FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

GRADO EN DERECHO

IMPUESTOS DE SALIDA
EN EL IRPF Y EL IS

AUTOR: MANUEL GALLEGO DE FREITAS

(manuelgallego@icab.cat - 633600304)
TUTOR: FRANCISCO M. CARRASCO GONZLEZ

ndice
NDICE..................................................................................................... 1
RESUMEN / ABSTRACT................................................................................2
ABREVIATURAS.........................................................................................3
INTRODUCCIN.........................................................................................4
OBJETIVOS Y METODOLOGA.......................................................................6
1. - ASPECTOS GENERALES DE LOS EXIT TAXES...............................................7
1. 1 - CARACTERIZACIN.............................................................................................. 8
1. 2 - TIPOLOGA......................................................................................................... 8
1. 3 - FUNDAMENTO................................................................................................... 12
2. - EXIT TAXES EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS
FSICAS................................................................................................. 13
2. 1 - EL ARTCULO 8.2 LIRPF: TRASLADO DE RESIDENCIA A UN PARASO FISCAL....................14
2. 2 - EL ARTCULO 14.3 LIRPF: CAMBIO DE RESIDENCIA Y RENTAS PENDIENTES DE IMPUTACIN 16
2. 3 - EL ARTCULO 95 BIS LIRPF: PLUSVALA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES...................22
3. - EXIT TAXES EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.........................30
3. 1 - EL ARTCULO 19 LIS: EXIT TAXES Y PERSONAS JURDICAS..........................................31
3. 2 - EL ARTCULO 81 LIS: PLUSVALAS DERIVADAS DE OPERACIONES SOCIETARIAS DE FUSIN Y
ESCISIN................................................................................................................. 34

4. - CONCLUSIONES FINALES......................................................................36
5. - BIBLIOGRAFIA....................................................................................38

Resumen
La finalidad de este trabajo consiste en exponer el fenmeno de los impuestos
de salida, conocidos en Derecho Comparado como exit taxes y su incidencia
en el ordenamiento espaol. Estudiaremos la presencia de la imposicin
directa a la emigracin dentro de la Ley del Impuesto sobre las Personas
Fsicas y en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no sin dejar de hacer un
anlisis crtico respecto a su fundamentacin y los lmites impuestos desde la
ptica constitucional, y ms importante, desde el ordenamiento europeo. La
incidencia de las libertades fundamentales previstas en el Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea y su desarrollo jurisprudencial nos
resultar indispensable para comprender el alcance de la problemtica.
Palabras clave: IRPF, IS, exit taxes, STJUE

Abstract
The aim of this paper is to expose the phenomenon of migration taxation, more
known throughout different legal systems as exit taxes, and their presence in
the Spanish legal system. We will study how are these taxes present in the
Spanish IRS and legal person taxation statutes, though not without performing
a throughout analysis regarding their legal justification and the limits that would
arise from constitutional and EU law. The presence of fundamental rights
arising from the Treaty of Functioning of the European Union, and to be more
precise, arising from article 49 TFEU, and its case-law development regarding
this matter, will be of utmost importance to understand the scope of the main
issue presented.
Key words: Spanish exit taxation, IRPF, IS

Abreviaturas
CE

Constitucin Espaola

EEE

Espacio Econmico Europeo

LIRPF

Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

IS

Impuesto sobre Sociedades

LGT

Ley General Tributaria

LIS

Ley del Impuesto sobre Sociedades

RRM

Reglamento del Registro Mercantil

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unin Europea

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea

UE

Unin Europea

Introduccin
No hay duda alguna que uno de los principios fundamentales del Derecho
Tributario se refiere a la obligacin principal del contribuyente, recogida en el
artculo 31 de la Constitucin Espaola (CE): vase, la obligacin de participar
en el sostenimiento de los gastos pblicos. De esta obligacin principal se
legitima todo el poder tributario y su potestad para exigir gravmenes, puesto
que para que el Estado sea capaz de ofrecer servicios a sus ciudadanos, ha de
ser capaz de financiarlos.
Sin embargo, esta primera exigencia se ve modulada por otros principios y
criterios: en primer lugar, por el de capacidad econmica (art. 31.1 CE), segn
el cual, cada ciudadano contribuir al sostenimiento del gasto pblico de
acuerdo con sus posibilidades, determinadas por la ley; y seguidamente, por el
criterio de residencia, ya que son los residentes dentro del territorio del Estado
quienes son acreedores de los servicios pblicos. Se hace necesario, pues,
distinguir entre ciudadanos residentes (contribuyentes) y no residentes
(quienes vivan en el extranjero a efectos fiscales).
La residencia es, por lo tanto, el criterio que determina la sujecin de los
contribuyentes a los denominados impuestos personales. As se establece, en
el Derecho espaol, como principio general en el artculo 11 de la vigente Ley
General Tributaria (LGT), as como condicin necesaria para ser contribuyente
en los artculos 9 y 10 de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas (IRPF) y 8 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (IS).
El problema que abordaremos en este trabajo tiene que ver con una realidad
cambiante en la que se produce un fenmeno potenciado por la globalizacin
econmica y la mejora de las redes de comunicacin y transporte: la
inmigracin y cambio de residencia habitual de los contribuyentes de un Estado
a otro. Estos trasvases de contribuyentes entre Estados acarrean ciertas
preocupaciones a sus respectivas Haciendas pblicas, ya que con el
desplazamiento frecuente de contribuyentes, tanto personas fsicas como
jurdicas, es causa tambin de fijacin de su residencia en otro Estado, dejando
de ser contribuyentes en el Estado de origen.

Desde la perspectiva del Estado emisor, dicha marcha constituye un hecho

desfavorable, puesto con frecuencia dicho contribuyente se marcha con
beneficios fiscales y defrauda las expectativas de dicho Estado de origen de
gravar rentas futuras. Esta salida (exit) del sistema tributario ha dado alas a la
proliferacin de impuestos que penalizan este cambio de residencia (exit
taxes), y si bien se amparan en diversas justificaciones, podemos afirmar que
tienen como objetivo principal la minimizacin de las prdidas recaudatorias
que supone a la Hacienda Pblica esta prdida de contribuyentes.

Objetivos y metodologa
En este trabajo no slo abordaremos el fenmeno de los llamados impuestos
de salida (exit taxes) en el Derecho espaol, sino que tambin nos referiremos
a los lmites impuestos desde el mbito comunitario, al ser esta una
problemtica

que

interfiere

directamente

con

uno

de

los

principios

fundamentales de la Unin Europea (vase, la libre circulacin de personas y

de capitales).
En primer lugar, estudiaremos cmo se clasifican y se fundamentan estos
impuestos.

Seguidamente,

analizaremos

la

legislacin

vigente

del

ordenamiento espaol para identificar los impuestos de salida existentes en la

LIRPF y en el TRLIS. Y por ltimo lugar, estudiaremos la jurisprudencia
comunitaria surgida en torno a los mismos, ya que Espaa ha sido a menudo
objeto de control por parte de tanto la Comisin como del TJUE por
extralimitarse en su tratamiento de esta problemtica. Esto nos servir, por
ejemplo, para prever qu normas actuales pueden resultar problemticas y qu
soluciones se pueden proponer para evitar conflictos futuros con el acervo
comunitario, conciliando tanto los legtimos intereses del Estado espaol en
mantener su capacidad recaudatoria, como el inters de la UE en garantizar las
libertades fundamentales comunitarias.

1. - Aspectos generales de los exit taxes

1. 1 - Caracterizacin
Los impuestos de salida (a partir de ahora, exit taxes) engloban una serie de
gravmenes susceptibles de ser aplicados por un Estado cuando se abandona
la residencia en su territorio y se fija la residencia en otro. Dicho abandono
implica una lgica merma de ingresos tributarios por parte del Estado de
origen, ya que el cambio de residencia lleva aparejado un cambio de
jurisdiccin fiscal.
El objetivo del Estado no es otro que gravar el aumento de riqueza del
contribuyente que, con su cambio de residencia, traslada dicha plusvala a otro
pas. Dadas las dificultades y costes que supone para un Estado ejercer su
poder tributario ms all de su territorio, ste recurre a una serie de ficciones
legales y tcnicas que, como veremos, buscan gravar esta riqueza emigrante
aunque no se haya producido an el hecho imponible que justifique dicha
recaudacin. Es decir, se grava una riqueza ya devengada pero an pendiente
de imputar, trasladando el hecho imponible al propio acto de cambio de
residencia.

