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INTRODUCCIN
RESUMEN
Ahora, para llevar a un caso concreto el tema objeto de estudio, resulta pertinente
hacer mencin al fallo de la Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia Rad.
35943 del 22 de junio de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, para
seguidamente analizar sus puntos relevantes en el contexto de un asunto real ocurrido,
como muchos ms que diariamente se presentan de manera similar.
(..) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sealado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la
impunidad1, concepto que a su vez fue definido como la falta en su
conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena
de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la
Convencin Americana2.
Por lo tanto, la privacin de la libertad en el lugar de residencia del
procesado en razn de su condicin de padre o madre cabeza de familia no
puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir,
aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera
grave o desproporcionada la realizacin efectiva de los fines del proceso o
del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del
mbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato
constitucional en el caso concreto.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia de 15 de
septiembre de 2005, 237.
2
Ibdem.
3
4
2.2.6. Por lo anterior (es decir, porque no puede haber principio, derecho o
valor absoluto), no es posible considerar que la intencin original del
legislador al consagrar el numeral 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004
fue la de suprimir el juicio de ponderacin por parte del operador de la
norma en privilegio de los derechos de los menores, sino la de resaltar
desde el punto de vista legal el nfasis que tal inters superior tiene que
orientar la valoracin de cada asunto por parte de los jueces.
Lo anterior significa que no est prohibida la confrontacin, en cada caso,
de las circunstancias constitutivas del inters superior del menor con las
condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la
procedencia de la detencin preventiva o de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad, en la medida en que estas ltimas manifiestan
valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un
peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindresis judicial.
(..)
Entonces,
para
tratar
concretamente
los
puntos
de
ponderacin
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mismos, con total frialdad al ser ella misma la que proporcion el arma homicida,
deviene necesaria la afectacin de su derecho fundamental a la libertad, en tanto
ella representa un peligro para la comunidad, mxime que para la comisin del
delito se utiliz un arma de fuego, situacin adicional a tener en cuenta, segn las
modificaciones introducidas al artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal por
la Ley 1453 de 2011.
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Palabras
clave:
principio,
proporcionalidad,
ponderacin,
derechos,
fundamentales.
Abstract
In the last years, Colombian State has been looking for protection of the rights,
warranties, duties and principles of every people who live in the country, that is
why across the different constitutional actions, mechanisms have been established
to preserve them, however, many times there are conflicts or collisions between
constitutional rights of the same level, like health and diversity of belief, State
security and right to privacy, and in penal scope for example right to freedom and
right to justice.
This text develops a transcendental topic such as weighting of fundamental rights,
in this writing is performed an extensive doctrinal and jurisprudential investigation
which is marked as a constitutional mechanism to judicial decisions of called hard
cases, because in these cases, there are conflicts between different principles and
fundamental rights, where the judge basing on this process has to check which one
of them has more weighting and give the best solution to the case, is showed that
the application of the weighting doesnt involve that any of principles in dispute
have to be removed from the law system, but basing on rational judgments can be
resolved which one has more preeminence or preference for that case.
At the same time is developed the proportionality test, test that is linked directly
with weighting, and also is linked with rationality and reasonableness. This writing
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shows that there isnt an absolute principle because every single case has to be
evaluated individually, hinting that although these constitutional mechanisms have
a wide judgment of rationality, may be a small field of subjectivity and discretion by
the judge to resolve a case. Is establish that weighting and the proportionality test
among other judgments play such an important role on the law system, in this
specific case against penal process.
Key words: principle, proportionality, weighting, rights, fundaments.
En la reciente era jurdica las constituciones de todos los pases en general, pero
especialmente la de nuestra nacin, est compuesta en su mayora por axiomas
de gran envergadura y de obligatorio cumplimiento, los cuales coexisten y deben
as mismo ser aplicados con otras normas de igual o mayor jerarqua como las
contempladas
en
los
tratados
internacionales
ratificados
por
Colombia,
jurisdiccional,
entendida
como
el
ltimo
escaln
del
test
de
especiales
los
ciudadanos.
