Quel droit et quelle rgulation

dans le cyberespace ?

pierre trudel
Centre de recherche en droit public
Facult de droit, Universit de Montral
C.P. 6128, succursale Centre-ville
Montral (Qubec) Canada H3C 3J7
Courriel : trudelp@droit.umontreal.ca

e droit se prsente la fois comme un tmoin et un instrument du lien social.

L ou il y a une socit, il y a du droit , dit ladage. Par consquent la question de
savoir ce que devient le lien social dans une socit en rseaux revient, en partie, se
demander ce quil en est du droit dans un environnement comme le cyberespace.
Quelles que puissent tre les promesses du cyberespace, ds lors que sy droulent des
interactions humaines, se pose la question des normes ayant vocation les encadrer.
Les caractristiques du cyberespace promettent davoir une influence considrable
sur le droit. Le droit, crit Katsh, (1989, p. 6) est une institution btie sur la cration,
la conservation, le traitement et la communication de linformation ; mais le droit ne
fait pas que simplement produire ou consommer de linformation, il la structure, lorganise et la rglemente .
Le dveloppement des technologies de linformation favorise des transformations
remettant en cause les catgories par lesquelles on avait lhabitude de dfinir les cadres
juridiques de plusieurs activits. Ces mutations dans les conditions des changes
dinformation ne peuvent manquer davoir des effets sur le droit. Les conditions engendres par le cyberespace appellent une rvision des paradigmes partir desquels le
droit est gnralement envisag. Le cyberespace, le virtuel et les rseaux redfinissent
les modalits de dfinition et dapplication des normes encadrant les relations sociales.

190

191

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

Dans un tel environnement, les tats disposent dune capacit limite dintervention.
Internet ignore les frontires et peut souvent rendre futiles les interventions tatiques
conues sans gard aux caractristiques que prsentent les interactions dans cet espace
virtuel.
Puisque le cyberespace se prsente comme un environnement dpourvu de
plusieurs des repres sur lesquels se fondaient habituellement les normativits, plusieurs
observateurs discourent sur les difficults voire limpossibilit dappliquer les lois
Internet. Le cyberespace dfie les repres que sont les frontires des tats, cadres privilgis du droit. Do le constat que le droit des tats ne saurait rgir lui seul les activits
prenant place dans le cyberespace la faon des rglementations qui encadrent plusieurs
activits de communication.
Il importe de mieux comprendre les modalits dmergence et dapplication de la
normativit qui y prvaut. La redfinition des conditions de la normativit dans le
cyberespace se manifeste entre autres par un dplacement de la souverainet, ce dont
il est fait tat dans la premire partie. La deuxime partie traite des changements quantitatifs et qualitatifs induits par laccroissement des activits dans Internet intensifiant
les pressions en faveur de la redfinition des fondements des normes. Dans la troisime
partie seront dcrites les mutations suscites dans les modes dexpression des rgles.
Enfin, la cyberspatialisation de la plupart des activits alimente la tendance vers une
nouvelle rpartition des rles entre les sources de la normativit, ce qui est lobjet de la
quatrime partie.
1. un dplacement de la souverainet
Comme Internet est un environnement ouvert, il est impossible de raisonner comme
si les mmes rgles devaient prvaloir dun bout lautre du rseau. Le phnomne
pourra dconcerter ceux qui ressentent de linconfort devant la dissolution de plus en
plus apparente des balises fournies par la normativit manant des tats.
La souverainet sentend de la puissance dun tre qui nest soumis aucun autre
(Arnaud, 1993, p. 580). Lentit souveraine est un repre important lorsquon sintresse
la production des normes. Dans le cadre du droit, entendu dans lapproche positiviste, ltat est cette entit souveraine et la source quasi inconteste du droit. Dans
lunivers Internet, plusieurs revendiquent que ce soit lusager qui soit considr comme
lentit souveraine. Mais les rseaux, qui dans Internet prennent diffrentes formes, sy
prsentent comme de vritables entits souveraines. Lavnement du cyberespace se
traduit par un dplacement de la souverainet. Ltat en perd quelque peu au profit de
lusager et des rseaux constituants de cet espace virtuel.
Souverainet de lusager
Dans Internet, lindividu a la possibilit de frquenter des lieux crdibles ou de prendre
le risque de frquenter des sites offrant peu ou pas de garanties de fiabilit. Il peut commercer avec une entreprise qui adhre des normes leves de rigueur ou prendre la
chance de contracter avec un aventurier; il se voit imputer une plus grande part de responsabilit dans le droulement des interactions auxquelles il accepte de prendre part.

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

192

Ce phnomne dcoule du fait que la rgulation ou la rglementation dun tat ne

peut agir sur loffre dinformation. Les modles de rglementation caractristiques des
environnements diffuss, comme laudiovisuel, sont ds lors peu susceptibles de procurer les quilibres recherchs. Ainsi, plusieurs rgles se fondant sur lide que certains
contenus sont socialement dommageables, comme celles qui sont relatives aux contenus pornographiques ou la propagande haineuse, pourront savrer difficiles
dapplication dans la mesure o lusager dispose de plusieurs possibilits daller
chercher de tels contenus l o ils sont considrs licites.
Souverainet du rseau
La communication lectronique est possible grce la mise en place de raccordements
entre les diffrents terminaux de tous ceux qui veulent entrer en communication : cest
la notion de rseau. Le rseau est la fois la porte dentre et le lieu dans lequel sexercent les diffrentes formes de contrle dans lunivers dInternet. On ne se raccorde pas
Internet, on se raccorde un rseau lui-mme raccord Internet. Internet ou le
cyberespace nest quune rsultante des interconnexions entre les rseaux effectus suivant les protocoles dInternet.
Il y a deux sens la notion de rseau. Le premier nous renvoie dans le champ technique, lorsquon rfre aux ensembles de conduits de lignes de tlcommunication. Il
dsigne alors lensemble rsultant dune ou de plusieurs interconnexions et possdant une
capacit de transmettre ou de diffuser le mme contenu. Le second sens rfre au concept
dorganisation tendant vers un but commun. Le rseau est ainsi un ensemble dlments
ou de services runis par diffrents liens de nature organisationnelle. Ce nest pas un raccordement purement technique chappant tout contrle. Il est sous la gouverne dune
organisation humaine, gnralement une entreprise, capable de faire des choix.
Arnaud Dufour (1995, p. 4) rappelle que :
Les rseaux comportent une partie matrielle (ordinateurs, terminaux, cartes dinterface
rseau, cbles etc.), une partie logicielle (applications, programmes de gestion du rseau,
systmes de scurit etc.) et une composante humaine , constitue dune part des
techniciens et des gestionnaires chargs de la mise en uvre du rseau, dautre part des clients
du rseau, cest--dire des utilisateurs bnficiaires des services offerts par le rseau. Les trois
composantes matriel-logiciel- humain sont la base de toute question tlmatique.

