de los rganos a los
que se aplica dicha ley y sujeto a la existencia de una autoridad jerrquica superior el segundo-. La
regulacin de stos ha sido desarrollada el artculo 59 de la LBPA, de manera especfica para los rganos
a los que se aplica sta. No obstante y sin perjuicio que la LBPA tiene un mbito de aplicacin ms
restringido que la LOCBGAE, ello no deroga el carcter que a dichos recursos ha atribuido esta ltima
norma, con la salvedad que la LBPA restringe la procedencia del recurso jerrquico, al negarla frente a los
actos de los Ministros de Estado.
Respecto del plazo para su interposicin, el artculo 59 citado establece que ste es de cinco das, el que se
cuenta de acuerdo a la regla general establecida en el artculo 25 de la LBPA- desde la notificacin o
publicacin del acto impugnado; debiendo, en este caso, ser resuelto por la autoridad respectiva en un
plazo no superior a treinta das hbiles.
Por otro lado, existen en el ordenamiento jurdico administrativo otros recursos especiales, contemplados
en distintas normas del ordenamiento administrativo, los que operan ante determinadas resoluciones
administrativas o ante resoluciones de determinados rganos de la Administracin. Entre stos se pude
mencionar: el proveniente del derecho de los funcionarios pblicos a reclamar ante la CGR, regulado en
los artculos 154 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para los Funcionarios
Municipales; y el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto que declara
la caducidad de sus derechos, contemplado en el artculo 80 del decreto ley 1939 de 1977, que regula la
Adquisicin, administracin y disposicin de bienes por parte del Estado.
Estos, operando a instancia de parte, se pueden fundar en la ilegalidad de una medida o resolucin
administrativa, la que, de ser acogida por la autoridad llamada a resolver, en cada caso, puede determinar
la privacin de efectos del acto impugnado, mediante su modificacin o retiro.

327

En este caso se encuentra el recursos extraordinario de revisin, establecido en la LBPA. ste consiste
en un medio para instar la revisin de actos administrativos firmes, por causales taxativamente sealadas
en el artculo 60 de la LBPA. Todas ellas fundadas en graves defectos en el procedimiento administrativo
que ha dado lugar a un acto administrativo, las que hacen presumir la falta de justicia en la resolucin final
del mismo y que justifican la revisin del acto ms all de los breves plazos establecidos para los recursos
ordinarios. Sin embargo, dado que todas stas importan un vicio que hace invlido al acto, al igual que en
el caso anterior, de ser acogidos por la autoridad administrativa correspondiente superior jerrquico de
quien dict el acto o resolucin o por ste, en caso de no existir superior jerrquico- dar lugar a la
modificacin del acto impugnado.
El plazo para interponer el recurso es de un ao, el que se cuenta desde momentos distintos, segn la
causal que fundamente la solicitud de revisin extraordinaria del acto. En aquellos casos en los que la
LBPA exige que la causal sea declarada por sentencia judicial, ste se contar desde el da en que la
sentencia quede ejecutoriada, salvo que sta sea anterior al acto o resolucin cuya revisin se ha
solicitado, en cuyo caso, el plazo se cuenta desde la notificacin de esta ltima (se trata de las situaciones
establecidas en las letras c) y d) del artculo 60 de la LBPA, las que se refieren, respectivamente, al acto
dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta; y al
acto o resolucin en la que hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado). De otro lado, en aquellos casos en los que no se exige la declaracin
judicial del vicio, el plazo se contar desde el da siguiente a aquel en que se dict la resolucin
impugnada (se trata de las situaciones contempladas en las letras a) y b) del artculo 60 de la LBPA, los

134

Se trata, por tanto de distintas disposiciones que establecen y

regulan recursos ordinarios o extraordinarios, los que, en su caso, podrn fundarse en la
ilegalidad o antijuridicidad del acto administrativo, situacin que incitar a la revisin de los
actos administrativos, la que en caso de acogerse- podra dar lugar a la modificacin o retiro del
acto impugnado, de acuerdo a las modalidades propias de aquellos. Sin embargo, se debe dejar
sentado que, en estricto rigor, no se trata de procedimientos invalidatorios, sino de mera
revisin.328 Ello, pues en el caso de los recursos ordinarios el acto respectivo no se encuentra
firme, mientras se encuentren pendientes los breves plazos para interponer los recursos y, en
todo caso, se trata de procedimientos de impugnacin que slo puede incoarse a instancia de
persona distinta de aquella de la que emana el acto.

De lo anterior se sigue como consecuencias que el

procedimiento de revisin de oficio al que pertenece la invalidacin, es distinto e independiente
de la revisin en va de recursos.

1.2.

Revisin de los actos administrativos en la LBPA.

La LBPA se estructura en cinco captulos, uno de los cuales el

cuarto-, titulado de la revisin de los actos administrativos, condensa los poderes

administrativos para volver sobre sus propios actos, ya sea en va de recursos o, ya sea por va de
revisin de oficio en este caso la iniciativa propia no elimina la actuacin a instancia de parte-.
A su vez, este captulo se subdivide en cuatro prrafos.

El primero, titulado Principios

generales, est compuesto por los artculos 53 a 58, dentro de los que se encuentra la
habilitacin a la Administracin para invalidar sus actos contrarios a derecho artculo 53-. En
el prrafo segundo, de los recursos de reposicin y jerrquico, se encuentra el artculo 59 que
que se refieren, respectivamente, a la resolucin dictada sin el debido emplazamiento; y a aquella en
que, al dictarla, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido determinante para
la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en
aquel momento).
328

En el mismo sentido LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en

materia de invalidacin y nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, del Consejo de
Defensa del Estado. (8) 2002, pg. 45.

135

regula dichos recursos, que ya reconoca el artculo 10 de la LOCBGAE.329 A continuacin, en

el prrafo tercero, del recurso extraordinario de revisin, cuyo artculo 60 lo regula. Y,
finalmente, en el prrafo cuarto titulado de la revisin de oficio de la Administracin, en los
artculos 61 y 62, se regula, de un lado, la revocacin y, de otro, la aclaracin o rectificacin
administrativa de un acto anterior.

Como se aprecia de la simple estructura del captulo IV de la

LBPA, la regulacin legal adems de la invalidacin o revisin administrativa por causa de
ilegitimidad contemplada en el artculo 53 citado-, establece y regula otras dos figuras jurdicas
que autorizan a la autoridad administrativa para volver sobre sus propios actos, ya sea de oficio o
a peticin de parte, aunque por causales distintas de la ilegalidad. Se trata de la revocacin y la
rectificacin, basadas respectivamente en la oportunidad o conveniencia del acto y en la
concurrencia en ste de errores no jurdicos. Junto a stas formas de revisin administrativa, se
regula con mayor detalle los recursos destinados a obtener la modificacin de los actos
administrativos, que el legislador ha establecido a favor de los particulares: de reposicin,
jerrquico y de revisin extraordinario.

De otro lado, en aspectos ms de fondo, se puede apreciar que la

LBPA se aparta bastante de las soluciones seguidas en Derecho comparado. As al menos
respecto de su modelo la ley espaola- y de algunos ordenamientos que la siguen. En este
sentido, parece ser que si existe alguna aproximacin sta slo tiene lugar en el reconocimiento
expreso de las tres formas bsicas de revisin de oficio que aquella contempla: anulacin,
revocacin y la simple rectificacin de errores no jurdicos.

Pero, centrada la atencin en la anulacin, se aprecia que la

regulacin chilena es bastante particular. As surge al considerar los dos aspectos bsicos sobre
los que descansa el sistema de revisin de actos administrativos espaol: la distincin entre dos

329

Dispone dicho artculo: Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar

136

categoras de anulacin, dependientes de la entidad o gravedad del vicio invalidante y la distinta

proyeccin de los poderes revisores sobre los actos favorables y de gravamen.

Respecto del primer aspecto, como se ha visto, el sistema

espaol considera la revisin de oficio de los actos nulos de pleno derecho y el rgimen de las
anulabilidades.

Distincin basada

en la entidad o gravedad del vicio como categora

determinante a efectos de establecer regmenes diferenciados de anulacin. Distincin de la que

la LBPA pareciera prescindir absolutamente.

Respecto del segundo aspecto, la LBPA salvo para efectos de

la revocacin- pareciera no considerar el carcter favorable o desfavorable del acto a efectos de
regular su anulacin o invalidacin.

De esta forma, si bien la LBPA representa un notorio avance en

cuanto a la regulacin de las facultades que permiten a la Administracin revisar sus actos, de
otro lado, es en algunos aspectos- bastante confusa y, al menos, deja abiertos varios problemas
interpretativos respecto de su rgimen jurdico.330

1.3.

La invalidacin y su relacin con la revisin en va de recurso.

La articulacin entre legalidad y seguridad jurdica, exige la

posibilidad de revisin de los actos administrativos a fin de verificar su regularidad con el

ordenamiento jurdico, pero dentro de ciertos lmites temporales despus de los cuales el acto ha
de adquirir firmeza y estabilidad. A estos efectos, los ordenamientos jurdicos en general
establecen la existencia de recursos administrativos destinados como se indic- a impugnar la
regularidad de la actuacin administrativa, estableciendo al mismo tiempo un plazo para su
interposicin, al trmino del cual el acto deviene inatacable. No obstante, de otro lado, en
consideracin al respeto que la Administracin debe guardar al principio de legalidad, es posible
330

As lo han puesto de manifiesto, entre otros: BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la

confianza legtima en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit.,
pg, 104; FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 132; y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la
revocacin de los actos administrativos. Op. cit., pg, 151.

137

como sostiene GONZLEZ PREZ-331 que ceda la seguridad jurdica a favor del
establecimiento de mecanismos de revisin extraordinarios fundados en causales excepcionales
que representen un mayor dao para el sistema jurdico.

Lo anterior plantea la necesidad de articular los distintos

mecanismos revisores, especialmente en aquellos ordenamientos internos que como el chilenoentregan a la propia Administracin la competencia anulatoria sobre sus actos. Concretamente,
en el caso de la invalidacin o anulacin administrativa y la revisin en va de recurso, el
Derecho comparado plantea distintas opciones. Una solucin es aquella que consiste en el
establecimiento de un rgimen ms bien flexible, que permita la declaracin en cualquier
momento, al menos respecto de aquellos actos que adolecen de un vicio de mayor entidad.332

Otra posibilidad consiste en que la declaracin respectiva quede

limitada a la interposicin del recurso impugnativo por parte del afectado con el acto, sin
perjuicio de la facultad jurisdiccional de los tribunales de justicia de declarar su invalidez. As,
p. ej., la LPA boliviana de 2002, en la que, despus de establecer las diferentes categoras de
vicios, se establece que las nulidades y anulabilidades slo podrn invocarse mediante la
interposicin de los respectivos recursos que establece la misma ley.333

331

GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 383.

332

As, p. ej. se ha seguido en Espaa y Honduras. Respecto de la primera, as lo dispone, como se

seal, el artculo 102 de la LRJAPyPAC, en relacin con los actos que infringen su artculo 62. Respecto
de la segunda, ello se encuentra establecido en el artculo 119 de la LPA decreto N 152, de 1987-,
respecto de los actos que adolecen de un vicio de mayor gravedad, sealados en el artculo 34 de la misma
ley.
333
As, p. ej. la LPA boliviana de 2002, en la que despus de establecer las diferentes categoras de vicios,
se establece que las nulidades y anulabilidades slo podrn invocarse mediante la interposicin de los
recursos que establece la misma ley. Es lo que establecen sus artculos 35-I respecto de las nulidades y 35
II respecto de las anulabilidades, los que han sido interpretados por el Tribunal Constitucional boliviano
en el sentido que tanto la nulidad como la anulabilidad de los actos administrativos, slo pueden ser
invocadas mediante la interposicin de los recursos administrativos previstos en la ley y dentro del plazo
por ella establecido; en consecuencia, en virtud a los principios de legalidad, presuncin de legitimidad, y
buena fe, no es posible que fuera de los recursos y del trmino previsto por ley se anulen los actos
administrativos, an cuando se aleguen errores de procedimiento cometidos por la propia administracin,
pues la Ley, en defensa del particular, ha establecido expresamente los mecanismos que se deben utilizar
para corregir la equivocacin; por ende, fuera del procedimiento previsto y los recursos sealados por la
ley, un mismo rgano no podr anular su propio acto administrativo (conocido en la doctrina como acto
propio), por cuanto una vez definida una controversia y emitida la Resolucin, sta ingresa al trfico

138

Pues bien, en el caso chileno se debe considerar que los recursos

han sido establecidos por el legislador esencialmente como un mecanismo de impugnacin de
las decisiones de la Administracin, puesto al servicio de los particulares que se estimen
perjudicados por las actuaciones de sta, a fin de obtener la modificacin, eliminacin o
reemplazo de los actos que consideren perjudiciales a sus intereses o derechos. En cambio, el
procedimiento invalidatorio constituye una forma de revisin de los actos administrativos,
destinada a velar por la regularidad del sistema jurdico, mediante el ejercicio de las potestades
administrativas de autocontrol.

De esta forma, es lgico entender que la invalidacin no pugna

con la existencia de los recursos destinados a obtener la revisin de los actos administrativos.
Por esta razn, no obsta para dar lugar a un procedimiento invalidatorio el que stos no se hayan
ejercido o que habindose interpuesto fueren desestimados por la autoridad.

As, tratndose de una modalidad distinta e independiente de los

recursos, la invalidacin no est sometida ms que a sus exigencias especficas y a las generales
para todo procedimiento administrativo.

2.

Casos especficos de invalidacin.

La revisin y retiro administrativo de los actos propios por ser

contrarios al ordenamiento jurdico, se encuentra actualmente contemplada y regulada

expresamente en el artculo 53 de la LBPA de la manera ms amplia que ha conocido el Derecho
administrativo chileno,334 regulacin que, como se ver, comprende a la generalidad de los
jurdico y por lo tanto ya no est bajo la competencia de la autoridad que la dict... agregando que lo
sealado-, es aplicable tambin para los casos de revocatoria, modificacin o sustitucin de los actos
administrativos propios que crean, reconoce o declaran un derecho subjetivo, ya que stos slo pueden ser
revocados cuando se utilizaron oportunamente los recursos que franquea la ley, o cuando el acto beneficie
al administrado Tribunal Constitucional de Bolivia, Sentencia Constitucional N 1464/2004-R, de 13 de
septiembre de 2004. En el mismo sentido, anteriormente, del mismo Tribunal, Sentencia Constitucional
N 1173/2003-R, de 19 de agosto de 2003.
334

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 99.

139

rganos y actos de la Administracin del Estado, de acuerdo al mbito de aplicacin de la citada

ley.

No obstante, fuera de la LBPA, y aun antes de su entrada en

vigencia, el ordenamiento jurdico administrativo nacional no ha sido ajeno al reconocimiento y
regulacin del poder administrativo de volver sobre actos propios y de retirarlos por causa de
ilegalidad. De esta manera, tanto en el mbito legal como reglamentario, subsisten varios casos
especficos contenidos en normas sectoriales que reconocen y regulan, de un lado, la
invalidacin de oficio o a peticin de parte, por la propia autoridad administrativa.

La regulacin a que se hace referencia constituye un todo

armnico y sistemtico con aquella contenida en la LBPA. Por tanto, en este cuadro dispositivo
debe entenderse inserta la LBPA.

El legislador nacional se ha detenido especialmente en la

regulacin con mayor o menor densidad- de la invalidacin de ciertos actos administrativos,
entre los que se encuentra: el del nombramiento de persona inhbil artculo 63 de la
LOCBGAE-, del otorgamiento de licencia mdica artculos 55 y 58 del D.S. N 3/84 de Saludy del otorgamiento de beneficios provisionales artculo 4 de la ley 19.260 y artculo 74 del D.S.
N 412/92 de Defensa-.

2.2.

Invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil.

Se encuentra establecido en el artculo 63 de la LOCBGAE,335

destacndose notablemente en cuanto reconoce de manera expresa la existencia de la

invalidacin respecto del caso particular que regula.

335

Dicha disposicin seala: La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no
obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su
designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad

140

La norma es aplicable a todos los rganos de la Administracin

del Estado, en los trminos sealados en el inciso segundo del artculo 1 de dicha ley.336 Sin
embargo, respecto de este punto, se debe sealar que si bien dicho artculo incluye expresamente
al Banco Central entre los rganos que integran la Administracin del Estado y a los que se
aplican sus disposiciones; de otro lado, la LOCBCCh, en sus artculos 2 y 90 seala
expresamente que a este organismo no se aplicarn las disposiciones que rigen para el sector
pblico, entre las que se cuenta la LOCBGAE.337

De lo expuesto, parece claro que en virtud del criterio de la

especialidad, al Banco Central no se aplicara lo dispuesto en el artculo 63 de la LOCBGAE.
Conclusin que se vera reforzada por la interpretacin que la jurisprudencia nacional ha dado a
los citados artculos 2 y 90 de la LOCBCCh;338 lo que podra verse reforzado por el carcter
autnomo que la CPR ha conferido a dicho organismo y por su tratamiento constitucional en un
ttulo distinto de aquel destinado a la Administracin del Estado.

administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y

que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba
336

De acuerdo al inciso segundo del artculo indicado, los rganos que constituyen la Administracin del
Estado son: los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley
Por tanto, en principio, el artculo 63 ubicado en el Ttulo III de la LOCBGAE, se aplica a todos los
rganos enumerados en la disposicin.
337

As, el inciso primero del artculo 2 de la LOCBCCh, N 18.840, dispone: El Banco, en el ejercicio de
sus funciones y atribuciones, se regir exclusivamente por las normas de esta ley orgnica y no le sern
aplicables, para ningn efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para
el sector pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las normas del sector
privado Lo que es concretado especficamente en relacin con la LOCBGAE, por el artculo 90 de la
misma LOCBCCh, que dispone expresamente que sta no se aplicar al Banco Central.
338
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo por va de apelacin de un recurso de
amparo de acceso a la informacin pblica, interpuesto en virtud del artculo 13 de la LOCBGAE, ha
sostenido que sta ltima disposicin no se aplica al Banco Central. Ello, pues, de acuerdo con el
principio de interpretacin contenido en el artculo 13 del Cdigo civil, las disposiciones especiales
contenidas en la LOCBCCh dictadas en cumplimiento de mandato constitucional-, tienen aplicacin
preferente sobre las disposiciones generales dictadas para la Administracin del Estado. CA de Santiago,
Sentencia de 26 de septiembre de 2003, Claude Reyes con Banco Central de Chile, Rol N 6.016-03.

141

No obstante, lo anterior no puede ser considerado un

planteamiento definitivo. En este sentido, se debe considerar que como ha sostenido un sector
de la doctrina nacional-,339 con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
autonoma que la CPR reconoce al Banco Central no implica su exclusin del complejo orgnico
que conforma la Administracin del Estado. Ello, pues como ha sostenido el TC-,340 la CPR
contiene un concepto amplio y genrico de aquella, dentro del que se incluyen todos los rganos
mencionados en el artculo 1 de la LOCBGAE, independientemente de su carcter autnomo o
de su regulacin constitucional en ttulos especiales distintos.

Lo anterior, en todo caso, no impide su exclusin por va

legislativa del mbito de regulacin de la LOCBGAE.341 Sin embargo como sostiene el TC-,
esto encuentra justificacin en la naturaleza especial de dicho rgano, en virtud de la cual ha
sido la propia Carta Fundamental la que entrega su regulacin bsica a una ley orgnica
constitucional especial.342

Por lo tanto, considerando que el Banco Central es un rgano

que integra la Administracin del Estado y como tal obligado a dar cumplimiento al principio de
juridicidad en el mbito de sus competencias, pareciera ser que, al menos en este especto que
no dice relacin con las necesidades organizacionales de dicho rgano- no se justifica su
exclusin de la norma que permite la invalidacin de actos de nombramiento.

Pues bien, respecto de regulacin que establece el artculo 63 de

la LOCBGAE, sta comprende los principales efectos del acto invalidatorio del nombramiento
de persona inhbil, adjetivo que, en principio, debe entenderse en relacin con los artculos 54 y
55 bis de la misma LOCBGAE. En este sentido, es claro que son inhbiles para desempear un

339

FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La autonoma como tcnica de reparto de potestades pblicas: el
caso del Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Especial, 1998, pg. 342.
340

TC, Sentencia Rol N 39.

341

Ibid.

342

Ibid.

142

cargo, empleo o dignidad en la Administracin del Estado,343 aquellas personas a quienes el

artculo 54 de la LOCBGAE declara como tales, prohibiendo su ingreso a la Administracin
pblica en razn de la situacin particular que les afecta y que hace sospechar de situaciones
reidas con la probidad sea porque el postulante tiene relaciones contractuales, cauciones
vigentes o litigios pendientes con el organismo administrativo respectivo; sea porque tiene
relaciones de parentesco con las autoridades o funcionarios directivos del organismo al cual
postula;344 o sea porque ha sido condenado por crimen o simple delito- o que incurran en
cualquier inhabilidad especial sealada por la ley como la dependencia de sustancias ilcitas,
contemplada en el artculo 55 bis de la misma ley, para ciertas jefaturas superiores-.

No obstante, a partir de la historia del establecimiento de la

norma podra plantearse una interpretacin amplia de la expresin inhbil, referida a todo el
ordenamiento jurdico y no slo a las especiales situaciones de inhabilidad calificadas en los
artculos 54 y, en su caso, 55 bis de la LOCBGAE.345

343

En relacin a este punto, se debe tener presente que la ley N 19.886, en su artculo 5, inciso octavo, ha
dispuesto en lo aqu pertinente- que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas
establecidas en los artculos 54, 55 y 56 de la LOCBGAE, sern aplicables asimismo a las personas
contratadas a honorarios. Ahora bien, estando dichas inhabilidades e incompatibilidades basadas en el
principio de probidad administrativa, la jurisprudencia contralora ha reafirmado este criterio legal, al
sostener frente a la inhabilidad de una persona condenada por crimen o simple delito, contemplada en el
artculo 54 letra c) de la LOCBGAE- que las personas contratadas a honorarios deben observar el
principio de probidad administrativa, el que no slo alcanza a los empleados o funcionarios pblicos, sino
que tambin a aquellos contratados sobre la base de honorarios, como quiera que estos tambin tienen el
carcter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato
suscrito con un rgano pblico Ello, por cuanto se agrega- los rganos estatales, por su condicin de
tales, no pueden mantener convenios que puedan comprometer el inters pblico, el que, por cierto, puede
verse afectado si estas contrataciones se acuerdan con personas que no renen los requisitos de probidad
exigidos por el ordenamiento jurdico... con independencia del vnculo jurdico que los une con la
Administracin CGR, Dictamen N 383, de 2007. En el mismo sentido, ms recientemente, CGR,
Dictamen N 35.801, de 2008, en el que se ha sostenido que persona contratada a honorarios con vnculo
de parentesco con autoridad municipal, incurre en la inhabilidad del artculo 54 letra b) de la LOCBGAE.

344

Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia de la CGR ha dictaminado que la referencia a las
autoridades del organismo al cual se pretende ingresar, contenida en el artculo 54 letra b) de la
LOCBGAE, debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, que incluye a cualquier persona revestida
de algn poder, mando o magistratura, y por tanto resulta comprensiva (incluso) de los concejales
municipales CGR, Dictamen N 35.808, de 31 de julio de 2008.
345
En este sentido, la redaccin original de la norma sealaba: La designacin de una persona inhbil,
segn lo previsto en el artculo 57, ser nula... Dicho artculo 57, en el texto definitivo que se convirti
en ley, pas a ser el artculo 56; y finalmente en la numeracin dada por el DFL 1-19.653, de 2001, pas a

143

De esta manera, podra entenderse que persona inhbil sera toda

aquella a la que falte cualquiera de los requisitos positivos o negativos- para servir una funcin
administrativa. Es decir, adems de aquellas personas a las que la LOCBGAE prohbe el ingreso
a la Administracin del Estado, quedaran comprendidas dentro de la expresin todas aquellas
que no cumplen con las exigencias o requisitos legales de ingreso a sta. Sean los generales para
ingresar a cualquiera de sus cargos u rganos sealados en el artculo 12 del Estatuto
Administrativo- o los especiales que puede establecer el legislador en consideracin a la
naturaleza de las funciones, en virtud de la habilitacin dispuesta en el artculo 19 N 17 de la
CPR.

Esta ltima interpretacin puede ser bastante discutible,

especialmente si se parte del aparente tenor literal de la norma. No obstante, la jurisprudencia
contralora ha aplicado el artculo 63 de la LOCBGAE, atribuyndole un sentido amplio, frente a
casos de nombramientos en los que la persona designada no rene requisitos que la ley ha
contemplado fuera de las inhabilidades especficas a que se refieren los artculos 54 y 55 bis de
la LOCBGAE.346
ser el actual artculo 54, que es el que seala las personas a quienes se prohbe el ingreso a la
Administracin.
Sin embargo, en la versin aprobada por el Senado y que pasara al texto definitivo, se elimin la mencin
al artculo 57 (actual 54), con lo que se le dara un sentido ms amplio, no referido exclusivamente a
dichas situaciones, sino que comprensivo del nombramiento de quien no cumple alguno de los requisitos
sealados por la ley para desempear el cargo respectivo. Nombramiento -por tanto- que adolece de un
vicio que determina su invalidacin. El texto original del proyecto puede verse en, CMARA DE
DIPUTADOS, sesin 31, 18 de diciembre de 1996, cuenta segundo informe de Comisin de Constitucin,
Legislacin y Reglamento.
346

En este sentido, se ha dictaminado que el nombramiento de una persona que no cumple con el requisito
de estudios que la ley exige para desempear el cargo respectivo debe ser invalidado en conformidad a lo
dispuesto en dicho artculo. As, la CGR ha asimilado a la expresin persona inhbil del artculo 63, la
designacin en el cargo de Directora de la Unidad de Asesora Jurdica de una municipalidad, de una
persona que no se encontraba en posesin del ttulo de abogado, exigido para desempearse en ese cargo
por el artculo 12, N 1, letra b), de la ley 19.280, aplicable, a su vez, por el artculo 10, letra d), del
EAFM, ley N 18.883, que dispone en lo pertinente- que para ingresar a una municipalidad se requiere
poseer el ttulo profesional que exija la ley en atencin a la naturaleza del cargo. CGR, Dictamen N
53.903, de 2004
En el mismo sentido, con posterioridad, la CGR ha dispuesto frente a la situacin de una persona que
ocupa un cargo sin poseer el ttulo que la ley exige para el desempeo del mismo, que no corresponde
aplicar una medida disciplinaria a su respecto, pues encontrndose afectada la validez del acto de
nombramiento, la persona de que se trata no ha podido tener la calidad de funcionario municipal. Por lo
que lo que procede sostiene la CGR- es la invalidacin del nombramiento, pues se ha configurado la
situacin prevista en el artculo 63 de la LOCBGAE. CGR, Dictamen N 49.427, de 2006.

144

Respecto de los efectos de la declaracin de nulidad, la norma se

extiende tanto sobre aquellos que dicen relacin con la persona directamente afectada con el
nombramiento irregular, como a aquellos que se refieren a los terceros que se relacionan con la
Administracin a travs de las actuaciones de aqulla.

En este sentido, se aprecia que el legislador no distingue a

efectos de determinar la procedencia de la invalidacin- en cuanto al origen del vicio que afecta
al acto de nombramiento; en todos los casos, sea que ste provenga de un error o inadvertencia
imputable a la Administracin o sea que provenga de la actuacin del nombrado, el acto debe ser
privado de eficacia. Mucho menos, efecta distincin alguna en cuanto a los efectos favorables
o desfavorables- del acto invalidatorio, pues es obvio que siempre el acto que invalida un
nombramiento anterior, ser desfavorable para el indebidamente nombrado.

Por lo anterior, no parece posible que se pueda sostener como

ha hecho en alguna ocasin la Corte Suprema, al acoger una accin de proteccin, negando el
proceder invalidatorio de un nombramiento viciado- que el funcionario pblico tenga la
propiedad de su empleo,347 de tal manera que la invalidacin est vedada en aquellos casos en
los que el nombrado irregularmente ha actuado en conformidad a las normas de la buena fe al
momento de presentar sus antecedentes e incluso haya alcanzado a ocupar materialmente el
cargo, consolidndose su situacin jurdica.348

Asimismo, frente a la invalidacin administrativa de un decreto de nombramiento en calidad de titular en

la dotacin docente de una escuela municipal, de una persona a la que anteriormente se haba aplicado una
sancin expulsiva, sin el correspondiente decreto de rehabilitacin, faltando con ello al requisito
establecido en el artculo 24 N 5 de la ley N 19.070, que contiene el Estatuto de los Profesionales de la
Educacin; el rgano contralor ha sostenido, aplicando el artculo 63 de la LOCBGAE, que dado que la
interesada careca de la idoneidad moral para ingresar a esa dotacin, puesto que no haba obtenido la
correspondiente rehabilitacin administrativa, su nombramiento en tal calidad adoleci de nulidad, es
decir, no produjo ningn efecto legal, habindose, por lo tanto, ajustado a derecho ese municipio al
invalidarlo. CGR, Dictamen N 35.578, de 2008.
347

CS, Sentencia de 16 de marzo de 2003, Albornoz Villamn con I. Municipalidad de Chaitn y

Contralora Regional de Los Lagos, Rol N 1.109-03, Parte resolutiva.
348

Id., Considerando 4.

145

Sin embargo, al momento de otorgar proteccin a las situaciones

jurdicas derivadas del nombramiento irregular, la ley distingue entre la situacin que afecta a
quien se relaciona directamente con la Administracin en virtud del acto de nombramiento
persona a la que va dirigido dicho acto-, de la de aquellos terceros, enteramente ajenos al acto de
nombramiento, pero que se relacionan con la Administracin en situaciones posteriores a travs
de actuaciones en las que el nombrado interviene en razn de su cargo y que suponen la
regularidad del nombramiento.

De esta forma, un primer aspecto que asegura y resguarda el

legislador, es la estabilidad y seguridad jurdica de las situaciones que afectan a terceros que se
relacionan con la Administracin a travs de los actos del funcionario irregular.349 Esto,
mediante la desvinculacin legal del vicio de nulidad que afecta al acto de nombramiento
investidura irregular- respecto de los actos realizados por el supuesto funcionario. Actos estos
ltimos que, haciendo primar la seguridad jurdica y la confianza que la comunidad deposita en
la regularidad de sus instituciones, no son afectados en su validez.350 Esto, no cabe duda, lo es

349

Se utiliza la expresin terceros, diferencindolos de las personas a quienes va dirigido el acto. Es decir,
se trata de personas totalmente ajenas a la relacin jurdica creada por el acto de nombramiento entre la
Administracin y el nombrado. La aclaracin es pertinente, pues bajo la actual redaccin del artculo 21
de la LBPA, tanto los destinatarios del acto como los terceros ajenos, podran quedar comprendidos dentro
de la expresin interesados. En el mismo sentido, con anterioridad a la modificacin introducida a la
LOCBGAE por la ley de probidad administrativa, un sector doctrinal ya haba propuesto la distincin
entre terceros e interesados. As, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. XV, 1993-1994, pg. 96.
Distincin, en todo caso, acogida por la jurisprudencia judicial a propsito de las situaciones de hecho
radicalmente distintas entre la persona que se relaciona directamente con la Administracin mediante un
acto de nombramiento, concesin, reconocimiento de bono, jubilacin, permiso de construccin, etc.-; y la
de aquella se relaciona con posterioridad, y que supone una relacin indirecta, a travs del nombrado o del
autorizado. Es el caso, p. ej., de los permisos de construccin irregular que han originado situaciones
jurdicas en terceros totalmente ajenos a la relacin administrativa original. En este sentido, en un fallo
que ha marcado una importante tendencia en la jurisprudencia, la Corte Suprema ha sealado que no debe
confundirse la situacin de los beneficiarios directos de una actuacin irregular de la Administracin con
la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidacin o anulacin del acto administrativo ilegtimo no
puede afectar en los mismos trminos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuacin
administrativa unilateral no son terceros en esa relacin, especialmente si han solicitado voluntariamente
la dictacin del acto irregular invalidado. CS, Sentencia de 20 de octubre 1999, Salinas Lolic con
Director de Obras Municipales, Rol N 3.455-99, considerando 22.
350

Aqu, como puede advertirse, cobra plena validez la doctrina civilista del error comn; y lo que ya
constituye un aforismo clsico en la doctrina nacional, que los errores de la Administracin deben ser
cargados por sta y no por terceros afectados. No obstante, esto es plenamente vlido respecto de estos
terceros y no respecto del afectado, pues en este ltimo caso, de alejarse de la solucin establecida en la

146

en atencin a que estos terceros actan, en todos estos casos, confiados en la apariencia de
regularidad del nombramiento, por lo que no podran verse afectados por los efectos normales de
la invalidacin, quedando a salvo sus situaciones jurdicas que se sostienen en las actuaciones
del funcionario indebidamente nombrado.

Lo contrario implicara un verdadero sin sentido, en tanto

supondra que cada vez que un particular entra en contacto con la Administracin tendra que
verificar los ttulos que amparan la actuacin de cada uno de los funcionarios, lo que no slo
dejara en una precaria posicin al particular, sino que atenta contra toda lgica y contra toda
posibilidad de un actuar administrativo eficiente en el cumplimiento de los fines que el
ordenamiento atribuye a la Administracin estatal.

Lo anterior justifica que, pese a la estrecha conexin que existe

entre la validez de los actos del nombrado y el nombramiento mismo, el legislador opte por
desvincularlas jurdicamente, atribuyendo al acto administrativo que declara la invalidez del
nombramiento en este aspecto especfico- slo eficacia ex nunc, pro futuro, es decir, los efectos
del acto que declara la invalidez del nombramiento, no alcanzan a aquellos actos realizados por
el nombrado, que inciden en las situaciones de terceros y que suponen la regularidad del
nombramiento. Se aprecia que esta opcin por mantener los actos derivados constituye una
verdadera excepcin a los efectos consecuenciales de la invalidez, en la que el legislador
desvincula los actos relacionados por el vicio de nulidad en atencin a las consideraciones que se
han expuesto: eficacia en la actuacin administrativa y proteccin de las situaciones de terceros
ajenos al acto.351

ley, adems de hacer cargar a la Administracin con el error de nombrar a una persona que no rene los
requisitos legales para desempear el cargo, se hace cargar tambin a la colectividad, en general, que debe
soportar la desigualdad que implica que una persona que no rene los requisitos ocupe un cargo pblico.
En sentido contrario a la opinin que aqu se sostiene, vase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de
los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit., pg. 166. En el mismo sentido, VARGAS
ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General
de la Repblica. Op. cit., pg. 39.
351

Un tema relacionado, pero que ser tratado ms adelante, es el de la forma en que opera la nulidad en el
Derecho pblico chileno. En este sentido, un sector tradicional representado por BERNASCHINA, JARA
MIRANDA, SOTO KLOSS y FIAMMA, ha sostenido que sta produce sus efectos ipso iure. Se advierte,
que si fuese efectiva la posicin que sostiene dicha forma de operar de los actos nulos, la norma no podra
disponer que los actos derivados del nombramiento irregular queden a salvo de la invalidacin.

147

En todo caso, en este aspecto la regulacin legal para el caso del

nombramiento de persona inhbil, es coherente con la solucin que el legislador ya haba
contemplado en el artculo 16 del EA, ley N 18.834-352 para un caso similar. La referencia es a
lo que en doctrina se ha denominado el funcionario de hecho353 y que corresponde a aquel que
por necesidades de buen servicio- ha asumido sus funciones disponindolo as el acto de
nombramiento- en fecha anterior a aquella en que quede totalmente tramitado el decreto o
resolucin que lo nombra, pero que con posterioridad a la asuncin de funciones, es observado
por Contralora en el trmite de registro o de toma de razn, segn corresponda.354

En tal situacin, adquiere relevancia la doctrina del error

communis, cuyo efecto concreto es la mantencin del acto, validando una situacin que de no
mediar el error sera nula. Ello, en consideracin al respecto que se debe a creencia justificada
en que se encuentran los terceros respecto de la regularidad y legitimidad del nombramiento,
primando, en este caso, la seguridad jurdica y la proteccin de la buena fe, frente al apego
estricto a la legalidad.

352

En lo pertinente, el artculo 16 citado dispone lo siguiente:

El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolucin o desde cuando ste
quede totalmente tramitado por la Contralora General de la Repblica.
Si el decreto o resolucin ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su total
tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul seale. En este caso y si el
interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolucin no podr ser retirado de tramitacin ante
la Contralora General de la Repblica. Si este organismo observare el decreto o resolucin, esta
determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones. Las actuaciones del
interesado efectuadas durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la remuneracin que
corresponda...

353

Respecto del funcionario de hecho, puede verse SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo
chileno y comparado. Tomo III, Funcin pblica. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 156 y
sgts. Tambin, FLISFISCH BRONSTEIN, Raquel. El funcionario de hecho. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1968. Adems, MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin
pblica en el Siglo XXI. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pgs. 160 y sgts.
354

La CGR ha precisado que la condicin de funcionario de hecho se configura cuando concurren tres
requisitos bsicos: 1) que la persona asuma el cargo antes de la toma de razn del instrumento que la
nombra o contrata; 2) que exista en tramitacin un decreto o resolucin que la designe, y 3) que con
posterioridad se determine la ilegalidad del documento. CGR, Dictamen N 21.653, de 2004.

148

De esta manera, el EA en concordancia con la norma

comentada- dispone que el funcionario de hecho deber cesar en sus funciones, pero quedando a
resguardo los actos efectuados por el funcionario de hecho.355

No obstante, distinta es la situacin de la persona a la que se

dirige el acto de nombramiento. En ste caso, el efecto ms importante de los que derivan del
nombramiento dice relacin con las remuneraciones que ha percibido en tal calidad. Aqu,
adems de la determinacin concreta para el caso particular que regula-, de las condiciones que
hacen procedente la retencin o restitucin de las remuneraciones, con lo que se gana en
seguridad jurdica; la ley efecta una distincin, cuya importancia dogmtica radica en que sta
aporta elementos en orden a establecer la eficacia temporal del acto invalidatorio, lo que
constituye como se ver- uno de los puntos ms complejos de la invalidacin.

Concretamente, la distincin que efecta el legislador para negar

efecto restitutorio est centrada en la conducta del nombrado y no de la Administracin- y
apunta al supuesto conocimiento o ignorancia, por parte de aquel, del vicio que afectaba su
nombramiento.

La frmula legislativa consiste en sealar en qu caso ste no

est obligado a restituir, que es aquel en el que la inadvertencia del vicio no le es imputable. A
contrario sensu, si dicha situacin le es imputable tendr lugar el efecto restitutorio propio de
toda declaracin de nulidad, aun cuando dichos efectos le sean claramente desfavorables.

355

En este sentido, la jurisprudencia contralora ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho,
aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus
actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo
efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo. CGR, Dictamen N 16.963, de
2007. En el mismo sentido, anteriormente, CGR, Dictamen N 21.533, de 2006.
Agregando, en relacin con las remuneraciones que el funcionario de hecho debe percibir retribucin por
su labor, pues el desempeo de una funcin pblica tiene legalmente consultado el pago de una
remuneracin, que es la contraprestacin a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del
principio retributivo, el que de vulnerarse originara un enriquecimiento sin causa a favor de la
Administracin, contraviniendo el principio de equidad. CGR, Dictamen N 16.963, de 2007. En el
mismo sentido, anteriormente, CGR Dictamen N 1.254, de 2005 y N 36.908, de 2005.

149

No obstante, en este aspecto la norma se debe coordinar con lo

dispuesto en el EA para el funcionario de hecho. Al respecto, el citado artculo 16 de esta norma
dispone que el funcionario de hecho tendr derecho a las remuneraciones que corresponda por
los servicios prestados, sin efectuar ningn tipo de distincin. Pues bien, a efectos de armonizar
dicho artculo con lo dispuesto en el artculo 63 de la LOCBGAE, ms all del criterio de la
temporalidad que obligara a aplicar esta ltima norma, pareciera razonable pensar que sta
viene a complementar de manera armnica a aquella. Es decir, si bien el artculo 63 de la
LOCBGAE viene a modificar el artculo 16 del EA, siempre queda a salvo un mbito propio de
actuacin a cada una de las normas.

De esta manera, tratndose de una asuncin normal de

funciones, no opera el EA, por lo que, si tiene lugar la aplicacin del artculo 63 se estar a la
distincin que ste dispone. En cambio, en el caso de una asuncin anticipada de funciones por
disponerlo el decreto de nombramiento, el EA da derecho de retener las rentas, siempre que no
se trate de una inhabilidad a que se refiere el artculo 63 y que la inadvertencia del mismo no le
sea imputable. En este ltimo caso cobra relevancia la interpretacin amplia o restrictiva que se
atribuya al artculo 63 de la LOCBGAE. En efecto, si a ste se da una interpretacin restrictiva,
slo referida a las inhabilidades-prohibiciones de ingreso, los casos en los que el funcionario no
se ver obligado a restituir las rentas percibidas son mayores.

Finalmente, algunas conclusiones que se desprenden del

tratamiento legislativo de los efectos retroactivos de este tipo de actos invalidatorios. La primera
consiste en que la norma pone el acento en la conducta del afectado y no de la Administracin.
Es decir, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades generales del Estado o del
funcionario que intervino en el nombramiento-, al legislador le es indiferente, para estos efectos,
que el error pueda imputarse a la Administracin. Ello tiene importancia para otros efectos, pero
no para determinar en este caso-, el alcance temporal del acto invalidatorio. Mucho menos,
como se dijo, para determinar la procedencia de la invalidacin.

Lo segundo, es que la norma sin duda- es una manifestacin

del principio de proteccin de la buena fe. Ello, pues la inadvertencia del vicio no ser
imputable al indebidamente nombrado en aquellos casos en los que ste no ha puesto las

150

condiciones para incurrir en el error.

Es decir, cuando su participacin en el respectivo

procedimiento concursal est exenta de cualquier conducta dolosa o intencionada tendiente a

provocar el error, aunque tambin podra exigirse la exclusin de la negligencia grave en la
inadvertencia del vicio. En estos casos, en atencin a la buena fe en la que se encuentra, la
norma le otorga proteccin, consistente en que el acto invalidatorio no tendrn consecuencias
retroactivas en relacin con las rentas indebidamente percibidas.

A contrario sensu, si ste ha puesto las condiciones que llevaron

a incurrir en el error, mediante una accin positiva intencionada en tal sentido o incluso podra
plantearse por la asimilacin del artculo 44 inciso segundo del CC de la culpa lata al dolo- una
actuacin que denote negligencia grave, entonces la inadvertencia del vicio le sera imputable y
el ordenamiento jurdico no le otorga proteccin a su situacin al regular los efectos restitutorios
retroactivos del acto.356

Lo tercero es que, prima facie, las situaciones que regula la

norma aparentemente son slo dos. Que el funcionario est de buena o de mala fe. Por lo tanto,
en principio no se podra establecer una regla general para los efectos retroactivos del acto. No
obstante, ello es vlido slo para el caso de las remuneraciones. La pregunta es si aun se podra
plantear la existencia de una regla general en la materia, especialmente si se considera que el de
las remuneraciones indebidamente percibidas no es nico efecto que se deriva del acto de
nombramiento. En efecto, es el ms importante, pero podran presentarse otros que, no por el
hecho de no estar expresamente mencionados en la norma, necesariamente van a estar excluidos
de su regulacin.

En este caso, es razonable pensar que por el tenor literal del

artculo- ste regula una situacin de excepcin. Ello, pues ste seala expresamente que, en ese

356

As, p. ej., frente a un nombramiento municipal en el que la funcionaria recurri al uso de antecedentes
falsos para acreditar requisitos que no posea, la CGR ha concluido que al concurrir vicios que afectaron
la legalidad de su decreto de nombramiento, no pudo tener la calidad de funcionaria municipal, debiendo,
por ende, ese Municipio disponer la invalidacin de tal nombramiento; como asimismo arbitrar las
medidas que la ley le franquea, a fin de obtener la restitucin de las remuneraciones percibidas por ese
desempeo irregular CGR, Dictamen N 53.903, de 2004. En el mismo sentido CGR, Dictamen N
49.427, de 2006.

151

caso cuando la inadvertencia del vicio no es imputable al inhbil-, la invalidacin de un acto

anterior no tendr eficacia retroactiva respecto del nico efecto derivado del nombramiento que
seala el de las remuneraciones percibidas-. Por lo tanto, a contrario sensu pareciera posible
concluir que respecto de cualquier otra situacin o efecto en relacin con el nombradoderivada del acto de nombramiento, el acto invalidatorio tendr la eficacia normal retroactiva o
ex tunc que tradicionalmente le ha atribuido la jurisprudencia contralora-357 y que ha sido
confirmada recientemente por la CGR, al dar aplicacin al citado artculo 63 de la
LOCBGAE.358

Si bien esta conclusin podra encontrarse con la objecin del

artculo 52 de la LBPA, que slo autoriza a dar efectos retroactivos a los actos administrativos
favorables, ella es concordante con la naturaleza de la invalidacin, en atencin a que en sta lo
que est en cuestin es la existencia en el acto administrativo anterior de vicios o defectos tales
que desautorizan su aptitud para producir validamente sus efectos jurdicos. De esta manera, las
sealadas retencin de las rentas percibidas por el inhbil y validez de sus actos frente a
terceros- constituiran excepciones que el legislador ha establecido en consideracin a la
proteccin de la buena fe del indebidamente nombrado y de los terceros que han actuado al
amparo de la apariencia de regularidad del nombramiento.

357

Tempranamente, como se recordar, la CGR ha sostenido respecto de la invalidacin que sta supone,
necesariamente que el orden jurdico ha sido quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante
ella se tiende a dejar sin efecto retroactivamente el acto ilegal CGR, Dictamen N 22.804 de 1971. En el
mismo sentido, seal respecto de las diferencias conceptuales entre las figuras de la invalidacin y la
revocacin, ha sealado que Hay invalidacin... cuando el acto que dicta un rgano pblico es rrito,
adolece de una irregularidad, por lo que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus
efectos, en principio, hasta la fecha del acto viciado. Hay revocacin... cuando el acto que dicta un rgano
pblico se hace inoportuno o inconveniente CGR, Dictamen N 13.592 de 1971.

358

En este sentido, frente a la renuncia voluntaria presentada por una persona que se desempeaba en un
cargo docente municipal, cuyo decreto de nombramiento fue posteriormente invalidado por no cumplir
con los requisitos legales de ingreso al cargo, la CGR ha sostenido que dado que aquella persona no pudo
incorporarse validamente a la dotacin docente, su nombramiento no produjo ningn fin, por lo tanto
agrega la CGR- atendido que durante el tiempo que se desempe el cargo no tuvo la calidad de
funcionaria municipal, no pudo acceder a los beneficios que las leyes otorgan a quienes poseen tal
condicin, previa investidura regular de sus funciones, entre los que se cuentan, la bonificacin por retiro
voluntario que concede y regula el artculo 2 transitorio de la ley 20.158 CGR, Dictamen N 35.578, de
2008. Se volver sobre el tema al tratar los efectos temporales del acto invalidatorio en general.

152

2.3.

Invalidacin del acto de otorgamiento de licencias mdicas.

Un segundo caso especfico anterior y fuera de la LBPA, en el

que se regula la invalidacin de un acto administrativo, se refiere al otorgamiento de licencias

mdicas basadas en antecedentes fraudulentos presentados por el beneficiario. ste se encuentra
establecido en los artculos 55 letras (c) y (d) y 58 del decreto supremo N 3 de 1984 del
Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de autorizacin de las licencias mdicas por las
Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez COMPIN- e instituciones de salud
previsional.359

En conformidad al artculo 1 del citado Reglamento, la licencia

mdica consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de
trabajo, durante periodo de tiempo determinado, en cumplimiento de una indicacin mdica
certificada por un profesional de la salud mdico, dentista o matrona-, y que le permite gozar de
un subsidio especial de cargo de la entidad de previsin, institucin o fondo especial que
corresponda-, o de su remuneracin o de ambas segn corresponda. El acto de otorgamiento de
la licencia debe ser autorizado por el Servicio de Salud o Institucin de Salud Previsional, segn
corresponda.

En lo que aqu interesa, en el caso de los trabajadores que no se

encuentren afiliados a una Institucin de Salud Previsional, interviene el Servicio de Salud el
que acta a travs de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez o de las Comisiones
Licencia Mdica, a las que corresponde rechazar o aprobar el otorgamiento de la licencia
respectiva.

