Unidad 8; puntos 1 a 4 / Unidad 3; punto 3.

Unidad 7; punto 1

El tipo omisivo
Las normas, por lo general, contienen prohibiciones, (de matar, de
prestar falso testimonio). En estos casos, la norma prohibitiva se expresa en
un tipo que sanciona con determinada pena un hacer, un

comportamiento activo conocido como delitos de comisin.

Pero la norma tambin puede contener mandatos, obligaciones de hacer
o realizar una conducta determinada (ordenando ayudar al prjimo). Estos
mandatos son trasmitidos a travs de un tipo penal imperativo, es decir,
tipos cuya realizacin importa no hacer lo ordenado por la

norma. En estos casos, se configura el tipo omisivo.

En un principio, desde el punto de vista causalista-naturalista, omisin era
la contencin de los nervios motores dominada por la voluntad, esto,
la ausencia querida de todo movimiento corporal, aunque reconoce que no se
trata de un mero no hacer, sino no hacer algo.

La crtica es obvia. La inmovilidad absoluta es imposible y hasta no

sera conducta en sentido estricto. Adems omitir algo es muy
distinto a una simple inactividad.
En esta parte la tipicidad es la materia de estudio, y lo relevante pasa por la

omisin tpica, as que podemos decir que:

La expectativa est puesta en que el autor realice lo mandado u

ordenado por el tipo. El legislador ha decidido proteger el bien jurdico

de determinada manera (mandado hacer) y el tipo omisivo expresa la

relacin de discordancia de la conducta realizada con el criterio rector

del tipo.
No es que la omisin consista en una conducta positiva, sino que la omisin
requiere como uno de sus presupuestos un comportamiento humano

positivo, y que ese comportamiento se contraponga a una conducta

descrita en el tipo penal.
En consecuencia, los tipos omisivos son producto de nomas preceptivas o
imperativas que el legislador ha considerado ms apto para la proteccin del
bien jurdico de que se trata, y consiste en un hacer distinto al ordenado,

pudiendo hacerlo.
Omisin propia

Formas de regulacin de la omisin

Omisin impropia
1

Las leyes penales se ocupan de las omisiones por lo menos en tres formas
diferentes:
a) omisin simple: donde se tipifica la no realizacin de la norma
preceptiva, pudiendo hacerlo, esto es, se amenaza con pena el
incumplimiento de un determinado mandato de accin.
Ej., Se castiga al que encontrando perdido o desamparado a
un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o
amenazada de un peligro cualquiera omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo persona
o no diere aviso inmediatamente a la autoridad (art. 108).

Se castiga la ausencia de un
comportamiento o accin mandada
por la ley, pudiendo hacerlo.

La accin mandada es auxiliar

a las personas que se
encuentran en la situacin
descripta en el tipo, o dar aviso

Tambin podemos incluir dentro de las omisiones propias aquellos tipos

penales que presentan la caracterstica de incluir tanto la accin como la

omisin de una accin determinada, tipificndose de igual manera si el autor acta

como si omite actuar.
Ej., el funcionario pblico comete este delito tanto si
dictare resoluciones y rdenes contrarias a las
constituciones o leyes naciones o provinciales o ejecutare
las rdenes o resoluciones de esta clase existente como si
no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Cada uno de estos tipos es una omisin simple, pues consiste en la no
realizacin de una cierta accin ordenada en el tipo.
b) delitos de omisin impropia/delitos de comisin por

omisin/delitos impropios de omisin: se trata de no impedir la

produccin del resultado tpico pese a la existencia de un deber de
garante. Carecen de regulacin legal, salvo alguna excepcin como la del art.
106 del C.P (abandono de personas).
Se da cuando un cierto crculo de autores est obligado a evitar la
produccin de ciertos resultados, y no lo hacen por omisin, esto es,
los cometen no haciendo.
Los delitos impropios de omisin consisten en supuestos en los que
mediante una clusula general se determina que
Bajo ciertas condiciones, no evitar un resultado que se
estaba obligado a evitar es equivalente a la realizacin
activa
2 del tipo penal que prohbe la produccin activa
del mismo

Ej., el guardavida, al que le incumbe salvar a un baista en peligro de ahogarse, responder de la misma
manera que si hubiera causado la muerte de ste, si el baista muere ahogado sin que l, pudiendo, no hubiera
intentado, por lo menos, el salvamento. Es decir, habr cometido un homicidio por omisin.

La omisin impropia rara vez

est especficamente
legislada.

Por ello, el desarrollo doctrinario y

jurisprudencia hace recaer el deber
de evitacin del resultado sobre un
crculo especialsimo de obligados
que estn, por distintas razones, en
posicin de garantes de dicha
evitacin.

Ese deber de evitacin de resultado, tiene como fundamento la ntima relacin

que el agente tiene con el bien jurdico en cuestin.
Hay legislaciones que regulan a regulan las omisiones impropias a travs
de clusulas generales, buscando dejar a salvo el principio de
legalidad.