El
Estado
constitucional
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6)
La
interpretacin
conforme
de
las
leyes:
otro
claro
signo
de
la
Guastini distingue entre interpretacin literal e interpretacin correctora Vid. (GUASTINI R.,
1993, P. 359). Mientras que la interpretacin es literal si se basa en los significados que tienen los
trminos segn las reglas gramaticales y los usos de los juristas en esa comunidad, la
interpretacin correctora es la que se aparta de la literal. La interpretacin correctora, a su vez,
puede ser extensiva, si ampla el supuesto de hecho (los casos subsumidos en la norma) respecto
a la interpretacin literal, o restrictiva, si los reduce. Ejemplos de argumentos de interpretacin
extensiva son por ejemplo los argumentos a simili o a fortiori, mientras que un ejemplo de
argumento de interpretacin restrictiva puede ser el argumento a contrario sensu en alguna de sus
variantes.
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determinados
comportamientos,
establecindolos
como
Por otro lado, si, al menos en una primera aproximacin, parece que la
justificacin de las decisiones de las autoridades jurdicas depende de su
adecuacin al contenido del derecho, esto presupone lgicamente que para que
exista tal justificacin el derecho ha de ofrecer una respuesta determinada a la
situacin que se est enjuiciando.
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REGLAS Y PRINCIPIOS
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resueltas por los Operadores Jurdicos mediante los clsicos criterios para
solucin de antinomias normativas. (Zavala, 1999, P 183 y 184)
Sin embargo, los criterios jerrquico (ley superior deroga ley inferior) y cronolgico
(ley posterior deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisin se
advierte en normas que se extraen de un mismo documento legislativo, dado que
aquellas detentan el mismo rango de jerarqua y el mismo tiempo de permanencia
en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es al criterio de especialidad (ley
especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre que de los
presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relacin de generalidad y
excepcionalidad entre las disposiciones en choque. (Baquerizo, 2009, P 26).
Las antinomias en concreto o externas o entre principios, en cambio, no pueden
resolverse con los referidos criterios tradicionales, que para este tipo de conflictos
resultan intiles. Lo explicamos: como la mayora de los tericos del derecho ha
constatado, este gnero de antinomias se muestra peculiar en la concurrencia de
principios, normas jurdicas que encuentran su pertenencia inmediata en el texto
de la Constitucin, de donde son extrados (Zagrebelsky, 2005, P. 110). Esto no
significa que no existan principios fuera del texto constitucional (existen tambin
principios
infra
constitucionales
consagrados
como
normas
rectoras
de
determinado ordenamiento jurdico); sin embargo, hay que advertir que detrs de
cada precepto legal siempre (o casi siempre) es posible encontrar un principio o
norma constitucional que lo respalda, y tambin otro que lo contradice (Sanchis,
2004, P 56). El efecto de impregnacin o irradiacin constitucional nos posibilita
afirmar que hoy en da virtualmente no hay problema jurdico que no pueda ser
constitucionalizado (Alexy, 1989, P 213 y ss). Si admitimos entonces que son
mayoritariamente los principios constitucionales los que protagonizan este tipo de
antinomias, tenemos que ni el criterio jerrquico ni el cronolgico sirven para
resolver el conflicto normativo en concreto, dado el matiz coetneo y el rango
igualitario de stos. Ni tampoco es eficaz el criterio de especialidad, puesto que los
principios en sentido estricto carecen de condicin de aplicacin o, si la tuvieren,
su configuracin es tan abierta o fragmentada que no es posible determinar una
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conforme
lo
concibi
originalmente
Ronald
Dworkin
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LA PONDERACIN
Aclarado lo anterior, es necesario determinar el concepto de ponderacin, el cual
deviene del latn pondos que significa peso, dicho significado es de suma
importancia, ya que cuando un juez pondera, su funcin consiste en sopesar los
principios que concurren al caso concreto, y poder as resolver la controversia
suscitada, dando prevalencia a uno sobre el otro, en decisin debidamente
justificada, que no siempre resolver casos similares con la misma solucin.
