Tomo 05 - Abril 1997

Contenido:
EDITORIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
<<volver tomos

men principal

EDITORIAL
Aun cuando "Dilogo con la Jurisprudencia" no es una publicacin de
poltica o actualidad, los ltimos hechos acaecidos en el Per son de tal
naturaleza que es imposible para una revista de Derecho -entendido ste como
instrumento de paz social- dejar de hacer algunas reflexiones sobre estos
sucesos. Ciertamente no podemos dejar de sentir una enorme tranquilidad por
la libertad recuperada de 71 rehenes y al propio tiempo experimentar un
sentimiento de pesar por la muerte de 17 personas que los hechos han
arrojado.
Creemos que no se trata, como algunos medios han pretendido, de
presentar las cosas confrontacionalmente en el sentido de aprobar o
desaprobar la medida adoptada por el Gobierno, o de aprobar o no los medios
utilizados por los terroristas; hacerlo significara caer en la coyuntura, practicar
poltica y obviamente el pas no est para eso.
Las preguntas que nos debemos formular son, Por qu estos
acontecimientos son posibles en el Per?, Por qu somos un escenario

adecuado para estas tragedias?, Por qu estamos signados por la fatalidad,

por el mal hado?. Probablemente la respuesta est en nuestra indiferencia,
nuestro egosmo frente a lo que pasa a nuestro alrededor; como afirma J.J.
Rousseau: "Es la debilidad del hombre lo que le hace sociable; son nuestras
comunes miserias las que inclinan nuestros corazones a la humanidad;(...) todo
apego es un signo de insuficiencia: si cada uno de nosotros no tuviese ninguna
necesidad de los dems, ni siquiera pensara en unirse a ellos. As de nuestra
misma deficiencia nace nuestra frgil dicha (...). Yo no concibo de que quien no
tiene necesidad de nada pueda amar algo, y no concibo que quien no ame
nada pueda ser feliz".
En otras palabras, egosmo e indiferencia son nuestros peores
enemigos, luchar contra ellos es en cabal expresin una lucha por nosotros
mismos, ya que nuestra existencia no es viable sin los otros, slo somos
posibles gracias a los dems y por lo tanto es indispensable cuidar nuestro
entorno, nuestros semejantes. Lo ocurrido, a nuestro modo de ver, es la
expresin fatal de la ausencia de solidaridad y de compromiso de las distintas
clases sociales del pas por la situacin de miseria en el Per.
La nica posibilidad de que esto no se repita, y pronto nos estemos
enfrentando a una situacin semejante, es aprender el mensaje que nos
ofrecen los hechos; no hay peor violencia que la pobreza; sin duda esta
expresin encuentra carne en nuestro medio, porque no hay ambiente ms
propicio para la pobreza que la indiferencia y el egosmo, a lo que
lamentablemente estamos acostumbrados cuando damos leyes de
conveniencia, cuando incumplimos las normas porque simplemente nos
"conviene", cuando se administra justicia sin alcanzar la paz social que todo
conflicto reclama como autntica solucin. En suma, son estos los defectos
sociales nuestros, que llevamos como emblemas de conducta; que nos corroe
irreparablemente y que es preciso cambiar.
Por todo ello, a la hora de mirar estos acontecimientos, convendra
recordar a J. Donne citado por E. Hemingway: "La muerte de cualquiera me
disminuye porque soy solidario del gnero humano, por ello no preguntes por
quin doblan las campanas, ellas doblan por t".
EL DIRECTOR

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPONEN TOPES A LAS
PENSIONES OTORGADAS POR EL ESTADO - Napolen Fernndez
TIPOS Y SUBTIPOS DE HBEAS DATA EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL
CASO PERUANO - Oscar Ral Puccinelli

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPONEN TOPES A LAS

PENSIONES OTORGADAS POR EL ESTADO (Napolen Fernndez)
Comentario al fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales en relacin al art.
292 de la Ley de Presupuesto para 1991 -Ley 25303-, numeral que luego de
ser declarado constitucional, desencaden innumerables acciones de amparo
por las que se solicitaba la inaplicacin de dicho dispositivo que impona topes
a las pensiones de los cesantes del Estado. Todas estas acciones resultaron
favorables para los pensionistas, declarndose la inaplicacin solicitada y en
consecuencia el pago ntegro y sin topes de las pensiones y reintegros.
EXP. N 002-003-91-I/TGC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES
En Arequipa, a los dieciocho das del mes de Diciembre de mil
novecientos noventiuno el Tribunal de Garantas Constitucionales reunido en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados;
Centurin Vallejo, Presidente;
Espinal Cruzado, Vicepresidente;
Len Seminario;
Valenzuela Astete;
Daz Valdivia;
Samanamud Rubn;
Mixn Mss; y
Nez del Prado Cruz;
actuando como Secretaria la doctora Gabriela Guilln Fernndez,
pronuncia la siguiente sentencia despus de haber deliberado en privado. Con
el voto de los Magistrados Daz Valdivia y Nez del Prado Cruz.
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por veintin seores
Senadores y sesentin seores Diputados contra los artculos veinte y
veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro, de Crdito
Suplementario en el Presupuesto del Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal
de mil novecientos noventiuno y contra el artculo doscientos noventids de la
Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico nmero veinticinco mil trescientos
tres para mil novecientos noventiuno. Odo el Informe de la parte demandante,
doctor Josmell Muoz Crdova.
ANTECEDENTES:
1.- En el expediente cero cero dos-noventiuno-I/TGC formado con el
escrito de demanda de fecha catorce de Agosto de mil novecientos noventiuno,
recepcionado el da veintisiete de Agosto de mil novecientos noventiuno,
veintin seores Senadores interponen accin de inconstitucionalidad: en lo

principal, contra los artculos veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil

trescientos treinticuatro, que autoriza un Crdito Suplementario en el
Presupuesto del Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal de mil novecientos
noventiuno; y, en el primer otros, contra el artculo doscientos noventids de la
Ley veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao en curso.
Tambin, sesentin seores Diputados presentaron, con fecha ocho de
Agosto de mil novecientos noventiuno, demanda de inconstitucionalidad contra
los artculos ocho, veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos
treinticuatro, anteriormente citada; demanda recepcionada el seis de Setiembre
de mil novecientos noventiuno que ha originado el expediente cero cero tresnoventiuno-I/TGC.
2.- En una y otra demanda los accionantes sostienen que mediante los
artculos veinte y veintiuno de la cuestionada Ley veinticinco mil trescientos
treinticuatro, se establece: por el primer dispositivo, que las empresas
comprendidas en la Ley veinticuatro mil novecientos cuarentiocho y dems
organismos y entidades del Estado, cuyos trabajadores se encuentren sujetos
al rgimen de la actividad privada, no podrn otorgar incrementos de
remuneraciones y condiciones de trabajo, cualquiera sea la denominacin,
sistema, modalidad o periodicidad que adopten, salvo lo dispuesto en el
artculo veintiuno de la Ley. Asimismo, se deja en suspenso el otorgamiento
de toda condicin de trabajo o beneficio que no fuera necesario e indispensable
para el desarrollo de las propias actividades laborales del trabajador, salvo el
caso de los seguros mdicos familiares; y por el segundo dispositivo, que las
entidades del Estado a que se refiere el artculo anterior slo podrn proponer y
acordar como frmulas de solucin en las negociaciones colectivas aquellas
aprobadas con sujecin a las normas dictadas por el Ministerio de Economa y
Finanzas aplicadas por CONADE y CONAFI. A falta de acuerdo entre las partes
en estas negociaciones, el Ministerio de Trabajo, resolver previa opinin del
Ministerio de Economa y Finanzas.
Los seores Diputados en la misma demanda precitada cuestionan
tambin el artculo ocho de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro
porque consideran que colisiona con el principio constitucional de la estabilidad
laboral.
Pero, adems, en la demanda de los seores Senadores, en el primer
otros, accionan tambin contra el artculo doscientos noventids de la Ley
veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico
para mil novecientos noventiuno, mediante el cual se prescribe que queda
terminantemente prohibido el otorgamiento de pensin, de jubilacin, cesanta,
de gracia, de montepo, de viudez, de sobrevivencia o por cualquier otro
concepto, en favor de cualquier ex-trabajador o beneficiario del mismo, a cargo
del Sector Pblico y Empresas del Estado, que implique un monto que sea
superior a la remuneracin total que percibe mensualmente el funcionario del
ms alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la empresa o
institucin.

3.- Como ambas acciones, tienen en realidad a los mismos titulares, en

cuanto miembros del Parlamento Nacional; persiguen el mismo objetivo y
tienen al mismo demandado; es decir, al Poder Ejecutivo, en aplicacin de los
artculos cuarentiocho y cincuentisiete de la Ley Orgnica del Tribunal de
Garantas Constitucionales concordante con los artculos doscientos
cuarentinueve y doscientos cincuentiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles,
el Tribunal de Garantas Constitucionales por resolucin de once de Setiembre
de mil novecientos noventiuno, resolvi la acumulacin de las acciones
contenidas en los expedientes cero cero dos-noventiuno-I/TGC y cero cero
tres-noventiuno-I/TGC.
4.- En las acciones acumuladas se esgrime como fundamento material;
de un lado, que las mal llamadas medidas de austeridad, han dado lugar a la
depresin y crisis, afectando los niveles de vida, dejando de ser el salario justo
y digno; y de otro, que aparte de normar cuestiones presupuestales propias
del Gobierno Central se regula cuestiones de derecho laboral referido a
remuneraciones y al nombramiento de personal contrariando la Ley de
Estabilidad Laboral vigente; que se involucra a CONADE y a CONAFI y al
Ministerio de Economa y Finanzas para dar solucin a los reclamos
colectivos; que se niega el derecho a la negociacin colectiva
reemplazndola por la decisin unilateral del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Por ltimo, afirman los demandantes que las medidas adoptadas en
virtud de los artculos cuestionados, a los que originalmente se les calific de
temporales se vienen aplicando desde el dieciocho de Agosto de mil
novecientos noventa por el Decreto Supremo cero cincuentisiete-noventa-TR,
las que fueron prorrogadas mediante el Decreto Supremo ciento siete-noventaPCM hasta el treintiuno de Junio de mil novecientos noventiuno.
CONSIDERANDO:
1.- La aparicin de la Jurisdiccin Constitucional en la doctrina nacional y
en el Derecho Constitucional Comparado representa la culminacin de la
transformacin del Estado Legal de Derecho en Estado Constitucional de
Derecho, convirtindolo en un Estado que no slo acta con sujecin al
Derecho, sino que limita su mbito al establecimiento de un orden jurdico
destinado a asegurar las condiciones exteriores para la vigencia de la libertad,
la igualdad y la participacin en la formacin de la Ley. Por eso, el Estado
Constitucional de Derecho no slo acoge el principio de la supremaca de la
Ley, sino que lo complementa con el principio de la supremaca de la
Constitucin sobre la Ley; de manera que, es caracterstica del Estado
Constitucional de Derecho que todos los poderes pblicos y, particularmente
los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estn sujetos a la Constitucin
(Manuel Garca Pelayo, ex-Presidente del Tribunal Constitucional Espaol:
Estado Legal y Estado Constitucin de Derecho, Temas Constitucionales,
pginas veintitrs, veinticinco, treinta y treintiuno).
Por otro lado, como sostiene el tratadista Lucas Murillo de La Cueva, el
Juez Constitucional debe realizar una valoracin de la Ley examinada, desde

