Criterios para aplicar la pena en delitos de violacin sexual de menores de edad.

Fuente: www.uninorte.edu.co/

Mediante la Casacin N. 335-2015-Del Santa, publicado en El Peruano el 19 de agosto del 2016, se determina criterios para la
determinacin judicial de la pena en los casos de violacin sexual de menor de edad, lo siguiente:

La inaplicacin de la pena conminada en el tipo penal previsto en el artculo 173, inciso 2, del Cdigo Penal, va control difuso de la
ley, es compatible con la Constitucin, para ello debe realizarse el test de proporcionalidad, con sus tres subprincipios: de idoneidad,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. De igual modo, la inaplicacin de la prohibicin contenida en el artculo 22,
segundo prrafo, del Cdigo Penal, va control difuso, para los delitos sexuales, tambin es compatible con la Constitucin. Para la
graduacin de la pena concreta a imponerse al procesado, en caso de inaplicacin de la pena conminada del tipo penal respectivo,
debe acudirse al artculo 29 del Cdigo Penal. Para la individualizacin judicial de la pena a los autores o partcipes que al momento
de los hechos contaban entre 18 y 21 aos de edad, se tendrn en cuenta, entre otros factores:

i.
ii.

Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el acceso carnal.

Proximidad de la edad de la agraviada a los catorce aos de edad.

iii.

Afectacin psicolgica mnima del sujeto pasivo.

iv.

Diferencia etrea entre la vctima y el sujeto activo del delito.

Por lo que se determina como doctrina jurisprudencial vinculante:

CUADRAGSIMO SEGUNDO: Es importante precisar que el control difuso de la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto
del cual ha de valorarse la situacin especfica, esto es, si la aplicacin de una norma legal en particular colisiona con la Constitucin
Poltica del Estado. En el caso de autos, el artculo 22; primer prrafo, del Cdigo Penal, siendo una disposicin general, debe
aplicarse a todos los imputados y no slo para algunos; de no hacerlo, se afecta el principio-derecho de igualdad garantizado por el
artculo 2, inciso 2, de nuestra Constitucin. Ms an, cuando el Tribunal Constitucional [7], ha preservado la facultad del Juez para
reducir, prudencialmente, la pena que alcanza la inaplicacin del segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal. Teniendo en
cuenta ello, resulta vlido recurrir en este caso concreto a la responsabilidad restringida para la determinacin judicial de la pena; por
lo que el control difuso de la ley penal realizado por el Colegiado Superior se ha legitimado.

CUADRAGSIMO TERCERO: Ahora bien, el siguiente paso ser determinar el quantum de la pena aplicable al caso de autos. La
proporcionalidad no responde a un criterio rgido o a una referencia genrica de este principio. En este sentido, en aras de realizar el control de
proporcionalidad de dicha atenuacin, debe ponderarse los siguientes factores que fluyen del anlisis del caso materia del presente recurso, siendo
los siguientes:
A. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual. De acuerdo a la sentencia de primera instancia, confirmada por la de
vista, en las relaciones sexuales entre el sentenciado y la agraviada medi consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza para doblegar la
voluntad de la vctima, tampoco hubo engao. Si bien es cierto, por la edad de la menor agraviada, trece aos y veinticinco das de edad, tal
consentimiento result irrelevante para negar la atipicidad del hecho; sin embargo, no puede soslayarse que, conforme a la determinacin fctica
acotada, en las relaciones sexuales no medi violencia fsica o amenaza. No se trat de un ataque violento al bien jurdico, menos se vej, maltrat
o se dio un trato indigno a la vctima, que hubiera merecido la elevacin de la antijuridicidad de la conducta.

B. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce aos. La menor agraviada, en la fecha en que tuvo acceso carnal con el
procesado, tena trece aos y veinticinco das de edad, y, ya haba tenido una relacin sexual anterior con el mismo imputado, la cual, segn indica,
fue con su consentimiento. No se discute en este proceso la proteccin legislativa a la indemnidad sexual. nicamente se destaca un dato de la
realidad en el caso analizado. La proximidad a la edad de catorce aos de la vctima es un elemento a tenerse en cuenta para la graduacin de la
pena, por cuanto linda con el consentimiento vlido del sujeto pasivo, que se produce a partir de los catorce aos de edad. Por lo tanto, no es
racional la pretensin de sancionar a un agente que haya tenido relaciones sexuales con una menor de edad cercana a los catorce aos, con una
pena mnima severa de treinta aos de prisin, sin la posibilidad de atenuar dicha sancin.