Cette dimension organisationnelle du rseau est importante pour apprhender la

normativit dans le cyberespace. Le contrle de ce qui se droule dans Internet seffectue
au niveau des rseaux qui y sont raccords. Ceux qui exploitent un rseau ont une possibilit de regard sur ce qui transite vers et en provenance du rseau dont ils ont la
matrise ou sur lequel ils exercent une certaine prise. Le fait quils choisissent de se
mler ou de ne pas se mler de ce qui transite sur leur rseau ne change rien cette donne. Cest lenvironnement dun rseau bien dtermin que se raccordent les usagers,
non cet environnement plus ou moins mythique, en apparence infini et dpourvu de
centre que constitue Internet dans sa totalit.
Lexploitant de rseau dispose dune capacit de rguler les acteurs qui y participent. Il est souvent le seul qui soit en mesure de connatre lidentit de ses abonns

193

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

ou clients, lesquels peuvent, lgard des autres acteurs, demeurer anonymes. Il dispose
de mcanismes afin de mesurer le trafic et il lui est loisible de graduer ses tarifs en
fonction de divers facteurs. Dans lenvironnement Internet, seuls les exploitants de
rseaux disposent dautant de possibilits dexercer un certain contrle sur les activits
qui sy droulent.
Puisque les exploitants des rseaux sont les portiers donnant accs aux environnements lectroniques ouverts, cest dans le cadre des relations quils entretiennent
avec leurs clients qumergent certaines normes et processus de rgulation susceptibles de procurer des cadres permettant le droulement harmonieux des interactions.
ce niveau peuvent sexercer diffrentes formes de surveillance et de vrification de la
conformit des usages et des messages avec les normes qui ont cours dans le milieu o
le rseau est localis.
En somme, les rseaux se prsentent de plus en plus comme les entits souveraines
du cyberespace ; il est prvisible quils seront appels rpondre de certains contenus
et de certains vnements quils contribuent rendre disponibles sur un territoire
national. Car les rseaux sont gnralement situs sur un territoire national mme sils
utilisent des infrastructures de transmission qui pourraient se situer en dehors dun
pays comme dans lespace extra-atmosphrique ou la haute mer.
Souverainet des tats
Mme si le cyberespace prsente des diffrences avec les espaces territoriaux, les instances tatiques continuent dy exercer une importante activit normative. bien des
gards, il est naf de croire que lavnement du cyberespace met fin la capacit des tats
de rguler. Des exemples presque quotidiens tmoignent que les tats disposent encore
dune importante capacit de rguler les activits prenant place dans Internet. videmment, cela ne dispose pas de la question de l-propos de lintervention tatique ; ce
dont il est trait dans la seconde partie.
Ltat se fonde habituellement sur le droit pour exercer son autorit. Tel quenvisag dans la plupart des milieux, le droit se fonde sur le paradigme de ltat, ltat
territorial dot de la souverainet afin de rgir lensemble des conduites se droulant sur
le territoire quil contrle. Les rgles de conduite sont gnralement labores dans le
contexte des dbats politiques et refltent, avec plus ou moins de dcalage, les traits
culturels et les valeurs des populations. Mais des systmes de valeurs diffrents les uns
des autres coexistent dans le cyberespace.
Le cyberespace rend les frontires nationales transparentes, car les interactions
quil rend possibles y sont de moins en moins sensibles. Il nest donc pas tonnant de
constater la perte de pertinence, voire de lgitimit, du droit des tats lorsquil sagit de
procurer les cadres rgulateurs des conduites dans les espaces virtuels. Sont aussi affectes les rpartitions des responsabilits de ltat entre ministres et autres instances
publiques ou prives. Par exemple, des dbats ont lieu dans plusieurs pays sur la question de savoir qui du gouvernement, entendu comme tant le pouvoir excutif, ou des
instances de rgulation indpendantes, ou des entreprises prives devraient exercer la

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

194

matrise duvre dans la dtermination des cadres rglementaires accompagnant

lavnement des inforoutes.
Les vritables dfis de lintervention de ltat ne concernent pas tant la rglementation dInternet en tant que telle : on ne rglemente pas plus Internet que lon
rglemente leau et lair. Par contre, on rglemente et rgule les activits qui se droulent
dans Internet. Et l gard de ces activits, il est loin dtre certain que la rglementation de ltat soit sur le point de disparatre.
Affirmer que ltat ne peut rglementer Internet, cest ignorer que ltat pose des
rgles rgissant le statut des personnes, met en place des mcanismes et instruments afin
de faciliter lidentification des personnes pour certaines fins spcifiques et dtermine
les conditions auxquelles est collecte, dtenue et diffuse linformation relative aux
transactions. Rien nindique que ces activits rgulatrices des tats vont prendre fin
avec Internet. Il en va de mme pour les diffrentes rgles relatives lordre public,
celles interdisant la pornographie, la propagande raciste et autres contenus problmatiques qui ne deviennent pas acceptables du seul fait quils transitent dans un
environnement comme Internet.
Mme dans le cyberespace, on nchappe pas lobligation de dterminer qui doit
rpondre des informations ayant caus prjudice. La question demeure de rpartir les
responsabilits entre les diffrents participants. Le droit de la responsabilit civile et
pnale dun tat est de ce fait une composante majeure de sa politique en matire
dinforoutes: des rgles restrictives ou trop permissives auront pour consquence dattirer ou de repousser linstallation de sites ou dinfluer sur la propension des parties sen
remettre aux principes du droit dun tat pour ventuellement dterminer les parts
respectives de responsabilit.
Ltat est une source dinformation essentielle afin de pourvoir aux diffrents
besoins de confiance qui se manifestent dans les interactions quimplique le commerce
lectronique. Par exemple, les identifiants mis en place pour rpondre aux impratifs
des diffrents programmes et prestations de ltat sont, pour le meilleur ou pour le
pire, employs des fins secondaires par les citoyens dsireux dtablir leur identit
dans le cyberespace. Ltat est donc dores et dj un important fournisseur dinformations essentielles au droulement de plusieurs activits. Les pratiques et politiques
quil suit lgard de ces informations ont un effet sur la scurit, la probit et la compatibilit des pratiques avec les droits fondamentaux des personnes.
Ltat est un important acteur dans la dfinition des seuils de risques accepts ou
acceptables en matire didentification des personnes, de pratiques contractuelles, de
circulation dinformation. Ainsi, pour les transactions aux enjeux importants, les lois
exigent quun tiers constate lidentit des cocontractants. Dans ces situations, le droit
des tats a dfini des seuils de risques que les parties nont pas le loisir de franchir. Le
traitement de certaines informations pouvant servir lidentification des personnes
prsente aussi des risques que les tats modernes ont cherch baliser. Par exemple, les
lois sur la protection des renseignements personnels limitent les facults de collecter des
informations concernant la vie prive.

195

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

Les politiques tatiques traitent des responsabilits des personnes physiques et des
entreprises lgard des autres. Que ce soit dans les lois et rglements ou en vertu de
lapplication que font les tribunaux des principes gnraux du droit des contrats et de
la responsabilit, cest au niveau des instances tatiques que se dterminent les responsabilits des uns et des autres.
On voit quel point les rgles poses par les tats jouent encore un rle majeur,
principalement en ce quelles dterminent les responsabilits de ceux qui participent
la communication dans Internet.
Par consquent, penser la rgulation dInternet en simaginant que ce qui justifie
les rgulations tatiques va tout simplement disparatre relve de la pense magique.
Mais il est tout aussi naf dignorer les mutations majeures que connat la faon de
penser et de concevoir le droit. Il est tonnant que les communauts juridiques tardent agir en fonction des mutations que le cyberespace induit dans le droit. Par
exemple, on voit encore des juristes traiter du droit dInternet uniquement partir du
cadre du droit national dun seul pays comme si ce cadre tait en lui-mme suffisant
pour rendre compte de la normativit qui sapplique au cyberespace.
Le droit apprhende les ralits travers des catgories et qualifications. Par ces
processus, le droit nomme les choses, les catgorise et leur fournit du coup un ensemble de rgles encadrant leurs volutions. Les juristes ont dcoup le droit en diffrentes
branches supposes rgir des champs de lactivit humaine. Dans certains contextes
universitaires, ces branches du droit sont devenues des dogmes empchant lapprhension des phnomnes ne correspondant pas ces dcoupages ou qualifications: un
privatiste sinterdit de regarder ce qui se passe du ct du droit public tandis que le
publiciste cultive son ignorance du droit priv. Ces travers loignent dune prise en
charge rigoureuse des mutations que le droit connat du fait des volutions des technologies de communication.
Le cyberespace rvle linsignifiance des frontires entre les diffrentes branches du
droit. Les catgories disciplinaires sculaires telles que le droit public, le droit priv,
le droit commercial , le droit international sont mises mal du fait quelles ne
peuvent rendre adquatement compte des interactions dans le cyberespace. La rglementation de transferts dinformation relve ce jour de plusieurs branches du droit
envisages comme distinctes les unes des autres. La transmission dinformation relve
dun corpus dtermin, le droit des mdias, tandis que le contrat conclu entre deux
protagonistes sera envisag sous langle du droit civil, du droit commercial ou du droit
de la consommation. Le droit des services financiers peut aussi tre en cause. Ces
phnomnes rendent non seulement dsute la faon traditionnelle dune certaine
communaut juridique de poser les problmes en fonction des branches du droit ,
mais ils font de ce travers un obstacle lapprhension intelligible des droits, intrts,
valeurs et obligations impliqus.
En outre, les objectifs associs un ensemble de rgles peuvent tres accomplis au
moyen dautres rgles initialement conues pour des fins diffrentes. Ils sont de plus en
plus souvent encadrs au moyen de normativits exprimes de faon diffrente. Ces