el punto de vista de la Constitucin entendida en sentido amplio, sin limitarse

a la literalidad del texto, sino a todo el conjunto de valores, principios
organizativos y relaciones sociales que integran lo que se ha llamado frmula
poltica de la Constitucin (La Constitucin de mil novecientos setentinueve:
Francisco Eguiguren P. Constitucionalidad de las Normas: Jorge Danes,
Martha Sousa, pgina trescientos treintidos).
De manera que conforme a la doctrina y al Derecho Constitucional
Comparado, a la Constitucin ya no slo se la considera como vrtice superior
del ordenamiento jurdico, sino que como norma poltica es continente de
principios y postulados fundamentales para la organizacin social, poltica y
econmica de la Nacin (Sobre la Jurisdiccin Constitucional: Una
Aproximacin a la Justicia Constitucional: el Modelo Peruano: Anibal Quiroga
Len, pgina ciento sesentinueve).
2.- En el caso sub-materia las acciones acumuladas persiguen se
declare que los artculos ocho, veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro de veintiocho de junio de mil novecientos noventiuno,
as como el artculo doscientos noventids de la Ley veintitrs mil trescientos
tres de dieciocho de enero anteriormente citado, son inconstitucionales porque,
segn los accionantes, violan, los primeros dispositivos, a los artculos del
cuarentids al cincuentisiete de la Carta Fundamental; y el segundo dispositivo
de la ltima Ley mencionada a los artculos veinte, sesenta, Octava Disposicin
Transitoria y artculos ciento ochentisiete y cincuentisiete de la Constitucin
Poltica del Estado.
3.- El marco constitucional a travs del cual debe apreciarse y evaluarse
la viabilidad o no de la accin de inconstitucionalidad incoada est delimitado y
encuadrado: en primer lugar, fundamentalmente, por la filosofa del Prembulo
Constitucional que seala: la primaca de la persona humana como titular de
derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado; el trabajo
como deber y derecho de todos y base de bienestar nacional; y un Estado
democrtico que garantice... la plena vigencia de los derechos humanos; en
segundo lugar, en los principios normativos jurdico-constitucionales que
establecen que el Per es una Repblica democrtica y social (artculo
setentinueve); que el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen
en su representacin y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por
la Constitucin y la Ley (artculo ochentiuno); y que todos tienen el deber de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin (artculo setenticuatro).
4.- Confrontando, evaluando y analizando los artculos veinte y veintiuno
de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro y el artculo doscientos
noventidos de la Ley veinticinco mil trescientos tres, con la doctrina y elmarco
constitucional precedentemente, anotados, resulta que:
a) El artculo veinte es de una generalidad muy vasta, es amplsima. No
slo comprende a las empresas reguladas formalmente por la Ley veinticuatro
mil ochocientos cuarentiocho porque sta no se ha implementado como
prescribe su texto, sino que abarca y comprende tambin a todos los

trabajadores de los dems organismos y entidades del Estado sujetos al

rgimen de la actividad privada.
b) Inconstitucionalmente prohibe el incremento remunerativo y el
mejoramiento de condiciones de trabajo; esto es, vulnera los artculos
cuarentids, cuarentitrs, cuarenticuatro, cuarentiocho, cincuenticuatro,
cincuentisis y cincuentisiete de la Carta Fundamental.
En efecto, con dicho dispositivo se desconoce: que el trabajo es un
derecho y un deber; que el trabajo es objeto de proteccin del Estado; que el
trabajador tiene derecho a una remuneracin justa; que la jornada laboral
puede reducirse por Convenio Colectivo; que los derechos reconocidos a los
trabajadores son irrenunciables y que el ejercicio de esos derechos estn
garantizados por la Constitucin.
c) Con el artculo veintiuno; en primer lugar, se priva a la negociacin
colectiva de la autonoma de las partes intervinientes que consagra la doctrina,
la jurisprudencia y la Constitucin; en segundo lugar, se involucra al Ministerio
de Economa y Finanzas para que a travs de CONADE y CONAFI, regulen la
participacin de las entidades estatales en dichas negociaciones; en tercer
lugar, imperativamente se establece que si no se produjera acuerdo entre las
partes, el Ministerio de Trabajo, slo intervendr y resolver previa opinin del
Ministerio de Economa y Finanzas.
El dispositivo cuestionado viola, evidentemente, al artculo
cincuenticuatro de la Constitucin. Pues, de acuerdo con la norma
constitucional en las negociaciones colectivas slo participan trabajadores y
empleadores. Entonces, es obvio que las empresas del Estado como las
dems entidades estatales slo intervienen como empleadores; y los convenios
colectivos que nacen de esas negociaciones tienen fuerza de ley para las
partes. Y es que, an cuando el Estado es uno; sin embargo, en esta clase de
tratativas el Estado interviene como persona jurdica de derecho privado,
precisamente para estar al mismo nivel de los trabajadores. Por estas
circunstancias la doctrina moderna reconoce en las Convenciones Colectivas
de Trabajo una nueva fuente creativa del Derecho.
d) El dispositivo impugnado, libera al Estado de su obligacin de
garantizar el derecho a la negociacin colectiva. O sea que, al Estado
garante, por decisin del artculo cuestionado se le convierte en Estado
interventor desbordando con ello la norma contenida en la segunda parte del
citado artculo cincuenticuatro. Con lo cual los principios de igualdad y
autonoma, que son conquistas del Derecho Colectivo de Trabajo,
desaparecen. Ms an, como el derecho a la negociacin colectiva es un
derecho irrenunciable reconocido a los trabajadores, resulta, igualmente,
tambin infringiendo al artculo cincuentisiete de la Carta Fundamental.
e) Adems, los artculos cuestionados violan tambin los puntos dos,
tres y cuatro del artculo veintitrs de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos integrante de nuestro ordenamiento jurdico nacional por mandato de
la Resolucin Legislativa nmero trece mil doscientos ochentids de nueve de

diciembre de mil novecientos cincuentinueve. Y como derechos humanos estos

derechos de los trabajadores tienen la jerarqua jurdica que les otorga el
artculo ciento cinco de la Constitucin.
f) La demanda de inconstitucionalidad contra el artculo doscientos
noventids de la Ley veintiocho mil trescientos tres: Ley Anual del Presupuesto
del Sector Pblico para mil novecientos noventiuno, no encuadra ni material ni
axiolgicamente en el parmetro constitucional que para el caso sub-jdice
est conformado por la segunda parte del artculo sesenta de la Constitucin
que establece: la ms alta jerarqua corresponde al Presidente de la
Repblica. A continuacin a Senadores y Diputados, Ministros de Estado,
Magistrados de la Corte Suprema; los Magistrados del Tribunal de Garantas
Constitucionales de acuerdo con el artculo doscientos noventisiete de la Carta
Fundamental del Estado concordante con el artculo diecisis de la Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales nmero veintitrs mil
trescientos ochenticinco, y los Fiscales Supremos de acuerdo con el artculo
doscientos cincuentiuno de la Constitucin.
Pues bien, confrontando con el marco constitucional precedentemente
indicado, el artculo doscientos noventids anotado es constitucional, por lo
siguiente:
i. De acuerdo con el artculo doscientos uno Constitucional el
Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado y personifica a la Nacin.
Est en el vrtice de la jerarqua administrativa de la Nacin, por consiguiente,
ningn funcionario o pensionista o beneficiario del sector administrativo que
est ubicado debajo de esa cspide, puede, legalmente, disfrutar de una
remuneracin o pensin superior a la que corresponde al Jefe de Estado.
ii. El mismo criterio es vlido para los funcionarios que en jerarqua
siguen inmediatamente a la del Presidente de la Repblica en relacin con el
otorgamiento de pensiones de jubilacin, de gracia, de montepo, de viudez o
de sobrevivencia en favor de cualquier extrabajador o beneficiario a cargo del
Sector Pblico y empresa del Estado, que implique un monto superior a la
remuneracin total que percibe mensualmente el funcionario del ms alto nivel
administrativo del Sector al cual pertenece la empresa o institucin. Porque de
acuerdo con el parmetro constitucional anteriormente sealado no sera legal
ni justo, que el beneficiario de una pensin, cualquiera sea la causa de su
determinacin llegara a alcanzar un nivel igual o superior a la remuneracin
que percibe el funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al que
pertenece la institucin o la empresa.
iii. De manera que de acuerdo con los criterios jurdico-constitucionales
anteriormente mencionados, para la viabilidad de la demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo doscientos noventids de la Ley
veinticinco mil trescientos tres no son pertinentes las citas que hacen los
actores de los artculos veinte, cincuentisiete, sesenta, ciento ochentisiete y
Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin; en primer lugar, porque cada
uno de los dispositivos invocados por los accionantes no funcionan
aisladamente ni tampoco su apreciacin axiolgica opera sin considerar la

prevalencia jurdica que la propia Constitucin consigna; en segundo lugar, los

artculos constitucionales invocados por los demandantes no justifican la
expulsin del artculo doscientos noventids del ordenamiento jurdico nacional,
porque, el primero de los artculos citados por los actores no es aplicable al
caso sub-materia; porque el segundo tampoco les favorece, porque entre la
primera y segunda parte del artculo sesenta hay coherencia, en cuanto, de un
lado, se establece un sistema nico de remuneraciones; y de otro, se
determinan la jerarqua de los ms altos funcionarios de la Nacin. Lo mismo
podramos decir de los dems dispositivos invocados; y, porque en todo caso,
ellos funcionan en concordancia con los numerales cincuentiocho,
cincuentinueve, sesenta y doscientos uno de la Carta Fundamental del Estado.
j) Las prohibiciones previstas en el artculo ocho de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro sobre nombramiento o contrato de personal o nuevos
compromisos de gasto se fundan en el razonable criterio de austeridad para la
ejecucin de los Presupuestos de todos los organismos del Sector Pblico
comprendidos en los volmenes uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis
especificados en el artculo dos de la Ley Anual de Presupuesto del Sector
Pblico mil novecientos noventiuno; por consiguiente, no existe
incompatibilidad alguna entre el artculo ocho de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro y el artculo cuarentids de la Constitucin.
k) Finalmente, es conveniente remarcar que de acuerdo a lo prescrito
por el artculo trescientos de la Constitucin no tiene efecto retroactivo la
sentencia del Tribunal que declara inconstitucional una norma en todo o
enparte.
FALLO:
En consideracin a todo lo expuesto y de conformidad con los artculos
doscientos noventisis y doscientos noventiocho inciso uno de la Constitucin
Poltica concordados con los artculos diecinueve, veinte inciso uno y veintiuno
de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, FALLA:
PRIMERO: declarando la inconstitucionalidad de los artculos veinte y
veintiuno de la Ley nmero veinticinco mil trescientos treinticuatro de Crdito
Suplementario en el Presupuesto del Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal
de mil novecientos noventiuno, y, en consecuencia, en este extremo, es
FUNDADA la demanda acumulada.
SEGUNDO: Declarando que el artculo ocho de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro y el artculo doscientos noventids de la Ley nmero
veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico
para mil novecientos noventiuno, son constitucionales y, en consecuencia, la
demanda acumulada en este extremo es INFUNDADA.
TERCERO: Comunquese la presente sentencia al seor Presidente del
Congreso para los fines consiguientes.