1. 2 - Tipologa
Dada la diferente casustica en torno a la imposicin de salida, nos vemos
obligados a recurrir a una suerte de clasificacin que ayude a acotar y a
diferenciar este tipo de imposicin de otros gravmenes. Ya se ha dicho que el
elemento comn del exit tax es el hecho del cambio de residencia por parte del
contribuyente (ya sea persona fsica o jurdica). La que utilizaremos en este
trabajo est basada en la investigacin de DELGADO PINTOS 1, RIBES RIBES2
y HERRERA MOLINA3, pero creemos que, dada la variada casustica de este
fenmeno, no cabe proponer un numerus clausus.

Exit taxes strictu sensu

Son gravmenes de exaccin nica que se aplican sobre las plusvalas latentes
cuando se abandona la residencia (one time levies). Se trata de una imposicin
inmediata de rentas ya devengadas pero pendientes de imputar, consecuencia
directa del traslado de residencia a otro Estado.
Ejemplo: acciones o participaciones sociales compradas a un precio cierto (x)
siendo el contribuyente residente en el Estado de origen (Espaa), pero que un
da decide irse a vivir a Italia. Supongamos que, desde el momento de compra
hasta que cambia su residencia fiscal, las acciones han aumentado su valor (x
+ y). El one time levy se aplicara sobre (y), aunque las acciones no se hayan
vendido an. Lo que se grava de facto es el hecho de haber dejado de estar
sujeto a la Hacienda espaola.
Dentro de los exit taxes en sentido estricto, es posible hacer una distincin
entre:
a) General exit taxes

1 DELGADO PINTOS (2015), pp. 5-7

2 RIBES RIBES, 2014: pp. 27-29.
3 HERRERA MOLINA, 2013: pp. 3-4.
8

Recaen sobre las plusvalas devengadas, pero todava no obtenidas, de todo

tipo de bienes. Incluye a aquellos supuestos de titularidad privada de los
mismos, sin que formen parte de un negocio o actividad empresarial. Es decir,
se aplican sobre todo tipo de plusvalas, ya sean de capital o puras ganancias
patrimoniales que estn pendientes de obtencin.
b) Limited exit taxes
Recaen sobre las plusvalas de determinados bienes (como acciones o fondos
de pensiones), excluyndose otros tipos de ganancias patrimoniales.

Exit taxes en sentido amplio

Son aquellos gravmenes que incluyen todas las medidas que un Estado
puede aplicar cuando se produce un cambio de residencia fiscal por parte del
contribuyente.

Exit taxes implcitos o encubiertos

Se refiere a aquellos impuestos que son aplicados a travs de normas que
obligan al contribuyente a realizar ciertas actuaciones frente a la Administracin
Tributaria del Estado de origen para realizar el cambio de residencia; en caso
contrario, puede presumirse fraude o elusin fiscal. Esto incluye todo tipo de
obligaciones formales, como la prestacin de una garanta por parte de una
persona fsica para cubrir una posible deuda tributaria por el hecho del cambio
de residencia, o la autorizacin del cambio de residencia de una persona
jurdica sujeta a la enajenacin parcial de sus acciones.

Exit taxes expresos

En este caso, la norma que aplica el impuesto establece el gravamen
explcitamente como consecuencia del cambio de residencia del contribuyente.
Trailing taxes
Son impuestos persecutorios, en el sentido de que extienden su mbito de
aplicacin ms all del territorio del Estado de origen cuando se produce el
cambio de residencia. Su finalidad es la de gravar la renta futura, y a diferencia
9

de los exit taxes, cuya naturaleza suele ser de exaccin nica, los trailing taxes
se conciben para mantener al contribuyente emigrado bajo el poder tributario
del Estado de origen. Se emplea una ficcin jurdica mediante la cual se
considera que durante un cierto periodo de tiempo, el emigrante contina
siendo residente del territorio a efectos fiscales. Se produce una modulacin
del concepto de residencia; el legislador juega con la elasticidad del concepto.
Adems, este tipo de impuestos se diferencian de los exit taxes en otro
aspecto. Conllevan un gravamen cuando la renta se obtiene de manera cierta.
De no producirse esa renta, no hay lugar a devengo alguno. En contraste, la
razn de ser de los exit taxes y su hecho imponible se produce con el mero
hecho del cambio de residencia.
Los trailing taxes pueden distinguirse entre dos tipos, segn la extensin de la
responsabilidad fiscal a la que est sujeto el contribuyente bajo criterio del
Estado.
a) Unlimited extended tax liability
Nos referimos en este caso al criterio de la residencia extendida ilimitada. En
este supuesto, el ordenamiento prev la sujecin del contribuyente al impuesto
por la renta mundial, durante los aos inmediatamente siguientes al traslado de
la residencia a un paraso fiscal o a otra jurisdiccin.
b) Limited extended tax liability
Bajo este criterio (residencia extendida limitada), el Estado slo exige el
gravamen sobre ciertas rentas de fuente extranjera.

Clawback or recapture of tax deductions

Nos referimos a los llamados mtodos de recuperacin (clawback) de
beneficios o deducciones fiscales (tax credits) disfrutados por un contribuyente,
en relacin con un supuesto de diferimiento impositivo mientras era residente
en un Estado (por ejemplo, la deduccin a las aportaciones a un plan de
pensiones o a un seguro de vida). Con el cambio de residencia, el
contribuyente niega al Estado de origen la expectativa de gravar esta riqueza
acumulada (cuya legitimacin de gravamen pasara a ser detentada por el
10

Estado de la nueva residencia), por lo que ste procede a la reclamacin del

correspondiente crdito fiscal.
1. 3 - Fundamento
Quizs sea este el aspecto ms problemtico de los exit taxes, ya que si bien,
podemos aventurarnos a afirmar que tienen una finalidad clara (vase, la
pretensin del Estado de origen de blindar su recaudacin tributaria frente a
posibles cambios de residencia de sus contribuyentes), dicho inters encuentra
un difcil acomodo dentro del marco comunitario, en cuanto que interfiere con
sus principios fundamentales (vase, artculos 45 a 63 del Tratado de
Funcionamiento de la UE, TFUE). Dicho acervo reconoce a los ciudadanos de
la UE los siguientes derechos: libertad de circulacin de trabajadores de la
Unin (artculo 45 TFUE), libertad de circulacin y establecimiento de
ciudadanos y personas jurdicas comunitarias

en otros Estados de la UE

(artculo 49 TFUE), libertad de prestacin de servicios (artculo 56 TFUE), y

libertad de circulacin de capitales dentro de la Unin (artculo 63 TFUE). El
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en este sentido, ha declarado en
varias ocasiones el incumplimiento del referido Derecho de la Unin Europea
por parte del Reino de Espaa en lo respecto a su tratamiento legislativo de los
exit tax4.
Los fundamentos principales5 empleados para la justificacin de los exit tax se
pueden resumir en los siguientes:

Como medidas protectoras de los intereses tributarios de los Estados

(protective measures).
Como medida de prevencin del riesgo de evasin fiscal (anti-avoidance

measures).
Como medida de reparto equilibrado del poder tributario entre Estados.
Como medidas que garanticen la coherencia del sistema tributario.