Pues bien, si una vez que la licencia ha sido aprobada, aparece

que el trabajador no tena derecho a ella, las normas indicadas establecen que la licencia debe ser
invalidada por la autoridad que interviene en su autorizacin. Es decir, por las Comisiones
sealadas precedentemente.
359

Dictado en uso de la potestad reglamentaria de ejecucin, establecida en el artculo 32 N 6 de la CPR;

y en virtud de lo establecido en los artculo 4, letra b) y 17 del decreto ley 2.763 de 1979; y en los artculos
15, 17 23 y 25 del decreto con fuerza de ley N 3, de 1981, del Ministerio de Salud.

153

Las causales que autorizan la invalidacin en cada caso,

constituyen infracciones cometidas directamente por el beneficiado o por un tercero profesional
de la salud-, las que segn las formas de comisin podran configurar un ilcito penal. As, el
primero de los artculos mencionados, se pone especficamente en el caso de la invalidacin de
licencias que se han concedido sobre la base de licencias mdicas certificaciones- falsificadas o
adulteradas y en la entrega de antecedentes mdicos falsos o en la simulacin de enfermedad por
parte del trabajador beneficiado.

En directa relacin con aquel, el segundo se refiere al

otorgamiento de una licencia mdica, basada en una certificacin mdica falsa, efectuada por un
profesional de la salud.360

En ambos casos en lo que interesa-, una vez ms, la norma

establece la procedencia necesaria de la invalidacin. No obstando el hecho que se trate de un
acto favorable, pues es claro que se trata de supuestos en los que el beneficiado ha puesto las
condiciones para incurrir en el error, siendo imputable a ste. De esta forma, concurriendo los
supuestos indicados, la licencia mdica que en ellos se funda debe ser invalidada,
establecindose expresamente la obligatoriedad de la devolucin o reintegro de las
remuneraciones o subsidios percibidos por el beneficiario de una licencia invalidada. Por tanto,
deben restituirse las sumas cuya causa para retener ha desaparecido, operando la declaracin de
invalidez, en este caso, retroactivamente. As se establece perentoria y expresamente en los
artculos 55 inciso final y 63 de la norma citada.361

360

El artculo 58 a que se hace referencia fue modificado por el N 33, del artculo 1 del decreto N
306/88, del Ministerio de Salud, quedando en definitiva, del siguiente tenor: La certificacin mdica
falsa que expida un profesional con ocasin del otorgamiento de una licencia mdica, determinar su
rechazo o invalidacin, sin perjuicio de la denuncia de los hechos, de conformidad con lo establecido en el
artculo 4 del decreto ley N 3.621, de 1981, adems de la denuncia directa a la Justicia del Crimen, si
ello fuere procedente, y comunicacin al empleador para la adopcin de las medidas laborales y
estatutarias que correspondan.
361

El primero dispone que en estos casos el trabajador deber devolver la remuneracin o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo comunicar al empleador para
los fines estatutarios o laborales a que haya lugar Lo que es confirmado por el segundo de los artculos
citados al disponer que La devolucin o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente
percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio

154

De esta manera, en concordancia con la regulacin establecida

para el nombramiento irregular, los efectos del acto invalidatorio se hacen operar con eficacia ex
tunc.

2.4.

Invalidacin del acto de otorgamiento de beneficios previsionales.

Otros dos casos de disposiciones especficas que regulan la

invalidacin administrativa se ubican en el mbito de la revisin de beneficios previsionales y se

encuentran en el artculo 4 de la ley 19.260, que entre otras materias dicta normas de carcter
previsional;362 y en el artculo 74 del decreto supremo del Ministerio de Defensa, N 412, de
1992, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de
Carabineros de Chile.363

En la primera de las disposiciones mencionadas artculo 4 de la

ley N 19.260- se contempla la revisin de beneficios derivados de pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivencia, y las de jubilaciones por cualquier causa, establecindose en su inciso terceroque estos beneficios no slo son revisables a instancia del interesado mediante el reclamo
administrativo o la accin jurisdiccional respectiva-, sino que, adems, puede operar de oficio
por la autoridad administrativa, establecindose un verdadero supuesto de invalidacin. Ello,
ante la ocurrencia de un error de hecho en los presupuestos considerados para el clculo del
beneficio,364 como en el de existir cualquier error de derecho constitutivo de vicios de ilegalidad
tanto en el otorgamiento beneficio, como en su clculo.365

362

Publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de diciembre de 1993.

363

Publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 1992.

364

Concretamente el inciso cuarto del artculo 4 se refiere a las diferencias en la computacin de los
periodos de afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin
del sueldo base de pensin, o, en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en la
liquidacin.

365
Especficamente la norma seala que estos actos: Son, asimismo, revisables cuando se hubiere
cometido algn error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error de derecho. Igual revisin y por
las mismas causas, proceder respecto de los reajustes legales que experimente el beneficio.

155

Concurriendo las causales que autorizan la revisin de oficio, la

norma no distingue si el vicio es o no imputable al beneficiado; y al igual que la regulacin de
la invalidacin del nombramiento irregular- tampoco distingue si el acto es favorable o
desfavorable a aquel.

Por lo que, la conclusin necesaria es que sta autoriza a la

Administracin para revisar de oficio, tanto actos favorables como desfavorables y sea que el
vicio provenga de actuacin imputable al afectado o a la Administracin, emitiendo la
correspondiente declaracin de invalidez del acto, sin necesidad de recurrir ante los tribunales.
As, por lo dems, se desprende de la regulacin de los efectos restitutorios, situacin en la que
como se ver enseguida- la norma comprende ambas situaciones.

De otro lado, un aspecto interesante de la norma que se comenta,

es que sta establece ciertos lmites temporales, tanto respecto del plazo dentro del que se puede
efectuar la revisin de los beneficios previsionales que regula, como respecto del periodo de
tiempo en el que caducan los efectos restitutorios a favor o en contra del beneficiado. Respecto
del primero, la norma establece un plazo mayor de aquel que establece la LBPA dos aos- para
invalidar los actos contrarios a derecho. En este caso, el plazo es de tres aos, contados a partir
del otorgamiento del beneficio o del reajuste del mismo. En todo caso se debe precisar que
dicho lmite temporal opera tanto respecto de la revisin administrativa, impetrada de oficio o a
peticin de parte, como de la revisin judicial, en el caso que el beneficiado opte por sta.

No obstante, esta discordancia en los plazos, no ofrece mayores

dificultades.

En este sentido, la CGR, basndose en el carcter supletorio de la LBPA,

establecido en su artculo 1 inciso primero, ha dado aplicacin preferente a la norma especial

sobre la general, dictaminado que el plazo para revisar, entre otros aspectos, si las pensiones no
contributivas, por gracia, se han otorgado conforme a derecho es de tres aos, contados desde su
otorgamiento o reajuste. Ello por as disponerlo expresamente el artculo 4 de la ley 19.260,
norma que prima por sobre la establecida en el artculo 53 inciso 1 de la ley 19.880, al tenor de
lo que indica el inciso 1 del artculo 1 del mismo texto.

Por otro lado, en relacin con los efectos restitutorios de las

sumas involucradas, la norma intenta un equilibrio entre la restauracin de la legalidad que
fuerza a la restitucin de las diferencias que resultaren- y la estabilidad derivada del principio de

156

certeza jurdica que mueve a la consolidacin temporal de los efectos en el patrimonio del
destinatario del acto-. Sin embargo, si bien la solucin aporta seguridad jurdica en cuanto
establece un lmite temporal dentro del que opera el efecto restitutorio, de otro lado, el criterio de
distincin es, por decir lo menos, bastante sui generis. En efecto, por un lado el inciso quinto del
artculo comentado 4 de la ley 19.260- establece que si el reclamo, la resolucin de la
autoridad administrativa o la notificacin de la demanda respectiva, se hubieren efectuado dentro
del plazo de dos aos de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas, se pagarn
o se descontarn desde la fecha inicial de su ocurrencia. Vale decir, en este caso, se establece
un efecto restitutorio absoluto al acto invalidatorio respectivo, no encontrndose con lmite
temporal alguno sin perjuicio de las normas sobre prescripcin adquisitiva-, lo que es lo mismo
que asignar al acto invalidatorio eficacia ex tunc absoluta.

En cambio, si el reclamo, la resolucin de la autoridad o la

notificacin de la demanda que origina la revisin, se produjeren fuera de dicho plazo pero,
siempre, dentro de los tres aos que autorizan la revisin-, las diferencias a favor o en contra del
beneficiado que resultaren de la rectificacin, se pagarn o se descontarn, segn corresponda,
slo desde el momento en que se hubiere formulado reclamo por el interesado, o desde la fecha
de la resolucin de la autoridad administrativa que disponga la rectificacin si se procediere de
oficio, o desde la fecha de notificacin de la demanda judicial, en su caso.

Como se advierte, en ambas situaciones segn se ha expuesto-,

la norma atribuye efectos retroactivos al acto invalidatorio, independientemente de si ste es
favorable o desfavorable al afectado con la revisin de los beneficios previsionales en cuestin.
Esto viene a constituir otra excepcin a la norma general establecida en el artculo 52 de la
LBPA respecto de la irretroactividad de los actos administrativos. Si bien esta solucin podra
resultar reida con la seguridad y certeza jurdica, que recomiendan la estabilidad y
consolidacin de las situaciones que emanan de los actos administrativos, ella pareciera
encontrar justificacin en la primaca del principio de legalidad, que se vera violentado si se
mantienen las consecuencias de los actos contrarios al ordenamiento jurdico.

Muy relacionado con el anterior, se encuentra el mencionado

artculo 74 del decreto supremo N 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional, que

157

contempla el ltimo caso especfico de invalidacin de oficio, al facultar a la Subsecretara de

Carabineros para reparar las resoluciones que conceden pensiones de retiro y de montepo,
desahucios y dems beneficios previsionales e indemnizatorios a que se refiere la norma, ante la
advertencia de un error manifiesto o una ilegalidad que as lo justifique. Para ello se establece
un plazo de dos aos, contados desde la fecha en que se concedieron los mencionados
beneficios, trmino similar como se ver- al establecido de manera general para la invalidacin
en el artculo 53 de la LBPA.

3.

La invalidacin en la LBPA

3.1.

mbito de aplicacin de la invalidacin regulada en la LBPA.

A diferencia de los casos especficos de invalidacin

contemplados en la legislacin sectorial, la ordenacin contenida en la LBPA, se ofrece con

carcter general para todos los rganos y actos de la Administracin del Estado a los que se
refiere y aplica dicha ley.

Por lo tanto, los lmites de aplicacin del artculo 53 vienen

determinados por los tres elementos que definen el mbito de aplicacin de la LBPA: el
orgnico, el funcional y el carcter supletorio que el legislador atribuye a la mencionada ley.

3.1.1.

Aplicacin orgnica y funcional.

Desde una perspectiva orgnica, la invalidacin administrativa

puede operar respecto de todos los rganos que segn el artculo 2 de la LBPA quedan
comprendidos dentro de la regulacin de esta ley. Vale decir: los ministerios, las intendencias,
las gobernaciones, los servicios pblicos, la Contralora General de la Repblica, las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, los gobiernos regionales y las municipalidades.

La cuestin no ofrece mayores dificultades y, como se aprecia,

la norma se aplica a rganos que componen tanto la Administracin centralizada, como

158

descentralizada; excluyndose, sin embargo, de su regulacin a otros rganos que por

disposicin del artculo 1 de la LOCBGAE- tambin integran la Administracin del Estado; a
saber, el Banco Central366 y las empresas del Estado,367 as como las entidades de Derecho
privado corporaciones y fundaciones-, en las que el Estado o sus organismos tienen
participacin.368

Por otro lado, desde un punto de vista funcional, la invalidacin

procede respecto de todos los actos administrativos de las mencionadas entidades a las que se
aplica la ley. Sin embargo, a este respecto, se debe tener presente que la LBPA contiene en su
artculo 3- un concepto notoriamente amplio de acto administrativo, en el que quedan
comprendidas todas las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica., las que se expresan en decretos supremos, resoluciones o acuerdos. Ello,
segn sean dictadas respectivamente- por Presidente de la Repblica o un Ministro de Estado,
por otros rganos unipersonales con potestad de decisin o, finalmente, por rganos
pluripersonales, como los actos del Concejo Municipal o del Gobierno Regional, los que, en
todo caso, se llevan a efecto mediante resoluciones de la autoridad ejecutiva del respectivo
rgano.369

366

En concordancia con lo dispuesto en el artculo 2 de la LOC del Banco Central, N 18.840, norma que
como se dijo- excluye a este rgano de las normas dictadas para el sector pblico.

367
En respuesta a por qu la LBPA no se aplica a las empresas pblicas, el representante del Ejecutivo
seal ante la Cmara de Diputados que ello lo es en atencin a que a stas se rigen por las normas que
regulan a los particulares. Ello por disposicin del artculo 19 N 21 de la CPR. Vase, Cmara de
Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de diciembre de 2003, pg. 40.
Quedan, por tanto, fuera de la aplicacin de la LBPA: la Corporacin del Cobre CODELCO- Empresa
Nacional del Petrleo ENAP-, Empresa Nacional de Minera ENAMI-, Empresa de Ferrocarriles y
Metro Metropolitano.
368

En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Santiago,

LexisNexis, 2003, pg. 60. Asimismo, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo. (Ley N 19.880 de 2003). Revista de Derecho, Criminologa y Ciencias Penales,
Universidad San Sebastin. (5), 2003, pgs. 65 y sgts.
369

Esta ltima precisin que realiza la LBPA es importante a efectos de impetrar la revisin del acto
emanado del rgano colegiado acuerdo-, pues en rigor lo que se ha de impugnar es el acuerdo y no la
resolucin. Por lo tanto se ha de entender que los plazos respectivos se cuentan en relacin con el acuerdo
y no con la resolucin que lo ejecuta.

159

Agregndose, sin embargo, tambin otras manifestaciones

formales de la actividad administrativa en las que no se decide o resuelve sobre determinados
asuntos, sino que menos que eso- slo constituyen manifestaciones de opinin, informes o
certificaciones. As, el inciso sexto del artculo 3 de la misma ley, extiende el concepto de acto
administrativo a los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias.370 Todos los
que, por tanto, quedan sometidos a la regulacin de la LBPA.

De esta manera, bajo este concepto legal amplsimo de acto

administrativo no slo quedan comprendidos los actos o declaraciones unilaterales de voluntad
que contienen decisiones de efectos particulares, sino tambin a los actos o declaraciones
unilaterales de voluntad que contienen decisiones de efectos generales, es decir aquellos de
370

Se advierte la cercana con el amplio concepto que, en su momento, postulara la doctrina italiana de la
mano de ZANOBINI, para quien, un acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, deseo,
conocimiento, juicio, cumplida por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad
administrativa ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali.
Op. cit., pg. 187. Seguido en Espaa, entre otros, por GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de
Derecho Administrativo. Vol. I. Parte General. 4 ed. Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966, pgs.
407 y sgts. Posteriormente, dicho concepto fue tomado por GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ,
quienes, sin embargo, depuran el concepto, excluyendo del mismo a las disposiciones reglamentarias.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I. Op. cit., pg. 173 y sgts. Finalmente, mencionar que en Chile dicho concepto fue seguido, entre
otros, por PANTOJA BAUZ y SILVA CIMMA. As, el primero de los autores mencionados concluye,
en una investigacin publicada por el del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, que
dinmicamente considerado, el acto administrativo es una declaracin de voluntad, de conocimiento, de
juicio o de razonamiento formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa
PANTOJA BAUZ, Rolando. Concepto de Acto Administrativo. Seminario de Derecho Pblico,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. (6), 1960, pg. 87. Mientras, el
segundo de los autores mencionados quien participara como Senador, en la discusin del proyecto de
LBPA- seala que el acto administrativo es la declaracin de voluntad general o individual de un rgano
administrativo emitida en funcin de una potestad o competencia administrativa, y por la cual se deciden o
emiten juicios sobre derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas, o de particulares
respecto de stas, agregando, al explicar tan amplio concepto, que en la Administracin del Estado, no
slo se emiten declaraciones de voluntad activa tendientes a generar efectos jurdicos, generadores de
derechos u obligaciones, sino que adems se distinguen otras modalidades de actuar administrativamente
que, por cierto, no son iguales a los casos de Administracin Activa en la forma como lo hemos reseado,
como lo es la administracin consultiva y la administracin fiscalizadora en que no hay declaracin de
voluntad tendiente a producir efecto jurdico, ni siquiera existe in mente, en la conciencia del rgano que
acta en ese carcter, el deseo de producir un efecto jurdico; pero no obstante hay una actividad
administrativa y no podra desconocerse que de esta actividad podra configurarse (un) acto administrativo
de naturaleza especial, sustancialmente diferente de las anteriores, pero acto administrativo tambin
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 26 y
52, respectivamente.

160

carcter normativo o reglamentario.371

Excluyndose, sin embargo, los actos bilaterales o

convencionales, pues stos como opuestos a los unilaterales, carecen del carcter potestativo y
obligatorio que la doctrina atribuye a estos ltimos.372 Carcter que se encuentra reconocido en
la LBPA, al disponer en su artculo 3 inciso final- que los actos administrativos gozan de una
presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad y en su artculo 51- que causan inmediata
ejecutoriedad.

En todo caso, a la misma conclusin se llega por aplicacin del

carcter supletorio de la ley,

373

pues si bien en Chile no existe una ley general que regule los

contratos administrativos, existen normativas especiales que regulan los procedimientos a que se
someten los principales contratos administrativos:

la ley N 19.886, sobre Contratos

Administrativos de Suministro de Servicios y Prestacin de Servicios y su Reglamento el

decreto supremo N 250, de 2004 del Ministerio de hacienda; y el Reglamento para contratos de
Obra Pblica, contenido en el decreto supremo N 75, de 2004, del Ministerio de Obras Pblicas.

Sin embargo, se debe tener presente que ello es respecto de los

actos bilaterales en si, pero en materia de invalidacin, aquellas normas nada disponen respecto
de los actos unilaterales que forman parte del iter precontractual de formacin del contrato

371

Fuera del argumento de no distincin, para entender que este tipo de normas se encuentra comprendido
dentro del concepto legal, as tambin se desprende inequvocamente de otras disposiciones de la LBPA
en las que se hace referencia directa a los actos administrativos reglamentarios. As, por ejemplo, lo
dispuesto en el artculo 48 letra a), claramente aplicable a los reglamentos, en tanto se ordena la
publicacin en el Diario Oficial de los actos administrativos que contengan normas de general aplicacin
o que miren al inters general. En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pgs. 52 y 61. Igualmente aunque en versin crtica- PIERRY ARRAU, Pedro.
Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes
de la Contralora General de la Repblica. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (13),
agosto 2005, pg. 71.
372

Por todos, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op.
cit., pg. 25.
373

En el mismo sentido, PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de

Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Op.
cit., pg. 72.

161

definitivo. Por tanto, stos siguen la norma que les es propia como actos unilaterales que es la
contenida en el artculo 53 de la LBPA.374

No obstante, por otro lado, se debe advertir que si bien, en

principio, para todas las materias referidas en la LBPA, entre las que se encuentra la regulacin
de la invalidacin en el artculo 53, se debe estar a este concepto amplio de acto administrativo,
comprensivo de toda declaracin administrativa unilateral.375 Situacin que como se dijoincluye tambin a los reglamentos. Lo que no se ve alterado por el carcter supletorio de la ley
establecido en su artculo 1-, pues para stos no existe ley que contemple un procedimiento
administrativo especial.

Sin embargo, es evidente que no todos los aspectos regulados en

la LBPA son compatibles con la especial naturaleza del reglamento,376 lo que, en materia de
invalidacin es particularmente notorio por razones lgicas. En efecto, a diferencia del acto
administrativo particular que se encuentra ordenado y previsto por el ordenamiento jurdico
como una aplicacin de ste, el reglamento como tienen sealado GARCA de ENTERRA y

374

En este sentido, puede verse: Tribunal de la Contratacin Pblica, Sentencia Rol 17-2004. En doctrina,
puede consultarse MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2007, especialmente, respecto de la extincin del contrato por nulidad, pgs. 176 y sgts.
Sobre el mismo tema, MENDOZA ZIGA, Ramiro y LARA ARROYO, Jos Luis. La contratacin
administrativa y la Ley 19.886: aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial. Revista de Derecho,
Universidad Finis Terrae. (9), 2005, pgs. 99-116.
375

Ello en virtud del artculo 20 del Cdigo Civil que, estableciendo la interpretacin autentica de las
palabras de la ley, dispone que cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su sentido legal
376

En el mismo sentido PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de

Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Op.
cit., pg 72 En un sentido ms radical, la jurisprudencia de la CGR ha sostenido que las normas
reglamentarias no quedan comprendidas dentro del concepto de acto administrativo de la LBPA, por lo
que sus disposiciones no se aplican a este tipo de normas. As, ha sealado que el uso de la atribucin
del Servicio de Impuestos Internos, de fijar normas e impartir instrucciones, se materializa en un acto que
no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artculo 3 de Ley N
19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea
ponderado exclusivamente por el Servicio CGR, Dictamen N 39353, de 2003. En sentido contrario a lo
aqu expuesto y criticando la opinin contralora citada, vase CORDERO VEGA, Luis. Limitando la ley
de procedimiento administrativo. Una interpretacin intolerable. Revista Chilena de Derecho,
Universidad Catlica de Chile. 30(3), 2003, pgs. 549-552.

162

FERNNDEZ-377 es un acto innovador del ordenamiento jurdico y por tanto, sujeto a ste de
manera distinta. As, si bien ambos tipos de actos de la Administracin se encuentran sometidos
a la Constitucin y a las leyes, los reglamentos a diferencia de los actos administrativos
particulares- no se encuentran subordinados a los reglamentos anteriores, pudiendo ser
modificados o derogados libremente por la autoridad administrativa en uso de su atribucin de
establecer normas generales, la que por enmarcarse dentro de su potestad reguladora, su ejercicio
y contenido debe ser ponderado exclusiva y libremente por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le ha atribuido la potestad normativa.

La diferencia indicada lleva a excluir a los actos normativos de

las exigencias que la LBPA prev para la invalidacin como mecanismo de revisin de los actos
de la Administracin. ello, pues, en principio, nada impide que el complejo AdministracinGobierno retire un reglamento anterior, sea que ste se encuentre o no ajustado al ordenamiento
jurdico. Ms aun, considerando, el deber jurdico de respetar la Constitucin y las leyes que
asiste al Gobierno-Administracin como integrante del complejo de rganos estatales- y en
atencin a la mayor perturbacin para el sistema jurdico que supone un reglamento frente a un
acto administrativo particular, no se justifica someter a la a aquel a las mismas limitaciones que
el legislador en aras de la seguridad jurdica y la justicia- ha contemplado par la revisin de
oficio de los actos administrativos particulares.

En otros trminos, la regulacin de la invalidacin del artculo

53 de la LBPA, es incompatible con la necesidad jurdica de depurar el sistema jurdico de
reglamentos que atentan contra ste. En efecto, aun cuando se trate de un reglamento ilegal o
inconstitucional, someter su anulacin a las exigencias del inciso primero referidas la primeraa la audiencia del interesado y la segunda- al plazo de dos aos dentro del que se debe ejercer la
potestad, no tienen lgica ni prctica ni jurdica-, especialmente si se considera en el primer
caso- el amplio concepto que de interesados en el procedimiento administrativo ofrece el
artculo 21 de la LBPA, lo que obligara a dar audiencia a toda persona que tenga un derecho o
inters que pueda resultar afectado con la resolucin de que se trata y frente al segundo
requisito- el deber de respetar el ordenamiento jurdico a que se encuentra sometido el complejo
377

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 173.

Curso de Derecho

163

Administracin-Gobierno, lo que no puede estar sometido a un plazo, pues supondra aceptar

que por el mero transcurso del plazo indicado en la norma, la Administracin no podra volver
sobre un reglamento contrario a la ley o la Constitucin.378

Asimismo, tampoco es lgico, desde un punto de vista prctico y

jurdico, que el inciso final de la norma someta la decisin administrativa de retirar un acto de
carcter reglamentario a la impugnacin ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y
sumario.379

Extender la regulacin de la invalidacin contenida en el

artculo 53 de la LBPA a los actos unilaterales de contenido general, significara limitar
injustificadamente una potestad reglamentaria de raigambre constitucional as, al menos, para

378

Se podra objetar que en derecho comparado se ha dado una solucin distinta. As, en el modelo
espaol de la LBPA, la LRJAPyPAC contempla la declaracin de nulidad de oficio de los actos
reglamentarios en su artculo 102.2 en relacin con el 62.2, siguiendo la tradicin que ya tena impuesta el
antiguo artculo 109 en relacin con el 47 de la LPA de 1958. Es decir, se incluye tambin a los actos de
contenido general dentro de la regulacin que ha previsto para la revisin de oficio. Lo que, adems, en el
mbito doctrinal ha permitido distinguir claramente a la revisin de oficio de la derogacin, pues aquella
tiene efectos retroactivos, en cambio sta slo produce efectos ex nunc. Vase, en este sentido, GARCA
DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Op. cit., pgs. 213-216.
No obstante, se debe advertir que, en el caso espaol, por tratarse de la revisin de oficio de disposiciones
que contienen vicios de nulidad de pleno derecho a diferencia de los actos anulables para los que
contempla el recurso de lesividad-, la actual ley espaola no somete dicha revisin a las exigencias
contempladas en el Derecho chileno. Es decir no limita el ejercicio de la potestad de revisin de oficio a
un plazo de caducidad situacin que s est presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-, sino que sta
puede ejercerse en cualquier momento, ni la somete a la exigencia de audiencia previa igualmente
presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-. El nico lmite que se contempla, al incluirla dentro de la
regulacin de oficio es la exigencia del previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del rgano
consultivo equivalente si lo hubiera- de la Comunidad Autnoma. Exigencia sta que, no tiene
comparacin en el caso chileno.
Por tanto, dadas las especiales caractersticas de la revisin de oficio en el modelo comparado del
legislador chileno, es lgico que no se contemple la inclusin de los actos unilaterales de contenido
general dentro de la regulacin de la invalidacin.
379

Sin perjuicio de la competencia de los tribunales de justicia para conocer de la accin de nulidad de
derecho pblico o de otros contenciosos anulatorios contemplados en normas especiales. Sobre la
impugnacin de los reglamentos vase: FERNNDEZ SALMERN, Manuel. El control jurisdiccional
de los reglamentos. Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad reglamentaria. Barcelona,
Atelier, 2002. Para su rgimen de invalidez, DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La invalidez de los
reglamentos. Valencia, Tirant lo blanc, 2002.

164

el Presidente de la Repblica, los gobiernos regionales y las municipalidades-380, pues cada vez
que un rgano de la Administracin con potestad reglamentaria retire un reglamento por
considerarlo contrario a normas de rango superior, se encontrara sometido a las exigencias
indicadas en dicha norma, siendo adems llamados a intervenir los tribunales de justicia en
procedimiento breve y sumario.

3.1.2.

Supletoriedad de la LBPA.
Finalmente, el mbito de aplicacin de la invalidacin regulada

en la LBPA se integra con el carcter supletorio que el legislador en el artculo 1 de la LBPAha otorgado a dicha norma, al establecer que la misma se aplicar en todos aquellos casos en los
que no existe un procedimiento administrativo especial.

Si bien este aspecto de la LBPA ha sido objeto de ciertas

precisiones doctrinales,

381

parece claro que la intencin del legislador no ha sido dar a la ley un

carcter derogatorio respecto de materias que tienen considerado un procedimiento legal

especial.

As se desprende de la historia de su establecimiento382 y as tambin, ha sido

entendido por la CGR.383

380

Vase, respectivamente, los artculos: 32 N 6, 113 inciso primero y 119 inciso segundo de la CPR.

381
En este sentido, VERGARA BLANCO, sostiene que la LBPA integra dos tcnicas, de un lado, como
ley de bases, establece estndares y principios que tienen la eficacia de derogar tcitamente las leyes
preexistentes que sean contradictorias o incoherentes con aqullas. De otro lado, la tcnica de la
supletoriedad, que tiene la eficacia de rellenar lagunas de las leyes anteriores que regulan procedimientos
especiales. VERGARA BLANCO, Alejandro. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas
de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 33. En un sentido similar, aunque no se pronuncia sobre
la posible eficacia derogatoria de las leyes de bases, CORDERO VEGA seala que el procedimiento
administrativo de bases busca establecer y regular las garantas mnimas de los ciudadanos frente a la
actividad administrativa, las que deben ser comunes a todos los rganos de la Administracin, para
asegurar la igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con ella. De esta forma, sostiene
el autor, se vincula el procedimiento administrativo comn a la igualdad en el ejercicio de los derechos y
deberes fundamentales que el Estado debe garantizar. CORDERO VEGA, Luis. La supletoriedad en la
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pgs. 49 y sgts.
382

As se dej constancia expresa en las actas que dan cuenta de la discusin parlamentaria. En este
sentido, se seal que este procedimiento general va a regir en defecto de procedimientos especiales

165

Por lo tanto, aquellas normas legales que contemplan un

procedimiento invalidatorio especial mantienen su vigencia y aplicacin preferente respecto de
la regulacin de la invalidacin contenida en el artculo 53 de la LBPA, sin perjuicio que en
aquellos aspectos no regulados por normas legales especiales, cobra aplicacin supletoria la
LBPA.384

De otro lado, en principio, no ocurre lo mismo con aquellas

regulaciones contenidas en normas reglamentarias. En este caso, la regulacin de la invalidacin
contenida en la LBPA, por su superior jerarqua y, en virtud de la reserva legal establecida
constitucionalmente,385 se impone sobre aquellas, quedando, en todo caso, a salvo las
disposiciones que no pugnen con la LBPA y que no invadan el criterio de la reserva legal
establecido constitucionalmente.386 En este sentido, se debe considerar que la competencia legal
para regular el procedimiento, por quedar referida slo a las bases del mismo no podra agotar su
completa regulacin, sino que ms bien se ha de extender slo a los aspectos ms generales de su

actualmente establecidos, que mantienen su vigencia Diario de Sesiones del Senado, Sesin ordinaria N
4, mircoles 3 de octubre de 2001, pg. 172-197.
383

En este sentido la CGR ha sostenido la aplicacin del artculo 53 de la LBPA en situaciones en las que
no existe un procedimiento invalidatorio especial. CGR, Dictamen N 251, de 2008; CGR, Dictamen N
33.522 de 2008.
384

Es el caso de la invalidacin de funcionario inhbil contemplada en el artculo 63 de la LOCBGAE y

de la invalidacin de los beneficios previsionales contenida en la ley 19.260. No obstante, se debe advertir
que en general la LBPA no se encuentra en contradiccin con aquellas, pues las mencionadas normas,
como se ha expuesto, no regulan aspectos procedimentales, sino que se limitan a reconocer la potestad
invalidatoria y a regular sus efectos. Por lo que debe entenderse que estas normas son complementarias.

385

Artculo 7 inciso primero y 63 N 18 de la CPR.

386

Es lo que ocurre con los casos de invalidacin tratados en el decreto supremo N 3 de 1984 del
Ministerio de Salud y en el decreto supremo N 412 de 1992, del Ministerio de Defensa.

166

regulacin,387 limitndose a establecer las garantas mnimas para los ciudadanos en esta
materia.388

En sntesis, por tanto, la regulacin general de la invalidacin

contenida en la LBPA rige respecto de todos los rganos y actos de la Administracin del Estado
a los que se aplica esta norma,389 que no tienen sealado por ley- un procedimiento
invalidatorio especial y, aun en aquellos casos en los que el procedimiento se encuentra regulado
en una norma de carcter reglamentario.

3.2.

Potestad reglada o discrecional?

Ante la advertencia de la posible existencia de un vicio

invalidante, ya sea de oficio o a peticin de parte, la Administracin se encuentra en el

imperativo reglado de reaccionar de la forma que determina la norma habilitante, dando inicio al
procedimiento destinado a revisar e invalidar sus actos ilegtimos, privndoles de efectos. O, por
el contrario, aquella posee cierta libertad para apreciar facultativamente la necesidad de iniciar o
no el procedimiento que lleve a la destruccin del acto.

387

As, MUOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General. T. III.
Madrid, Iustel, pg. 758. En Chile, respecto de las relaciones entre ley y reglamento, CARMONA
SANTANDER, Carlos. Tendencias del Tribunal Constitucional en la relacin ley-reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (61), 1998, pgs. 180-194. DEL MISMO
AUTOR. Un nuevo estadio en la relacin Ley-Reglamento: el mbito del reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (63), 2001, pgs. 154 y sgts.
388

GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 385.

389

Lo dicho en el texto en el sentido que la invalidacin procede respecto de todos los actos, no se opone a
lo dispuesto en el artculo 15 de la LBPA, que establece una distincin entre actos de trmino y de trmite,
estableciendo que estos ltimos slo son impugnables excepcionalmente cuando produzcan indefensin o
determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento. Dado el carcter de excepcin de la norma,
se debe dar a sta una interpretacin restringida. Por tanto, sta no impide a la Administracin invalidar
de oficio un acto trmite, a fin de evitar la nulidad posterior de los actos de trmino que se sustenten en
ilegalidades en su proceso de gestacin. En todo caso, lo dicho debe entenderse, sin perjuicio de lo que se
dir sobre la invalidacin parcial y sobre la existencia de vicios de forma o de procedimiento que no
conllevan la invalidez del acto. Para una visin crtica de la clasificacin legal entre actos de trmino y
actos trmite en la LBPA, vase BOCKSANG HOLA, Gabriel Orlando. Cul es el acto terminal del
procedimiento administrativo?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Op. cit.,
pgs. 15-32.

167

Lo mismo podra plantearse una vez constatada la existencia del

vicio invalidante, se encuentra la autoridad respectiva facultada para optar entre renunciar a la
invalidacin, prescindiendo de la existencia del vicio y manteniendo el acto, o debe reaccionar
haciendo desaparecer el acto de la vida jurdica.

Lo anterior dice relacin con la determinacin de si la

invalidacin administrativa constituye una facultad o un deber de la autoridad respectiva y
constituye otro de los puntos que se presenta a interrogante en la regulacin que ofrece el
artculo 53 de la LBPA.

La duda se presenta precisamente porque la norma en cuestin,

al apoderar a la Administracin para invalidar sus actos contrarios a derecho, utiliza la voz
podr, expresin tpica de un poder discrecional o facultativo, pues quien se encuentra
facultado para hacer algo, puede de manera igualmente vlida- no hacerlo.390 De esta forma, si
se siguiera el aparente tenor literal de la norma, habra que optar por esta ltima solucin.391

No obstante y sin perjuicio de lo que se dir al tratar las

causales o irregularidades invalidantes-, la cuestin debe resolverse al tenor del texto
constitucional. Desde esta perspectiva, la configuracin legal de la potestad invalidatoria, no
puede sustraerse del deber bsico e ineludible de todo rgano estatal de respetar el conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurdico y de garantizar la institucionalidad de la
Repblica, en su accionar tendiente a alcanzar el bien de la comunidad. Ello, en los trminos
que establecen respectivamente los artculos 6 y 1 de la CPR; y que, en el mbito de la
Administracin estatal, es reiterado y concretizado para sta- en los artculos 2 y 3 de la
LOCBGAE, que imponen la necesidad administrativa de respetar el principio de juridicidad en
390

En este sentido, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. (Ley N
19.880 de 2003). Op. cit., pg. 89.

391

Ms an, es difcil pensar que esto pueda ser tenido como un descuido del legislador, pues
precisamente el modelo de la LBPA, constituido por la LRJAPyPAC espaola, advirtiendo este aspecto,
modific la redaccin original del artculo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
antecedente del actual artculo 102.1 de la LRJAPyPAC, cambiando la expresin podr por deber Al
respecto, puede verse BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos.
Op. cit., pg. 56.

168

el ejercicio de sus atribuciones, tendientes a cumplir su funcin institucional de promover el bien

comn, expresado en la satisfaccin de necesidades colectivas.

Lo anterior es concordante con el fundamento de la potestad

invalidatoria basado en el privilegio posicional que permite a la Administracin auto controlar la
regularidad jurdica de sus actos anteriores mediante actos de segundo grado. Poder que se
justifica en la consecucin eficiente y eficaz de los fines y funciones de inters general
atribuidos institucionalmente a la Administracin y que se manifiestan en la configuracin
normativa de cada uno de los rganos administrativos y en sus respectivos poderes
competenciales para actuar mediante actos de primer grado. Cumplimiento eficiente y eficaz,
cuya concurrencia es presupuesta por el ordenamiento jurdico cada vez que el ejercicio de la
potestad se realiza de acuerdo a los supuestos formales y de fondo que se ha previsto para ella y
a los que se asocia la validez de los actos que actualizan las competencias respectivas.

En otras palabras, la observancia del principio de juridicidad en

el ejercicio de las competencias administrativas comporta el cumplimiento de los fines que el
ordenamiento jurdico atribuye a cada rgano instituido. De esta manera, el ejercicio de la
potestad original de acuerdo a su configuracin normativa, implica la satisfaccin de los fines de
inters pblico que justifican la existencia del rgano; mientras que, por el contrario, cada vez
que la Administracin emite un acto contrario al ordenamiento jurdico, en principio, se aleja del
cumplimiento eficaz de los fines que el ordenamiento ha previsto al contemplar para la
existencia de dicho rgano y para cuya realizacin le ha atribuido de competencias.

De esta forma, es lgico concluir que el ordenamiento jurdico

no ha dejado el ejercicio de la potestad invalidatoria a discrecin del rgano. Ello significara
renunciar al cumplimiento de los fines que el ordenamiento ha atribuido al institucionalizar el
rgano respectivo y que se expresan en el apego estricto al principio de legalidad.
As, la potestad se configura como un verdadero poder-deber392
de volver sobre sus actos, para revisar su conformidad con el ordenamiento jurdico y retirarlos
392

En el mismo sentido FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de
la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 137. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho

169

de la vida jurdica si stos no satisfacen la realizacin de aquel. Es decir, una vez que la
autoridad administrativa respectiva ha constatado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio
de la potestad constituido por la existencia de un vicio invalidante en una actuacin anterior
propia-, se encuentra en el imperativo de reaccionar aplicando la consecuencia jurdica
predeterminada normativamente, esto es, dentro de su rbita competencial, invalidar aquellos
actos contrarios al ordenamiento jurdico.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe adelantar que no todas las

irregularidades determinan la destruccin del acto administrativo irregular. Pues existen ciertas
irregularidades las que por ser de menor entidad- son toleradas por el ordenamiento jurdico.
Pero esto no lo determina la Administracin, sino que el propio ordenamiento. Es decir, es ste
a travs del legislador-, el que de manera abstracta determina qu tipo de vicios son
invalidantes y qu tipo de vicios no acarrean dicho efecto. Por lo que, no es la Administracin la
que determina si el acto pese a la irregularidad- puede o no alcanzar el fin previsto en la norma
que habilita su actuacin. Lo que, en todo caso, no obsta a la facultad de la Administracin para
apreciar discrecionalmente si se est efectivamente frente a la concurrencia de uno u otro tipo de
vicio.

3.3.

Autoridad facultada para invalidar.

En derecho comparado, en los ordenamientos que acogen la

autotutela como forma de actuacin administrativa, se suele reconocer de manera expresa la

facultad del propio rgano para proceder a la anulacin de sus actos antijurdicos. En este
sentido, a modo de ejemplo, puede citarse la legislacin italiana que frente a los actos adoptados
en violacin de ley o que adolecen del vicio de exceso de poder o de incompetencia, entrega el
poder de anular de oficio dicho acto, al mismo rgano del que ha emanado o a otro cuya
determinacin queda entregada al legislador.393

pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 100. CATALN APPELGREN, Anglica.
Procedencia de la potestad invalidatoria de la Administracin. Facultad u obligacin? Op. cit., pg. 71.
393

As lo dispone el N 1 del artculo 21-nonies, de la ley 241/90.

170

Por nuestra parte, el artculo 53 de la LBPA, no efecta mayores

precisiones, sino que se limita a declarar que la autoridad administrativa podr invalidar los
actos contrarios a derecho. Sin embargo, relacionando esta norma con los artculos 6, 98 y 99 de
la CPR, 2, 8 y 11 de la LOCBGAE, 15 de la LBPA y 6, 9 y 19 de la LOCGR, no cabe duda que
la facultad corresponde, en primer trmino, al rgano emisor del acto, que es el que tiene la
competencia sobre la materia.

Sin embargo, alguna intervencin podrn tener el superior

jerrquico y el rgano contralor, la que es necesario precisar.

3.3.1.

rgano emisor del acto.

Se ha dicho que la Administracin se encuentra obligada a

respetar el ordenamiento jurdico en la dictacin de sus actos. Deber que comprende todas las
exigencias a las que debe someterse el acto. Sin embargo, no se podra entender que esta
obligacin desaparece una vez que se ha dictado el acto, sino que la misma se proyecta despus
que sta ha nacido a la vida jurdica.394 En este sentido, la norma base se encuentra en el artculo
6 de la CPR, de acuerdo al cual, los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, precepto que obliga, bajo las sanciones y
responsabilidades que la ley seale, a los titulares e integrantes de dichos rganos,395 deber que
es reiterado en forma especfica para los rganos que integran la Administracin del Estado, por
el artculo 2 de la LOCBGAE.

394
ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier. La revocacin de los actos administrativos comunitarios en la
jurisprudencia comunitaria. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.). El Derecho Administrativo en el
Umbral del Siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo II. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000. pp. 1625-1663.
395

Sanciones y responsabilidades que pueden ir desde las administrativas, hasta las penales, pasando por
la responsabilidad civil, en su caso. Las primeras se encuentran establecidas principalmente- en el
Estatuto Administrativo, contenido en la ley N 18.834; mientras que las responsabilidades penales
derivadas de los delitos funcionarios, se encuentran principalmente- en el Cdigo Penal. La
responsabilidad civil del funcionario, se har efectiva en conformidad a las normas generales, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial que corresponda al Estado o sus organismos, el que, en todo caso, tiene
derecho a repetir contra el funcionario responsable.

171

Por tanto, es claro, y as lo entendi un sector doctrinal, antes de

la dictacin de la ley 19.880,396 que, estando obligados los rganos de la Administracin del
Estado a actuar conforme a la juridicidad, se encuentran asimismo obligados a reaccionar frente
a sus actos que contravienen el ordenamiento jurdico. De manera que ante la advertencia de la
ilegalidad de un acto anterior propio, el rgano que tiene la competencia para dictar el acto sobre
la materia respectiva no slo se encuentran facultado por la ley 19.880, sino que adems como
se ha sostenido antes-, se encuentra en el imperativo jurdico de adecuar su actuacin a derecho,
retirando de la vida jurdica aquellos actos propios que contravienen el ordenamiento jurdico, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 6 de la CPR.

Lo anterior, ha venido a ser confirmado, con posterioridad a la

entrada en vigencia de la LBPA. Tanto la doctrina que se ha detenido en el tema,397 como la
jurisprudencia contralora398 han sostenido la competencia del propio rgano emisor del acto
para invalidar por s mismo, sus actos antijurdicos, emanado del deber de respetar el
ordenamiento jurdico.

Lo expresado se aviene con el artculo 8 de la LOCBGAE, que

en materia de actuacin de los rganos de la Administracin del Estado, establece que la regla
general est constituida por la iniciativa propia en el cumplimiento de las funciones
administrativas. Y es coherente, adems, con el fundamento posicional de la potestad basado en
la autotutela, pues como se ha sostenido-, en ltimo trmino sta se encuentra puesta al servicio
del logro eficiente y eficaz de los fines de inters colectivo que representa el ejercicio correcto y
regular de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, una precisin se impone respecto de aquellos actos

administrativos que han sido dictados por rganos dependientes o subordinados, en virtud de
396

Entre otros, puede verse REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho
pblico. Op. cit.; y MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit.
397

FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin

del Estado. Op. cit., pg. 137.
398

CGR, Dictamen N 19.551, de 2008 y Dictamen N 27.879.

172

facultades delegadas por un superior jerrquico. Al respecto, el artculo 41 de la LOCBGAE,

regulando la delegacin como tcnica de reparto de potestades, dispone que sta recae sobre el
ejercicio de atribuciones y facultades propias del rgano delegante. Es decir, tratndose de un
rgano autorizado por la ley, lo que delega es el ejercicio del poder jurdico atribuido
originalmente por el legislador, para que sea ejercido en consideracin a razones de eficiencia,
agilidad y mejor funcionamiento en el trabajo administrativo-, no por el titular de la potestad,
sino por un rgano estatal de su dependencia, dentro del nivel jerrquico de la respectiva entidad
pblica.

De este modo, la delegacin no produce el traspaso en la

titularidad del poder jurdico el que se mantiene en el superior delegante-. Pero si, impone al
titular de la misma un deber de abstencin respecto del ejercicio de la potestad. Es decir como
ha entendido la doctrina nacional- si el rgano atribuido de la potestad, decide delegar, no
puede hacer uso/ejercicio de ese poder delegado, ya que la ley le impone al delegante el deber
jurdico de abstencin, a fin de permitir que sea ejercido por el delegado.399

De esta manera, si bien la respectiva atribucin o facultad en

virtud de la que se ha dictado el acto viciado permanece en el delegante, mientras la delegacin
de su ejercicio no ha sido revocada, en conformidad al inciso final del citado artculo 41, la
potestad de invalidar el acto respectivo permanece en el rgano delegado.

Por tanto, habra que entender que si la autoridad superior

pretende invalidar un acto anterior dictado por un rgano de su dependencia, en ejercicio de una
atribucin o facultad delegada, previamente deber recuperar el ejercicio de la facultad o
atribucin en virtud de la cual se ha dictado el acto administrativo que se pretende privar de
efectos.

Cabe sealar, en este caso, que la responsabilidad que pudiere

derivar del acto invalidado corresponde por disposicin del citado artculo 41 de la

399

SOTO KLOSS, Eduardo. La delegacin en el Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho

Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (45-46), 1989, pg. 117.

173

LOCBGAE- al rgano delegado y no al titular de la potestad.

Ello, sin perjuicio de la

responsabilidad de la autoridad delegante por negligencia en el cumplimiento de sus

obligaciones de direccin o fiscalizacin que, como superior jerrquico, le corresponde respecto
de los actos del delegado.

3.3.2.

La competencia del superior jerrquico.

Adems del artculo 6 de la CPR que, como se dijo, obliga a los

rganos del Estado a adecuar sus actuaciones a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, en los
trminos ya indicados, se debe considerar que el artculo 11 de la LOCBGAE, faculta y obliga
directamente a las autoridades y jefaturas a velar permanentemente por la legalidad de las
actuaciones de los organismos y el personal de su dependencia, a travs del control jerrquico
que les es propio. Ms claramente, la letra a) del artculo 64 de la ley 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, no deja lugar a dudas al contemplar dicho deber como una obligacin especial
de las mencionadas autoridades y jefaturas.

Lgicamente, el mencionado deber implica la revisin jurdica

de las actuaciones administrativas emanadas de los dichos organismos y personal; la que puede
ser ejercida de acuerdo al citado artculo 8 de la LOCBGAE- ya sea de oficio, en cualquier
momento, como a peticin de parte interesada.

Lo anterior es concordante con el establecimiento y regulacin,

en los artculos 10 de la LOCBGAE y 15 y 59 de la LBPA del recurso jerrquico, que concierne
a los particulares, ante el superior que corresponda al rgano del que eman el acto cuya
legalidad pueda ser objetada. Sin embargo, se trata de una situacin distinta que no debe ser
confundida con el procedimiento invalidatorio, pues en aquel caso, la modificacin del acto se
obtiene por la va del recurso. El que como se ha dejado establecido- se encuentra sometido a
un rgimen jurdico diferente. 400
400

El inciso cuarto del artculo 59 de la ley 19.880, menciona entre los actos contra los que no procede el
recurso jerrquico, aquellos que provienen del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de
los alcaldes y de los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. Cabe hacer presente que
no en todos los casos mencionados en la norma se justifica la disposicin del legislador. En efecto, lo que

174

Pues bien, en lo que a la invalidacin respecta, interesa

detenerse brevemente en la desconcentracin, como tcnica de reparto de potestades, al interior
de una misma lnea jerrquica.401

sta, tanto en su modalidad territorial como funcional, puede

operar al interior de rganos centralizados, como descentralizados y viene impuesta por el
constituyente en virtud de lo dispuesto en los artculos 3, 38 inciso primero y 65 inciso cuarto,
nmero 2, todos de la CPR-, como un imperativo que el legislador debe desarrollar al regular la
organizacin de la Administracin del Estado. Sin perjuicio que, en algunos casos, como ocurre
con las gobernaciones provinciales respecto de los intendentes regionales, es la propia
Constitucin artculo 116- la que realiza la desconcentracin.