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

196

phnomnes tmoignent du dclassement des paradigmes dominants fondant encore

le travail du juriste. force de ne considrer que les lois dans leur expression formelle
et dcarter du champ du juridique ce qui les justifie, les juristes sempchent de rendre compte de la normativit dans le cyberespace. Ils choisissent, souvent de faon
inconsciente, de laisser dautres le soin de penser et dappliquer la normativit dans
les environnements virtuels.
2. un retour aux fondements des normes
Lorganisation dcentralise des rseaux lectroniques impose den penser la rgulation
selon des paradigmes diffrents de ceux que commandent les rflexes rpandus dans la
plupart des communauts juridiques. Les difficults que lon prouve dans lapplication
effective du droit dans le cyberespace appellent labandon du formalisme juridique et
le recours une mthode mettant aussi laccent sur les fins recherches par les rgles
plutt que de se limiter seulement aux rgles considres comme un dogme. Il faut
apprhender le droit partir de ses rationalits. Les changements ports par le cyberespace emportent une mutation des rationalits sous-tendant plusieurs rgles de droit.
De plus, les dbats autour des rationalits qui devraient justifier la mise en place de
rgles ou llimination de rgles se cristallisent autour de la recherche des mtaphores
appropries afin de nommer les situations indites du cyberespace.
La mutation des rationalits
Derrire tout corpus de rgles se profilent des principes, valeurs et intrts qui en soustendent la lgitimit. Trs souvent, la rgle est le rsultat dune dcision conciliatrice des
diffrents intrts et valeurs ou reflte des choix. Le cadre juridique dune activit
repose, au premier chef, sur les valeurs au nom desquelles mergent des demandes afin
den encadrer certains aspects. Cest cela que nous appelons rationalits. Lorsquil vise
contribuer la mise en uvre de politiques, lencadrement juridique est tributaire des
valeurs, souvent contradictoires, quon essaie dy reflter. Il ne peut donc sanalyser en
faisant abstraction de ces valeurs. Ces valeurs sont mme captes par le droit qui en fait
parfois des notions charges de signification et de consquences juridiques.
Lapprhension des dimensions juridiques dun phnomne comme le cyberespace
ncessite une connaissance des problmatiques relies aux rationalits des rgles envisages ou envisageables. Connatre les dimensions juridiques dun phnomne, cest
en bonne partie connatre les raisons qui poussent ladoption des rgles, les rendent
rationnelles .
Lintrt de cerner les rationalits qui contribuent justifier la rglementation est
double: cela permet de faire le lien entre la rglementation et les raisons qui expliquent
son existence et sa morphologie. Une telle dmarche permet galement damliorer
les analyses sur les mutations de la rglementation: il y a en effet un lien entre les mutations de la rglementation et les mutations des rationalits qui la sous-tendent.
Les rationalits cristallisent les raisons pour lesquelles sexpriment des besoins de
normativit et les types dintervention juridiques ou para-juridiques que ces besoins

197

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

appellent. Lorsquon en tient compte lors du dveloppement doutils rglementaires et

para-rglementaires, on se donne les moyens de mener lanalyse des rgles affrentes
un phnomne comme les inforoutes avec lclairage fourni par les raisons sous-tendant les normes. Une telle analyse favorise la mise au point de mcanismes pertinents
et plus efficaces.
Cest pourquoi il importe denvisager la rglementation en se fondant sur les
valeurs qui sont mises en cause par lavnement des inforoutes. Les valeurs que lon
cherche protger par les rgles de conduite ne disparaissent pas du seul fait que lon
constate que certaines techniques de rglementation savrent impraticables ou
autrement impossibles appliquer. Ces valeurs sont soit sculaires ou mergentes
comme les inquitudes si souvent soulignes au sujet de la vie prive. Elles sont parfois
controverses, telles les valeurs au nom desquelles on propose de censurer les messages
rotiques. Elles sont souvent divergentes et font rfrence des objectifs collectifs ou encore postulent la dfense de la libert individuelle mme lexclusion de toute autre
valeur. Alors que des valeurs mergent, prennent plus dimportance, dautres semblent
connatre un certain retrait qui concide avec lavnement des inforoutes.
Certaines rationalits sont relatives aux contextes communicationnels : par exemple, le rle plus actif des usagers afin de marquer le contraste entre ces nouveaux
environnements et les contextes traditionnels de diffusion. On souligne que les environnements sont interactifs et quen consquence la ncessit de protger les usagers de
contenus diffuss et sintroduisant dans leur environnement contre leur gr est beaucoup moins importante. On fait valoir au soutien de cette analyse que les possibilits
techniques permettent de remettre lusager une bonne partie de la rgulation des
flots dinformation puisque des outils techniques existent qui peuvent lui permettre
deffectuer lui-mme divers contrles la rception.
Les rationalits sont autant de valeurs et darguments qui sont pris en charge par
les divers groupes dintrt. Ces valeurs et arguments sarticulent dans un contexte de
dbats jamais vraiment achevs. Plus les questions auxquelles elles se rattachent sont
controverses, plus les rationalits se rvlent volatiles. Le sens quelles prennent est
objet de dbat et marque fortement les dmarches voues llaboration des rgles de
conduite.
Le systme juridique finit toujours par dlimiter un sens immdiatement obligatoire aux diffrentes liberts et valeurs. Mais dautres systmes, ayant divers traits
communs avec le systme juridique, contribuent dgager le sens des rationalits soustendant les rgles et des droits. On peut parler de systmes denses, le systme politique,
les institutions politiques et juridiques, les murs, les usages... le juge (Jestaz, 1992).
Dans ce cadre, il existe des communauts dinterprtation au sein desquelles se dgage
le sens des droits, des liberts et des multiples valeurs. Ce sont les diffrentes communauts dinterprtation qui scrtent les repres permettant de rsoudre les
contradictions.
Le sens des rationalits se dfinit aussi dans les systmes diffus, la morale, lidologie, les croyances communes. Aucune source du droit, et la lgislation pas plus que les

