O MODELO DE POLTICA CRIMINAL DO ESTADO-SOCIEDADE LIBERAL

APLICADO S PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Monica Paraguass Correia da Silva1

INTRODUO
Podemos considerar que as penas, que hoje encontramos no nosso ordenamento
jurdico como penas restritivas de direitos, se assemelham a certas penas aplicadas no
passado. Entretanto, tais penas podiam ser aplicadas no lugar de penas graves como a pena
de morte, ao passo que as penas restritivas de direitos atuais foram criadas com o propsito
de substituir a pena privativa de liberdade, uma pena ela mesma restritiva de direito, o da
liberdade.
As penas restritivas de direitos so, na presente exposio, enquadradas pelo modelo
de poltica criminal Estado-Sociedade Liberal, aqui compreendido segundo a perspectiva de
Delmas-Marty2. Isto implica em compreender que elas so definidas segundo o princpio
da preeminncia do direito, lodo de acordo com o princpio da legalidade, este que
estabelece toda a extenso de sua vigncia e execuo, no que consiste inclusive o princpio
da judicialidade, isto , o papel do juiz como garantidor dos direitos e liberdades do
acusado. A preeminncia do direito controla a relao da vtima e do grupo do social com o
acusado, possibilitando a participao da sociedade civil no sistema de execuo de penas
restritivas de direitos de acordo com os direitos do homem.
Em certa medida, existe uma recuperao da relao existente entre vtima e
acusado na composio do litgio, conforme a prtica social existente ao tempo da vingana
recproca, antes do estabelecimento do sistema da vingana abstrata, segundo distino de
Ren Girard.3 O sistema judicirio, desenvolvido nos moldes que temos hoje, tem traos
mais bem definidos a partir da Inquisio, quando ento falamos do desenvolvimento de
1

Doutor e Mestre pela Universidade de Paris 1 Panthon Sorbonne; Mestre em Cincias Penais pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro, UFRJ; Professor do Departamento de Direito Pblico da Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense, UFF/RJ, de Teoria do Direito Penal e de Direito das Relaes
Internacionais do Programa de Ps-graduao em Relaes Internacionais.
2
DELMAS-MARTY, Mireille.Les Grands Systmes de Politique Criminelle. Paris:Puf, 1992 e Modelos e
Movimentos de Poltica Criminal. RJ: Revan, 1992.

uma vingana institucionalizada, abstrata, dissipada e identificada na figura do procurador

do poder pblico, ao passo que, antes de tal perodo histrico, sculo XIII portanto, o
sistema de soluo dos conflitos ficava a cargo de uma vingana recproca, que propiciava
a visibilidade sobre vtima e acusado. Hoje, o sistema de penas restritivas de direitos traz
algumas referncias de uma relao mais prxima entre vtima e acusado, permitindo um
comprometimento mais direto da sociedade civil na integrao do homem apenado.
Buscando alinhavar uma reflexo sobre as penas restritivas de direitos, vamos
desenvolver a presente exposio em dois momentos. Primeiramente, traamos algumas
referncias que expliquem a evoluo da poltica criminal aplicada a tais penas e sua
finalidade voltada ao enquadramento comportamental liberal. Posteriormente, apontamos o
modelo de poltica criminal aplicado s penas restritivas de direitos, no que concerne ao
controle do Estado e a abertura participao da sociedade civil.

I EVOLUO DA POLTICA CRIMINAL APLICADA S PENAS RESTRITIVAS

DE DIREITOS
Dentro da perspectiva retributiva e de conteno do crime, historicamente podemos
encontrar referncias do que conhecemos hoje como penas restritivas de direitos, tais como,
a pena pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servio comunidade ou
entidades pblicas e a interdio temporria de direitos. Ocorre que hoje a restrio se d
como medida de poltica criminal de substituio pena mais severa, que a pena privativa
de liberdade.
O regime de penas restritivas de direitos tem por finalidade, alm do controle social
em termos de conteno do crime, tambm o enquadramento comportamental que incuta
valores da sociedade. Para tanto a evoluo da restrio tem sido dirigida a direitos dentro
de valoraes patrimonial e no patrimonial.

GIRARD, Ren. A Violncia e o Sagrado. SP:Paz e Terra, 1990, captulos II e II.

A REFERNCIAS HISTRICAS DO ENQUADRAMENTO SOCIAL PELA

RESTRIO DE DIREITOS
A restrio de direitos infere uma anlise a partir de certas referncias como a
vingana, a desigualdade de tratamento e a excluso social. No direito romano, a palavra
poena teve como sentido primeiro a composio pecuniria, tendo tomado tambm o
significado de castigo corporal e a expresso capitalis poena designava a pena que atingia a
pessoa em sua existncia jurdica, comportando a pena de morte aplicada com uma pena
restritiva de direitos.4A composio pecuniria uma das principais penas restritivas de
direitos utilizadas historicamente, bem como encontramos no passado outras referncias do
que temos hoje como penas restritivas de direitos: a pena de perda ou confisco de bens e
valores e a interdio de exerccio de cargos. Outras penas, contudo, foram extintas, como a
de trabalhos forados e a de destruio de casas.
A vingana um aspecto presente nas penas restritivas de direitos. O direito romano
j possua um sistema de vingana regulamentada, sem abdicar de prticas costumeiras da
vingana privada. A lei das XII Tbuas combinada com a lei de Talio previa a reparao
pelo mesmo mal tambm pela composio pecuniria. Isto representava uma reao da
parte lesada de forma equivalente ao mal cometido pelo acusado. Cabia a quem exercia o
pater familias a responsabilidade pelo pagamento da composio pecuniria do ato
praticado por filho ou escravo. Em caso de negativa, entretanto, o acusado era abandonado
vtima, segundo o sistema de abandono noxal. Trata-se, portanto do retorno vingana
privada sobre o corpo do culpado, inclusive tal vingana poderia, em caso de sua morte,
recair sobre seu cadver ou parte deste, um abandono grave, segundo Carbasse, em se
considerando a importncia dada sepultura dos mortos.5
A pena de confisco de bens e direitos tambm era um dos tipos existentes no direito
clssico. No Baixo-Imprio Romano havia uma justa-posio de sistemas bem diferentes,
segundo diversos estgios evolutivos num perodo de transformaes emergentes pelas
invases de vrios povos. Outra forma de pena pecuniria utilizada no direito penal
privado como no pblico, era a pena de multa como pagamento ao Fisco aplicada nas
4