4 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439
5 DELGADO PINTOS (2015), pp. 7-15
11

2. - Exit taxes en la Ley del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Fsicas
2. 1 - El artculo 8.2 LIRPF: Traslado de residencia a un paraso fiscal
La primera manifestacin de los exit tax que podemos hallar en la LIRPF no se
encuadra como tal strictu sensu. La hallamos en el artculo 8.2 de la ley del
impuesto6. Se trata, concretamente, de una medida de extensin del rgimen
de responsabilidad fiscal, una extensin temporal y extraterritorial del poder
tributario que encuentra su encaje en los

trailing taxes (impuestos

persecutorios). Afecta a los contribuyentes espaoles que trasladen su

residencia habitual a un pas considerado como paraso fiscal, dentro del
ejercicio en curso y durante los otros cuatro siguientes. A esta norma tambin
se la denomina comnmente como cuarentena fiscal 7.
Se trata de una medida de doble naturaleza, en cuanto que posee una
aplicacin limitada (puesto que solamente afecta a contribuyentes de
nacionalidad espaola que adems trasladen su residencia fiscal a un paraso
fiscal), pero cuya extensin del poder de sujecin se aplica de manera ilimitada
sobre la renta de los contribuyentes afectados. Se configura, pues, como un
rgimen de residencia extendida ilimitada (unlimited extended tax liability).
Respecto a su fundamento, RIBES RIBES afirma que se trata de una medida
de anti-elusin (anti avoidance measure) que aplica una presuncin absoluta
de evasin fiscal, en la medida que opera sobre toda operacin de cambio de
residencia a un paraso fiscal8. El aspecto ms controvertido del artculo,
segn destaca la autora, es su carcter de presuncin iuris et de iure, ya que
6 Art. 8.2 LIRPF: No perdern la condicin de contribuyentes por este impuesto las personas
fsicas de nacionalidad espaola que acrediten su nueva residencia fiscal en un pas o territorio
considerado como paraso fiscal. Esta regla se aplicar en el periodo impositivo en el que se
efecte el cambio de residencia y durante los cuatro periodos siguientes.

7 MILLA IBAEZ, 2013: pp. 92

12

presupone que todo cambio de residencia ejercido por un contribuyente

espaol equivaldra a un intento de evasin. Dicha consideracin podra
contravenir la jurisprudencia europea9.
Por otro lado, GUERRA REGUERA10 sostiene la tesis contraria, y presenta dos
argumentos dignos de consideracin. En su opinin, la jurisprudencia
comunitaria aplicable a los exit tax no es aplicable a este tipo de situaciones,
vase, el tratamiento de cambios de residencia a parasos fiscales. Afirma que
difcilmente podr ser invocada para enjuiciar normas que slo justifican su
heterodoxia en el hecho de haber sido concebidas para hacer frente a la
singular fisonoma de estos territorios. Seguidamente, considera que los
parasos fiscales, siendo una anomala dentro de la UE, no deberan existir,
pero que si bien reconoce que este fenmeno debe corregirse, no se debera
negar la capacidad de los Estados miembros de defender sus intereses
mediante normas de excepcin no excesivas.
Por otro lado, dicho problema de Derecho comunitario no se limita nicamente
a los parasos fiscales que son calificados como tal por la legislacin espaola
e incluidos dentro del territorio de la Unin (Gibraltar), sino que tambin se
produce respecto de jurisdicciones fiscales situadas fuera de la UE a la que se
aplican ciertos derechos comunitarios, como la libre circulacin de capitales.
En cualquier caso, lo que no niegan ninguno de los autores anteriores es que
dicha norma no presenta ningn tipo de contradiccin respecto a pases
extracomunitarios que sean considerados parasos fiscales y que no posean
ninguna relacin de colaboracin comercial recproca con la UE. En todo caso,
la problemtica afectara plenamente a los parasos fiscales situados dentro del
EEE o de la UE, y de forma ms limitada con terceros pases con los que la UE
tenga acuerdos que reconozcan libertades comunitarias de forma recproca.

8 RIBES RIBES, 2014: pp. 109

9 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525.
10 GUERRA REGUERA, 2010: pp. 8 y 9.
13

2. 2 - El artculo 14.3 LIRPF: Cambio de residencia y rentas pendientes de

imputacin
Introduccin
En el punto anterior se estudi el tratamiento que la LIRPF da a contribuyentes
personas fsicas que trasladan su residencia a un paraso fiscal. El artculo 14.3
LIRPF se articula para la casustica restante en personas fsicas: es decir, qu
consecuencias tiene el cambio de residencia a otro Estado que no revista estas
caractersticas particulares.
En este supuesto se produce lo que podemos denominar como liquidacin
forzosa, integrando todas las rentas del contribuyente que an estn
pendientes de imputacin y ya devengadas, en la base imponible del ltimo
periodo impositivo que deba declararse. Dicha integracin debe practicarse
mediante autoliquidacin complementaria, sin recargos, sanciones o intereses
de demora.
Es un exit tax, entendido en el sentido ms amplio del trmino. Su fundamento
se encuadra dentro de las llamadas medidas protectoras de la recaudacin de
la Hacienda Pblica (protective measures). No pretende gravar plusvalas an
no devengadas, sino rentas que, por criterios estatales, han tenido su
imputacin diferida en el tiempo. La diferencia principal entre este impuesto y
un exit tax strictu sensu se encuentra en el hecho de que el ltimo grava rentas
que se producirn en un futuro (plusvalas latentes). La obligacin prevista en
el artculo 14.3 LIRPF se aplica por rentas efectivamente producidas.
El problema principal que revesta esta norma y que oblig a su pertinente
revisin, ya que ste artculo presentaba similitudes con otras obligaciones
controvertidas en otros pases de la Unin Europea, que asimismo fueron
finalmente declaradas contrarias al ejercicio del derecho fundamental de

14

establecimiento11, se debe a la desventaja comparativa o a la desigualdad de

trato que reviste frente a los contribuyentes que deciden no emigrar. En efecto,
el artculo 14.2 d) de la misma ley permite a los contribuyentes que decidan no
trasladarse a un aplazamiento automtico del pago del impuesto, sin necesidad
de prestar garantas.
El contribuyente emigrante deba soportar mayores cargas. En primer lugar,
como ya hemos dicho, deba incorporar las rentas pendientes de imputar en la
base imponible del ltimo periodo impositivo en el que an tuviese residencia
en Espaa. Para ello dispona de un plazo de tres meses a contar desde que
perdiese tal condicin12. En segundo lugar, deba prestar una garanta en forma
de aval de crdito o certificado de seguro de caucin si deseaba optar por un
plan de pagos fraccionados13. Esta ltima opcin no existe para los
contribuyentes que trasladen su residencia a un paraso fiscal, debiendo estos
realizar el pago en el momento del cambio de residencia.
El asunto Comisin Europea contra Reino de Espaa
La Comisin plante el 15 de julio de 2009 un recurso contra Espaa ante el
TJUE, dicho objeto de denuncia siendo el artculo 14.3 LIRPF anteriormente
referido. La Comisin estimaba que dicho precepto contradeca las libertades
de circulacin y establecimiento 14, ya que incurra en una clara discriminacin
contra los contribuyentes emigrantes frente a los que decidieran quedarse en
Espaa. Estos ltimos no necesitaban integrar las rentas pendientes de imputar
en la base imponible hasta que dichas rentas se devengaran efectivamente.
El TJUE vino a reafirmar su doctrina, ya seguida en otros clebres asuntos, de
considerar que el trato discriminatorio al contribuyente que pretenda ejercer su
11 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525.
12 Artculo 63 RIRPF.
13 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525: apartado 17.
14 SANZ CLAVIJO, 2009: pp. 11-30
15