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

198

autres, ne saurait agir de faon dfinitive sur lmergence des conceptions et des faons
de voir qui se combinent et se recombinent de faon spontane. Ainsi, le raffinement
des raisonnements et des concepts passe par le maintien dun milieu vivace au sein
duquel peuvent se confronter les diverses conceptions et systmes de valeurs (Atias,
1990).
Les arbitrages entre les valeurs et les droits fondamentaux se manifestent aussi
bien au niveau des systmes diffus que dans les systmes denses. Ils se prsentent dans
la dontologie, sont reflts dans les pratiques contractuelles ou autres et se cristallisent
dans le droit par le truchement des dcisions des juges. Tous ces systmes contribuent,
leur faon, la dtermination du sens que lon accorde aux valeurs, aux droits et aux
liberts et partant aux rationalits sous-tendant les rgles. Pour assurer que le sens
donn aux rationalits reflte bien lensemble des valeurs qui existent concurremment
dans le corps social, il importe de prserver un quilibre entre les diffrents lieux de
recherche et de dtermination du sens des diffrentes rationalits.
Or, les nouveaux environnements lectroniques contribuent changer les perspectives, les visions, les faons de faire, de concevoir le monde et les problmes qui se
posent. Certaines rationalits qui sous-tendaient des rglementations perdent de leur
importance et de leur pertinence tandis que dautres prennent une importance jusquel insouponne. Les inforoutes induisent des mutations des rationalits; certaines de
celles qui fondaient le cadre juridique des activits se droulant dans le cyberespace
paraissent avoir perdu de leur pertinence tandis quapparaissent des proccupations indites dans les contextes traditionnels.
Lobsolescence de la rglementation peut dcouler de la disparition dune rationalit: alors la rglementation est devenu sans objet. Les mutations des rationalits
concident ainsi souvent avec lavnement de nouvelles reprsentations ou de nouvelles faons denvisager les phnomnes. Lorsque les rationalits qui la sous-tendent
sont encore tenues pour valables, il faut plutt se demander si ce nest pas les vhicules
ou les techniques par lesquelles sexprime la rglementation qui doivent tre revus.
Lorsquil y a une perte de lgitimit des anciennes rationalits ou encore une mutation des rationalits, la rglementation doit tre ajuste, gnralement en ayant recours
une autre technique ou stratgie de rgulation. Parfois, de nouvelles rationalits militent en faveur de labolition de rgles ou de la mise en place de nouvelles rgles. Cest
ainsi que les nouvelles reprsentations qui sont induites par lmergence des nouveaux
environnements lectroniques emportent de nouvelles rationalits et contribuent la
mutation, voire la disparition de celles qui sous-tendaient jusque-l les rgles du jeu.
Les mutations des rationalits tmoignent de lavnement de nouvelles reprsentations qui peuvent en affecter la lgitimit. Alors, la rglementation doit tre repense
en ayant recours une autre technique ou stratgie de rgulation. Parfois, les nouvelles
rationalits appellent labolition ou la mise en place de nouvelles rgles.
Parmi les rationalits qui demeurent stables, il y a au premier chef celles qui concernent la protection de la dignit humaine. On nexplique pas autrement les
proccupations si souvent exprimes pour la protection de la vie prive ou pour la

199

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

protection des enfants et autres publics vulnrables. lgard de ces proccupations,

lon nchappera pas lobligation de trouver des faons dquilibrer les droits des participants la communication lectronique et la protection des valeurs qui ne cessent pas
dexister du seul fait de lavnement dun espace difficile contrler.
Il est des rationalits qui connaissent des mutations comme celles qui soustendaient la rglementation des mdias lectroniques. Le cyberespace propose une
reprsentation des environnements mdiatiques dfiant les cadres drivs des territoires nationaux. Les rgimes rglementaires des mdias lectroniques sont
habituellement fonds sur le postulat que ltat peut dterminer ce qui est licite de diffuser. La configuration du cyberespace situe au niveau de lindividu le lieu de
dtermination de ce qui devrait tre ou non communiqu; elle dqualifie, voire
dlgitime ltat comme intervenant central dans la rglementation. Les rationalits rattaches la dfense et lillustration de la crativit nationale connaissent de ce fait une
crise de lgitimit.
La recherche des mtaphores appropries
Les rationalits se refltent dans le langage, dans les analyses juridiques et dans la
manire de poser le problme de la rglementation et des normes. Les processus conduisant nommer les choses ne sont pas seulement techniques, ils contribuent mettre
laccent sur certaines facettes des ralits et en occulter dautres. Par consquent, il faut
voir dans les diffrentes faons de nommer le cyberespace autant de vision de la hirarchisation des rationalits qui sont en cause. Ces reprsentations ont une influence sur
la normativit du cyberespace : elles contribuent lgitimer certaines rationalits et
en dqualifier dautres.
Pour identifier les rationalits justifiant la mise en place de rgles, il est frquent
dapprhender le cyberespace et les situations qui sy dveloppent en les rapprochant
des contextes connus afin de trouver une mtaphore adquate. Cette faon demprunter
aux concepts dj existants nest pas nouvelle : le procd est souvent utilis dans le
domaine de linformatique. Par exemple, les entreprises cratrices de logiciels indiquent
aux consommateurs qui se questionnent sur les rgles en matire de reproduction de
logiciels quils doivent les traiter comme sils taient des livres.
La rfrence ces modles tablis permet de mieux saisir lessence des rgles prexistantes et favorise lapprhension juridique des ralits indites en saidant de facteurs
pertinents. Par exemple, limputation des responsabilits repose beaucoup sur une
comparaison ou la prise en compte des similitudes et diffrences entre les rgimes
dvelopps pour les situations prsentant des analogies avec la communication dans des
rseaux lectroniques ouverts comme le transport par chemin de fer ou la diffusion
dimprims. Cest ainsi que lon se demande qui jouait le rle dun diteur, dun simple transporteur, dun radiodiffuseur, dun journal, etc. Car les devoirs et les
responsabilits attachs ces rles respectifs sont bien tablis dans la plupart des systmes juridiques nationaux. Cest donc en extrapolant partir aussi bien des
caractristiques des diffrents contextes de communication du cyberespace que des

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

200

analogies que montrent les rles et fonctions des diffrents acteurs que lon identifie les
rationalits pertinentes aux diffrentes interactions dans Internet (Trudel, Abran,
Benyekhlef, Hein, 1997, ch. 5).
Les acteurs mettent de lavant diverses mtaphores afin de lgitimer les rationalits
quils privilgient. La rgulation, comme le droit, se pense dans le cadre de pareils systmes de reprsentation. Les imageries que lon se fait du cyberespace modlent les
prmisses partir desquelles on conoit la rgulation relative aux activits y prenant
place. Dans les premires poques dInternet, on a proclam que tout ntant dsormais
que des bits dinformation , les lois ne pouvaient rien dans cet univers dextrme
libert ! Plusieurs acteurs se dsignent simples intermdiaires nayant pas plus que la
matrise de la tuyauterie des rseaux afin de dqualifier les rationalits au nom
desquelles on pourrait tre tent de leur imputer des responsabilits pour les contenus
hbergs ou transitant sur leurs serveurs.
3. des mutations dans lexpression des rgles
Dans Internet, on observe lmergence de rgles de conduite diversifies manant de
lactivit des tats et des acteurs. Plusieurs rgles ayant cours dans Internet sinscrivent
souvent dans des processus de rgulation visant produire des coordinations. La rgulation de coordination est celle qui facilite une activit qui sans elle serait quasi impossible.
Par exemple, la rgle prescrivant de rouler droite de la route vise assurer la coordination dune activit comportant des risques. Elle na pas a priori de finalit morale. Dans
lunivers dInternet, la rgulation des noms de domaines vise assurer la ncessaire coordination afin de rendre possible la communication. Comme il ne peut y avoir quune
adresse IP qui corresponde un nom de domaine dtermin, il faut mettre en place les
mcanismes qui assureront lattribution et lexclusivit sur les noms de domaines.
Il y a aussi des rgles imposant une conduite aux acteurs. Par exemple, les lois
prescrivant des limites de vitesse sur les routes. ce jour, les communauts dInternet
ont passablement russi assurer lmergence de rgles de coordination. La multiplication des activits prenant dsormais place dans le cyberespace requiert dautres
rgulations visant y encadrer les conduites tenir dans ces environnements. Et
plusieurs de ces rgulations appellent plus que des mesures de coordination.
Laccroissement du nombre et de la complexit des interactions fera en sorte que
les rgulations devront faire plus que de simplement coordonner. Elles devront viser
assurer le respect de normes de conduite fondes sur des conceptions thiques. Or, la
rgulation de coordination saccommode habituellement bien de rgles prcises contenu relativement bien dtermin : des rgles simples qui sont aisment comprises des
acteurs les moins familiers avec lactivit. En revanche, lgard des questions sur
lesquelles il ny a pas un large consensus ou dont lapprhension revt une certaine
complexit, la normativit sexprime par des rgles contenu indtermin ou sens
variable selon les contextes.
Laccroissement du cercle des internautes de mme que de la diversit des activits
prenant place dans le cyberespace contribue rduire le nombre de questions pou-