Centurin Vallejo, Espinal Cruzado, Len Seminario, Valenzuela Astete,

Mixan Mss, Samanamud Rubn.
Lo que certifico:
GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del T.G.C.
VOTO DE LOS MAGISTRADOS HECTOR DIAZ VALDIVIA Y RENE NUEZ
DEL PRADO CRUZ
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que la Constitucin, como Ley fundamental de un Estado, est
destinada especialmente a la consagracin legislativa de las reinvidicaciones
alcanzadas por el pueblo, tanto en lo referente a los derechos sociales e
individuales ms importantes como al perfeccionamiento y democratizacin de
la estructura del Estado, diseando de esta manera el nuevo modelo global que
se anhela para nuestra sociedad.
Que por la necesidad de dar seguridad a las reinvindicaciones y
derechos que consagra y consolida, la Constitucin, como explican Marcial
Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, tiene que eregirse en la norma
predominante del Estado, a fin de evitar que sus principios fundamentales sean
conculcados por las normas que dicten los mismos Poderes del Estado, las
que, si tuvieran dicho propsito, siendo de menor jerarqua, devienen en
ineficaces e inaplicables por inconstitucionales.
Que, sin duda, la Constitucin Peruana de mil novecientos setentinueve,
en concordancia con las Constituciones Latino Americanas, de las ltimas
dcadas, que tambin han seguido la ruta emprendida por la Constitucin
Mexicana Quertaro, de mil novecientos diecisiete, ha pasado a la vanguardia
en la Constitucionalizacin de los derechos sociales ms importantes,
dedicndoles especial atencin, inclusive con captulos independientes y
disposiciones muy avanzadas, como el concerniente al trabajo, tal como
explica Jos Pareja Paz Soldn.
Que, efectivamente, la Constitucin Peruana de mil novecientos
setentinueve, ha dedicado el Captulo V a la consagracin de los derechos ms
importantes relacionados con el trabajo, se entiende para hacer ms segura su
defensa y proteccin, reconocindose a dicho factor de la produccin como
fuente principal de la riqueza, por lo que, en sus diversas modalidades, es
objeto de proteccin del Estado, sin discriminacin alguna, (artculo
cuarentids). Lo que quiere decir que, frente al Liberalismo Econmico que se
funda en la libertad de contratacin, la que, segn Emilio Surez Galdos, trajo
funestas consecuencias para los trabajadores al someterlos a un abierta y
despiadada explotacin, nuestra Carta Magna constitucionaliza la intervencin
del Estado en las relaciones de trabajo para garantizar el equilibrio que debe
haber entre los factores de la produccin, capital y trabajo,
inconstitucionalizando los derechos laborales ms importantes.

Que en lo que atae a las convenciones colectivas de trabajo entre

empleadores y trabajadores, por su artculo cincuenticuatro, nuestra
Constitucin les reconoce fuerza de ley entre las partes, agregando que el
Estado garantiza el derecho a la negociacin colectiva, reservndose el
derecho de intervenir en forma definitoria slo a falta de acuerdo entre las
partes, y, que la ley sealar el procedimiento para la solucin pacfica de los
conflictos laborales, se entiende sin trasgredir ni desnaturalizar las normas
constitucionales.
Que, analizando los extremos de las demandas acumuladas de
inconstitucionalidad parcial, el artculo veintiuno de la Ley N 25334, que
aprueba el Primer Crdito Suplementario del Ejercicio Fiscal de mil novecientos
noventiuno, establece como procedimiento de las negociaciones colectivas
entre las entidades estatales y sus trabajadores que estn sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada, el que comienza disponiendo que la empresa
empleadora slo podr proponer y acordar como frmula de solucin la
aprobada con sujecin a las normas dictadas por el Ministerio de Economa y
Finanzas, y si no hay acuerdo, mejor dicho, si dicha propuesta no es aceptada
por los trabajadores reclamantes, resolver el Ministerio de Trabajo previa
opinin del Ministerio de Economa y Finanzas, que ya la anticip al aprobar la
frmula de solucin que propuso la Empresa Empleadora a la iniciacin de la
negociacin. O sea que el procedimiento resulta simplificado a tal punto que,
una vez presentado su Pliego de Reclamos, sobre remuneraciones o
condiciones de trabajo, los trabajadores tienen que limitarse a recibir la nica
propuesta de solucin que puede hacerles la empleadora, y sino la aceptan, sin
ningn otro trmite, se las impone el Ministerio de Trabajo, con lo que se
suprime toda posibilidad de dilogo, de intercambio de propuestas y
contrapropuestas de frmulas de solucin, sea en trato directo o en
conciliacin, que constituye la esencia y razn de ser de la negociacin
colectiva, desvirtuando la intervencin del Estado que deba limitarse
nicamente al supuesto de haber fracasado la negociacin colectiva,
consumndose la supresin de la misma en las reclamaciones de los
trabajadores anteriormente mencionados, lo que los coloca en condiciones
inferiores respecto a los trabajadores al servicio del Sector Privado que siguen
contando con las ventajas de la negociacin colectiva, lo que constituye una
discriminacin que prohibe el inciso segundo, del artculo dos, de la
Constitucin, que consagra la igualdad de todos ante la Ley.
Si el artculo veintiuno de la Ley N 25334 es inconstitucional por privar a
los trabajadores estatales sometidos al rgimen laboral de la actividad privada
de su derecho constitucionalizado a la negociacin colectiva, inevitablemente
acarrea la inconstitucionalidad del artculo veinte de la misma Ley, por que el
otorgamiento del incremento de remuneraciones y condiciones de trabajo en
beneficio de los citados trabajadores lo sujeta al procedimiento establecido por
el artculo veintiuno, esto es, sin derecho a la negociacin colectiva que les
garantiza el artculo cincuenticuatro de la Constitucin.
Que en cuanto al extremo de las demandas acumuladas referente a la
inconstitucionalidad del artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303, Ley

Anual del Presupuesto del Sector Pblico de mil novecientos noventiuno, que
establece que las pensiones de jubilacin, cesanta, gracia, montepo, viudez,
sobrevivencia y cualquier otro concepto, no pueden ser superiores a la
remuneracin total que percibe mensualmente el funcionario del ms alto nivel
Administrativo del Sector al cual pertenece la empresa o institucin, aplicado en
la forma indiscriminatoria y genrica como est formulado, inevitablemente
dar lugar al recorte de los derechos adquiridos o ganados legtimamente con
los servicios prestados y por tanto la percepcin de una pensin inferior a la
que correspondera al pensionista de conformidad con las disposiciones legales
vigentes durante la prestacin de los servicios considerados para el clculo de
la pensin, y lo que es ms injusto, en muchos casos, podra generar la
obligacin para el pensionista de devolver lo recibido por encima del lmite que
posteriormente ha fijado el artculo doscientos noventidos, que se impugna.
De ah que si el artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303
recorta los derechos adquiridos por el trabajo prestado en el tiempo y las
condiciones establecidas por las Leyes pertinentes, significa que se le est
dando efectivo retroactivo para perjudicar y no para beneficiar al trabajador
pensionista, lo que conculca el principio establecido por el artculo ciento
ochentisiete, infine, de la Constitucin del Estado, que ninguna Ley tiene fuerza
ni efectivo retroactivo, salvo, en el caso de autos, en materia laboral cuando es
favorable al trabajador. A lo que debe agregarse que en virtud de lo prescrito
por el artculo cincuentisiete de la Constitucin, los derechos reconocidos a los
trabajadores son irrenunciables, de modo que no se les puede privar, ni
recortar, los derechos legtimamente adquiridos ni an en el supuesto que se
cuente con el consentimiento del servidor.
Que en lo concerniente al tercer extremo de las demandas sobre
inconstitucionalidad parcial, en contra del artculo ocho de la Ley N 25334,
aprobatoria del primer crdito suplementario del Ejercicio Fiscal de mil
novecientos noventiuno, que dicta una serie de restricciones por razones de
austeridad en los nombramientos, contrataciones de personal, y otros
conceptos, por no haberse demostrado los presupuestos de la
inconstitucionalidad alegada ni se ha precisado el derecho constitucional que
se habra conculcado, el citado extremo no podra ser amparado.
Por los fundamentos expuestos, nuestro voto es porque se declare
fundadas las demandas acumuladas en los extremos referentes al artculo
doscientos noventidos de la Ley N 25303, Ley Anual del Presupuesto del
Sector Pblico para mil novecientos noventiuno, y a los artculos veinte y
veintiuno de la Ley N 25334, aprobatoria del Primer Crdito Suplementario del
ao Fiscal de mil novecientos noventiuno, artculos que deben ser declarados
inexistentes por inconstitucionales; e infundadas en el extremo concerniente al
artculo octavo de la citada Ley N 25334, por ser inconstitucional.
DIAZ VALDIVIA - NUEZ DEL PRADO CRUZ
Fecha la misma.
Lo que certifico:
GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del Tribunal de
Garantas Constitucionales.

COMENTARIO
I.

INTRODUCCION Y ANTECEDENTES:

Creemos necesario hacer el presente comentario del fallo emitido por el

Tribunal de Garantas Constitucionales en relacin al Art. 292 de la Ley Anual
de Presupuesto para 1991 -Ley N 25303- por cuanto dicho numeral luego de
ser declarado constitucional por los magistrados del Tribunal de Garantas
Constitucionales, desencaden innumerables acciones de amparo solicitando
la inaplicacin de dicho dispositivo que impona topes a las pensiones de los
cesantes del Estado, pronuncindose por unanimidad en favor de los
pensionistas y ordenando la inaplicacin del referido artculo, el pago ntegro y
sin topes de sus derechos pensionarios as como de los reintegros
correspondientes. En este sentido el tema ha adquirido actual relevancia al
haber entrado en vigencia desde el 24 de abril de 1996 el Decreto Legislativo
N 817 -Ley del Rgimen Previsional a cargo del Estado- que no slo impone
nuevamente topes a las pensiones sino que inslita e inconstitucionalmente
suspende la ejecucin de los procesos judiciales en trmite en que el Estado
haba sido vencido y convierte a un rgano -Oficina de Normalizacin
Previsional- originariamente creado para ser un simple pagador de las
pensiones en un suprargano que se encargar de recalificar lo que
judicialmente ya se haba definido en favor de los pensionistas entre otras
violaciones constitucionales.
Nuestro inters es mayor por cuanto se han escuchado voces que
pretenden valerse del fallo materia de estos comentarios para legitimar y
fundamentar -ante la inminente accin de inconstitucionalidad que contra el
referido Decreto Legislativo se encuentran promoviendo los miles de cesantes
afectados- la manera abiertamente inconstitucional cmo el citado Decreto
Legislativo N 817 ordena aplicar los topes pensionarios, esto es
retroactivamente.
El tema de fondo tiene que ver directamente con el derecho pensionario
de nivelacin del que gozan los trabajadores includos en el rgimen del
Decreto Ley N 20530 y sus normas conexas, las mismas que otorgan una
serie de beneficios que sustancialmente le permiten gozar a dicho trabajador
en el futuro, al llegar al cese de su actividad laboral, de derechos pensionarios
ms beneficiosos que en el rgimen privado del Decreto Ley N19990. Dicho
derecho de nivelacin viene definido y constitudo por la 8va. Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin de 1979, regulado por la Ley N 23495,
y slo se aplica a aquellos que cuentan con ms de 20 aos de servicios en
favor del Estado posibilitando, en proporcin a dicho tiempo de servicios, que
su pensin se nivele con el personal activo del cargo o categora equivalente al
mayor cargo o categora ocupada por el cesante a lo largo de toda su relacin
laboral. Esto que parece ser una concesin gratuita e inexplicable no lo es
tanto por cuanto en primer lugar no se trat sino de aplicar racionalmente el
principio constitucional de igualdad ante la ley entre el cesante con un largo
perodo de servicios respecto al trabajador en actividad y en segundo lugar