Estas normas, denominas clusulas de equiparacin, se critica que son

extremadamente genricas e imprecisas y pueden llevar al arbitrio judicial.

Ahora bien, salvaguardar el principio

de legalidad no es poca cosa, y el
arbitrio judicial es an ms peligroso
sin ests clusulas de equiparacin.

La crtica es parcialmente acertada

y la aplicacin a los casos concretos
puede tornarse muy difcil y quedar
al arbitrio judicial.

Diferencias entre accin y omisin

La distincin entre tipos de comisin y de omisin se da en
el plano de la tipicidad (como se ha sostenido desde la
teora final de la accin).
Las cuestiones pendientes de resolucin son:
a) si es relevante la distincin,
esto es, si presenta un inters
prctico en la dogmtica penal;
b) si la misma es posible
a) relevancia de la distincin - inters prctico
La distincin no slo es relevante sino que es necesaria.

Pese a que algunos autores

han intentado hacer una
diferenciacin al analizarse
la accin.

Entendemos que la diferenciacin no slo subsiste, por tratarse de dos

categoras distintas de realidades o esencias, sino que es necesaria. Basta con
decir que la determinacin de si una conducta se encuadra en un tipo omisivo
o en uno activo, tiene inmediatas consecuencias en el campo de la tentativa, la
participacin y otros institutos en los que est en juego la fundamentacin y
lmites de la punibilidad.
Queda an ms patente esta necesidad, en los delitos de omisin impropia, en
los que se requiere una posicin de garante como elemento constitutivo del
tipo objetivo, lo que no ocurre en los tipos activos, como as tambin en sede
de imputacin objetiva del resultado.

b) posibilidad de distincin
Respecto a si es posible la distincin, podemos dar una respuesta afirmativa,
sin dejar de reconocer las dificultades que presentan ciertos casos limtrofes.
Si partimos desde la antinomia existente entre las perspectivas
ontolgicas-naturalsticas y las valorativas-normativistas, podemos decir:

La diferencia se establece a partir de la

direccin del reproche jurdico: la diferencia
est en las reglas que rigen la verificacin de la
adecuacin tpica; al tipo prohibitivo resulta
adecuada solamente la accin que coincide con
la descripta en el tipo; al tipo imperativo es
adecuada toda accin que no coincida con la
ordenada por la norma. (Valorativanormativistas).

Accin es provocar
voluntariamente, omitir, es no
hacer algo que es posible,
tambin voluntariamente.
(Ontolgica-naturalstica).

Ambos se presentan muy ambiguos.

Distinto sera sostener que, para la delimitacin habr que tener en cuenta que
en los tipos de comisin la ley prohbe regularmente inmiscuirse en un
crculo de bienes jurdicos ajenos y lesionar algunos, mientras que en los tipos
de omisin propia e impropia se manda aportar algo del propio crculo de
bienes jurdicos, una prestacin materia o personal, para la conservacin de un
bien jurdico de otro.
Para la solucin de estos problemas la doctrina ha acogido
mayoritariamente el llamado criterio de la causalidad:
En primer lugar, debe acreditarse que el autor no aparezca poniendo una
causa en la cadena causal que produjo el resultado (aplicando el criterio
de la conditio sine qua non). Si el autor no aparece impulsado la cadena
causal que acaba en el resultado estaremos ante un hecho omisivo.
En segundo lugar, si la causacin del resultado no es punible (por justificada,
no atribuible o no culpable) habr que comprobar si el autor omiti la
realizacin de una accin que habra podido evitar el resultado.
4

Esta posicin
tipicidad); y

mantiene el problema en el campo acertado (la

es el que mejor responde a una concepcin de la comisin y

de la omisin como clases de realizaciones tpicas.
Ej., si en lugar del anestsico recetado o de uso medicinal corriente, se aplica al paciente cocana,
causndose la muerte, no puede sostenerse que ha existido omisin de aplicar el anestsico
pertinente sino la produccin activa del resultado por inyectrsele el estupefaciente.
En cambio, si una persona viaja con un acompaante alcoholizado que insiste en manejar y aquel
se lo permite, causndose un resultado lesivo, no se observa un obrar activo del primer conductor
sino la omisin de impedir el al ebrio la conduccin.
De all que se acepte la necesidad de reconocer, por una parte, delitos
comisivos y, por otra, omisivos.
c) As las cosas, la causalidad es el lmite y el punto de partida de la
distincin.
Las dificultades se siguen manteniendo en los casos limtrofes. Si cabe
perfectamente la posibilidad de que a un sujeto se le impute una comisin y
una omisin, se deben establecer reglas que permitan si alguna de las dos
calificaciones ha de prevalecer y por qu motivos, o cmo debe resolverse la
cuestin en casos que ninguna de ellas prevalezca. As jugarn las reglas del
concurso:
1) si la imputacin omisiva o comisiva son simultneas (como ocurre en
buena parte de los casos de tipicidad culposa), se da un concurso aparente de
leyes en los que prevalece la comisin por ser subsidiaria de aqulla. Lo propio
ocurre si la forma comisiva o la omisiva agotan el disvalor global del hecho.
Ej., una persona que al conducir un automvil ve que la luz est en amarillo para cambiar a
toja y acelera a mitad de cuadra. Cruza la esquina cuando el semforo ya estaba en rojo y
atropella un peatn. En ese caso, hay accin de acelerar y omisin de disminuir la velocidad o
de frenar, y prevalecer la conducta activa.
2) si la imputacin comisiva y omisiva son sucesivas debern tratarse los
supuestos como concurso ideal e incluso real. En la solucin tendr influencia,
entre otras cosas, el momento de aparicin del dolo, sobre cul de las
realizaciones tpicas recaiga, cul de stas aparezca justificada o se lleva a
cabo en situacin de inculpabilidad, etc.
Ej., la vctima de una agresin apuala al atacante con dolo de homicidio. En realidad, el
atacado provoc imprudentemente al atacante, lo que desaloja la legtima defensa. Luego se
demora conscientemente en buscar un mdico para la salvacin, muriendo el atacante. Estamos
en presencia de homicidio culposo activo y omisin de auxilio dolosa.