Ahora bien, cumpliendo con dicha exigencia, y sin perjuicio de

regulaciones sectoriales especficas, la LOCBGAE se refiere a la desconcentracin, tanto
respecto de los Ministerios artculo 26, en su modalidad de desconcentracin territorial-, como
de los servicios pblicos artculos 33 y 34, en su modalidad de desconcentracin territorial,
como funcional-.

Al respecto, el artculo 33 de la LOCBGAE, establece que sta

se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del
respectivo servicio. Es decir, en estricto rigor, lo que la ley desconcentra no es el rgano, sino

el legislador ha pretendido es excluir el recurso jerrquico de los actos de aquellas autoridades que carecen
de superior en la lnea jerrquica, lo que efectivamente ocurre con el Presidente de la Repblica, con los
alcaldes y con los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados, pero no as con los Ministros
de Estado, los que dependen directamente del Presidente de la Repblica. No obstante, lo criticable que
puede resultar la lgica de la disposicin, en tanto el legislador no establezca algo distinto, debe estarse a
ella.
401

Al respecto, en la doctrina nacional, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentracin en el

Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(51-52), 1992, pgs. 102 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. El Estado
administrador en Chile: de unitario centralizado a descentralizado y desconcentrado. Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile. (X) dic. 1999, pgs. 119 y sgts.

175

que es la atribucin,402 la que es radicada por aquella, directamente en un rgano al interior del
respectivo servicio centralizado o descentralizado-, aunque sin alterar su estructura jerrquica.

Confirmando lo anterior, el artculo 34 de la misma ley, agrega,

que en aquellos casos en los que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios
centralizados para la resolucin de determinadas materias, el jefe del servicio no quedar
subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia. Por tanto, se debe concluir
que en el caso de actos administrativos viciados, dictados en ejercicio de una potestad atribuida
directa y exclusivamente por la ley, en virtud de la tcnica de la desconcentracin, la potestad
para invalidar dicho acto corresponde al rgano inferior que tiene la respectiva competencia y no
al superior jerrquico de aquel.403

Asimismo,

en

concordancia

con

dicha

atribucin,

la

responsabilidad por los actos invlidos del rgano desconcentrado corresponde a ste, por cuanto
es l quien tiene la titularidad del poder jurdico en virtud del que ha dictado el acto.

Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la potestad de

control permanente a que est llamado a realizar el superior respectivo. Sin embargo, se debe
insistir en que, en ejercicio de sta, el superior no puede invalidar directamente, porque no tiene
competencia sobre la materia que el acto ilegal regula, sino que debe limitarse a impartir las
instrucciones de direccin y control respectivas, que correspondan al ejercicio de su cargo de
jefatura.

3.3.3.

La potestad invalidatoria y la Contralora General de la Repblica.

402

SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentracin en el Derecho Administrativo chileno. Id., pg. 103 y
sgts.
403

En Derecho comparado, la misma solucin es seguida de manera expresa en algunos ordenamientos.

As, por ejemplo, el artculo 142.1 del Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus, dispone que,
salvo disposicin especial, son competentes para revocar los actos administrativos, adems de sus autores,
los respectivos superiores jerrquicos, siempre que no se trate de un acto de competencia exclusiva del
subalterno.

176

En el sistema chileno, la mxima entidad de control jurdico de

los actos administrativos, radica en la Contralora General de la Repblica. rgano autnomo,
de rango constitucional artculo 98 y 99 de la CPR- e independiente de los ministerios,
autoridades y oficinas del Estado artculo 1 de la LOCGR-. Pero situado al interior de la propia
Administracin del Estado artculo 1 inciso segundo de la LOCBGAE-.

En este sentido, la propia Carta Fundamental entrega a dicho

rgano entre otras funciones de carcter contable y financiero-, el control de legalidad de los
actos de la Administracin artculo 98 de la CPR-. ste se efecta principalmente a travs del
trmite de toma de razn a que quedan sujetos, en forma previa y como requisito para comenzar
a surtir efectos,404 los actos y resoluciones que la ley seale que deben ser tramitados ante dicha
entidad de control artculo 99 de la CPR y artculo 10 de la LOCGR-. No obstante, en el
ejercicio de la funcin de controlar la legalidad de los actos de la Administracin y con base en
la norma constitucional, la CGR ha implementado mecanismos de control a posteriori para
aquellos actos exentos del trmite de toma de razn. Se trata de los denominados controles de
reemplazo.405

Adems de lo anterior, de acuerdo a lo dispuesto en la LOCGR,

la Contralora est facultada para emitir dictmenes jurdicos que tienen por finalidad informar
sobre lo que sta estima la correcta aplicacin de las normas que rigen los distintos servicios
sometidos a la fiscalizacin de aquella artculo 6 de la LOCGR-. Ello, ya sea a solicitud de las
propias autoridades administrativas, de autoridades de otros rganos del Estado o, incluso, de
particulares que podran considerarse afectados por actuaciones u omisiones de la
Administracin artculo 5 inciso tercero de la LOCGR-. Todo ello, sin perjuicio de la facultad
para proceder, en su caso, de oficio, dirigindose directamente a cualquier funcionario para
impartir instrucciones relativas al servicio artculo 9 de la LOCGR-. Dichos informes y
dictmenes constituyen la jurisprudencia administrativa en las materias de competencia de la
404

ARSTICA MALDONADO, Ivn. El trmite de toma de razn de los actos administrativos. Revista
de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49), enero-junio 1991, pg. 132.
405

Vase artculo 7 y sgts. de la Resolucin N 520, de 1996, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Resolucin N 55, de 1992, de la Contralora General de la Repblica, que establece
normas sobre exencin del trmite de toma de razn.

177

CGR artculo 9 inciso final de la LOCGR-, los que, adems de ser obligatorios para la
Administracin y sus respectivos funcionarios, deben ser observados por los abogados, fiscales o
asesores jurdicos de las distintas reparticiones pblicas y entidades sometidas al control de la
CGR artculo 19 inciso final de la LOCGR-.

Pues bien, en el contexto recin expuesto, se debe comenzar

sentando la premisa bsica en la materia y sta es que el rgano de control no tiene facultades
para invalidar actos ilegales de la Administracin activa. As lo ha reconocido la propia CGR406.

En efecto, si bien, por un lado, puede ocurrir que en el ejercicio

del control de legalidad respecto de un acto o resolucin administrativa sometido al trmite de
toma de razn, el rgano contralor estima que aquel o aquella es contrario al ordenamiento
jurdico, ello tiene lugar antes que el respectivo acto o resolucin ha nacido a la vida jurdica,
por lo que, en este caso, lo que procede es la representacin y no la invalidacin, operando las
consecuencias jurdicas propias de aquella.407

Por otro lado, puede ocurrir que, en virtud de un examen

posterior sea respecto de un acto o resolucin que previamente ha pasado favorablemente por el
trmite de toma de razn y se ha incorporado al ordenamiento jurdico o de aquellos sometidos a
control de registro-, el rgano contralor advierte la ilegalidad de un acto de la Administracin
activa. En este caso, lo que procede es que aquel haga presente dicha situacin al rgano
respectivo, para que sea ste el que proceda a invalidar el correspondiente acto. Ello es as, pues
406

CGR, Dictamen N 21.730, de 2006, en el que sostiene que la competencia es del rgano emisor del
acto y no de ella.

407

Dichas consecuencias dicen relacin con la calidad del vicio. De acuerdo al artculo 99 de la CPR, si
Contralora estima que el acto es ilegal, lo representar as al rgano respectivo, devolviendo el
correspondiente decreto o resolucin. En este caso, tratndose del Presidente de la Repblica, ste podr
imponer su parecer jurdico respecto de la opinin de Contralora, mediante la dictacin de un decreto de
insistencia con la firma de todos los ministros-; o conformarse, ya sea adecuando el decreto a las
observaciones del contralor o, simplemente desistiendo de su tramitacin. Por otro lado, si el vicio
estimado por Contralora es de inconstitucionalidad, no procede la insistencia, prevaleciendo la opinin de
Contralora por sobre la del Presidente de la Repblica. Situacin sta en la que, el Presidente de la
Repblica puede requerir al Tribunal Constitucional, para que sea este organismo el que resuelva sobre la
constitucionalidad del acto impugnado. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artculo 93 N 9 y 99 de la
CPR.

178

la competencia respecto de la materia sobre la que recae el acto que se estima ilegtimo,
corresponde a la Administracin activa y no a Contralora, por tanto, dado que esta ltima no
tiene competencia sobre la materia, mal podra dictar actos sobre ella sin infringir, a su vez, el
ordenamiento jurdico.

No obstante, si bien el mximo rgano de control administrativo

no tiene la potestad para invalidar directamente el acto o resolucin que estima ilegal, se debe
considerar que los informes y dictmenes que constituyen la jurisprudencia del rgano contralor
en los trminos que se ha expuesto- son obligatorios para la Administracin y los respectivos
funcionarios y autoridades. Por lo tanto, stos se encontraran en el imperativo de seguir el
parecer jurdico de Contralora, debiendo iniciar el correspondiente procedimiento
administrativo destinado a invalidar el acto o resolucin.

Lo sealado ha sido refrendado por la jurisprudencia superior de

los tribunales chilenos. En este sentido, frente a la negativa de una autoridad municipal a dar
cumplimiento a lo ordenado por la Contralora en el sentido de invalidar un decreto municipal
que sta estima contrario al ordenamiento jurdico, la Corte Suprema ha sostenido que el
incumplimiento de los pronunciamientos de la Contralora General de la Repblica por las
autoridades o funcionarios de la Administracin, incluidas las municipalidades, significa el
incumplimiento de la norma interpretada y la inobservancia de los artculos 6, 7, 88 (actualmente
99) CPR inciso final de la Constitucin; 2 de la ley 18.575; 1, 5, 6, 9, 19 y 76 de la ley 10.336,
dado que aquellos tienen carcter vinculantes al ser emitidos por el ente a quien el ordenamiento
jurdico encomienda ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administracin y emitir
esos pronunciamientos en derecho.408

En sntesis, y como ha expresado la jurisprudencia de la Corte

Suprema, lo interpretado y ordenado por la Contralora General de la Repblica, en el mbito de
las materias que forman parte de su competencia, forma parte del bloque de legalidad a que debe
someterse la Administracin del Estado, por tanto, siendo parte de la juridicidad del actuar

408

CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza con I. Municipalidad de Temuco,

Rol N 1.502-07; confirmada por CS, Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.

179

administrativo, la Administracin no puede sustraerse a dicha interpretacin, mucho menos

podra controvertir lo resuelto por la Contralora, respecto de la necesidad jurdica de invalidar
un acto administrativo, sin incurrir en una violacin del principio de legalidad administrativa.409

3.4.

El procedimiento invalidatorio.

3.4.1.

Procedimiento invalidatorio como procedimiento administrativo

La importancia del procedimiento administrativo, queda de

manifiesto en cuanto ste sirve a la aplicacin del derecho material. En este sentido, como
explica SCHMIDT-ASSMANN,410 ms all de garantizar la correcta aplicacin de la ley, el
procedimiento tiene una importancia central en la garanta de los derechos de las personas,
mediante el condicionamiento previo de la forma en que la Administracin adopta sus
decisiones, la que debe asegurar que el destinatario de la decisin tenga la oportunidad de
defender eficazmente sus intereses.

Lo anterior ha tenido un mayor o menor impacto en los distintos

ordenamientos jurdicos, a travs del reconocimiento de una serie de principios procedimentales,
vinculados al propio concepto de Estado de Derecho, los que se manifiestan de distinta forma en
las leyes de procedimiento administrativo.

Entre stos, junto al principio de legalidad que debe presidir

todo el actuar administrativo, surgen otros tan importantes como ste, entre los que se incluye el
principio inquisitivo, el deber de claridad y transparencia del procedimiento, el principio de
publicidad, el deber de motivacin y la imparcialidad de la funcin pblica.411

409

Ibid.

410

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 361.

411

SCHMIDT- ASSMANN, Eberhard. El procedimiento administrativo, entre el principio del Estado de

Derecho y el principio democrtico. En: BARNES VZQUEZ, Javier (Coord.). El procedimiento
administrativo en el derecho comparado. Madrid, Civitas, 1993, pgs. 327 y 328.

180

En el caso chileno, de alguna forma estos principios se

encuentran presentes en la LBPA; as el principio inquisitivo es reconocido en la forma de
iniciar el procedimiento (artculo 28), el deber de claridad y transparencia del procedimiento y el
principio de publicidad (artculo 16), el deber de motivacin se reconoce en la obligacin de
fundar las decisiones administrativas (artculo 41 inciso 4) y la imparcialidad de la funcin
pblica (artculo 11).

Ahora bien, en el caso del procedimiento invalidatorio, el

legislador se ha limitado a establecer ciertas normas mnimas destinadas como se verprincipalmente a garantizar la adecuada proteccin de las personas que podran verse afectadas
con la decisin final invalidatoria. No obstante, en tanto ste presenta la naturaleza de un
procedimiento administrativo, su realizacin debe ser integrada y complementada con las
normas comunes que forman las bases de todo procedimiento administrativo contenidas en la
propia LBPA.

3.4.2.

Iniciacin del procedimiento invalidatorio.

El artculo 53 de la LBPA, al establecer las formas de iniciar el

procedimiento invalidatorio, hace referencia expresa a las dos formas tpicas de incitar la
actuacin administrativa: de oficio por la propia autoridad- o a peticin de parte por el
particular interesado en obtener la invalidacin-.

La norma se encuentra en armona con lo dispuesto en el

artculo 8 de la LOCBGAE, de manera general, para toda actuacin de la Administracin
encaminada al cumplimiento de sus fines y funciones; y con lo dispuesto especficamente, en el
artculo 28 de la LBPA, para el inicio de todo procedimiento administrativo y con la regulacin
particular de ciertas actuaciones desarrolladas antes, durante o al trmino de la tramitacin del
procedimiento administrativo general.

En todas stas se sigue la misma regla: los

procedimientos administrativos son impulsados tanto por los interesados, en defensa de sus

181

intereses, como por el rgano de la Administracin, en cumplimiento de sus fines de inters

general.412

3.4.2.1.

Iniciacin de oficio.
Sin perjuicio que el ordenamiento jurdico admite las dos

posibilidades de actuacin sealadas, estando la Administracin del Estado llamada a satisfacer

necesidades pblicas de manera regular y continua, la regla general en materia de actuacin
administrativa no puede ser otra que la sealada en el artculo 8 de la LOCBGAE, esto es la
actuacin de oficio o la iniciativa propia, en el cumplimiento de las funciones de inters general
que el ordenamiento jurdico le encomienda. Forma de actuacin, por tanto, de la que el
legislador no ha podido prescindir al regular el inicio del procedimiento administrativo
invalidatorio; ms aun cuando por imperativo del artculo 6 de la CPR- la Administracin se
encuentra obligada a respetar el bloque de juridicidad constituido por la Constitucin y las
normas dictadas conforme a ella, debiendo por tanto- reaccionar frente a sus propios actos
ilegales o irregulares.

De acuerdo al artculo 29 de la LBPA, la iniciacin de oficio del

procedimiento invalidatorio puede tener lugar por iniciativa propia del rgano del que ha
emanado el acto irregular, el que decide iniciar un procedimiento revisor; a consecuencia de la
orden de una autoridad superior, en virtud del control jerrquico permanente que stas deben
ejercer sobre los rganos y personal de su dependencia; a peticin de otros rganos de la
Administracin, sea que se trate de rganos de control externo como la CGR- o de rganos
inferiores; o por simple denuncia, la que puede provenir tanto de un funcionario, como de un
particular, sea o no interesado.

En todos estos casos dada su naturaleza reglada-, el inicio del

procedimiento invalidatorio se ha de materializar en una resolucin de la autoridad respectiva, la
412

As, p. ej., el artculo 32 de la LBPA en cuanto a la adopcin, alzamiento o modificacin de medidas

provisionales-, en el artculo 62 de la LBPA en materia de aclaracin o rectificacin de errores
contenidos en una decisin administrativa- y en el artculo 63 de la LBPA referido a la aplicacin de la
tramitacin de urgencia.

182

que debe ser debidamente comunicada a los interesados, mediante su notificacin o publicacin,
segn corresponda en conformidad a los artculos 45 y sgts. de la LBPA. A partir de aquella
resolucin se contar el plazo mximo de seis meses de duracin del procedimiento hasta la
emisin de la resolucin final, establecido en el artculo 27.413

Adems de acuerdo a las normas generales del procedimiento

administrativo-, la autoridad competente para adoptar la decisin de iniciar el procedimiento
invalidatorio, est facultada para ejercer ciertas atribuciones previas a la iniciacin del mismo.
En este sentido, de acuerdo al citado artculo 29 de la LBPA, puede abrir un perodo de
informacin previa destinado a conocer las circunstancias concretas del caso y la necesidad de
iniciar dicho procedimiento.

Asimismo, de acuerdo al artculo 32 de la LBPA, en casos de

urgencia y con la finalidad de otorgar proteccin provisional a los intereses implicados, la misma
autoridad est facultada para adoptar antes de la iniciacin del procedimiento- medidas
provisionales tendientes a dicho fin. En todo caso, la autoridad que as lo establezca, queda
sometida a la carga de iniciar el procedimiento invalidatorio dentro del plazo de quince das
contados desde la adopcin de dichas medidas, debiendo, en la resolucin respectiva, confirmar,
modificar o levantar dichas medidas mediante un pronunciamiento expreso.414

De igual manera, una vez iniciado el procedimiento, la autoridad

administrativa puede adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la decisin que pudiera recaer sobre el asunto o confirmar las que hubiese adoptado
en forma previa-, siempre que existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Dado el
413

Sin perjuicio de ello, este plazo puede ser ampliado o reducido de oficio o a peticin de parte
interesada- en conformidad a lo dispuesto en los artculos 26 y 63 de la LBPA. En el primer caso, el plazo
puede extenderse en no ms de tres meses, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican
derechos de tercero y, siempre que la peticin de los interesados como la decisin sobre la ampliacin, se
produzcan antes del vencimiento del plazo original. En el segundo caso, se podr ordenar que al
procedimiento se le aplique la tramitacin de urgencia, reduciendo el plazo a tres meses, cuando razones
de inters pblico lo aconsejen.
414

Por disposicin del artculo 32 de la LBPA, ellas quedan si efecto si no se inicia el procedimiento en el
plazo indicado o si la resolucin que inicia el procedimiento no contiene un pronunciamiento expreso
sobre ellas.

183

carcter provisorio de dichas medidas, ellas pueden ser alzadas o modificadas, en cualquier
momento, durante la tramitacin del procedimiento y se extinguen con la eficacia de la
resolucin que pone trmino al procedimiento respectivo.

En todo caso, la adopcin de medidas provisionales no est

permitida si con ellas se puede causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin o implican la
violacin de derechos amparados por las leyes. Y, si bien no se encuentran definidas en su
contenido por la LBPA, en general, ste queda determinado por la esfera de atribuciones del
rgano de que se trate, el que no puede adoptar aquellas que no se encuentran dentro de sus
medios de actuacin.415 Vale decir, en criterio propuesto por CORDERO VEGA,416 se trata de
medidas innominadas, pero precisables.

3.4.2.2.

A peticin de parte.
La segunda modalidad que puede dar inicio al procedimiento

invalidatorio de acuerdo al citado artculo 53 de la LBPA-, es a peticin de parte, forma sta

que constituye una tercera va de obtener la privacin de efectos de un acto invlido,417 de
manera que sta se ubica entre el procedimiento invalidatorio iniciado de oficio y los recursos
que la legislacin establece a favor de los particulares para obtener la modificacin de un acto
administrativo antes que ste quede firme.

La norma aplica que lo que ya tena establecido el artculo 28 de

la LBPA, de manera general para el inicio de todo procedimiento administrativo; y debe
concordarse con lo dispuesto en los artculos 30 y 31 de la misma, que regulan la presentacin de

415

CS, Sentencia de 22 de agosto de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 4-032-06.

416

En este sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 118 y sgts.

417

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 101. GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 385. Igualmente, respecto de la revisin de oficio en Espaa,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 57-58.

184

la solicitud, estableciendo entre otros aspectos- el contenido de la misma418 y el desistimiento

por falta de antecedentes.419

No obstante, se debe considerar que el procedimiento

invalidatorio iniciado a solicitud de parte no podra terminar por el desistimiento tcito a que se
refiere el artculo 31, ello, derivado del carcter reglado de la potestad invalidatoria. Asimismo,
tampoco podra ponrsele trmino por el desistimiento expreso del artculo 42420 o por el
abandono a que se refiere el 43,421 como formas de terminacin del procedimiento, atendida la
especial naturaleza de la invalidacin, que como se dijo- constituye un deber para la
Administracin, derivado del respeto al principio de juridicidad.

Por lo que, ante el

desistimiento o abandono del interesado, sta se encuentra obligada a proseguir de oficio el

procedimiento, hasta la dictacin de una resolucin final. As, en materia de abandono, tendra
aplicacin la excepcin dispuesta en el artculo 44 de la LBPA, en cuanto toda cuestin relativa
a la invalidacin de un acto contrario a derecho afecta el inters general.422
418

Los requisitos formales que debe contener la solicitud son los siguientes:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identificacin del medio
preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones
en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de
su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano administrativo al que se dirige.
419

En este caso, de acuerdo al inciso primero del artculo 31 de la LBPA, si la solicitud de iniciacin no
rene los requisitos sealados en el artculo 30 y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica
aplicable, la Administracin se encuentra facultada para requerir al interesado para que, en un plazo de
cinco das, subsane la falta o acompae los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenrsele por
desistido, si no cumpliere con lo requerido.
420

Seala dicha norma que todo interesado podr desistirse de su solicitud o, cuando ello no est
prohibido por el ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos.
Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el desistimiento o la renuncia
slo afectar a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia.
421

De acuerdo al artculo 43 incisos segundo y tercero, el abandono opera frente a la inactividad del
interesado en aquellos procedimientos iniciados a solicitud de parte. Para ello se requiere que dicha
inactividad produzca la paralizacin del procedimiento por ms de treinta das; que la Administracin le
advierta que si no efecta las diligencias de su cargo en el plazo de siete das, se declarar el abandono del
procedimiento; transcurso de este plazo sin que el interesado realice las actividades necesarias para
reanudar la tramitacin; y la declaracin formal de la Administracin en el sentido que el procedimiento
ha sido abandonado, la que debe ser notificada al interesado.
422

Dicho artculo dispone que la Administracin podr no declarar el abandono, cuando la cuestin
suscitada afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.

185

3.4.3.

Audiencia de los afectados.

Como una forma de conciliar el inters general envuelto en el

respeto al ordenamiento jurdico que mueve a invalidar los actos contrarios a derecho, con la
proteccin de los derechos de los particulares que podran verse perjudicados con dicha
invalidacin, la LBPA ha contemplado el requisito de audiencia previa del interesado, a fin de
ofrecer la posibilidad de exponer su posicin y de hacer valer los derechos que la ley les
reconoce.

La exigencia se encuentra en armona con el principio de

contrariedad, dispuesto en el artculo 10 de la LBPA y con el respeto de los derechos de los
particulares que impone, como principio bsico, el derecho de ser odo en aquellas actuaciones
que han de afectar sus situaciones jurdicas.

En este sentido, dado el especial impacto que puede producir la

invalidacin en los administrados, el legislador va ms all del derecho general de aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, en cualquier momento,
reconocido en el artculo 10 de la LBPA; y establece este trmite especial cuya finalidad es
concretar dicho derecho.423

Se debe considerar que por tratarse de un trmite considerado

esencial por el legislador, cuya omisin o realizacin imperfecta genera la indefensin del
interesado, su infraccin en conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 inciso segundo de la

423

Advirtase que la LBPA slo establece el requisito de la audiencia previa en dos casos. El de la
invalidacin es uno. El otro se encuentra contemplado en el artculo 41, en el caso en el que la resolucin
final deba resolver cuestiones conexas. En esta situacin, dichas cuestiones deben ser puestas en
conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las
alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el
rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.

186

LBPA- configura un vicio de procedimiento que acarrea la invalidez del acto invalidatorio
dictado en tales circunstancias.424

No obstante, la LBPA no se ha detenido en regular los aspectos

bsicos que integran el trmite de audiencia. Sin embargo se puede entender que sta se
compone de dos elementos: la comunicacin al interesado del hecho de que se iniciado un
procedimiento invalidatorio y la concesin de un trmino razonable dentro del que pueda
exponer lo que considere pertinente. Lo relacionado con la forma de comunicacin no ofrece
mayores problemas, pues se deben seguir las reglas generales de notificacin o publicacin
segn corresponda. Sin embargo, es pertinente la duda respecto del momento en que sta deba
concederse. En este sentido, la ley es bastante amplia, pues slo exige que sta sea previa a la
resolucin invalidatoria, pudiendo ser en cualquier momento de la substanciacin del
procedimiento.

Al respecto, JARA SCHNETTLER ha planteado que lo

recomendable es al final de la fase de instruccin, una vez que el expediente ya haya reunido los
antecedentes de juicio para adoptar la decisin.425 Sin embargo, en atencin a los efectos que
podra producir el acto invalidatorio en la situacin del administrado, parece ms recomendable
que el trmite se efecte al comienzo del procedimiento, comunicando inmediatamente al
posible afectado el hecho que se ha iniciado un procedimiento invalidatorio de oficio o a
solicitud de parte interesada. As se ha fallado que si bien la ley no distingue ni seala el
momento en que deba orse al interesado; lo cierto es que debe ser antes que la autoridad

424

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 109. Igualmente, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 129.
425

La posicin del autor citado se basa en lo sostenido por SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso.
Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid, Ceura, 1999, pg. 85. Ello, por cuanto, este
momento es el nico que asegura al interesa la formulacin de su posicin definitiva. Vase JARA
SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg.
108.
En todo caso, este momento es coincidente con el que el Derecho espaol establece de manera general
para el trmite de audiencia. Es este sentido, el artculo 84.1 de la LRJAPyPAC, dispone que ste se
llevar a cabo una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar a propuesta de
resolucin. Es decir, al final del procedimiento.

187

administrativa resuelva la materia.426 Lo que, en todo caso, no obsta al derecho reconocido en

el citado artculo 10 de la LBPA de presentar alegaciones en cualquier momento y hacer valer lo
que se estime pertinente, atendido el carcter no formalizado del procedimiento.

Por otro lado, respecto del plazo que debe considerar el trmite
de audiencia para que el interesado se imponga de los antecedentes respectivos y formule lo que
estime pertinente a la defensa de sus derechos, nuevamente la ley guarda silencio. Por lo que
ste queda entregado al criterio de la respectiva autoridad.427

En todo caso, se debe considerar que ste ha de ser razonable, en

trminos que permita alcanzar la finalidad del trmite. Esto es, que se trate de un tiempo
prudente a los efectos que el interesado pueda imponerse de los antecedentes que obran en el
expediente, preparar su defensa y exponer lo que estime pertinente.

Al respecto, JARA

SCHNETTLER plantea que se puede aplicar el plazo de 15 das de la audiencia extraordinaria

que contempla el artculo 41 de la LBPA. En abono de dicha opinin, se debe considerar
adems que las situaciones reguladas por el artculo 53 y 41 de la LBPA, son las nicas que
contemplan el trmite especial de la audiencia previa a la resolucin. Por tanto, donde existe la
misma razn, debe existir la misma disposicin.428

3.4.4.

Terminacin del procedimiento.

Salvo las excepciones anotadas en cuanto a que, ni el

desistimiento ni el abandono provocan el trmino del procedimiento, en lo dems tienen plena

aplicacin las normas comunes para el procedimiento administrativo general. De esta manera, la
426

CA de Valdivia, Sentencia de 27 de agosto de 2007, Comunicaciones Electrofhone Ltda. con I.

Municipalidad de Corral, Rol N 492-07.
427
Originalmente, el plazo estaba contemplado en el artculo 63 del proyecto emanado de las Comisiones
Unidas, que conceda a los interesados treinta das para actuar en defensa de sus derechos. No obstante
como se expuso en este captulo, en el apartado 2.2- la norma se elimin por estimar que sta era
redundante en tanto el artculo 54 (53 en la versin definitiva), ya contemplaba el trmite de audiencia, sin
advertir que esta ltima no haca referencia al plazo.
428
Adems, dicho plazo es de alguna forma similar al del modelo espaol. En este sentido, el artculo
84.2 de la LRJAPyPAC, al regular el trmite audiencia, otorga un plazo no inferior a diez ni superior a
quince das para que el interesado exponga lo que estime pertinente.

188

forma ordinaria de terminacin ser por resolucin expresa de la autoridad respectiva, la que se
pronunciar, invalidando o desestimando la invalidacin planteada. Sin perjuicio de terminar
por aplicacin del silencio positivo o negativo, siempre de acuerdo a las regla generales,
contenidas en los artculos 64 y 65 de la LBPA.429

3.5.

La causal. Vicios invalidantes e irregularidades no invalidantes.

3.5.1.

Vicios invalidantes.
La LBPA se aleja del modelo espaol430 y de la tendencia

observada en algunos ordenamientos comparados,431 consistente en establecer regmenes

anulatorios diferenciados en atencin a las categoras de vicios invalidantes.432 En este sentido,
el artculo 53 de la LBPA, al regular el apoderamiento administrativo para invalidar los actos
429

Respecto de la forma de operar del silencio administrativo, vase CORDERO VEGA, Luis. El
procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.
430

Recurdese que la LRJAPyPAC, distingue segn la entidad del vicio en actos nulos de pleno derecho
(artculo 62 de la LRJAPyPAC) y actos anulables (artculo 63 LRJAPyPAC), los que dan lugar
respectivamente a la revisin de los actos y disposiciones nulos (artculo 102 LRJyPAC) y a la declaracin
de lesividad de los actos anulables (artculo 103 LRJAPyPAC).
431

Distincin que, en el mbito comparado es ampliamente seguida, especialmente en los ordenamientos

administrativos latinoamericanos que siguen el modelo espaol. As ocurre, p. ej., la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo de Argentina, cuyos artculo 14 y 15 distinguen entre el acto nulo, de
nulidad absoluta e insanable y la anulabilidad del acto que hubiere incurrido en una irregularidad,
omisin o vicio que no llegare a impedir de existencia de alguno de sus elementos esenciales. En el
mismo sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo boliviana, de 2002, distingue, en los artculos 35
y 36, entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Por su parte, la Ley General de la
Administracin Pblica de Costa Rica, de 1978, distingue entre los supuestos de nulidad absoluta y de
nulidad relativa del acto. lo mismo ocurre en la Ley de Procedimiento Administrativo de Honduras, de
1987, cuyos artculos 34 y 35 distingue entre los supuesto de nulidad y anulabilidad. Igualmente, la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos de Venezuela, en sus artculos 19 y 20 distingue entre los
actos absolutamente nulos y los anulables.

432
Bsicamente la distinta funcionalidad de las categoras derivadas de los vicios de nulidad y
anulabilidad del acto, se manifiesta en tres aspectos. As, tratndose de los vicios de mayor gravedad, se
faculta a la propia Administracin para emitir la correspondiente declaracin; ello puede operar en
cualquier tiempo y no se distingue segn si el acto es de contenido favorable o desfavorable. Respecto a
la funcionalidad de las categoras de nulidad y anulabilidad en el modelo espaol, entro otros, puede verse
BELADIEZ ROJO, Margarita. La nulidad y anulabilidad. Su alcance y significacin. Revista de
Administracin Pblica. (133):155-187, enero-abril 1994.

189

propios, no efecta las distinciones de aquel, sino que establece un rgimen comn de
invalidacin administrativa circunscrito a una causal nica, la que se expresa en la amplia
frmula de ser el acto- contrario a derecho.

Con dicha expresin, el legislador acogiendo lo que ya tena

establecido la doctrina y jurisprudencia nacional anterior a la LBPA-433 se refiere a la infraccin
de las normas que integran el bloque de juridicidad a que se encuentra sometida la
Administracin del Estado y que vincula y limita todo el accionar administrativo. Es decir, a la
Constitucin, las leyes, los tratados internacionales que se encuentren vigentes en Chile e
incluso- los reglamentos del Ejecutivo.434

De esta forma, en principio, la falta o disconformidad de un acto

administrativo respecto de cualquiera de dichas reglas, constituye un vicio o defecto del mismo,
que acarrea su invalidez y que as debe declararse por la propia Administracin. Sin perjuicio,
por cierto, de la facultad jurisdiccional de los tribunales de justicia de declarar la nulidad del
respectivo acto administrativo.

433

As, entre otros pronunciamientos, la CGR, ha dictaminado que la autoridad administrativa se

encuentra en el imperativo de invalidar los actos emitidos con infraccin de las normas legales o basadas
en errores de hecho que afecten los presupuestos que los hacen admisibles. Tal predicamento constituye
una aplicacin del principio de juridicidad de los actos de la administracin, que emana de lo dispuesto en
los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y 2 de la ley N 18.575 y, en razn de su rango, prima por
sobre toda normativa meramente legal que no contemple expresamente dicha posibilidad. (CGR,
Dictamen N 18.657, de 2000. Respecto de la doctrina anterior a la LBPA, en este sentido MARN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pg. 48-49;
Con posterioridad a la LBPA, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la
doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 111.
434

As, la Corte de Apelaciones de Temuco ha sostenido que la Constitucin consagra lo que se ha

venido en llamar principio de legalidad, que define una relacin de subordinacin entre la administracin
y todo tipo de normas jurdicas de diversas fuentes. En efecto se asume por el constituyente que el
ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, por ello se habla de principio de legalidad de la
Administracin asumiendo el concepto de legalidad, no como referido a un tipo de norma especfica, sino
que al ordenamiento entero, a lo que Hauriou llamaba el bloque de legalidad... y que hoy algunos
siguiendo a Merkl llaman principio de juridicidad de la Administracin. CA de Temuco, Sentencia de
17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con I. Municipalidad de Temuco, Rol N 1.502-07,
Considerando 5. Confirmada por CS, Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.

190

Lo anterior, en plena concordancia con lo dispuesto en los

artculos 6 y 7 de la CPR y en el artculo 2 de la LOCBGAE, normas que estructuran un poder
estatal en general y administrativo en particular, vinculado orgnica y funcionalmente al
principio de juridicidad. De manera que, estando la Administracin sujeta ntegramente al deber
de actuar dentro de los lmites impuestos por la legalidad, todo su accionar se ha de presentar
como el ejercicio de un poder, no slo atribuido por la ley entendida sta en sentido amplio-,
sino que adems delimitado y construido por ella.435 As, es indudable que los actos dictados
contra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razn jurdica que la Ley puede
justificarlos.436

Es lo que dispone el primero de los artculos indicados, al

vincular toda accin estatal a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y que, en
el plano legal, es concretado y aplicado directamente a la Administracin estatal por el artculo 2
de la LOCBGAE, agregando que los rganos de sta debern actuar dentro de su competencia y
no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurdico. Ello, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 7 de la CPR que establece los
requisitos de validez de la actuacin de los rganos estatales: investidura regular previa de sus
integrantes, actuacin dentro de su competencia y sujecin a las formas prescritas en normas de
rango legal.

En todo caso, siendo la infraccin al ordenamiento jurdico la

causal que autoriza el ejercicio de la potestad invalidatoria, parece lgico que su concurrencia se
debe evaluar en relacin con aquel que se encontraba vigente al momento de la dictacin del

435
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 441.

Curso de Derecho

436

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho pblico
europeo tras la Revolucin francesa. La formacin del Derecho pblico europeo tras la Revolucin
francesa. Madrid, Alianza Universidad, 1994, pg. 195. Sin pretender hacer sinnimos el principio de
juridicidad con el de legalidad, aqu se entiende y usa la expresin Ley, en un sentido amplio,
significando la sujecin de la Administracin al Derecho en su conjunto, incluyendo, por tanto, de acuerdo
al principio de juridicidad, a aqulla que el autor espaol denomina la primera de las normas del
ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior: la Constitucin Poltica. En GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pg. 98.

191

acto.437 De manera que la validez de un acto administrativo, no se vea afectada por los cambios
operados en el sistema normativo o en la interpretacin jurdica de una norma vigente.

3.5.2.

Irregularidades no invalidantes.
Junto a las estrictas normas de la nulidad, determinadas por el

principio de legalidad, la doctrina comparada ha introducido el denominado principio de

conservacin basado en la eficacia en el cumplimiento de los fines de la Administracin.438 De
acuerdo a este principio, el ordenamiento jurdico propugna la mantencin de todos aquellos
actos que, pese a infringir la legalidad, son capaces de cumplir con la finalidad que el legislador
ha previsto al crear la competencia.439

De acuerdo a este principio, la conservacin de los actos es un

resultado prctico digno de proteccin jurdica que hace ceder al principio de legalidad, pero en
el que el objeto de proteccin es la situacin que el acto ha creado y no el acto mismo, pues ste
sigue siendo ilegal.440

Lo anterior ha sido acogido en la LBPA. En este sentido, el

legislador ha incorporado una categora de vicios de menor entidad cuya infraccin no conlleva
la anulacin del acto que incurre en ellos. Es lo que se consagra expresamente respecto de los
vicios formales o de procedimiento de entidad insustancial, en los que, pese a la infraccin
objetiva del ordenamiento jurdico, el legislador permite que no afecten la validez del acto,

437

En este sentido, respecto del vicio de violacin de ley, contemplado en el ordenamiento jurdico
italiano. Vase VIPIANA, Piera Mara. Introduzione ai vici di legittimit dellatto amministrativo.
Padova, CEDAM, 1997, pgs. 218 y sgts. En el mismo sentido, GIOVAGNOLI, Roberto. La violazione
di legge. En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Op. cit.,
pgs. 178 y sgts.
438

BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Madrid, Marcial Pons,
1994, pg. 45.
439

Id., pg. 66.

440

Id., pg. 67.

192

conformando una categora distinta de vicios, que en Derecho comparado ha sido aceptada bajo
la figura de las irregularidades no invalidantes.441

As, al establecer el principio procedimental del no formalismo,

el inciso segundo del artculo 13 de la LBPA, excepcionando la regla general de la invalidez ante
la contravencin del ordenamiento jurdico, establece la que constituye a su vez- la regla
general para los vicios formales o de procedimiento que no determinan la invalidez del acto en
que ellos inciden. Tratndose de este tipo de vicios, slo excepcionalmente pueden provocar
efecto invalidante en aquellos casos en los que el vicio recae sobre algn requisito esencial del
mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al
interesado. De esta manera, slo en el caso de cumplir copulativamente con los dos requisitos
mencionados en la norma, se vuelve a la regla ms general de los vicios o categoras
invalidantes.442

De esta forma, se advierte que para el legislador nacional, la

gravedad del vicio es irrelevante a efectos de establecer categoras distintas de nulidades que
determinen el modo en que ha de operar la proteccin y restauracin del ordenamiento
jurdico.443 Sin embargo, tratndose de vicios formales, dicha entidad es determinante para

441

Adems de BELADIEZ ROJO, quien se refiere al defecto de forma en la LRJAPyPAC, en las pgs.
132 y sgts. de la obra recin citada, puede verse en la doctrina italiana, respecto del surgimiento de
SCOCA, Franco Gaetano. I vici formali nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi.
En: PARISIO, Vera (a cura de). Vici formali, procedimento e processo amministrativo. Milano, Giuffr
Editore, 2004, pgs. 55-75.
442

La solucin no es nueva en el Derecho chileno. En materia procesal es sabido que los vicios formales
que dan lugar a la casacin en la forma- no necesariamente acarrean la nulidad de las resoluciones
judiciales, sino en cuanto stos son esenciales y acarrean un perjuicio al afectado con el vicio. As, inciso
tercero del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil estable que el tribunal encargado de conocer el
recurso de casacin en la forma podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente n ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
443

Recurdese que en el Derecho espaol, la Administracin slo declara la nulidad de sus actos o
disposiciones en los supuestos de vicios de mayor entidad o de nulidad de pleno derecho. En cambio,
respecto de los supuestos de anulabilidad, que corresponden a los vicios de menor entidad, las
Administraciones slo estn habilitadas para emitir la correspondiente declaracin de lesividad, debiendo
perseguir la declaracin respectiva ante el orden jurisdiccional. Igualmente, en el mbito latinoamericano,
tal solucin se encuentra, p. ej. en el ordenamiento argentino, en el que por disposicin del artculo 15 de

193

establecer los casos en los que el ordenamiento jurdico se aparta de la sancin de invalidez,
optando, en cambio, por la mantencin del acto irregular en aquellos casos en los que la
formalidad es considerada no esencial.

No obstante, la prescripcin legislativa podra presentar dos

problemas. El primero de stos dice relacin con su operatividad y consiste en determinar en
qu casos fuera de aquellos en que es el propio ordenamiento el que as lo establece- el vicio de
forma o de procedimiento puede ser considerado esencial o no esencial. Para ello se debe
considerar cul es la funcin o finalidad del requisito infringido, en relacin con el acto.

En este sentido, dado que los actos administrativos actualizan

potestades encaminadas a la satisfaccin de necesidades colectivas de inters general, el
requisito infringido se debe tener por esencial, cuando el acto por el incumplimiento del
requisito- no es capaz de cumplir satisfactoriamente con los fines de inters general que le son
prescritos por el ordenamiento jurdico. En caso contrario, si el acto, pese al incumplimiento de
los requisitos de forma o de procedimiento, es capaz de obtener cumplidamente los fines que el
ordenamiento jurdico le encomienda, con miras a la satisfaccin de los intereses generales,
entonces se estar en presencia de un vicio no esencial, que no influye en el decreto, resolucin o
acuerdo administrativo y que, por tanto, amerita la conservacin del acto pese a la irregularidad.

Por otro lado, la opcin legislativa puede resultar problemtica

desde un punto de vista constitucional. Ello, pues al excluir de la sancin de nulidad a ciertos
actos aquejados de vicios formales, quedan sin sancin aquellos que se alejan de la vinculacin
directa e inmediata al principio de legalidad que pesa sobre todos los rganos y actuaciones del
Estado, haciendo con ello excepcin a lo dispuesto en el artculo 7 de la CPR, que sanciona con
nulidad a aquellos actos estatales que, entre otros aspectos, incumplen las prescripciones de
forma dispuestas por la ley.

la LFPA, los actos cuya irregularidad, omisin o vicio no llegue a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales, son anulables en sede judicial.

194

El punto no es intrascendente y as ha sido planteado aunque

minoritariamente- por el sector doctrinal chileno que ha objetado tambin en este aspecto- la
regulacin de la ley procedimental, por estimar que el legislador no ha podido sin transgredir el
texto constitucional- disponer del principio de legalidad formal.444

No obstante, la cuestin parece resolverse al tenor del propio

texto constitucional. En efecto, si de un lado, los artculos 6 y 7 de la CPR imponen la
observancia estricta del principio de juridicidad, habilitando al legislador para establecer las
sanciones y, en su caso, disponiendo directamente la nulidad de los actos ilegtimos. De otro
lado, el propio texto constitucional, en su artculo 1 inciso cuarto, consagra la denominada
concepcin finalista del Estado, en cuya virtud el sentido y razn ltima de toda actividad estatal
se encuentra presidida por el logro del bien comn,445 el que, en materia administrativa, se
identifica con la satisfaccin de necesidades colectivas de inters general.

De esta forma, ponderando ambos bienes constitucionales, el

legislador permite la subsistencia de un acto administrativo irregular en aquellos casos de vicios
formales de menor entidad, pues se debe estimar que pese a la existencia del vicio- aquel acto
an es capaz de cumplir los fines que el ordenamiento jurdico ha previsto al institucionalizar el
rgano y la potestad respectiva.

444

En este sentido, SOTO KLOSS sostiene que si algo falla en el procedimiento, en cuanto se le vulnera,
significa que se ha vulnerado algo que lo configura; en otros trminos, adolece de un defecto, que le hace
contravenir el Derecho y, por tanto segn la propia Constitucin-, carece de validez y es nulo... El
legislador carece de atribuciones para modificar la Constitucin y decir en buenas cuentas que vulnerarla
no trae ninguna consecuencia ni efecto sancionador, que eso es lo que dice clara y precisamente el artculo
13 referido. SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Miserere?. Op. cit., pg. 94. Con anterioridad a la vigencia de la LBPA, SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 77 y sgts.

445

En sentido similar, DORN fundamentando el principio de conservacin de los actos administrativos en

la LBPA, una de cuyas manifestaciones consiste en la consagracin legal de las denominadas
irregularidades no invalidantes, apunta tanto a la concepcin finalista y servicialista del Estado,
consagrada en el artculo 1 inciso cuarto de la CPR, como al deber del Estado de respectar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y que, de acuerdo al artculo 5 inciso segundo de la CPR,
tienen la virtud de limitar la soberana. Vase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad de
derecho pblico. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho
Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 153.

195

Es decir, basada en el principio de eficacia del actuar

administrativo en el cumplimiento de sus fines y funciones de inters pblico, la LBPA acoge
una tendencia no slo aceptada ampliamente en Derecho comparado sino que tambin
desarrollada de alguna forma- en el ordenamiento jurdico administrativo nacional.446 De
acuerdo a sta, junto al respeto riguroso de las normas jurdicas proveniente del principio de
legalidad-, modernamente se han ido instalando otros principios ms sustanciales y menos
formales, tales como la eficacia, la eficiencia y la economa de la accin administrativa.447

En el mismo sentido anterior, JARA SCHNETTLER agrega que

el requisito de validez formal del artculo 7 de la CPR, no debe entenderse referido nicamente
al procedimiento o la forma externa de los actos, sino que tendra un sentido ms amplio,
comprensivo tanto de la manera como del modo en que el legislador configura, da valor y
sentido al trmite formal o de procedimiento en relacin con el acto final respectivo.448

Lo expuesto deja en evidencia que el legislador chileno ha

seguido la distincin entre ilegalidad e invalidez.449 De manera que, no toda infraccin al
446

As, por ejemplo, en materia de sumarios administrativos, el artculo 144 del Estatuto Administrativo,
ley N 18.834, dispone que los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolucin que
aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trmites que no tengan una influencia decisiva en los
resultados del sumario. Interpretando esta disposicin, la CGR ha dictaminado invariablemente que se
entienden como trmites que tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario administrativo,
entre otros, aquellos cuya omisin priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre
con la declaracin del inculpado, la formulacin de cargos concretos o su formulacin tarda, la
notificacin legal de los cargos o de la sancin que se le pretende imponer. As, CGR, Dictamen N
2.680, de 1999; y CGR, Dictamen N 3.737, de 1999; ms recientemente CGR, Dictamen N 24.414, de
2007. Dando aplicacin a lo anterior, puede verse, a modo de ejemplo: CGR, Dictamen N 55.290, de
2006, sobre la falta de notificacin de resolucin sumarial que fija trmino probatorio; CGR, Dictamen N
21.045, de 2005, sobre instruccin de sumario ordenado por autoridad incompetente, pero afinado
mediante resolucin de trmino dictada por la autoridad legalmente habilitada.
447

As, p. ej., se ha sostenido en Italia a partir del artculo 97 de la CI. Por todos, SCOCA, Franco
Gaetano. Vici formali, nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi. Op. cit., pg. 61.
448
Agrega este autor que el principio de razonabilidad aconseja alejarse de una interpretacin uniforme de
la sancin de nulidad, para las formas o procedimientos que el ordenamiento impone a los actos estatales;
y, finalmente, a partir del artculo 63 N 18, que el constituyente no ha tenido la intencin de imponer un
modelo formalista de procedimiento. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante
la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pgs. 198 y sgts.
449

BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit.

196

ordenamiento jurdico acarrea irremediablemente la invalidez del acto, sino slo aquella que no
permite que el acto alcance el fin previsto en la norma que crea la competencia.450

No obstante, y en orden a lo apuntado respecto del carcter

reglado de la potestad invalidatoria, se debe insistir en que no es la Administracin la que
determina qu vicio en el acto le hace incapaz de alcanzar sus fines, sino que es el ordenamiento
jurdico el que, de antemano y de manera abstracta mediante la frmula indicada, establece las
situaciones en que ello ocurre. Sin perjuicio que a aquella corresponde calificar si se est o no
en presencia de aquellas situaciones que el legislador ha definido como irregularidades no
invalidantes.