201

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

vant senvisager comme de simples questions de coordination. Les dfis qui confrontent les internautes concernent de plus en plus des matires et des enjeux ayant une
porte et une signification variable au sein des univers culturels auxquels ils appartiennent. Cest pourquoi il devient de plus en plus difficile de sattendre ce que les
conduites puissent toutes tre encadres par des normes simples.
Les notions contenu dtermin
Lorsque la matire vise fait consensus, il est relativement ais dnoncer les rgles au
moyen de notions contenu dtermin. Les principes usuels dinterprtation des textes
juridiques commandent de sen remettre au sens courant des mots. Cela fait en sorte
que les interprtes sont limits par le texte. Le texte de la loi ou du rglement permet
de dcouvrir lobjet gnral de la communication lgislative et surtout, il restreint la
gamme des sens que linterprte peut y donner (Ct, 1990, p. 246).
Les environnements lectroniques mettent en prsence des acteurs dhorizons culturels diversifis. Les niveaux de consensus et les cadres de rfrences sur lesquels ils sont
fonds dans les espaces culturels nationaux ne sont plus ncessairement opratoires
dans les espaces virtuels. Cest sans doute pour cela que lon nchappe pas, un certain point, lobligation de formuler les normes au moyen de standards et de notions
contenu variable.
Les standards et les notions contenu variable
Dans des environnements volatils comme les espaces cyberntiques, il est peu raliste
de sattendre ce que des textes de lois ou des rglements viennent dfinir une fois
pour toutes ce quil est permis et interdit de faire. Ds lors quil sagit dencadrer des
comportements et activits en se fondant sur des valeurs et lthique, on constate linsuffisance des modles mis en place afin de faire face des impratifs de coordination.
Par exemple, dans le domaine des droits fondamentaux, la dtermination effective du
sens de notions ayant un contenu partiellement dtermin, ne serait-ce quimplicitement, pose des difficults considrables.
Lorsquil est question de valeurs, la lgislation nonce plutt des principes larges
et laisse leur actualisation un processus continu de dialogue, de dcouverte et dexprimentation. Plusieurs des normes nonces dans les lois et les autres textes le sont au
moyen de standards. Il revient alors aux instances charges de la mise en uvre des
politiques de procder, en premire ligne, au dcodage de ces normes gnrales. Le
dialogue et la controverse contribuent rguler le discours qui circule en flot continu
et multidirectionnel. Limportance symbolique de certaines matires, objets ou comportements viss explique sans doute ce phnomne du recours des formules forte
charge motive dans les textes de loi (Hammond, 1982).
On entend par standard une norme souple fonde sur un critre intentionnellement
indtermin. Cette technique convient aux situations pour lesquelles il est malais de
formuler une rgle a priori sur les comportements que doivent avoir les sujets de droit. La
transmission de linformation, caractrise par son volution rapide et la place importante

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

202

quelle laisse lactivit cratrice saccommode mal de rgles dtailles. Les standards se
prsentent selon la formule de Rials comme des instruments de mesure en termes de
normalit(Rials, 1984), cest ce qui fait leur spcificit; cest aussi de l quils tiennent leur
ambigut. La normalit, dans les socits pluralistes, est ambigu (Trudel, 1992).
Pour le Parlement, ce moyen dexpression de la normativit permet de faire passer
certaines valeurs ou de lgitimer son action. Pour les instances charges de la mise en
uvre de ces lois, ces normes souples nonant limpratif de protger telles ou telles
valeurs deviennent les rationalits qui justifient les actions gnrales et spcifiques qui
seront entreprises.
Les systmes de rglementation font de plus en plus appel des notions floues ou
des normes contenu indtermin ou variable. Les standards et les notions floues sont
souvent prsents comme des anomalies du droit. Il est frquent dentendre dire que
si les lois taient bien faites, elles ne laisseraient place aucune notion floue. Pourtant,
les notions floues et les notions contenu variable ne sont pas une pathologie du droit.
Ces notions sont considres essentielles pour permettre au droit de se maintenir en
contact avec les pratiques et les volutions (Mackaay, 1979).
Les cadres juridiques dicts par les tats sont souvent formuls par les lgislateurs sous la forme dune esquisse laide de standards, de notions floues et autres
stratgies dnonciation laissant une place majeure aux pratiques normatives des acteurs. la rglementation tatique, ainsi dsormais conue, sajoutent la rgulation et
lautorglementation qui constituent les autres dimensions dun cadre normatif constitu dune pluralit de sources. Do une nouvelle rpartition des rles entre les
diffrents ples de la normativit.
4. une nouvelle rpartition des rles entre
les sources de la normativit
Les traits caractristiques du cyberespace, principalement ceux qui font en sorte que la
rglementation tatique y semble moins praticable, favorisent un accroissement du
poids relatif des autres sources de normativit. Plusieurs auteurs ont soulign les limites du droit tatique dans le cyberespace. Trotter Hardy (1994, p. 993) remarquait que
les lois ne sont que lune des rponses possibles aux problmes se manifestant dans le
cyberespace. Ladjudication au cas par cas et ldification progressive de rgles qui en
dcoule, les contrats, les coutumes que pourront suivre les personnes, les rgles mises
en place par les rseaux et mme un certain degr danarchie peuvent savrer plus
appropries afin de rgir les comportements dans Internet.
Avec des nuances qui leur sont propres, Lessig, Greenleaf et Reidenberg considrent
que la normativit prvalant dans le cyberespace se prsente comme leffet conjugu et
continuellement provisoire de linteraction de quatre types de contraintes ou de processus de rgulation (voir Lessig, 1997a et 1997b ; Greenleaf, 1998 et Reidenberg, 1998). Ces
contraintes sont larchitecture technique, le contrat et la pratique contractuelle telle
que modele par le march, les normes autorgulatrices dveloppes par lindustrie et
la loi tatique.