Si ninguna de las dos formas de realizacin tpica agota el disvalor global

existente (como en el ej. anterior), se recurrir a las reglas del concurso ideal o
5

real, obviamente, luego que sobre las conductas se pueda afirmar que son
antijurdicas y culpables.

El delito de omisin propia: elementos del tipo objetivo

Se caracterizan por estar siempre tipificados, y consisten en el
incumplimiento del mandato de accin.

Elementos del
tipo objetivo

a) situacin tpica generadora del deber de obrar

o supuesto de hecho tpico objetivo;
b) incumplimiento del mandato;
c) capacidad de obrar.

a) situacin tpica generadora del deber de obrar o supuesto de hecho

tpico objetivo: el primer elementos del tipo objetivo requiere que el agente
se encuentre en la situacin prevista por la norma y que impone el deber de
actuar.
Ej., el deber de actuar nace cuando se encuentra perdido o desamparado a
un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un
peligro cualquiera (art. 108).
b) incumplimiento del mandato: el segundo elemento es la verificacin de
que el agente u obligado a obrar, ante el supuesto tpico que lo obliga a actuar,
no ha realizado la accin que le estaba impuesta.
Esto se verifica comparando la accin realizada por el obligado con la
accin que le era impuesta en la situacin generadora del deber: si ambas
no coinciden, se habr cumplido con el segundo elementos de la tipicidad de
los delitos propios de omisin.
c) capacidad de obrar: el tercer requisito es que el obligado haya podido dar
cumplimiento del deber que le impone el tipo, esto es, que haya tenido la
capacidad concreta de obrar. De faltar esta ltima, la omisin ser atpica.
La incapacidad puede depender de cualquier circunstancia que le impida obrar
conforme al mandato, este elemento del tipo objetivo depende de las
condiciones individuales en que se encuentre el agente al momento del hecho.

El delito de omisin impropia: elementos del tipo objetivo

tar no es lo mismo que dejar morir

En la omisin impropia o comisin por omisin, la tipicidad no se

encuentra por lo general fijada por la ley, y consiste en no impedir el
resultado previsto en un tipo activo, estando obligadoEj.,
a hacerlo.
la enfermera que no
La falta de regulacin legal de estos hechos que no
coinciden con la descripcin tpica obligaron a la
doctrina y la jurisprudencia a fundar la punicin de
estas omisiones y a la praxis a buscar los lmites que
puedan evitar una abierta violacin del principio de
nullum crimen, nulla poena, sine lege.
6

aplica el medicamento vital

para la vida o salud del
paciente.

La falta de tipificacin, sumado a la posibilidad de que queden sin

castigo hechos merecedores de pena con el argumento (nada
descabellado) de la atipicidad de la conducta, alarm con razn a numerosas
legislaciones que adoptaron una clusula general.
En los pases que, como el nuestro, carecen de esa clusula de

equiparacin, puede decirse que la punicin de la comisin por omisin

puede fundarse en el derecho consuetudinario.
Sin embargo, la justificacin es ms profunda. En los delitos de omisin
semejantes a la comisin hay deberes de actuar que representan cortes a la
libertad de actuar. El fundamento de responsabilidad por el delito de
omisin en estos casos es idntico al fundamento de responsabilidad
por los delitos de dominio de comisin: tener consideracin por los
otros al configurar el propio mbito de organizacin.
Incluso las clusulas de equiparacin han sido criticadas porque no pueden
cerrar ni limitar concreta y agotadoramente en los tipos penales, la variedad
enorme de autores posibles de omisin, razn por la cual estos tipos ingresan
en la categora de tipos abiertos (al igual que los culposos), pues, aunque
la conducta mandad y el resultado a evitarse pueden extraerse del tipo legal
activo, los caracteres que debe reunir el autor de la omisin quedan en manos
del juez. Y ste deber tener en cuenta que no cualquier deber jurdico de
actuar genera la posicin de garante.