3.5.2.1.

Vicio falta de imparcialidad.

Sin perjuicio de la existencia de normas especiales, la

imparcialidad u objetividad en la resolucin de un asunto en el que interviene la Administracin,

viene exigida por el ordenamiento jurdico de manera expresa y general en los artculos 11 y 12
de la LBPA.451 Esto, en directa relacin con el principio de probidad contemplado de manera
general para el ejercicio de toda funcin pblica, en el artculo 8 inciso primero de la CPR; y
desarrollado de forma especfica para las autoridades y funcionarios de la Administracin
pblica, en el Ttulo III de la LOCBGAE, cuyo artculo 52 inciso segundo exige la observancia
450
La relacin entre la eficacia en el cumplimiento de los fines administrativos y el principio de
conservacin, de alguna forma, ya haba sido planteado por la doctrina administrativa nacional antes de la
LBPA. As, siguiendo a Luis MORELL OCAA, a propsito de la nulidad de derecho pblico, REYES
RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho pblico. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
2000, pg. 5. En el mismo sentido, pero especficamente a propsito de la invalidacin, MARN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 55-56.
Con posterioridad a la LBPA, la cuestin ha sido expuesta por JARA, quien en este punto- a partir de las
tesis de BELADIEZ ROJO sobre el principio de conservacin, ha sostenido la vigencia de la validez
sucesiva en el Derecho pblico chileno. Vase JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho
pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pgs. 178 y sgts.
451

Un ejemplo de estas normas especiales que imponen la imparcialidad en las decisiones administrativas,
se encuentra en el artculo 23 inciso segundo del decreto supremo N 811, del Ministerio de Salud, que
contiene el Reglamento de Concursos para la Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de
Salud, publicado en el DO, de 5 de mayo de 1995. Dicha norma prescribe: Cuando un miembro de una
Comisin postule a un cargo que deba ser tratado por ella, ser reemplazado por el suplente para ese
concurso, pudiendo reintegrarse cuando la Comisin lo hubiere resuelto, si procede.

197

de una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo,

con preeminencia del inters general sobre el particular, bajo las sanciones y responsabilidades
contempladas en el ordenamiento jurdico.452

De esta manera, el artculo 11 de la LBPA prescribe el deber

administrativo de actuar con objetividad y de acuerdo al principio de probidad, tanto en la
substanciacin de los procedimientos como en las decisiones que adopte la Administracin. Y,
en directa relacin, a fin de garantizar la imparcialidad de las decisiones administrativas, el
artculo 12 de la LBPA establece el deber de abstencin de ciertos funcionarios o autoridades
que se encuentren implicados en la resolucin de un asunto administrativo.453 As, quienes
puedan verse afectados por una de las causales de abstencin sealadas taxativamente por el
legislador, debern comunicarlo inmediatamente al superior jerrquico, para que ste resuelva lo
pertinente.

Sin perjuicio del derecho del interesado de promover la correspondiente

inhabilitacin, ante la misma autoridad implicada, expresando la causa en que se funda.

Dichas normas deben concordarse con lo dispuesto en materia

de probidad, en la LOCBGAE y en el Estatuto Administrativo, especialmente en los siguientes
artculos: 61 letra g) del Estatuto Administrativo, que impone entre los deberes funcionarios la
observancia estricta del principio de probidad; 62 nmero 6 de la LOCBGAE, que seala que la
intervencin en asuntos en los se que tenga inters personal o en el que lo tengan ciertas
personas con las que existe un vnculo muy cercano cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad- o, en general, la participacin en
452

Acerca de la probidad administrativa en el ordenamiento jurdico nacional, puede verse el la obra de

BARRA GALLARDO, Nancy. Probidad administrativa. 3 ed. Santiago, LexisNexis, 2007.

453

De acuerdo a dicha norma, son causales de abstencin las siguientes: 1. Tener inters personal en el
asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. 2. Tener
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho
profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. 3. Tener
amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber
tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relacin de
servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

198

decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, comporta una
especial contravencin a la probidad administrativa; 125 inciso segundo del Estatuto
Administrativo, que atribuye la mxima sancin disciplinaria destitucin- a las conductas
funcionarias que vulneren gravemente el principio de probidad. Norma que es reiterada en
materia municipal por el artculo 123 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales,
ley N 18.883. Y, en su caso, con lo dispuesto en la letra b) del artculo 54 de la LOCBGAE ya
analizado- que declara inhbiles para ingresar a la Administracin del Estado a ciertas personas
que tengan determinados vnculos cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive- respecto de las autoridades o jefaturas del
rgano al cual postulan. Norma, esta ltima, evidentemente basada en el principio que se
comenta.

Ahora bien, en el mbito de la invalidez de los actos

administrativos que infringen la obligacin legal de imparcialidad, el legislador adopta una doble
perspectiva. De un lado, acogiendo el principio de conservacin de los actos jurdicos, la LBPA
establece la que constituye la regla general: la falta de imparcialidad en el asunto en que
interviene un funcionario implicado no acarrea necesariamente la invalidez del acto, sino slo
sanciones administrativas para el funcionario que estando obligado a abstenerse de intervenir en
la decisin, no lo hizo. Sancin, en todo caso que puede llegar a la mxima que contempla el
derecho disciplinario: la destitucin. Ello, segn el juego de los artculos 61 letra g) del Estatuto
Administrativo, 62 nmero 6 de la LOCBGAE y 125 inciso segundo del Estatuto Administrativo
o, en su caso, 123 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, arriba
comentados. Sin perjuicio de comprometer, si concurren los requisitos de la falta de servicio, la
responsabilidad patrimonial del Estado.

Es decir, en principio, slo compromete la responsabilidad

disciplinaria del funcionario o patrimonial del Fisco, pero como seala el artculo 12 inciso
tercero de la LBPA-, no necesariamente implica la invalidez del acto.

Claramente se trata de una manifestacin del principio de

conservacin, pues el legislador, ponderando los bienes involucrados, permite la mantencin del
acto, optando por la eficacia de la actuacin administrativa frente a la observancia estricta del

199

principio de legalidad; reservando a la falta de observancia del principio de probidad slo

sanciones disciplinarias.

De esta manera, dando aplicacin a las disposiciones anteriores,

la CGR ha dictaminado que la imparcialidad de la autoridad llamada a intervenir en la
evaluacin de un funcionario, es un elemento esencial para garantizar la transparencia y
objetividad de un proceso calificatorio, y si bien la normativa que rige la materia no contempla
causales de inhabilidad o recusacin respecto de los intervinientes en l, lo cierto es que el
artculo 62, N 6, de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, en armona con lo dispuesto en el artculo 12 de la ley N 19.880...
obliga a los funcionarios a inhibirse de actuar cuando se configure una situacin que les reste
imparcialidad.454

Sin embargo, si bien la falta de imparcialidad afecta la legalidad del

proceso de que se trata,455 ello no obsta a la validez del acto y en principio- slo compromete
las responsabilidades funcionarias de quien no se abstuvo de participar en decisiones en que
exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad..., de manera que el reclamante, ante
una eventual situacin de esa naturaleza, est facultado para promover por escrito la
inhabilitacin.456 Ello, ante el mismo funcionario, en conformidad al artculo 12 de la LBPA,
en los trminos ya explicados.

Debe advertirse que la norma en cuestin se limita a establecer

una regla general, pero, la misma y aqu la segunda perspectiva-, deja abierta la posibilidad de
aplicar la sancin de invalidez en forma excepcional. Ello tendr lugar en aquellos casos en los
que es el legislador el que sanciona directamente con la invalidez al acto que adolece del vicio

454

CGR, Dictamen N 17.708, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 50.081, de 2008. En
ambos casos se trataba de un proceso calificatorio en el que intervena un funcionario precalificador con el
que los respectivos evaluados tenan desavenencias pblicas que evidenciaban enemistad manifiesta. Si
bien, CGR orden, en cada caso, a las entidades involucradas la invalidacin de los actos calificatorios
respectivos, ello fue por la presencia de otros vicios invalidantes y no directamente por la participacin de
los funcionarios implicados.
455

CGR, Dictamen N 50.081, de 2008.

456

CGR, Dictamen N 12.305, de 2006.

200

de falta de imparcialidad o en aquellos casos en los que dicha falta importe una contravencin
mayor al principio de probidad, la que no pueda ser tolerada por el ordenamiento jurdico.

A fin de precisar esta ltima situacin, es til lo dictaminado por

la CGR en materia de concursos pblicos. En este sentido se ha sostenido que constituye un
vicio de legalidad el hecho que un integrante de una Comisin de Apelaciones de un concurso
pblico, haya resuelto, firmado y ratificado una decisin que le favorece. Claramente sostiene
la CGR-, el acuerdo dictado en tales circunstancias carece de imparcialidad, pues la decisin
convenida deca relacin con uno de los aspectos por l reclamados, resulta forzoso concluir que
su participacin en dicha instancia constituye un vicio de legalidad, debiendo disponerse, en los
trminos previstos en el citado artculo 53 de la ley N 19.880, tal como ya se indic, la
invalidacin parcial del procedimiento concursal relativo al cargo.457 En un sentido similar, se
ha dictaminado que la integracin de una comisin de concursos por un subordinado de uno de
los postulantes, es una circunstancia que resta imparcialidad a la decisin de dicho funcionario,
por lo que concluye la CGR-, constituye un vicio de legalidad que amerita su invalidacin en
conformidad al artculo 53 de la LBPA.458

De esta manera, se puede establecer como criterio que la sancin

de invalidez del acto se extiende a situaciones que comprometen ms fuertemente la probidad
administrativa.

Ello es particularmente evidente en aquellos casos en los que la falta de

imparcialidad viene a configurar una situacin en la que decisin del asunto favorece indebida y
directamente al funcionario implicado o a una persona con la que ste se encuentra vinculado, en
perjuicio de un tercero, generando una situacin de desigualdad que el derecho reprueba.

De otro lado, respecto de los casos excepcionales en los que es

el propio legislador el que atribuye la sancin de invalidez a la falta de imparcialidad, ha de
estarse necesariamente a dicha sancin. Ello ocurre con un caso ya tratado: la designacin de un
457

CGR, Dictamen N 24.292, de 2008. En la especie se trataba de proveer un cargo pblico regido por el
decreto supremo N 811/95, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Concursos para la
Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de Salud. Cuyo artculo 23 inciso segundo impone
el deber de abstencin de un miembro de una Comisin que postule a un cargo que deba ser tratado por
ella.
458

CGR, Dictamen N 12.987, de 2008.

201

servidor pblico, en el que la falta de imparcialidad deriva de la relacin de matrimonio o de

parentesco hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad- existente entre un postulante a un cargo funcionario y una de las autoridades o
funcionarios directivos de la dependencia a la que postula. En este caso, la ley presume
derechamente que el acto de nombramiento en tales condiciones carece de la objetividad que
impone el principio de probidad, por lo que califica a la persona de inhbil para ingresar al cargo
respectivo (artculo 54 letra b) de la LOCBGAE) y al nombramiento efectuado bajo esas
circunstancias de irregular, autorizando como se ha expuesto- su invalidacin por la autoridad
administrativa (artculo 63 de la LOCBGAE).

Lo anterior, de acuerdo con el principio de igualdad garantizado

constitucionalmente, en tanto, el legislador supone que el vnculo entre el postulante y la
autoridad administrativa aunque sta no intervenga en el nombramiento- representa una ventaja
indebida frente a otros postulantes.

Lo que, adems, afecta el actuar eficiente en el

cumplimiento de las funciones pblicas, encaminadas en este caso- a la provisin de los cargos
pblicos con los postulantes ms idneos.

En este sentido, tratndose de designaciones de funcionarios

pblicos, dando aplicacin a lo dispuesto en los artculos 54 letra b) y 63 de la LOCBGAE, la
CGR ha dictaminado que la sancin de nulidad se extiende al acto de nombramiento en el que
una persona interviene primero- en calidad de Alcalde subrogante, suscribiendo la aprobacin
del finiquito por trmino de contrato de trabajo de su cnyuge y luego- oficiando como
Secretario Municipal subrogante, suscribiendo el decreto alcaldicio que aprueba el nuevo
contrato de su cnyuge, bajo nuevas condiciones y remuneraciones.459 Ello sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias que correspondieren.

Sin embargo, tambin se ha dictaminado que si bien la

inhabilidad dispuesta en el artculo 54 letra b) de la LOCBGAE alcanza a los cargos ejercidos
como suplente por lo tanto le afecta la sancin de nulidad dispuesta en el artculo 63 de la
LOCBGAE para dicho nombramiento-, ello se refiere a la fecha de su nombramiento, de manera
459

CGR, Dictamen N 19.989, de 2008.

202

que si la persona con la que existe un vnculo de parentesco que afecta la validez del
nombramiento, present su renuncia voluntaria a contar del mismo da, no le afecta la
inhabilidad, a pesar del hecho que dos das despus- dicha persona sea nombrada nuevamente
en el mismo cargo de jefatura.460 Operando, en situaciones como sta, slo las sanciones
disciplinarias respectivas.

Si bien, sta interpretacin parece apegarse estrictamente al

tenor de la norma, es discutible desde un punto de vista sustancial, y es abiertamente
contradictoria con lo dictaminado con posterioridad en el sentido que la exigencia prevista en la
letra b) del artculo 54 de la LOCBGAE, no slo constituye una condicin esencial para el
ingreso a la Administracin del Estado, sino que tambin para la permanencia de los
funcionarios pblicos en sus cargos y, por ende debe mantenerse durante todo el periodo de
desempeo del servicio.461

3.5.2.2.

Invalidez parcial.
Viene reconocida en el propio artculo 53 de la LBPA, al

disponer que la invalidacin del acto podr ser total o parcial, de manera que la invalidacin
parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. Lo que
constituye una manifestacin del brocardo latino utile per inutle non vitiatur, lo til no se vicia
por lo intil.

La norma contiene algunos supuestos ms o menos obvios que

se requieren para su aplicacin, pero que es necesario precisar. En primer lugar, del tenor literal
de sta se desprende que debe tratarse de un solo acto administrativo y no de dos o ms actos
independientes pero que pudieren estar relacionados en atencin a que la nulidad de uno sea la
causa de la nulidad del otro. As se desprende de su tenor literal, en cuanto se refiere a la

460

CGR, Dictamen N 26.335, de 2005.

461

CGR, Dictamen N 36.734, de 2008.

203

invalidacin parcial de un acto y, al regular su alcance o efecto, se refiere a las disposiciones

que no dependen de la parte invalidada.

De igual manera, la norma tampoco se refiere a la invalidez de

los actos de trmite que conforman el procedimiento respectivo encaminado a la obtencin de
una resolucin final y que pudiere incidir en la invalidez de sta.462

La distincin es importante, pues el supuesto de aplicacin del

artculo difiere de la nulidad consecuencial, que es aquella en la que la invalidez de un acto
deriva de la invalidez de otro acto anterior terminal o trmite. Ejemplo de la primera situacin
sera el caso de la nulidad de los actos derivados de un acto de nombramiento irregular p. ej., el
acto de pago de las remuneraciones o los actos ejecutados por ste frente a terceros o al interior
de la organizacin administrativa-. Entonces, ste no es un problema de invalidez parcial, sino
de invalidez consecuencial o derivada de la nulidad de un acto anterior, que se rige, ms bien,
por las normas que regulan los efectos de la invalidacin y no por la invalidez parcial.463

De igual manera, el de los actos trmite en un procedimiento

administrativo, no es un problema de invalidez parcial, sino de irregularidad invalidante o no
invalidante, que se resolver de acuerdo con las normas aplicables a sta. Sin perjuicio de que

462

En esto el legislador chileno se separa una vez ms de su modelo espaol. En efecto, en aquel, la
nulidad parcial viene regulada en los artculos 64 y 66 de la LRJAPyPAC. Sin perjuicio que dicha
regulacin ha dado lugar a algunas interpretaciones discrepantes en la doctrina de dicho pas, lo cierto es
que el legislador espaol se refiere de manera expresa a los actos sucesivos en el procedimiento (artculo
64.1 LRJAPyPAC) y a la conservacin de los actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual
de no haberse cometido la infraccin. (artculo 66 LRJAPyPAC).
463

Se ha planteado, p. ej. el caso de la invalidez del acto de nombramiento de un funcionario municipal, en

cuyo acto intervino un funcionario Secretario Municipal- cuyo nombramiento, a su vez, es nulo, ya que
el comit de nombramiento de este ltimo estuvo integrado de manera ilegal. Al respecto tanto el rgano
contralor, como los tribunales de justicia han dictaminado que la nulidad del primer acto no queda
circunscrita a l, sino que se extiende a todos los otros que son su consecuencia. Al respecto, vase CGR,
Dictamen N 53.942, de 2004; y CA, de Santiago, Sentencia de 21 de enero de 2005, Villalobos Delpiano
con Alcalde I. Municipalidad de Til Til y Contralor General de la Repblica, Rol N 8.214-04.
Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 5 de abril de 2005, Rol N 710-05. Igualmente, podra
plantearse respecto del funcionario inhbil, situacin que se encuentra regulada respecto de las
remuneraciones y de los actos frente a terceros. Pero esto, como se indica en el texto, dice relacin con
los alcances o efectos del acto invalidatorio y no de nulidad parcial.

204

podra plantearse una situacin de invalidez parcial, si el acto trmite deriva en un acto
administrativo terminal que cumple con los supuestos de aplicacin de la invalidez parcial.

Es decir, se trata de situaciones en las que se est en presencia

de un solo acto y ste es divisible. Lo que supone, siguiendo a BELADIEZ ROJO,464 que el acto
contiene varios pronunciamientos diferentes divisibilidad jurdica- o que contiene un solo
pronunciamiento, pero de objeto divisible divisibilidad material-. Se requiere adems que
exista al menos una parte vlida en el acto y que la concurrencia del vicio no alcance a
contaminarla. Vale decir, que la parte no afectada sea vlida. Y lo ser, cada vez que sta
cumpliendo los requisitos que le son propios- sea independiente de los vicios que afectan a la
parte invlida.

En esta situacin, no existe razn para negar eficacia a la parte

no afectada por el vicio, en tanto sta es vlida y es independiente de la parte afectada. Por lo
tanto, el legislador no hace ms que dar estabilidad a aquellas disposiciones administrativas que
son capaces de alcanzar vlidamente los fines que les son propios.

As, dando aplicacin a esta norma, la CGR ha dictaminado que

no procede la invalidacin total de un proceso concursal destinado a proveer varios cargos en la
Administracin pblica, en el que se cometi un vicio que incide slo en algunos de dichos
nombramientos, al establecer en las bases respectivas- ms requisitos de aquellos que exige la
ley slo para algunos de dichos cargos.

Frente a esta situacin, el rgano contralor ha

dictaminado que corresponde la invalidacin parcial, slo en lo que dice relacin con aquellos
nombramientos en los que incide el vicio.465

No obstante y sin perjuicio de lo sostenido respecto de los actos

trmite, nada obsta a que por razones de economa procedimental y de eficacia en el uso de los

464

BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 296297.
465

CGR, Dictamen N 117, de 2007.

205

recursos pblicos,466 no se invalide todo el procedimiento que llev a la dictacin del acto
invlido, sino que ste se retrotraiga a aquel momento anterior a la dictacin del acto trmite
invlido. Si bien se trata de una situacin distinta a la regulada por el artculo 53 inciso segundo
de la LBPA, la CGR aun reconociendo esta circunstancia- ha planteado que dado que los actos
que conforman un procedimiento son separables entre s, ya que cada uno de ellos conserva su
individualidad y produce sus propios efectos,467 los vicios que afectan a un acto dictado dentro
de un procedimiento administrativo no pueden extenderse a otros actos independientes y vlidos
del mismo, de manera que pueden ser invalidados independientemente, preservando la validez
de aquellos actos que lo conforman y que se ajustan al ordenamiento jurdico.

Es lo que se ha dictaminado, p. ej. frente a procesos de

nombramiento de funcionarios pblicos en los que se comete un vicio en las bases468 o en la
integracin de las respectivas comisiones,469 en materia de procedimientos de licitacin
pblica,470 etc.

3.6.

Plazo de ejercicio de la potestad.

La importancia del establecimiento de plazos para el ejercicio de

las funciones administrativas, queda de manifiesto en el inters pblico envuelto en la

satisfaccin de las necesidades colectivas que el legislador ha encomendado a los rganos de la
Administracin. De manera que aquel inters, calificado por el legislador, no slo exige el
cumplimiento eficiente de dichas funciones, sino que adems ste debe ser oportuno,
realizndose dentro de plazos razonables.

466

Principios acogidos en los artculos 5 y 8 de la LOCBGAE y 4 y 9 de la LBPA.

467

CGR, Dictamen N 19.014, de 2007.

468

CGR, Dictamen N 117, citado.

469

CGR, Dictamen N 12.987, de 2008. CGR, Dictamen N 24.292, de 2008.

470

CGR, Dictamen N 19.014, citado.

206

De otro lado, la seguridad jurdica exige certezas bsicas en

torno a la estabilidad de las situaciones derivadas de los actos de la Administracin. As,
quienes actan en el trfico jurdico sobre la base de dichos actos, necesitan tener la confianza en
que una vez que ha transcurrido cierto tiempo, dichas situaciones no sern modificadas
unilateralmente, consolidndose los efectos que de ellas derivan.

De esta forma, junto al establecimiento del poder de

autocontrolar la legalidad de los actos de la Administracin, el legislador ha debido dar
resguardo a los derechos e intereses de los particulares que podran verse afectados con el
ejercicio administrativo de un poder exorbitante, matizando mediante el establecimiento de un
plazo- la inseguridad que representa el ejercicio potencial de la potestad.

As, de acuerdo a lo establecido en el artculo 53 de la LBPA, la

Administracin se encuentra habilitada para invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre
que lo haga dentro del plazo de dos aos contados desde la publicacin o notificacin del acto,471
trmino que no distingue entre la declaracin que concluye el procedimiento invalidatorio
iniciado de oficio, de aquel iniciado a peticin de parte. Por tanto, no cabe duda que dicho plazo
opera para ambas situaciones,472 advirtindose, en todo caso, que ste es para invalidar y no para
iniciar el procedimiento.

471

El plazo inicialmente aprobado por el Senado fue el de cuatro aos propuesto por el Nuevo Informe de
las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento Acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, del que
eman el texto autorizado por la Sala del Senado para ser estimado como el primer texto del proyecto.
Vase SENADO, Diario de Sesiones, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25. No obstante, dicho plazo
fue reducido a dos aos en la Cmara de Diputados, siguiendo una indicacin aprobada en la discusin
particular en la Comisin de Gobierno Interior, Regionalizacin, Planificacin y Desarrollo Social.
Vase: CMARA de DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 128.
Se advierte, en todo caso, las diferencias que existen respecto de los casos especficamente regulados de
invalidacin. En efecto, en materia de beneficios previsionales, se establece un plazo mximo para
impetrar la revisin de tres aos; mientras que, respecto de la invalidacin de funcionario inhbil no se
establece plazo alguno.

472
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.

207

La norma no innova respecto del computo de los plazos. En este

sentido, ste se cuenta desde la publicacin del acto en el Diario Oficial, para aquellos casos de
excepcin que de acuerdo al artculo 48 de la LBPA deben cumplir con esta forma de
comunicacin;473 o desde la notificacin, la que constituye la regla general para los actos de
efectos individuales, salvo que se ignore el paradero del afectado, en cuyo caso la ley permite la
comunicacin del acto a travs de su publicacin en el Diario Oficial.

As lo dispone para el primer caso, el artculo 49 de la LBPA, de

acuerdo al cual dichos actos se entienden oficialmente notificados desde la fecha de su
publicacin. Mientras que, respecto de los actos que deben ser notificados, se debe tener
presente que la LBPA establece que la forma normal de notificacin es aquella que se practica
mediante carta certificada dirigida al domicilio designado por el interesado.474 En este ltimo
caso por disposicin del artculo 46 inciso segundo-, la notificacin se entiende practicada a
contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos respectiva. Lo que
constituye una verdadera presuncin de conocimiento del acto notificado, una vez que han
transcurrido los tres das indicados.475

473

Estos son: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los
que interesen a un nmero indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, en cuyo caso, la publicacin deber efectuarse los das 1 15 de cada mes o al da
siguiente, si fuese inhbil; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos
respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
474

Artculo 46, en relacin con el artculo 30 letra a) de la LBPA.

475
Precisando el momento en el que comienzan a contarse los plazos, la CGR ha establecido que para
determinar esa fecha, debe estarse a la que estampa la oficina de recepcin de Correos en el sobre que
contiene la respectiva carta certificada, pues, por un lado sostiene la CGR- sta es la nica fecha de
recepcin en la oficina de Correos que conoce el notificado al recibir la carta certificada, toda vez que
slo de sta da cuenta la misma carta. Mientras que, de otro lado agrega el rgano de control- no
resulta admisible pretender porque no corresponde- que se exija que el notificado conozca la fecha
consignada en el comprobante de envo que la oficina de Correos entrega a la respectiva reparticin estatal
que remite la carta.475 CGR, Dictamen N 31.277, de 2006. En el mismo sentido, anteriormente,
Dictamen N 29598, de 2005. En consecuencia de acuerdo a lo expresado por la CGR, desde esa fecha
se cuentan los tres das a partir de los cuales se entiende practicada la notificacin con arreglo a la ley,
para todos los fines que el ordenamiento jurdico establezca, incluido por tanto- el inicio del cmputo del
plazo de dos aos para ejercer la potestad invalidatoria.

208

Asimismo, se debe considerar la notificacin tcita prevista en

el artculo 47 de la LBPA-, segn la cual, aun cuando no haya operado notificacin alguna o la
que se practic estuviere viciada, el legislador entiende que sta se ha practicado vlidamente, si
el interesado o quien se vea afectado por el acto, hiciere cualquier gestin en el procedimiento
que suponga su conocimiento, sin antes haber reclamado de la falta de notificacin o de la
nulidad de sta. En este caso, se debe entender que la fecha de la notificacin a partir de la que
se cuenta el plazo para invalidar el acto, es la de aquella actuacin que supone el conocimiento
del acto impugnado que adolece de falta o defecto en su forma de comunicacin. As lo ha
dictaminado la CGR476

Se debe considerar, adems, la situacin de los actos presuntos

obtenidos mediante la operacin del silencio administrativo. Sin perjuicio de las crticas que la
institucin ha recibido,477 lo cierto es que sta ha sido acogida en su modalidad positiva artculo
64 de la LBPA- y negativa artculo 65 de la LBPA.-; produciendo el acto presunto de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 66 de la LBPA-, desde la fecha de la certificacin respectiva los
mismos efectos que una resolucin expresa. Por tanto, dado que la Administracin no ha
perdido su potestad invalidatoria respecto de stos actos ficticios, se debe entender que el
cmputo del trmino bienal para invalidarlos se contar a partir de la fecha del respectivo
certificado que da cuenta de dicha circunstancia.478

476
En este sentido, respecto del reclamo de la falta de notificacin de la resolucin que dispuso la
eliminacin de un funcionario policial por su inclusin en lista de Eliminacin, habiendo reclamado
previamente del respectivo proceso calificatorio, que dado que consta que el interesado al momento de
reclamar de su proceso calificatorio correspondiente al ao 2004, tena pleno conocimiento de que se
haba dispuesto su eliminacin de las filas de Carabineros de Chile por inclusin en lista N 4, de
Eliminacin, no reclamando de la falta de notificacin de dicha medida, razn por la cual, de acuerdo con
lo dispuesto en el mencionado artculo 47 de la ley N 19.880, debe considerrsele debidamente notificado
de su llamado a retiro, con fecha 5 de julio de 2005, data en que reclam ante esta Entidad de Control de
su proceso calificatorio, razn por la cual, se debe desestimar, tambin, en este aspecto de la
presentacin. CGR, Dictamen N 45.116, de 2007.
477

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo et al. Acto y procedimiento administrativo. Madrid, Marcial

Pons, 2001., pg. 175. GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit.,
pgs. 341 y sgts.

478

Una exposicin de la regulacin del silencio administrativo en la LBPA puede verse en CORDERO
VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.

209

No obstante el tenor aparentemente claro de las disposiciones

sobre computo de los plazos, surge la duda respecto de qu ocurre una vez transcurridos los dos
aos que la ley establece para el ejercicio de la potestad invalidatoria. Esta incertidumbre se
presenta, pues, por lo general, se ha establecido que el ejercicio de las competencias
administrativas ms all del plazo legal para su realizacin, no produce la extincin de la
facultad o la invalidez de la actuacin as realizada. Lo anterior, por cuanto la Administracin
del Estado de acuerdo a los artculos 1 de la CPR y 3 de la Ley N 18.575- se encuentra
obligada a cumplir sus fines de bien comn expresados en la satisfaccin de las necesidades
colectivas que representa el ejercicio de sus competencias.

En este sentido, la doctrina administrativa ha concluido que,

dado que en Derecho pblico las obligaciones que se imponen a la Administracin carcter que
tiene, segn se dijo, el deber de invalidar sus actos contrarios a derecho-, tienen relevancia
colectiva y esto origina un inters general en su cumplimiento,479 cuando no se ha actuado
dentro del plazo establecido por la ley surge la responsabilidad administrativa, subsistiendo el
deber jurdico de ejercer la accin omitida, que no se ha desarrollado dentro del plazo
establecido.480 As, la inaccin no extingue la competencia, ni afecta la validez de la actuacin
realizada fuera de plazo.481

Lo anterior ha recibido la confirmacin de la CGR, la que frente

a actuaciones administrativas realizadas fuera de los plazos establecidos por el legislador, ha
sostenido que ello no constituye un vicio de procedimiento, toda vez que segn lo resuelto por
la jurisprudencia, los plazos para las autoridades administrativas no tienen el carcter de fatales,
lo que significa que stas pueden vlidamente realizar una actuacin ms all del trmino
sealado por la ley para tales fines, sin perjuicio de las responsabilidades funcionarias que

479

CORDERO VEGA, Luis. Id. En el mismo sentido MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad
jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit., pg. 207.
480

CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 195. En el
mismo sentido MADARIAGA GUTIERREZ, Mnica. Ibid.

481

CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 110. En el mismo sentido,
GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 218.

210

pudieran originarse por esa causa.482 Ello, por cuanto agrega el rgano de control- lo ms
significativo es que el acto, la actuacin o el deber se cumplan.483

Sin embargo, la misma doctrina que concluye que la regla

general en materia de plazos es que stos no son fatales para el cumplimiento de las obligaciones
de la Administracin, reconoce que esto encuentra una de sus excepciones en los plazos de
caducidad.484 Y esto es precisamente lo que ocurre con la naturaleza del trmino que contempla
el artculo 53 de la LBPA para el ejercicio de la potestad invalidatoria, por cuanto el
vencimiento de ste determina la extincin de la referida facultad administrativa.485

Lo anterior se desprende de la finalidad que ha pretendido

alcanzar el legislador al establecer dicho plazo, la que se refleja no slo en el tenor literal de la
norma, al expresar que la Administracin podr invalidar sus actos antijurdicos, siempre que lo
haga dentro del plazo que la misma le seala para ello, sino que tambin de la historia de su
establecimiento, de la que consta que el legislador, reconociendo que la vinculacin
administrativa al principio de juridicidad, obliga al ejercicio de los poderes de autotutela a fin de
eliminar los actos contrarios al ordenamiento jurdico. As, el legislador ha tenido la intencin
a travs del establecimiento de un plazo mximo para ello- de eliminar la incertidumbre jurdica

482

CGR, Dictamen N 16.602, de 2004.

483
CGR, Dictamen N 15.845, de 2001. De igual forma, ha sostenido invariablemente la jurisprudencia
contralora, entre otros, en los Dictmenes N 15.891, de 1965; N 55.860, de 1969; N 39.922, de 1978; N
25.426, de 1982; N 12.647, de 1984; N 2.196, de 1993 y N 924, de 199; que cuando la Administracin
del Estado deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones en o dentro de cierto plazo,
ella an puede vlidamente emitir el acto o realizar la actuacin ms all del trmino previsto, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren originarse en tal situacin.
484

CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 109 y 110. En el mismo
sentido, puede verse el Mensaje con que S.E. el Presidente de la Repblica de la poca, acompaa el
Proyecto de ley que establece plazos para procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo
(Boletn N 2594-06), en Cmara de Diputados, sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pgs. 174-175.
En doctrina comparada, GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit.,
pgs. 218 y 219.
485

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105; Igualmente, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 139.

211

que representa para el destinatario de un acto administrativo, el saber que en cualquier momento
la Administracin podra volver sobre ste y privarlo de efectos.486

En definitiva, la intencin del legislador, no es otra que revestir

el ejercicio de la referida potestad de un manto de seguridad jurdica, al garantizar que una vez
transcurrido el plazo- el acto no podr ser retirado o modificado unilateralmente aduciendo
razones de legalidad.

As, al establecimiento de un procedimiento abreviado para la

impugnacin judicial del acto invalidatorio y al requisito de la audiencia previa de los
interesados, se ha considerado necesario agregar un plazo de caducidad para el ejercicio de la
potestad.487 De esta manera, el legislador confiere certeza a las situaciones jurdicas creadas por
los actos de la Administracin logrando un equilibrio con el principio de juridicidad, que fuerza
a la invalidacin-, al asegurar a los particulares que sta no podr invalidar aun cuando el acto
se encuentre viciado- ms all de un plazo cierto y determinado.

Es la propia ley la que, ponderando los principios involucrados,

viene en armonizar el de legalidad con el de certeza jurdica.

No correspondiendo al

administrador, en lo que al plazo se refiere una vez que se ha advertido la efectiva concurrencia
de la causal-, ms que verificar si ha transcurrido o no el trmino que el legislador ha establecido
para el ejercicio de la potestad.
486

Al respecto, valga recordar que el plazo inicialmente aprobado por el Senado era de cuatro aos, el que
fue rebajado a dos en la Cmara de Diputados. Al respecto, el Diputado Germn Becker explicando dicha
modificacin, introducida en la Comisin de Gobierno Interior de la Cmara, expresa : en la Comisin se
estim que ese plazo era excesivo, ya que, a pesar de que el acto invalidatorio ser siempre impugnable
ante los tribunales de justicia, el interesado permanecera durante cuatro aos con una incertidumbre
jurdica, pensando que la Administracin en cualquier momento podra invalidar alguna de sus acciones.
Por esa razn, se present indicacin para reducir el plazo a dos aos, la cual fue concordada con el
Ejecutivo y aprobada por la Comisin. En CMARA DE DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de
abril de 2003, pg. 27.
487

En este sentido, explicando los alcances del artculo inicialmente propuesto (el que estableca el plazo
en cuatro aos), el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Francisco Huenchumilla, seal
expresamente en la discusin del Proyecto en la Cmara de Diputados, que la indicacin del Ejecutivo
agreg que el rgano poda ejercer esta facultad de invalidacin slo durante el plazo de cuatro aos. Es
decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro aos. En CMARA DE
DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 41.

212

De esta manera, en concordancia con lo expresado en los

prrafos anteriores, en aquellos casos en los que los interesados pretenden la anulacin de un
acto administrativo mediante el procedimiento de invalidacin o en los que es la propia
autoridad administrativa la que pretende ejercer dicha facultad, la CGR ha concluido que no
existiendo norma especial- ello no es posible ms all del trmino de dos aos indicado en el
artculo 53 de la LBPA, pues al cabo de dicho plazo y pese a la existencia del vicio invocadola posibilidad de invalidacin administrativa, se ha extinguido por disposicin del legislador.488

No obstante, dado que el plazo es para invalidar y no para iniciar

el procedimiento destinado a ello, se debe tener presente que este ltimo se ve afectado por el
plazo mximo de duracin al que todo procedimiento se encuentra sometido. En este sentido,
de acuerdo al artculo 27 de la LBPA, la regla general es que ste no podr exceder de seis
meses, salvo caso fortuito o fuerza mayor.489

488

As, frente a una resolucin de la Subsecretara de Marina que declar la caducidad de una concesin
de acuicultura otorgada por resolucin anterior, basado en que el Acta de Entrega otorgada por la
respectiva Capitana de Puerto no se ajust al artculo 24 de la del Decreto 240, de 1993, del Ministerio de
Economa, aplicable en la especie, impidiendo por tanto- la configuracin de la causal de caducidad
invocada por la autoridad martima, la CGR concluy, que la invalidacin ya no es jurdicamente posible,
pues el vicio no fue reclamado por el interesado, quien no solicit la invalidacin del Acta de Entrega
Material extendida al efecto, dentro del plazo de dos aos que establece el artculo 53 de la Ley N
19.880. CGR, Dictamen N 2.718, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 49.167, de 2006,
negando la posibilidad administrativa de invalidar acto administrativo irregular, habiendo transcurrido el
plazo de dos aos indicado en el artculo 53. Igualmente, CGR, Dictamen N 35.681, de 2007, frente a la
denuncia de irregularidades que se habran cometido en la modificacin de un Plan Regulador Comunal,
planteada despus de ms de dos aos de ocurrida.
Aplicando la misma norma, frente a la situacin de un funcionario municipal cuyo cargo fue declarado
vacante por haber sido calificado en lista 4 de eliminacin-, pese a que mientras el proceso calificatorio
se encontraba pendiente, la misma persona haba cesado en el cargo por el slo ministerio de la ley, por
haber asumido un cargo incompatible con el anterior artculo 86, de la Ley N 18.834-, la CGR ha
dictaminado que la municipalidad en cuestin debe invalidar el decreto que declar vacante el cargo que
serva, pues dado que el interesado ya no formaba parte de la dotacin municipal, no result procedente
que el Municipio continuara con el proceso calificatorio. Ello, toda vez que, por una parte, dicho acto no
se ajust a derecho y, por otra, que an se encuentra vigente el plazo que para ello fija el sealado artculo
53 de la Ley N 19.880. CGR, Dictamen N 42.176, de 2005.

489

El que se cuenta desde su iniciacin, vale decir, desde que el rgano respectivo actuando de oficio- ha
dictado la resolucin que dispone el inicio del procedimiento invalidatorio o desde la fecha de la solicitud
del interesado instando por el procedimiento de invalidacin cuando ste se inicia a instancia de parte-.

213

Dicha

regla,

como

ha

puesto

de

relieve

JARA

SCHNETTLER,490 provoca en definitiva un acortamiento correlativo del plazo de dos aos que
tiene el interesado para solicitar la invalidacin, pues, dado que la LBPA no ha contemplado la
suspensin del plazo de caducidad por la interposicin de la solicitud de invalidacin, en los
hechos, si el interesado interpone su solicitud faltando menos de los seis meses para el trmino
de los dos aos, corre el riesgo que la extensin de la tramitacin del procedimiento se
prolongue de forma normal o provocada por la Administracin- ms all del plazo de duracin
de la potestad, sobreviniendo la extincin de la misma, con lo cual la Administracin ya no
podra invalidar por falta de competencia para ello.491

Lo mismo ocurrir en el caso en el que es la Administracin la

que pone en movimiento el procedimiento, mediante la accin de oficio.

Si durante la

substanciacin de ste, sobreviene el plazo indicado por el legislador, aquella habr perdido la
competencia para dictar la resolucin final invalidatoria, por lo que el acto invalidatorio dictado
en esas circunstancias adolecer, l mismo, de un vicio de ilegalidad por falta de competencia,
debiendo ser invalidado por la propia Administracin o por los tribunales de justicia.

Sin embargo, dado que an en ambas situaciones- la

Administracin se encuentra en el deber general de dictar un acto decisorio que se pronuncie
sobre el fondo del asunto en virtud del principio conclusivo contemplado en el artculo 8 de la
LBPA- y de dictar una resolucin final expresa sobre el mismo de acuerdo al principio de
inexcusabilidad contenido en el artculo 14 de la LBPA-, aquella deber limitarse a declarar
dicha circunstancia, sin perjuicio de su notificacin a los interesados.

Importa destacar que, por tratarse de un plazo de caducidad, ste

no se encuentra a disposicin del rgano administrativo. Por ello, sin perjuicio que en la
490

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 106.

491

No obstante y sin perjuicio de la posibilidad de forzar la resolucin definitiva o el silencio negativo,

por aplicacin del artculo 24, en relacin con el 65 inciso final de la LBPA- se debe considerar que lo
anterior podra dar origen a la responsabilidad extracontractual de la Administracin, en la medida que la
omisin configure una falta de servicio que provoque un dao que el interesado no est obligado a
soportar.

214

substanciacin del procedimiento invalidatorio puedan tener aplicacin las normas que permiten
la ampliacin artculo 26 de la LBPA- o la reduccin de los plazos artculo 63 de la LBPA-,
bajo las condiciones que en cada caso seala la LBPA.492 Esto no puede alterar el trmino que el
legislador ha establecido para el ejercicio de la potestad invalidatoria.493

3.7.

Eficacia temporal del acto invalidatorio.

3.7.1.

Planteamiento.
Uno de los aspectos ms problemticos de la potestad

invalidatoria, es el de la proyeccin temporal de los efectos del acto administrativo que la

concreta. Ello, pues el acto sobre el que sta opera ha generado situaciones en el pasado, las que
podran verse afectadas con la destruccin del antecedente jurdico que las justifica,
consecuencia sta que vista desde la perspectiva de la seguridad jurdica puede parecer reida
con la regulacin que ha previsto la LBPA para la generalidad de los actos administrativos.494
492

En el primer caso, la LBPA permite la ampliacin de los plazos establecidos legalmente, siempre que
las circunstancias as lo aconsejen, que con ello no se lesione intereses de terceros y que se solicite y
decida dicha ampliacin por la autoridad respectiva antes del vencimiento del plazo normal. En el
segundo, la LBPA permite la aplicacin del procedimiento de urgencia, consistente en la reduccin de los
plazos a la mitad, siempre que razones de inters pblico as lo aconsejen y que no se trate de aquellos
establecidos para la presentacin de solicitudes o de recursos.
493

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.
494

En esencia la seguridad jurdica comprende dos grandes aspectos, la razonable estabilidad de las
situaciones jurdicas y el acceso correcto al derecho. No obstante, los autores suelen incluir dentro de
aquella a otros subprincipios, dentro de los que se encuentra la irretroactividad, junto a otros como el
respeto de los derechos adquiridos, el de buena fe o el confianza legtima. MODERNE, Franck.
Principios generales del Derecho pblico. (Compilacin y traduccin de Alejandro Vergara Blanco).
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pgs. 225-227. En Chile, respecto de la vinculacin entre la
irretroactividad del acto invalidatorio y la certeza y seguridad jurdica, puede verse MADARIAGA
GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit.,
especialmente pgs. 179-178. Planteamientos similares se encuentran en CALDERA DELGADO,
VARGAS ZINKE y SOTO KLOSS. El primero de los autores citados se refiere a los tres aspectos que
comprende la seguridad jurdica: la certeza, la publicidad y la permanencia de las normas positivas.
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 112. En
trminos bastante similares, aunque en un trabajo previo, SOTO KLOSS, se refiere a los tres componentes
de la seguridad jurdica: certeza, intangibilidad de los derechos y conocimiento. SOTO KLOSS, Eduardo.
L` entree en application de l`acte administratif, en Perspectivas del Derecho Pblico en la
segunda mitad del siglo XX : Homenaje a Sayagus Laso. ILEAL, Madrid, 1969, Volumen IV, N 123,
pg. 685. Finalmente, VARGAS ZINKE, en directa alusin al actuar invalidatorio, sostiene que ste se

215

En el sentido expresado, la LBPA parece no enfrentar con

claridad el tema, lo que podra originar cierta incertidumbre, respecto de los alcances temporales
del acto que dispone la invalidacin de un acto contrario a derecho que ha producido o est
produciendo los efectos que le son propios. Lo anterior, pues dicha norma, al regular la
invalidacin en su artculo 53- nada expresa respecto de los efectos temporales del decreto,
resolucin o acuerdo que declara la invalidez de un acto anterior. Asimismo, al regular los
efectos temporales de la generalidad de los actos administrativos en su artculo 52-, no se
pronuncia respecto del acto invalidatorio, sino que se limita a establecer la irretroactividad como
norma general para todos los actos de la Administracin, estableciendo como nica excepcin la
de aquellos actos que, a un mismo tiempo, produzcan consecuencias favorables para los
interesados y no lesionen intereses de terceros. 495

Por tanto, en una primera lectura y de seguirse la literalidad de

la ltima norma citada, se podra concluir que slo los actos invalidatorios que eliminen actos
administrativos anteriores, cuyas consecuencias han sido desfavorables al interesado podran
afectar dichos efectos pasados, siempre que como agrega la norma- con ello no se lesione el
inters de un tercero.

Adems del aparente tenor literal del artculo 52 de la LBPA, la

interpretacin anterior podra encontrar sustento en la historia del establecimiento de la norma.496

debe restringir frente a la necesidad de mantener situaciones jurdicas producidas aun a consecuencia de
actos ilegtimos. Ello, pues agrega- los efectos que emanan de esos actos no podran ser desconocidos
por la Administracin cuando ellos alcanzan a terceros y se han creado bajo el amparo de la legitimidad
que deriva de haber sido tomados razn. VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la
invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica. Op. cit., pg. 38.
495

Tanto la redaccin, como la ubicacin del artculo mencionado, en el Captulo III titulado De la
publicidad y ejecutividad de los actos administrativos, dan cuenta de su carcter de norma general. Por
lo que sta no obsta al establecimiento de otras excepciones, adems de la sealada en la propia norma, las
que, por el principio de especialidad, deben aplicarse con preferencia.
496

En efecto, segn consta en las actas de la misma, la redaccin original del texto sustitutivo propuesto
por el Ejecutivo, junto a la excepcin que pas al texto definitivo, contemplaba otra consistente en la
dictacin de un acto invalidatorio de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado. No
obstante, sta ltima fue eliminada en el texto propuesto por las Comisiones unidas del Senado, lo que
podra dar a entender que el legislador no ha tenido la intencin de incluir al acto invalidatorio entre las
excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos, sino en cuanto ste cumpla copulativamente

216

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se considera que el

legislador espaol cuyo modelo ha podido tener a la vista el legislador chileno- contempla
expresamente entre las excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos a aquellos
dictados en sustitucin de actos anulados.497 Esta frmula constituye una tendencia que es
posible observar en algunos ordenamientos comparados, especialmente en aquellos que, en el
mbito latinoamericano, han considerado como gua a aquel modelo.498

Sin embargo, la doctrina nacional no parece haber profundizado

mayormente sobre el tema. Incluso puede advertirse cierta tendencia a dar por sentado que la
invalidacin produce efectos retroactivos. As, MARN VALLEJOS al definir la institucin se
refiere a ella como una variante concreta de la nulidad como forma de extincin retroactiva de
con las condiciones establecidas en el artculo 52 de la LBPA. Diario de Sesiones del Senado, Sesin 1
(Anexo de documentos), pg. 53.
497

En este sentido, el artculo 57.3 de la LRJAPyPAC, se refiere a la eficacia temporal de los actos
administrativos en una redaccin que el legislador chileno ha seguido muy de cerca, con la diferencia
evidente de no contemplar la excepcin de aquella-, estableciendo la irretroactividad como la regla
general, admitindose, sin embargo, la eficacia retroactiva de los actos cuando se dicten en sustitucin de
actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la fecha del acto, y sta no lesione
derechos o intereses legtimos de otras personas. Lo que podra llevar a sostener que el legislador chileno,
en este punto, ha tenido la intencin de alejarse de su modelo. En todo caso, se advierte que, en el
contexto espaol, dicha norma viene exigida expresamente por el principio de seguridad jurdica artculo
9.3 de la CE- y, en la misma segn interpretacin de BOCANEGRA-, tiene relevancia el hecho de si el
acto despliega sus efectos slo frente a su destinatario o tambin lo hace respecto de terceros. As, se ha
sostenido que aun cuando el acto anulatorio sea favorable al interesado, no se aplicar la retroactividad si
con ello se afecta desfavorable a un tercero. En este sentido, BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del
acto administrativo. Op. cit., pg. 131.
498

En este sentido, puede citarse, a modo ejemplar, el artculo 13 de la LFPA argentina, N 19.549, que
dispone El acto administrativo podr tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. En
el mismo sentido, puede verse la LGAP de Costa Rica, N 6.227, cuyo artculo 143 dispone como
excepcin a la regla general que el acto administrativo tendr efecto retroactivo en contra del
administrado cuando se dicte para anular actos absolutamente nulos que favorezcan a ste; o para
consolidar, hacindolos vlidos o eficaces, actos que lo desfavorezcan. Asimismo, el artculo 124 de la
LPA de Honduras, contenida en el Decreto N 152-87, dispone que salvo disposicin legal en contrario,
la anulacin producir efecto desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su
fecha. La LPAG peruana, N 27.444, la regular los efectos de la declaracin de nulidad, en el artculo
12.1, seala expresamente que sta tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo
derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Agregando, sin embargo, en
el artculo 12.3, que en caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer
sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin
para el afectado.