De haber tenido la agraviada 14 aos de edad, el imputado habra sido absuelto. En este extremo, resulta trascendente citar el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, mediante sentencia nmero 00008 2012 PI/TC, del doce de diciembre de dos mil doce, declarando la
inconstitucionalidad del numeral 3) del artculo 173 del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero 28704, del trece de marzo de dos mil seis,
por considerar, entre otros fundamentos, que dicho precepto legal [] ha intervenido injustificadamente en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los menores de 14 aos a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitucin fundamento jurdico quincuagsimo
primero. Est claro que, en clave constitucional, se ha reconocido la prerrogativa de disponer libremente de su sexualidad a aquellos menores
cuyas edades fluctan entre los catorce y dieciocho aos. La determinacin del rango etreo de disposicin sexual estuvo justificado a partir de
criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los adolescentes con edades entre catorce y dieciocho aos , y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, habiendo prevalecido este ltimo respecto del primero. En consecuencia, cuanto mayor sea el acercamiento a la

edad de los catorce aos, la que detentaba la agraviada al momento de los hechos, mayor ser la atenuacin de la pena, en el caso de sujetos activos
con responsabilidad restringida que tengan entre 18 y 21 aos de edad.

C. Afectacin psicolgica mnima de la vctima.

Evidentemente, al existir consentimiento, an cuando sea presunto, no es razonable concluir que la relacin sexual ha generado dao o perjuicio
psicolgico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos, se destaca la presencia de indicadores de estresor de tipo sexual, segn el Protocolo
de Pericia Psicolgica nmero 001484 2013 PSC, de fojas ciento cuarenta y ocho. Al respecto, en la audiencia de juzgamiento, la perito Katia
Consuelo Ramrez Garca ratific sus conclusiones, e indic, bsicamente, que la agraviada sinti vergenza cuando relat las circunstancias del
acto sexual, precisando que la ruborizacin es uno de los indicadores del estresor sexual.

Este indicador, a criterio de este Supremo Tribunal, no reviste gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La atenuacin de la
pena solo ser posible en aquellos casos en que el dao psicolgico no se compruebe, o el mismo sea mnimo, o de entidad no relevante. Contrario
sensu, en aquellos supuestos en los que la afectacin emocional haya revestido caractersticas de intensidad suficiente, no resulta posible su
ponderacin para rebajar la pena.

D. Diferencia etrea entre el sujeto activo y pasivo. Un factor importante, a los efectos de la graduacin de la pena, a criterio de este
Supremo Tribunal, es la diferencia entre las edades del sujeto activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada contaba con trece aos y
veinticinco das de edad, mientras que el procesado tena 19 aos de edad; existiendo por tanto una diferencia de 6 aos. Esto explica la ausencia
de una circunstancia de prevalimento o de abuso de una posicin de poder para consumar el acto sexual. En este sentido, cuanto menos sea la
diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, en los delitos sexuales cometidos por sujetos de responsabilidad restringida (18 a 21 aos)
mayor ser la posibilidad de tomar en cuenta dicha circunstancia, como factor de atenuacin de la pena. En el caso de autos, al haber una cercana
y proximidad entre las edades del autor del hecho y la vctima, mxime si la relacin se desarroll de manera espontnea; no era proporcional
agravar la pena e imponer una condena de 30 aos de prisin al imputado, tal como ocurri con la sentencia de primera instancia.

[]

CUADRAGSIMO QUINTO: Finalmente, para la imposicin de la pena concreta y justa al imputado, debe cumplirse con el principio
constitucional de que nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley; por lo que al no aplicarse al caso de autos, la pena conminada
prevista en el artculo 173.2 del Cdigo Penal, nos encontraramos sin ley penal que nos sirva de parmetro o pena conminada constitucional, para
regular el quantum de la misma. Al respecto, este Supremo Tribunal considera que cuando se inaplica, por control difuso, la pena conminada
prevista en el artculo 173.2 del Cdigo Penal, el Juez Penal debe acudir a la norma general prevista en el artculo 29 del Cdigo acotado, que
establece la pena privativa de libertad temporal, y que tiene una duracin mnima de dos das y una mxima de 35 aos. Es sobre este marco
general el contexto en que el Juez Penal puede individualizar judicialmente la pena a aplicar en un caso concreto. En este extremo, no
concordamos con el criterio esgrimido por el Ad quo que, en los fundamentos 31 y 32 de la sentencia de vista, toma como referencia para la
graduacin de la pena, la pena conminada del delito de Homicidio, previsto y penado en el artculo 106 del Cdigo Penal.
No se puede aplicar la pena de este delito por cuanto vulnerara el principio de legalidad de la pena, no solo porque tipifica otro supuesto de hecho,
distinto del delito de violacin sexual de menor de edad, sino adems porque trasgrede el principio de proscripcin de la analoga de la ley penal.
Entonces, lo ms razonable y prudente es acudir a la norma general que regula la pena privativa de libertad, para toda clase de delitos. Este criterio
debe tener alcance general por cuanto ser una herramienta eficaz para generar seguridad jurdica y preservar los principios constitucionales que
garantizan un debido proceso, por lo que constituye doctrina jurisprudencial de carcter vinculante; al igual que los fundamentos jurdicos
cuadragsimo segundo y cuadragsimo tercero.

Fuente:
Sala Penal Permanente, Casacin N. 335-2015-Del Santa (ponenete: seor Juez Supremo Csar Hinostroza Pariachi), Lima: 1 de junio del 2016 [Publicado en El
Peruano: 18 de junio del 2016. Recuperado de <bit.ly/2b9LiC1>.