porque a dicho trabajador se le deba descontar entre 10 y 15% de su haber a

diferencia del 3% que se descontaba en el rgimen privado, lo que le permitira
reunir un Fondo que bajo la responsabilidad y administracin del Estado
pudiera garantizar el pago de tan beneficiosa o por lo menos honrosa pensin
despus de ms de 20 aos de servicios. Sin embargo, ocurri que el Estado y
sus empresas en muchos casos no cumplieron con constituir el Fondo de
Pensiones y en otros el dinero fue destinado a ser usado como capital de
trabajo. Por otro lado, durante los sucesivos gobiernos anteriores se posibilit a
travs de diversos dispositivos legales el ingreso de nuevos beneficiarios del
Decreto Ley N 20530 lo que fue distorsionando el carcter cerrado con que
originalmente fue concebido dicho rgimen pensionario.
Bajo este contexto el gobierno del Presidente Fujimori expidi la Ley del
Presupuesto para 1991 la que contena una serie de dispositivos que se
vinculaban a la restriccin de derechos laborales y que motiv la accin de
inconstitucional promovida por 21 senadores y 61 diputados de ese entonces.
Entre los artculos de dicha ley cuya inconstitucionalidad se demand y cuyo
fallo ser materia de los siguientes comentarios, se encontraba el artculo 292
de la Ley N 25303 -Ley Anual del Presupuesto para 1991- el cual sealaba
textualmente lo siguiente: Queda terminantemente prohibido el otorgamiento
de pensin de jubilacin, cesanta, de montepo, de viudez, de sobrevivencia o
de cualquier otro concepto, en favor de cualquier extrabajador o beneficiario del
mismo, a cargo del sector pblico y empresas del Estado, que implique un
monto que sea superior a la remuneracin total que percibe mensualmente el
funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al cual pertenece la
empresa o institucin. En ningn caso en el curso de 1991, se otorgar
adelanto a cuenta de indemnizacin por el tiempo de servicios a funcionarios
de empresas del Estado que ya hubieran recibido otro beneficio.
El contenido y los efectos de este artculo seran prorrogados por las
leyesde Presupuesto de 1992 y 1993 y con ligeras modificaciones por la Ley de
Presupuesto para 1994.
II. COMENTARIOS
En los siguientes comentarios intentaremos demostrar que:
i) La aplicacin de topes a las pensiones nivelables son
inconstitucionales si tal aplicacin alcanza a los pensionistas que con
anterioridad cumplieron las condiciones legales exigidas para adquirir tal
derecho.
ii) Las sentencias expedidas por el Poder Judicial que sentaron
jurisprudencia declarando inaplicables los numerales de leyes de Presupuesto
que imponan topes no contradicen el fallo del Tribunal de Garantas
Constitucionales.
iii) Dicho fallo no impide demandar ante el nuevo Tribunal Constitucional
la derogatoria del Decreto Legislativo N 817 que nuevamente impone topes a
las pensiones nivelables. Respecto al punto i), la razn constitucional es clara y

contundente: ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos. Ello significa que
a ningn cesante del Estado con derecho adquirido a que se le otorgue una
pensin nivelable puede recortrsele tal derecho, imponindole con
posterioridad topes a dicha pensin.
Para poder comprender el fundamento y alcances de esta afirmacin
debemos diferenciar entre expectativa, derecho y otorgamiento de pensin y
finalmente la pensin misma para, a partir de all, entender lo que significa el
derecho y consiguiente otorgamiento de PENSION NIVELABLE. As, en este
orden de ideas, todos los trabajadores del Decreto Ley N 20530 tienen la
expectativa de que cuando dejen de laborar gozarn en el futuro del pago de
una pensin, pero ello legalmente no los convierte an en pensionistas y nada
pueden exigir al respecto. Para poder adquirir el derecho de pensin, el
trabajador debe cumplir con los requisitos que la ley establece para obtenerlo y
que en el caso de los trabajadores del Decreto Ley N 20530 consiste en que
los varones necesitan haber cumplido 15 aos de servicios y 12 y medio las
mujeres, cumplido este requisito mnimo el trabajador ADQUIERE derecho a
pensin (Art. 4 del Decreto Ley N 20530), es decir desde ese momento y de
pleno derecho ha incorporado a su esfera patrimonial todos los beneficios que
implica la condicin de un cesante en dicho rgimen pensionario. Empero, an
no puede EXIGIR tales derechos porque todava no se le ha otorgado y/o
formalizado por parte de la entidad pblica en la que labor, la resolucin
correspondiente de pensin que lo acredite en forma declarativa y probatoria,
ms no constitutiva, como pensionista (Art. 46 del Decreto Ley N 20530).
Dicho otorgamiento de pensin reiteramos, slo es declarativo y simplemente
califica que el derecho ha sido LEGALMENTE OBTENIDO liquidndosele
adems el monto que percibir de pensin, desde ese momento el extrabajador puede hacer exigible el cobro o pago efectivo de dicha pensin, en
los montos que le correspondan bajo las condiciones legales en que lo adquiri
y se le otorg tal derecho.
Por ltimo la pensin en sentido estricto no es sino una prestacin
dineraria que se paga peridicamente en favor de un beneficiario que
precisamente ha cumplido las condiciones legales para percibirla. El monto de
dicha pensin est pre-establecido por el contenido del derecho pensionario y
la manera legal de computarla posibilita hacerlo exigible en las condiciones que
la ley lo concedi y la entidad otorg.
Pues bien, sabiendo ahora que antes de hacer exigible el pago de una
pensin se debe adquirir primero el derecho y luego obtener su otorgamiento,
debemos explicar otro concepto tambin autnomo e individualizable como
derecho pensionario: el derecho a pensin nivelable. Este derecho tiene su
origen en la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979 y
al igual que en el derecho de pensin que ya hemos explicado y que podramos
denominar, para facilitar nuestra explicacin, pensin general, comn u
ordinaria tambin se exige requisitos legales para gozarlo. En efecto, para
adquirir este derecho consistente en, precisamente, nivelar el monto de las
pensiones del cesante con la remuneracin que percibe el trabajador activo
deigual o equivalente cargo o categora en que ces el trabajador pasivo, se
exige ms de 20 aos de servicios. Este derecho como ya lo hemos adelantado

se fundamenta en una racional aplicacin del principio de igualdad entre el

trabajador y el cesante que cuente con un largo perodo de servicios, lo que fue
a nuestro juicio, legtimamente recogido por el constituyente de entonces ya
que por un lado este derecho no es aplicable a todos los cesantes y por otro
lado, pretendi poner fin a un prolongado perodo de postracin econmica en
que se encontraban los pensionistas del Estado que haban laborado tanto
tiempo y no obstante ello perciban nfimas sumas como pensin.
Tenemos entonces, aplicando los criterios antes expuestos, que aquel
trabajador que cumple con este requisito de tener ms de 20 aos de servicios
obtiene legalmente derecho a pensin nivelable y tal derecho se hace exigible
con el otorgamiento de dicha pensin nivelable la misma que tendr en
consecuencia la misma naturaleza y efectos que anteriormente ya hemos
sealado para la pensin general, comn u ordinaria. En tal virtud somos de
la opinin que toda aplicacin de tope al monto de estas pensiones nivelables
no slo son la anttesis del derecho pensionario de nivelacin sino que
terminan por destruirlo ya que este derecho es un derecho distinto y autnomo
del derecho pensionario comn, es decir sin dejar de ser una pensin,
constitutivamente contiene los elementos necesarios que lo distinguen y lo
hacen exigible por s mismo. En efecto este derecho est definido por su
naturaleza a establecer una directa relacin o vnculo de referencia entre el
mayor cargo ocupado por el pensionista con el mismo o equivalente cargo del
trabajador en actividad.
Cualquier norma que pretenda imponer topes no hace sino mutar dicho
vnculo por otro: al mayor cargo ocupado le aplica de referencia un tope, as al
desaparecer el nexo o vnculo jurdico que configura, delimita y contiene el
derecho de nivelacin hace desaparecer tambin el derecho mismo.
Por todo lo hasta aqu expuesto nos ratificamos en el enunciado que
estamos comentando, esto es, que un derecho adquirido o legalmente obtenido
a pensin nivelable que pretenda ser afectado por las nuevas condiciones
legales de otra norma posterior es inconstitucional porque significa aplicar
retroactivamente la ley. No es sostenible por cierto el argumento en contrario
de que nuestro ordenamiento jurdico ha acogido la teora de los Hechos
Cumplidos y no la de los derechos adquiridos pues an bajo esta posicin, -que
nos merecera ciertas reflexiones posteriores para otra oportunidad- en primer
lugar, en materia pensionaria, la Constitucin vigente ampara lo que
expresamente denomina derechos legalmente obtenidos en el Decreto Ley
N 20530 (1a. Disposicin Final y Transitoria) y en segundo lugar, tambin bajo
la teora de los hechos cumplidos toda afectacin al derecho pensionario
nivelable ya obtenido y/o otorgado es retroactiva porque precisamente hemos
explicado que tal derecho se basa primero en supuestos que el trabajador debe
consumar y agotar, en otras palabras hechos que deben cumplirse bajo las
condiciones legales de la norma que lo rige inmediatamente en esa
oportunidad, en consecuencia la norma posterior deber aplicarse para los
nuevos y futuros hechos an no consumados, es decir para aquellos que an
no cuentan con ms de 20 aos de servicios para obtener legalmente el
derecho de pensin nivelable.