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derecho
administrativo,
27
derecho
penal
incluso
derecho
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Ponderacin (Bernal, 2003, P132) sealan que las normas se aplican de dos
formas, mediante la subsuncin que vendra a encuadrar el supuesto de hecho
dentro del supuesto de la norma jurdica y con ello se verifica si debe o no darse la
consecuencia jurdica del actor -siendo por ende factible ello en las reglas que por
lo general son cerradas-; mientras que la ponderacin se da cuando existe colisin
de normas que se sustentan en principios o derechos fundamentales, o como lo
denomina Bernal Pulido (2003, P 97), son mandatos de optimizacin que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes, las posibilidades jurdicas estn determinadas por
los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de
enunciados facticos.
En todo caso, las variables en mencin son subjetivas y por ende ese es el
margen de discrecionalidad que trasciende dentro del juez, es por ello que no
todos los problemas sern decididos de la misma forma, pues eso depender del
caso concreto, de los hechos alegados en el caso, de la coyuntura social, entre
otros, ya que ello har posible que el Juzgador pondere qu derecho o principio
debe prosperar o sobreponerse sobre el otro en disputa, o la manera de
equilibrarlos para que coexistan en el asunto planteado.
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presupone
un
conflicto
una
colisin
entre
derechos
(2003):
Que
los
ordenamientos jurdicos
no
estn
compuestos
exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica manera de
aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las investigaciones de Dworkin
en el mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los principios y la
ponderacin. La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver
las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que
jueguen en sentido contrario. (Bernal, 2003, P 115).
Prosigue Bernal Pulido (2003), la ponderacin es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto
para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
especficas. La estructura de la ponderacin queda as integrada por la ley de
ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin.
Para intentar realizar una clasificacin de las distintas concepciones de la
ponderacin, posiblemente sea aconsejable partir de una primera divisin
fundamental: a) Por un lado, estaran los autores que la conciben como una
actividad discrecional o no sujeta a los parmetros del control racional. Dentro de
este grupo podran hacerse ulteriores distinciones, a fin de diferenciar entre
quienes adoptaran una posicin de tipo intuicionista, en la que la determinacin
de la respuesta correcta es una funcin de una especie de intuicin, sentido o
percepcin moral, que nos gua hacia dicha respuesta, y quienes adoptaran una
posicin ms bien escptica, afirmando que la ponderacin consiste en un simple
ejercicio discrecional de expresin de las preferencias del intrprete/decisor. b) Del
otro lado, hallaramos a los autores que conciben la ponderacin como un
procedimiento racional y por tanto que precisa de justificacin racional. En
consecuencia, en el ejercicio de la actividad de ponderar, el intrprete/decisor
puede ser objeto de crtica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro de
30
31
Evidentemente,
toda
actividad
judicial
de
ponderacin
de
principios
32
del
caso
concreto,
la
ponderacin
constituye
una
tarea
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Ronald Dworkin, quien fuera uno de los pioneros en tratar el tpico de la colisin
de principios, ha enseado as mismo que, ante la situacin especfica de
concurrencia de derechos, uno prevalecer sobre otro sin perjuicio de que el
derecho derrotado siga perteneciendo coherentemente al sistema jurdico, porque
en un siguiente caso las consideraciones contrarias pueden desaparecer o no
tener el mismo peso, variando el sentido de la decisin a favor quiz del principio
antes derrotado. Ya que nada impide que en otro caso, aunque parecido al
precedente, l u otro juez reabra el balance entre los principios y lo resuelva de
manera distinta.