203

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

Le cyberespace nest certes pas le seul environnement dont la rgulation rsulte

de la synergie de larchitecture technique, des normes sociales, de lautorglementation, du march des contrats et de la loi. Mais les traits quil prsente modifient la
rpartition qui prvaut entre ces diffrentes sources de normativit.
Larchitecture technique
Larchitecture technique sentend de lensemble des lments ou artefacts techniques, tels
les matriels, les logiciels, les standards et les configurations qui dterminent laccs et les
droits dutilisation des ressources du cyberespace. Ces rgles encadrant les flux dinformations, imposes par les rseaux de communication et la technologie prennent une
place significative dans la rgulation dun nombre croissant dactivits. Les objets techniques ont un effet rgulateur se prsentant suivant diverses formes. En premier lieu, les
lments darchitecture peuvent tre des logiciels, comme des programmes coupe feu
(Firewalls) ou des serveurs mandataires (Proxy Server). De telles ressources sont utilises
par certains tats pour contrler la circulation de contenus provenant de ltranger sur
leur rseau Internet national. Larchitecture est mise en place par les matres des rseaux.
Le choix de ses caractristiques, de ce quelle permet ou interdit, est un acte de rgulation,
voire de rglementation. Voil pourquoi, suivant diverses modalits, larchitecture constitue une composante du cadre juridique des activits prenant place dans le cyberespace.
Par exemple, la rglementation des usages de renseignements personnels ne dpend
quen partie des lois: elle procde de plus en plus de standards caractre technique
adopts par les acteurs dans la conception mme des systmes. Ainsi, par dfaut ou de
manire incontournable, les matriels et les logiciels permettent, interdisent, facilitent.
Il nen faut pas plus pour conclure quil sagit bien l dune source significative de normativit dans le cyberespace, un espace entirement rendu possible par les artefacts de
la technologie informatique.
Plusieurs travaux ont mis en relief le rle substantiel de larchitecture technique
dans la rgulation des activits prenant place dans le cyberespace. La dimension politique des objets techniques est lun des champs dtude privilgis des sociologues des
sciences (voir par exemple, lanalyse des rapports entre la technologie nuclaire et les
socits autoritaires de Langdon Winner 1986).
Lessig (1997a) expose que la formation des cadres juridiques rsulte de la confrontation et de la lutte de quatre contraintes: le march, la loi, les normes sociales, et
la nature. Ce dernier lment, dans le cyberespace, est remplac par la notion de code
incorporant le logiciel contribuant faire le cyberespace tel quil est. Pour sa part,
Graham Greenleaf (1998) suggre de considrer galement la dimension matrielle du
rseau et, par consquent, dutiliser plutt le vocable architecture pour dsigner plus
compltement les contraintes manant du cadre technique.
Pour Reidenberg (1998, p. 555), lensemble des capacits techniques et des dcisions prises dans la conception des systmes constituent autant de rgles simposant aux
usagers de faon plus ou moins imprative. Il soutient que les ensembles de normes imposes par la technologie et les rseaux de communication forment une Lex

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

204

informatica que les concepteurs de politiques doivent comprendre et savoir utiliser.

Ainsi, larchitecture elle-mme nest-elle pas une source de rgulation mais plutt le
reflet de la rgulation implicite dans les choix de conception du rseau et les capacits
des systmes qui le supportent.
Ces travaux esquissent les contours dune nouvelle approche de la rgulation du
cyberespace qui tiendrait compte et tirerait profit de son architecture technique.
Lexamen des dimensions juridiques de larchitecture technique du cyberespace
simpose dsormais comme une des pistes pouvant permettre dapprhender et dagir
sur la normativit dInternet.
Le contrat et le march
Le consentement ou la facult de le retirer, qui rside dans le chef de lusager, parat
constituer un principe rgulateur central dans Internet. Limportance que prend la
concurrence entre les sites au plan de la rgulation explique le rle crucial du contrat
dans le cyberespace. Monique Chemillier-Gendreau (1995) rappelle que les effets rgulateurs du march sont importants en raison de limportance des grandes socits
multinationales et transnationales. Le mme phnomne explique sans doute aussi le
rle nvralgique que pourra y tenir la pratique autorglementaire. En consquence,
les stratgies de soutien au dveloppement de pratiques contractuelles allant dans le sens
des objectifs recherchs de mme que des pratiques autorglementaires consquentes
sont des aspects majeurs de toute politique bien comprise de dveloppement des inforoutes. cet gard, les tats ne cherchent pas tant rglementer qu favoriser le
dveloppement de pratiques contractuelles conformes aux objectifs viss dans leurs
politiques publiques.
Le caractre consensuel de la communication lectronique investit le contrat dune
vocation majeure dans la rgulation du cyberespace. Les pratiques contractuelles qui sy
dveloppent constituent souvent la source principale des rgles qui sappliquent effectivement aux relations entre les protagonistes.
Au fur et mesure que se gnralisera le commerce dans Internet, on peut prvoir
que les usagers auront tendance se montrer soucieux des rgles du jeu prvalant dans
les environnements Internet quils recherchent afin dy mener des activits significatives.
Dans une large mesure, la proposition voulant que le rgime juridique des environnements lectroniques repose sur la loi des parties, le contrat, correspond la forte
tendance vers lautorglementation. Plusieurs vont jusqu prdire que le rgime juridique qui gouvernera les espaces lectroniques sera en grande partie similaire la lex
mercatoria du Moyen ge, savoir quil reposera sur un ensemble de coutumes commerciales labores et acceptes par tous les participants, et appliques en marge des
institutions judiciaires traditionnelles. Les pratiques contractuelles suivies par les participants seront vraisemblablement appeles jouer un rle prpondrant au chapitre
de llaboration des diffrents corpus autorglementaires. Il pourrait galement en tre
de mme de la doctrine et de la jurisprudence, ainsi que des recommandations ou des
codes modles mis au point par des institutions spcialises.

205

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

Le cyberespace est un lieu pluriel dans lequel les usagers ont le loisir daller vers des
lieux rguls selon leurs attentes et leurs valeurs ou aller prendre des risques dans des
sites la rgulation plus contingente. Dans une telle perspective, il devient essentiel
pour la plupart des acteurs de prendre part au dveloppement de normes de conduite
dans Internet.
Lautorglementation
Lautorglementation fait rfrence aux normes volontairement dveloppes et acceptes par ceux qui prennent part une activit (Trudel, 1989a). La pratique sobservant
dans Internet rvle les principaux modles dautorglementation qui y prvalent.
Ainsi, ceux qui ont la matrise dun lieu (un site) ont la possibilit dadopter des politiques relativement laccs au site, aux comportements accepts et aux actes prohibs.
On reconnat de plus en plus que les rgles du jeu encadrant les multiples activits
se droulant dans Internet doivent tre, au moins en partie, prises en charge par les
acteurs eux-mmes. Les tendances lourdes du dveloppement du commerce lectronique laissent dailleurs prsager que de plus en plus, la qualit des rgles du jeu
prvalant sur un site ou dans un environnement sera une dimension cruciale de la
mise en place et lexploitation dun site et un facteur significatif de son succs.
Daucuns proposent llaboration dun code de conduite auquel pourraient adhrer
les fournisseurs de services Internet. Par exemple, dans le cadre de la circulation de la
propagande haineuse, le rabbin Abraham Cooper du centre Simon Wiessenthal propose
que si un usager sadonne la diffusion dinformations juges illicites en fonction du
code de conduite, les fournisseurs en question pourraient lui couper son accs Internet
et le forcer se brancher ailleurs (Riga, 1996).
Les normes dveloppes dans le cadre dInternet refltent les usages et les pratiques dvelopps par les usagers. Un nologisme, la ntiquette , dcrit dailleurs les
principes de bonne conduite gnralement reconnus par la communaut des usagers
dInternet. Les usagers des groupes Usenet ont aussi leurs propres arrangements quant
aux conduites respecter et, le cas chant, aux remdes et sanctions appliquer.
La plupart des institutions universitaires se sont dotes de politiques ou de rgles
dlimitant les droits et prrogatives de ceux qui font usage des capacits informatiques
des institutions. Ces politiques sont parfois explicites dans des documents officiels
ou dans les contrats dadhsion que signent les membres ou les clients. Ces textes noncent des lignes de conduite sur des questions comme: le caractre priv du courrier
lectronique, les conditions dutilisation des logiciels disponibles dans le rseau, lobligation dutiliser son nom vritable, le droit de faire de la publicit commerciale, le droit
dutiliser les ressources du rseau pour des fins personnelles et la responsabilit pour
les comportements des abonns ou des clients.
Il existe diffrents types de normes de conduites pratiques dans les diffrents
rseaux composant Internet. Bien que semblables au niveau de leur forme et de leur
structure, ces politiques se distinguent parfois les unes des autres par leur caractre
plus ou moins restrictif. Ces rgles, dsignes par lexpression Acceptable Use Policies