derecho a la libertad de establecimiento, mediante restricciones que en la

prctica constituyan un obstculo para dicho ejercicio, deba ser declarada
contraria al ordenamiento europeo15. Concretamente, en el caso que nos atae,
el TJUE consider que otorgar una ventaja de tesorera al contribuyente que no
emigrase a otro Estado de la UE, vase, no exigir una garanta de pago para
ejercer su derecho de libre circulacin y de establecimiento 16, por lo que habra
un trato desigual, siendo el nico factor tenido en cuenta para gravar la renta
del contribuyente emigrante el mero hecho de cambiar su residencia a un
Estado intracomunitario, constitua una efectiva restriccin al ejercicio del
derecho de libertad de establecimiento de este ltimo, en la medida que puede
disuadirlo de emprender el cambio de residencia 17.
Las alegaciones del Gobierno espaol
Dado el reconocimiento de la restriccin por parte del Tribunal, sta podra, sin
embargo, ser admitida si atenda a razones de inters general y constituyese
una medida razonable y proporcional al objetivo perseguido.
Las razones aludidas por el Gobierno de Espaa para justificar su postura
fueron: la recaudacin eficaz de los tributos, el reparto equilibrado de la
potestad tributaria entre los Estados miembros y la necesidad de garantizar la
coherencia del sistema tributario.
Estas tres alegaciones fueron rechazadas por el Tribunal.
Primer argumento: la recaudacin eficaz de los tributos
El Gobierno espaol aleg que el precepto se orientaba a evitar el diferimiento
en la imputacin de las rentas ya devengadas por los contribuyentes
emigrantes, ya que por el hecho de fijar su residencia al extranjero, quedaban
15 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 57.
16 MARTIN RODRIGUEZ, 2013: pp. 233 y 234
17 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 59.
16

desvinculados por completo de la Administracin Tributaria. Esto, segn

Espaa, dificultaba la recaudacin del impuesto 18.
El TJUE desestim este argumento recordando la existencia de mecanismos
de cooperacin interestatal que operan para dar una solucin a esta
problemtica, y que si bien estos mecanismos no funcionan siempre de manera
satisfactoria y sin fricciones, lo que no se puede permitir es que los Estados
deleguen su responsabilidad en los ciudadanos, y que stos vean mermadas
sus libertades por el uso deficiente de estos procedimientos 19.
Segundo argumento: el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre
Estados miembros
El Gobierno aleg en segundo lugar que la normativa se poda justificar por la
necesidad de preservar el equilibrio entre potestades tributarias entre los
Estados implicados. Sin embargo, conviene sealar que el principio de
territorialidad fiscal, asociado a un componente temporal (en este caso, el
periodo en el que se han generado las plusvalas latentes mientras mantenga
el contribuyente su domicilio fiscal en Espaa) facultara en principio a Espaa
que grave dichas ganancias en la fecha de la emigracin. Es decir, que todas
las rentas devengadas pero pendientes de imputacin dentro de territorio
espaol, no deberan poder ser contestadas y la Administracin Tributaria
espaola no necesitaba renunciar a su facultad de determinar la cuota del
impuesto correspondiente20.
Sin embargo, lo que se cuestionaba no era la potestad del Gobierno en
determinar la deuda tributaria en el momento del traslado de residencia, o lo
que es lo mismo, cmo determinar el justo reparto del poder tributario entre los
Estados implicados. Claramente, todas las rentas obtenidas mientras el
18 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 65.
19 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 72.
20 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 79.
17

contribuyente resida en Espaa deban ser declaradas en Espaa. Lo que se

enjuiciaba era el hecho de que la norma exigiese una recaudacin inmediata
del impuesto. No caba, pues, la posibilidad de recurrir a este argumento.
RIBES RIBES considera que la finalidad pretendida por esta regla especial de
imputacin es la lucha contra la evasin fiscal y contra los cambios ficticios de
residencia. Se pretende garantizar el crdito tributario generado contra un
determinado sujeto que, por razn de su cambio de residencia, podra escapar
del ejercicio del poder tributario espaol21.
Esto, en la opinin de la autora, contribuye a determinar el carcter no ajustado
del precepto tal y como estaba redactado, a la normativa europea, puesto que
constituira una presuncin iuris et de iure que vendra a afirmar, de forma
taxativa y excesiva, que todo contribuyente que emigrase de Espaa buscaba
evadir sus obligaciones tributarias22.
Tercer argumento: Necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario
Espaa consideraba, en ltimo lugar, que el hecho del cambio de residencia del
contribuyente implicaba la desaparicin de la sujecin efectiva del mismo a su
poder tributario, de ah que se justificaba la retirada de la ventaja fiscal que s
se aplicaba a residentes (el diferimiento del pago del impuesto). Sin embargo,
el Tribunal consider que el Gobierno no pudo justificar la relacin de
causalidad entre la ventaja fiscal y la compensacin debida en forma de tributo
o gravamen23.
Conclusiones
A la luz de estos hechos, el TJUE declar que la redaccin del artculo 14.3
LIRPF era contraria a las mencionadas libertades de circulacin y de
establecimiento establecidas en los artculos 21, 45 y 49 TFUE. Tanto MARTIN
21 RIBES RIBES, 2014.
22 STJUE de 11 de marzo de 2004, Hughes de Lasteyrie du Saillant contra Ministre
de l'conomie, des Finances et de l'Industrie, C-9/02, ECLI:EU:C:2004:138
23 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartado 79.
18

JIMENEZ, CALDERON CARRERO24 y SANZ CLAVIJO25 parecen coincidir con

la postura del Tribunal. Por otro lado, RUIZ ALMENDRAL discrepa en cuanto
que consideraba que dicho artculo 14.3 LIRPF poda ser compatible con la
normativa comunitaria, ya que ve bastantes similitudes entre el impuesto
convalidado en el asunto N y el espaol26.
Resulta curioso en este sentido mencionar la postura de otros pases que
apoyaban la causa espaola: vase, Alemania y Pases Bajos.
Dichos Estados consideraron que el procedimiento de infraccin instado por la
Comisin no era procedente frente a los supuestos donde el contribuyente se
trasladaba a ciertos estados del espacio EEE que no tienen la condicin de
Estados miembros de la UE, debido a que estimaban como inoperantes las
Directivas europeas atinentes al intercambio de informacin y asistencia mutua
recaudatoria respecto a los mismos.
Por ello, el Tribunal decidi admitir la medida como proporcional y necesaria
contra ciertos Estados: Noruega, Islandia y Liechtenstein 27.
El Gobierno procedi a la pertinente rectificacin legislativa 28. Se cambi la
redaccin del segundo prrafo del artculo 14.3 LIRPF. Al prrafo ya existente
se le aadi el siguiente texto: Cuando el traslado de residencia se produzca a
otro Estado miembro de la Unin Europea, el contribuyente podr optar por
imputar las rentas pendientes conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior, o
por presentar a medida en que se vayan obteniendo cada una de las rentas
pendientes de imputacin, una autoliquidacin complementaria sin sancin, ni
24 MARTN JIMNEZ, A. y CALDERN CARRERO, J. M., 2007: pp. 49-76
25 SANZ CLAVIJO, 2009: pp. 16
26 RUIZ ALMENDRAL, V., 2008: pp. 50.
27 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439: apartados 99 y 100.
28 Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas
tributarias dirigidas a la consolidacin de las finanzas pblicas y al impulso de la
actividad econmica.
19

intereses de demora ni recargo alguno, correspondiente al ltimo perodo que

deba declararse por este Impuesto. La autoliquidacin se presentar en el
plazo de declaracin del perodo impositivo en el que hubiera correspondido
imputar dichas rentas en caso de no haberse producido la prdida de la
condicin de contribuyente.
Todo lo anterior sirve para ilustrar un perfecto ejemplo de la problemtica que
presentan los exit tax, especialmente si contienen presunciones generales que
no admitan prueba en contrario frente a desplazamientos dentro del Espacio
Econmico Europeo. No admiten una solucin uniforme, puesto que una
medida, si bien puede considerarse restrictiva y lesiva frente a los derechos
de libertad de desplazamiento y establecimiento, puede llegar a considerarse
proporcional dependiendo del estatus particular de algunos estados.
Lo que queda claro es que, para los dems casos, era contraria al
ordenamiento comunitario. Si bien la medida enjuiciada no implicaba una
prohibicin de la libertad de circulacin en sentido estricto, s que constitua un
factor disuasorio que contribua a la limitacin de su ejercicio y poda llegar a
ser determinante a la hora de estudiar un cambio de residencia a otro Estado
de la Unin Europea o parte del Acuerdo del Espacio Econmico Europeo.