CARBASSE, Jean Marie. Histoire du Droit Pnal et de la Justice Criminelle. Paris: Puf, 2000, p 65 e
GIORDANI, Mrio Curtis. Direito Penal Romano. RJ: Forense, 1982,p 17.
5
CARBASSE, Op. cit., p 64.

regulaes administrativas.6 Desde o sculo XII o confisco de bens e de corpos fora

limitado aos crimes graves e desde o sculo XIV os filhos e mulheres de condenados
invocavam o princpio da personalidade da pena, j preconizado pelo jurista romano
Justiniano, que traduz o princpio da individualizao que hoje temos. A priso como
custdia j levava a perda dos bens no perodo inquisitorial, tendo tais regras ligeiramente
sido modificadas a partir do sculo XVI.7
A composio pecuniria era recorrente no direito romano como o foi no direito
germnico. Uma forma negociada de soluo dos conflitos entre as partes em meio
vingana recproca evoluindo como norma consuetudinria. Dentro das fases romanas
politestas de aplicao do direito, o combate ao crime atendia a uma necessidade cvicoreligiosa, devendo ser a agresso ao grupo social revidada para que a cidade pudesse
continuar a obter a proteo dos deuses abalada pelo cometimento do crime. Tal revide
contava com as idias de vingana recproca, logo de retribuio, bem como de conteno
do crime e buscava engajar ou restabelecer o equilbrio entre acusado e grupo social. Assim
a pena, embora exemplar e severa, no tinha s a funo de punir, mas de ser um modo de
equilibrar a vingana recproca, cont-la ou afast-la.
A composio pelo mal causado pelo acusado variava segundo sua raa ou origem,
a natureza do delito e o nvel social ou qualidade da vtima, como no caso daquela que
estava sob a proteo do rei. Costumes, lugares e tempo contribuam nessa variao. Era
uma pena condicionada a certos fatores, uma vez que s aquele que tivesse como compor o
crime cometido, pelo pagamento de valores, poderia sofr-la, sendo, portanto uma pena
reservada aos homens livres. Aos homens pobres e no livres restava a pena capital, caso o
pagamento no fosse prestado poderia ficar a cargo de algum familiar ou terceiro, em caso
de insolvncia do acusado, insolvncia que poderia resultar tambm em torn-lo escravo da
vtima, podendo esta dispor de seu trabalho ou mesmo mat-lo.8 Vemos, portanto que a
vingana recproca era aplicada de maneira diferenciada, particularmente atingindo de
forma mais grave ao acusado sem recursos para honrar com o mal causado. Desse modo, a
vingana recproca era depositada sobre uma vtima expiatria e no dissipada dentro do
6

GIORDANI, Mrio Curtis. Histria de Roma. RJ: Ed. Vozes, 1976, p 254.
BAIGENT, Michel e LEIGH, Richard. A Inquisio. RJ: Imago Ed., 2002, pp 87 e 88. CARBASSE, Op.
cit., p 275.
8
CARBASSE, Op. cit., p 91.Os valores da composio pecuniria eram articulados segundo uma tarifa
principal, o wergeld, o preo do homem, o que implica em dizer que para o rei no havia o wergeld uma vez
que no tinha preo. Parte dos valores era entregue vtima, sua famlia, como ao rei.
7

grupo social, por outro, podemos considerar que um grupo social fosse estigmatizado por
outro, seja em relao aos recursos patrimoniais, seja em relao a pertinncia ou no ao
meio social.
A Igreja vai exercer sua importante influncia sobre a escolha das penas, bem como
na prpria construo da teoria do direito penal e processo penal, tendo inclusive
colaborado para a substituio da pena de morte pela pena privativa de liberdade. Muito
embora suas referncias no sejam as da racionalidade liberal da Revoluo Francesa que
vai consolidar esta pena mais tarde, podemos considerar que houve a substituio da pena
de morte por uma pena restritiva de direito, qual seja, a do direito liberdade pelo direito
eclesistico da Alta Idade Mdia. A privao de liberdade j era estabelecida pelo direito
cannico9 e dentro do perodo da priso inquisitorial foi instituda para a captura dos
acusados.10 Cabe remarcar que tal perodo de quase meio sculo tenha usado e abusado da
pena capital.
Um outro aspecto da pena restritiva de direitos a desigualdade de tratamento. A
aplicao desigual de penas em termos da situao econmica do acusado e da vtima
uma constante histrica, sendo que no feudalismo e no absolutismo aparecer de forma
consolidada, perodos em que se d a emergncia do liberalismo econmico ou capitalismo.
A velha questo da insolvncia da pena pecuniria implicava em substituio em corporal:
os pobres pagavam com seus corpos, enquanto que os delinqentes afortunados pagavam
com alguns trocados, conforme o que nos explica Carbasse.11 Por outro lado, o referido
autor nos d conta de que em certas regies no sculo XIV, onde o controle social era feito
por costumes, havia duas taxas, uma para os ricos e outra para os pobres, porm com razes
distintas da desigualdade acima referida. Era poca do ideal cavaleresco e o valor das
multas variava de acordo com a situao econmica do delinqente: porque os nobres
devem dar o exemplo que suas faltas devem ser pesadamente sancionadas. Tais multas no
eram composies pecunirias entregues vtima, mas pagas aos senhores ou ao rei.
A partir do sculo XIII, a justia penal dos pases do continente, tendo como
referncia a Frana havia se tornado pblica, logo passa a uma justia abstrata, onde a
9