Por ltimo tampoco puede argumentarse que el Art. 57 del Decreto Ley
N 20530 legitim la aplicacin de topes a las pensiones y por lo tanto tambin
puede limitarse la pensin nivelable, ello en primer lugar porque: a) el derecho
a pensin nivelable tiene origen constitucional (8a. Disposicin General y
Transitoria de la Constitucin de 1979) y no legal (Decreto Ley N 20530); b)
dicho origen constitucional es posterior al Decreto Ley N 20530 la primera
vigente desde 1980 y la segunda desde 1974 y por tanto si bien no la deroga,
s excepta su aplicacin para aquellos con derecho a nivelacin pues de lo
contrario como ya lo hemos fundamentado aqul derecho dejara de ser tal; c)
el derecho a pensin nivelable slo se aplica a los cesantes con ms de
20aos de servicios y no a todos: es decir es norma especfica frente a una
norma genrica.
Respecto al punto ii), las sentencias emitidas por el Poder Judicial que
sentaron jurisprudencia declarando inaplicables los artculos de las leyes de
Presupuesto que imponan topes no contradicen el fallo del Tribunal de
Garantas Constitucionales. En efecto, no obstante que como puede verse la
sentencia del Tribunal que motiva estos comentarios declar constitucional el
Art. 292 de la Ley Anual de Presupuesto de 1991 -Ley N 25303- de dicho
numeral ni de ninguno de los fundamentos del voto de mayora del Tribunal, se
deduce en absoluto autorizacin alguna para aplicar los topes a derechos
pensionarios nivelables ya adquiridos u obtenidos legalmente.
Es ms, del propio tenor del artculo en referencia se deduce que al
prohibirse el otorgamiento de la pensin de jubilacin, cesanta, etc. que
implique montos mayores al funcionario de ms alto nivel administrativo del
sector al que pertenece la empresa o institucin, no se estaba refiriendo a las
pensiones ya otorgadas con anterioridad y en consecuencia con derecho
legalmente obtenido. En otras palabras se refera al otorgamiento futuro de
pensiones y as lo entendi el voto de mayora del Tribunal que opin que no
era de aplicacin entre otros el Art. 187 de la Constitucin de 1979 que
precisamente consagran el principio de irretroactividad de la ley (Art. 103 de la
Constitucin vigente). Es ms, el voto de los Magistrados Daz Valdivia y Nez
del Prado Cruz dejan traslucir ello por cuanto si bien son de la opinin de que el
Art. 292 de la Ley N 25303 era inconstitucional, ello es porque advierten de
que tal como estaba formulado en forma indiscriminatoria y genrica
inevitablemente dar lugar al recorte de los derechos adquiridos o ganados
legtimamente (...) de conformidad con las disposiciones vigentes durante la
prestacin de los servicios... y continan ambos magistrados sealando que
si el artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303 recorta los derechos
adquiridos (...) significa que se le est dando efecto retroactivo para perjudicar
y no para beneficiar al trabajador pensionista lo que conculcara el Art. 187
de la Constitucin de ese entonces. Ntese pues que la opinin de estos
vocales si bien es por la inconstitucionalidad del Art. 292 de la Ley N 25303,
en el fondo la razn de ello se encuentra en el peligro de que dicho numeral se
aplique retroactivamente, supuesto que precisamente el fallo de mayora
hemos visto que ha negado implcitamente. Es de advertir que con
posterioridad a la Ley N 25303 para evitar cualquier duda sobre la aplicacin
en el tiempo del dispositivo en cuestin mediante el Art. 31 de la Ley N 25334
se orden que lo dispuesto por el Art. 292 de la Ley de Presupuesto N 25303

deba regir a partir del 1 de enero de 1991, o sea a futuro y no

retroactivamente.
Sin embargo, el peligro advertido por los magistrados del Tribunal en su
voto en minora se vi finalmente materializado en perjuicio de miles de
trabajadores del rgimen de la Ley N 20530 ya que en todas las empresas y
dependencias pblicas amparndose en el art. 292 del Decreto Ley N 25303
procedieron a recortar sus derechos pensionarios legalmente obtenidos. Es en
ese momento donde el Poder Judicial, ejercitando las facultades
constitucionales del control difuso, fueron impidiendo tal aplicacin retroactiva
de la ley ordenando el pago ntegro de las pensiones ya otorgadas y por tanto
obtenidas legalmente, sin contradecir en absoluto a nuestro juicio el fallo del
Tribunal de Garantas Constitucionales pues hicieron prevalecer la Constitucin
a la ley tal como lo exige el principio de supremaca constitucional.
Por ltimo en relacin al punto iii) ya hemos dicho que cualquier norma
que pretenda aplicarse retroactivamente en cualquier materia, salvo en derecho
penal cuando favorece al reo, es inconstitucional. Y en efecto, son
clamorosamente inconstitucionales numerosos artculos de este Decreto
Legislativo N 817 que no slo pretende aplicar topes a las pensiones ya
otorgadas sino que desconoce dichos derechos legalmente obtenidos y los
sometea una nueva calificacin bajo las nuevas condiciones exigidas por este
dispositivo lo cual es abiertamente inconstitucional, sea bajo la teora de los
derechos adquiridos o bajo la de los hechos cumplidos como ya lo hemos
explicado. En tal virtud el fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales no
impide que el nuevo Tribunal Constitucional sancione la inconstitucionalidad del
Decreto Legislativo N 817 y todos sus numerales que violan no slo la
irretroactividad de la ley, sino la igualdad ante la misma, la cosa juzgada, el
debido proceso, la autonoma del Poder Judicial, las garantas de la
administracin de justicia etc.. Se trata pues de un abanico de infracciones
constitucionales contenidas en un nuevo dispositivo legal contra una nueva
Constitucin respecto a derechos obtenidos en base a hechos ya consumados
o cumplidos con anterioridad y cuyos derechos originados en ellos estn
protegidos expresamente por la 1a. Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993 como derechos legalmente obtenidos (y/o adquiridos),
por los pensionistas del rgimen de los Decretos Leyes N 20530 y 19990.
Para terminar, puede deducirse que estamos de acuerdo con los
considerandos expuestos por el fallo de minora del Tribunal que advirti de su
texto y su contexto, no obstante los considerandos del voto de mayora, una
clara intencin de aplicar retroactivamente el Art. 292 de la Ley N 25303 y
sancion por ello su inconstitucionalidad. Hoy los considerandos normativos
bajo los cuales se fundament el fallo de mayora no han sido recogidos por la
Constitucin vigente como el caso del Art. 60 de la Constitucin de 1979 y por
ello tenemos esperanza de que el Tribunal Constitucional sabr colocarse a la
altura de su investidura en caso de que conozca de una futura e inminente
demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 817, de lo
contrario se estar permitiendo que se imponga una vez ms la razn de la
fuerza sobre la razn del Derecho.

TIPOS Y SUBTIPOS DE HBEAS DATA EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL
CASO PERUANO (Oscar Ral Puccinelli (*))
Contar con comentarios de jurisprudencia nacional, elaborados por juristas
extranjeros es casi un privilegio. En este caso el autor, jurista y profesor
argentino, con singular estilo nos introduce en el estudio del hbeas data a
propsito de una sentencia expedida por la Corte Superior. El anlisis es claro
y ampliamente documentado, lo cual revela el conocimiento del autor sobre la
materia y sus conclusiones sobre la regulacin y aplicacin de la referida
garanta constitucional en nuestro pas.
EXP. N 263-96 - Lima
SENTENCIA
Sentencia de la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia.
RESOLUCION N 474
Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventisis.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Tineo Cabrera; con
lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su Dicta'men de fojas ochentids, y
CONSIDERANDO: Que mediante la accin de Hbeas Data, contenida en el
escrito de fojas ocho, la Asociacin emplazante, de conformidad con su
declarado objeto, solicita se ordene al seor Director General de Minera, le
proporcione informacin referente a los estudios de impacto ambiental,
presentados por la Empresa Southern Peru Copper Corporation para el
establecimiento de una planta de cido sulfrico en la fundicin de cobre de Ilo
y la resolucin que aprueba la instalacin de un depsito de cido sulfrico en
el casco urbano del Puerto de Ilo; que la referida accin, enderezada contra el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artculo segundo, incisos
quinto, sexto y stimo de la Carta Fundamental, se funda precisamente en el
desconocimiento de las prescripciones contenidas en el inciso quinto del
referido Artculo constitucional, el cual otorga a toda persona el derecho a
solicitar, sin expresin de causa, la informacin que requiera y desde luego, a
recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido, exceptundose las informaciones que afecten la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional; que de sus antecedentes aparece con claridad que la
Direccin General emplazada no cumpli con proporcionar la informacin
solicitada, pues no puede estimarse cumplida esa obligacin legal con el

informe de fojas treinticinco anexado al escrito del Procurador Pblico de fojas

cuarenta, con el que apersonndose a los autos, contesta la demanda en
nombre de la Direccin emplazada, tanto por la fecha de su emisin (posterior
al emplazamiento), cuanto por su contenido, que por otra parte, las
afirmaciones del referido Procurador en cuanto a que la solicitud de su
referencia pudiera comprometer la seguridad y reserva de los documentos de
la empresa privada all precisada, son manifiestamente ajenos a los supuestos
de excepcin que prev la propia norma, esto es, el mencionado inciso quinto
del Artculo segundo de la Carta Fundamental, en todo caso, no corresponde ni
a la Procuradura Pblica mencionada, ni a la Direccin General de Minera,
calificar la solicitud de informacin requerida por la emplazante, como
atentatoria de la seguridad y reserva de una empresa privada, sin que
semejante calificacin tenga el fundamento legal requerido, tanto ms cuanto
que, conforme a lo precisado por el Artculo dcimo primero del Decreto Ley
nmero seiscientos tres, Cdigo del Medio Ambiente, los estudios de impacto
ambiental se encuentran a disposicin del pblico en general; por lo que, de
conformidad a lo prescrito por el inciso a) del Artculo quinto de la Ley nmero
veintisis mil trescientos uno; REVOCARON la resolucin apelada de fojas
cincuentiocho, su fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco
que declara improcedente la accin de Hbeas Data interpuesta a fojas ocho
por la Asociacin Civil Labor, REFORMANDOLA, DECLARARON FUNDADA
la referida accin, en consecuencia, MANDARON que el Director General de
Minera proporcione a la Asociacin referida y a su costo la informacin
referente a los estudios de impacto ambiental presentados por la empresa
Southern Peru Copper Corporation para el establecimiento de la planta de
cido sulfrico de la fundicin de cobre de Ilo, asimismo la resolucin que
aprueba la instalacin de depsitos de cido sulfricos en el casco urbano del
Puerto de Ilo; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y
los devolvieron.
SS. TINEO
PORTOCARRERO

CABRERA;

CABELLO

MATAMALA;

CARBAJAL

COMENTARIO
1. Marco conceptual:
El registro de antecedentes, referencias o datos (1) relativos a las
personas, si bien no es un fenmeno nuevo, no gener demasiados conflictos
sino hasta el advenimiento de la denominada "era de las computadoras", y la
consecuente "revolucin informtica".
A partir de esta nueva realidad global, es factible -con escaso esfuerzo e
inusitada facilidad- el almacenamiento, tratamiento y trasmisin de datos de
todo tipo, en especial mediante la intervencin de las denominadas bases (2)
y bancos (3) de datos, cuyas posibilidades se potenciaron a partir de las
nuevas tecnologas, en especial con los notables avances en materia de
telecomunicaciones.