20

2. 3 - El artculo 95 bis LIRPF: Plusvala sobre participaciones sociales

Introduccin
El pasado dia 1 de enero de 2015 entr en vigor el nuevo artculo 95 bis en la
LIRPF, el cual introdujo un exit tax sobre personas fsicas. Se trata del primer
exit tax strictu sensu presente en el ordenamiento espaol: vase, un impuesto
que grava plusvalas latentes integrables en la base imponible de ahorro,
pendientes de realizarse, por el mero hecho de que un contribuyente cambie de
residencia fiscal, aplicable tanto a traslados hacia pases del Espacio
Econmico Europeo, como a pases extracomunitarios.
Dependiendo de la residencia de destino, se prevn diferentes modalidades
aplicables para este exit tax. Por lo tanto, habra que distinguir entre:

Cambio de residencia dentro de la UE o del EEE

Cambio de residencia fuera de la UE o del EEE.
Cambio de residencia a un paraso fiscal.

En los dos primeros casos, se prevn distintos escenarios dependiendo de la

existencia de un convenio de doble imposicin con Espaa que permita un
intercambio efectivo de informacin tributaria, o si el traslado es debido a
motivos laborales. En el tercer caso, se trata de un desarrollo y modulacin del
artculo 8.2 LIRPF cuando nos referimos a este tipo de rentas (ganancias
patrimoniales an no obtenidas).
Abundando en el mbito de aplicacin de este artculo, ste grava las
ganancias patrimoniales sobre participaciones sociales, aunque stas no se
hayan enajenado an en el momento del cambio de residencia, siempre y
cuando se cumplan unos requisitos particulares (art. 95 bis.1 LIRPF).
Estos requisitos seran:
21

Que el contribuyente haya residido en territorio espaol durante al

menos, los ltimos 10 aos de los quince periodos impositivos anteriores

al ltimo en el que se deban declaran las ganancias patrimoniales.

Que el valor de mercado de las acciones o participaciones supere los

cuatro millones de euros (4.000.000), o

Que, siempre y cuando el valor de estos activos supere el milln de
euros (1.000.000), supongan al menos el 25% de las participaciones
totales de una sociedad o empresa.

La eficacia de este exit tax es discutible. Sus requisitos de aplicacin, que se

presentan como una suerte de trampa fiscal para grandes fortunas, tienen
como consecuencia final que este exit tax tenga una aplicacin prctica
bastante limitada. Ya se ha criticado la facilidad de elusin de este tipo de
requisitos cuantitativos mediante errores de salto 29. Abundando en esto, RIBES
RIBES afirma que resulta ingenuo pensar que una persona fsica fuese titular
de una cartera de valores tan elevada, teniendo en cuenta que siempre puede
reducir su grado de participacin societaria 30. Dichos requisitos resultan
fcilmente eludibles mediante el uso de otras herramientas fiscales y
societarias, como las sociedades de inversin de capital variable (SICAVs).
Asimismo, bastara con mantener la residencia oficial en Espaa para que se
declarase la inaplicacin del impuesto, o abandonar el pas antes de que se
cumpla el periodo de diez aos de residencia habitual.
Otras particularidades en la aplicacin del exit tax
El cmputo de las ganancias patrimoniales se realiza en el momento del
devengo del ltimo perodo impositivo. Se distingue para ello entre valores
admitidos a negociacin en los mercados regulados de valores (acciones) y
valores no admitidos (participaciones sociales). En caso de que los valores s
sean admitidos, se valorarn por su cotizacin. Las participaciones sociales se
valorarn por el mayor de los dos siguientes:

29 HERRERA MOLINA, 2015.

30 RIBES RIBES, 2015: pp. 132-133.
22

El patrimonio neto de los valores en el momento del ltimo ejercicio

cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto; o

Lo que resulte de capitalizar al tipo del 20% el promedio de los
resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la
fecha del devengo del impuesto.

Las acciones y participaciones de las instituciones de inversin colectiva han

de valorarse por el valor liquidativo aplicable a la fecha de devengo del ltimo
perodo impositivo que deba declararse, o en su defecto, por el ltimo valor
liquidativo publicado. Cuando no existiera valor liquidativo se tomar el valor
del patrimonio neto que corresponda a las acciones o participaciones resultante
del balance correspondiente al ltimo ejercicio cerrado con anterioridad a la
citada fecha de devengo.
El artculo 95 bis.5 LIRPF prev la devolucin de las cantidades ingresadas en
caso de que el contribuyente vuelva a adquirir la condicin de residente en
Espaa sin haber transmitido las acciones o participaciones. Readquirir la
condicin de contribuyente no implica solo el traslado de la persona fsica a
Espaa sino que tambin el propietario de las plusvalas latentes pase a tener
en Espaa el ncleo o base de sus intereses econmicos. Si no vuelve a
Espaa se ver obligado a tributar. La solicitud de la devolucin de las
cantidades ingresadas prescribe a los cuatro aos a contar desde la fecha en
que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolucin derivada de la
normativa de cada tributo (artculo 66 LGT).
Escenarios de aplicacin del exit tax
Se opera bajo la ficcin de enajenacin de las acciones a precio de mercado en
la fecha en la que se produce el cambio de residencia. Se sujeta a tributacin la
ganancia patrimonial que se genera, es decir, la diferencia entre el valor de
adquisicin y el valor de transmisin.
Dicho esto, hemos de distinguir entre varios escenarios ya comentados en
nuestra introduccin.

Cambio de residencia a un Estado fuera del EEE o de la UE: tributacin

inmediata de las plusvalas latentes
23

Cambio de residencia temporal a un Estado fuera del EEE o de la UE:

posibilidad de aplazamiento para traslados laborales, o por cualquier

otro motivo a pases con CDI con intercambio de informacin.

Cambio de residencia dentro del EEE o de la UE con intercambio de

informacin: asuncin de la jurisprudencia europea

Cambio de residencia a un paraso fiscal

Conviene sealar, antes de proseguir, que esta mltiple casustica presenta

varios

problemas.

En

primer

lugar,

hay

ciertas

dudas

sobre

su

constitucionalidad. La exigencia de un gravamen sobre una ganancia futura

plantea serias dudas de compatibilidad con el principio de capacidad
econmica (art. 31 CE) por atentar contra el criterio de tributacin de la renta
disponible.
En segundo lugar, no es posible invocar la jurisprudencia y principios
constitucionales del Derecho de la Unin Europea dentro de los dos primeros
escenarios (cambios de residencia a estados extracomunitarios). En opinin de
RIBES RIBES, esto atenta contra el principio constitucional de igualdad
tributaria, al otorgar trato fiscal diferente a sujetos que se encuentran en la
misma situacin31 (titulares de acciones o participaciones susceptibles de
generar plusvalas). Especialmente si nos referimos al primer escenario
(tributacin inmediata de plusvalas latentes), existe un perjuicio notorio en
trminos de desventaja de tesorera para quienes cambian de residencia a un
Estado extracomunitario, en comparacin con los que mantienen su residencia
en Espaa.
Cambios de residencia a Estados fuera del EEE o de la UE
Como se ha dicho ya, el primer escenario, obtenido por descarte de todas las
dems excepciones previstas en el artculo 95 bis LIRPF (apartados 4, 6 y 7),
constituye una tributacin inmediata de las plusvalas latentes de acciones o
participaciones sociales por el mero hecho del cambio de residencia a un
Estado extracomunitario que no sea considerado paraso fiscal ni con el cual
Espaa tenga suscrito un convenio de doble imposicin eficaz en materia de
comunicacin de informacin tributaria. Esta presuncin opera sin tener en
31 RIBES RIBES, 2015: pp. 131.
24

cuenta la legislacin del Estado de destino, la cual puede haber previsto ceder
su poder de sujecin a favor del Estado de emigracin.
La implicacin principal de este hecho radica en el fundamento intrnseco del
impuesto, puesto que est diseado bajo una presuncin iuris et de iure de que
el mero hecho del traslado de residencia constituye en s mismo un abuso
cometido por el contribuyente. Se encuadra dentro de las medidas de
antielusin fiscal o de combate al fraude fiscal (antiavoidance measures).
Cambios de residencia a Estados fuera del EEE o de la UE en los que se
contempla la posibilidad de aplazamiento
El segundo escenario contemplado en este exit tax (art. 95 bis .4 LIRPF) matiza
las reglas anteriores en dos casos:

Si el cambio de residencia es temporal y se produce por motivos

laborales.
Si el cambio de residencia temporal se produce por cualquier motivo,
pero existe un CDI entre Espaa y el Estado de acogida y que dicho
convenio contenga un sistema de intercambio de informacin tributaria.