CUELLO CALN, La Moderna Penologa represin del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y
medidas.Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1958, p 300.
10
PIERONI, Geraldo. Os Excludos do Reino- a inquisio portuguesa e o degredo para o Brasil colnia.
Braslia: UnB e SP: Imprensa Oficial, p 74.
11
CARBASSE,Op. cit., pp 273 e 274.

vingana dissipada porque deslocada do grupo social para as mos do procurador. O

procurador, representante do poder pblico, passa a ser o autor da ao, uma vez que o
interesse da ordem pblica colocava a comunidade como vtima, e mais precisamente o rei
como representante do Estado emergente.

O confisco de bens como pena, por exemplo,

podia ser geral ou especial, entregue ao rei, ou destinado s fundaes das igrejas, de
escolas ou de hospitais. A pena de destruio de casa foi utilizada at aps a Revoluo
Francesa, tendo sido instituda pelo direito cannico, tendo a Inquisio aplicado-a aos
hereges.12A vingana atingia a pessoa como os bens, pena patrimonial ou no. As penas
patrimoniais implicavam em reduzir o homem ao estado de pobreza.
A excluso social tambm um aspecto que cabe ressaltar no estudo da pena
restritiva de direitos. A pena de perda de exerccio de cargo ou funo pblica j havia sido
instituda pelo direito romano, inserida dentro da punio de morte civil que constitua o
impedimento de exerccio de ato jurdico, dentro da noo de poena capitalis. A infmia
no era s uma noo moral-simblica de no existncia jurdica, mas desde o direito
romano era uma pena ajustada da perda de cargo pblico e s penas de exlio e
deportao.13 Juridicamente representava a atribuio de incapacidade parcial, uma ofensa
reputao e honra, excluindo os condenados de ocupar cargos pblicos, de ser
testemunhas em juzo e de obter benefcios cannicos.
A pena de exlio ou de banimento tambm era uma forma de pena restritiva de
direitos largamente utilizada, retirando do homem o direito de liberdade de ir e vir e de
permanecer no seu lugar de origem durante um perodo de tempo, ou mesmo para toda a
vida: excluir da comunidade os elementos indesejveis, encarcerando-os e condenando-os
ao banimento ou morte, uma prtica que sempre existiu nas sociedades humanas.14 Tal
sistema de penas europeu foi estendido s suas colnias e no Brasil as Ordenaes Filipinas
vo definir a ordem jurdica penal de 1603 a 1830, vigorando anos depois da declarao de
12

Atos dos Apstolos 1, 20, porque no livro dos Salmos est escrito: Fique deserta a sua habitao, e no
haja quem nela habite, e torne outro o seu bispado.
13
GIORDANI, Direito Penal Romano e PIERONI, Op. cit.,p. 78:O dicionrio dos inquisidores revelava-se
suficientemente claro com relao ao confisco do patrimnio: os bens do hertico so de pleno direito
confiscados desde o instantes que o delito cometido.(...) O imperador Frederico I, em 1220, determinava
que todos os herticos de amos os sexos sero considerados infames e espoliados de seus bens, os quais no
sero considerados infames e espoliados de seus bens, os quais no sero jamais devolvidos, e em nenhum
caso de seus descendentes podero se beneficiar deles. O papa Inocncio III decretou, em 1199 e 1200, o
confisco dos bens dos hereges conforme aquilo que j era definido pelas leis civis.
14
PIERONI, Op. cit., p. 23.

independncia. Tratava-se de um sistema jurdico desptico, traduzindo idias religiosas

sobre crime e penas graves e severas.
Esses exemplos foram aqui trazidos por serem referncias histricas das penas
restritivas de direitos existentes no passado e que permanecem hoje, nos dando conta que
existe uma distino recorrente enquanto penas no patrimoniais e patrimoniais.

Tal

distino permanece por meio de escolhas de poltica criminal que vo corresponder

emergncia do Estado Liberal. O controle social se d por meio de penas que visam o
enquadramento comportamental liberal do homem, atendendo ao modelo de sociedade,
segundo o sistema de representao social liberal, que se desenvolve a partir do sculo
XVIII.