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

206

(aup), constituent des normes de conduite que lusager doit suivre afin de conserver son
accs un rseau donn.
La loi et la normativit tatique
Lorsquon aborde la question des rgles de conduite dans le cyberespace, on pense
spontanment aux lois, aux rglements, contraintes imposes par ltat. Mais lnonciation des droits et obligations des acteurs lgard de ralits immatrielles demeure
un dfi pour le droit.
Dans un environnement ouvert, transcendant les frontires nationales, et dans
lequel les notions de temps et de lieu sont redfinies, il est difficile de dterminer a
priori de quelle faon les divers principes, valeurs et objectifs noncs dans les politiques ou les lois gnrales pourront tres atteints dans le concret. Cest comme si les
ralits auxquelles la loi entend faire face taient si multiples, si complexes et si volatiles
quil est impossible de les encadrer de faon plus prcise. La formulation des rgles au
moyen de notions floues rpond un impratif dadaptabilit: lun des plus difficiles
raliser pour le droit.
Les lois visant plus qu dicter des mesures de coordination sont gnralement
nonces en termes larges et rservent une grande place aux valuations concrtes des
acteurs sur le terrain. Ce sont des socles sur lesquels slaborent les rgulations plus
mallables quimpose le cyberespace (Morand, 1999).
Les mcanismes de rglementation et de surveillance doivent donc viser procurer les ajustements et mises niveau que requiert le respect des valeurs
essentielles (Guillou et Padioleau, 1988). Dailleurs, ce qui est recherch dans la rgulation de lunivers des rseaux ouverts dinformation, cest bien plus un rsultat global
quune application mcanique des rgles de droit.
Ainsi, lorsquil sapplique, le droit tatique sinscrit frquemment dans une
dmarche de rgulation dont il ne constitue que lune des composantes ; il nonce des
principes, formule des objectifs, prescrit des critres, mais laisse de plus en plus de
place dautres ensembles de normes afin dassurer son actualisation. La loi prend
ainsi lallure dun volet dun processus de co-rgulation au sein duquel les autres sources
de normativit joueront un rle plus ou moins intense (Grainger, 1999).
Rglementation, rgulation et co-rgulation
La notion de rgulation dsigne le processus par lequel le comportement dun systme
peru complexe est maintenu ou ajust en conformit quelques rgles ou normes
(Arnaud, 1993). Il est donc pertinent de recourir cette notion afin de rendre compte,
tout le moins en partie, de ce qui est recherch par le droit et contribue en expliquer
la morphologie quil prend dans le cyberespace. Car matriellement, la notion de rgulation concerne ce qui assure le fonctionnement correct dun ensemble complexe. Or,
dans les environnements lectroniques, il est des activits ayant pour consquence dassurer ou de rtablir des quilibres. Lactivit des tats doit sy insrer pour disposer
dune possibilit srieuse davoir un effet.

207

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

partir de principes ou en sappuyant sur la volont de prserver les droits fondamentaux ou les valeurs largement partages au sein de la socit, les tats mettent en
place des stratgies afin dassurer ou de rtablir les quilibres. Cest l que la notion de
rgulation trouve tant dintrt.
Dans les domaines caractriss par un certain degr de complexit et vous des
mutations frquentes, la rgulation sexprime souvent au moyen de rgles plus ou
moins formelles que lon dsigne parfois sous le vocable de droit mou (soft law).
Cette technique se caractrise par le haut niveau de discrtion laiss au dbiteur de
lobligation pour atteindre des seuils ou des rsultats. De plus en plus, le droit mou se
manifeste par des textes nonant des principes gnraux. Dans ce type de textes, les acteurs conservent une importante marge dapprciation lgard des moyens et stratgies
permettant de mener aux rsultats recherchs. Ltat se cantonne une supervision
plus ou moins lointaine, se rservant la possibilit dintervenir dans les situations nettement problmatiques.
Bien quelles laissent une importante marge dapprciation ceux qui sont viss,
ces normes produisent des effets souvent comparables des mesures rglementaires qui
se rvleraient moins bien adaptes certains phnomnes comportant des dimensions informationnelles. Cest bien l une dmarche de rgulation : le droit prescrit les
finalits ne pas perdre de vue et met en place diffrentes stratgies afin dassurer un
degr acceptable de conformit.
conclusion
Lubiquit du cyberespace, de mme que son insensibilit aux frontires territoriales,
comporte des consquences sur la manire denvisager lmergence, la formulation et
lapplication des rgles de conduite. Les environnements lectroniques induisent des
changements lgard des techniques dintervention, de rgulation et de rglementation par lesquelles le systme juridique tente de maintenir les quilibres entre les valeurs
qui saffrontent dans les socits pluralistes.
Pour comprendre le droit dans ces espaces dpourvus des repres sculaires que
sont les frontires nationales et les catgories du droit, il importe de mieux situer les
assises des normativits qui se pratiquent dans les environnements lectroniques. Cette
dmarche est importante, car ces assises sont celles de la rgulation qui pourra dsormais tre mis en place, notamment par les instances tatiques qui se donneront la peine
de concevoir leur intervention dans le cyberespace de faon approprie. Ces assises ne
se situent pas selon les lignes des frontires politiques des tats mais plutt au niveau
des frontires entre les rseaux qui, pour lheure, se rvlent comme les units constituantes du cyberespace.
Dans le cyberespace, le droit sexprime par des techniques qui ne se limitent pas au
droit national. Loin dtre dclass, le droit tatique constitue une composante dun
processus de rgulation rsultant des synergies entre diffrentes sources de normativit.
Ces normativits rsultent de larchitecture technique qui fait que le cyberespace est ce
quil est, les pratiques contractuelles, et lautorglementation mise en place par les

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

208

acteurs. Il en rsulte une co-rgulation au sein de laquelle le poids des normes dorigine
tatiques de mme que leur capacit influer effectivement les comportements est
tributaire de la synergie qui s tablit avec les autres sources de rgulation. Cest par ce
truchement que le droit procure les quilibres et protections recherchs. Ainsi envisage,
la matrise de la normativit du cyberespace est une condition de son dveloppement.
Elle concerne les acteurs qui sont dtenteurs dune part de lautorit souveraine dans
le cyberespace.
Dans une telle perspective, la question de la normativit sinscrit au cur des
enjeux des politiques publiques et prives sur le cyberespace puisque le dfi est de
garantir que cette normativit refltera les valeurs conformes avec la dignit humaine
et la diversit culturelle.
rsum
Ds lors que se droulent des interactions humaines dans le cyberespace, se pose la question
des normes ayant vocation les encadrer. La question de savoir ce que devient le lien social
dans une socit en rseaux revient, en partie, se demander ce quil en est du droit dans un
environnement comme le cyberespace, ce lieu virtuel rsultant des interconnexions entre les
ordinateurs. Les caractristiques du cyberespace promettent dinfluencer la faon denvisager le
droit et les autres normativits puisque le dveloppement des technologies de linformation
favorise la remise en cause des catgories par lesquelles on avait lhabitude de dfinir les cadres
juridiques de plusieurs activits. Le cyberespace favorise en effet le dplacement de la souverainet
des tats vers les matres de rseaux ainsi que les individus et autres usagers agissant dans le
cyberespace. Les rationalits sous-tendant et justifiant plusieurs rgles de droit connaissent des
mutations du fait de la gnralisation des activits dans le cyberespace. De mme, les moyens
par lesquels sexpriment les normes refltent les contextes induits par la communication
lectronique. Le recours plus intense aux notions floues o a contenu variable tmoigne dun
changement dans la rpartition des rles entre les sources de la normativit. La rgulation
rsultant de la synergie de larchitecture technique, des normes sociales, de lautorglementation,
du march des contrats et de la loi nest pas propre au cyberespace. Mais le phnomne indique
la ncessit de parcourir de nouvelles pistes afin dapprhender et dagir sur la normativit
dInternet.