Esta posibilidad de generar gran cantidad y calidad de informacin,

produce, a travs de sus componentes, un cctel tan til para quienes acceden
a la informacin almacenada, como peligroso para los registrados en ella,
especialmente por cuanto, an cuando se pueda considerar a los datos
almacenados como inocentes o carentes de importancia, la suma o
entrelazamiento de ellos desde una o ms bases o bancos de datos permite
que, en la prctica, se llegue a desnudar la intimidad de las personas
-especialmente en lo relativo a la denominada informacin sensible (4) -,
haciendo ilusorias las garantas constitucionales (5).
Esta nueva situacin, sumada al hecho de que quien cuenta con buena
informacin cuenta con una importante cuota de poder econmico y poltico, ha
llevado a la doctrina a hablar de un nuevo poder: el poder informtico (6).
As las cosas, muchas veces ocurren agudos conflictos entre los
derechos de los registradores -que pregonan en su favor la libertad
informtica (7)- y los de los registrados -que oponen a aquella su derecho a
la autodeterminacin informativa (8)-, en especial, con los derechos a la
intimidad, al honor, a la propia imagen, a la identidad; e incluso otros, como el
derecho de propiedad, potencialmente amenazado si se diera a conocer datos
legtimamente almacenados pero que deben permanecer en reserva (v.gr., la
frmula qumica de un producto, la composicin patrimonial o los detalles
relativos a los negocios de una empresa, etc.).
En otras ocasiones, el conflicto no se da ya entre el registrador y los
registrados, sino entre aqul (o cualquier persona que pretende acceder a un
dato, v.gr., un periodista que realiza una investigacin, o un partido poltico en
idntica misin) y el Estado, especialmente cuando se le impide, con diversas
argumentaciones, el acceso a las fuentes de informacin pblica.
Ante esta situacin, y a los efectos de poner algunos lmites a los
problemas generados, se han creado algunos mecanismos especiales, entre
los cuales se cuentan los procedimientos secretos de carcter judicial o
administrativo (v.gr., Constitucin del Brasil, art. 5, numeral LXVII) y el hbeas
data (presenten los datos, p,ej., Constitucin peruana, art. 200), que no es
ms que un amparo especializado, cuya misin consiste en brindar proteccin
inmediata y efectiva a los derechos fundamentales afectados por las prcticas
de almacenamiento, procesamiento y suministro de datos (9), y tambin
(aunque en la minora de las versiones) tutelar el derecho de acceso a la
informacin pblica, en especial de los productores, gestores y distribuidores
de datos.
En ambos supuestos, a estos mecanismos se los puede encontrar
consagrados a nivel constitucional o legal, segn el ordenamiento de que se
trate (10), pero a partir de su consagracin a nivel constitucional por Espaa
(11) y Portugal (12), se produjo un importante proceso de recepcin en la
mayora de las constituciones latinoamericanas posteriormente dictadas (13),
entre las cuales se ha colocado recientemente la Argentina, que lo consagr
tanto en el orden federal (14), como en las autonomas locales, donde a partir

del proceso constituyente pre y post reformista (que arranc con el regreso a la
democracia en 1983), varias cartas se ocuparon -aunque con distintos
alcances- de ciertos aspectos relativos a los datos personales, en particular
regulando el hbeas data (15).
En lo que hace a este trabajo, centraremos la cuestin en los aspectos
relativos a las regulaciones constitucionales latinoamericanas, para determinar
los distintos subtipos de hbeas data vigentes, para luego analizar el caso
peruano, y en particular el recientemente resuelto por la Corte Suprema.
Aclaramos finalmente que el caso que comentamos es uno de los menos
frecuentes, por su escasa recepcin en las diversas constituciones que
venimos analizando, y porque se discute doctrinalmente si quienes se
encargan de recolectar los datos cuentan con el derecho a obtener informacin,
y en qu medida.
En este ltimo aspecto, al tratar sobre el derecho a informarse,
Ekmekdjian menciona que la libertad amplia de acceso a las fuentes de
informacin pblica es la regla, y que slo excepcionalmente, en casos en que
estn comprometidos los derechos de particulares o la defensa nacional (arg.
arts. 19 y 21 de la Constitucin argentina), se puede restringir el acceso a las
fuentes de informacin pblica, en tanto que si se trata de personas o
instituciones privadas, el derecho de acceso est bastante ms restringido (16).
Concordando con ello, los especialistas en derecho informtico
sostienen que la mayor parte de los datos son vacantes, y, por tanto,
accesibles a todos, en un Estado de derecho en el cual se reconoce el
pluralismo de la informacin y la libre investigacin cientfica. Estiman,
asimismo, que el derecho a la informacin permitira recolectar los datos
vacantes (o pblicos) para crear libremente el bien informacin, e incluso,
cuando se tratara de informacin privada, dara derecho a obtener acceso libre
e igual a tal informacin desde que ella fuese hecha pblica (17).
Desde el ngulo normativo, se puede citar la Freedom of Information Act
norteamericana, dictada en 1966, en la cual se estableci que la informacin
que tiene la Administracin pertenece al pueblo. En este sentido, varias
constituciones provinciales argentinas se han encargado de destacar el
derecho de libre acceso a las fuentes de informacin (Catamarca, Chaco,
Formosa, Ro Negro, San Luis y San Juan), aunque otras han establecido
excepciones expresas al principio, admitiendo restricciones para los casos de
los asuntos vitales para la seguridad del Estado (v.gr., Constitucin de la
provincia de San Juan, tambin contemplado en la Constitucin peruana).
Hechas estas aclaraciones, nos adentraremos en la clasificacin de los
distintos tipos y subtipos de hbeas data en Latinoamrica.
2.

Tipos y subtipos de hbeas data en el derecho latinoamericano.

2.1. Tipos de hbeas data:

La clasificacin de los diversos tipos y subtipos de hbeas data (los

cuales, adelantamos, coexisten la mayora de las veces en una misma norma)
se relacionan directamente con el objetivo que cada uno persigue y con el
derecho que el sujeto activo pretende esgrimir a travs de l.
Desde ya que, como el hbeas data ha sido concebido principalmente
para tutelar a los particulares frente quienes que colectan, tratan o distribuyen
datos (ya sean otros particulares o el Estado), se encuentra ms perfeccionado
para estos fines que para su otra versin, que pretende tutelar a quienes
colectan informacin ante la negativa estatal injustificada de acceso a las
fuentes de informacin pblica.
En el caso argentino, el tema ha tenido regulaciones diversas: mientras
algunas de las provincias consideraron en sus constituciones slo un aspecto
de la proteccin de datos personales, ocupndose de los antecedentes
policiales y penales (La Rioja, Salta y San Juan), o de establecer el derecho de
acceso a las fuentes de informacin (Catamarca y Formosa, adems de Ro
Negro y San Luis, que por otra parte tambin regularon el hbeas data), otras
fueron ms all, consagrando al hbeas data como accin especfica de
garanta (Buenos Aires -Ciudad Autnoma y provincia-, Crdoba, Chaco,
Chubut, La Rioja, Jujuy, Ro Negro, San Luis, San Juan y Tierra del Fuego),
aunque con diseos bien diversos. Adems de la regulacin constitucional, o
en vez de ella, algunas provincias asumieron el tema en la legislacin
subconstitucional (v.gr., Tucumn, Jujuy).
Analizando la cuestin desde una perspectiva comparatista, Sags ha
distinguido recientemente varios tipos y subtipos de hbeas data, en una
clasificacin que -en lneas generales- nos proponemos seguir a continuacin,
por considerarla clarificadora (18).
2.1.1. Hbeas data informativo: subtipos exhibitorio, finalista y autoral.
Explica Sags que el hbeas data informativo es aqul que procura
solamente recabar informacin, y se subdivide en los subtipos exhibitorio (el
conocer qu se registr); finalista (determinar para qu y para quin se realiz
el registro) y autoral (cuyo propsito es inquirir acerca de quin obtuvo los
datos que obran en el registro).
Menciona correctamente que al ltimo podra considerrselo implcito en
el art. 43 de la Constitucin argentina, por cuanto contiene una excepcin a
ste cuando se trate de las fuentes de informacin periodstica. En contra de
esta ltima versin se ha expedido Bergel (19).
A esta versin, cabe agregar la que pueden utilizar aquellos que
pretenden acceder a la informacin pblica, cuando no se les permite el acceso
a ella sin la debida justificacin (obligacin legal de reserva, motivos de
seguridad del Estado, etc.).
Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes
Constituciones: Argentina (art. 43), Brasil (art. 5, numeral LXXII), Colombia (art.

15), Guatemala (art. 31), Paraguay (art. 135) y Per (art. 200, inc. 3, y art 2,
incs. 5 y 6). Tambin lo prev expresamente la Constitucin de Portugal (art.
35, inc. 1).
2.1.2. Hbeas data aditivo: subtipos actualizador e inclusorio.
Este tipo procura agregar ms datos a los que figuran en el registro
respectivo (v.gr., si bien un banco de datos puede colectar y proporcionar a
terceros datos sobre las personas que han obtenido crditos comerciales y han
tenido atrasos en el pago, quien figure como deudor est facultado para obligar
al banco de datos a colocar que su carcter no era de deudor principal sino de
garante de la obligacin contrada). En l confluyen dos versiones distintas:
puede utilizarse tanto para actualizar datos vetustos, como para inclur en un
registro a quien fue omitido (20).
Regulan expresamente esta versin las siguientes Constituciones
latinoamericanas: Argentina (art. 43), Brasil (Art. 5, numeral LXXII), Colombia
(art. 15) y Paraguay (art. 35). Portugal tambin lo regula en el art. 35, inc. 1).
2.1.3. Hbeas data rectificador o correctivo.
Su misin es la de corregir o sanear informaciones falsas, y tambin
podra abarcar a las inexactas o imprecisas, respecto de las cuales es factible
solicitar determinadas precisiones terminolgicas, especialmente cuando los
datos son registrados de manera ambigua o pueden dar lugar a ms de una
interpretacin.
Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones:
Argentina (art. 43), Brasil (art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15), Guatemala
(art. 31) y Paraguay (art. 135). Tambin lo prev expresamente la Constitucin
de Portugal (art. 35, inc. 1).
2.1.4. Hbeas data reservador.
Como vimos, se trata de un tipo cuyo fin es asegurar que un dato
legtimamente registrado sea proporcionado slo a quienes se encuentran
legalmente autorizados para ello.
En la Argentina, al tiempo de reformarse la Constitucin en 1994, este
tipo no se encontraba previsto en los dictmenes de la mayora ni de la minora
en la Convencin Constituyente, y se debi a una propuesta del convencional
Cullen (21). En disconformidad con la previsin, Bergel entiende que la
confidencialidad no es meta propia de esta garanta (22).
Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones:
Argentina (art. 43) y Per (art. 200, inc. 3, y art 2, inc. 6). Tambin lo prev
expresamente la Constitucin de Portugal (art. 35, incs. 2 y 3).
2.1.5. Hbeas data exclutorio o cancelatorio.