217

los actos jurdicos.499 En el mismo sentido, BOLOA KELLY le asigna derechamente efectos
retroactivos, a partir de la asimilacin con la sentencia judicial firme.500

No obstante, entre los autores que se han referido al punto, se

aprecian dos lecturas contradictorias respecto de la eficacia temporal del acto invalidatorio. De
un lado aunque tmidamente y sin ms fundamento que las consecuencias inconvenientes para
el sistema general de mecanismos revisores de los actos administrativos-, se ha sostenido que
aplicar lisa y llanamente el artculo 52 de la LBPA a la invalidacin administrativa, no parece
razonable.501

Mientras que, de otro lado, desde el sector doctrinal ms refractario a la

invalidacin el que insiste en negar los poderes administrativos de autotutela, ahora por la va
de restringir su ejercicio frente a determinado tipo de actos que supuestamente originan derechos
adquiridos en los particulares- se ha sostenido una aplicacin absoluta del artculo 52 de la
LBPA. Segn sta, los actos administrativos slo pueden afectar legtimamente el pasado
cuando ello trae consecuencias ventajosas para los administrados, argumento que es extendido
no slo a los efectos retroactivos del acto anulatorio, sino a la invalidacin misma. As, se llega
a sostener que no existe autotutela administrativa para retirar un acto administrativo favorable
que ya ha producido todas sus consecuencias.502
499

MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 48. Aunque se debe advertir que la obra de este autor es anterior a la vigencia de la LBPA.
500

BOLOA KELLY, Germn. El acto administrativo. Op. cit, pg. 283.

501

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. No obstante, el autor profundiza en el tema al tratar los efectos temporales de la nulidad de
derecho pblico de la cual la invalidacin constituira una subespecie-, dando cuenta del hecho que, en
general, el sistema de nulidades se orienta en dos sentidos. Por un lado, hacia la unidad de efectos de las
resoluciones que pronuncian la invalidez de un acto jurdico y, por otro, hacia el carcter general de la
eficacia ex tunc, sin perjuicio de la existencia de ciertas excepciones que permitan la conservacin total o
parcial de las situaciones jurdicas creadas a partir del acto viciado. Vase, DEL MISMO. Id., pgs. 153157. No obstante, al definir su posicin respecto de los efectos temporales de la nulidad que proclama el
artculo 7 de la CPR, parece inclinarse ms hacia un efecto ex tunc, en virtud de los principios de
promocin del bien comn y de intangibilidad de los derechos fundamentales, consagrados en los artculo
1 y 5 de la CPR. Al respecto, DEL MISMO. Id., pgs. 157-158.

502

En definitiva, lo que se encuentra tras el planteamiento de esta doctrina es la tesis de la limitacin del
poder pblico frente a los derechos adquiridos. De esta forma, el artculo 53 es ledo de la siguiente
forma: la Administracin puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre que se trate de
actos desfavorables o de actos favorables, que son revisados pero a favor de los interesados. En cambio,
si se trata de actos anteriores favorables, la Administracin no puede volver sobre stos, invalidndolos.
Agregando una distincin que no hace el legislador en el artculo 53 de la LBPA. Vase ARSTICA

218

3.7.2.

Aspectos que debe considerar la solucin.

Previo a resolver el tema, es preciso dejar sentados algunos

puntos.

El primero es que la existencia de los poderes de autotutela anulatoria en el

ordenamiento jurdico nacional como se ha sostenido antes- ha sido zanjado definitivamente

por el legislador, por lo que as como no es posible seguir negando dichos poderes, tampoco es
atendible el argumento que sostiene que el artculo 52 de la LBPA impide la autotutela
anulatoria respecto de cierto tipo de actos administrativos, pues sta viene reconocida
expresamente en el artculo 53 de la misma. En este sentido, la cuestin que plantea el artculo
52 dice relacin con los efectos temporales del acto invalidatorio y no con la procedencia o
improcedencia de la invalidacin frente a los actos favorables al afectado con sta.

Lo segundo corresponde a ciertas cuestiones que surgen de la

referencia legislativa a la categora de actos favorables. En este sentido, tanto en doctrina
nacional503 como comparada504 existe un consenso bastante asentado en torno al alcance de la
expresin, la que se refiere a aquellos actos que amplan la esfera jurdica de los administrados, a
los que se oponen los actos de gravamen o limitativos. De esta manera, son actos favorables,
tanto aquellos que definen una posicin de ventaja o de beneficio a favor del administrado, como
aquellos que eliminan una limitacin, deber o posicin de desventaja.

Desde esta ptica, la medida en que el acto invalidatorio

restringe o ampla la posicin del administrado, est dada, respectivamente, por la forma en que
se modifica el carcter favorable o desfavorable de la situacin creada por el acto invlido. El
acto invalidatorio ser favorable cada vez que elimina un acto anterior desestimatorio o una
MALDONADO, Ivn. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como lmite a la
revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit., especialmente su nota 48, a pie de pg. 72. Respecto de la
tesis de los derechos adquiridos en el Derecho chileno, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 211 y sgts.
503

Al respecto, puede verse: CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo
II. Op. cit., pg. 151; y SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo
V. Op. cit., pgs. 91 y sgts.
504
Por todos, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit.,
pgs. 903 y sgts.

219

posicin de desventaja surgida a partir del acto administrativo que es revisado p. ej. imposicin
de una carga, negativa de un permiso, concesin o autorizacin, etc.-, o la modifica en trminos
que amplan la esfera del particular p. ej. revisin de una franquicia otorgada previamente, la
que es aumentada-. En cambio, ser desfavorable, cada vez que priva de una ventaja o beneficio
que haba otorgado o reconocido el acto administrativo que se considera invlido p. ej. permiso
de construccin, autorizacin, concesin, nombramiento, reconocimiento de asignacin,
otorgamiento de franquicia, etc.- o la modifica en trminos que restringen la esfera del particular
p. ej. revisin de una franquicia otorgada anteriormente, la que es disminuida, etc.-.

Sin embargo, la doctrina comparada se ha encargado de

evidenciar lo problemtico que puede resultar dicha categorizacin, pues no es infrecuente que
en materia de actos administrativos- lo que es favorable para una persona sea desfavorable para
otra.505 Ello, como una manifestacin de lo que la doctrina alemana ha venido en denominar el
acto administrativo de doble efecto,506 figura a la que se asocian las resoluciones administrativas
que articulan un equilibrio entre intereses privados que concurren o se encuentran en colisin en
relaciones jurdico-administrativas complejas de carcter triangular o multipolares,507 cuestin
que, ltimamente ha comenzado a ser sugerida, por un sector de la doctrina nacional.508
505

En Espaa, la cuestin ha sido expuesta, entre otros, por PAREJO ALFONSO, precisamente a
propsito de la trascendencia prctica de la categora, por su incidencia en lo que aqu interesa- respecto
de la irrevocabilidad e irretroactividad de los actos de la Administracin. Vase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 907. El autor citado sostiene
que los actos favorables quedan sujetos a la regla general de la irrevocabilidad, lo que sin embargo, no
excluye los poderes de revisin de oficio contemplados en los artculos 102 y 103 de la LRJAPyPAC.
Asimismo, dichos actos, en el ordenamiento espaol, hacen excepcin expresa a la regla general de la
irretroactividad de los actos administrativos contemplada en el artculo 57.1 de la LRJAPyPAC.
En un sentido similar, PARADA siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana- agrega una verdadera
categora intermedia entre los actos de beneficio y de gravamen, constituida por lo que denomina, los
actos de doble efecto o mixtos. Vase PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Derecho Administrativo. 6
edicin. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, 1994, pgs. 115 y sgts. En sentido similar,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 118 y
sgts. DEL MISMO AUTOR. La teora del acto administrativo. Op. cit., pgs. 131 y sgts.
506

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 185.

507

Id., pg. 323.

508
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin
del Estado. Op. cit., pg. 144.

220

Considerando entonces lo anterior, se debe advertir que si bien

el legislador chileno refiere el criterio de los efectos favorables a la situacin del interesado, ello
no elimina el problema planteado respecto de esta categora de actos, dado el concepto amplio de
interesado que la misma LBPA establece en su artculo 21,509 el que incluye a todo aquel que
tenga un derecho o inters que pueda resultar afectado con una resolucin administrativa. Por lo
que, necesariamente, la aplicacin del criterio debe ser matizada y, en su caso al resultar
insuficiente-, complementada con otros criterios provenientes del ordenamiento jurdico
nacional, entre los que se podra mencionar el principio de igualdad y las manifestaciones del
principio de proteccin de la buena fe de terceros o del principio de conservacin de los actos
jurdicos.

Lo tercero es que, dado que la invalidacin corresponde a una

forma de privar de efectos a un acto invlido, sta pertenece al gnero de las nulidades.510 Por lo
tanto, parece razonable pensar que su rgimen jurdico no debiera ser ajeno al que rige para la

509

Supngase, p. ej., un acto de nombramiento de un funcionario pblico. Evidentemente que dicho acto
ser favorable al nombrado, de manera que el acto que dispone la invalidacin del acto de nombramiento
necesariamente ha de ser considerado un acto desfavorable al interesado. Sin embargo, la cuestin no
concluye ah, pues, desde la perspectiva de aquellos que no fueron nombrados, habiendo participado en el
concurso respectivo, el acto invalidatorio del nombramiento de la persona que no cumpla con los
requisitos legales para servir el cargo, es un acto favorable. Por lo tanto, en este caso, el criterio de lo
favorable-desfavorable aconseja su invalidacin retroactiva.
Lo mismo podra plantearse respecto de los actos unilaterales preparatorios de seleccin de contratantes en
procesos licitatorios. Evidentemente que si un licitante obtiene una posicin de beneficio o ventaja en el
proceso respectivo, el acto que invalida lo obrado por adolecer de un vicio de ilegalidad, le ser
desfavorable. Sin embargo, nuevamente, desde la perspectiva de los que resultaron excluidos en virtud de
un error o ilegalidad en el proceso, dicho acto invalidatorio ser favorable.
La misma cuestin podra plantearse respecto de otro tipo de actos, en los que no necesariamente se
enfrentan dos o ms administrados con intereses idnticos contrapuestos, sino que tambin con intereses
diferentes igualmente contrapuestos, por ejemplo, en el otorgamiento de una concesin de acuicultura, el
acto que la concede es favorable al interesado solicitante, pero podra ser desfavorable a los habitantes en
tanto implica un perjuicio concreto. O en el caso de los permisos de construccin, en los que el
inversionista persigue un inters, que no necesariamente se condice con el de los vecinos colindantes. Y
as, en un largo etctera, que incluye desde la autorizacin municipal para instalar un local de venta de
bebidas alcohlicas, un decreto tarifario.
510

En este sentido, MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 48. En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de
derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 94.

221

declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo.511 Dejando a salvo las particularidades

propias que emanan del tipo de funcin que, en cada caso, se ejercita al emitir la correspondiente
declaracin de invalidez, dado que en ambos casos declaracin judicial y administrativa-, el
fundamento y la finalidad del acto de retiro es el mismo sancionar un acto invlido mediante la
privacin de sus efectos-, las consecuencias que se deriven de la declaracin han de ser
similares.

El tema se vincula con la divisin tradicional de la doctrina

nacional en torno a la forma en que a partir del artculo 7 inciso tercero de la CPR- opera la
nulidad de derecho pblico. De un lado, un sector cuya posicin ha ejercido gran influencia en
la jurisprudencia judicial, representado principalmente por SOTO KLOSS512 y FIAMMA
OLIVARES513 siguiendo muy de cerca a la doctrina tradicional de la nulidad de pleno derecho,
sostenida en su momento por BERNASCHINA514 y luego por JARA MIRANDA515-, ha
sostenido que la nulidad del acto opera por s sola, ipso iure, sin necesidad de declaracin
alguna, pues dicha nulidad viene declarada por la propia Constitucin, de lo que se sigue que

511

BARAONA GONZLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y
contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007, pg. 60.
Incluso, se ha sostenido que los preceptos de la LBPA referidos a la ilegalidad del acto administrativo,
trascienden a la declaracin judicial de nulidad. Vase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho pblico. Op. cit., pg. 150.
512

Entre otras Fuentes, esta doctrina se encuentra en: SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho
pblico en el derecho chileno. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(47-48):11-25, 1990. El mismo artculo puede verse en Gaceta Jurdica. (125):16-23, 1990. DEL
MISMO AUTOR. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 163-228.
Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR. La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno. Ius Publicum. (4):55-62, 2000.
513

Entre otras, puede consultarse, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad.
Un supremo aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op. cit. DEL MISMO
AUTOR. Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva. Revista de Derecho Pblico,
Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49):91-98, 1991.
514

BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949.
515

JARA MIRANDA, Eduardo. La nulidad en el Derecho pblico. Santiago, Editorial Universitaria,

1959.

222

aquella es imprescriptible e insaneable y que el acto nulo desde el momento de su emisin- no

ha podido producir efecto alguno.516

A los efectos que aqu interesan, esta posicin es bastante

atractiva, pues si ella se siguiera estrictamente, dado que segn sta- el acto invlido lo es desde
el momento mismo de su dictacin, no tendra sentido plantearse el tema de la eficacia temporal
de la declaracin de invalidez. Ello pues, sea que se sostenga que el acto no habra producido
efecto y que no necesita de declaracin alguna o sea que se sostenga que la declaracin
respectiva tiene slo efecto declarativo y no hace ms que constatar una situacin ya producida,
el resultado es el mismo: el desconocimiento de los efectos que se derivan del acto.

Sin embargo, lo anterior no slo es contradictorio con lo

sostenido por esta misma doctrina en el sentido que la autoridad administrativa no puede
desconocer por s sola- dichos actos, pues stos pese al vicio que les aqueja- han generado
efectos que no pueden ser tocados por la Administracin; sino que, adems ha sido seriamente
cuestionado por otro sector doctrinal, representado principalmente por SILVA CIMMA,517 CEA
EGAA,518 PIERRY ARRAU,519 REYES RIVEROS,520 JARA SCHNETTLER,521 quienes con
distintos fundamentos- han sostenido que las nulidades administrativas no operan de pleno
516

El argumento central de esta posicin se sostiene en la redaccin verbal en tiempo presente de la

expresin es nulo, utilizada por el Constituyente en el inciso final del artculo 7 de la CPR. Entre otros,
puede verse: SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op.
cit., pg. 185.

517

SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs.
145 y sgts.

518

CEA EGAA, Jos Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2002, pgs. 255 y sgts.
519

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit. DEL MISMO AUTOR,
Nulidad de derecho pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos (Coord.). La Justicia
Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pgs. 165-162
520

REYES RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho pblico. Op. cit. DEL MISMO AUTOR.
Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Op. cit. Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR.
Invalidacin de actos administrativos. Santiago, LexisNexis, 2002.
521

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit.

223

derecho, sino que, como toda declaracin de invalidez, requiere de un acto formal que as lo
establezca.

Sin perjuicio de los slidos fundamentos que ha esgrimido esta

ltima doctrina, esencialmente basados en la seguridad jurdica,522 y de la posicin de los
tribunales de justicia en torno al tema,523 actualmente debe estimarse que la cuestin ha sido

522

A modo de ejemplo, cito a PIERRY quien sostiene que el acto existe y es el juez quien debe anularlo,
basndose para ello en la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y en que sostener que la
nulidad establecida en la CPR opera ipso iure, es imprescriptible e insaneable, significara que todas las
leyes que establecen plazos para las acciones de nulidad, seran inconstitucionales. Lo que no es
sostenible. PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 98.
523

Si bien, los tribunales superiores de justicia chilenos se han inclinado tradicionalmente por la tesis de la
nulidad de pleno derecho, ipso iure, insaneable e imprescriptible, la cuestin no es definitiva. En este
sentido, si bien se ha fallado, en alusin a esta doctrina, que puede admitirse que la nulidad de derecho
pblico y la accin para que se declare tengan las caractersticas y efectos ya mencionados; no obstante,
enfrentados a las consecuencias patrimoniales asociadas a esa nulidad, el mismo fallo agrega que no cabe
decir lo mismo de las acciones de carcter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han
de quedar incluidas en la prescripcin aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo
dispone -como se recordar- directamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la
incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas. CS, Sentencia de 21 de enero de 2004,
Galetovic Supanar con Fisco, Rol N l 1.458-03, Considerando 12.
No obstante, en otro sentido, en alusin a la misma tesis, se ha fallado: ...que slo excepcionalmente el
ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o
contrato... agregando el mismo fallo-, en un interesante anlisis sobre los antecedentes del artculo 7 de
la CPR, que viene a refutar dicha doctrina, que: los elementos de juicio que aporta el proceso de
generacin de la Constitucin de 1833, cuyo artculo 160 corresponde al ltimo inciso del artculo 7 del
texto constitucional vigente, demuestran que la frase nulo de pleno derecho, que figuraba en el voto
particular de Egaa, no se incorpor a ese precepto, sino al artculo 158 del cuerpo constitucional de 1833,
que sancionaba con nulidad de derecho toda resolucin que acordara el Presidente de la Repblica, el
Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de
fuerza armada o alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades.... Este ltimo precepto pas con otra redaccin a ser el artculo 23 de la Constitucin Poltica
de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artculo 83, que en
los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo,
restringiendo a estas situaciones especficas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos
supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho tribunal; para inmediatamente declarar que los
antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin
Poltica de 1980 (sesiones N 51 y N 53, de 4 y 11 de julio de 1974, y N 411, de 6 de septiembre de
1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final del artculo 7
de esta Carta Poltica deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisin desestim
atribuir este efecto automtico a la infraccin de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien
puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravencin del principio de
legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artculos 160 de la Constitucin de 1833, 4 de la
Carta de 1925 y en el aludido precepto del artculo 7 del texto constitucional vigente no reconocieron
eficacia ipso jure a esa sancin. CS, Sentencia de 2 de octubre de 2003, Ros con Universidad de

224

definitivamente clarificada por el legislador, en el sentido que las nulidades no operan de pleno
derecho, por lo tanto el acto invlido produce sus consecuencias jurdicas mientras no opere su
destruccin mediante la correspondiente declaracin de nulidad en sede administrativa o
judicial-.

Lo anterior se desprende de lo dispuesto tanto en el artculo 3,

como en el artculo 13 inciso final de la LBPA, en cuanto el primero establece que, desde su
entrada en vigencia, los actos administrativos se presumen vlidos obligando a su inmediato
cumplimiento; mientras, el segundo de los artculos mencionados, establece que no todas las
ilegalidades acarrean la invalidez del acto, admitiendo incluso la posibilidad de convalidacin.
En efecto, si la nulidad de derecho pblico operase segn sostiene la doctrina tradicional,
centrada en el acto nulo- de pleno derecho, ipso iure, el legislador no ha podido establecer ni la
validez momentnea del acto administrativo,524 ni la existencia de irregularidades no
invalidantes, mucho menos la posibilidad de convalidar el acto viciado.525

Por tanto, la cuestin de los efectos temporales del acto

invalidatorio debe resolverse desde la perspectiva de la declaracin que ste conlleva y no desde
la nulidad acto anulado. Desde el presente y no desde el pasado. Ello es as, pues el acto

Atacama, Rol N 2.650-02, los prrafos citados corresponden respectivamente a los Considerandos N
10, N 11, y N 12.
Al respecto cabe precisar que si bien la tendencia general est constituida por la doctrina de la nulidad ipso
iure, sta de alguna forma se ha ido desperfilando al declarar prescriptibles los efectos patrimoniales de la
declaracin de nulidad, especialmente si se considera que normalmente dicha accin como
autorizadamente expone PIERRY ARRAU- va unida a la accin patrimonial destinada a obtener la
restitucin o la sustitucin de los efectos materiales derivados del acto nulo.
Sin perjuicio de lo anterior, el anlisis efectuado en el segundo fallo citado viene a dar razn a la doctrina
que sostiene que la expresin nulo no es equivalente en el Constituyente- a nulidad de pleno derecho.
524

En el mismo sentido, CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la

Administracin pblica. Op. cit, pg. 390. Igualmente, DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho pblico. Op. cit., pg. 150. En sentido contrario, BARAONA GONZLEZ, Jorge. La
nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y contratos del Cdigo Civil: Son tan
distintas?. Op. cit., pg. 79.

525

En el mismo sentido aqu expresado respecto del artculo 13 de la LBPA, vase PIERRY ARRAU,
Pedro. Nulidad de derecho pblico. Op. cit., pgs. 181-182. Quien, adems, ha planteado que pugna con
dicha concepcin el que la ley establezca plazos de caducidad al regular las acciones judiciales destinadas
a impugnar la ilegalidad de los actos de la Administracin.

225

anulado-invalidado, aunque defectuosamente, se ha incorporado al mundo jurdico y su invalidez

no opera ipso iure. Por tanto, ste ha podido producir sus consecuencias y la declaracin que
pronuncia la invalidez del acto, ha de hacerse cargo de acuerdo con las prescripciones
legislativas- de los efectos que de l se derivan, mantenindolos, en cuyo caso operar slo con
efectos futuros, ex nunc; o hacindolos desaparecer, en cuyo caso operara con efectos ex tunc o
retroactivos, volviendo las cosas al estado anterior.

En sntesis, el problema de los efectos temporales del acto

invalidatorio, consiste en determinar como ha de operar la declaracin de nulidad y no la
nulidad.

Finalmente, se debe considerar que a partir de la introduccin al

ordenamiento jurdico del artculo 52 de la LBPA, es evidente que el administrador no puede,
por s, asignar efectos retroactivos a sus actos ms all de los casos de excepcin autorizados por
el legislador. No obstante, es tambin indudable que, siendo sta una norma de carcter legal
ella obliga al juez y al administrador, pero no al legislador. De esta forma, a partir del texto
constitucional chileno y siempre que no importe privacin del dominio fuera de los casos
autorizados por el constituyente,526 el propio legislador en uso de la potestad constitucional de
configuracin de los poderes administrativos- podra autorizar que los actos de la
Administracin puedan afectar situaciones pasadas bajo determinados supuestos.

Es lo que se hace no slo en el artculo 52 de la LBPA, respecto

de los actos de contenido favorable, sino tambin en el artculo 63 de la LOCBGAE segn se
lee, a contrario sensu de la situacin que regula expresamente-, respecto del efecto restitutorio
de las remuneraciones del funcionario inhbil a quien le es imputable la inadvertencia del vicio
que afectaba su nombramiento; y en el artculo 4 de la ley 19.260, respecto de los efectos
restitutorios asociados a la revisin de beneficios derivados de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia, y las de jubilaciones por cualquier causa. Indudablemente que en ambos casos se
trata de actos invalidatorios desfavorables al interesado, los que pese al criterio de la
temporalidad- no han sido derogados por el artculo 52, pues se trata de normas especiales
526

Situacin regulada como se sabe- en el artculo 19 N 24 de la CPR.

226

establecidas por el legislador para los casos especficos que regula. Adems, el primer caso
corresponde a una norma orgnica constitucional que no ha podido ser derogada por una ley
simple.

Por tanto, sostener la aplicacin absoluta de la regla general

contenida en el artculo 52 de la LBPA respecto de la proyeccin temporal de los actos
administrativos, no slo no parece razonable, como acertadamente sostiene JARA
SCHNETTLER,527 sino que, adems, adolece de un defecto en su operacin y es que, dicha
interpretacin constituye una lectura aislada del artculo 52 de la LBPA, que no considera el
ordenamiento jurdico en su conjunto. Es decir, tal interpretacin, no se hace cargo de las
excepciones que a dicha norma general ha establecido el legislador, las que, en atencin al
criterio de la ratio dispensationis se han de aplicar con preferencia a la regla general establecida
para la generalidad de los actos administrativos.

3.7.3.

El efecto ex tunc de la invalidacin.

Hechas las precisiones anteriores, es vlida la pregunta de si el

legislador ha contemplado otras excepciones a la irretroactividad predicada con carcter general

para los actos administrativos?

Claro est que el problema en relacin con el acto

invalidatorio- se presenta frente a aquellos de contenido desfavorable y respecto de las

situaciones cuyos efectos temporales no han sido reguladas especficamente por va legislativa.
Precisando los alcances del problema planteado, la cuestin es si el acto invalidatorio
desfavorable tiene o no efectos ex tunc?

La cuestin debe enfrentarse desde la perspectiva de la

naturaleza de la invalidacin, como una variante de la nulidad, es decir, como una sancin que el
ordenamiento jurdico prev para los actos que se rebelan en contra de sus prescripciones,
sancin que precisamente consiste en la ineficacia del acto, es decir, en el desconocimiento y
527

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. En sentido contrario, ARSTICA MALDONADO. Ivn La intangibilidad de los actos
administrativos favorables como lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit.

227

privacin de los efectos que de l se derivan. En otras palabras, la determinacin de los alcances
temporales del acto administrativo invalidatorio no puede desatender este carcter de la
invalidacin, esencialmente puesta al servicio del principio de juridicidad.

En este sentido y como se ha precisado antes-, mediante la

invalidacin, lo que se cuestiona es la aptitud jurdica del acto para producir validamente los
efectos que le son propios o que en l se sostienen. Por lo tanto, ninguna lgica tendra declarar
que el acto es invlido, es decir, que no es apto para producir efectos jurdicos y no hacerse
cargo de dichos efectos, destruyndolos retroactivamente.

As, la invalidacin, en cuanto

declaracin de invalidez y como mecanismo de defensa que el ordenamiento jurdico ha previsto

para s, apunta directamente a la eliminacin del acto y de los efectos que en l se sostienen.

De esta manera, el ordenamiento jurdico no permanece

impasible frente a los actos que lo contravienen, sino que dispone la expulsin de stos del
mundo jurdico, eliminacin que por razones de certeza y seguridad jurdica, se llevar a cabo a
travs de los dispositivos jurdicos destinados a constatar y declarar la invalidez. stos son la
invalidacin administrativa y la declaracin judicial de nulidad, destinadas a destruir la
presuncin de legitimidad que obliga al cumplimiento del acto, mecanismos jurdicos que, si
bien difieren radicalmente en la naturaleza de la funcin que en cada caso se ejerce mediante la
respectiva declaracin, tienen en comn el que, en ambos casos, lo que se cuestiona o ataca es la
aptitud del acto para producir validamente los efectos que de l se derivan. Por tanto, lo que
ocurra con el acto, necesariamente ha de afectar a los efectos que de l derivan. Suprimido el
acto, desaparece la causa o antecedente jurdico en el que stos se sostienen.

En este sentido, no es posible desconocer que desde un punto de

vista lgico y jurdico existe una vinculacin directa entre el ordenamiento jurdico que sustenta
toda actuacin estatal, el acto administrativo que ejecuta dicho ordenamiento y los efectos
jurdicos derivados de dicho acto. Esto significa que el acto administrativo est destinado a
producir los efectos que le son propios, pero slo los va a producir vlidamente en la medida que
se ajusta al ordenamiento jurdico que ejecuta. No quiere esto decir que el acto no produzca
efectos, sino que por el contrario-, el acto como tal, ha existido y as tambin todas las

228

situaciones que de l se han derivado. Pero stas, en principio, deben ser eliminadas junto con el
acto del que traen causa.

En otros trminos, los efectos jurdicos se sostienen en el acto

que les da origen, el que a su vez, se sustenta en el ordenamiento jurdico regulador de dicha
actuacin. De esta manera, el acto administrativo es actuacin productora de efectos jurdicos
vlidos en la medida que da cumplimiento a la regulacin que el Derecho prev para ella. Si ello
ocurre, el acto producir sus efectos normalmente, los que adems de ser reconocidos por el
ordenamiento jurdico, son amparados con la estabilidad que ste otorga a los actos vlidos y que
se traduce en la regla de la irrevocabilidad.

En cambio, si el acto no se ajusta a la regulacin que el

ordenamiento ha supuesto para ella, la cadena que concluye en los efectos del acto habr fallado
en su base misma, pues dichos efectos carecen de un antecedente jurdico vlido que los
justifique y que ampare su mantencin. Por tanto, la resolucin que as lo declara se ha de
proyectar hacia el pasado, destruyendo retroactivamente el acto y, con l, eliminando las
consecuencias que de l se derivan.

Llegados a este punto vuelve a cobrar relevancia la distincin

efectuada entre la revocacin y la invalidacin. En efecto, como se ha sostenido, uno de los
aspectos que se derivan del criterio de distincin seguido por el legislador consiste en la forma
en que se proyectan los poderes administrativos sobre cada uno de los actos. En el primer caso,
evidentemente que por tratarse de un acto que se ha incorporado validamente al ordenamiento
jurdico, el poder revocatorio slo puede disponer para lo futuro y no puede desconocer los
efectos que el acto ya ha producido. En cambio, tratndose de un acto invlido, el poder
anulatorio que el ordenamiento jurdico ha institucionalizado para obtener su resguardo, no se
encuentra con efectos cuya mantencin est resguardada por el ordenamiento.

De manera que, estando destinada la invalidacin a destruir el

acto, necesariamente sus efectos se proyectan retroactivamente sobre las situaciones que ste ha
amparado. Sin perjuicio como se ver- que la mantencin de los efectos del acto venga exigida

229

por aplicacin de otra norma, como la del resguardo de las situaciones producidas en el
patrimonio de terceros de buena fe.

Por lo dems, es la solucin que el legislador ha previsto para

otros casos anlogos. As, en materia de Derecho pblico, se ha dispuesto para el acto que
otorga beneficios previsionales de manera irregular. As tambin para la invalidacin del acto de
nombramiento de funcionario inhbil, en el que el legislador a fin de resguardar la proteccin
de la buena fe respecto de ciertos efectos especficos-, tuvo que consagrarlo expresamente,
haciendo excepcin a la normal eficacia ex tunc del acto invalidatorio.

Pero, adems, es la misma solucin que ha seguido el legislador

civil, respecto de la nulidad de los actos y contratos. sta, por regla general, produce el efecto
restitutorio destinado a volver las cosas al estado anterior a la celebracin acto viciado,528 En el
caso de la invalidacin, tratndose de la misma razn, no existe fundamento para apartarse de la
misma solucin.

Ms an, mantener las situaciones derivadas de un acto contrario

al ordenamiento jurdico, no slo es contrario al principio de legalidad y al cumplimiento de los
fines de inters general que la Administracin tiene asignados institucionalmente, sino que
adems, es contrario al principio de igualdad consagrado normativamente en el texto
constitucional.

As lo ha puesto en evidencia la jurisprudencia superior de los tribunales

chilenos. En este sentido si bien frente a un acto invalidatorio favorable-, se ha fallado que la
Administracin debe invalidar retrotrayendo las cosas al estado anterior al acto viciado
desfavorable, pues mantener y aplicar un acto que carece de validez legal, ms cuando esto ha
sido reconocido por la CGR, constituye una clara vulneracin de la garanta de la igualdad ante
la ley establecida en el artculo 19 N 2, de la Constitucin Poltica, que se traduce desde la
perspectiva del administrador en que su actuar debe ser igualitario en el trato respecto de todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias... agregando que- (al) emitir un
528

As el artculo1687 del Cdigo civil da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior, como si
el acto o contrato que se anula no hubiese existido. Mientras, el 1689 da accin reivindicatoria en contra
de terceros. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que, en su caso, se establecen en resguardo de la
buena fe.

230

acto ilegal que se trata de hacer efectivo en relacin a la recurrente se configura una situacin de
discriminacin en cuanto al trato en relacin a los dems funcionarios respecto de los cuales el
municipio debe ajustar su actuar conforme a derecho.529

De esta manera, as como el principio de igualdad de trato y de

no discriminacin impone la eliminacin retroactiva mediante un acto invalidatorio favorable-,
de los efectos desfavorables derivados de actos ilegales, de igual modo, el mismo principio
impone la eliminacin retroactiva mediante un acto invalidatorio que ser desfavorable al
afectado- de los beneficios otorgados en contra del ordenamiento jurdico. Ello a fin de restaurar
la igualdad respecto de terceros- quebrantada por la dictacin del acto ilegal.530

En sntesis, la invalidacin por su propia naturaleza se proyecta

hacia el pasado mediante los efectos ex tunc del acto que la concreta. Luego, cuando el
legislador la reconoce en el artculo 53 LBPA, sin distinguir si se trata de actos favorables o
desfavorables, no hace ms que establecer dentro de sus competencias normativas una excepcin
a la irretroactividad establecida para la generalidad de los actos administrativos en el artculo 52
de la LBPA.

3.8.

Impugnacin del acto que se pronuncia sobre la invalidacin.

Siguiendo las reglas generales establecidas en los artculos 19

N 3, 38 inciso segundo y 76 inciso primero de la CPR, a las que se encuentran sometidos todos
los actos de la Administracin del Estado; aquel que se pronuncia sobre la invalidacin,
529
CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con I. Municipalidad de
Temuco, Rol N 1.502-07, Considerando 13. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 19 de marzo
de 2008, Rol N 140-08.
530

Aqu cobra valor la objecin doctrinal a la categora de actos favorables-desfavorables, a que antes se
ha hecho referencia. En efecto, el acto invalidatorio desfavorable para el destinatario del acto, pero que
viene a restaurar la igualdad alterada por la ilegalidad, es favorable para aquellos terceros no destinatarios
del acto. As, p. ej. En un concurso pblico en el que los antecedentes de terceros oponentes no han sido
considerados, de manera ilegal, resultando excluidos del respectivo concurso. En casos como ste, es
evidente que no se sostiene, desde la perspectiva de la igualdad, favorecer a un interesado que ha ganado
un beneficio de manera irregular, a costa de perjudicar injusta e ilegalmente al resto de los administrados
con la mantencin del acto irregular.

231

declarndola o desestimndola y, ya sea que el procedimiento invalidatorio se haya iniciado de

oficio o a peticin de parte, es impugnable ante los tribunales de justicia, en un control ex post
que articula autotutela administrativa previa con heterotutela judicial posterior y definitiva. En
esto la LBPA no ha innovado, ni ha podido hacerlo.

De esta forma, el legislador intentando conciliar las exigencias

derivadas del principio de juridicidad con la proteccin de las situaciones jurdicas de los
particulares- ha previsto que el acto invalidatorio sea revisable judicialmente siempre a
peticin de la parte afectada- en procedimiento breve y sumario. Es lo que dispone el inciso
final del ya citado artculo 53 de la LBPA.

Aparentemente, por el tenor literal de la disposicin, sta slo se

refiere al acto que contiene una decisin invalidatoria y no a aquel que la desestima. Lo que se
confirmara con lo dicho en durante la discusin de la ley, en el sentido que lo que pretende con
esta norma es dar proteccin a las personas que pudieren verse afectados con la invalidacin de
un acto administrativo.531 Ello, pues normalmente los casos en los que el particular se ver
perjudicado son aquellos en los que un acto anterior le reconoce el derecho a gozar de un
beneficio o, en general, establece una situacin ms ventajosa, la que luego es desconocida o
modificada desfavorablemente por un acto invalidatorio posterior.

Sin embargo, de seguirse esta interpretacin significara que se

ha establecido un rgimen procedimental diferenciado de control judicial para los actos que
resuelven un procedimiento invalidatorio. Es decir, dado que la LBPA guarda silencio respecto
de la resolucin que concluye el procedimiento invalidatorio, pero desestimando la invalidacin,
habra que estarse a las reglas generales respecto de sta. Segn estas normas, el afectado con
dicho acto siempre puede poner en movimiento la revisin judicial, mediante la interposicin de
las acciones judiciales pertinentes. En este caso, lo normal ser la accin de nulidad de derecho

531

Diario de Sesiones del Senado. Sesin 1 (anexo de documentos), pg. 53.

232

pblico.

Sin perjuicio de seguir la accin constitucional de proteccin, si concurren los

requisitos para ello.532

Esta norma ha sido doblemente criticada por la doctrina

nacional. De un lado, se ha criticado la interpretacin que lleva a la distincin a que se ha hecho
referencia, en tanto se sostiene que ella provoca un efecto prctico indeseado, consistente en que
desincentiva el agotamiento previo de la va administrativa para obtener la invalidacin del acto
invlido.533 La objecin es pertinente, pues sabiendo el particular que su peticin en orden a
obtener la invalidacin administrativa de un acto que considera perjudicial acto desfavorable a
dicha persona-, puede ser desestimada por la autoridad Administrativa, caso en el que no se ver
favorecido por la aplicacin del procedimiento sumario, preferir iniciar directa e
inmediatamente el procedimiento de impugnacin judicial en contra del acto estimado ilegal.

No obstante la crtica, lo cierto es que el tenor literal de la

norma efectivamente da a entender que ese es el sentido que se le ha querido dar por el
legislador, buscando proteger a los particulares frente a actos invalidatorios desfavorables,
mediante la tramitacin del respectivo reclamo judicial en un procedimiento ms rpido y
econmico respecto del procedimiento ordinario.

Por tanto, mientras no opere una modificacin o una aclaracin

legislativa en tal sentido, habr que estarse a ella. Sin perjuicio que, an el procedimiento
administrativo destinado a invalidar el acto- podra ofrecer ciertas ventajas para el particular
532

As, p. ej., dando aplicacin al artculo 54 de la LBPA, planteada la solicitud de invalidacin respecto
de un acto que orden el retiro del mercado de un producto farmacutico, una vez concluido el
procedimiento y desestimada la solicitud del interesado, se reanuda el plazo para interponer el recurso de
proteccin. El que se cuenta desde que se ha notificado la resolucin que rechaza la invalidacin. En este
sentido, CS, Sentencia de 22 de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 403-06,
Considerando 3.
533

El argumento radica en que los particulares preferiran accionar directamente ante los tribunales de
justicia, pues la distincin presenta el inconveniente de generar un incentivo negativo a la actividad de
los particulares para poner en marcha el procedimiento administrativo invalidatorio, ya que ante la
negativa de la Administracin slo podr impugnar el acto original (invlido) a travs del procedimiento
judicial de la nulidad de derecho pblico, mecanismo que podra haber utilizado originalmente sin agotar
previamente la va administrativa. FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 144.

233

afectado por un acto administrativo, derivadas de su rapidez y economa frente a los

procedimientos judiciales.534

Sin embargo, la objecin ms fuerte proviene del sector de la

doctrina nacional tradicionalmente refractario a la invalidacin,535 el que sostiene que el inciso
tercero del artculo 53 de la LBPA es contrario al texto constitucional en tanto al someter la
impugnacin judicial del acto invalidatorio al procedimiento breve y sumario, se estaran
afectando las atribuciones de los tribunales de justicia, lo que de acuerdo al artculo 77 de la
CPR- es materia reservada al legislador orgnico constitucional.536 Por lo que se sostienedebi adoptarse con el qurum reforzado exigido por el inciso segundo del artculo 66 de la
CPR- de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, lo que obviamente
no ha ocurrido, pues el artculo en cuestin slo alcanz dicho qurum en el Senado; mientras,
en la Cmara de Diputados fue aprobado con mayora simple.537

Sin embargo, la objecin debe desecharse, pues no es efectivo

que la materia regulada en la norma impugnada corresponda a las atribuciones de los
tribunales de justicia, sino que sta al referirse a la tramitacin del procedimiento judicialconstituye claramente una norma de carcter procesal. Por tanto, como tal, no se encuentra
comprendida dentro de la regulacin del artculo 77 de la CPR, sino que, ms bien corresponde a
aquellas que el artculo 63 N 3 de la CPR reserva a una ley comn o de qurum simple. As lo

534

Lo que se manifiesta en la LBPA en los principios de celeridad, de economa procedimental, y de la no

formalizacin del procedimiento, reconocidos en los artculos 7, 9 y 13, respectivamente.

535

Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Misesere?. Op. cit., pg. 97.

536

Ibid.

537

De acuerdo a las actas respectivas, la norma fue aprobada en el Senado en primer trmite
constitucional- con el voto conforme de 35 senadores de un total de 47 en ejercicio, cumpliendo con el
qurum de ley orgnica constitucional. Sin embargo, en la Cmara de Diputados, fue aprobada con el
voto favorable de 47 diputados, 44 por la negativa y dos abstenciones, de un universo de 120 diputados.
Mientras que, en tercer trmite constitucional, el Senado aprob la modificacin introducida por la
Cmara (reduccin del plazo de cuatro a dos aos), con el voto favorable de 35 senadores, de un universo
de 47. Vase respectivamente Cmara de Diputados, Sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pg. 171;
Cmara de Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 43;Diario de Sesiones del
Senado, Sesin 41, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 4834.

234

ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, segn la cual las reglas de carcter
procesal, no son propias de ley orgnica constitucional sino de ley comn, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 63, N 3, de la Constitucin Poltica.538

Salvado lo anterior, pareciera lgico que el procedimiento

judicial breve y sumario a que se refiere la ley para la tramitacin de la impugnacin del acto
invalidatorio, es el juicio sumario, regulado en los artculos 680 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil. Ello, de acuerdo al N 1 del artculo 680 del mencionado Cdigo, que
dispone que este procedimiento se aplicar cada vez que la ley ordena proceder sumariamente o
breve y sumariamente, o en otra forma anloga. Lo que, en todo caso no obsta al reclamo
judicial en contra del acto invalidatorio si concurren los requisitos para ello- a travs de la va
de proteccin.539

En todo lo dems, requisitos de la demanda, tribunal

competente, etc.- ha de estarse a las reglas generales en materia procesal, contenidas en el
Cdigos de Procedimiento Civil y Cdigo Orgnico de Tribunales.

538

TC, Sentencia de 29 de enero de 2008, Rol 1001-07, en control obligatorio de constitucionalidad

respecto del proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en materias de
seguridad ciudadana y refuerza las atribuciones preventivas de las policas.

539

En este sentido, se ha fallado que la existencia de acciones judiciales especiales frente al acto
invalidatorio, como la del 53 inciso tercero de la LBPA, no impide conocer de un recurso de proteccin.
CA de Temuco, Sentencia de 20 de enero de 2006, Uzuriaga con I. Municipalidad de Pucn, Rol N
2.101-05, Considerando 2. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 3 de abril de 2006, Rol N 72206. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 16 de mayo de 2005, Tobar con I. Municipalidad
de Lanco, Rol N 108-05. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N 2.44805.

235

CAPTULO III. LMITES A LA POTESTAD

INVALIDATORIA.

236

1. Plazo de ejercicio y extincin de la potestad.

Como se seal en su oportunidad, a fin de conciliar las
exigencias derivadas del principio de legalidad con la seguridad jurdica de los particulares que
podran verse perjudicados con el ejercicio del poder invalidatorio, la LBPA ha establecido que
la potestad slo podr ser ejercida dentro del plazo mximo de dos aos contados desde la
notificacin o publicacin del acto invlido.
Lo

anterior

constituye

la

regla

general

establecida

supletoriamente para todos aquellos casos en los que no exista una ley especial que establezca
una norma distinta;540 por tanto, ha de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el artculo 4
de la ley N 19.260, que en materia de invalidacin de beneficios previsionales establece un
plazo mximo de tres aos para el ejercicio de la potestad. O incluso de otras disposiciones
especiales que en el futuro puedan establecerse por va legislativa- para casos especficos.

La cuestin no ofrece mayores dificultades y as ha sido

refrendado por la jurisprudencia contralora que, dando aplicacin a la norma especial, ha
dictaminado que el plazo de tres aos contemplado en la ley 19.260 prima sobre la regla general
contenida en el artculo 53 de la LBPA,541 al trmino del cual al igual que ocurre con el plazo
general- se extingue la potestad.542

En definitiva, como se seal, ms all de dichos plazos, por

disposicin expresa del legislador no es posible su ejercicio, por lo que el acto invalidatorio
dictado en tales circunstancias es en s mismo invlido por haberse extinguido la competencia
anulatoria.

Sin embargo, una situacin especial se ha presentado respecto de

la invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil contemplada en el artculo 63
540

Ello, como se ha sealado, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1, inciso primero de la LBPA.

541

En este sentido CGR, Dictamen N 4.321, de 2007.

542

CGR, Dictamen N 2.106, de 2006.

237

de la LOCBGAE. Al respecto, dado que dicha norma no contempla plazo alguno para su
ejercicio, en virtud del carcter supletorio de la LBPA y sus disposiciones, debiera aplicarse a
aqulla el plazo de dos aos establecido de manera general para todo procedimiento
invalidatorio, en el artculo 53 ya citado. No obstante, la CGR ha excluido dicha aplicacin
supletoria, pues se sostiene que la situacin regulada en el artculo 63 en relacin con las
inhabilidades legales de ingreso a la Administracin, presentara una naturaleza especial, distinta
e inconciliable con la regulada en el artculo 53 de la LBPA.

De esta forma, a partir de la redaccin del artculo 63 en tanto

expresa que el nombramiento efectuado en tales circunstancias ser nulo-, se ha dictaminado
que la potestad que dicha norma confiere a la autoridad administrativa slo dice relacin con la
declaracin de la sancin de nulidad, por cuanto ha sido la propia ley la que ha previsto
expresamente la nulidad de los actos de designacin viciados por una inhabilidad legal, lo que
supone que su ejercicio no se encuentre limitado a un plazo determinado.543 De manera que, en
opinin de la CGR, la inhabilidad prevista en el artculo 54 de la LOCBGAE vicia el
correspondiente acto de nombramiento o de contratacin en forma permanente, no pudiendo
sanearse o entenderse superada por el solo transcurso del tiempo.

As, adems de constituir una condicin de ingreso a la

Administracin, cuya ausencia constituye un vicio de origen que afecta la validez del acto de
nombramiento, tambin lo es para la permanencia de los funcionarios pblicos en sus cargos y,
por ende debe mantenerse durante todo el periodo de desempeo en el servicio.544 De lo
anterior se concluye que para la CGR la invalidacin puede ser declarada por la Administracin
en cualquier tiempo.

Como es posible advertir, existe una similitud bastante notoria

entre el razonamiento del rgano de control respecto del artculo 63 de la LOCBGAE y el de la
doctrina que ve en el inciso tercero del artculo 7 de la CPR una nulidad ipso iure. Esto, pues en
ambos casos se ha concluido el carcter imprescriptible e insaneable del vicio a partir de la
543

544

CGR, Dictamen N 36.734, de 2008.

Ibid.

238

expresin comn utilizada por el legislador ser nulo- y por el constituyente es nulo-, al
calificar el acto que infringe sus prescripciones.

Sin perjuicio de lo dicho en el sentido que la sancin de nulidad

contemplada en el artculo 7 de la CPR, requiere de una declaracin judicial o administrativaque as la declare.

Este planteamiento contralor de alguna forma- es coherente con la

jurisprudencia judicial, la que se ha venido uniformado en el sentido que la nulidad de derecho

pblico es imprescriptible y como tal puede ser declarada en cualquier tiempo por los tribunales
de justicia.

Aunque, se debe reconocer que si bien mayoritario- dicho postulado es

cuestionable545 y, en todo caso, ste opera en el contexto judicial, es decir, se refiere a la

declaracin judicial de nulidad.

No obstante, se debe considerar que una cosa es la

insaneabilidad del vicio de nulidad, pero otra muy distinta es que, si bien el ordenamiento
jurdico acepta que la Administracin en virtud de sus poderes de autotutela- pueda igualmente
declarar la sancin de invalidez respecto de sus propios actos, ello pueda ser en cualquier
tiempo.

Por lo tanto, no se trata de determinar si los vicios a que se

refiere el artculo 63 de la LOCBGAE son o no susceptibles de ser saneados por el paso del
tiempo, sino que de determinar si a partir de ello- la Administracin est o no facultada para
declarar dicha nulidad en cualquier momento. En otros trminos, podra estimarse como es la
tendencia que se ha impuesto judicialmente- que el vicio de nulidad de derecho pblico es
insaneable por el paso del tiempo, pero aun el legislador podra establecer un plazo dentro del
cual le es permitido a la propia Administracin ejercer sus poderes de autotutela anulatoria, ms
all del cual por razones de estabilidad y certeza jurdica- la declaracin de nulidad slo
corresponde a los tribunales de justicia. Esto no elimina ni contradice el carcter insaneable del

545

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos
(Coord.). La Justicia Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pg. 176. En el mismo sentido,
LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en materia de invalidacin y
nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (8), 2002, pg.
52.