B _ ENQUADRAMENTO COMPORTAMENTAL LIBERAL

O sistema de penas restritivas de direitos obedece a uma lgica reformista e no
revolucionria, uma vez que no havendo o desgnio, a vontade deliberada do agente, a
liberdade de escolha consciente de transformao, qualquer modificao em seu
comportamento ser superficial, podendo-se ento falar num adestramento social. Sendo
assim, as penas restritivas de direitos modernamente representam uma das formas de
aplicao do direito penal, ultima ratio, portanto uma tentativa de controle social que atua
de maneira mais radical e extrema no processo de introjeo de valores ocidentais liberais.
A finalidade do direito penal de garantir a convivncia pacfica na sociedade,
segundo Roxin, est condicionada pela perspectiva de subsidiariedade, a um pressuposto
limitador: a pena s pode ser cominada quando for impossvel obter esse fim atravs de
outras medidas menos gravosas.15 Sendo assim, em relao forma como tal processo se
d, entretanto, vemos que trata-se de um movimento de fora para dentro, isto , por meio da
imposio da sociedade ao indivduo, que por meio da poltica do medo16, dever aceitar,
acordar voluntariamente17, pois do contrrio ser mais um jogado dentro do sistema de
15

ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaa de pena? Sobre a legitimao
das proibies penais. Porto Alegre: Revista Jurdica Notadez, Ano 52, n 317, maro, 2004, p 70.
16
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. RJ: Ed. Petrpolis, 1991, p 46. Utilizamos aqui a expresso poltica
do medo empregada por FOUCAULT como forma de reativao do poder dentro do prprio processo penal.
17
As penas restritivas de direitos so aplicadas dentro de uma lgica de aceitao por parte do condenado, o
que ser melhor compreendido mais a frente.

privao de liberdade, ou das masmorras brasileiras, um sistema perverso e ausente de

racionalidade, segundo a anlise de Zaffaroni.18
As penas restritivas de direitos so encontradas historicamente conforme vimos
dentro de referncias patrimoniais e no patrimoniais, voltadas ao enquadramento do
homem a modos de vida, de disciplina e de sujeio ao sistema de produo e poder. O
homem que resiste ao sistema de controle social no propriamente pena,l praticando um
crime, submetido ao sistema penal de adestramento social por meio de penas, sendo as
penas restritivas de direitos alternativas pena privativa de liberdade, forma mais grave de
punio no ordenamento jurdico brasileiro. Esta pena tem como razo uma perspectiva
reformista psicolgica e moral, conforme o que nos revela Foucault sobre sua construo
histrica, tem em vista menos a defesa geral da sociedade que o controle e a reforma
psicolgica e moral das atitudes e do comportamento dos indivduos. 19 A pena restritiva de
direitos, vingana institucionalizada aberta, substituta da pena privativa de liberdade,
referncia da vingana institucionalizada fechada, logo chamada a ocupar seu lugar por
ser conhecida como capaz de cumprir o seu papel. Para tanto a pena restritiva de direitos
age tambm sobre o tempo do homem: o tempo de vida, o tempo de existncia do homem;
para isso e dessa forma que o controle se exerce.20
Dentre as penas criadas para forjar comportamentos, porm sem o carter
patrimonial, verificamos atualmente a prestao de servio comunidade, a limitao de
fim de semana e a interdio temporria de direitos. Por seu turno, as penas de carter
patrimonial so a prestao pecuniria, a perda de bens e valores e a prestao pecuniria
inominada ou de outra natureza.
A prestao de servios comunidade uma pena que exemplifica o carter
voluntrio das penas restritivas de direitos, devendo ser executada mediante o trabalho
gratuito, logo sem a contrapartida de um pagamento, porm com o consentimento do
condenado, pois do contrrio seria trabalho forado ou escravo. Seu pragmatismo est
relacionado necessidade ou suficincia uma vez que deve atender ao sentido utilitarista da
pena condizente com a lgica liberal. Seu propsito o de interiorizar valores ideolgicos
18

ZAFFARONI, E.R.Em Busca das Penas Perdidas a perda da legitimidade do sistema penal. RJ:Revan,
1991, p 16.
19
FOUCAULT, Michel. As Verdades e as Formas Jurdicas. In: Cadernos da PUC-RJ, Srie Letras e Artes
06/ 74, Caderno n 16, RJ:PUC, 1974, p 67.
20
FOUCAULT, Idem,p 94.

da cidadania e solidariedade que pretensamente devem estar dispostos na sujeio

disciplina do sistema de produo.
A prestao de servio comunidade deve ser cumprida em meio sociedade civil,
em atividades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, universidades e outros
estabelecimentos congneres em programas comunitrios ou estatais, dentro de um
processo de institucionalizao aberta da vingana, definido pela justia abstrata.21 Sua
execuo nessas entidades no pode comprometer a jornada de trabalho profissional, uma
vez que, tratando-se de pena restritiva de direitos, um substituto da privao de liberdade,
exatamente para que o elo entre indivduo-sociedade no seja quebrado conforme ocorre
nesta ltima pena.
O controle do tempo do homem exercido pela pena est claramente na pena de
prestao de servio comunidade, assim como na pena de limitao de fim de semana,
condicionante da sociedade industrial moderna. Assim sendo, estas penas devem servir
como modo de insero nesta sociedade. J a pena de interdio temporria de direitos
portadora de uma certa contradio, pois age como uma forma de banimento ou exlio
social. Exclui o homem de certos espaos e funes na sociedade, no que diz respeito a
cargos e funes, onde teria praticado a conduta ilcita, ao mesmo tempo em que ele deve
ser inserido socialmente. Pune, mas tambm tem por finalidade prevenir com a proibio
do indivduo de contratar com o poder pblico, de receber incentivos fiscais ou outros
benefcios e de participar de licitaes. J a pena de recolhimento domiciliar visa a
trabalhar a autodisciplina e o senso de responsabilidade.
As penas restritivas de direitos de carter patrimonial tm por funo a
recomposio do mal pela via pecuniria dirigida de forma especial vtima e de forma
mais geral sociedade. A pena de prestao pecuniria uma forma de indenizao da
vtima. Trata-se da antiga composio pecuniria que existiu at a estatizao da justia
penal, que colocando o poder de vingana na figura do procurador do poder pblico, troca a
figura da vtima, rompendo com o carter visvel da vingana recproca da justia privada
como modo de soluo dos conflitos, que incidiam naquilo que a comunidade considerava
como crime. A pena de perda de bens e valores e a prestao pecuniria de outra natureza
ou inominada dirigem-se ao ressarcimento do dano sociedade como um todo.
21

Cdigo Penal, artigo 46, 2.