Ms all de estas cuestiones; ante la

aceptacin universal de la omisin impropia,
debe establecerse los elementos que deben
concurrir para que la no evitacin de un
resultado sea castigada de la misma manera
que la realizacin activa del mismo.

Ej., el art. 79 (homicidio

simple), est redactado como
tipo activo: causar la muerte
de otro; qu elementos
son necesarios para
afirmar que no evitar la
muerte del nio o del
paciente equivale a

a) situacin tpica generadora del deber de obrar

o supuesto de hecho tpico objetivo;
Elementos del
tipo objetivo

b) incumplimiento del mandato;

c) capacidad de obrar;
d) posicin de garante.

d)

posicin de garante

El cuarto elemento y caracterstico de la omisin impropia es la reduccin del

crculo de posibles autores a aquellos sobre los cuales pesa un especial

deber de evitar el resultado, esto es, la posicin de garante, que

7

surge de una estrecha vinculacin del omitente con el bien jurdico

protegido.
Por ello se ha sostenido que
los delitos por comisin por
omisin son delitos
especiales propios, ya que
no pueden ser cometidos por
Fuentes de la posicin de garante:
cualquiera, sino que slo
Podemos clasificar las fuentes de la posicinpueden
de garante
siguiendo
ser autores
losel criterio
omitentes
que
estn
en de:
formal de los deberes jurdicos, entre
aquellas
que
surgen
la ley;
un contrato; o
la conducta precedente del omitente.
?
O tambin determinar la posicin de garante en base al contenido material
de la misma (teora de las funciones de Armin Kauffmann).
No es necesario tomar una posicin y abandonar otra o viceversa. Basta con
utilizar el criterio material para limitar con mayor precisin cundo la ley, el
contrato o la injerencia transforman al sujeto en garante de la evitacin del
resultado.
Adems de ello, las reglas de la imputacin objetiva servirn de rueda de
auxilio limitando y complementando la posicin de garante.
An ms trascendente a esos efectos resulta el carcter fundante y
legitimante del bien jurdico, que vuelve a tomar el centro de la escena,
pues slo se consideran como prohibidas a las acciones daosas de un bien
jurdico, y como imperativas las acciones conservadoras de un bien jurdico.
La salvaguarda del principio de legalidad se completa si tomamos en cuenta
que los delitos de omisin impropia no regulados legalmente, refieren a los
delitos de resultado que se encuentran en el catlogo de la parte especial.
Siendo as, los tipos de resultado no slo expresan haceres causales sino que
admiten tambin la realizacin por omisin.
Por esta va, queda salvaguardado el principio de legalidad, lo que nos permite
ingresar con mayor tranquilidad al anlisis de las fuentes formales y

materiales de la posicin de garante:

1) La ley: es el principal y ms seguro origen del
deber de evitacin del resultado que le compete al
garante.
Debe aqu atenderse a la ley en sentido amplio o
material, esto es, toda norma de carcter general, incluso
al derecho consuetudinario. No pueden crear un deber de
8

Respecto a un bien jurdico

determinado, la madre es garante de
la evitacin de la muerte de su hijo
(obligaciones de la Responsabilidad
parental).

garanta los deberes morales o las prescripciones

contenidas en los tipos de omisin simple.
la ley por s misma no
determina quin est en
posicin de garante y quin
no.

Pero

Adems de la existencia de
una norma, debe indagarse si
la misma impone un
especfico y concreto deber
o responsabilidad sobre
ciertas personas, o un
mbito o sector de la
realidad, o un especial
deber respecto de la
proteccin o vigilancia para
los bienes jurdicos de
Tambin puede fundarse en la ley quien ejerce
la organizacin
de
terceros,
o si establece
una
determinada actividad en la que es la propia leyrelacin
la que impone
un
control
con una fuente de
personal de las fuentes de riesgo, ser sta el origen de la posicin de garante.
Ejs., la fabricacin de alimentos, las industrias qumicas, la
produccin energtica regulados estrictamente por la ley, sus
respectivos decretos reglamentarios, etc., que imponen los
deberes y asignan en cabeza de quin se asientan.
En cuanto a la responsabilidad institucional la ley no est ausente, en tanto
y en cuanto regula las relaciones paterno-filiales, el matrimonio, y los deberes
del Estado y sus funcionarios o empleados. El deber de actuar, en estos casos,
slo alcanza a la evitacin de resultados adecuados a la fuente de peligro
vigilada.
Analizando ms particularmente:
a) La ley establece el deber de evitacin de resultados daosos
respecto a ciertas personas que pone bajo el cuidado de agente.
Ej., la responsabilidad de los padres respecto a los hijos, nacida de los deberes que impone la
responsabilidad parental conforme a la ley civil y, en general, los deberes de cuidado y proteccin
emanados de una estrecha relacin de vida, matrimonio, vida en comn, etc., (lo que Jakobs define como
responsabilidad institucional).