En cualquiera de estos casos, el apartado 4 prev la posibilidad de solicitar el

aplazamiento del pago de este exit tax, previa la constitucin de una garanta
suficiente tanto jurdica como econmicamente, de acorde con las normas
previstas en la LGT. Se contempla el mismo rgimen aplicable al devengo de
intereses de demora.
Si el contribuyente recuperase la condicin de residente dentro de los cinco
periodos impositivos siguientes al ltimo por el cual debiese declarar estas
ganancias patrimoniales, sin haber producido la enajenacin de las acciones o
participaciones, la deuda quedara extinguida automticamente. Lo cual tiene
sentido, ya que la Administracin Tributaria habra recobrado el control de estas
rentas futuras y de otro modo, estara causando un agravio al contribuyente
que decidiera quedarse. Sin embargo, este precepto no cubre el reembolso de
los costes de las garantas que debieron prestarse.

25

Tambin es interesante sealar que de esta forma, este artculo incorpora una
nueva causa de extincin de las obligaciones tributarias dentro de las ya
contenidas en el artculo 59.1 LGT.
Si el contribuyente hubiese ingresado a la Hacienda Pblica y recuperado la
condicin de contribuyente siguiendo lo dispuesto en el precepto anteriormente
comentado, sin haber solicitado con anterioridad el aplazamiento de la deuda
tributaria, el apartado 5 del artculo 95 bis IRPF contempla la posibilidad de
reclamar de la Administracin el importe de lo ya ingresado. Esto no incluye los
intereses de demora ya devengados. La devolucin se regir por el rgimen
dispuesto en el artculo 31 de la LGT.
Por ltimo, cabe sealar de que en caso de que el traslado temporal se
produzca por motivos laborales, se puede solicitar el aplazamiento por cinco
aos adicionales dentro del plazo de cinco aos dentro de los cuales el
contribuyente debe recuperar la condicin de residente, tras el ltimo periodo
en el que se deban declarar las ganancias patrimoniales. El aplazamiento
vencer en todo caso el 30 de junio del ao siguiente a estos periodos.
Cambios de residencia a un Estado del EEE o de la UE
El tercer escenario contemplado en el exit tax del artculo 95 bis LIRPF suaviza
bastante su rgimen si el cambio de residencia es intracomunitario o dentro del
Espacio Econmico Europeo (artculo 95 bis.6 LIRPF); y en el ltimo caso,
siempre y cuando estos pases hayan firmado un CDI que contenga un rgimen
eficaz de intercambio de comunicacin tributaria.
Recordemos que la jurisprudencia del TJUE dio la razn a Espaa en lo
relativo a sus medidas proteccionistas frente a Liechtenstein, Noruega e
Islandia. Esta no es la opinin de RIBES RIBES, que afirma que dada la
inaplicabilidad de las Directivas de cooperacin administrativa en materia
tributaria entre estos Estados, la jurisprudencia del TJUE no les sera aplicable
de manera directa32. Sin embargo, el que firma este trabajo no lo entiende as,
e insistimos en que los argumentos dados por el TJUE en el asunto Comisin
contra Reino de Espaa son igualmente aplicables en este caso.
32 RIBES RIBES, 2015: pp. 125
26

Por lo tanto, frente a estos tres Estados (Liechtenstein, Islandia y Noruega),

entendemos que este rgimen no es aplicable dada la ineficacia de las
Directivas de intercambio de informacin tributaria.
Para los dems (miembros del EEE o de la UE), contempla un plazo de hasta
10 aos para el retorno del contribuyente sin que haya enajenado las acciones
o participaciones. Si dentro de ese plazo ha procedido a su disposicin, puede
elegir entre pagar el impuesto, o esperar a que finalice el plazo.
Este artculo equipara la enajenacin de las acciones al hecho de que se
incumpla la obligacin de comunicacin a la Administracin Tributaria de los
cambios de domicilio que practicara el contribuyente desde su marcha de
Espaa, as como el mantenimiento de la titularidad de las acciones y
participaciones; y el hecho de la prdida de condicin de residente en un
Estado miembro de la UE o del EEE. Esto implicara, por ejemplo, que si el
contribuyente se trasladase a Liechtenstein, debera tributar inmediatamente
por el exit tax.
La obligacin de comunicacin a la Administracin Tributaria espaola podra
constituir un supuesto de exit tax encubierto, en la medida que impone
obligaciones formales al contribuyente que decida emigrar. Conviene observar
que puede ser una medida cuestionable desde la perspectiva de la
jurisprudencia comunitaria33.
Cambio de residencia a un paraso fiscal
El ltimo escenario previsto por el artculo 95 bis LIRPF prev un desarrollo de
la normativa ya estudiada en el artculo 8.2 LIRPF, en la que se prev que:
a) Las ganancias patrimoniales se imputarn al ltimo periodo en el que el
contribuyente tenga su residencia habitual en territorio espaol,
tomndose como precio de mercado de las participaciones y acciones la
fecha de devengo de ese periodo impositivo, y
b) En caso de que transmisin de las acciones o participaciones en un
periodo impositivo en el que el contribuyente mantenga su condicin de
33 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525.
27

contribuyente, se tomar como valor de adquisicin el valor de mercado

de las acciones o participaciones que se hubiera tenido en cuenta para
determinar la ganancia patrimonial prevista en el prrafo anterior.
Esto viene a incrementar la sujecin del contribuyente al poder tributario
espaol, de acuerdo con clusula prevista en el artculo 8.2 LIRPF, ya que por
un lado le imputa la plusvala latente en el momento del cambio de residencia,
y adems, lo sigue sujetando a la tributacin de sus rentas en Espaa durante
los cuatro periodos impositivos siguientes. Esta sujecin se sustenta en base a
una medida de antielusin por parte del legislador, pero consideramos que es a
todas luces, excesivamente onerosa para el contribuyente, mxime cuando se
trata de una presuncin iuris et de iure que deja totalmente indefenso al
contribuyente y sin la posibilidad de alegar que el cambio de residencia no
obedece a un artificio ni a la pretensin de elusin fiscal.
Conclusiones
El exit tax es sin duda un intento del Estado por mantener su capacidad
recaudatoria intacta, si bien cuestionamos su eficacia. Tal y como est
articulado, su eficacia es ms bien limitada. Resulta relativamente sencillo de
eludir, y los supuestos de cambio de residencia, especialmente a parasos
fiscales, no estn nada concretados.
Tanto ha sido as que la Asociacin Europea de Inversores Profesionales
(ASINVER) ha denunciado ante la Comisin Europea este impuesto por
vulnerar la libertad de circulacin y establecimiento de personas fsicas en la
UE. ANSIVER considera que este gravamen tiene un inters confiscatorio y
perjudica especialmente a las startups, en cuanto que desincentiva la inversin
de personas fsicas (los llamados business angels)34.
Consideramos, en definitiva, que este gravamen no est del todo claro en lo
que se respecta a sus objetivos y varios de sus apartados podran pronto ser
sujetos a un procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en
lo que respecta a su funcionamiento intracomunitario, as como a cuestiones de
inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional.
34 RIBES RIBES, 2015: pp. 132
28

3. - Exit taxes en la Ley del Impuesto sobre

Sociedades
3. 1 - El artculo 19 LIS: Exit taxes y personas jurdicas
Introduccin a la lex societatis espaola
El primer ejemplo de exit tax aplicable a personas jurdicas se encontraba en el
artculo 17.1 TRLIS (ahora 19 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del
Impuesto sobre Sociedades). Este artculo fue reformado en virtud de la
sentencia dictada por el TJUE en el asunto Comisin contra Reino de
Espaa35.
Para entender la problemtica que giraba en torno al mismo, hemos de citar
antes el principio aplicable a la nacionalidad de sociedades en Espaa. Nuestro
pas no sigue la lex incorporationis o doctrina de la incorporacin, segn la cual
una persona jurdica nicamente se regir por las leyes de la nacionalidad por
las que se hubiese constituido (incorporation). Si bien el artculo 8.1 a) LIS
contempla como punto de conexin la incorporacin bajo ley espaola, existen
otros.
Por lo tanto, ser espaola toda sociedad que (artculo 8.1 LIS)
a) Se hubiera constituido conforme a las leyes espaolas.
b) Que tenga su domicilio social (domicilio formal) en territorio espaol.
c) Que tenga su sede de direccin efectiva (matriz) en territorio espaol.
Basta con que concurra uno slo de estos requisitos para considerar que una
sociedad est sujeta a las leyes espaolas, si bien el criterio ms importante
que se aplica es el de la sede real, es decir, el lugar donde ejerza su actividad
efectiva.