Este tipo tiene por misin eliminar la informacin del registro, y, se refiere
en general a la denominada "informacin sensible", cuando no puede estar
registrada.
Sags limita tal posibilidad a los casos en que se trate de datos de ese
tipo (nosotros preferimos inclur en este tipo a otra clase de informacin que no
entra en tal catlogo pero que de todas formas no debe registrarse en cualquier
lugar, como ocurre con las frmulas de determinadas sustancias, pues algn
registro las podr tener, pero de otros no basta con confidencializarla, sino que
es imprescindible eliminarla) y menciona que no existe una regla fija acerca de
cundo es procedente un hbeas data para reservar, y cundo el contenido
peligroso de esa informacin es tan grande que corresponde borrarla, y que el
criterio delimitante vara segn cada pueblo y momento histrico, pues datos
que otrora no eran vistos como nocivos, asumen hoy en ciertas sociedades
rasgos altamente negativos que parece indispensable eliminarlos.
Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes
Constituciones: Argentina (art. 43) y Paraguay (art. 135). Tambin lo prev
expresamente la Constitucin de Portugal (art. 35, inc. 3), aunque limitado al
caso de la informtica.
2.2. Sistema adoptado por la Constitucin peruana.
El art. 200 de la Constitucin peruana establece que el hbeas data es
una garanta constitucional, y procede contra el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza ciertos
derechos contemplados en el art. 2, incs. 5) y 6), los cuales refieren a: a) el
derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a
recibirla a su costo de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, exceptuadas
las informaciones que afecten la intimidad personal; las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional y tambin las que estn
cubiertas por el secreto bancario o la reserva tributaria; b) el derecho a la
intimidad personal o familiar, cuando se vea afectado por informaciones
suministradas por los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o
privados (23).
El diseo constitucional es escueto, y permite aperturas interesantes
toda vez que: a) respecto del sujeto activo, no impone limitaciones, con lo cual
puede ser articulado por personas fsicas y jurdicas; b) con relacin al sujeto
pasivo, tambin resulta de cierta amplitud, toda vez que puede ser dirigido
contra cualquier autoridad, funcionario o persona (se entiende, fsica o jurdica,
includo el Estado en todos sus niveles); c) respecto de los bienes jurdicos
tutelados, si bien sigue el diseo restrictivo de ciertas normas que apuntan a
proteger la intimidad personal y familiar, deja a la ley la posibilidad de tutelar
otros bienes y ampla su espectro protectivo al derecho a obtener informacin
que no afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley
o por razones de seguridad; d) con relacin a los derechos que otorga al
afectado por la conducta del sujeto pasivo, la norma se limita a decir que la
accin de hbeas data "procede" cuando se configuran los supuestos en ella
contemplados (art. 200, inc. 3). No especifica ni all ni en los artculos a los

que remite qu derechos sern los que articulen esta accin, como lo hacen
otras normas (acceso, rectificacin, actualizacin, reserva, cancelacin, etc.), y
e) tampoco establece nada respecto de los trmites.
Todo ello, como se observar, tiene ventajas y desventajas: por un lado,
la regulacin breve otorga ms margen al legislador y tambin al juzgador para
adaptar el instituto al caso concreto y convertirlo en un instrumento gil y til.
Sin embargo, tambin deja lugar para las arbitrariedades y para restricciones
non sanctas. Todo depende de la cultura jurdica y de la conciencia que, acerca
de la necesidad de fortalecimiento de los derechos humanos, impere en cada
sociedad.
3.

El caso resuelto por la Corte Superior

Comentamos aqu la sentencia dictada por la Sala Especializada en

Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia, dictada el 17/6/96 en el
expediente N 263/96, y publicada en "El Peruano", el da 29/12/96, que
declara fundada la accin interpuesta y manda que el Director General de
Minera proporcione a la Asociacin Civil "Labor", y a su costo, la informacin
referente a los estudios de impacto ambiental presentados por la empresa
Southern Peru Copper Corporation para el establecimiento de la planta de
cido sulfrico de la fundacin de cobre de Ilo, y la resolucin que aprueba la
instalacin de depsitos de cido sulfrico en el casco urbano del Puerto de Ilo.
El tribunal entendi que, fundada en el art. 2, inc. 5) de la Carta
Fundamental, corresponda haber lugar a la accin de hbeas data, y en
consecuencia revocar la sentencia adoptada en baja instancia, pues apareca
con claridad que la Direccin General emplazada no cumpli con proporcionar
la informacin solicitada, sino hasta contestar la demanda en el juicio y con
pretensin de reservar informacin de la empresa mencionada en el informe
fuera de los supuestos previstos en la Constitucin (y sin potestad para
calificarla per se como tal), y en contra de lo dispuesto por el Cdigo del Medio
Ambiente, por el cual los estudios de impacto ambiental se encuentran a
disposicin del pblico en general.
El fallo es uno de aquellos que, sin sobreabundancias intiles y con una
sobriedad no muy comn, van al punto central del problema y lo resuelven con
calidad y precisin.
Acierta la Sala cuando admite la accin para que se proporcione a la
demandante la informacin pblica requerida, pues ello tiene fundamento
constitucional expreso, y encuadra en el tipo informativo, subtipo exhibitorio,
dentro del supuesto (contemplado en unas pocas Constituciones) en el cual se
lo admite para que se proporcione informacin pblica y sin necesidad de que
el promotor se encuentre mencionado en la informacin.
Tambin acierta en no admitir el retaceo parcial de la informacin que se
brindara luego en el expediente por la demandada, por cuanto la obligacin de
secreto o reserva respecto de los elementos obrantes en expedientes que
tramitan ante la administracin pblica slo puede derivar de la ley, o de pedido

fundado en ley y con causa justa de la persona que realiza la presentacin. De

otro lado, el tipo de informacin requerida es asunto que interesa claramente a
toda la comunidad (tan as es, que el carcter pblico de la informacin relativa
a estudios sobre impacto ambiental ha sido declarado expresamente), y bien se
hace en no retacearla.
4.

Conclusiones

Como se habr observado, en el derecho latinoamericano existen

variantes de un instituto que en s no es complicado, pero que muchas veces
pareciera no haber sido captado en su esencia por el Constituyente, y ello tal
vez ocurra por su reciente aparicin en el mundo jurdico.
Por ello, las diferencias en las regulaciones muchas veces provocan
confusiones conceptuales y llevan a amputaciones innecesarias del instituto,
que debe ser regulado -constitucionalmente hablando- de una manera simple y
abierta, de forma tal que permita la adecuacin a las ms variadas
posibilidades.
Es que, como indica Vanossi "el secreto del hbeas data est,
precisamente, en su sencillez. Si al hbeas data se lo convierte en un
mecanismo complejo demasiado sofisticado y demasiado articulado, no va a
ser captado y entendido por los propios interesados, es decir, por los
ciudadanos o por los habitantes que van a encontrar dificultades en el acceso
al mismo para poderlo esgrimir y utilizar como herramienta protectora. Tiene
que ser algo muy simple, muy sencillo, muy informal (quizs sta sea la palabra
que ms cuadra a la descripcin de la situacin), para que cualquiera que se
pueda sentir afectado por informaciones monoplicas que lo afectan o lo
perjudican en su status, pueda entonces remover ese obstculo tendiendo
fundamentalmente a dos cosas: el derecho a la rectificacin, a la anulacin de
aquellos asientos que puedan ser lesivos o perjudiciales (24).
La norma peruana ha cumplido, bsicamente, con ese cometido. Tal vez
-como todas las dictadas hasta el momento- sea perfectible, pero
momentneamente bastar que, a partir de una norma prudente, y con fallos
como el comentado, se haga vivir al instituto y se lo despliegue hasta sus
mximas posibilidades.
Obvio es que resta mucho por hacer, pero todas las experiencias
apuntadas han servido y sirven para que las futuras regulaciones
constitucionales y subconstitucionales que se hagan del instituto se nutran de
ellas y permitan la formulacin de normas que sean respetuosas y promotoras
de los avances tecnolgicos, pero a su vez realmente garantistas de los
derechos humanos.

DERECHO INTERNACIONAL
EFECTOS JURDICOS INTERNACIONALES POR LA EXPEDICIN Y
APLICACIN DE LEYES VIOLATORIAS DE LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS. COMENTARIOS A LA OPININ
CONSULTIVA OC-14/94 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS DEL 9 DE DICIEMBRE DE 1994 - Carolina Loayza / Nicolas De
Pierola

EFECTOS JURDICOS INTERNACIONALES POR LA EXPEDICIN Y

APLICACIN DE LEYES VIOLATORIAS DE LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS. COMENTARIOS A LA OPININ
CONSULTIVA OC-14/94 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS DEL 9 DE DICIEMBRE DE 1994 (Carolina Loayza y Nicolas De
Pierola (*))
La Opinin Consultiva bajo comentario aborda el tema del conflicto entre lo
regulado por una norma de Derecho interno y las disposiciones de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en clara referencia al art.
140 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993, que ampla el mbito de
aplicacin de la pena de muerte para los casos de terrorismo.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINION CONSULTIVA OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994

Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de leyes

violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos)
Solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Estuvieron presentes:
Rafael Nieto Navia, Presidente
Hctor Fix-Zamudio,
Vicepresidente
Alejandro Montiel Argello, Juez
Mximo Pacheco Gmez, Juez
Hernn Salgado Pesantes, Juez;
estuvieron, adems, presentes:
Manuel E. Ventura Robles, Secretario y
Ana Mara Reina, Secretaria adjunta
LA CORTE
integrada en la forma antes mencionada,
emite la siguiente opinin consultiva:
1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la
Comisin o la Comisin Interamericana), mediante escrito de 8 de
noviembre de 1993, someti en virtud de lo que dispone el artculo 64.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la
Convencin o la Convencin Americana) a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Corte), una solicitud de opinin
consultiva, en los siguientes trminos:
1. Cuando un Estado parte en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que el
Estado ha contrado al ratificar la Convencin, []cules seran en ese caso los
efectos jurdicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de ese
Estado?
2. Cuando un Estado parte en la Convencin dicta una ley cuyo
cumplimiento por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce
en una violacin manifiesta de la Convencin, []cules son las obligaciones y
responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?
2. La Comisin expresa en su peticin, pero no en las preguntas, que la
interpretacin se refiere al artculo 4, prrafos 2 (in fine) y 3 de la Convencin y
que la consulta est originada en las siguientes consideraciones:
...[L]a incorporacin de una disposicin, en el Artculo 140 de la nueva
Constitucin del Per, mediante la cual se amplan los casos de aplicacin de
la pena de muerte a delitos exentos de la aplicacin de esa pena en la

Constitucin Poltica vigente desde el ao 1979, en contradiccin con lo

previsto en el Artculo 4, prrafos 2 y 3, de la Convencin Americana... De
acuerdo con la Constitucin Poltica de 1979, en el Per la pena de muerte se
aplicaba exclusivamente al delito de traicin a la patria en caso de guerra
exterior.
En las consideraciones formuladas por la Comisin, se citan las
siguientes disposiciones de la legislacin peruana:
Artculo 235 de la Constitucin Poltica de 1979:
No hay pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra
exterior.
Artculo 140 de la nueva Constitucin peruana:
La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la
Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Per es parte obligada.
Y el siguiente artculo de la Convencin
Artculo 4, Convencin Americana:
[...]
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco
se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido.
3. Segn la Comisin la peticin de opinin consultiva est relacionada
con su mbito de competencia, en los trminos de los artculos 33, 41 y 64.1 de
la Convencin.
4. La Comisin design como delegado al profesor W. Michael Reisman.
5. Mediante nota del 11 de noviembre de 1993 la Secretara de la Corte
(en adelante la Secretara), en cumplimiento del artculo 54.1 del
Reglamento de la Corte (en adelante el Reglamento), solicit observaciones
escritas y documentos relevantes sobre el asunto objeto de la opinin
consultiva a los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos (en adelante la OEA) y, por intermedio del Secretario General de
sta, a todos los rganos a que se refiere el Captulo VIII de la Carta de la
OEA.