summary
From the moment that human interactions occur in cyberspace, the question of norms to regulate
them is raised. The question as to what social relationships become in a networked society refers
back, in part, to the question of the role of law in an environment such as cyberspace, virtual space
resulting from computer interconnections. The characteristics of cyberspace promises to influence
the way we look at law and other norms, as the development of information technologies favours
the challenging of the categories previously used to defining the judicial framework of numerous
activities. Cyberspace, in fact, favours the displacement of state sovereignty toward the controllers
of networks and the individuals and other users active in cyberspace. The underlining rationality
with justifies a number of rules of law have undergone mutations due to the generalisation of
activities in cyberspace. In the same way, the ways in which norms are expressed reflect contexts
induced by electronic communication. Greater recourse to notions either fuzzy or of variable

209

sociologie et socits

vol. xxxii. 2

content are witness to a change in the allotment of roles among normative sources. Regulation
resulting from the synergy between the technical architecture, social norms, self-regulation,
contracts and the law is not unique to cyberspace, but the phenomenon demonstrates the
necessity of searching out new directions to apprehend and act upon norms relating to the
Internet.

resumen
A partir del momento en el que se desarrollan interacciones humanas en el ciberespacio se
plantea la cuestin de las normas tendientes a enmarcarlas. La cuestin de saber lo que deviene
el lazo social en una sociedad en redes corresponde, en parte, a preguntarse lo que significa
el derecho en un medio ambiente como el ciberespacio, ese lugar virtual que resulta de las
interconecciones entre los ordenadores. Las caractersticas del ciberespacio prometen influenciar
la manera de considerar el derecho y las otras normatividades, puesto que el desarrollo de las
tecnologas de la informacin favorece el cuestionamiento de las categoras a travs de las cuales
tenamos el hbito de definir los marcos jurdicos de varias actividades. El ciberesapacio favorece
en efecto el desplazamiento de la soberana de los estados hacia los que controlan las redes as
como hacia los individuos y otros usuarios que actan en el ciberespacio. Las racionalidades
subyacentes que legitiman varias reglas del derecho conocen mutaciones debido a la
generalizacin de las actividades en el ciberespacio. Del mismo modo, los medios a travs de los
cuales se expresan la normas, reflejan los contextos inducidos por la comunicacin electrnica.
El recurso ms intenso a las nociones imprecisas o de contenido variable testimonia de un
cambio en la reparticin de los roles entre las fuentes de normatividad. La regulacin resultante
de la sinerga de la arquitectura tcnica, de las normas sociales, de la autoreglamentacin, del
mercado, de los contratos y de la ley no es propio al ciberespacio. Pero el fenmeno indica la
necesidad de recorrer nuevas pistas afin de aprehender y actuar en la normatividad de Internet.

bibliographie
Arnaud, A.-J. (dir.) (1993), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, 2e d., Paris,
L.G.D.J.
Atias, C. (1990), Savoir des juges et savoir des juristes. Mes premiers regards sur la culture juridique qubcoise,
Montral, Centre de recherche en droit priv et compar du Qubec.
Chemillier-Gendreau, M. (1995), Le droit international et la rgulation, in M. Miaille (dir.), La
rgulation entre droit et politique, Paris, LHarmattan, p. 57-70.
Ct, P.-A. (1990), Interprtation des lois, 2e d., Cowansville, ditions Yvon Blais.
De Lamberterie, I. (1997), thique et rgulation sur internet, Lex Electronica, vol. 3 n 1, hiver. En ligne :
<http://www.lex-electronica.org/>.
Dufour, A. (1995), Internet, coll. Que sais-je? , puf, Paris.
Grainger, G. (1999), La co-rglementation de la radiodiffusion et le bien public, Confrence commmorative
Spry 1999, Montral, Universit de Montral. En ligne : <http://www.fas.umontreal.ca\COM\spry\sprygg-conf.html>.
Greenleaf, G. (1998), An endnote on Regulating Cyberspace: Architecture vs Law , University of New
South Wales Law Journal, n 21, p. 593-622.
Guillou, B. et J.G. Padioleau (1988), La rgulation de la tlvision, Paris, cncl, La Documentation franaise.
Hammond, R. G. (1982), Embedding Policy Statements in Statutes: A Comparative Perspective on the
Genesis of a New Public Law Jurisprudence , Hastings International & Comp. Law Review, n 5,
p. 323-376.

Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ?

210

Hardy, T. I (1994), The Proper Legal Regime for Cyberspace, University of Pittsburg Law Review, n 55,
p. 993-1055.
Jestaz, P. (1992), Le droit, 2e dition, Paris, Dalloz.
Johnson, D et D. Post (1996), Law and Borders The Rise of Law in Cyberspace , Stanford Law Review,
n 48. En ligne : <http://www.cli.org/X0025_LBFIN.html>.
Katsh, E. (1989), The Electronic Media and the Transformation of Law, New York, Oxford University Press.
Lessig, L. (1997a), The Constitution of Code: Limitations on Choice-Based Critiques of Cyberspace Regulation ,Communication Law Conspectus, n 5.
Lessig, L. (1997b), Tyranny in the Infrastructure , wired, July, p. 96.
Lessig, L. (1996), The Law of the Horse: What Cyberlaw might Teach. En ligne : <http://cyber.law.harvard.
edu/lessigcurres.html>; <http://stlr.stanford.edu/STLR/Working_Papers/97_Lessig_1/index.htm>.
Lessig, L. (1995), The Regulation of Social Meaning , University of Chicago Law Review, n 62.
Mackaay, E. (1979), Les notions floues en droit ou lconomie de limprcision , Langages , n 12, p. 33-50.
Morand, C.- A. (1999), Le droit no-moderne des politiques publiques, Paris, lgdj.
Reidenberg, J. (1998), Lex Informatica , Texas Law Review , n 76, p. 553-593.
Reidenberg, J (1996), Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace , Emory Law Journal , n 45,
p. 912-930.
Rials, S. (1984), Les standards, notions critiques du droit , in C. Perelman et R. Vander Elst (dir.), Les
notions contenus variables en droit, Bruxelles, Travaux du Centre national de recherches en logique.
Riga, A. (1996), Online against Hate , The Gazette, samedi, 16 mars, p. b-2.
Rinaldi, Arlene H., Rgles de conduite et savoir-vivre de lutilisateur du Rseau. En ligne :
<http://www.sri.ucl.ac.be/SRI/netetiq.html>.
Trudel, P. (1989a), Les effets juridiques de lautorglementation , Revue de droit de luniversit de
Sherbrooke, n 19, p. 251-286.
Trudel , P. (1989b), Le standard de programmation de haute qualit dans la lgislation sur la radio et la
tlvision , Revue de droit de McGill, n 34, p. 203-232.
Trudel , P. (1992), Le rle de la loi, de la dontologie, et des dcisions judiciaires dans larticulation du droit
la vie prive et de la libert de presse , in P. Trudel et F. Abran (dir.), Droit du public linformation
et vie prive: deux droits irrconciliables?, Montral, ditions Thmis, p. 181-202.
Trudel . P, F. Abran, K. Benyekhlef et S. Hein (1997), Droit du cyberespace, Montral, ditions Thmis,
1300 p.
Winner, L. (1986), The Whale and the Reactor A Search for Limits in an Age of High Technologie, Chicago
and London, University of Chicago Press.