De esta forma, sin que en el plano abstracto se altere la antes mencionada
convivencia de los principios, lo que se advierte es la configuracin de una
jerarqua axiolgica, esto es, una relacin valorativa establecida por el intrprete
mediante un juicio de valor, por cuyo resultado un principio desplaza a otro y se
torna aplicable en una causa particular (Moreso. 2002, P 231); insistiendo en que
dicha jerarqua siempre se refiere a casos concretos, por lo que en palabras del
maestro Riccardo Guastini el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una
vez por todas, haciendo prevalecer sin ms uno de los principios sobre el otro;
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toda solucin del conflicto vale slo para el caso concreto y, por lo tanto, es
imprevisible la solucin del mismo conflicto en casos futuros (Moreso. 2002, P
231) En torno a esta ltima cualidad, hay que tener en cuenta que la idea de la
ponderacin no es obtener una respuesta vlida para todo supuesto de conflicto;
su finalidad no es conducir al operador jurdico a la declaracin de invalidez o a la
formulacin de excepcin permanente de uno de los principios, sino a la
preservacin abstracta de ambos, por ms que inevitablemente en cada caso de
conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro (Sanchis, 2003, P 191).
Luego, lo que se logra con esta tcnica es un orden de preferencia relativo al caso
enjuiciado que, por tanto, no excluye una solucin diferente para otro caso
(BECHARA, P. 58).
La ponderacin es solo una estructura que est compuesta por tres elementos, la
ley de la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de la argumentacin.
Mediante los cuales se puede fundamentar una relacin de precedencia
condicionada entre los principios en colisin (Bernal, 2003, P 98). Entra as a
determinar cul de los dos principios se debe aplicar al caso concreto
estableciendo as unos pasos, para definir el grado de afectacin o de satisfaccin
de uno de los dos principios. La ponderacin en su concepto engloba una
aplicacin racional para determinar los derechos fundamentales, entendidos estos
como derechos que gozan de una especial proteccin no solo por mandato
constitucional sino debido a su forma de aplicacin en el caso concreto,
cambiando totalmente el paradigma de reglas por el de principios en la teora del
derecho contempornea.
La ley de la ponderacin apunta primero a la importancia de la satisfaccin del
principio contrapuesto, y adems en segundo orden formula un mandato, lo
relevante es la importancia de las consideraciones de los principios, y de
conformidad con su mtodo la ponderacin plantea una regla de cmo ha de
hacerse ese anlisis, que arroje una ponderacin de principios y su frmula a la
aplicacin concreta del principio avante, en un juicio racional y objetivo que nace
del estudio de los mecanismos tanto argumentativos como lgicos y herramientas
de inferencia, que van a permitir al juzgador o interprete hacer el desarrollo de los
principios que se ponderan (Alexy, 2002, P 139).
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garantizando
constitucional.
racionalidad
Racionalidad
en
tanto
razonabilidad
es
una
jurdicas
metodologa
de
nivel
hermenutica
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Racionalidad
razonabilidad
como
parte
integrante
del
concepto
de
39
ponderacin
debe
entenderse
como
una
parte
del
principio
de
resuelve
conflictos
entre
normas
constitucionales.
Involucra
la
el
principio
de
proporcionalidad
40
ofrece
respuestas
jurdicas
Para aclarar, de acuerdo con la definicin de Bernal, este subprincipio supone que
toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo (Bernal, 2003, P
687). Como puede apreciarse, se impone una doble exigencia: a) que el fin
perseguido
con
la
medida
que
restringe
limita
el
derecho
sea
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que tal medida supone es necesario, en el sentido de que no exista alguna otra
alternativa menos gravosa y con al menos el mismo grado de idoneidad para
alcanzar el fin constitucionalmente legtimo. Segn afirma Alexy (2002, P 29), el
requisito de necesidad puede concebirse como una aplicacin al mbito jurdico
de la idea del ptimo de Pareto: la exigencia de la necesidad descansa en la idea
de que la solucin justificada es aquella en la que no es posible mejorar la
posicin de uno de los elementos en conflicto sin empeorar la posicin del otro.
Acorde con lo dicho, una vez que se ha considerado que la decisin cumple con
las exigencias de idoneidad y necesidad, el siguiente paso consiste en analizar su
proporcionalidad strictu sensu, esto es, si el grado de satisfaccin del derecho o
bien constitucional que prevalece compensa la lesin o menoscabo del otro bien o
derecho. Esta tercera fase se ajustara propiamente a lo que se ha denominado
como ley de la ponderacin, y descansa en definitiva sobre la regla de
racionalidad segn la cual la decisin es correcta o est justificada si los
beneficios obtenidos superan los costos en cuanto a la lesin de otro principio o
valor, que sta conlleva.