35 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439
29

Seguidamente, el artculo 27.2 b LIS contempla la conclusin del periodo

impositivo cuando una sociedad traslade su residencia al extranjero. Esto
provoca la exigencia de unas rentas que de no producirse el traslado de la
sociedad, no se tendran que declarar. Sin embargo, la controversia que caus
el proceso de infraccin de la Comisin Europea contra Espaa se dio a raz de
lo establecido en el artculo 17.1 TRLIS (ahora 19 LIS).
Dicho artculo establece lo siguiente (redaccin actual 19 LIS): Se integrar en
la base imponible la diferencia entre el valor de mercado y el valor fiscal de los
elementos patrimoniales que sean propiedad de una entidad residente en
territorio espaol que traslada su residencia fuera de ste, excepto que dichos
elementos queden afectados a un establecimiento permanente situado en
territorio espaol de la mencionada entidad. En caso de afectacin a un
establecimiento

permanente,

ser

de

aplicacin

dichos

elementos

patrimoniales lo previsto en el artculo 78 de esta ley.

A raz de la sentencia dictada en Comisin contra Reino de Espaa, a dicho
artculo 19 se aadi el prrafo siguiente:
El pago de la deuda tributaria resultante de la aplicacin de lo dispuesto en el
prrafo anterior, en el supuesto de elementos patrimoniales transferidos a un
Estado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo con el
que exista un efectivo intercambio de informacin tributaria en los trminos
previstos en el apartado 4 de la Disposicin adicional primera en la Ley
36/2066, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal,
ser aplazado por la Administracin Tributaria a solicitud del contribuyente
hasta la fecha de transmisin a terceros de los elementos patrimoniales
afectados []
En ltimo lugar, el prrafo se limita a citar que ser de aplicacin lo dispuesto
en la LGT respecto al devengo de intereses de demora y a la necesidad de
constitucin de garantas para solicitar un aplazamiento de la deuda tributaria.
Comentario sobre el exit tax a personas jurdicas del artculo 19 LIS
Con independencia de la naturaleza de la clusula citada, ya sea como medida
de antiabuso o de conservacin de la potestad tributaria del Estado espaol, lo
30

que est claro es que parece actuar como un exit tax strictu sensu. Se
consider abusivo el hecho de que el artculo 17.1 TRLIS no contemplara
ningn tipo de aplazamiento, efectivamente gravando inmediatamente la
plusvala futura de activos que an no se haban enajenado.
Es importante sealar que, al contrario que lo establecido en la jurisprudencia
para personas fsicas, el TJUE no considera que el establecimiento de una
garanta constituya una carga excesiva para la persona jurdica en lo respecto
al ejercicio del derecho a la libertad de establecimiento 36. Asimismo, las
sociedades debern soportar los lmites bajo los cuales los Estados determinan
la constitucin de personas jurdicas, en medida de que su traslado no es bice
para que respeten las leyes societarias de dicho Estado 37.
Segn MARTIN RODRIGUEZ, un Estado miembro tiene un derecho de
expulsin de la sociedad si desaparece el vnculo de la sede real, pero no un
derecho de disolucin, que slo se concretar en el supuesto en que el
Estado de destino no reconozca la personalidad jurdica de la sociedad
extranjera, lo que obligara a constituir una nueva sociedad 38.
En el caso espaol, las sociedades extranjeras que deseen establecerse en
Espaa debern someterse a las leyes espaolas, reconstituyndose bajo ley
espaola (artculo 309 del Reglamento del Registro Mercantil). Este supuesto
entra dentro de los lmites previstos por la jurisprudencia comunitaria, en la
medida que el Estado espaol debe permitir, al menos, que una sociedad
extranjera se pueda reconstituir bajo las leyes espaolas. Si, por lo contrario,
se trata de una sociedad espaola que se traslada al extranjero, deber
disolverse segn la ley espaola y reconstituirse bajo la ley del pas al que se
traslade. Esto se debe a un vaco legal, ya que segn el RM, una sociedad slo

36 STJUE de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus BV contra Inspecteur van

de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam, C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785.
37 STJUE de 16 de diciembre de 2008, CARTESIO Oktat s Szolgltat bt., C210/06, ECLI:EU:C:2008:723.
38 MARTIN RODRIGUEZ J.M. (2012): pp. 15
31

podra mantener su nacionalidad espaola si existe un convenio internacional

entre Estados que contemple esta situacin39.
Esto limita la categorizacin del artculo 19 LIS, en lo referente a su
caracterizacin como un exit tax strictu sensu. Si la sociedad no puede
mantener su personalidad jurdica como consecuencia del traslado de
residencia, la liquidacin fiscal de sus activos patrimoniales constituye una
causa natural generada a partir de su disolucin. Si, por lo contrario, pudiese
mantener su personalidad jurdica, entonces s que operara como un exit tax.
Creemos, por lo tanto, que debera ms bien considerarse como un exit tax en
el sentido ms amplio del trmino.

39 DELGADO PINTOS (2015), pp. 32

32

3. 2 - El artculo 81 LIS: Plusvalas derivadas de operaciones societarias

de fusin y escisin
La regulacin contenida en el artculo 81 LIS (antiguo artculo 88 TRLIS)
articula el rgimen sustantivo de tributacin de socios en operaciones de fusin
y escisin en el mbito societario. El precepto inicial (artculo 81.1 LIS) difiere
en el tiempo la plusvala obtenida del acto de recepcin de participaciones con
valor superior a las aportadas en una operacin de fusin, absorcin o escisin.
Lo que viene a realizar este precepto es una suerte de ficcin legal mediante la
cual, atribuye un valor equivalente entre las acciones aportadas y las
efectivamente recibidas en trminos fiscales, lo cual permite no introducir la
plusvala dentro del periodo impositivo en el que se devenga. Es decir, esta
plusvala queda latente y se pondr de manifiesto cuando se produzca la
transmisin de las participaciones.
El artculo 81 LIS prev que en caso de que el socio detentor de dichas
participaciones deja de ser residente en territorio espaol, debe integrar la
plusvala en la base imponible del IRPF o del IS, en el ltimo periodo que
debiese declarar por estos. Se prev una excepcin en aquellos casos en los
que las acciones o participaciones quedasen afectados a un establecimiento
permanente situado en territorio espaol.
La intencin de este precepto no es otra que mantener el control fiscal de
estas plusvalas, ya que es evidente que la tributacin de las mismas se vuelve
ms onerosa para la Administracin Tributaria si cambian de manos en el
extranjero. Dicho artculo (ahora 81.3 LIS) ha conservado su anterior redaccin:
El pago de la deuda tributaria resultante de la aplicacin de lo dispuesto en el
prrafo anterior, cuando el socio adquiera la residencia en un Estado miembro
de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo con el que exista un
efectivo intercambio de informacin tributaria [], ser aplazado por la
Administracin Tributaria a solicitud del contribuyente hasta la transmisin a
terceros de las acciones o participaciones afectadas [].
33