239

vicio y es precisamente lo que ocurre con el artculo 53 de la LBPA en relacin con el artculo 7
de la CPR.

En efecto, si del hecho que el artculo 63 de la LOCBGAE

sanciona directamente con nulidad al acto que contraviene sus prescripciones se siguiera que
dicha nulidad es insaneable y, a su vez, de ello se concluyera que la facultad administrativa para
declararlo no puede encontrarse sometida a plazo alguno; lo mismo habra que seguir respecto
del artculo 7 de la CPR. Este planteamiento es inevitablemente contradictorio con la regulacin
del artculo 53 de la LBPA, en cuanto establece un plazo mximo dentro del cual la
Administracin puede ejercer su potestad anulatoria.

Ello no parece lgico, ni ha sido

cuestionado por la entidad contralora, ni por los tribunales de justicia, pues el carcter insaneable
que se ha atribuido a la sancin de nulidad establecida en dicha norma constitucional no excluye,
necesariamente, que el legislador en uso de sus facultades de configuracin de las potestades
pblicas- pueda establecer un mximo dentro del cual deba operar la declaracin administrativa.

Lo anterior es coherente con la posicin de los tribunales que

acoge el carcter insaneable de los vicios de nulidad y que, en consecuencia, concluye que la
declaracin de la sancin de nulidad es imprescriptible. Esto, pues dicho planteamiento no se
refiere a la declaracin administrativa de invalidez, sino que slo a la declaracin judicial de
nulidad. Por lo tanto, aun cuando se sostuviese que la primera est sometida a un plazo dentro
del cual puede ejercerse que es lo que hace el legislador en el artculo 53 citado-, esto no viene
a sanear el vicio, pues una vez vencido dicho plazo, siempre se podr instar por la declaracin
judicial de nulidad.

Por otro lado, volviendo a la posibilidad de aplicacin supletoria

del plazo establecido en el artculo 53 de la LBPA a la situacin regulada en el artculo 63 de la
LOCBGAE, es efectivo que este ltimo no contempla plazo alguno para el ejercicio de la
potestad administrativa, pero tampoco dice que pueda hacerse en cualquier momento,546
546

Se advierte que en Derecho comparado, una de las soluciones que se ha seguido, es que la
Administracin puede declarar la nulidad de los vicios de mayor entidad en cualquier tiempo. As, p. ej.
en el modelo espaol seguido por el legislador chileno. Sin embargo, en aquel la frmula legislativa
precisamente consiste en la mencin expresa de dicha circunstancia, lo que obviamente se condice mejor
con la seguridad y certeza jurdica manifestada en la claridad del ordenamiento jurdico. Al respecto,

240

valindose de sta o de otras expresiones similares. Por lo anterior, en principio, no parece

razonable que pueda sostenerse la existencia de norma expresa que pueda excluir la aplicacin
supletoria del plazo establecido en el artculo 53 de la LBPA, salvo que al silencio del legislador
se pueda atribuir tal carcter.

Asimismo, se debe considerar que el legislador a travs del

artculo 53 de la LBPA- ha tenido la intencin de establecer un lmite temporal para el ejercicio
de la potestad que regula, sin efectuar ningn distingo. As se puede entender por lo dems a
partir de la lectura de las actas de la sesin en la que se discuti el plazo de ejercicio de la
potestad en la Cmara de Diputados. En dicha oportunidad, si bien no se hizo referencia
concreta a la situacin regulada en el artculo 63 de la LOCBGAE, se dijo expresamente que el
artculo 53 del proyecto, vena a poner plazos donde no los haba, vinculando la invalidacin
administrativa con la nulidad de derecho pblico contemplada en el artculo 7 de la CPR, lo que
incluira la situacin regulada en el artculo 63 de la LOCBGAE.547

Finalmente, es efectivo que en el caso del artculo 63 citado se

trata de vicios que alteran especialmente la regularidad del sistema jurdico, al afectar tanto la
igualdad de los postulantes frente a los cargos pblicos, como la eficacia de la Administracin en
la seleccin del personal ms idneo para cumplir la funcin administrativa, lo que podra
justificar la solucin contralora.

Sin embargo, no es menos cierto que mediante el

puede verse el artculo 102.1 y 102.2 de la LRJAPyPAC, respecto de la revisin de actos y disposiciones
nulos. En ambos casos se seala expresamente que ello puede ser realizado por las Administraciones
pblicas en cualquier momento.
547

As se desprende de lo sealado por el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Huenchumilla

en la sesin respectiva: En el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado se establece que los actos
contrarios a la ley lo dice de otra manera- son nulos. Por lo tanto, ah existe lo que se denomina una
nulidad de derecho pblico, que no tiene plazo, porque pueden pasar diez, quince, veinte, treinta aos y
puede invocarse.
Por tanto, el artculo 53 regula la institucin jurdica denominada invalidacin, en virtud de la cual el
rgano que dicte un acto administrativo puede invalidarlo, pero concurriendo ciertos requisitos...Nosotros
agregamos que el rgano poda ejercer esta facultad de invalidacin slo durante el plazo de cuatro aos.
Es decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro aos.
En la Comisin de Gobierno Interior se seal que el plazo de cuatro aos era excesivo y que lo mejor
sera reducirlo a dos aos. A juicio del Ejecutivo, lo sustancial no es el plazo, sino la existencia y la
naturaleza propia de la institucin de invalidacin a que he hecho referencia. Es verdad que cuatro aos es
ms que dos, pero no cambia la naturaleza de la norma. En cmara de diputados, Sesin 68, en
mircoles 16 de abril de 2003, pgs. 41-42.

241

establecimiento de un plazo mximo de ejercicio de la potestad, el legislador ha pretendido

lograr seguridad y estabilidad a las situaciones creadas a partir de los actos de la Administracin
y nada indica que ste haya tenido la intencin de establecer un rgimen diferenciado de
invalidez, en atencin al tipo o entidad del vicio, ms all de las categoras de vicios invalidantes
y no invalidantes. Consecuencia sta a la que se llegara de seguir el planteamiento contralor.
De un lado, actos en los que concurren vicios asociados al nombramiento irregular, los que
podran ser invalidados en cualquier momento por la autoridad administrativa. De otro lado,
actos en los que concurre cualquier otro defecto, los que slo podran ser declarados invlidos
por la Administracin dentro de un plazo determinado, ms all del cual sta debe concurrir a los
tribunales en busca de tal declaracin. Lo anterior no parece razonable, especialmente si se
considera que dentro de estos ltimos puede existir vicios de igual o mayor gravedad que
aquellos que aquejan al acto de nombramiento irregular.

Por lo dems, el plazo general de dos aos es un plazo ms que

razonable para permitir a la propia Administracin volver sobre sus propios actos. Lo contrario
constituye un incentivo negativo para fomentar la desidia y negligencia en el cumplimiento de la
funcin administrativa de autocontrol. Y, en todo caso, como se ver enseguida, ms all de
dicho plazo, queda siempre a salvo la posibilidad de declaracin judicial de la nulidad de
derecho pblico del acto de nombramiento dictado en tales circunstancias.

Habindose establecido lo anterior, la cuestin que surge es

determinar qu ocurre con el acto viciado, una vez que ha transcurrido el plazo que tiene la
Administracin para ejercer sus poderes de autotutela anulatoria. Es claro que por el mero
transcurso de dicho plazo el vicio del acto no se habr purgado. El acto no se convierte en
vlido, sanendose el vicio por el paso de los dos aos que tiene la Administracin para declarar
la invalidez del acto. As pareciera, que todava la ilegalidad del acto podr ser causa de
impugnacin ante los tribunales de justicia de acuerdo a las normas generales, quedando la
declaracin reservada exclusivamente a stos, mediante la accin de nulidad de derecho pblico.

Ello es indudable respecto del particular afectado con el acto

ilegal, pues a ste le queda siempre a salvo la impugnacin del acto ante los tribunales para

242

impetrar la declaracin de nulidad del acto.548 Sin embargo, tratndose de un acto que beneficia
a un particular con la declaracin irregular de un derecho y en el que el afectado con el mismo es
la propia Administracin del Estado, nada impide, en principio, que sea sta quien persiga dicha
declaracin ante los tribunales de justicia.549

No obstante, lo anterior podra plantear un problema de orden

procesal en relacin con la legitimacin pasiva del sujeto en contra del que se ha de dirigir la
demanda.

Esto, pues la pretensin de la Administracin dar lugar a un contencioso

administrativo bastante particular por cuanto, a diferencia de la situacin normal, aqulla asume
el Rol de sujeto activo.

Ahora bien, dado que lo que se pretende con la interposicin de

la demanda es la declaracin de nulidad de un acto administrativo, lo normal sera que la
demanda se dirigiera en contra del autor de ste.

Es decir, en contra de la propia

Administracin, lo que no es lgico, pues dara lugar a una demanda en contra de s misma.

Sin embargo, hay que considerar que normalmente de un acto

administrativo emanan efectos que se radican en un particular, los que a su vez dan origen a una
pretensin de naturaleza patrimonial destinada a obtener una declaracin que ponga fin a dichos
efectos o, incluso, destinada a obtener la restitucin o sustitucin de lo que se ha dado o pagado
en virtud del acto nulo. De esto se desprende que es dable plantear que la demanda se dirija en
contra del sujeto cuyos derechos o intereses hayan de ser afectados con la declaracin de
nulidad.550 En este sentido, en atencin a que los efectos del acto se encuentran radicados en un

548

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105. Igualmente, FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 146.
549

En el mismo sentido LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en

materia de invalidacin y nulidad de los actos administrativos. Op. cit., pg. 53.
550

En Derecho espaol, esta situacin constituye lo normal en el denominado proceso de lesividad,

destinado a obtener anulacin de un acto anulable. Al respecto, vase ESCUIN PALOP, Vicente. El
Recurso contenciosoadministrativo de lesividad. Madrid, Thomson Civitas, 2004, pgs. 209 y sgtes.

243

particular, se ha aceptado judicialmente que la accin no se dirija en contra del autor del acto,
sino que en contra del particular beneficiado irregularmente.551

Lo anterior se vincula con otra situacin que es necesario

considerar. En este sentido -como autorizadamente ha puesto de manifiesto PIERRY-552, en la
realidad judicial chilena, cada vez que se reclama la nulidad de derecho pblico, sta siempre va
acompaada de la solicitud de declaracin de un derecho a favor del demandante, consistente en
la restitucin o sustitucin en su caso- de lo que se ha dado o pagado en virtud del acto nulo.
Sobre esto la jurisprudencia tanto judicial como contralora- ha venido sosteniendo al menos
desde noviembre de 2000-553 que si bien el carcter imprescriptible de la accin de nulidad de
derecho pblico permite que sta sea alegada en cualquier tiempo acogiendo la tesis tradicional
sostenida en la doctrina nacional-,554 sus efectos patrimoniales quedan sujetos a las normas
generales de prescripcin contenidas en el Derecho comn.
551

En este sentido, a modo de ejemplo, vase recientemente CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008,
Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya, Rol N 667-07; CA de Valparaso, Sentencia
de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea Rojas, Rol N 490-07.
En ambos casos, el demandante es un rgano de la Administracin del Estado Instituto de Normalizacin
Previsional-, que ha dirigido su pretensin anulatoria, acompaada de la respectiva pretensin restitutoria,
en contra del particular beneficiado con el acto irregular que otorgaba una pensin en forma irregular.
552

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. Op. cit., pg. 176. En el mismo sentido, La
potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 171.
553

Respecto de la jurisprudencia sobre prescripcin de derechos que emanan de actos nulos, puede verse,
entre otras: CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, Aedo Alarcn con Fisco, Considerando 8; CS,
Sentencia de 23 de enero de 2003, Robles Robles con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 21 de
enero de 2004, Galetovic Sapunar con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 27 de abril de 2004,
Concha con Fisco; CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con
Coletti Araya. En todos stos se aplic las reglas de la prescripcin extintiva respecto de las acciones
patrimoniales que emanan de la nulidad, junto a la doctrina de la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad. Posicin contraria, respecto de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, puede verse
excepcionalmente en CS, Sentencia de 14 de mayo de 2002, Pey Casado con Fisco, en la que se sostuvo
que a falta de norma respecto de la accin de nulidad de derecho pblico, deba aplicarse a sta las normas
de nulidad civil de las obligaciones. Otra excepcin a la posicin que se ha impuesto, puede verse en CA
de Valparaso, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea
Rojas (con voto en contra que sigue la tesis mayoritaria), en la que el tribunal de alzada sostiene la tesis
de la imprescriptibilidad respecto de la accin de nulidad y de las acciones patrimoniales que de ella
emanan. Esta sentencia fue objeto de un recurso de casacin, pero la Excma. CS no se pronunci debido a
defectos de forma.

554
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949, pgs. 548-559. Ms recientemente, bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de

244

Ms concretamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha

sostenido frente a la pretensin anulatoria de un acto administrativo que otorgaba un beneficio
irregularmente, que dado que en sta la nulidad del acto se persigue con el propsito de obtener
la declaracin de un derecho a favor del demandante, se trata de una accin declarativa de
derechos y de claro contenido patrimonial, por lo que, en tal calidad e independientemente de
que el demandante sea el Fisco o un particular, se ha fallado que stas se encuentran sometidas,
en lo concerniente a la prescripcin, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en
el Cdigo Civil.555

Estas reglas, a falta de norma especial que contemple la

prescripcin de la accin de nulidad de derecho pblico, son las de cinco aos contemplas en el
artculo 2515 del Cdigo Civil, para el ejercicio de las acciones ordinarias, aplicable por
disposicin del artculo 2497 del mismo Cdigo, que hace extensivas sus reglas de prescripcin
a favor y en contra del Estado.556

2.

El derecho de propiedad como lmite frente al acto invalidatorio.

2.1.

Posiciones doctrinales y sus alcances respecto de la invalidacin.

2.1.1.

Los derechos adquiridos, un supuesto lmite a la potestad invalidatoria.

Si se atiende a la doctrina comparada, se puede apreciar que los

autores se han visto enfrentados ante la posibilidad de considerar cmo un lmite al ejercicio de
las prerrogativas anulatorias de la Administracin la existencia de derechos subjetivos en el
destinatario del acto. En este sentido, la discusin se ha centrado tradicionalmente en la base

1980, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno. Op.
cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit.
555

CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya,
Rol N 667-07, Considerando 10.
556

As se ha establecido judicialmente a partir de CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, Aedo

Alarcn con Fisco, Considerando 8, doctrina judicial que, salvo alguna excepcin, se ha venido
confirmando sucesivamente.

245

misma de la existencia del derecho.

Es decir, en la posibilidad de considerar vlida la

adquisicin del derecho a partir de un acto viciado, aunque atendiendo especialmente a la

gravedad del vicio.

De esta forma, se ha sostenido que un acto afectado de un vicio

que la ley sanciona con nulidad absoluta no puede de ninguna manera hacer nacer o declarar
derechos subjetivos.557 En este sentido, COMADIRA ha propuesto descartar como elemento de
valoracin para admitir o no la potestad, un elemento que, al menos en los casos de actos
aquejados por vicios ms graves, es inexistente.558 No obstante, es evidente que esta posicin no
es unnime, pues de otro lado se ha sostenido que si incluso ante un vicio de entidad grave
pueden nacer tales derechos del acto, lo que llevara a la necesidad de intervencin judicial, con
mayor razn frente a los actos que padecen de un vicio no demasiado grave.559

De alguna forma la distincin anterior se ha hecho presente en el

Derecho contemporneo.

As, LRJAPyPAC espaola, como se ha sealado, al regular la

anulacin de los actos por la propia Administracin, en sus artculos 102 y 103, efecta un doble
distingo. De un lado atiende a la entidad del vicio y de otro al carcter favorable o desfavorable
del acto. As, tratndose de vicios de mayor entidad, esto es actos que la misma ley califica de
nulos de pleno derecho, dispone que la Administracin declarar de oficio su nulidad, en
cualquier momento.

557

DE ESTRADA, Juan Ramn. La revocacin por ilegitimidad del acto administrativo irregular. LL,
1976, pg. 820. Citado por COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo.
La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., en su nota 116 a pie de pg. 56.
558

COMADIRA, Julio Rodolfo. Id., pg. 59. Sin perjuicio de lo cual ste autor sostiene que incluso en el
caso de los actos aquejados de vicios menos graves, dicho elemento no es relevante a efectos de impedir el
reconocimiento de la potestad anulatoria de la Administracin. Aunque s podran serlo para determinar el
carcter facultativo u obligatorio de dicha potestad o para determinar los efectos del acto anulatorio. Id.,
pg. 63-64.
559

En este sentido, puede verse GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III, El
acto administrativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, pgs. 153 y sgts. Posicin reiterada por el autor
con posterioridad a la entrada en vigencia de la LFPA Argentina, en la 5 ed. de su obra, pgs. XI-20 y
sgts.

246

En cambio, si se trata de actos simplemente anulables, entonces

la ley atiende al carcter favorable o desfavorable del acto. Segn esta distincin, los actos de
contenido desfavorable seran libremente anulables por la Administracin, en cambio, frente a
los actos favorables o declarativos de derechos, sta se encuentra impedida de revisar dichos
actos y debe recurrir al procedimiento de lesividad, para obtener la anulacin en sede
contencioso-administrativa.

Es decir, en principio, slo tratndose de actos favorables

aquejados de vicios de menor relevancia, la Administracin se encuentra limitada para proceder
por s misma a anular el acto, cobrando relevancia el principio de irrevocabilidad. En cambio,
tratndose del mismo tipo de actos, pero enfrentados a un vicio de nulidad de pleno derecho, la
Administracin puede volver libremente sobre dichos actos,560 cumpliendo al efecto con las
exigencias sealadas en el artculo 102 de la LRJAPyPAC.

Ahora bien, en el Derecho nacional, el tema constituye uno de

los puntos crticos, el que se origina en la proteccin y garanta que el constituyente ha otorgado
al derecho de propiedad, aspecto ste que ms all de las fronteras de la disciplina
administrativista- ha generado arduas e interesantes discusiones que han dividido a los cultores
del Derecho civil y constitucional, sin que se pueda estimar que el debate haya llegado a
trmino. Precisamente, de la proteccin de este derecho

deriva uno de los mayores

cuestionamientos a la existencia y ejercicio concreto de la potestad invalidatoria. El que resulta

de la interpretacin extensiva que un sector de la doctrina nacional ha dado al estatuto
constitucional de la propiedad sobre cosas incorporales.

De esta manera, a partir de la frmula utilizada por el

constituyente en el inciso primero del artculo 19 N 24 de la CPR, en cuanto se asegura a todas
las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, se
560

As lo ha interpretado un sector de la doctrina espaola. Por todos, FORTES MARTN, Antonio.

Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos. Op. cit., en su nota 23 a pie de pg. 156. En
todo caso, ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 106 de la LRJAPyPAC, norma comn
respecto de las facultades revisoras, que establece que stas no son procedentes cuando por prescripcin
de acciones, por el tiempo trascurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad,
a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

247

ha extendido por va de interpretacin- la proteccin constitucional del dominio a una amplia

gama de situaciones comprensivas de todo tipo de ventajas o beneficios provenientes de actos de
la autoridad administrativa, sea que se trate o no de derechos en sentido estricto, y tengan o no
carcter patrimonial.561

La posicin descrita encuentra un importante punto de apoyo en

los postulados de un sector de la doctrina civil que asimila la nocin constitucional de bienes
incorporales a toda cosa intangible y a todo derecho, patrimonial o extrapatrimonial,562 posicin
que, en un principio, fue ampliamente seguida por los tribunales de justicia en materia de
proteccin.563

Este derecho tiene un impacto en materia de invalidacin, pues a

l se ha recurrido para sostener que los poderes administrativos de autotutela anulatoria se
encuentran excluidos frente a actos de los que emana cualquier tipo de situacin de ventaja o
561

SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit.
El autor seala que habindose producido los efectos del acto, estos devienen en intangibles, aunque lo
condiciona a la buena fe del destinatario.

562

DUCCI CLARO, Carlos. Las cosas incorporales en nuestro derecho. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. LXXXIII(2), mayo-agosto 1986, pgs. 29-35. El mismo autor seala al respecto, dentro
de las cosas incorporales deben incluirse no slo los derechos no patrimoniales, sino tambin una serie de
entidades que se pueden concebir slo intelectualmente y a las cuales hemos denominado bienes
intangibles. Agregando, para justificar esta inclusin, que de lo contrario, no gozara su dominio de la
garanta constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales...
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. 4 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pg. 182. Ms recientemente, en el contexto del anlisis de los elementos de la obligacin es decir de los
derechos personales-, PEAILILLO ARVALO se muestra partidario de la admisibilidad de obligaciones
cuya prestacin no tenga naturaleza patrimonial. Es decir, si bien este autor traslada la discusin a los
derechos personales, a los efectos que aqu interesan el resultado es el mismo, pues estando los derechos
personales incluidos dentro de las cosas incorporales, entonces la proteccin constitucional alcanza
tambin a los derechos extrapatrimoniales que pueden emanar de los derechos personales. Vase
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgs.
89-94.
563

La jurisprudencia en este sentido es abundante. Slo a modo de ejemplo puede verse: CS, Sentencia de
14 de septiembre de 1993, Venegas Beltrn con Alcalde I. Municipalidad de Tagua-Tagua, Rol N
20.779-93, en cuyo Considerando 5 se sostiene que existe un derecho incorporal de ser designado director
de un establecimiento educacional. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 17 de agosto de
1993, Bravo Vera con Contralor Regional de Los Lagos e I. Municipalidad de Valdivia, Rol N 4.77593 (Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 2 de septiembre de 1993, Rol N 21.594-03), en la que se
sostiene que el empleo pblico pasa a ser un bien que pertenece al trabajador y en tal carcter est
protegido por el derecho de propiedad, como bien incorporal.

248

favorable para los particulares, por constituir stas derechos adquiridos. Se argumenta que los
amplios trminos en los que el constituyente ha asegurado el derecho de propiedad, unido a otros
objetos valiosos del ordenamiento jurdico como la proteccin de la buena fe y la certeza y
seguridad jurdica-, permiten insistir en que el reconocimiento legislativo de la invalidacin es
improcedente en el sistema constitucional chileno, en cuanto afecta bienes incorporales que
forman parte del patrimonio del afectado.564

Esta posicin aunque con algunas variantes- ha sido expuesta y

desarrollada en distintas publicaciones, anteriores y posteriores a la LBPA. As, se ha sostenido
que a la Administracin le est vedado volver sobre sus propios actos, retirando por s misma sus
resoluciones o decretos que han producido efectos jurdicos respecto de terceros o beneficiarios
directos, pues aun cuando dichos actos se encuentren viciados-, a partir de su dictacin, los
administrados han adquirido derechos que se habran incorporado a su patrimonio. Derechos
que se encontraran asegurados y protegidos en los artculos 19 N 24 y 20 de la CPR, por lo que
sus destinatarios no podran ser privados de ellos sino es a travs de los mecanismos
expropiatorios que al efecto ha dispuesto el constituyente en el inciso cuarto del primero de los
artculos mencionados.565

Se tratara siempre siguiendo a esta doctrina- de actos cuyas

consecuencias jurdicas se han consolidado en el patrimonio de terceros distintos de la
Administracin, quienes han asumido una virtual propiedad sobre derechos que devienen en
intangibles por la autoridad administrativa.566 De esta manera los errores jurdicos cometidos en
564

SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o

Misesere?. Op. cit., pg. 96. Del mismo autor, puede verse La Semana Jurdica. (38), 30 de julio a 5
de agosto de 2001; Ius Publicum (5), 2000; y Revista de Derecho y Jurisprudencia. XCVI, 1999, pgs.
175-183.
565

ARSTICA MALDONADO, Ivn. La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia

reciente de los tribunales de justicia. Op. cit., pg. 439. En el mismo sentido, SOTO KLOSS, Eduardo.
La extincin de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la Administracin. (Algunas
nociones elementales). Op. cit, pg. 5.
566

Contrariamente a la distincin que actualmente realiza la LOCBGAE (artculo 63) entre el

indebidamente nombrado y los terceros ajenos a la relacin, pero que entran en contacto con la
Administracin a travs de los actos de aquel y que antes de sta ya haba puesto de manifiesto un sector
de la doctrina administrativa. Vase, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Op. cit., pgs. 79 y sgts. Se advierte que el argumento de la doctrina que se est exponiendo no distingue

249

la dictacin del acto, deben ser soportados por la propia Administracin autora del mismo y no
pueden ser cargados al particular.567

Ms recientemente, el argumento de los derechos adquiridos ha

sido renovado, de alguna forma, a partir del argumento de la intangibilidad general de los actos
favorables o ampliatorios de las situaciones jurdicas de los particulares. De esta manera, en una
variante aparentemente no tan radical, en tanto se acepta la invalidacin, aunque slo frente a
actos desfavorables o frente a actos favorables para hacerlos ms beneficiosos al destinatario,568
se ha sostenido que si el vicio es responsabilidad de la propia Administracin, la invalidacin del
acto importara la comisin de un dao que el interesado de buena fe no est jurdicamente
obligado a soportar. Y, siendo as, no cabra sino acudir al instituto de la expropiacin que
estatuye el artculo 19 N 24 de la Constitucin, para el evento de querer privrsele de lo
suyo...569

Es decir, cualquier ventaja o beneficio proveniente de un acto

administrativo, aun cuando ste sea ilegal, pero en tanto acto favorable a un destinatario
desconocedor del vicio, sera objeto de la proteccin que la Constitucin establece para la
propiedad de los bienes corporales e incorporales. En cambio agrega la misma doctrina- si el
vicio es imputable a mala fe del destinatario, toma cuerpo una contencin entre potestad y
derecho... cuya resolucin es de resorte exclusivo de los tribunales del Poder Judicial... para
entre la situacin del destinatario del acto y los terceros enteramente ajenos a la relacin jurdica surgida
entre aquel y la Administracin. Es decir, cuando se refiere a los lmites frente a terceros, se incluye a
toda persona ajena a la Administracin, incluido el destinatario del acto.
Ello queda de manifiesto en el cambio de la expresin terceros, utilizada por SOTO KLOSS en un
artculo publicado en el ao 1988. Vase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho chileno. Op. cit., pg. 166; la que fue sustituida por la expresin
beneficiados, al transcribir el mismo artculo en su libro publicado en 1996, SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pg. 211. Es claro que esto no
representa un cambio en la posicin del autor, sino que responde a una mayor precisin ante las crticas
formuladas por la doctrina contraria.
567

SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit.,
pg. 166.

568

ARSTICA MALDONADO, Ivn. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como

lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit., especialmente su nota 48 a pie de pgs. 72-73.

569

Id., pag. 73.

250

declarar si es del caso, la nulidad ab initio de tales actos administrativos y el consiguiente hecho
de que el particular que obr dolosamente nunca fue, en verdad, titular del derecho de que se
trata.570

Sin perjuicio de estimar que la cuestin no se resuelve como se

expondr enseguida- a partir de la invocacin de la doctrina de la nulidad insaneable, la posicin
de la ltima doctrina expuesta parece ser bastante confusa y al menos- envuelve un serio
defecto, el que es necesario despejar a fin de avanzar en la bsqueda de una solucin coherente
con el sistema normativo chileno.

Efectivamente, si hay algo que no est en discusin es que la

buena fe constituye un objeto valioso al Derecho y por tanto digno de proteccin, para lo cual el
ordenamiento jurdico arbitra distintos mecanismos. Pero de ah a sostener que el elemento de
distincin para determinar si se est frente a un acto nulo o a un derecho adquirido, es la buena o
mala fe y no la antijuridicidad, no tiene sustento en las normas que regulan la materia. Por lo
dems, de seguirse esta argumentacin se llegara a la incongruencia de que si el acto ilegal lo es
por la responsabilidad de su destinatario, se estara frente a una nulidad ab initio, insaneable y
que as lo declarar segn esta posicin- slo el tribunal. En cambio, si un acto similar adolece
del mismo vicio de aqul, pero ahora imputable a inadvertencia o descuido de la Administracin,
el acto ya no es nulo ab initio, como en el caso anterior-, sino que es vlido y se estara en
presencia de un derecho adquirido, por lo que los efectos de dicho acto slo pueden ser retirados
mediante la intervencin del legislador y previo pago de las indemnizaciones respectivas.

Lo anterior no parece muy coherente, no slo por las

consecuencias a las que lleva su aplicacin, sino que adems porque no se condice con la
solucin que el legislador ha contemplado para los casos especficos de invalidacin que
regula.571
570

Ibid.

571

As se expuso al tratar los casos de la invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil
(artculo 63 de la LOCBGAE) y en la revisin de las pensiones de jubilacin (artculo 4 de la ley N
19.260). En ambas situaciones, al momento de determinar la procedencia de la invalidacin, al legislador
le es indiferente el origen del vicio es decir, que ste provenga de la actuacin del beneficiario o de la
negligencia o inadvertencia de la autoridad administrativa-, la buena o mala fe del destinatario

251

Sin embargo, aun subsiste la objecin basada en la proteccin

constitucional del derecho de propiedad. En este sentido, sin perjuicio que la categora de
derechos adquiridos, de por s es bastante imprecisa,572 hay que reconocer que la impugnacin
es fuerte, pues no cabe duda que el constituyente de 1980 ha tenido la intencin de reforzar el
derecho de propiedad a travs de una proteccin vigorosa, especialmente frente a posibles
agresiones provenientes de la autoridad.573

2.1.2. Las cosas incorporales como objeto de proteccin constitucional.

Centrado el debate en la propiedad de las cosas incorporales,
una forma de enfrentar la discusin consiste en la determinacin cul es el verdadero objeto de
proteccin constitucional al asegurar a todas las personas tal derecho.

En este sentido, recurriendo a la doctrina civil como

constitucional es posible cuestionar que la expresin bienes incorporales, utilizada por el
constituyente tenga el sentido amplsimo que antes se le ha atribuido. De esta forma, se ha
planteado que en realidad el constituyente no ha tenido la intencin de dar a la expresin un
sentido tan amplio como el de cosas incorporales, empleada por el legislador civil.574 Lo
constituida por la ignorancia o el conocimiento del vicio-, o el carcter favorable o desfavorable del acto
invalidatorio. Lo que no implica que el legislador no otorgue proteccin a ciertas situaciones que
contempla el artculo 63 de la LOCBGAE citado, en atencin a la buena fe. Pero ello, se insiste, no obsta
al ejercicio de la potestad invalidatoria.
572

En nuestro medio, as lo ha puesto de relieve la doctrina civil, al sealar que queda pendiente la
determinacin de los elementos que permiten distinguir entre un derecho y meras expectativas o simples
facultades o prerrogativas, etc.
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. 2 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 16. Ms recientemente siguiendo a BOCANEGRA SIERRA-,
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del
Estado. Op. cit., pgs. 140-141.
573

PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho constitucional. Tomo I (Basado en las

explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate y Mario Verdugo Marinkovic). Santiago, Ediar
Conosur Ltda., 1990, pg. 409. En el mismo sentido, en la doctrina civil, PEAILILLO ARVALO,
Daniel. Los bienes. Id, pgs. 15 y sgts. En sentido crtico, VERGARA BLANCO, Alejandro. La
Propietarizacin de los derechos. Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. XIV, 19911992, pgs., 281-291.
574

GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1995, especialmente pgs. 235 y sgts. En el mismo sentido, con posterioridad,

252

anterior supone, de acuerdo con el artculo 565 del CC que describe la composicin de los
bienes-, que la expresin quedara restringida exclusivamente a los derechos que integran el
patrimonio.575 Es decir, ni a ms, ni a menos que a los derechos reales y personales.576

As, si se entiende que el carcter o naturaleza patrimonial de los

bienes derechos reales o personales-, ms que de la calidad de ser apreciables pecuniariamente,
deriva de su comerciabilidad, condicin que supone adems de su apropiabilidad por los sujetos,
la posibilidad de moverse de un patrimonio a otro,577 cobra todo su sentido la doctrina que
postula la exclusin de la expresin constitucional de todas aquellas situaciones que aun
representando consecuencias econmicas beneficiosas para su destinatario, no tienen el sealado
carcter. Esto implica, por tanto, que quedan fuera del concepto los derechos que aun siendo
cosas incorporales- no pueden ser considerados bienes, por encontrarse fuera del patrimonio.578

ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del derecho de

propiedad. En: BORDAL SALAMANCA, Andrs (Coord.). Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Santiago, Lexis Nexis, 2006. pp. 155-179.
575

GUZMN BRITO, Alejandro. GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y
el Derecho positivo. Op. cit., pgs. 53-55.
576

En el mismo sentido, CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas
generales, garantas constitucionales. Op. cit., pg. 189.

577

Sin perjuicio del hecho que el CC chileno emplea indistintamente los conceptos de cosa y bien; y de las
discusiones que el tema ha generado ente los cultores de la disciplina civil. Y sin entrar tampoco- en el
tema del patrimonio por exceder los lmites de esta investigacin, baste aqu decir que en el sistema civil
chileno es razonable la caracterstica anotada, atendido el derecho de prenda general que recae sobre todos
los bienes que integran el patrimonio de una persona.
Para un estudio sistemtico sobre el patrimonio, puede verse a FIGUEROA YEZ, Gonzalo. El
patrimonio. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991.
En sentido contrario a la opinin que se expone en el texto, PEAILILLO ARVALO, Daniel. Las
obligaciones. Op. cit., pg. 93. Bsicamente, este autor plantea, a propsito del objeto de las
obligaciones, es decir de los derechos personales o crditos, que stos pueden tener contenido patrimonial
o extrapatrimonial. Igualmente, DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. Op cit., pg. 214.
578

As lo explica GUZMN BRITO, al sealar que todos los bienes son cosas corporales e incorporales,
como lo dice el artculo 565 del CC...; pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes, como
ocurre con las que no pertenecen a nadie. Limitado el razonamiento a las cosas incorporales, l resulta
entonces as: los bienes pueden consistir en cosas incorporales, pero no todas las cosas incorporales son
necesariamente bienes. En consecuencia cuando se dice bienes incorporales es que se est aludiendo a
algo que, siendo cosa incorporal, es a la vez bien, y slo se est excluyendo a algo que, siendo cosa
incorporal, no es bien. Como segn el Cdigo (Civil), las cosas incorporales son los derechos, entonces
la expresin bienes incorporales significa los derechos que son bienes, pero excluye a los derechos que
no son bienes. De donde que la Constitucin, en vez de querer decir algo distinto a lo que expresa el

253

A los efectos de las relaciones entre la invalidacin y sus

limitaciones provenientes del derecho de propiedad, la posicin expuesta anterior produce un
importante consecuencia y es que todas aquellas ventajas o derechos que carecen de contenido
patrimonial quedaran excluidos de la proteccin constitucional del derecho de propiedad. En el
mismo sentido lo ha acogido recientemente un sector de la doctrina administrativa.579

De esta manera y siguiendo este planteamiento-, para

determinar si la potestad invalidatoria se encuentra o no limitada por el derecho de propiedad, en
principio, abra que distinguir si se est frente a un derecho real o personal o frente a otra
situacin de ventaja extrapatrimonial, distinta de aquellas entidades.

2.2.

La patrimonialidad de los derechos y su incidencia en la invalidacin.

Siguiendo la explicacin anterior, siempre que se est frente al

reconocimiento administrativo de una ventaja, beneficio o atribucin distinto de los

mencionados derechos reales o personales, no podra estimarse que la invalidacin se encuentre
limitada por el derecho de propiedad, simplemente porque de acuerdo a esta interpretacin del
texto constitucional- no hay propiedad sobre dichas situaciones, luego la potestad invalidatoria
no podra estar limitada por un derecho que no existe respecto de aquellas.580
Cdigo o ms de lo que expresa, en realidad vino a decir algo menos... Nuestra conclusin es, pues, sta
sentencia el autor citado-: bienes incorporales alude a los derechos y slo a los derechos, aunque no a
todos los derechos... (pues) todos los derechos, pero slo los derechos, son cosas incorporales; ms no
todas las cosas incorporales o derechos son bienes. Entre ellos estn los derechos de la persona, que
efectivamente, en cuanto son derechos, tambin son cosas incorporales. Slo que no estn en el
patrimonio, de donde no puedan ser, como se dijo, bienes. GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas
incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Op. cit., pgs. 241-243.
Las afirmaciones del autor citado respecto del alcance de la expresin utilizada por el constituyente,
encuentran sustento en las discusiones de la CENC, vase Actas Oficiales de la Comisin Constituyente,
Sesin 155, de 2 de octubre de 1975, pg. 7; y Sesin 166, de 13 de noviembre de 1975, pgs. 3-4 y 12-14.
579
Por todos, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 141.
580

As ocurre con una amplia gama de situaciones entre las que se encontraran: la situacin de ventaja
proveniente del acto de nombramiento, el reconocimiento del derecho a gozar de una licencia mdica, el
reconocimiento del derecho a continuar en un proceso licitatorio por haber cumplido satisfactoriamente
con las etapas previas que conforman los sucesivos trmites del procedimiento, el encasillamiento en una
lista de calificacin como resultado de un procedimiento de evaluacin, el reconocimiento administrativo

254

Ello es as, pues en casos como stos, sin perjuicio de los

alcances econmicos que para su destinatario puedan representar los efectos derivados del acto
administrativo, ste no hace ms que reconocer la titularidad y exclusividad respecto del
destinatario del acto sobre la situacin que ste genera, pero pareciera claro que ello no responde
a un derecho de naturaleza patrimonial, al menos no en el sentido restringido que a stos les ha
atribuido la doctrina que aqu se ha explicitado.

Lo anterior es concordante con la regulacin que el legislador ha

establecido expresamente para dos casos particulares de invalidacin: la del acto de
nombramiento de funcionario inhbil previsto en el artculo 63 de la LOCBGAE, ya analizado-;
y la del otorgamiento irregular de beneficios de carcter previsional contemplada en el artculo
4 de la ley 19.260, tambin analizado-. A partir de dicha ordenacin la que se encontrara en
concordancia con el texto constitucional-, no puede estimarse que exista un derecho de
propiedad sobre las situaciones que en cada uno de lo dichos casos se regulan: el cargo pblico y
el derecho a seguir gozando de la pensin.

As por lo dems, ha sido reconocido por la jurisprudencia

judicial posterior a la entrada en vigencia de la LBPA, en la que a diferencia de la postura
inicialmente sostenida por los tribunales- se ha ido imponiendo la doctrina segn la cual la
garanta establecida en el N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no
alcanza este tipo de situaciones. As, se ha fallado que no existe una supuesta propiedad del
empleo o funcin y que el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos
pblicos contenido en el N 17 del citado artculo, se limita a asegurar la admisin a tales
ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca la permanencia en esas
funciones o empleos. Adicionalmente a ello sostener que existe una especie de propiedad sobre
el derecho a la funcin implica confundir la titularidad de un derecho con la propiedad sobre el
derecho en s.581 Agregndose que la Constitucin no ampara la estabilidad en el empleo, sino
del derecho a gozar de una franquicia econmica, p. ej. de una jubilacin, de una asignacin por ttulo
profesional, etc.
581

CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con Alcalde I.

Municipalidad de Temuco, Rol 1.502-07, Considerando 13, Confirmada por la Excma. CS, en Sentencia
de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.

255

que el derecho a contratar libremente sus servicios.582 Lo que es concordante con lo sostenido
por la CGR en cuanto a que el derecho a la funcin, no puede estimarse como integrante del
patrimonio de una persona ni objeto de propiedad o dominio.583

En el mismo sentido, en clara alusin a la diferencia entre un

derecho patrimonial y el reconocimiento de una situacin de ventaja extrapatrimonial, se ha
aceptado un proceder invalidatorio, sostenindose que no existen derechos adquiridos para
ninguno de los proponentes como quiera que aun no se verifica adjudicacin del contrato en que
aquella incide ni ste ha entrado en vigencia de modo tal que, a lo ms, la recurrente slo pudo
tener legtimamente meras expectativas a su respecto, las que en caso alguno autorizaban la
presente accin cautelar como ha hecho, invocando la garanta contemplada en el nmero 24 del
artculo 19 del Estatuto Poltico.584

De otro lado, distinta parece ser la situacin de la invalidacin

frente a los actos administrativos que reconocen o establecen derechos reales o personales que
emanan de los actos de la autoridad administrativa. Dado que slo stos son objeto de la
proteccin que el constituyente otorga a la propiedad, en principio, habra que concluir que su
configuracin impide el ejercicio de la potestad invalidatoria respecto de los actos de los que
stos emanan. As por lo menos ocurre respecto de otras situaciones distintas de la invalidacin,
en las que dichos derechos emanan de actos ajustados al ordenamiento jurdico, por lo que no
podran ser desconocidos por la autoridad administrativa sin afectar tal garanta.

En esta situacin se encontraran todos aquellos derechos reales

que se constituyan por acto de la autoridad administrativa. Es decir, adems de las posibilidades
582

CA de Valdivia, Sentencia de 17 de mayo de 2005, Urrutia Tobar con Alcalde I. Municipalidad de

Lanco, Rol N 108-05, Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N 2.448-05.
583

CGR, Dictamen N 251, de 2008.

584

CS, Sentencia de 7 de noviembre de 2005, Claro Vicua y Valenzuela S.A. con Director Regional de
Vialidad de la VIII Regin, Rol N 5.267-05, Considerando 6. En la especie, la CA de Concepcin,
Sentencia de 23 de septiembre de 2005, Rol N 2.256-05, haba acogido el recurso interpuesto, fundndose
para ello en que se haba vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, constituido sobre los efectos
que produjeron las decisiones de la comisin de evaluacin en un proceso de licitacin de un contrato de
obra pblica.

256

que ofrece el CC,585 aqu debe entenderse incluidos los derechos reales de concesin de energa
geotrmica,586 aprovechamiento de aguas587 y los de concesin minera.588 Asimismo, forman
parte de esta categora los derechos personales que emanan de los actos administrativos
unilaterales de adjudicacin, permiso, autorizacin o concesin que no constituyen derechos
reales.589

En sntesis, el expuesto parece ser un criterio razonable y acorde

a la regulacin que el legislador ha establecido expresamente para los indicados casos de
invalidacin. No obstante, ste aun presenta ciertas debilidades que es preciso advertir.

En primer trmino, en la prctica, dada la variedad de relaciones

que cotidianamente tienen lugar entre la Administracin y los particulares, se pueden presentar
algunas situaciones de hecho en las que la aplicacin concreta del criterio resulte de difcil
aplicacin. Ello, pues normalmente la determinacin de la frontera entre un derecho real y una
simple ventaja parece no ofrecer mayores complicaciones, atendido que aquellos se encuentran
sealados en forma taxativa en la ley. No obstante, puede no ocurrir lo mismo al efectuar dicha
operacin respecto de un derecho personal, especialmente si se considera su carcter no taxativo

585

De acuerdo al artculo 577 del CC., stos son los que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada
persona y se encuentran enumerados en el inciso segundo de dicha disposicin: dominio, herencia,
usufructo, uso, habitacin, servidumbre, prenda e hipoteca.
586

De acuerdo al artculo 5 de la ley N 19.657, sobre Concesiones de Energa Geotrmica, publicada en el

DO. de 7 de enero de 2000.
587

De acuerdo al artculo 6 del Cdigo de Aguas.

588

stos son cuatro: los de concesin de exploracin y de explotacin (regulados en los artculos 2 del CM
y 1 y 2 de la LOCCM) y los de pedimento y de manifestacin (regulados en el artculo 54 del CM).
589

De acuerdo al artculo 578 del CC, son derechos personales o crditos, los que slo pueden ser exigidos
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
respectivas. En este sentido, sin entrar en la dogmtica civil, baste sealar que de acuerdo a la estructura
de los derechos personales, en que se requiere de un vnculo jurdico, una obligacin en este caso, sera
de no hacer- y un sujeto obligado en ste caso la Administracin, dichas situaciones quedaran
comprendidas dentro de la categora.

257

y que la doctrina civil no es uniforme respecto del carcter extrapatrimonial del objeto que
integra el derecho personal.590

En segundo lugar, desde un punto de vista ms terico, ste no

despeja las dudas respecto de la posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado.
Simplemente da por supuesto que ello es posible y razona ms bien, sobre la diferencia entre
derechos y meras expectativas. Esto constituye un aporte y un criterio para enfrentar los lmites
materiales de las potestades administrativas en general, pero que ms bien resulta aplicable a
actos vlidos, resultando insuficiente para explicar los lmites a los poderes de autotutela
anulatoria frente a actos invlidos.

2.3.

Los aportes de la jurisprudencia.

Salvo algunos casos bastante puntuales y aislados, en los que la

jurisprudencia contralora o judicial ha negado la procedencia de la potestad invalidatoria de un

acto irregular del que ha emanado un derecho real591 o personal,592 en general no se encuentran
590

Un caso paradigmtico, cuya ocurrencia no es menor, tiene lugar con el otorgamiento de un permiso de
construccin. En efecto, si se considera que los elementos tpicos de la obligacin son el sujeto, el objeto
y vnculo jurdico. Aqu concurren todos ellos, de manera que habra que concluir que se est ante un
derecho personal, el que adems ser transferible con el inmueble al que accede. Luego, abra que
concluir que el acto no podra ser invalidado. Sin embargo, la jurisprudencia no opone mayores reparos a
la invalidacin de un acto de esta naturaleza, en tanto se considera que no podra existir un derecho sobre
este tipo de situaciones.
591

As, la CGR ha dictaminado que

si bien la Direccin General de Aguas debe invalidar sus
actos administrativos contrarios a derecho, carece de competencia para dejar sin efecto una resolucin
constitutiva de un derecho de aprovechamiento de aguas que ha sido inscrita en el CBR competente.
Como se aprecia, se trata de un caso en el que el derecho de aprovechamiento de aguas ha sido constituido
mediante la inscripcin respectiva. CGR, Dictamen N 11.183, de 2007.
592

En un caso bastante particular, la CS ha sostenido que no procede la anulacin administrativa de una

licitacin que concluy en la adjudicacin de un contrato de prestacin de servicios, pese al vicio que le
aquejaba, pues ste ha sido completamente ejecutado por el adjudicatario. Se trataba de un caso en el que
la Administracin convoc una licitacin para adjudicar un contrato de trasporte de enseres de un exfuncionario. No obstante, con posterioridad a la adjudicacin y ejecucin del contrato por parte del
adjudicatario, apareci que, de acuerdo a la ley, el exfuncionario no tena derecho a tal beneficio, por lo
que se procedi a invalidar la resolucin que as lo reconoca, lo que no fue objetado. Sin embargo, el
problema se present cuando la Administracin se neg a cancelar la factura emitida por el transportista
pretextando la ilegalidad de la resolucin que conceda el derecho, de la licitacin y del acto de
adjudicacin la CS concluy que se trataba de una simple renuencia de la Administracin a cumplir la

258

pronunciamientos que permitan sostener que la jurisprudencia haya dado aplicacin en la

materia- a la distincin a que se ha hecho referencia.

No obstante, de otro lado, cuando se est frente a ciertos actos

de los que se han generado situaciones extrapatrimoniales, se ha sostenido que en estos casos el
derecho de propiedad no impide la invalidacin del acto593. Sin embargo, no es posible concluir
que ello se deba a la recepcin de la distincin propuesta por la doctrina, sino que ms bien se
aprecia que dichos pronunciamientos son motivados por la simple aplicacin de las normas
expresas que existen, al menos para algunas de esas situaciones.

Por el contrario, se aprecia que al menos, a partir de la vigencia

de la LBPA-, tanto la CGR como los tribunales de justicia tienden a una posicin uniforme en el
sentido que el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente, no obsta al ejercicio del
poder invalidatorio, respecto de actos que infringen el ordenamiento jurdico. Sin embargo, se
advierte en ello cierta vinculacin con la doctrina de las nulidad ipso iure.