Se trata de una obligacin de prestarles auxilio en situaciones de necesidad.

En estos supuestos de posicin de garante que alcanzan al mbito de
convivencia fctica y no solamente el vnculo (en un matrimonio separado de
hecho la posicin de garante se excluye), relaciones de amistad sobre una base
de estrecha relacin vital o de la comunidad de vivienda donde la ley se
muestra estrecha e insuficientemente para caracterizar aqulla, que sin
embargo cuenta con respaldo doctrinario sostenido, pero ya no con base legal
sino con fundamento en el principio de confianza.
9

b) En determinados casos en la ley concretiza la posicin de garante

en un especial deber respecto de la proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros.
Ej., las fuerzas de seguridad o policiales e incluso con las que tienen a su cargo el control de trnsito
vehicular, quienes son garantes de la evitacin de resultado daosos para terceros en ejercicio de las
funciones que le establece la ley.

Pertenecen a esta categora los deberes de cuidado y proteccin que

corresponden a los funcionarios en el marco de su competencia.
No deben descuidarse los casos relacionados con el Derecho Penal Econmico,
en los cuales tambin la ley puede imponer especiales deberes de garanta de
evitacin de resultados daosos.
Ej., el comerciante declarado en quiebra debe justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener y
que correspondieren a la masa de acreedores. La ley no se impone un deber genrico de evitar cualquier
dao a la masa, sino que, si no justifica la salida o la ausencia de bienes que debieran estar en su
patrimonio, no evita un resultado daosos que legalmente debe evitar por estar a su cuidado se mbito de
la realidad.

c) La ley puede imponer una posicin de garante respecto a la relacin

del agente con una fuente de peligro.
Ej., la que se tiene como propietario o tenedor de un vehculo automotor o una aeronave respecto a la
seguridad en el trfico vial o areo, o el de quien tiene a su cuidado perro peligrosos.

Es lo que se denomina dominio materia sobre cosas peligrosas, que al

que (dentro de su mbito de dominio) es propietario o poseedor de cosas,
mquinas, aparatos, etc., que requieran un control para impedir determinados
resultados.

2) El contrato: otra de las fuentes de la posicin de garante que, a

diferencia de la anterior, no es impuesta por la ley sino aceptada o
asumida por el agente.
La sola existencia de una
obligacin contractual no puede
fundar la posicin de garante, por
Lo que interesa aqu son aquellas
ms que el mismo ata a las partes
convenciones que imponen un
como la ley misma.
particular deber de cuidado o
vigilancia como los que emerge de
la confianza depositada.
Ej., la enfermera, el baero, el gua de montaa, o los responsables de
establecimientos de salud o escolares, todos los cuales asumen
voluntariamente el deber de evitar daos sobre las personas bajo su cuidado,
vigilancia o proteccin. Quienes asumen voluntariamente el cuidado de
menores, enfermos mentares peligrosos o de delincuentes de especial
Puede existir
posicin
peligrosidad
fuera
de los establecimientos carcelarios (v.gr., prisin
de
garante,
aunque
el
domiciliaria).
contrato no posea
P.ej., la posicin de garante nacida del contrato
clusulas especficas o
de locacin se servicios, que no requiere de
siquiera est
formalizado por escrito.
10

formas sacramentales para su validez, y hasta

admite consentimiento expreso o tcito. En el
caso de una operacin quirrgica, la comunidad
de peligros existente entre los intervinientes se
funda contractualmente.
Los deberes contractuales fundamentan adems la posicin de garante
requerida slo cuando el obligado puede ser seleccionado entre otros y no
solamente cuando, en el caso de peligros ya existentes, aparece como el
ltimo salvador posible.

3) La conducta precedente (injerencia) es la ms compleja de las

fuentes del deber de garanta, abarcando casos muy variados, todos con base
en el principio segn el cual toda persona est obligada a evitar
lesiones de bienes jurdicos, cuando su conducta previa haya
provocado el peligro de produccin de este resultado.
Pese a las crticas, hay una verdad irrefutable: toda persona est llamada a
actuar como garante y proteger aquellos bienes jurdicos que resulten
amenazados por una fuente de peligro abierta por ella misma.
Pero no puede pasarse por alto una restriccin esencial, como es, que el deber
de garanta debe aceptarse solamente a las posiciones de proteccin
y de evitacin de un peligro objetivamente imputable a la injerencia y
en relacin con lesiones concretas de bienes jurdicos.
Resulta, por ende, innecesaria la aclaracin que excluye la posicin de garante
si el comportamiento precedente:
no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima;
se mantiene dentro del riesgo permitido; o
se mantiene fuera del mbito de proteccin de la norma.
La norma se remite a las lesiones evitables de bienes jurdicos. Lo
determinante es la creacin del peligro incluso en los casos de acciones
inculpables y hasta ajustadas a derecho, y el juicio de imputacin objetiva.
El autor de una violacin de domicilio est obligado a preocuparse por la salvacin del morador
que, aterrado por la entrada del primero, cae al sueo provocndose una lesin; tambin para la
vctima lesionada por el ladrn, incluso en el caso en que el coautor, con el fin de ocultar el
delito, lesione a la vctima. Tambin el autor de un delito de violacin que provoca un colapso a
la vctima se encuentra obligado a evitar el peligro de muerte que pende sobre sta.