Vejamos algumas das questes que evolvem as penas restritivas de direitos no que
diz respeito ao papel do Estado e ao papel da sociedade civil, em termos de sua aplicao e
execuo.

II O MODELO ESTADO-SOCIEDADE LIBERAL DAS PENAS RESTRITIVAS DE

DIREITOS
O modelo de poltica criminal do Estado-Sociedade Liberal tem por finalidade
assegurar a coeso e sobrevivncia do corpo social de maneira a atender a necessidade de
segurana de pessoas e bens, segundo valores liberais.22 Nesse sentido, o principal valor
seria a liberdade e para ser garantida necessita da preeminncia dos direitos das tradies
ocidentais. Esta se inscreve por meio do respeito ao princpio da legalidade e princpio da
judicialidade, ambos como sendo capazes de garantir direitos e liberdades fundamentais.23
A pena restritiva de direitos tem sua aplicao e sua execuo embasada em tais
princpios assegurados pelo Estado liberal.

A lei a define e todo o seu contexto de

aplicao e cumprimento, nisso incluindo toda a atuao do juiz, como responsabilidade do

Estado. Por sua vez, a sociedade civil tambm participa do regime de pena restritiva de
direitos, onde vtima, acusado e grupo social so colocados em relao no processo penal e
na execuo da referida pena.

A _ AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NO SEIO DO ESTADO SEGUNDO A

PREEMINNCIA DO DIREITO

22

DELMAS-MARTY. Op.cit ( 1992), pp 30 a 33.

Vide LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed.,Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed.,
2003, pp 17-24.
23

O regime de pena restritiva de direitos representa uma resposta buscada pelo Estado
e pela Sociedade Civil como forma de servir necessidade de uma alternativa ao sistema
penitencirio esgotado pela sua ineficcia, e, portanto, sua no conformidade aos ideais do
Estado Democrtico de Direito.

Como resposta liberal, busca a necessidade e o

utilitarismo, finalidades apontadas por Beccaria para fugir da severidade descontrolada do

regime absolutista.24
Dessa forma, o direito penal liberal emergente das idias dos Iluministas, ser o
direito penal que busca suas bases na legalidade, punindo e prevenindo o crime pela
previso legal de crimes e penas. O controle do poder do Estado seria dessa forma feito
pela lei que refora a estatizao da justia, ao mesmo tempo em que estabelece limites ao
seu exerccio. Entretanto, o direito penal no ficou contido nisso.
o que nos revela Foucault, explicando que Beccaria no teria visto nascer ao lado
dessa justia estatizada, processos de controle que seriam o verdadeiro contedo da nova
prtica penal instalada a partir do sculo XIX, contribuindo com o esquecimento e
abafamento da lio do autor da Escola Penal Clssica. Tal nova prtica da penalidade foi
baseada nos indivduos, seus comportamentos e virtualidades com a funo de corrigi-los.25
Tal escolha de poltica criminal remete a presso do Estado sobre os desvios,
estabelecendo uma preocupao de controle social fortemente preventivo.

A poltica

criminal do sculo XIX considerava portanto necessrio coibir toda forma possvel de
conduta que viesse a transformar-se em algo mais grave. Da o redirecionamento no to
somente para o crime, preocupao da Escola Penal Clssica da qual Beccaria um dos
representantes, mas para a figura do criminoso, e como conseqncia do homem
potencialmente criminoso, segundo a Escola Positiva.

Isto ser uma decorrncia dos

avanos da cincia do sculo XIX que redirige seu olhar para o fenmeno crime dentro do
contexto, o que o cerca, a sociedade que compreende o homem, possvel inclusive pelas
prprias transformaes sociais trazidas pela sociedade industrial.
Consideremos, contudo, que tal redirecionamento para uma presso do Estado para
os desvios, os comportamentos anti-sociais de menor gravidade hoje pode explicar a
escolha por penas restritivas de direitos. Isto significa que a sociedade compreende que

24
25

BECCARIA. Dos Delitos e das Penas.

FOUCAULT, Op.cit.,(1974 ), pp 71 e 79.

determinados comportamentos no necessitam de um tratamento extremo do direito penal

da privao de liberdade.
Parece que o regime de pena restritiva de direitos acumula as duas perspectivas,
isto , a da legalidade como forma de definir quais os comportamentos que podem merecer
o regime em questo, ao mesmo tempo em que remetendo o controle da pena para a
sociedade civil, enfraquece a presso do Estado e traa certas linhas de retorno ao sistema
privado de penas.
A lei estabelece os tipos de penas e as condies a que deve o condenado preencher
para poder ter substituda a pena privativa de liberdade. O princpio da legalidade afirma a
necessidade de clareza sobre o crime e sua pena, a fim de que as finalidades desta sejam
realizadas, atingindo o ideal de eficcia e utilitarismo liberal. Sendo assim, verificamos
uma certa dificuldade de ser tal princpio atendido largamente, uma vez que uma das penas
restritivas de direitos, previstas no nosso ordenamento jurdico, a chamada de prestao
pecuniria de outra natureza, cuja falta de clareza na sua definio vem sendo suprida pela
prtica penal judiciria.