En el sentido expresado, frente a actos administrativos de los

que derivan derechos extrapatrimoniales, la CGR ha sostenido: que los actos viciados, aun
cuando hayan reconocido derechos, no se encuentran al margen de la potestad invalidatoria que
el artculo 53 de la ley N 19.880 reconoce a la Administracin, toda vez que, habiendo sido
emitidos de manera irregular, no pueden dar lugar en principio a situaciones jurdicamente
consolidadas ni a derechos adquiridos.594 Es decir, se acepta el proceder invalidatorio lo que
no poda ser menos despus de la vigencia de la LBPA-, pero no porque dichas situaciones no se
obligacin emanada del contrato. CS, Sentencia de 28 de febrero de 2006, Sociedad Carpanetti con
Direccin de Administracin y Finanzas del Gobierno Regional de Magallanes y de la Antrtica Chilena,
Rol N 239-06.
593

En este sentido, la CGR ha sealado que basta con indicar que el nombramiento de la recurrente no
pudo generar tal derecho sobre el respectivo empleo, toda vez que se sustent en una clara infraccin a la
normativa estatutaria actualmente vigente, por lo que quien carece de un ttulo vlido no puede ejercer
legtimamente lo que no le pertenece. CGR, Dictamen N 29.598, de 2005. En el mismo sentido, CGR,
Dictamen N 33.912, de 2005.
594
CGR, Dictamen N 34.531, de 2007, emitido con ocasin de la invalidacin de la resolucin que
estableca ilegalmente el derecho de un profesional de un Servicio de Salud, de ser excluido de las
guardias nocturnas y durante das festivos, pues haba considerado incorrectamente el tiempo servido
como becario, faltando a lo dispuesto en el artculo 43 de la ley N 15.076.

259

encuentren amparadas por el derecho de propiedad, sino porque las mismas por la presencia del
vicio- no han logrado consolidarse en el patrimonio del afectado.

En el mismo sentido, pero ahora frente a actos administrativos

de los que incluso se podra sostener que emanan derechos personales, el rgano contralor ha
seguido negando que stos sean intangibles frente al artculo 19 N 24 de la Carta
Fundamental,595 argumentando que, dado el tenor del mismo artculo en cuanto establece que
slo a la ley corresponde establecer los modos de adquirir el dominio, as como su uso, goce o
disposicin, toda incorporacin al patrimonio de cualquier facultad o derecho debe efectuarse
en conformidad a la ley.596

Un planteamiento similar se advierte a nivel de las cortes

nacionales. As, no es infrecuente encontrar fallos en los que, frente al reclamo en contra de un
acto invalidatorio, se resuelve que no corresponde otorgar la proteccin que la CPR establece
para el derecho de propiedad, por cuanto las situaciones basadas en actos invlidos no
comportan un ejercicio legtimo del derecho invocado.597

En principio, el argumento debe estimarse correcto, pues ste

tiene lugar en el contexto de la interposicin de la accin de proteccin, la que entre otros
requisitos- exige para dar lugar al amparo solicitado, que se est en presencia de una amenaza,
perturbacin o privacin del legtimo ejercicio del derecho invocado en este caso, de

595

CGR, Dictamen N 33.451, de 2006. Referido a la invalidacin de un permiso de construccin

otorgado en contravencin a las normas urbansticas.
596

CGR, Dictamen N 4.373, de 2004. Tambin referido a materias urbansticas.

597

En este sentido, CA de Valparaso, Sentencia de 11 de agosto de 2004, Iturrieta Mndez con I.

Municipalidad de Valparaso, Rol N 318-04. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 1 de
septiembre de 2004, Rol N 3.693-04. En sentido similar, CA de Valdivia, Sentencia de 19 de mayo de
2005, Hunter Abarza con Alcalde I. Municipalidad de Lanco, Rol N 267-05, Confirmada por la
Excma. CS, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N 2.565-05. En idnticos trminos a sta, CA de
Valdivia, Sentencia de 20 de mayo de 2005, Arias Lpez con Alcalde I. Municipalidad de Lanco, Rol
N 253-05, Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N 2.567-05. En los tres
casos se trataba de actos invalidatorios de nombramientos, en el primero de uno operado en virtud de
concurso pblico; en los dos ltimos, se dej sin efecto sendos contratos de prestacin de servicios a
honorarios.

260

propiedad-. Esto ha provocado que antes de entrar al anlisis de si efectivamente se est o no en

presencia de un derecho adquirido es decir de si se pudo o no consolidar el derecho- y de cul
es el objeto sobre el que recae ste, se rechaza el recurso interpuesto, por considerar que no
puede haber un ejercicio legtimo de un derecho que por definicin constitucional y legal debe
ejercerse en conformidad a la ley, lo que segn se aprecia de la jurisprudencia citada- queda
excluido por el origen ilegtimo del acto del que emana la situacin, cuya proteccin se invoca a
ttulo de propiedad.598

Lo anterior abre una nueva lnea de anlisis especialmente a

partir de lo sostenido por la CGR-, en torno a si el argumento puede hacerse extensivo al
surgimiento del derecho, es decir si es necesario para que ste nazca, y por tanto sea objeto de la
proteccin constitucional, que lo haya sido de acuerdo a la ley. En otras palabras, si a partir de
un acto viciado, es posible el surgimiento de un derecho que se incorpore al patrimonio.

2.4.

Posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado.

Ms all de las posiciones doctrinales referidas a la

configuracin constitucional del derecho de propiedad, a partir de lo sostenido por la

jurisprudencia expuesta, es razonable plantearse la duda respecto de si es o no posible que a
partir de un acto viciado puedan surgir derechos sean stos patrimoniales o extrapatrimoniales-.
Considerando que slo en la medida que se est frente a la existencia de un derecho
efectivamente incorporado al patrimonio, ste ser objeto de proteccin constitucional y por
tanto lmite a la invalidacin. Es decir, aun cuando del acto administrativo emane un verdadero
derecho real o personal y no ya una simple ventaja extrapatrimonial, todava cabe la pregunta de

598
El argumento se basa en la conjuncin de dos normas: el inciso segundo del artculo 19 N 24 de la
CPR y el artculo 582 del CC. De acuerdo al primero, slo la ley puede establecer la forma de adquirir,
usar, gozar y disponer de la propiedad; mientras que, de acuerdo al segundo, el goce y disposicin
arbitrarios de la cosa corporal sobre la que recae el dominio o propiedad la que tambin existe sobre las
cosas incorporales o derechos, segn el 583 del CC-, no puede ser contrario a la ley o al derecho ajeno.
De lo que se concluye que no puede ser legtimo el ejercicio de un derecho que deriva de un acto contrario
a la legalidad.

261

si ste se ha consolidado en el patrimonio, de modo que impida la invalidacin del acto en que
ellos se sustentan.599

No se puede negar que el tema reviste cierta complejidad,

especialmente porque los argumentos expuestos suelen centrarse slo en uno de sus aspectos o
la nulidad o el derecho adquirido-. De lo que resulta muchas veces que stos terminan siendo
contradictorios en s mismos y no hacen ms que confundir una materia de suma trascendencia.
En este sentido, es evidente que la cuestin planteada se relaciona con la posibilidad de adquirir
derechos a partir de un acto nulo. Sin embargo, a fin de llegar a una solucin coherente con el
sistema normativo chileno, el enfoque o la pregunta inicial debe ampliarse al ordenamiento
jurdico en su conjunto. Es decir, para responder a dicha pregunta, la respuesta debe considerar
aquella otra de si es o no posible adquirir derechos de manera contraria al ordenamiento jurdico.

En efecto como se ha expuesto antes-, de un lado la

jurisprudencia y parte de la doctrina centrada exclusivamente en la nulidad- ha sostenido que a
partir de dichos actos no es posible adquirir derecho alguno, siguiendo con esto muy de cerca a
la doctrina de la nulidad ipso iure. Pero, de otro lado, al oponer a la invalidacin el derecho de
propiedad, desde la jurisprudencia y la doctrina como se ha visto- se suelen introducir criterios
modificatorios como la buena fe y la certeza jurdica-, los que indudablemente son importantes,
599

En Derecho comparado la cuestin ha sido discutida a propsito de la distincin entre la nulidad de

pleno derecho y la anulabilidad. Al respecto, COMADIRA da cuenta de al menos dos posiciones. De un
lado un grupo de autores entre los que se encuentra Fiorini y Estrada-, sealan que, tratndose de
supuestos de actos gravemente ilegtimos, nada obsta a la anulacin oficiosa, por cuanto en estos casos, no
es concebible la existencia de derechos subjetivos a favor de particulares. En cambio siempre siguiendo
a COMADIRA-, para otro sector entre los que se encuentran Bidart Campos, Dez, Gordillo y Villegas
Basavilbaso, la anulacin de oficio es improcedente en todos los casos, por la existencia de derechos
subjetivos generados por el acto invlido. Por su parte, COMADIRA sostiene que no es lgico que se
incorpore, como dato valorable para la admisin o no de la procedencia de aquella potestad, un elemento
que, como el derecho subjetivo, debe ser descartado, por inexistente, al menos en los actos viciados que se
encuentren dentro de la categora ms grave de invalidez. COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de
oficio del acto administrativo. La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., pgs. 57-59. En un
sentido similar se pronuncia BOCANEGRA SIERRA, en Espaa, frente a la invocacin del lmite de los
derechos adquiridos, al sealar que poco importa, en efecto, que el acto que se pretende anular sea
declarativo de derechos lo que no privar en ningn caso de la posibilidad del ejercicio de un poder
atribuido para provocar la ineficacia de los actos ilegales- como que no lo sea, puesto que el otorgamiento
del poder se hace justamente en funcin de la ilegalidad del acto que se pretende anular, siendo necesaria
su relevancia jurdica para el ejercicio del mismo, sin la cual no se ejercitara un poder de anulacin sino
de alguna otra clase. BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 115.

262

pero cuando ellos son acogidos para impedir la invalidacin, ms bien vienen a reforzar la tesis
de los derechos adquiridos y se olvida que antes se dijo que el acto era nulo.

Si se diera aplicacin estricta a la doctrina de la nulidad ipso

iure, la cuestin se resolvera con relativa facilidad, pues dado que sta sigue que de lo nulo no
puede nacer derecho alguno,600 postulando la insaneabilidad del vicio,601 nunca podra originarse
una situacin amparable por el derecho de propiedad, por cuanto nunca habra podido nacer
propiedad alguna. Sin embargo entre otros aspectos y como se ha expuesto antes-, esta postura
no explica cmo es posible si tal fuera el sentido de la declaracin contenida en el artculo 7 de
la CPR- que el acto invlido pueda ser saneado por la propia Administracin y que el legislador
permita la subsistencia de ciertos efectos derivados de los actos nulos p. ej. derecho a retener
las remuneraciones del funcionario inhbil y la mantencin de los actos derivados de las
actuaciones de ste- o que derechamente declare que ciertos vicios formales o de procedimiento
no acarrean necesariamente la invalidez del acto. Por lo que la cuestin no puede resolverse por
la simple aplicacin de esta doctrina, centrada de manera parcial- en la nulidad de acto.

Por otro lado, aqu se ha sostenido que los actos administrativos,

desde su dictacin se incorporan a la vida jurdica, presumindose vlidos y obligando a su
inmediato cumplimiento, esto en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 LBPA, presuncin, sin
embargo, que opera hacia ambos extremos de la relacin jurdico administrativa. Es decir, no

600
As lo sostuvo, en su momento BERNASCHINA, quien haciendo una distincin entre nulidad de
pleno derecho y anulabilidad, sostuvo respecto de la primera que en el momento mismo en que se ha
aprobado el acto o acuerdo contrario a la ley, se produce la nulidad; no es acto estatal. Por consiguiente
agrega- no se necesita pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el
rgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos. Ms directamente, sostiene que el acto realizado
fuera de la competencia del rgano administrativo no ha podido imputarse al rgano, pues slo puede
imputarse al estado, como acto estatal, el que ha sido realizado de acuerdo con las normas jurdicas, dentro
de la competencia expresa de los rganos. Si se ha excedido esta competencia el acto no puede revestir el
carcter de acto jurdico administrativo, carece de todo valor... BERNASCHINA, Mario. Bases
jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas. Op. cit., pgs. 557-558. Ms
recientemente, como se ha sealado, esta doctrina ha sido acogida bajo la vigencia de la Constitucin
Poltica de 1980, entre otros por SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.
601

Entre otros puede verse SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno.
Op. cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit. En contra, como se ha sealado antes, REYES RIVEROS, Jorge;
SILVA CIMMA, Enrique; PIERRY ARRAU, Pedro, entre otros.

263

slo desde la perspectiva de la Administracin, garantizando la eficacia del acto, sino que
adems, opera a favor de los particulares sean los destinatarios del acto o terceros-,
constituyendo una garanta de que las situaciones cubiertas por ste no sern desconocidas
mientras no opere una declaracin administrativa o judicial- de invalidez. Lo que permite a los
particulares actuar en el trfico jurdico y tomar decisiones sobre la base de la supuesta validez
del acto.

Por tanto, aun cuando sean invlidos, dichos actos producen sus
efectos normalmente, de manera que stos dan origen a situaciones jurdicas que no es posible
desconocer mientras no opere la correspondiente declaracin.

La cuestin, sin embargo, es si dicha eficacia que se les

reconoce legalmente a los actos invlidos, tiene la suficiencia para dar por constituido un
derecho patrimonial o extrapatrimonial a partir del mismo acto invlido. Ms concretamente, si
alcanza o no a producir el efecto de constituir vlidamente el derecho, de manera inmediata, de
modo que ste efectivamente se pueda considerar que ha ingresado al patrimonio y deviene en
intangible incluso para efectos de declarar la invalidez originaria del acto.

Una respuesta positiva es contradictoria con el reconocimiento

mismo de la potestad invalidatoria. Es decir, si el legislador la ha previsto en el artculo 53 de la
LBPA, sin efectuar ningn tipo de distingos, pareciera dar a entender que la existencia del vicio
pese a que la misma ley reconoce que el acto surte sus efectos-, es suficiente para sostener que
aun cuando se trate de un derecho real o personal, ste no se incorpora al patrimonio de manera
de impedir la invalidacin. Mucho menos una simple ventaja o reconocimiento no constitutiva
de uno de esos derechos.602

602
En este ltimo caso, independientemente de la posicin que se siga respecto de si sobre ellas cabe o no
hablar de propiedad.

264

Por lo dems, si as fuera, ello no slo impedira la declaracin

administrativa de invalidez del acto, sino que tampoco como ha sostenido la CGR- sera posible
la declaracin judicial de nulidad del mismo,603 cuestin que, por cierto, nadie ha planteado.

Esta

interpretacin

es

concordante

con

la

regulacin

diferenciada que la LBPA ha seguido para la invalidacin y la revocacin. En efecto, si el

legislador ha contemplado a la adquisicin de derechos derivados de actos administrativos
declarativos o creadores, como un limite que impide el ejercicio de una potestad administrativa,
lo es respecto de la revocatoria en el artculo 61 letra a) de la LBPA-, ante la que declara su
improcedencia frente a este tipo de actos, cuando la adquisicin ha sido legtima.

La lectura que se desprende de dicha disposicin es que

efectivamente cuando se est en presencia de un acto vlido, y ste es creador o declarativo de
derechos no puede ser desconocido o retirado por la autoridad administrativa por motivos de
oportunidad, mrito o conveniencia, porque los derechos que de ste emanan y no el acto
mismo-, se han incorporado y consolidado en el patrimonio de su destinatario, dando lugar al
amparo de la proteccin constitucional del derecho de propiedad. Pero a diferencia de los actos
que motivan la invalidacin, dichos efectos traen causa en un acto vlido, por lo que ste no slo
genera sus consecuencias de manera inmediata, sino que adems stos los efectos- se
incorporan definitivamente y en forma vlida al patrimonio de su titular quedando a resguardo
de cualquier privacin, perturbacin o amenaza ilegtima proveniente de la autoridad.

Pero esto no es lo que ocurre con la invalidacin.

Una

interpretacin restrictiva como la que aqu se ha planteado- y a contrario sensu de la norma

establecida para la revocacin, permite sostener que el ordenamiento jurdico en su conjunto es
coherente en este punto. En efecto, ante una situacin de hecho que autoriza el ejercicio de la
potestad invalidatoria acto contrario a derecho-, el legislador no ha contemplado a la existencia
de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente como un lmite a la
invalidacin, porque cuando se est frente a dicha causal, simplemente los efectos del acto no se

603
CGR, Dictamen N 33.451, de 2006, emitido con ocasin de la invalidacin de un permiso de
construccin ilegalmente otorgado.

265

han adquirido legtimamente. Es decir, no se han incorporado aun al patrimonio. Luego, no

se est en presencia de un derecho adquirido.604

Esta interpretacin encuentra un importante punto de apoyo en

la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, emitida con ocasin de un requerimiento
en el que se solicit la declaracin de inaplicabilidad del artculo 53 de la LBPA, por considerar
que su aplicacin en la resolucin de un recurso de proteccin dirigido en contra de un decreto
invalidatorio, resultaba contraria a la Constitucin. Concretamente, frente a la fundamentacin
consistente en la supuesta violacin de derechos adquiridos, el TC seal que: el acto que
motiva la accin de proteccin que constituye la gestin pendiente habra sido invalidado por
tener vicios de origen, por lo cual no puede sostenerse la existencia de derechos adquiridos
originados en el mismo.605

En definitiva, en el sistema normativo chileno, no se puede

estimar que a partir de un acto nulo surja de manera directa e inmediata un derecho adquirido
como si se tratase de un acto vlido-, que pueda impedir el ejercicio de un poder atribuido,
destinado precisamente a restablecer la juridicidad, mediante la sancin de ineficacia del acto
ilegtimo.

Es lo que sealan los artculos 19 N 24 de la CPR y, en

concordancia con ste, los artculos 3 y 53 de la LBPA: slo a travs de los mecanismos y
formas que establece la ley se puede adquirir validamente un derecho, no siendo as, no existe
ms que una situacin presuntamente vlida, la que no impide el ejercicio de los poderes
administrativos de autotutela destinados a invalidar los actos contrarios a derecho.

604

Ello es coherente con lo sostenido por un sector de la doctrina civil, en cuanto a que derecho adquirido
es aqul que es consecuencia de un hecho apto para producirlo al amparo de la ley vigente al tiempo en
que el hecho se ha realizado. Vase, DUCCI CLARO, Carlos. Interpretacin Jurdica. 3 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1997, pg. 51.
605

TC, Sentencia de 23 de enero de 2008, Rol N 1026-08, Considerando 7. En la especie, el recurso de

proteccin se dirigi en contra de un acto invalidatorio que dej sin efecto un acto anterior que haba
adjudicado una propuesta pblica, sobre la que se invocaban derechos adquiridos. Si bien, el TC no
efecta mayores consideraciones al declarar inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad, lo sostenido
por ste es contundente, en el sentido que la violacin de derechos adquiridos que se invocaba, carece de
base.

266

Lo anterior permite sostener que en el ordenamiento jurdico

chileno, no se puede adquirir un derecho de manera contraria aquel. Si as fuese, no slo
implicara dar amparo a la estabilidad de los actos ilegales, sino que adems fomentar la
ilegalidad en el cumplimiento de la funcin pblica y negar eficacia a la invalidacin, como
sancin que el ordenamiento jurdico establece frente a los actos que contravienen sus
prescripciones.

Pero, si bien el acto nulo no genera la adquisicin inmediata del

derecho, esta afirmacin no significa como ha sostenido la doctrina de la nulidad ipso iure- que
a partir de dicho acto no se pueda llegar a adquirir derechos. Pues, efectivamente como es
sabido-, al ordenamiento jurdico le interesa consolidar y dar estabilidad a las situaciones
jurdicas, intencin de la que no quedan excluidas aquellas que emanan de los actos a los que se
ha otorgado presuncin legal de validez.

De esta manera, sin perjuicio de lo dicho sobre la posicin

jurisdiccional en torno a la prescripcin extintiva de la accin para impetrar la nulidad, importa
aqu sealar que a partir de la dictacin del acto invlido podr operar a favor del particular- la
prescripcin adquisitiva respecto del dominio de aquellos bienes y derechos susceptibles de ser
adquiridos a travs de ella. Es decir de acuerdo al artculo 2.498 del CC606-, de todos los bienes
corporales que sean comerciables y de los dems derechos reales que pueden ser adquiridos de
esta forma.607 Quedan, sin embargo, excluidos los derechos personales los que no pueden ser
adquiridos por prescripcin, sin perjuicio que respecto de stos puede operar la prescripcin
extintiva de las acciones patrimoniales derivadas de la nulidad.

De esta forma, el ordenamiento jurdico permite el saneamiento

definitivo de las situaciones que traen causa en un acto invlido. Desde el punto de vista de la
propiedad, ste y no otro es el efecto que produce el acto nulo: habilitar a su destinatario para

606

Aplicable en contra de la Administracin del Estado, por disponerlo as expresamente el artculo 2497
del CC.
607
Salvo las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que tampoco pueden ser adquiridas
por prescripcin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 882 del CC.

267

llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia.608
As, la CGR ha sostenido que la existencia de un vicio que pudiere producir la invalidacin de
un acto administrativo, en cuya virtud el interesado habra gozado por ms de cinco aos de la
concesin de una franquicia, no impide que sta se incorpore irrevocablemente al patrimonio de
su titular por el transcurso de los plazos de prescripcin adquisitiva.609

Con esto se viene a cerrar el crculo en torno al acto nulo,

cumplindose con aquello de que nadie puede adquirir derechos de manera contraria al
ordenamiento jurdico. As, se habr adquirido el dominio de manera legtima, quedando
amparado por la proteccin constitucional del derecho de propiedad sobre todo tipo de bienes
corporales e incorporales. Sin embargo, por efectos de la transposicin de los plazos, esta
situacin no obsta al ejercicio de la potestad invalidatoria, pues la invalidacin slo puede operar
mientras no se han cumplido los plazos, sean de prescripcin extintiva o adquisitiva.

En sntesis, a partir de vigencia del artculo 53 de la LBPA, la

autoridad administrativa puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, sin que sea
obstculo para ello la proteccin constitucional de la propiedad sobre bienes incorporales, pues a
partir de un acto invlido no se generan derechos adquiridos de manera inmediata. Sino que
stos surgen slo una vez que opera la prescripcin como mecanismo de estabilidad de las
situaciones jurdicas, siempre al amparo del ordenamiento.

608

Respecto a la prescripcin, puede verse DOMNGUEZ GUILA, Ramn. La prescripcin extintiva.

Doctrina y jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. Sobre prescripcin adquisitiva,
puede verse PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. Op. cit. pgs. 271 y sgts.
609

CGR, Dictamen N 4.348, de 2007, frente a una situacin en la que el interesado haba gozado de una
pensin reliquidada, aun cuando sta contenga errores de carcter jurdico. En el mismo sentido,
anteriormente, CGR, Dictamen N 26.996, de 2004, en el que se sostuvo que la falta de ejercicio oportuno
de las facultades que asisten a la Administracin par invalidar sus actos en los plazos especiales previstos
por la ley o en los plazos generales de prescripcin del Cdigo Civil... permite que los titulares de los
mismos los incorporen definitiva e irrevocablemente a su patrimonio, en la forma en que primitivamente
se otorgaron. Ello, por cuanto, en tales circunstancias tiene lugar la prescripcin adquisitiva del beneficio
que impide su invalidacin por parte de la autoridad. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 17.563,
de 2008.

268

3.

La proteccin de la buena fe y la potestad invalidatoria.

3.1.

La buena fe y la estabilidad de las situaciones emanadas del acto

invlido.
Concurriendo la causal que autoriza el ejercicio de la

invalidacin y encontrndose dentro del plazo autorizado por el legislador segn cada caso-, la
autoridad administrativa se encuentra en la necesidad jurdica de privar de efectos a sus actos
que contravienen el ordenamiento jurdico, haciendo uso, para ello, de sus poderes instituidos de
autotutela anulatoria.

Sin embargo, dado que el acto administrativo amparado por la

presuncin de legalidad- se ha incorporado al ordenamiento jurdico y ha estado produciendo sus
efectos como si se tratase de un acto vlido, el ejercicio de la potestad anulatoria puede resultar
especialmente problemtico, tanto para el destinatario del acto invalidado, como para terceros
que podran verse alcanzados por la privacin de eficacia del acto.

En Derecho comparado, los ordenamientos jurdicos no han sido

ajenos a la proteccin de las situaciones jurdicas generadas al amparo de un acto administrativo
irregular. Sin embargo, en atencin a que lo que se encuentra en el centro de la potestad
invalidatoria es la regularidad y estabilidad del propio sistema jurdico, dicha proteccin slo
puede encontrar justificacin en consideracin a la especial situacin subjetiva de quienes
pueden verse afectados con el retiro de un acto irregular.

De esta manera, uno de los criterios jurdicos que se ha

considerado para morigerar los efectos que el ejercicio de los poderes administrativos sobre
actos propios puede causar en los particulares, deriva de la necesidad de dar resguardo a la buena
fe de quienes actan en el trfico jurdico, confiados en la apariencia de regularidad que el
propio ordenamiento ha conferido a los actos dictados por sus rganos.

As, junto al respeto del principio de juridicidad, de evidente

raigambre constitucional y que mueve a la eliminacin de los actos dictados con infraccin al

269

ordenamiento jurdico, se ubica en distintos niveles, segn cada ordenamiento especfico- el de

proteccin de la buena fe de quienes se relacionan con la Administracin. De esta manera, el
mencionado principio ha venido desplegando su funcionalidad inspiradora del ordenamiento,610
siendo acogido en las legislaciones comparadas, ya sea para impedir el ejercicio de las
potestades revisoras en general,611 para atemperar la eficacia sancionatoria de la potestad
anulatoria612 o para establecer el derecho de los particulares a ser resarcidos de los daos
causados por el retiro de un acto administrativo.613

En definitiva, aunque este principio ha sido desarrollado

principalmente a partir del Derecho privado,614 constituye uno de los que ms ampliamente
recorre todas las ramas jurdicas y cuya existencia como principio general del Derecho ha sido

610

Respecto de las funciones de los principios generales del Derecho, puede verse GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pgs. 73-80.

611

As, p. ej. el artculo 106 de la LRJAPyPAC espaola, que impide el ejercicio de las facultades
revisoras de las Administraciones Pblicas -entre otras circunstancias-, cuando su ejercicio resulte
contrario a la buena fe.
612

As, p. ej. el artculo 12.1 de la LPAG peruana, que despus de disponer que la declaracin de nulidad
tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, dispone que ello es salvo derechos adquiridos
de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.

613
As, el artculo 74, inciso segundo del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia, contenido en
el Decreto N 1, de 1984, dispone que el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podr
pedir reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo si el acto presunto se
revoca.
614
Sobre el tema, puede verse, DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones
prcticas en el Derecho civil espaol. Barcelona, Bosch, 1965. BARROSO FIGUEROA, Jos. El
principio de la buena fe en el Derecho civil. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico.
XXXI(119):393-432, mayo-agosto 1981. BUSNELLI, Francesco Donato. Notas en tema de buena fe y
equidad. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dellintegrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America Latina. (13), 2002, pgs. 99-121. En la literatura nacional, puede verse
GUZMN BRITO, Alejandro. La buena fe en el Cdigo Civil de Chile. Revista Chilena de Derecho.
(29), 2002, pgs. 11-23.

270

presentada como un dato prcticamente incontestable.615

De esta forma, el Derecho

administrativo comparado no ha estado ajeno a su recepcin.616

3.2.

Manifestaciones legislativas del principio de proteccin de la buena fe

frente a la potestad invalidatoria.
No obstante, en el caso chileno se debe considerar que a

diferencia del Derecho civil interno617 o del Derecho comparado, tanto civil618 como pblico,619

615

As, desde la doctrina administrativa, GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe
en el Derecho administrativo. 4 ed. Madrid, Civitas, 2004, pg. 29. En sentido similar, desde la doctrina
civil, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
616

As, GONZLEZ PREZ, citando a LARENZ, COSSO y FERREIRA RUBIO, seala que el
principio de la buena fe no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que
exista una especial vinculacin jurdica, lo que en el caso espaol sostiene aquel- es incuestionable a
partir de su consagracin en el Ttulo preliminar del Cdigo civil. GONZLEZ PREZ, Jess. Id., pgs.
44-45. Antes, SAINZ MORENO, en 1979, se haca cargo de las principales objeciones que podran
oponerse a la aplicacin del principio al Derecho administrativo. Entre stas seala: la diferente posicin
institucional de la Administracin respecto de los privados, el principio de legalidad y la distinta
naturaleza de los intereses en juego. SAINZ MORENO, Fernando. La buena fe en las relaciones de la
administracin. Revista de Administracin Pblica. (89), 1979, pg. 310.
No obstante, de otro lado, CASTILLO BLANCO sin negar que la buena fe haya de seguir operando en el
mbito del Derecho pblico (especialmente donde no opera la confianza legtima) se encarga de aclarar
que la cuestin no es pacfica y que ciertas caractersticas del principio de la buena fe, como su perfil
difcil de definir, puede conspirar en contra de su aplicacin en el Derecho pblico. CASTILLO
BLANCO, Federico. La proteccin de la confianza legtima en el Derecho administrativo. Madrid,
Marcial Pons, 1998, pgs. 255-276.
617

En este sentido, p. ej., los artculos 702 inciso segundo, 706, 707, referidos a la posesin; o 1546,
referido a la ejecucin de los contratos. Todos del CC. Los primeros se refieren a la denominada buena fe
subjetiva; mientras el ltimo se refiere a la buena fe objetiva.

618

La lista de manifestaciones puede ser exhaustiva, as, p. ej. en el Cdigo Civil italiano, puede verse el
artculo 1366 (sobre la buena fe en la interpretacin de los contratos), artculo 1375 (sobre la ejecucin del
contrato), 1415 (referido a los efectos de la simulacin respecto de terceros), etc.; En el mbito
latinoamericano, puede verse en el Cdigo Civil de Costa Rica, el artculo 21 (referido al ejercicio de los
derechos) de idntica redaccin al artculo 7 del Cdigo Civil espaol, a partir del que la doctrina espaola
ha concluido su aplicacin general.

619

Dejando de lado las manifestaciones en las leyes de procedimiento administrativo y en orden procesal,
puede verse, en materia constitucional, el artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia, que
dispone: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.

271

en el que el principio ha sido elevado a norma positiva en los ms diversos mbitos, en el

Derecho administrativo nacional ste no ha recibido consagracin normativa expresa.

No se trata, sin embargo, de negar la existencia de un principio

general que mueva a la proteccin de la buena fe. Pero, un dato fundamental al momento de
determinar su funcionalidad en el mbito de una potestad administrativa legalmente configurada,
est dado por el hecho de que, si bien el legislador chileno se ha detenido especialmente en la
consagracin normativa de otros principios administrativos,620 entre stos no existe alusin
alguna al de la buena fe. Por lo dems, no parece posible que pueda ser inferido de la CPR, sin
forzar su texto.

Lo anterior, no obstante, no impide apreciar su recepcin en

determinadas normas legales que regulan directamente el ejercicio y alcance de la potestad
invalidatoria, las que se encontraran de alguna forma- vinculadas al sealado principio.

En este sentido, a los efectos de consignar los lmites que el

legislador ha establecido para la potestad invalidatoria, ms que la buena fe en su vertiente que
la doctrina civil ha catalogado de objetiva referida a la norma de conducta o comportamiento
acorde con un modelo de fidelidad-,621 importa ahora, aquella que es catalogada de subjetiva por
dicha doctrina, y que corresponde a un verdadero estado interno o psicolgico, consistente en la
conviccin de un sujeto de encontrarse en una situacin jurdica regular.622 Se trata como

620

La LOCBGAE, establece en su artculo 3 inciso segundo, los siguientes principios que deber observar
la Administracin: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas. Por su parte, la LBPA, desarrolla entre sus artculos 5 a 16 los principios a que deber
someterse el procedimiento administrativo y que enumera su artculo 4: escrituracin, gratuidad, celeridad,
conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin,
inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

621
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 45 y sgts. En el mismo sentido, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio
de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 428.
622

LPEZ SANTA MARA, Jorge. Problemas actuales en el derecho de los contratos. En: VVAA.
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaso, Editorial Edeval, 1976,
pg. 28.

272

apunta De los MOZOS, siempre en el mbito del Derecho privado- de la creencia errnea en que
puede encontrarse un sujeto dentro de la relacin jurdica, en relacin con la situacin propia o
ajena. En el primer caso, generada en la ignorancia; en el segundo, en la apariencia jurdica.623
Ms directamente, se ha dicho que consistira en un estado del espritu consistente en creer por
error que se obra conforme a derecho y que la ley toma en cuenta para proteger al interesado
contra las consecuencias de la irregularidad del acto.624

En definitiva, desconocimiento,

ignorancia, creencia errnea de estar amparado por la ley.

En este sentido, en aplicacin directa a la invalidacin, el

legislador ha considerado para un caso concreto el del nombramiento del funcionario inhbil,
contemplado en el artculo 63 de la LOCBGAE- el estado de ignorancia respecto de la situacin
que invalidaba el acto, en el que podra encontrarse su destinatario o terceros ajenos a la relacin
jurdico administrativa directa. No obstante, se aprecia que ello no tiene la fuerza para impedir
la procedencia de la potestad invalidatoria como poder instituido, sino que el efecto atribuido
legislativamente es el de atemperar los rigurosos efectos de la invalidez, haciendo excepcin en
consideracin al estado en el que se encuentra el sujeto de proteccin- a los efectos retroactivos
de la invalidacin.

Ello ocurre, en primer lugar con el destinatario del acto de

nombramiento, respecto de quien el legislador restringe el efecto restitutorio de las
remuneraciones indebidamente percibidas en aquellos casos en los que la inadvertencia del vicio
no le es imputable.

Si bien, la LOCBGAE no se refiere directamente a la buena fe del

nombrado, parece razonable entender que la inadvertencia del vicio debe provenir de una
actuacin que excluya la antijuridicidad. Es decir utilizando los trminos de BETTI-, la
creencia errnea debe ser ignorancia, pero ignorancia legtima.625 Y es legtima, no slo cuando

623

DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 57 y sgts.
624

CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurdico. Buenos Aires, De Palma, 1966, pg. 86. Citado
por BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
625

BETTI, Emilio. Teora generale delle obligacin. Tomo I, pg. 72. citado por DE LOS MOZOS,
Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho civil espaol. Op cit.,
pg. 59.

273

excluye el dolo o la mala fe-, sino que adems la diligencia normal exigible a un hombre
medio.626

En todo caso, ello tendr lugar en aquellas situaciones en las que

el nombrado ignoraba la inhabilidad que le afectaba para desempearse en el cargo y slo
respecto de las rentas. Significa esto que se trata de una proteccin bastante restringida y como
se ha sealado-, en los dems efectos del acto de nombramiento en relacin con el funcionario
inhbil-, se vuelve a la regla general para la invalidacin.

Por otro lado, respecto de los terceros cuyas situaciones jurdicas

traen causa en los actos realizados por el funcionario indebidamente nombrado, la proteccin
que ha conferido el legislador es absoluta. En este caso, en consideracin a que el error en que
incurre el tercero ajeno a la relacin entre el nombrado y la Administracin es el resultado de la
apariencia de regularidad que ostenta el nombramiento, el legislador opta por desligar el acto
viciado de los actos realizados por funcionario inhbil.627

Es decir, sin negar la procedencia de la invalidacin del acto de

nombramiento, se restringen sus efectos en relacin con las actuaciones efectuadas por el
nombrado, las que por disposicin legal- en ningn caso se vern afectadas en su validez.

3.3.

La proteccin de la buena fe frente a otros casos de invalidacin.

A diferencia de otros ordenamientos comparados, que no son

ajenos a la consideracin de la buena fe como un lmite general a las potestades revisoras de

626

En sentido contrario, GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el

Derecho administrativo. Madrid, Civitas Ediciones, 2002, pg. 126. Para este autor siguiendo a
MIQUEL GONZLEZ- la buena fe subjetiva se opone al dolo, pero no a la negligencia, de modo que la
buena fe subjetiva no es incompatible con la negligencia. Al menos sostiene- para el derecho espaol.
627
No obstante, como se seal al exponer esta situacin particular, este caso no slo responde al principio
de proteccin de la buena fe del tercero, en tanto no es razonable exigir a ste que cada vez que entra en
contacto con la Administracin a travs de uno de sus funcionarios, tenga la precaucin de verificar los
ttulos con los que ste acta. Sino que tambin, en ste va envuelto el valor de la eficacia de la
Administracin de el cumplimiento de sus cometidos.

274

actos favorables,628 el legislador nacional fuera de las situaciones anteriormente mencionadas-,

no ha contemplado como lmite a la potestad invalidatoria la situacin del destinatario del acto
irregular o de terceros que podran verse afectados por su ejercicio, aun cuando stos se
encuentren de buena fe. Vale decir, al configurar la potestad, el legislador ha dado primaca al
inters general envuelto en el respeto y restauracin de la legalidad por sobre el inters concreto
de quienes podran estar interesados en la mantencin del acto invlido.

Si bien, esto podra ser objetable, encuentra justificacin en la

funcin restauradora del ordenamiento jurdico que satisface la invalidacin. Esta funcin cobra
especial relevancia si se considera que la mantencin del acto administrativo irregular, no slo
afecta la regularidad del sistema jurdico en s, sino que adems la eficacia en el cumplimiento
de las funciones administrativas, alterando la igualdad de los particulares frente al ordenamiento
jurdico.

No obstante, la jurisprudencia contralora en algunos casos

bastante recientes, aunque reiterando pronunciamientos emitidos con anterioridad a la LBPA,629
ha sostenido frente a actos cuyos vicios eran desconocidos por los destinatarios de los actosque el ejercicio de la potestad invalidatoria pese a reconocerse que constituye un deber que
emana directamente del artculo 6 de la CPR y que as se encuentra consagrado legalmente-, al
entrar en colisin con principios generales informadores del ordenamiento jurdico, entre los que
se encontrara el de buena fe, se encuentra limitada, debiendo ceder en aquellos casos en los que
este principio recomienda mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de
actos irregulares.630 A lo que ha agregado, al justificar la negativa de la autoridad administrativa

628
As, el citado artculo 12.1 de la LPAG peruana, que restringe los efectos retroactivos de la declaracin
de nulidad respecto de terceros de buena fe y el tambin citado artculo 106 de la LRJAPyPAC.
629

CGR, Dictamen N 24.776, de 1995; y 40.267, de 1997.

630

As, CGR, Dictamen N 7.348, de 2008, emitido con ocasin de un concurso de nombramiento interno
en el que de forma ilegal no se permiti la postulacin de funcionarios de exclusiva confianza. Pese a la
infraccin, el dictamen que seala que se debe ponderar la circunstancia de que los profesionales
nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeando sus funciones con la
conviccin de que los certmenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus nombramientos, se
habran ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que podran derivarse
de la invalidacin de los referidos concursos generaran mayor perjuicio y detrimento que mantener sus
efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervencin alguna en los vicios

275

de invalidar un acto irregular, que el reconocimiento de la buena fe, como sustento bsico de las
relaciones jurdicas, por constituir la aplicacin directa de los principios generales del derecho,
no requiere de una consagracin legal expresa para que se pueda recurrir a l a los efectos de
que la Administracin decida acerca de la forma de proceder en situaciones como las
descritas.631

En una primera lectura, lo anterior se justifica en cuanto esta

interpretacin ampla el mbito de proteccin de los particulares frente a la Administracin. No
obstante, a la luz de lo que aqu se ha expuesto, parece bastante cuestionable, pues por va de
interpretacin se restringe un poder jurdico, atribuido por el legislador en uso de su potestad
constitucional de configuracin normativa de los poderes administrativos, imponiendo un lmite
que el legislador no ha considerado. Es decir, ante la existencia de una potestad legal, cuyo
ejercicio se encuentra amparado por el principio de juridicidad, la CGR opone con este
planteamiento- un principio que ni siquiera ha sido acogido en tal carcter por el legislador. Ms
an, si se aceptara el planteamiento contralor, significara que la ignorancia del particular
respecto del vicio buena fe subjetiva en la conceptualizacin civil-, ms all de los especiales
casos autorizados por el ordenamiento jurdico, tiene la potencialidad de restar eficacia al
principio de juridicidad.

Adems de lo anterior, se debe considerar que la invalidacin

cuenta entre sus efectos la restauracin de la igualdad entre los administrados, la que se
encuentra inserta en el principio de legalidad. En este sentido cobra especial relevancia el
problema que presentan los actos de doble efecto. Esto, como se dijo, pues a partir de las
relaciones jurdico administrativas derivadas de los actos de la Administracin, no es infrecuente
encontrar intereses contrapuestos. Es decir, frente a un destinatario directo del acto, quien se
encuentra de buena fe y a quien la invalidacin perjudica, normalmente tendremos a un tercero o

que afectaron a los procesos selectivos pertinentes... debiendo concluir que los funcionarios que han sido
designados en sus cargos concursados tienen derecho a conservar la titularidad de sus empleos.
631
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, emitido con ocasin de la negativa de una Municipalidad de
invalidar permisos de construccin otorgados en contravencin a las normas urbansticas.

276

terceros, igualmente de buena fe y para quienes es la mantencin del acto irregular la que afecta
negativamente sus situaciones jurdicas.632

Por lo tanto, si el argumento para limitar la potestad

invalidatoria es la proteccin de la buena fe de los particulares, parece necesario como ha
sostenido la jurisprudencia judicial-,633 al menos efectuar una distincin entre los destinatarios
directos del acto y los terceros enteramente ajenos a la relacin jurdica directa.

Sin embargo, lo anterior no significa que la situacin del

particular afectado con la invalidacin est exenta de proteccin jurdica. No obstante, dicha
proteccin por decisin legislativa- no parece radicar en la improcedencia del ejercicio de la
potestad, sino que de acuerdo a las reglas generales-, si de la dictacin de un acto
administrativo irregular y su retiro por la autoridad administrativa, deriva una situacin de
perjuicio para un particular, sin que ste se encuentre obligado a soportarla, podr operar la
tutela resarcitoria del dao originado con la dictacin de un acto irregular.

4.

La seguridad jurdica y la potestad invalidatoria. Especial referencia a

la proteccin de la confianza legtima como un supuesto lmite a la
invalidacin.

4.1.

Seguridad jurdica, confianza legtima y estabilidad de las situaciones

producidas a partir del acto irregular.
Uno de los pilares bsicos en los que descansa la ciencia jurdica

actual est constituido por la idea de que la seguridad jurdica constituye uno de los principios
esenciales al que ningn sistema jurdico puede estar ajeno.634 Principio que, ya desde la
632

Las situaciones que podran presentarse son variadas. Sin embargo, basta pensar en un acto de
nombramiento basado en un concurso irregular, en el que se exigieron ms requisitos de los autorizados
por la ley. Resulta evidente que en esta situacin no se podra dudar de la buena fe de aquellos oponentes
que no fueron considerados de manera ilegtima.

633

As se sostuvo en un fallo ya citado, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99.

634

MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.

277

primera mitad del siglo XX se ha llegado a identificar con uno de los grandes objetivos
permanentes que debe realizar el Derecho como instrumento de accin social.635

De esta forma, la seguridad jurdica ha sido presentada ya

directamente como un principio en s mismo636 o ya como un componente del Estado de
Derecho, por lo tanto, derivado de ste.637

No obstante esta conviccin, y aunque existe cierta opinin

comn en torno al contenido bsico que supone la seguridad jurdica, el que estara dado por la
certeza o conocimiento respecto de las normas jurdicas y por la estabilidad o permanencia de
stas y de las situaciones jurdicas de ellas derivadas,638 de otro lado, se le suele extender a una
serie de otros principios menores o subprincipios que devienen en un contenido bastante
variable.639

635

RADBRUCK, Gustav. Filosofa del Derecho. (Traduccin de Jos Medina Echavarra). Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
636

As lo pone de manifiesto MODERNE, al analizar la jurisprudencia comunitaria. Al respecto, sostiene

el autor citado el principio de la seguridad jurdica es considerado como impuesto por s mismo, como
inherente a todo orden jurdico, de esencia axiolxica en alguna medida; no habra necesidad de apoyos
formales de los derechos nacionales, puesto que l domina necesariamente los sistemas jurdicos de todos
los Estados miembros. MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pgs.
230-231.
637

GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.

Op. cit., pgs. 189 y sgts.
638

MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.

639

En este sentido, CASTILLO BLANCO se refiere a los principios de irretroactividad, de proteccin de

los derechos adquiridos, de la proteccin de la confianza legtima y de los lmites a la revocabilidad de los
actos administrativos ilegales generadores de derechos subjetivos. Vase CASTILLO BLANCO,
Federico. La proteccin de la confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pgs. 77 y sgts.
MODERNE, por su parte, seala que los autores agregan, entre otros, el de legibilidad, acceso y claridad a
las reglas aplicables, el principio de buena fe, el principio de publicidad de los actos. MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 227. Por su parte, GARCA MACHO
agrega el de prescripcin. Vase GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la
confianza legtima: Estudio sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En: Libro Homenaje
al profesor Jos Luis Villar Palas. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989, pg. 455.

278

Lo anterior tiene la ventaja de ofrecer un mbito de

posibilidades lo suficientemente extensas al momento de extender las exigencias del principio
sobre las actuaciones del poder pblico. No obstante, al mismo tiempo, permite constatar que
ms all de los consensos bsicos que la doctrina cientfica ha ido estableciendo, el referido
principio no parece tener un contenido especficamente acotado,640 y presentara una recepcin
diferenciada en los distintos Estados.641

No obstante, independientemente de las modalidades de

recepcin en cada Estado, hoy no parece posible negar que la seguridad jurdica es un
componente esencial del Estado de Derecho y que, como tal, debiera vincular al legislador al
momento de configurar los poderes pblicos. Aunque, de otro lado, al no tener un contenido
acotado completamente, la extensin que se ha de atribuir al mismo, podra originar serios
desajustes en el sistema constitucional de potestades pblicas.642 Esto, especialmente si se
considera que a los alcances del principio o subprincipios que lo integran-, como componentes
del ordenamiento jurdico, no se les podra asignar un valor absoluto, sino que parece ms
razonable que stos deben ser armonizados con otras exigencias provenientes del mismo
ordenamiento jurdico, entre las que sin ser exhaustivo en la enumeracin- se destaca el
principio de juridicidad y el de igualdad ante las normas jurdicas que, entre otros, deben presidir
la actuacin del poder pblico en la configuracin de las situaciones jurdicas que afectan a los
particulares.

Pues bien, entre estos componentes que supone la seguridad

jurdica, la doctrina comparada es bastante clara en extender las exigencias de certeza y
estabilidad de las normas jurdicas a las situaciones de los administrados. As, ms all de sus
aspectos tradicionales de certeza, conocimiento y estabilidad del derecho, se ha entendido que
640

CASTILLO BLANCO, Federico. El principio de seguridad jurdica: especial referencia a la certeza en

la creacin del Derecho. Documentacin Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pg. 33.
641

As, p. ej. MODERNE, sostiene que aunque la seguridad jurdica se encuentra consagrada como
principio general por el Derecho comunitario, sin embargo, su consagracin constitucional en dos de los
Estados que integran la Unin Europea (Espaa y Francia) es bastante dismil. Vase MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pgs. 236 y sgts.
642

Id., pg 232.

279

quedan comprendidas dentro de aquella, la certeza de la situacin jurdica propia643 y la

previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las conductas propias y de terceros.644

De esta manera, los requerimientos bsicos de certeza y

estabilidad a que se ha hecho referencia, se traducen siguiendo a GARCA LUENGO-, en dos
vertientes u objetivos, las que se ciernen sobre las distintas manifestaciones del poder estatal en
momentos distintos: antes de la actuacin concreta, mediante la exigencia de conocimiento y
certeza de las normas aplicables a la situacin que afecta a los particulares y, despus de dicha
actuacin mediante la garanta de estabilidad de las situaciones que se sustentan en las
actuaciones del poder pblico.645 Las que, sin embargo, se han de concretar en exigencias
especficas dependiendo del mbito de actuacin estatal de que se trate.

En lo que aqu interesa, en el caso concreto del acto

administrativo, en consideracin a que ste es una decisin en la que la determinacin previa del
derecho aplicable corresponde a la autoridad mediante actos imperativos, dotados de presuncin
de legalidad, y no al ciudadano, se justifica lo sostenido por la doctrina espaola en el sentido
que ste (el ciudadano) no slo puede, sino que debe confiar en la actuacin administrativa y
ajustar su conducta a la misma. Como contrapartida el Estado de Derecho, a travs de la
seguridad jurdica garantiza al ciudadano la estabilidad de esa decisin.646 A su vez, esta
estabilidad aparece como un importante factor que permite al administrado planificar y proyectar
sus condiciones de existencia, tomando decisiones sobre la base de la confianza razonable de
que los actos en los que stas se sustentan sern mantenidos.