La injerencia no puede obligar a la proteccin de determinados bienes

jurdicos frente a toda clase de peligros y slo puede ser reconocida respecto
de aquellas lesiones de bienes jurdicos que representen la realizacin del
peligro creado por la accin previa.
Tanto en las acciones previas culposas como dolosas, cabe atender
exclusivamente a la lesin peligrosa de un bien jurdico, la que trae consigo un
11

nuevo peligro de intensificacin de la lesin a un bien jurdico ya existente, o

bien pone en peligro otros bienes jurdicos.
En el caso de hecho previo justificado, esto es, cuando los deberes de
auxilio surjan de una conducta de legtima defensa o estado de necesidad,
un sector de la doctrina sostiene que se excluye la posicin de garante
respecto del que ha soportado un estado de necesidad defensivo o una
legtima defensa,
mientras que otro sector de la doctrina afirma que el agresor sobre el que
recae una accin de defensa slo tiene que soportar lo necesario para la
defensa; lo que vaya ms all no est justificado, con lo que el agredido sera
garante del dao mayor que sufra la salud o incluso la vida de su anterior
agresor.
Segn la ltima posicin, si A ataca a B, y este se defiende legtimamente
hiriendo a su agresor, debe realizar el salvamento del mismo en posicin de
garante y si se produjeran lesiones ms graves o la muerte, sera autor por
omisin impropia.
Ninguna de ambas posiciones puede sostenerse, porque el agresor, pese a su
ataque, no deja de ser una persona a la cual no se est permitido dejar morir,
pero tampoco el agredido puede terminar siendo imputado por homicidio o
lesiones por omisin impropia, cuando no es responsable del nacimiento de la
situacin. En todo caso, de no asistir al agresor herido, pudiendo hacerlo,
incurrir en omisin de auxilio.
a) Funda la posicin de garante por injerencia, la exploracin, adquisicin
y posesin de establecimientos peligrosos, para aquellos casos en que
la ley o el contrato no regulen estas fuentes de peligro. Ej., fbricas de
municiones, obras de construccin, minas aunque cerradas, botellas de veneno
abiertas, incluso viviendas peligrosas, otros establecimientos, mquinas,
animales, etc.
b) Fundan un peligro y conducen a posiciones de garante aquellas acciones
previas con las cuales una persona pone a otra en una situacin de
peligrosa dependencia para los bienes jurdicos de terceros.
P.ej., con la entrega de estupefacientes, e incluso de medios capaces de
provocar embriaguez (ello en la medida en que no exista posicin de garante
fundada en la ley, como en el caso de venta de alcohol a menores). La entrega
de armas de fuego a personas incapaces de culpabilidad, o bien capaces de
ella, pero irresponsables en su actuar.
c) Quien voluntaria y unilarealmente, en forma expresa o tcita asume
la evitacin del riesgo, fuera de toda obligacin contractual, se
constituye en garante de la evitacin del resultado tpico (libre
asuncin).
La responsabilidad del garante se funda en que el peligro haya aumentado
precisamente porque, confiando en la ayuda prometida y en el valor de quien
12

se hace cargo de la garanta, no se tomaron y no pudieron tomarse otras

medidas de seguridad.
d) Quien con su hacer activo ha dado lugar al peligro inminente de un
resultado tpico, tiene obligacin de impedir la produccin de un
resultado. La posicin de garante fundada en la injerencia, supone la creacin
de un riesgo para el bien jurdico, en virtud de la que se obtiene una obligacin
especfica de evitar el resultado lesivo.
Ej., quien actuando dolosamente no elimine el peligro de incendio creado
consciente o inconscientemente, se hace responsable del delito doloso de
incendio si aqul se extiende.
Se admite la posicin e garante slo si el hecho anterior del omitente crea
riesgos previsibles y evitables en el momento que origin el peligro.
e) Deberes de aseguramiento en virtud del comportamiento
peligrosos de otras personas. La fuente formal puede ser la ley, el contrato
o la conducta precedente, segn las circunstancias.
P.ej., por el poder que se tiene sobre oras personas, nace la posicin de
garanta de fuente generalmente legal, como en los supuestos de los padre o
las dems personas legitimadas a educar o de los funcionarios de las prisiones,
que estn obligados a impedir los hechos punibles u otros comportamientos
delictuosos de los nios a su cargo o de los internos bajo su custodia.
Estas mismas reglas son aplicables a los casos de curso causal peligrosos si
entre el que actu previamente y la vctima, medio otro interviniente
(participacin, responsabilidad por cosas peligrosas, poder sobre el que
interviene ulteriormente).
Es materia de discusin si la posesin de un espacio cerrado puede dar lugar a
una posicin de garante, sea vivienda, local comercial, museos, etc.
Tal discusin es intil, pues quien recibe personas en su casa, abre al pblico
un lugar bailable, restaurante o para realizacin de recitales, etc., debe
administrar su mbito de organizacin correctamente, y est obligado a evitar
daos a terceros, en la medida que no cree peligros o impida la creacin de los
mismos.