Este punto consiste en demostrar que existe un cierto equilibrio entre los
beneficios que se obtienen con la medida limitadora que protegen un bien
constitucional o persiguen un fin legtimo y entre los daos o lesiones que de dicha
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como un estudio escalonado, por ello si se estima que el acto estatal no supera el
primer escaln, el examen de idoneidad, la Corte puede declarar inmediatamente
la medida inconstitucional y no requiere continuar el examen. Lo mismo si
concluye que un fin es legtimo y que el medio es adecuado, pero luego en el
segundo escaln estima que existe una medida alternativa que limita en menor
medida los derechos constitucionales, o sea si estima que la medida no es
necesaria. Finalmente, pudiendo estimarse necesaria, al balancear el inters
general y la limitacin particular, pudiera ser que se concluya que prevalece el
inters de la persona a quien se le han limitado sus derechos constitucionales y
por ello la medida se estima inconstitucional. Evidentemente, ayuda al examen
doctrinario que el juez constitucional distinga con claridad cada una de las etapas
y seale cual ha incumplido especficamente el acto estatal para ser considerado
inconstitucional (Bernal, 2003, P 227).
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En su mayora, los casos de tensin entre derechos son casos difciles, cuya
resolucin supone una alta dosis de discrecin judicial. No obstante, aunque la
discrecin suponga la ausencia de una respuesta jurdica unvoca para la
resolucin de un determinado supuesto, la ponderacin se sujeta a estndares de
racionalidad y justicia a la luz de los cuales se aprecian y sopesan las
consecuencias de la eleccin. La tcnica ponderativa supone, pues, un loable
esfuerzo de racionalizacin de las operaciones de interpretacin constitucional, y
ello con independencia de que pensemos que es capaz de conducir a la anhelada
unidad de solucin correcta o que, ms escpticamente, consideremos que
siempre queda algn hueco para el decisionismo y la discrecionalidad (Sanchis,
2003, P 56).
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Este acto de voluntad, esto es, la eleccin del fallador por acoger un principio por
encima del otro, puede ser absolutamente discrecional o arbitrario, pero se
considera, al menos desde la perspectiva de gran parte de la prctica jurdica, que
el objetivo es que estas soluciones se ofrezcan de manera racionalmente
justificada. Es por ello que en lugar de lanzar una moneda al aire se recurre al
mecanismo de la ponderacin, que pretende ser un mecanismo sujeto a ciertos
parmetros de racionalidad y control.
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CONCLUSIONES
Cuando se presentan colisiones normativas, se debe establecer si se trata
de antinomias en abstracto o antinomias en concreto, esto con el fin de
establecer la forma de resolver el conflicto como quiera que si se trata de
las primeras seguiremos un criterio tradicional (Principio de Jerarqua,
Cronolgico y de Especialidad) en cambio si se trata de las segundas, se
resolver a travs de un juicio de ponderacin, en donde se determinara la
necesidad legitima del derecho derrotado y el elevado, sirviendo de base
metodolgica el test de proporcionalidad.
Los derechos sin importar si son de orden constitucional, no son absolutos,
que aunque gocen de respaldo normativo y sean iguales a los otros
derechos en caso de que exista conflicto uno ceder ante el otro, o en su
lugar, se buscar la manera de equilibrarlos para garantizar el mayor goce
posible de los dos principios en pugna.
El principio de proporcionalidad es una herramienta de uso fundamental
sobre todo para el juez constitucional, el cual debe ser comprendido como
una metodologa de interpretacin jurdico-constitucional del conjunto de
normas que hacen parte del derecho penal material y de los axiomas
constitucionales.
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BIBLIOGRAFA
-
Fernndez
Cruz
Jos
ngel.,
(2013),
El
juicio
constitucional
de
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Baquerizo
Minuche
Fundamentales
Jorge,
Juicio
(mayo
de
2013).
Colisin
Ponderacin.
de
Derechos
Recuperado
de
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=v
iew&id=549&Itemid=116.
55