643

GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.

Op. cit., pg. 191.
644

LEGUINA VILLA, Jess. Principios generales del Derecho y Constitucin.

Administracin Pblica. (114), septiembre-diciembre 1987, pg. 34.

Revista de

645

GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.

Op. cit., pgs. 191 y 192.
646

Id., pg. 193-194.

280

De esta manera, el Derecho comparado, ha desarrollado un

importante instrumento que ha de ser considerado para dar proteccin a las situaciones jurdicas
de los particulares que se relacionan con la Administracin, el que est constituido por el
principio de proteccin de la confianza legtima647 y que mueve a la mantencin de los actos en
los que se sustentan dichas situaciones cuando stos han generado una confianza que amerita ser
protegida.
Este principio ha dado lugar a una extensa reflexin,648 centrada
entre otros aspectos en su fundamento y mbito de aplicacin en el Derecho administrativo.

Respecto del primero de estos elementos, las explicaciones se

han centrado principalmente en su derivacin de la seguridad jurdica, siendo presentado como
un subprincipio de sta649 y a travs de aqulla del Estado de Derecho. No obstante, sin
desconocer sus vinculaciones con aqul, no se excluye que el mismo derive de la proteccin de
la buena fe, aunque con un perfil propio y otorgando mbitos de proteccin ms extensos que

647

Los orgenes del principio se encuentran en la jurisprudencia alemana de fines de la dcada del
cincuenta, en el denominado caso de la viuda de Berln. En ste, el Tribunal Administrativo Superior de
Berln, reconoci el derecho de la viuda de un funcionario que se haba trasladado desde la ex Repblica
Democrtica Alemana a Berln Occidental, el derecho de seguir gozando de la pensin que haba sido
reconocida oficialmente y que despus, tras comprobarse que ello no se ajustaba a derecho, se le exigi su
devolucin. El Tribunal mediante el pronunciamiento de 14 de noviembre de 1956, confirmado por el
Tribunal Administrativo Federal en decisin de 25 de octubre de 1957, acogi la proteccin de la
confianza, disponiendo que no proceda la revocacin del beneficio. Puede verse: GARCA LUENGO,
Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 29; y
GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 457.
Desde entonces habra pasado a los pargrafos 48 y 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la
Federacin, para posteriormente ser recepcionado en el Derecho comunitario y luego, por va doctrinal,
jurisprudencial o normativa en los distintos ordenamientos internos.
648

Adems de las obras citadas de GARCA LUENGO y CASTILLO BLANCO, en el mbito

latinoamericano, puede verse un extenso tratamiento comparado en COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La
proteccin de la Confianza del Administrado. Derecho argentino y comparado. Buenos Aires,
LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004.

649

GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.

Op. cit., pgs. 189 y sgts. En el mismo sentido, CASTILLO BLANCO, Federico. La proteccin de la
confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pgs. 58 y sgts.

281

sta, como sostiene PAREJO.650

Sin perjuicio de otros planteamientos, como los de

GONZLEZ PREZ, quien sostiene que la buena fe otorga una proteccin similar a la
confianza, lo que deriva segn sostiene este autor- de los requisitos de aplicacin de la
confianza legtima, los que no varan sustancialmente de los que determinan el rgimen jurdico
de aplicacin de la buena fe.651

Como se ver, a los efectos del caso chileno, los alcances de la

discusin adquieren significacin, pues dicen relacin con el anclaje normativo del principio.
En efecto, sea que se estime que ste constituye un principio en s mismo o que deriva de la
seguridad jurdica, como uno de sus componentes, o de la proteccin de la buena fe, los
ordenamientos jurdicos espaol y alemn- en los que el principio se ha desarrollado tal vez
ms ampliamente, parecen tener resuelto el tema por va legislativa o constitucional. Es decir,
en estos se ha consagrado expresamente o la confianza legtima, o la buena fe o la seguridad
jurdica, por lo que sea cual sea la posicin que se siga, siempre se llegar a un fundamento
normativo expreso.652

Por otro lado, respecto de su mbito de aplicacin, sin perjuicio

de su consideracin en otros dominios de la actividad estatal, y administrativa en particular, la
doctrina comparada sostiene que ste rige en materia de revisin de actos,653 no solo frente a

650
PAREJO ALFONSO, Luciano. Prlogo al libro de CASTILLO BLANCO, Federico. La proteccin de
la confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 18.
651

GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.

cit., pgs. 69 y sgts. Similar planteamiento se encuentra en Italia, en el que la proteccin de la confianza
affidamento- aparece tempranamente tratada como una manifestacin de la buena fe. En este sentido,
MERUSI, Fabio. Laffidamento del cittadino. Miln, Giuffr, 1970. Ms recientemente, puede verse
LORELLO, Laura. La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario. Turn, G.
Giappichelli Editore, 1998.

652
As, p. ej. en la Constitucin Espaola, cuyo artculo 9.3 garantiza, junto al principio de legalidad, el de
seguridad jurdica, mientras la buena fe es consagrada de manera general en el artculo 7 del Cdigo Civil
y de manera especfica para la revisin de oficio, en el artculo 106 de la LRJAPyPAC. Por su parte, en
Alemania, la confianza legtima, que ha sido derivada de la seguridad jurdica, ha sido consagrada
especficamente en materia de anulacin de actos administrativos, en el pargrafo 48 de la VwVfG.
653

Por todos, GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho

administrativo. Op. cit., pg. 196.

282

actos administrativos legales, sino tambin frente a actos ilegales, cobrando relevancia frente a
los de contenido favorable que han generado expectativas legtimas en el destinatario del acto.

En todo caso, parece razonable que siendo la proteccin de la

confianza una garanta para el ciudadano frente a la actuacin de la Administracin, aquel no
puede apelar a sta cuando las causas que explican el retiro del acto, como sostiene GARCA
LUENGO, proceden de la esfera de responsabilidad del destinatario del mismo.654

4.2.

La confianza legtima y la potestad invalidatoria en Chile.

En una primera aproximacin a las posibilidades que ofrece el

principio de proteccin de la confianza en nuestro pas, es necesario dar cuenta que aqul no es
desconocido por la jurisprudencia y doctrina nacional.

As se puede constatar, primeramente, en la jurisprudencia de la

CGR en la que no es infrecuente encontrar pronunciamientos que hacen mencin del
principio.655 No obstante, en materia de invalidacin no parece posible estimar que el mismo

654

Id., 362 y sgts. En este sentido, el autor citado, a partir de la regulacin alemana contenida en el
pargrafo 48 de la VwVfG, plantea que no corresponde otorgar proteccin a la confianza, no slo cuando
el acto ha sido obtenido dolosamente, por medios fraudulentos; o cuando ha sido dictado mediando
informaciones incorrectas o incompletas por parte del destinatario; sino tambin en aquellos casos en los
que el interesado conoca la ilegalidad o si no la conoca era consecuencia de su negligencia manifiesta.
655

As se aprecia en la jurisprudencia de la CGR, en materias distintas a las aqu tratadas. Por ejemplo
respecto del deber de dictaminar que asiste a aquella, se ha sostenido la emisin de la jurisprudencia
administrativa permite la elaboracin de una doctrina administrativa conformada por un sistema de
precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretacin uniforme y
consistente, donde cada decisin contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles, haciendo que la
regulacin aplicable a los entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable... Asimismo, el sistema
jurdico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretacin uniforme de una misma regla
jurdica- permite que la actuacin administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legtima
expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administracin tome decisiones que sean armnicas con
los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes. CGR, Dictamen N 61.817, de
2006. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 35.397, de 2007.
Igualmente, en materia de contratacin, en el contexto de la ley N 19.968, se ha dictaminado que las
proyecciones que al respecto efecte la autoridad que llama a la licitacin, son el punto de referencia
oficial que de acuerdo con las Bases aplicables tienen los oferentes para formular sus postulaciones, de
manera que ellos hacen sus posturas y, luego del acto de adjudicacin, concurren al respectivo acuerdo de

283

haya sido objeto de un desarrollo sistemtico, sino que ms bien su aplicacin responde a
pronunciamientos recados en situaciones de hecho en algunos casos- bastante concretos, en las
que la referencia a la proteccin de la confianza, ms bien responde a un criterio de apoyo a los
principios tradicionales de la buena fe y seguridad jurdica y no a un principio especfico a partir
del que se puedan deducir consecuencias concretas.

De esta forma, si bien existen casos en los que la proteccin de

la confianza no ha sido obstculo para impedir la invalidacin con eficacia ex tunc.656 En otras
situaciones ha producido la consecuencia de restringir sus efectos657 o, derechamente, de impedir
su ejercicio sostenindose que sta se encuentra limitada por la confianza, buena fe o seguridad
jurdica.658 Aunque se aprecia que, en muchos casos, ello coincide con situaciones de hecho en
las que la invalidacin viene limitada por el legislador.659

voluntades, en la confianza legtima de la razonabilidad de la actuacin administrativa en el aspecto

sealado, por lo cual, desde este punto de vista, no podran resultar afectados con motivo de la situacin
planteada. CGR, Dictamen N 8.617, de 2008.
656

As, CGR, Dictamen N 47.532, de 2005, en el que se sostuvo que las sumas percibidas en exceso, a
ttulo de remuneraciones se pag como funcionarios directivos en circunstancias que deba ser como
profesionales-, deban ser restituidas aunque slo en un 50%- pese a que los destinatarios no haban
tenido participacin activa en la configuracin del error que devino en el pago ilegal.
657

Frente a un caso bastante particular en el que la situacin de hecho se refiere a la delegacin de la

facultad de firmar licencias de conducir, que hace un Alcalde en un funcionario subalterno, facultad que
no corresponde al Alcalde, sino el Jefe del Departamento de Trnsito, la CGR ha sostenido que existe un
lmite para el efecto de la nulidad, es decir, que su efecto no puede ser retroactivo al tiempo del
perfeccionamiento del acto. Tal restriccin encuentra su fundamento en la proteccin de los particulares,
en el caso en estudio los titulares de los documentos que autorizan para conducir vehculos, que actuaron
de buena fe en sus respectivas solicitudes y gestiones posteriores y con confianza legtima en el actuar
regular de la Administracin, lo que adems confirma el principio de seguridad jurdica. La delegacin de
atribuciones y facultades que no son propias, que fue lo que ocurri en la situacin en comento, debe surtir
efectos, por lo menos respecto de terceros, hasta el momento que el acto de delegacin sea invalidado por
la autoridad competente. Luego, las actuaciones realizadas durante la vigencia de la delegacin irregular
son vlidas, y producen todas las consecuencias jurdicas pertinentes. CGR, Dictamen N 54.179, de
2004.
Como se aprecia, la situacin es bastante similar a la solucin legal para el caso del funcionario inhbil o
del funcionario de hecho, en los que el legislador, en atencin a la buena fe de los terceros enteramente
ajenos al acto, sin negar la procedencia de la invalidacin, opta por mantener los efectos pasados del acto,
privando a la invalidacin de efectos ex tunc.
658

As, una situacin que puede resultar discutible, por cuanto no se trata de terceros pese a que as se les
califica- sino de destinatarios directos, est constituida por un concurso pblico en el que de forma ilegal
se impidi la participacin de funcionarios de exclusiva confianza. Frente a esto, la CGR ha optado por
disponer la mantencin de los nombramientos y llamar a un nuevo concurso. As, se ha dictaminado que

284

De esta forma se puede apreciar que, si bien la jurisprudencia de

la CGR parece reconocer que existe un deber de dar proteccin a la confianza depositada en la
regularidad de un acto administrativo, ste ms bien aparece en asociacin con los principios de
buena fe y de seguridad jurdica, sin que el rgano de control se pronuncie acerca de un
fundamento normativo a partir del cual sea posible su aplicacin en nuestro ordenamiento
jurdico.
ello no tiene mrito suficiente para reconsiderar el dictamen que dispone que se deber convocar a un
nuevo concurso, no obstante, debe considerarse la conveniencia de proteger a las personas que han
actuado de buena fe y la de mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de actos
irregulares de la Administracin, puesto que desconocer los efectos derivados de las mismas, en especial
cuando afectan a terceros, importara atentar contra el principio bsico de seguridad en las relaciones
jurdicas... los profesionales nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeando
sus funciones con la conviccin de que los certmenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus
nombramientos, se habran ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que
podran derivarse de la invalidacin de los referidos concursos generaran mayor perjuicio y detrimento
que mantener sus efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervencin
alguna en los vicios que afectaron a los procesos selectivos pertinentes. CGR, Dictamen N 7.348, de
2008.
659

Ello, sea porque se trata de un vicio formal de menor entidad o sea porque han caducado los derechos
del solicitante de oponerse al acto administrativo. Evidentemente que stas son situaciones en las que est
involucrado el principio de conservacin y la seguridad jurdica y que constituyen situaciones de hecho en
las que se ve involucrada la buena fe o la confianza fundada en la regularidad del acto, pero se trata de
situaciones en las que la mantencin del acto o la restriccin de los afectos de la invalidacin ha sido
establecida directamente por el legislador.
As, respecto de la primera situacin sealada, se ha dictaminado frente a la negativa a invalidar permisos
de construccin extendidos de manera irregular, en los que el vicio consista en haberse autorizado una
vez que haba trascurrido el plazo de vigencia del anteproyecto, se ha dictaminado que la invalidacin
est limitada, entre otras circunstancias, por la existencia de situaciones jurdicas consolidadas de buena
fe, que se han generado sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracin, puesto que
la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos supuestos ameritan su amparo. En
realidad, como se aprecia, se trata de una situacin regulada en el artculo 13 inciso segundo de la LBPA.
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, similar a ste CGR, Dictamen N 32.357, de 2006.
En el mismo sentido, se ha dictaminado que no procede invalidar un nombramiento, cuyo decreto no ha
sido autorizado mediante la firma del respectivo Secretario Municipal en calidad de ministro de fe, pero
que lleva la firma del alcalde respectivo. CGR, Dictamen N 7.941, de 2006.
Respecto de la segunda situacin planteada, se ha sostenido que no es procedente la invalidacin solicitada
por un tercero, que en su momento no ejerci los recursos destinados a oponerse a la constitucin de un
derecho de aprovechamiento de aguas, pues si ste tena derechos constituidos previamente en el mismo
acufero, y la legislacin establece mecanismos de oposicin y de solicitud de la declaracin de las
medidas de restriccin o prohibicin para tales terceros; de tal modo que, preventivamente, stos puedan
impedir que la autoridad otorgue nuevos derechos en sectores en que consideran que se ha producido una
indisponibilidad de aguas... De este modo queda equilibrado, de una parte, el principio de la confianza
legtima y el derecho constitucional de acceso a las titularidades de aguas, que posee todo solicitante de
derechos de aguas..., y por otra, los derechos de terceros mediante el ejercicio oportuno de su derecho de
oposicin y de peticin de las declaraciones administrativas de restriccin y prohibicin, y las potestades
administrativas para una puntual realizacin de los estudios y declaraciones previas.

285

De otro lado, la jurisprudencia de los tribunales superiores se

muestra bastante ms conservadora respecto del uso del principio. En este sentido, los casos en
los que sta ha acogido su proteccin son muy escasos,660 por lo que parece aventurado extraer
consecuencias de aplicacin general.

Sin embargo, distinta es la situacin de la doctrina nacional. De

esta forma, con mayor precisin, el principio ha sido postulado especficamente como criterio
corrector frente a los vacos de la LBPA en materia de invalidacin, que permitira establecer en
qu casos la Administracin se encuentra limitada para volver sobre sus propios actos. En este
sentido BERMDEZ, 661 en la lnea de la doctrina comparada que radica el fundamento en la
660

En efecto, de un lado hay que dar cuenta de un caso aislado en el que la Corte Suprema, ha avanzado
en el fundamento del principio, siguiendo, en este sentido, a la doctrina espaola que lo desprende de la
seguridad jurdica. Sin embargo, cabe precisar que los hechos no dicen relacin con la potestad
invalidatoria, sino con la no renovacin una patente de alcoholes, que haba sido transferida y, cuya
solicitud de transferencia fue presentada oportunamente, sin obtener respuesta del municipio respectivo,
sino hasta despus de dos aos en que se procedi a caducar la misma, pese a haber recibido regularmente,
en dicho periodo, el pago de la patente respectiva. As, se ha sealado que el principio de la confianza
legtima, es manifestacin de la ms amplia nocin de la seguridad jurdica y de certeza de la situacin de
cada ciudadano, en que se basan, entre otras las garantas que se consignan en los Ns 2, 3, 16 inciso
tercero, 20 inciso segundo y 22 del artculo 19 de la Carta Poltica. CS, Sentencia de 27 de octubre de
2005, Chau Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05.
De otro lado, aunque en materia de invalidacin un fallo reciente recado en un reclamo de ilegalidad
municipal, siguiendo planteamientos de la CGR, sostiene que ste emana del principio de buena fe, sin
hacer mayores precisiones que las que ya se conocan de la jurisprudencia contralora. As, sostiene que el
principio de confianza legtima en la actuacin de la Administracin, como limitante a la potestad
invalidatoria de los actos administrativos, surge cuando en relacin a un acto que se considera irregular se
han consolidado de buena fe situaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los particulares en la
Administracin, puesto que la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos
supuestos ameritan su amparo. En otros trminos, se trata de evitar que por la va de la invalidacin se
ocasionen consecuencias ms perniciosas que las que producira la convalidacin de los correspondientes
actos. CGR, Dictamen N 32.357, de 2006).
En este orden de ideas agrega el fallo- no se puede desconocer que un acto administrativo puede generar
derechos subjetivos o situaciones jurdicas e incluso derechos adquiridos para los administrados, que se
encuentran amparados por el ordenamiento jurdico, no pudiendo la Administracin invalidarlo por haber
incurrido en un error o por haber cambiado de opinin sobre un aspecto tcnico, por lo tanto, debe
soportar las consecuencias que deriven de aquello. Pero para ello, esto es, para dar auxilio al particular
debe estar presente la buena fe, principio que se traduce en que debe mantener una conducta leal y
honesta, pues si ocult o false datos que sirvieron de base a la decisin o indujo a una interpretacin
errnea de las normas aplicables al caso, no se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico... CA de
Santiago, Sentencia de 12 de mayo de 2008, Las Amricas Administradora de fondos de Inversiones con
I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 3226-08. Considerando 11.

661

BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la confianza legtima en la actuacin de la

Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit., pg. 84.

286

seguridad jurdica, aun reconociendo que la CPR no ha consagrado de modo expreso un

principio de proteccin de la confianza, sostiene que ste podra deducirse desde los principios
constitucionales del Estado de Derecho, contenido en los artculos 5, 6 y 7 de la CPR y de
seguridad jurdica, contenido en el artculo 19 N 26 de la misma. Agregando que dicho
principio constituye una manifestacin en el mbito administrativo de la doctrina privatista de
los actos propios expresada en la frmula venire contra factum proprium non valet.662

Pues bien, desde el punto de vista de los lmites a la actuacin

administrativa frente a la proteccin de los particulares, son evidentes las ventajas que ofrece la
doctrina de la confianza legtima, las que radican como ha sealado la doctrina espaola- en
que sta acta ante meras expectativas y no necesariamente frente a derechos adquiridos.663 Es
decir, su mbito de operatividad alcanza aquellas situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por
el derecho de propiedad. Lo que, en nuestro caso, adquiere especial significacin si se siguiera
la tesis del alcance restringido de la expresin bienes incorporales que emplea el constituyente al
definir el objeto de proteccin del artculo 19 N 24, o si se siguiera que a partir del acto invlido
no se incorporan inmediata y directamente derechos al patrimonio.

No obstante las posibilidades, tanto respecto de terceros como

del destinatario del acto, que ofrece el principio de proteccin de la confianza depositada por
stos en la actuacin derivada de la Administracin, pareciera ser que en el Derecho chileno sta
se encuentra seriamente con la objecin de su recepcin normativa,664 lo que dificultara su
aplicacin concreta.
662

Id., pg. 85 y 86. En este sentido, aunque se advierten notables diferencias entre la posicin de este
autor y la doctrina tradicional de la improcedencia de la invalidacin administrativa representada por
SOTO KLOSS, las que radican bsicamente en la aceptacin de la constitucionalidad del poder
invalidatorio. De otro lado, se puede establecer cierta conexin entre ambas en este aspecto especfico, no
obstante que esta ltima doctrina como se ha expuesto- es mucho ms radical. Al respecto puede verse,
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 100.
663

GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 456.
664

As lo reconoce, al menos a nivel constitucional, la propia doctrina que postula su recepcin en la

materia. En este sentido, BERMDEZ SOTO, Jorge. El principio de proteccin de la confianza legtima
en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit., en su nota 2 a pie
de pg. 84. En el mismo sentido, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los

287

En efecto, si se siguiera la doctrina que propugna su recepcin

como un lmite frente a la potestad invalidatoria, no se puede desconocer que sta como ha
reconocido la jurisprudencia, segn se ha expuesto- deriva de las normas constitucionales que
dan estructura al principio de juridicidad y que ms que una facultad, responde a un poder-deber
al que se encuentra sometida la Administracin.

En tal carcter ha sido regulada por el

legislador, en el artculo 53 de la LBPA, en uso de su potestad constitucional de configuracin

normativa de los poderes administrativos,665 sin someterla a restriccin alguna ms all del plazo
de dos aos establecido para su ejercicio y de la exigencia del trmite de audiencia previa. Y sin
perjuicio, por cierto, de las restricciones especficas que se han consignado en el artculo 63 de la
LOCBGAE, las que como se ha expuesto- no impiden la invalidacin, sino que slo restringen
sus efectos en consideracin a la especial situacin en la que se encuentra el destinatario del acto
y, en su caso, los terceros.

Luego, pareciera razonable exigir, al menos una norma legal que

permita su aplicacin concreta en la materia.666 En este sentido adquiere significacin la
situacin presentada en Derecho comparado, pues tanto en Alemania como en Espaa, el
referido principio ha sido objeto de consagracin normativa especfica y, en tal carcter, ha sido
aplicado a la potestad revisora de los actos propios.667

rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143. Lo mismo se evidenci en la jurisprudencia
contralora y judicial, en la que salvo un aislado caso (CS, Sentencia de 27 de octubre de 2005, Chau
Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05), se limita a sostener que existira un
principio de proteccin de la confianza, pero no hay mayor desarrollo respecto de su fundamento
normativo en el Derecho nacional.
665

Consagrada, como se ha expuesto, en el artculo 65, inciso cuarto, nmero 2 de la CPR.

666

En sentido similar, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143.
667
Ello, sin perjuicio de su aplicacin previa por va jurisdiccional. As, como se ha sealado, en
Alemania ha sido recepcionada en pargrafo 48 de la VwVfG, en materia de anulacin. Mientras, en
Espaa, la confianza legtima se encuentra expresamente recogida en el artculo 3.1 de la LRJAPyPAC,
como uno de los principios generales que deben respetar las Administraciones Pblicas en su actuacin.
Ello, sin perjuicio de lo dicho respecto de la consagracin constitucional de la seguridad jurdica, en el
artculo 9.3 de la CE, y de la consagracin de la buena fe, en el artculo 106 de la LRJPACyAP, como un
lmite especfico a las potestades revisoras.

288

No obstante, aun si se siguiera como propone BERMDEZ-, a

partir de la aplicacin de los principios que indica, ello, requiere algunas observaciones.

En este sentido, en primer trmino, parece discutible su

aplicacin a partir de la doctrina de los actos propios. Sin desconocer las vinculaciones del
principio de proteccin de la confianza con esta doctrina;

668

y, a su vez, las de sta con la buena

fe en su vertiente objetiva, en tanto exige un estndar o modelo de conducta acorde con

los deberes de fidelidad y lealtad,669 no parece posible que dicha doctrina la de los
actos propios-, sea compatible con la naturaleza sancionatoria de la invalidacin,
esencialmente dispuesta por el ordenamiento jurdico para privar de efectos a un acto
administrativo invlido.

En efecto, aplicada al mbito de los actos administrativos y

a la potestad invalidatoria,670 supone preguntarse si el deber de no contrariar actos
propios que han generado una situacin de confianza basada en la apariencia de
regularidad del acto, subsiste cuando el acto o la mantencin de sus efectos implica la
realizacin de una conducta contraria al ordenamiento jurdico. Planteada la cuestin en

668
As, en doctrina comparada, SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet.
Documentacin Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pg. 228. En el mismo sentido,
realizando una vinculacin con la doctrina inglesa del estoppel, PUIG BUTRAU, Jos. Estudios de
Derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona, Ediciones Ariel, 1951, pg. 112. En
sentido contrario GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pg. 128 y sgts.
669

GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.

cit., pgs. 215 y sgts.

670
Sin perjuicio de lo sostenido por GARCA LUENGO, en el sentido que el peligro de la vinculacin de
la doctrina de los actos propios es precisamente la aplicacin inercial de una jurisprudencia que se basa en
supuestos distintos de los que aporta la proteccin de la confianza como manifestacin de la seguridad
jurdica... agregando que- es muy distinto intentar la transposicin de un principio privado al campo del
Derecho Pblico sobre la base de las prescripciones constitucionales... GARCA LUENGO, Javier. El
principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., en nota 43 a pie de pg.
134.

289

estos trminos, la respuesta se vincula precisamente con la doctrina civil que se ha

detenido en la conformacin dogmtica de esta teora.671

Dicha doctrina ha sealado que entre las condiciones para

aplicar la teora de los actos propios se debe estar ante una conducta anterior
jurdicamente eficaz.672 No obstante, esto ya presenta algunas dudas. En este sentido, se
ha sostenido que dicha exigencia descarta el negocio jurdico o conducta que fuere
invlida o ineficaz en s misma, o ilcita o contraria a las buenas costumbres o de
cumplimiento imposible.673 Es decir la limitacin proveniente de no contrariar actos
propios, no operara frente al acto invlido.

No obstante, inmediatamente se debe

advertir que la misma doctrina civil agrega que ello no comprende a los actos que se
convierten en ineficaces por una impugnacin efectuada por el mismo sujeto autor de la
primera.674

Sin embargo, considerando que dicha formulacin ha sido

desarrollada originalmente en el campo del Derecho privado, dominado por la
autonoma de la voluntad, parece razonable preguntarse si ello es igualmente efectivo al
trasladar la doctrina de los actos propios al mbito pblico, en el que impera el principio
de legalidad. En este sentido, como apunta SNCHEZ MORN a partir del anlisis
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol-, no parece posible que puedan
671

Entre otros puede verse, PUIG BUTRAU, Jos. Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los
actos propios. Op. cit., pgs. 101 y sgts. BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. 2 ed.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993. DEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio
crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch, 1963. Entre nosotros, el tema ha
sido tratado por EKDHAL ESCOBAR, Mara Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber
jurdico de no contrariar conductas propias pasadas. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989.
672

Sin perjuicio que se exige adems que dicha conducta sea relevante, que se est ante el ejercicio de una
facultad o de un derecho subjetivo por la persona que invoca la teora y la identidad de los sujetos que se
vinculan por ambas conductas. En este sentido, BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. Op.
cit., pgs. 67 y sgts.
673

Id., pg. 69.

674

Ibid.

290

oponerse actos propios al cumplimiento de dicho principio, por lo que aquella doctrina
queda ms bien reducida a los actos discrecionales o no reglados,675 especialmente si se
considera el deber de la Administracin de adecuar sus conductas plenamente al
ordenamiento jurdico.

En el caso nacional, lo anterior parece ms acorde con la

voluntad legislativa manifestada en el artculo 53 de la LBPA. Es decir, si el legislador
ha dotado a los rganos de la Administracin de la potestad de declarar la sancin de
ineficacia respecto de sus propios actos, es porque en esta materia, precisamente, no rige
la limitacin proveniente de la teora de los actos propios, sino que se impone la
vinculacin plena de la Administracin al ordenamiento jurdico.676

No obstante lo anterior, aun pareciera plausible encontrar

un fundamento normativo a partir de su vinculacin con el principio de la seguridad
jurdica. Sin embargo, esto no parece tan evidente. En efecto, si se recurre al artculo 19 N 26
de la CPR,677 como propone la doctrina que lo postula, cobra relevancia lo dicho antes en el
675

SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet. Op. cit., pg. 241. En este
sentido, el autor cita una sentencia de 26 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo espaol (Ponente
Rafael Fernndez Montalvo), la que es del tenor siguiente: ...Ahora bien, este principio no puede
invocarse para crear, mantener o extender en el mbito del Derecho pblico, situaciones contrarias al
ordenamiento jurdico, o cuando el acto precedente resulta una contradiccin con el fin o inters tutelado
por una norma jurdica que, por su naturaleza no es susceptible de amparar una conducta discrecional por
la Administracin, que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de
actos propios de la misma. O dicho en otro trminos, la doctrina invocada de los actos propios, sin la
limitacin que acaba de exponerse podra introducir en el mbito de las relaciones de Derecho pblico el
principio de autonoma de la voluntad como mtodo ordenador de materias reguladas por normas de
naturaleza imperativa, en las que prevalece el inters pblico salvaguardado por el principio de legalidad;
principio que resultara conculcado si se diera validez a una actuacin de la Administracin contraria al
ordenamiento jurdico por el solo hecho de que as se ha decidido por la Administracin o porque
responde a un precedente de sta.
676
Aqu nuevamente se puede apreciar la diferencia entre los actos vlidos e invlidos. Como se ha
sostenido, no parece que sea razonable aplicar a stos los mismos criterios. Es decir, no es lo mismo
sostener la mantencin de un acto vlido, que de uno invlido. Las consecuencias sobre el sistema
jurdico son evidentemente distintas.
677
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

291

sentido que el principio de seguridad jurdica no tiene un contenido acotado. Lo anterior, pues
efectivamente dicho artculo recoge uno de los aspectos de la seguridad jurdica que la esencia
de los derechos no ser afectada por legislador-,678 pero no parece posible sostener que ste
consagre la seguridad jurdica, con la variedad contenidos que a ste se asignan, entre los que se
encontrara la confianza legtima. Salvo que se estimase que, por el hecho de que el citado
artculo consagra uno de los aspectos de la seguridad jurdica, por extensin se han garantizado
todos los dems. Lo que sera muy difcil de sostener, sin forzar la interpretacin del texto
constitucional.

Es decir, ni la seguridad de que los preceptos legales que por

mandato de la Constitucin... no podrn afectar los derechos en su esencia, garantizada en el
citado artculo 19 N 26 de la CPR, es toda la seguridad jurdica, ni la confianza legtima es
sinnimo de sta, sino como se ha explicado- slo uno de sus componentes, junto a la seguridad
de que la regulacin legal no afectar la esencia de los derechos. Luego, no parece posible
sostener que si el constituyente garantiz un aspecto de la seguridad jurdica, todos los dems lo
hayan sido.679

Finalmente, entonces, slo parece posible encontrar un

fundamento normativo a travs de su conexin con el Estado de Derecho garantizado por el
constituyente. O a travs de la conexin de la seguridad jurdica con aqul. Ello, pues aun
cuando nuestra Constitucin no establece una referencia explcita a dicho concepto, esto no es

678

En este sentido, puede verse CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980.
Caractersticas generales, garantas constitucionales. Op. cit. En el mismo sentido, respecto a este
especfico punto FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 142.
679

Un problema similar se ha planteado en Francia a propsito del fundamento normativo del principio en
el Derecho interno. En este sentido, seala MODERNE, se le ha pretendido encontrar en el antiguo texto
del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano, del que se ha deducido otros
principios, como el de separacin de poderes, ...pero eso no autoriza a conferirle automticamente las
mismas virtudes en lo que concierne al principio de confianza legtima. Que uno de los elementos
constitutivos del principio de seguridad jurdica haya sido promovido al rango constitucional no significa
que, por extensin capilar, los dems elementos se beneficien de la misma promocin. De ser as, hace
largo tiempo la discusin referente a la constitucionalidad del principio de seguridad jurdica estara
cerrada, por la norma de la no-retroactividad del derecho penal (artculo 8 de la Declaracin de 1789).
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 275.

292

obstculo para desprender que ste viene consagrado, a travs de sus presupuestos o principios,
en el Captulo I de la CPR, de las Bases de la Institucionalidad y especialmente en sus artculos 6
y 7. As por lo dems, se dej constancia en las actas de la sesin en la que se discuti el
artculo 6 de la CPR.680

Lo anterior se confirma con lo sostenido por el Tribunal

Constitucional chileno, en el sentido que ...la Constitucin Poltica consagra la
existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente en tal sentido, por citar slo
algunas disposiciones, lo que disponen los artculos 5, 6 y 7, que forman parte de las
Bases de la Institucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la
proteccin de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus
principios y normas positivas. Esto implica contina el Tribunal- que toda persona ha
de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser
reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos legalmente
vinculados a los actos realizados681

La opinin del TC presenta varios aspectos de inters en

relacin con el tema aqu tratado. Un primer aspecto es que sta despeja la posible
objecin a la ausencia de un fundamento normativo constitucional para el Estado de
Derecho. El que se encontrara, entre otras, en los artculo 5, 6 y 7 de la CPR.
680

Al respecto, el Comisionado Ovalle expres lo siguiente: No soy enemigo de declarar que Chile
garantiza el Estado de Derecho o que Chile es un Estado de Derecho, pero me parece pernicioso hacerlo,
porque lo que se debe hacer es establecer los mecanismos necesarios para que, respetados y cumplidos, el
resultado sea un Estado de Derecho, por cuanto el Estado de Derecho no se proclama, se vive en la medida
en que se consagran mecanismos que lo aseguren. De esta forma, el acuerdo unnime entre los
comisionados fue consagrar los presupuestos del Estado de Derecho y no su consagracin expresa. Puede
verse Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, Sesin 47, pg. 26. En el mismo
sentido, en doctrina puede verse PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho Constitucional.
Tomo I. Op. cit., pgs. 220 y sgts. CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980.
Caractersticas generales, garantas constitucionales. Op. cit., pgs. 79 y sgts.

681

TC, Sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol 207-95, Considerando 67. En idntico sentido, TC,
Sentencia de 1 de julio de 2008, Rol 946-07, Considerando 31; y TC, Sentencia de 10 de julio de 2008,
Rol 968-07, Considerando 31.

293

Por otro lado, respecto del contenido del Estado de

Derecho. En lo que aqu interesa, el TC establece una conexin directa no slo entre la
seguridad jurdica y aqul, sino tambin de la proteccin de la confianza. Es decir, esta
ltima sin perjuicio de su vinculacin con la seguridad jurdica- se encontrara inserta
en el Estado de Derecho garantizado constitucionalmente.

Sin embargo, como se aprecia, el Tribunal va ms all del

simple reconocimiento formal de dicha vinculacin. Es decir, segn se desprende de la
opinin trascrita, pareciera condicionar el reconocimiento y produccin normal de los
efectos legalmente vinculados a un acto, a la sujecin al derecho vigente.

A partir de lo anterior se podra sealar que la seguridad,

certeza y estabilidad de las situaciones jurdicas individuales ha de operar, pero dentro
de la legalidad. Llevado esto al mbito concreto de la potestad invalidatoria, pareciera
confirmar que la cadena de proteccin de la confianza, derivada del Estado de Derecho y
de la seguridad jurdica se rompe frente al acto invlido.

Es decir, el ordenamiento jurdico, al momento de velar

por la mantencin de las situaciones jurdicas individuales que emanan de los actos de la
Administracin, no reacciona frente a un acto invlido de la misma manera que lo hace
respecto de un acto vlido.

Lo anterior es coherente con la vinculacin Administrativa

al principio de juridicidad, tambin componente esencial del Estado de Derecho, del que
emana como se ha dicho- el deber de reaccionar y restablecer el ordenamiento jurdico
mediante el ejercicio de los poderes administrativos de autocontrol y autotutela. Ello, en
tanto aquel principio no slo exige el respeto del ordenamiento jurdico en la dictacin
de actos administrativos, los que deben ser emitidos con pleno respeto a los supuestos de

294

hecho y respetando las condiciones impuestas por la Constitucin y las normas dictadas
conforme a sta, sino que adems se proyecta sobre la existencia posterior del acto.

Por lo tanto, si bien la proteccin de la confianza se podra

estimar incluida dentro de la nocin constitucional de Estado de Derecho no parece
posible que sta, a diferencia de los ordenamiento comparados en los que ha sido
regulada con determinacin expresa de su alcance frente a la revisin de los actos
administrativos, pueda ser tenida en el ordenamiento jurdico chileno como un lmite que
impida el ejercicio de la potestad invalidatoria.

Sin embargo, por la misma razn, nada obsta a que el

legislador, un uso de sus potestades de configuracin de los poderes administrativos y
dentro de los cauces constitucionales, la establezca determinando sus alcances concretos,
ya sea como un lmite que impida la invalidacin o como un elemento que restrinja sus
efectos frente al destinatario del acto o frente a terceros ajenos ste, como ha ocurrido en
algunos ordenamientos comparados.

Pero, mientras ello no ocurra, no parece posible que pueda

operar frente a un poder administrativo legalmente establecido.

295

CONCLUSIONES:
De lo expuesto en las pginas precedentes, es posible formular las siguientes conclusiones:

1. El Derecho chileno no es ajeno al privilegio posicional de autotutela declarativa, que

permite a la Administracin del Estado emitir declaraciones unilaterales que vinculan
directa e inmediatamente a su destinatario y en el que se funda la potestad invalidatoria.

2. El privilegio de autotutela se justifica en la posicin institucional de la Administracin,

la que es configurada normativamente como un conjunto de rganos llamados a cumplir
los fines que el ordenamiento ha previsto al crearlos y dotarlos de competencias.

3. A diferencia de los particulares, la Administracin no es libre en la eleccin de sus fines,

sino que stos son determinados por el ordenamiento jurdico y representan la
satisfaccin de necesidades de inters colectivo.

4. El cumplimiento eficaz y eficiente de los fines de la Administracin est orientado a la

satisfaccin de un inters ajeno a sta.

5. El respeto de las condiciones y exigencias que el ordenamiento establece para la

dictacin de los actos administrativos, supone el cumplimiento de los fines de inters
general que el ordenamiento ha previsto para el rgano.

6. La invalidacin, como sancin de ineficacia que el ordenamiento contempla para los

actos que incumplen sus prescripciones, permite al rgano volver sobre ellos para
adecuarlos al cumplimiento de los fines que la norma contempla.

7. Si el acto es capaz de alcanzar el fin que el ordenamiento jurdico le ha atribuido, no se

justifica la sancin de ineficacia y el legislador permite su subsistencia.

8. En el ordenamiento chileno, las situaciones en las que el acto es capaz de alcanzar sus
fines son establecidas normativamente. No corresponde a la Administracin mas que

296

apreciar si se est o no frente a una de las situaciones en las que el ordenamiento permite
la subsistencia del acto.

9. El acto invalidatorio no genera indefensin en el destinatario, pues como acto

administrativo no tiene la estabilidad para impedir su revisin judicial.

10. La autotutela invalidatoria no constituye funcin jurisdiccional, por lo tanto su ejercicio

no invade competencias constitucionales reservadas exclusivamente a los tribunales de
justicia.

11. La potestad invalidatoria, es un poder jurdico institucionalizado, creado, regulado y

limitado por el legislador, dentro de su competencia constitucional de configurar las
funciones y atribuciones de los rganos de la Administracin del Estado.

12. Concurriendo la causal que autoriza la potestad invalidatoria, sta debe ser ejercida por
la autoridad competente y no puede ser restringida o limitada sino en los casos en los
que el legislador o el constituyente lo autorizan.

13. El legislador ha distinguido conceptualmente entre la potestad invalidatoria y la

revocatoria, siguiendo un criterio objetivo basado en la causal que autoriza el ejercicio
de cada una.

14. El legislador ha establecido lmites y restricciones a la potestad invalidatoria en

consideracin a la proteccin de la buena fe y a la seguridad jurdica de quienes podran
verse afectados con su ejercicio.

15. La proteccin de la buena fe es restringida, pues el legislador la ha contemplado slo

para dos casos especficos, atribuyndole como nico efecto el de limitar la proyeccin
retroactiva del acto, sin impedir la procedencia de la invalidacin.

16. Fuera de los casos especficamente contemplados por el legislador, la buena fe no

constituye un lmite que impida la invalidacin.

297

17. La potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo de caducidad. Una vez que
ste ha trascurrido, las situaciones creadas por el acto invlido no podrn ser
modificadas unilateralmente por la Administracin.

18. La proteccin constitucional del dominio no limita a la potestad invalidatoria frente a

ventajas extrapatrimoniales que no constituyen bienes. Tampoco est limitada mientras
el derecho no se ha incorporado al patrimonio.

19. A partir de un acto viciado se puede llegar a adquirir un derecho, pero no de forma
contraria al ordenamiento jurdico. As, mientras no sea declarada la invalidez del acto,
ste produce sus efectos normalmente habilitando al destinatario para consolidar el
derecho en su patrimonio mediante la prescripcin. Pero ello no alcanza a constituirse
en un lmite a la potestad invalidatoria, pues antes habr operado el plazo de caducidad.

20. Para dar estabilidad a las situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por la proteccin
constitucional del dominio, una alternativa plausible en Chile consiste en la aplicacin
del principio de proteccin de la confianza, con fundamento normativo en las normas
constitucionales que concretan el Estado de Derecho.

Sin embargo su aplicacin

concreta requiere de un desarrollo legislativo que defina con claridad sus alcances
respecto de la potestad invalidatoria.

298

BIBLIOGRAFA.
1.

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Abreviaturas. ......................................................................................................................2
INTRODUCCIN. ............................................................................................................4
CAPTULO PRIMERO: ....................................................................................................7
El fundamento de la potestad invalidatoria........................................................................7
1. Precisiones conceptuales y sistematizacin. ..............................................................8
1.1. Invalidacin y revocacion en el Derecho chileno. .............................................8
1.1.1.
La cuestin en la doctrina nacional............................................................8
1.1.2.
La cuestin en el Derecho positivo. .........................................................13
1.1.3.
Invalidacin y revocacin en la LBPA. Sus diferencias conceptuales. ..15
1.2. Algunas referencias comparadas......................................................................26
1.2.1.
El Derecho europeo continental. ..............................................................26
1.2.2.
La cuestin en los Derechos latinoamericanos. .......................................32
1.3. Sntesis. ............................................................................................................38
2. Fundamento de la invalidacin administrativa: autotutela y poderes exorbitantes..38
2.1. Planteamiento general. .....................................................................................38
2.2. Invalidacin y poderes exorbitantes.................................................................40
2.3. La autotutela. Su configuracin conceptual en la doctrina comparada............45
2.3.1.
Explicacin unitaria en la doctrina espaola e italiana. ...........................45
2.3.2.
Distincin entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva..................50
2.3.3.
La autotutela y su relacin con la doctrina de los poderes exorbitantes. .56
2.3.4.
Autotutela declarativa y autocontrol administrativo. ...............................58
2.4. Autotutela y jurisdiccin. .................................................................................60
2.4.1.
Autotutela declarativa y funcin jurisdiccional. Sus diferencias
conceptuales. ............................................................................................................60
2.4.2.
La autotutela administrativa y su articulacin con el control judicial .....66
2.5. Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades pblicas. ...................68
2.6. Autotutela y relacin jurdico administrativa...................................................74
3. Autotutela en el Derecho chileno.............................................................................83
3.1. Autotutela e invalidacin en la discusin doctrinal. ........................................83
3.2. Autotutela e invalidacin en la jurisprudencia judicial....................................94
3.3. Sntesis crtica del panorama doctrinal. ...........................................................96
3.4. Reconfiguracin de la autotutela en el sistema constitucional chileno..........100
3.4.1.
Planteamiento.........................................................................................100
3.4.2.
Sistema constitucional de apoderamientos.............................................102
3.4.3.
La Administracin en el sistema constitucional.....................................103
3.4.4.
Autotutela administrativa e igualdad ante la ley. ...................................113
3.4.5.
Autotutela administrativa y jurisdiccin. ...............................................118
3.4.5.1.
Autotutela, funcin administrativa y funcin jurisdiccional..........119
3.4.5.2.
Articulacin entre autotutela y funcin jurisdiccional. ..................129
CAPTULO II. LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL SISTEMA LEGAL
CHILENO. .....................................................................................................................131

313

1. Antecedentes. La invalidacin y el sistema legal de revisin de actos

administrativos. ..............................................................................................................132
1.1. Revisin en va de recurso. ............................................................................132
1.2. Revisin de los actos administrativos en la LBPA. .......................................135
1.3. La invalidacin y su relacin con la revisin en va de recurso.....................137
2. Casos especficos de invalidacin..........................................................................139
2.2. Invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil.....................140
2.3. Invalidacin del acto de otorgamiento de licencias mdicas. ........................153
2.4. Invalidacin del acto de otorgamiento de beneficios previsionales...............155
3. La invalidacin en la LBPA...................................................................................158
3.1. mbito de aplicacin de la invalidacin regulada en la LBPA. ....................158
3.1.1.
Aplicacin orgnica y funcional. ...........................................................158
3.1.2.
Supletoriedad de la LBPA......................................................................165
3.2. Potestad reglada o discrecional?...................................................................167
3.3. Autoridad facultada para invalidar.................................................................170
3.3.1.
rgano emisor del acto. .........................................................................171
3.3.2.
La competencia del superior jerrquico. ................................................174
3.3.3.
La potestad invalidatoria y la Contralora General de la Repblica. .....176
3.4. El procedimiento invalidatorio.......................................................................180
3.4.1.
Procedimiento invalidatorio como procedimiento administrativo.........180
3.4.2.
Iniciacin del procedimiento invalidatorio. ...........................................181
3.4.2.1.
Iniciacin de oficio.........................................................................182
3.4.2.2.
A peticin de parte. ........................................................................184
3.4.3.
Audiencia de los afectados.....................................................................186
3.4.4.
Terminacin del procedimiento. ............................................................188
3.5. La causal. Vicios invalidantes e irregularidades no invalidantes...................189
3.5.1.
Vicios invalidantes. ................................................................................189
3.5.2.
Irregularidades no invalidantes. .............................................................192
3.5.2.1.
Vicio falta de imparcialidad. ..........................................................197
3.5.2.2.
Invalidez parcial. ............................................................................203
3.6. Plazo de ejercicio de la potestad. ...................................................................206
3.7. Eficacia temporal del acto invalidatorio. .......................................................215
3.7.1.
Planteamiento.........................................................................................215
3.7.2.
Aspectos que debe considerar la solucin..............................................219
3.7.3.
El efecto ex tunc de la invalidacin........................................................227
3.8. Impugnacin del acto que se pronuncia sobre la invalidacin.......................231
CAPTULO III. LMITES A LA POTESTAD INVALIDATORIA............................236
1. Plazo de ejercicio y extincin de la potestad. ........................................................237
2. El derecho de propiedad como lmite frente al acto invalidatorio. ........................245
2.1. Posiciones doctrinales y sus alcances respecto de la invalidacin.................245
2.1.1.
Los derechos adquiridos, un supuesto lmite a la potestad invalidatoria.
245
2.1.2.
Las cosas incorporales como objeto de proteccin constitucional.........252
2.2. La patrimonialidad de los derechos y su incidencia en la invalidacin. ........254
314

2.3. Los aportes de la jurisprudencia.....................................................................258

2.4. Posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado. ........................261
3. La proteccin de la buena fe y la potestad invalidatoria........................................269
3.1. La buena fe y la estabilidad de las situaciones emanadas del acto invlido. .269
3.2. Manifestaciones legislativas del principio de proteccin de la buena fe frente a
la potestad invalidatoria. ............................................................................................271
3.3. La proteccin de la buena fe frente a otros casos de invalidacin. ................274
4. La seguridad jurdica y la potestad invalidatoria. Especial referencia a la proteccin
de la confianza legtima como un supuesto lmite a la invalidacin..............................277
4.1. Seguridad jurdica, confianza legtima y estabilidad de las situaciones
producidas a partir del acto irregular. ........................................................................277
4.2. La confianza legtima y la potestad invalidatoria en Chile. ...........................283
CONCLUSIONES: ........................................................................................................296
BIBLIOGRAFA. ..........................................................................................................299

315