Esta uma questo que pode incidir em ambigidade e

desembocar na fragilizao do princpio da isonomia ou igualdade.

A legalidade imps o carter substitutivo e autnomo das penas restritivas de
direitos. Dessa forma, no se trata de medida de segurana, acessria, mas um instrumento
de defesa social integrador. O que foi manifestado pelo livre arbtrio e pelo determinismo
imposto pela sociedade so postos em confronto de maneira a atender a defesa da
sociedade.
O prprio princpio da legalidade abre espao margem de apreciao do juiz,
configurando o princpio da judicialidade, ambos consolidando o que se chama de
preeminncia do direito das tradies jurdicas ocidentais.
O princpio da legalidade fundamenta tambm a converso da pena restritiva de
direitos, isto , nos casos de descumprimento injustificado desta retorna-se a pena mais
grave da privao de liberdade. Por conta desta questo de ser a privao de liberdade
medida extrema, dentro da lgica da subsidiariedade de Roxin e do sistema legal garantista
de Ferrajoli, a margem de apreciao deixada ao juiz bastante considervel.26

26

ROXIN, Op. cit e FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria do Garantismo Penal. Madrid: Trotta,
1997.

Afirmadas como favorveis as condies legais para aplicao da pena substitutiva

da pena privativa de liberdade, portanto da pena restritiva de direitos, sua aplicao no
de direito subjetivo absoluto, face a necessidade de interveno do princpio da
judicialidade.

Cabe tambm ao juiz avaliar a existncia ou no de descumprimento

injustificado da pena restritiva de direitos imposta para o caso de converso. Logo,

determinar se tal descumprimento deve levar ou no perda do direito pena restritiva de
direitos.27
A substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos s
possvel segundo critrios apurados ao tempo da aplicao in concreto da pena, portanto
dentro da anlise e adequao do princpio da individualizao da pena. Dessa forma,
condutas culposas e dolosas so contempladas pelo sistema de penas restritivas, entretanto
estas devem ter sido cometidas com iseno de violncia ou grave ameaa, bem como, a
substituio s pode ocorrer para penas aplicadas por um perodo de at quatro anos. Tal
objetividade, entretanto, controlada pela anlise da subjetividade do acusado, uma vez
que o juiz para a aplicao individualizada da pena deve considerar um perfil individual e
social daquele que est sendo julgado, logo o homem e suas circunstncias, a extenso do
livre arbtrio e o determinismo contextual. Sendo o condenado considerado juridicamente
reincidente em prtica de crime de mesmo tipo, embora no correspondente ao mesmo dolo
especfico, o juiz poder aplicar o regime de pena restritiva de direitos. A faculdade
atribuda ao juiz dirige-se possibilidade de aplicao de pena que seja considerada
socialmente recomendvel.28
A lei ambiental 9605 de 1998 d uma orientao ainda mais precisa para a aplicao
da pena restritiva de direitos segundo recomendaes sociais. A atenuao desta ser feita
quando o condenado tiver baixo grau de instruo ou escolaridade, como tambm no caso
de arrependimento, manifestar-se espontaneamente na reparao do dano ou limitao
significativa da degradao ambiental causada ou no caso de sua comunicao prvia do
perigo iminente de degradao ambiental, ou ainda, no caso de colaborao com os agentes
encarregados da vigilncia e do controle ambiental.

27

Cdigo Penal, artigo 44 4.

Cdigo Penal, artigo 44 3.A reincidncia genrica em crime doloso no impede a imposio de pena
restritiva de direito, quando, em face da condenao anterior, a resposta penal substitutiva se mostrar
socialmente recomendvel, STJ 15948/SP; Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2004/0047935-9.
28

B A PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL NA INTEGRAO DO HOMEM NA

SOCIEDADE
O modelo Estado-Sociedade Liberal que aplica uma menor presso da interveno
do Estado permite a participao da sociedade na resposta de poltica criminal conduta
ilcita. A abertura sociedade civil aqui compreendida pela participao do acusado, da
vtima e do grupo social.
No que concerne ao acusado que torna-se condenado pena restritiva de direitos,
vemos que o corpo social espera que com tal medida venha o dito delinqente aprender
comportamentos de solidariedade e cidadania. Tais ideais j deveriam, em verdade, terem
sido forjados em seu esprito durante todo o processo de crescimento da infncia at a fase
adulta, por meio dos aparelhos ideolgicos sociais ou instncias de socializao, tais como
famlia, escola, igreja, clube, etc. Sendo assim, a fase adulta do homem aquela em que j
teria encontrado o seu equilbrio pessoal, psicolgico, moral e social, uma vez que teria
absorvido os valores sociais como seus. No caso do cometimento do delito significa que o
seu preparo pelo corpo social no foi atingido ou foi insuficiente.
A pena enquanto medida do mbito do direito penal age enquanto ultima ratio,
medida extrema sobre aqueles indivduos que no compreenderam o que significa viver em
sociedade, no aceitando o respeito ordem jurdica escolhida pelo corpo social.
Sendo assim, para o corpo social que escolhe a poltica criminal, o indivduo que
no aprendeu os valores da cidadania e da solidariedade ter a chance de tal aprendizagem
por meio da coero do direito penal. Conforme visto mais acima dever, portanto passar
pelo processo de adestramento social, imposto de fora para dentro, com tendncia, em
conseqncia, reformista, uma vez que estar submetido a aes, regras de conduta por
meio de uma pena.. Tais aes e regras lhe so impostas de maneira a serem criados certos
hbitos, comportamentos, disciplina de respeito a regras, breve respeito lei, aos valores da
sociedade, ao modo de vida e produo dessa sociedade.
No caso, por exemplo, da pena restritiva de direitos de prestao de servios
comunidade, o condenado deve ser submetido s regras definidas pela sociedade civil
determinadas nas entidades pblicas ou privadas, onde ir prestar a pena imposta. Espera-