4) La posicin de garante puede surgir tambin de la

confianza especial: en la que pueden aparecer combinados la ley, el
contrato o la injerencia como fuentes formales.
Ej., casos de auxilio prometido por el sujeto antes de la situacin de necesidad.
El compromiso de auxilio debe estar exteriorizado y precisado, pues caso
contrario, el deber de garanta decae. As tambin, cuando ya existe el deber
de garanta y slo sabe definir sobre quin recae. Aqu el deber es
preexistente.
El hecho de que en un hospital, por la noche tiene que estar un mdico de
guardia como garante, es consecuencia de la actividad hospitalaria en s. Pero
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a quien le toca ser garante de la evitacin del resultado no depende del

profesional que sea su mdico habitual, sino del plan de servicios de guardias
nocturnas.
La posicin de garante surge de la confianza especial que se tiene en quien
asume el cuidado o en que un hospital de importancia debe tener mdicos de
guardia nocturna.
Otro caso de confianza especial es la comunidad de riesgos o de peligros.
En los emprendimientos conjuntos de actividades riesgosas (alpinismo, turismo
de aventura, deportes colectivos, etc.), o en los casos en que no existe
obligacin legal de garanta (relaciones extramatrimoniales, parentesco por
afinidad). Aqu se unen los mbitos de organizacin de casa participante en un
compromiso previo y aceptado de socorro mutuo.

El resultado y su imputacin objetiva

La produccin del resultado de un delito de comisin es requisito del tipo del
delito impropio de omisin impropia. En el tipo de omisin impropia, debe
producirse el resultado previsto en el tipo activo de referencia. Los
tipos de omisin impropia son delitos de resultado.
De la omisin actuante ha de resultar la muerte, las lesiones, el perjuicio
patrimonial, el dao, etc.
Debe descartarse toda posibiidad de comisin por omisin en los delitos de
mera actividad (v.gr. abuso sexual) aun cuando el bien jurdico sea lesionado.
Afirmado esto se plantea la cuestin de la imputacin objetiva:
a) El juicio de causalidad naturalstica no puede realizarse de la misma
manera que en los delitos de resultado causado por accin, pues no
existe manera de afirmar aqulla ms que como probabilidad.
Si se supone que, de haberse realizado la accin de salvataje (omitida) no se
habra producido la muerte del baista, la omisin de tal accin debera
considerarse causal del resultado.
Sin embargo, dicha afirmacin de causalidad no puede extenderse, sin ms, al
omitente. La ausencia de una accin que impida el resultado de muerte se da
tanto estando el omitente junto a la piscina como no estando. Por lo tanto, es
posible afirmar que el omitente no es causal de la omisin, pues estuviera
all o no estuviera, en todo caso se habra dado la condicin negativa ausencia
de accin de salvamento.
El estadio naturalstico se sostiene con un juicio de causalidad hipottica, no
efectiva o real. En los tipos omisivos impropios la frmula de la conditio sine
qua non se invierte: es necesario agregar el resultado en su figura
concreta? P.ej., habra fallecido el nio si la madre hubiera llamado
oportunamente al mdico? Ante la respuesta afirmativa la causalidad
est presente; ante la negativa, ausente, aunque la probabilidad debe ser
rayana en la seguridad.
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En un sentido cientfico natural la omisin no causa nada, pues se caracteriza

por la ausencia de energa. La inactividad, en cuanto no pone en marcha
cadenas causales en el mundo exterior, no puede influir en la produccin
energtica del resultado: ex nihilo nihil fit (de la nada, nada surge).
b) Quedando claro que para que sea posible la imputacin objetiva del
resultado no es necesario afirmar una verdadera relacin de causalidad
naturalstica, es suficiente la aplicacin de las reglas de la Teora de la
Imputacin objetiva para considerar el suceso daoso no evitado
como obra del autor.
El fundamento de la responsabilidad en la omisin debe abandonar el terreno
de la causalidad y pasar al mbito de lo normativo, aplicable tanto en el delito
de omisin impropia como en el de comisin.
Slo puede hablarse de omisin en sentido normativo cuando el sujeto no
contribuye a la evitacin del resultado con aquello que le es exigido a tal
efecto; por lo que el resultado se le imputa al sujeto, sin la existencia de una
relacin de causalidad real.
x
Toda la cuestin de la causalidad en la omisin quedan superadas con la
aplicacin anloga los principios de la imputacin objetiva ya desarrollados al
analizar los tipos activos.
Tratndose de delitos de resultado se admite la tentativa en comisin por
omisin.