Asimismo, la redaccin que a continuacin se da en el artculo 81.3 guarda una

sorprendente semejanza con el ya estudiado artculo 19 LIS. Concretamente,
en lo referente a la aplicacin del rgimen contenido en el artculo 31 LGT
respecto a la constitucin de una garanta bancaria para la concesin del
aplazamiento, as como el devengo de intereses de demora.
Se contempla la posibilidad de tramitar la devolucin de cantidades pagadas si
el contribuyente socio retornase a Espaa sin vender las participaciones, sin
contar lo aportado por intereses de demora o el coste inherente a la aportacin
de garantas.
Por ltimo, el cuarto apartado del artculo 81 determina el pago inmediato de
las plusvalas generadas por entramados societarios establecidos, domiciliados
u obtenidas a travs de la participacin de parasos fiscales.
Comparativa entre el artculo 19 LIS y el artculo 81 LIS
El principal problema que se da en el supuesto regulado por el artculo 81 LIS
radica en el hecho de que se grava a un socio persona fsica y no a una
sociedad, motivo por el cual no es aplicable por analoga lo dispuesto en el
asunto Comisin Europea contra Reino de Espaa 40. Es decir, se podra
considerar que el mero hecho de exigir una garanta a los socios personas
fsicas constituye una prctica abusiva por parte de la Administracin Tributaria
que no puede justificarse por la perspectiva de prdida de ingresos fiscales.
Recordemos que el asunto anteriormente citado se ampar en la doctrina
sentada por el asunto National Grind Indus41. En este ltimo el Tribunal acept
que a una empresa se le exijan garantas para poder solicitar un aplazamiento,
amparado en el riesgo que entraa el traslado de una sociedad, pero no as en
el caso de una persona fsica42.
40 STJUE de 12 de julio de 2012, Comisin Europea contra Reino de Espaa, C269/09, ECLI:EU:C:2012:439
41 STJUE de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus BV contra Inspecteur van
de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam, C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785.
42 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525
34

Consideramos, por lo tanto, que el artculo 81 LIS adolece de cierta falta de

concrecin, mxime cuando en su redaccin actual, tampoco prev la
integracin de las plusvalas cuando se trate de una entidad residente dentro
del territorio de un Estado miembro de la Unin Europea. Existe un tratamiento
discriminatorio ante situaciones idnticas, motivadas nicamente por la
condicin personal del socio en cuanto que es residente en territorio espaol.
Coinciden asimismo MARTIN JIMENEZ y CALDERON CARRERO en sealar
que la regla material que articula la norma contenida en el antiguo artculo 88.3
TRLIS podra constituir una figura muy prxima a un exit tax43 en trminos muy
similares a los impuestos de salida neerlands y francs objeto de las
sentencias del TJUE en los asuntos Lasteyrie44 y N45.

43 MARTN JIMNEZ, A. y CALDERN CARRERO, J. M., 2007: pp. 55

44 STJUE de 11 de marzo de 2004, Hughes de Lasteyrie du Saillant contra Ministre
de l'conomie, des Finances et de l'Industrie, C-9/02, ECLI:EU:C:2004:138
45 STJUE de 7 de septiembre de 2006, N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, C-9/02, ECLI:EU:C:2006:525
35

4. - Conclusiones finales
El fenmeno de los exit tax es sin duda cada vez ms importante, teniendo en
cuenta el aumento de frecuencia de la emigracin, constituyendo un problema
real para pases como Espaa en los que la crisis econmica ha hecho
especial mella en su poblacin ms cualificada. Es comprensible desde el
punto de vista gubernamental que el Estado espaol trate de salvaguardar sus
ingresos tributarios aplicando medidas disuasorias del acto de cambio de
residencia. Sin embargo, este inters debe ser conciliado con los compromisos
adquiridos con la Unin Europea, especialmente en lo relativo al libre ejercicio
de las libertades fundamentales previstas en el Tratado de Funcionamiento de
la UE. El lmite fundamental a la constitucin de impuestos a la emigracin
debe ser el respeto a la libertad de establecimiento en otro Estado Miembro, y
en menor medida, en el Espacio Econmico Europeo.
Por otro lado, es comprensible que dichos lmites no se apliquen a terceros
Estados, especialmente si se tratan de parasos fiscales.
En opinin del que escribe, sin embargo, se echa en falta una solucin ms
uniforme para esta problemtica, especialmente en lo relativo al mantenimiento
de la personalidad jurdica de personas jurdicas en otros pases. Espaa, al
tener prevista la pervivencia de la misma sujeta a un CDI suscrito entre el
Estado inmigrante, obvia, de facto, la totalidad de la problemtica, ya que en la
prctica obliga a la disolucin de la sociedad por no tener ninguno suscrito,
obligando a la empresa a incurrir en costes adicionales para adaptarse a la
legislacin del Estado de destino.
Este marco, en definitiva, favorece a las grandes empresas, las cuales pueden
asumir el coste de construir filiales bajo las leyes del pas de destino, y castiga
las pequeas y medianas empresas (PyMEs). No hay duda que esta es la
finalidad, en cuanto que el tejido empresarial, y por lo tanto, la mayor parte de
los ingresos tributarios provenientes de personas jurdicas provienen de las

36

PyMEs, por lo que es lgico el inters del Estado espaol en mantener este
status quo.
Luego, respecto a otros problemas tratados a lo largo de este trabajo, se
prevn procedimientos de infraccin en el futuro contra Espaa, especialmente
tras haber estudiado el artculo 8.2 y 95 bis LIRPF, y el artculo 81 LIS. En el
primer caso, hemos visto que existe una presuncin iuris et de iure que otorga
sujecin absoluta al poder tributario espaol, sin atenerse a las circunstancias
personales o a los motivos de los contribuyentes para cambiar de residencia a
un pas considerado como paraso fiscal. Especialmente atenindonos a la
problemtica surgida por la doble aplicacin del artculo 8.2 y 95 bis LIRPF en
lo previsto a cambios de residencia a parasos fiscales, comprobamos que las
cargas impuestas al contribuyentes, al no tener en cuenta siquiera los cambios
de residencia justificados, constituyen a todas luces un exceso por parte del
legislador que no pueden ampararse en el combate al fraude fiscal.
Por otro lado, creemos que la aplicacin del artculo 81 LIS, en lo que respecta
a la obligacin de prestacin de garanta por parte de socios personas fsicas,
contraviene la jurisprudencia comunitaria, y podr ser denunciada pronto ante
el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
En ltimo lugar, volviendo al artculo 95 bis LIRPF, consideramos que peca de
cierta ingenuidad al considerar que se podrn cumplir los requisitos
cuantitativos para el gravamen a personas fsicas, ya que por un lado son
fcilmente eludibles mediante el uso de herramientas societarias como la
constitucin de sociedades de capital variable (SICAV); y por otro, adolece de
fallos tcnicos, en cuanto que contraviene los principios de progresin fiscal
que son propios de la imposicin directa a personas fsicas, y es proclive a
producir errores de salto.
Estamos de acuerdo con la opinin de ANSIVER en cuanto que este impuesto
podr desincentivar la inversin y mecenazgo por parte de personas fsicas,
especialmente en lo relativo a la participacin social de stas en startups y
empresas de nueva creacin. Una vez ms, este marco favorece el monopolio

37

de la inversin por parte de grandes empresas, ya que a stas apenas les

afecta.

5. - Bibliografa
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interno y comunitario. Quintana Ferrer, E. (coord.). Girona: Universidad
de Girona.
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SANZ

CLAVIJO, A. (2009).

Constituye

el

artculo 14.3

LIRPF (y

concordantes) una medida de imposicin de salida? A propsito del

procedimiento de infraccin de la Comisin Europea, Impuestos, 9, pp.
11-30
Jurisprudencia
STJUE de 11 marzo 2004, Asunto C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant v.
Ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie.
STJUE de 7 de septiembre de 2006, Asunto C-470/04, N v. Inspecteur van de
Belastingdienst Oost/kantoor Almelo
STJUE de 29 de noviembre de 2011, Asunto C-371/10, National Grid Indus BV
v. Inspecteur van de Beslastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam.
STJUE de 16 de diciembre de 2008, Asunto C-210/06, Cartesio Oktat s
Szolgltat bt.
STJUE de 12 de julio de 2012, Asunto C-269/09, Comisin Europea contra
Reino de Espaa.
39