se que com uma hora diria de prestao de servio comunitrio por dia de condenao,
durante um certo perodo de tempo29, o homem seja capaz de compreender o que viver em
sociedade. Conforme o que diz a lei, este trabalho deve ser voluntrio, sem atentar contra
sua jornada normal de trabalho profissional30, responsvel por seu sustento. Isto nos d
conta de duas coisas, uma, que a lei considera que o condenado esteja trabalhando e outra,
que a funo da pena est associada ao trabalho e que teria, portanto a funo social de
contribuir para o enquadramento do homem ao sistema produtivo.
Assinalamos, ento, a lgica do Estado Policial do controle disciplinar e vigilncia
calcado para atender ao sistema de produo liberal, conforme a perspectiva de Foucault.31
Prestando servios comunitrios, o indivduo deve poder assimilar valores por meio de
tarefas, disciplina e vigilncia da instituio aberta pblica ou privada para a qual foi
designado. Sendo assim, passar pelo processo de institucionalizao da justia abstrata,
que sobre ele aplica a vingana recproca, mas que foi dissimulada pela justia
institucionalizada.
A prestao de servio comunitrio, como j dito, voluntrio, pois do contrrio
seria trabalho forado. Tal voluntariedade ou aceitao visada de maneira a atender o
carter consensual de uma composio do litgio, previsto no prprio processo que permite
a substituio por pena restritiva de direitos, configurando um sistema acusatrio dentro
dos moldes do sistema legal garantista.32 Dessa forma, estando na audincia de conciliao
presentes o possvel autor do fato (possvel, pois no tendo uma sentena transitada em
julgado deve-se considerar o princpio da presuno de inocncia), a vtima e mais o
Ministrio Pblico, fica melhor identificada a neutralidade do juiz, prpria do sistema
acusatrio, conforme descrito pela lei 9099 de 1995.33

Ao mesmo tempo permite o

confronto vtima-acusado no jogo da razo processual, tal sistema da conciliao e

consenso, o que nos faz pensar na velha processualstica do direito medieval onde se
estabelecia a composio pecuniria dentro da lgica do valor econmico e da conteno da
vingana por meio do consenso entre as partes do jogo. Este foi atualizado pelo sistema do
garantismo legalista, que vai nortear os limites da regra do jogo e assegurar ao acusado
29

Cdigo Penal, artigo 46 3.

Cdigo Penal, artigo 46 3.
31
FOUCAULT, As Verdades e as Formas Jurdicas, captulo V.
32
FERRAJOLI, Op. cit., 1997.
33
Lei 9099 de 1995 dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, artigo 72.
30

direitos e liberdades definidos pelo Estado Democrtico de Direito, ao mesmo tempo que
permite a proximidade entre vtima e acusado e a reparao da vtima pela transao.
Tratando-se ento de conduta que implique em menor potencial ofensivo, crimes
que a lei estabeleceu respostas penais substitutivas da pena privativa de liberdade sero
submetidos transao de um sistema conciliatrio. Nestes termos, vemos uma forte
correspondncia ao sistema conciliatrio existente no antigo direito germnico que compe
o imaginrio social contemporneo ocidental. O acordo era a forma de regulamentao e
de soluo dos conflitos, uma vez que a violncia era reconhecida como recproca.
O processo penal se dava nos moldes de uma guerra particular, da luta entre
particulares. O direito era uma forma de regulamentar a vingana recproca numa
transposio ento simblica da tradicional forma de soluo de conflitos por meio de
armas. A guerra era decidida pelo mais forte, aquele que tinha os meios blicos, do
contrrio s o pagamento poderia resolver a questo pendente. Isto sugere que no se
tratava de restabelecer a verdade, mas sim identificar aquele que tinha meios de fazer
prevalecer sua vontade, entenda-se seu direito. As riquezas definiam, portanto, na
sociedade feudal, o direito.
O jogo de provas era ento um jogo de foras que decidiam o litgio. As regras
desse jogo eram determinadas pelas partes envolvidas, portanto acordadas entre vtima e
acusado, o que em ltima anlise solucionava o conflito por meio de um pagamento, a
composio pecuniria. A transao colocava fim ao problema evitando que a vingana
fosse perpetuada numa violncia vingativa resgatada. No havia nesse jogo de provas a
busca pela verdade, mas a busca de quem tinha razo. Inclua-se como regra o perfil da
importncia social do acusado e da vtima, o que garantia a posio e importncia no corpo
social e no a inocncia e veracidade dos fatos.
Tal jogo estratgico em alguns pontos est presente em nosso ordenamento jurdico,
hoje conforme verificamos no exemplo acima da lei 9099, bem como em certos aspectos da
aplicao do princpio da judicialidade na escolha das penas restritivas de direitos. Na
prtica judiciria, vemos que aqueles que possuem recursos podem recompor o dano por
meio de pagamento de cestas bsicas, possibilidade interpretada como presente na pena
restritiva de direitos chamada pela lei de prestao de outra natureza, a que nos referimos
colocando em questo sua relao com o princpio da legalidade. Fica a pergunta se o