El tipo subjetivo: el dolo en la omisin

1) En su aspecto cognoscitivo o intelectual, el tipo de omisin propia
dolosa, requiere conocimiento efectivo, actual o actualizable, de:
a) la situacin tpica generadora del deber de obrar;
b) las circunstancias que fundamental la posibilidad de obrar, esto es, la
conciencia del omitente de su poder de hecho para la ejecucin de la accin
omitida.
En la omisin impropia dolosa, al conocimiento de los elementos anterior,
se suma el de las circunstancias que fundamentan la posicin de garante.
Tratndose de delitos de resultado, tambin requiere la previsin del curso
causal que llevar al mismo entendida como probabilidad de su evitacin
rayana en la seguridad. El conocimiento defectuoso de cualquiera de estos
elementos, puede dar lugar al error de tipo. La conciencia en el delito de
omisin no tiene que ser reflexica; basta la conciencia como imagen mental
fctica.
P.ej., tiene que poder reconocer cmo puede efectuar una denuncia oportuna
o prestar una ayuda eficaz-

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En cuanto al conocimiento de la posicin de garante, se sostiene que el error

que recae sobre el deber mismo de actual que emerge de la posicin de
garante, es un error de prohibicin, llamndoselo usualmente error de
mandato.
El conocimiento de la condicin del padre, funcionario, mdico, bombero,
poseedor de bienes peligrosos, etc., debe darse para que exista dolo. El deber
que nace de esa posicin y su conocimiento, se rige conforme las reglas del
error de prohibicin.
La situacin o estado que fundan la posicin de garante, las caractersticas que
hacen a la misma en particular, pertenecen al tipo objetivo y deben ser
conocidas por el autor y abarcadas por el dolo. Lo que queda dentro del campo
de la antijuridicidad es el deber de evitar el resultado.
2) El aspecto volitivo o conativo del dolo en la omisin, tanto propia
como impropia, es el que ha trado mayores discusiones.
a) Por una parte, para quienes marcan la necesidad de una visin diferente de
dolo en la accin respecto de la omisin. En los delitos activos, el dolo
consiste en el querer de la realizacin de los elementos del tipo objetivo,
mientras que en la omisin falta la realizacin de la accin, por lo que no es
pensable hablar de una voluntad de realizacin no hay voluntad de
realizacin en una accin que no se realiza.
Desde este punto de vista estamos en presencia de un cuasi-dolo. Un dolo
de omisin slo representara la ausencia de la decisin en la accin debida. Si
slo se reconoce como elemento de la conducta a la capacidad de accin,
entonces no puede existir una voluntad dirigente y luego un dolo, sino
solamente una omisin acompaada del saber acerca del poder final del hecho
y, por todo ello slo un cuasi-dolo.
b) Por otra, parte estn los autores que sostienen que no puede afirmarse una
general falta de voluntad de realizacin, sino que el dolo en los delitos de
actividad no sera muy diferente en los de omisin.
Lo relevante para afirmar dolo es una decisin en el sentido de la lesin
(posible) del bien jurdico. En los delitos de comisin no requiere nada ms
que la disposicin del autor durante su obrar de asumir el resultado del
supuesto de hecho tpico como consecuencia de su propio comportamiento
en los delitos de omisin, tendremos la misma actitud del autor cuando
omita obrar en una disposicin tal que asuma el resultado del supuesto de
hecho tpico como consecuencia de su propio comportamiento, es decir,
cuando no emplee la energa requerida para una intervencin activa.
Acompaamos esta ltima posicin, pues quien omite cumplir el
mandato legal o, en la omisin impropia, consiente de su posicin de
garante y de la imputacin objetiva del resultado que se representa
como probable, quiere, esto es, toma una posicin contraria a la
preservacin del objeto de la accin.

La omisin culposa: elementos del tipo objetivo

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El tipo de delito de omisin culposo no se diferencia del activo culposo en su

aspecto objetivo, 1pues al igual que ste implica una omisin que da lugar al
incumplimiento de un deber de cuidado del omitente.
P.ej., el que escucha gritos de socorro y
sin tomar los mnimos recaudos cree que
La falta de cuidado puede producirse en:
es una broma; el padre del nio enfermo
la apreciacin de la situacin tpica
que sin consultar al mdico, suministra a
generador del deber, o
su hijo una droga que cree adecuada y no
al cumplir el mandato, al apreciar la
lo es en absoluto; el bombero que por
posibilidad concreta de evitacin o
error vencible cree que no le corresponde
en la apreciacin de las
la guardia la noche del incendio.
circunstancias que fundan su
posicin de garante.
Lo destacable es que en la omisin culposa es
donde ms cuesta distinguir la conducta activa de
la omisiva, y donde encuentra amplio campo la Los elementos del tipo subjetivo
teora de la causalidad pata lograr esa
de la omisin culposa son los
diferenciacin.
mismos de los tipos activos
culposo.

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