pagamento traz o sentido da responsabilidade ao acusado sobre sua conduta ilcita, cuja
interiorizao ou reconhecimento sincero sobre a responsabilidade de seu erro uma das
finalidades histricas da pena. Por outro lado, aqueles que no dispem de recursos
financeiros pagam por meio da prestao de servios comunidade. A resposta do
pagamento com os corpos, para aqueles que no tinham condies outras de pagamento, j
foi mais acima exemplificada por ocorrncias do sculo XIV, apontadas por Carbasse.
Podemos, contudo, lembrar que o sistema legal atual afasta-se do processo penal das
referncias passadas, j que refora o acesso aos direitos e liberdades aos acusados,
assegurando o cumprimento da lei por um juiz imparcial, exatamente no processo ajustado
de modo a reequilibrar a relao vtima-acusado e dessa forma, dar reais condies de
integrao do homem ao corpo social.
Quanto ao grupo social no regime de pena restritiva de direitos. A execuo da pena
de prestao de servios comunidade experimentada pelo grupo social por meio da
participao do mesmo conforme o estabelecimento pela lei. A pena de prestao de
servio comunidade executada em entidades comunitrias e pblicas traz a sociedade civil
para a participao na reforma do homem delinqente, proporcionando alguma chance real
de integrao ou de no rompimento da integrao deste homem com o meio social.
Importante remarcar aqui a participao da sociedade civil como resposta ao crime,
por meio do exemplo da experincia da universidade, para alm de sua funes tpicas. A
universidade como instncia de socializao atua no processo de transformao social do
desvio, do qual o direito penal corresponde ao topo do controle social, segundo Hassemer
ou a ultima ratio, para Roxin. Sua diferena face aos demais meios de transformao social
est nos objetos e instrumentos que utiliza. O direito penal um dos mbitos de exerccio
do controle social, portanto no o nico: no se pode tratar os problemas da criminalidade
se os outros processos de desenvolvimento da cultura pessoal e social e a socializao no
obtm xito34.
Nesse sentido, ressaltamos o engajamento da Universidade Federal Fluminense por
meio de convnio com o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A UFF vem
abrindo espaos para acolher condenados pena restritiva de direitos, um processo que vem
crescendo, uma vez que tendo comeado tal abertura em espaos do Hospital Universitrio
34

HASSEMER,Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 2005, p 416.

Antnio Pedro, estendeu-se por outros departamentos da universidade, como no caso do

Departamento de Sociologia, bem como da Faculdade de Direito35. Tal tarefa de
engajamento da comunidade acadmica demonstra a importncia da universidade como
espao pblico de reflexo e prtica social, responsvel na integrao do homem no corpo
social.
PARA IR MAIS LONGE
fato que as tarefas determinadas aos apenados que trabalham nesses espaos da
universidade no vo desenvolver grandes formaes profissionais aos que por elas passam.
Entretanto, os aspectos ticos e morais pela abertura desses espaos pode contribuir para a
reconverso do olhar dos participantes do corpo social, de modo a verificar e compreender
que o delinqente algum que precisa de melhores condies para que possa
compreender sua importncia como parte do corpo social, o que demonstra uma relao
retro-alimentadora. O corpo social precisa compreender e refletir sobre sua importncia no
repensar de um novo sistema penitencirio. Conhecendo os condenados que executam a
prestao de servios comunidade, os membros da sociedade civil, que com eles tero
contato mais direto, podem compreender e sensibilizar-se pelas questes que envolvem o
sistema penitencirio, criando vnculos de solidariedade. Vo compreender que o sistema
penitencirio no pode ser relegado a um mundo a parte, porque tem retorno, uma vez que
um dia o condenado recluso ser libertado.
A proximidade com um condenado poder dar cara real ao sistema penitencirio _ o
condenado, o outro, passa a ser algum de carne e osso.

dessa experincia da

identificao do outro que pode vir a contribuio para a reformulao de um sistema

penitencirio que atenda ao princpio da legalidade, fazendo-o sair da marginalidade,
deixando de ser um fator crimingeno e violento.
Conforme o alinhavado, o sistema de penas restritivas de direitos pode estar
servindo para resgatar o elo entre vtima, acusado e grupo social, de modo a que seja
35

Devemos aqui remarcar alm da prpria importncia do trabalho institucional da UFF, o engajamento da
Faculdade de Direito graas ao empenho da professora Edna Del Pomo do Departamento de Sociologia, como
coordenadora do projeto dentro da universidade, do professor Mrcio Brando e da professora Jurema Stussi,
Diretor e Coordenadora da Faculdade de Direito, respectivamente, bem como da presente autora, responsvel
pelo projeto de acompanhamento do apenado dentro dessa faculdade, que conta com o apoio tcnico do
secretrio dessa instituio Valdir Valle.

possvel a realizao dos direitos e garantias fundamentais trazidas pelo liberalismo. Se o

propsito da pena o de fazer o homem que delinqiu absorver os valores do sistema de
produo liberal, que seja esse ento verdadeiramente atingido, integrando o homem na
sociedade.
A administrao da justia criminal vem crescendo com o aumento da
criminalidade. A Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro uma espcie de indstria
dessa administrao, uma vez que nos ltimos anos aumentou de tamanho em espao, em
nmero de funcionrios, em nmero de assistentes sociais e psiclogos. Pode ser que o
sistema de penas restritivas de direitos seja o aspecto positivo dessa indstria, que
sobrevive e cresce a partir do aumento da criminalidade e que possamos fazer um
inventrio, no futuro, de uma avaliao positiva desse chamamento da sociedade civil na
integrao do homem condenado na execuo da pena restritiva de direitos.
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