6. El Presidente de la Corte (en adelante el Presidente) dispuso que

las observaciones escritas y los documentos relevantes fueran presentados en
la Secretara antes del 31 de diciembre de 1993.
7. Se recibieron observaciones de los gobiernos del Per, Costa Rica y
Brasil.
8. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron sus
puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIL) y Americas Watch conjuntamente y la Comisin
Andina de Juristas. Tambin presentaron sus puntos de vista como amici curiae
los profesores Antonio Augusto Cancado Trindade, de la Universidad de
Brasilia y del Instituto Rio-Branco, Brasil y Beatriz M. Ramacciotti, de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
9. Siguiendo instrucciones del Presidente y mediante notas del 3 de
enero de 1994, la Secretara convoc a los Estados Miembros y a los rganos
de la OEA a una audiencia pblica, que se celebr el 21 de enero de 1994 a las
9:30 horas.
10. El Presidente autoriz a participar en la audiencia a los siguientes
organismos no gubernamentales de carcter internacional: Americas Watch;
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL); Comisin Andina de
Juristas y Red Latinoamericana de Abogados Catlicos (RLAC). Mediante
comunicacin del 19 de enero de 1994, la Comisin Andina de Juristas inform
que, por razones de fuerza mayor, su representante no podra comparecer a la
audiencia pblica.
11. Comparecieron a esta audiencia pblica:
Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
W. Michael Reisman, delegado Domingo E. Acevedo, delegado Janet
Koven-Levitt asesora.
Por el Gobierno del Per:
Beatriz Ramacciotti, agente
Juan Garland Combe, asesor
Sergio Tapia, asesor
Por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL):
Jose Miguel Vivanco
Por Americas Watch:
Juan E. Mndez
Estuvieron presentes, adems, como observadores:
Por el Gobierno de la Argentina:

Bernardo Juan Ochoa, Consejero de la Embajada de la Repblica

Argentina ante el Gobierno de Costa Rica.
Por el Gobierno de Brasil:
Izacyl Guimares Ferreira, Jefe del Sector Cultural de la Embajada de
Brasil ante el Gobierno de Costa Rica.
La Red Latinoamericana de Abogados Catlicos (RLAC) no compareci
a la audiencia.
I
12. Mediante comunicacin del 29 de diciembre de 1993 el Gobierno del
Per remiti sus observaciones sobre la solicitud de opinin consultiva. Hizo un
anlisis jurdico de la solicitud a partir de tres factores:
[...]
a. Capacidad de la parte para solicitar una opinin consultiva a la Corte.
... La CIDH (Comisin Interamericana), como entidad especializada de la
Organizacin, invoca el procedimiento que le posibilita el prrafo 1 del artculo
64, pero incide en una materia que est reservada exclusivamente a los
Estados de cuyas leyes nacionales se trata, lo que est contemplado en un
dispositivo diferente, -prrafo 2 del mismo artculo 64- que ... tiene su ratio legs
en precisar, sin lugar a ninguna duda, que solamente compete a los Estados,
de cuyas leyes internas se trata, el poder recurrir en va de opinin consultiva a
la Corte cuando exista una presunta incompatibilidad entre una norma interna
de ese Estado y la Convecin.
...[S]e ha forzado la lgica procesal en la solicitud de la CIDH. Este
rgano del sistema interamericano hace referencia expresa a una situacin
interna peruana, pretendiendo cuestionar indirectamente una ley nacional, esto
es, la nueva norma contenida en el artculo 140 de la nueva Constitucin del
Per...
Admitir la socitud de opinin consultiva en esas condiciones sera sentar
un desafortunado precedente en la medida que se propiciara una injerencia
desproporcionada de un rgano que forma parte del sistema de la
Organizacin de los Estados Americanos en los mecanismos legislativos
internos de los Estados miembros... En consecuencia, la solicitud de la CIDH
es inadmisible por no contar con legitimidad para dirigirse a la Honorable Corte,
por tratarse de una materia que es de exclusiva competencia de los Estados,
conforme lo seala el prrafo 2, del artculo 64 de la Convencin, que es
dispositivo aplicable al caso ... [E]s evidente que la CIDH pretende obtener en
forma indirecta lo que no puede hacer en forma directa por impedrselo la
mencionada disposicin de la Convencin.
[...]

b. Requisitos formales de la solicitud de opinin consultiva.

... Respecto al requisito de sealar las disposiciones a ser
interpretadas,...lo que pretende la CIDH es que la Honorable Corte se
pronuncie sobre una presunta incompatibilidad o contradiccin entre dicha
disposicin de la Convencin [artculo 4,prrafos 2 (in fine) y 3] y leyes internas
del Estado peruano, para lo cual -lo repetimos- la CIDH carece de facultades
para recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
... En lo que concierne a las consideraciones que originan la
consulta,...el asunto es uno de presunta incompatibilidad entre las obligaciones
que establece la Convencin y los alcances de leyes internas, situacin en la
cual, como ha sido plenamente explicado, la CIDH no tiene legitimidad ni
competencia funcional.
[...]
c. Cuestiones de fondo de la solicitud de la CIDH.
... [L]a CIDH al expresar que una ley interna peruana est en
contradiccin con la Convencin, adelanta juicio, prejuzga y asume facultades
para las cuales no est investida.
... La solicitud de opinin consultiva fue presentada a la Honorable Corte,
segn constancia de recepcin, el da 9 de noviembre ltimo, es decir cuando
no se conocan an los resultados oficiales del referndum nacional sobre la
nueva Constitucin peruana, donde se ha incluido efecivamente una nueva
disposicin sobre pena capital. Es decir, no se saba estrictu [sic] sensu si la
Constitucin sera aprobada o no y la CIDH ya se haba adelantado a efectuar
un pedido de opinin consultiva sobre un dispositivo contenido en un nuevo
cuerpo legal que no tena vigencia alguna.
...[T]odo el texto de la solicitud de la CIDH est redactado como si no
existiera la ltima parte del artculo 140 de la nueva Constitucin del Per que
claramente expresa que la posibilidad de dictarse nuevas normas en materia
de pena capital est sujeta a que las mismas se hagan conforme a las leyes y a
los tratados de los que el Per es parte obligada. Indudablemente que esta
disposicin constitucional no podra excluir de ninguna manera la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos...(subrayado del original)
y solicit a la Corte sobre el particular que
[...]
desestime pronunciarse sobre dicha solicitud aplicando el precedente de
sus propias Opiniones Consultivas; o en su defecto, sea declarada inadmisible
por razones de falta de legitimidad de la CIDH, defectos de forma en su
postulacin o improcedente -de ser el caso- en cuanto al fondo del asunto, por
cuanto el petitorio de la CIDH constituye un pedido de interpretacin de una
norma interna del derecho peruano para lo cual no tiene legitimidad.

[...]
13. En sus observaciones escritas el Gobierno de Costa Rica consider
que:
[...]
[L]a nueva Constitucin del Per no haba entrado en vigor,...por lo tanto,
dicha Constitucin se tiene que tomar como el Proyecto de Constitucin...
[L]a peticin presentada por la CIDH sobre la compatibilidad entre el Proyecto
de Constitucin del Per y los mencionados artculos de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, es perfectamente admisible.
...[E]l problema en su fondo, sin menoscabo de las preguntas que
presenta la CIDH a la Corte, es idntico al decidido por la Corte en la Opinin
Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983, por lo tanto, las respuestas
que diera la Corte en dicha instancia son valederas y aplicables en su fondo a
los hechos de los cuales se deriva la peticin actual...
14. Mediante sus observaciones escritas el Gobierno del Brasil opin
que:
[...]
Com relao primeira questo formulada pela Comisso, embora a
mesma tenha sido feita em tese, de se precisar que com a mera edio da
Constituio de 1993, no houve por parte do Peru violao das obrigaes
contradas em razo de ter ratificado a Conveno em causa... Primeiramente,
a simples edio de lei em contrrio no seria violadora de obrigaoes
internacionais, pois seria necessrio, para que tal violao se estabelecesse, a
concretizao de suas disposies. Em segundo lugar, o mago do problema
resolvese pela teoria que cada Estado siga em matria de hierarquia de leis...
A resposta segunda questo formulada pela Comisso varia segundo
o prisma em que se coloca o interlocutor. Constitucionalmente falando, os
agentes e funcionrios do Estado esto adstritos Constituio, no podendo
buscar supedneo mesmo em convenes internacionais em que o Estado
seja parte, para descumpri-la. Examinando-se a problemtica sob a tica
internacional, a viso seria inversa... Contudo, o caso concreto posto pela
Contituio peruana vigente no se enquadra perfeitamente... Quem e como
responderia no Peru, se esse pas, sem denunciar a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, viesse a condenar e executar algum em virtude de
terrorismo? Os constituintes que estabeleceram o artigo 140 da Constituio
vigente (lembre-se que a mesma acabou por ser aprovada em referendo
popular), os juzes que pronunciaram a sentena ou quem efetivamente a
executou?
15. Mediante escrito del 21 de enero de 1994 el Gobierno del Per pidi
a la Corte que tuviera en cuenta un nuevo petitorio debido a que la CIDH ha

modificado su solicitud escrita, mediante la fundamentacin oral que ha

formulado [en] la Audiencia Pblica. El Gobierno solicit:
Que se declare inadmisible la solicitud escrita de la CIDH, en todo
aquello que implique referencias directas o indirectas a la legislacin interna del
Per (art. 140 de la Constitucin de 1993), por el fundamento del art. 64.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como de las normas
concordantes establecidas en los Estatutos y Reglamentos pertinentes ...
(subrayado del original)
II
16. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por la Comisin con la
potestad que le otorga el artculo 64.1 de la Convencin.
17. La solicitud presentada por la Comisin cumple los requisitos
formales requeridos por el Reglamento en sus artculos 51.1 y 51.2, segn las
cuales las preguntas deben ser formuladas con precisin y adems se deben
especificar las disposiciones a ser interpretadas, indicar las consideraciones
que originan la consulta y suministrar el nombre y direccin del delegado.
18. Los gobiernos del Per y de Costa Rica, en sus respectivas
obervaciones y antes de pronunciarse sobre el fondo de la consulta de la
Comisin, abordan por va preliminar aspectos que tienen que ver con su
admisibilidad. El Gobierno del Per advierte sobre una presunta intencin de
la CIDH [la Comisin Interamericana] de pretender que la Honorable Corte
emita un pronunciamiento en forma indirecta sobre una ley nacional peruana a
travs de una solicitud de opinin consultiva y formulada por una entidad del
sistema regional -la CIDH-que no est facultada para efectuar este tipo de
consultas, por impedrselo el prrafo 2, del artculo 64 de la Convencin. A su
vez, Costa Rica considera que dado que al momento de presentarse la
peticin por parte de la CIDH la nueva Constitucin del Per no haba entrado
en vigor...dicha Contitucin se tiene que tomar como el Proyecto de
Consitucin. A rengln seguido, este Gobierno transcribe parcialmente una
Opinin de esta Corte, conforme a la cual en ejercicio de la facultad
contemplada en el artculo 64.2 [de la Convencin Americana] puede contestar
consultas sobre compatibilidad entre 'proyectos de ley' y la Convencin
(Opinin Consultiva OC-12/91 de 6 de diciembre de l991, Compatibilidad de un
proyecto de ley con el artculo 8.2.b. de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Serie A No 12, prr. 22).
19. La Corte observa que los gobiernos del Per y Costa Rica coinciden
en situar la consulta presentada por la Comisin dentro de aquellas a que hace
referencia el artculo 64.2 de la Convencin Americana, es decir, al anlisis de
la compatibilidad de las leyes internas de los Estados miembros con las normas
del mencionado instrumento internacional. La Comisin, sin embargo,
fundamenta su solicitud en el artculo 64.1, conforme al cual puede, en lo que le
compete, pedir la interpretacin de la Convencin o de otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
americanos.

20. Antes de considerar, si procede, el fondo de las cuestiones

planteadas por la Comisin en esta instancia, debe la Corte resolver sobre la
naturaleza de la consulta que le ha sido presentada y sobre la eventual
legitimacin activa de tal rgano del sistema interamericano en la presente
soliciud.
21. Entiende la Corte, en primer lugar, que el artculo 64.1 de la
Convencin Americana le otorga una amplia potestad para abordar la
interpretacin de la Convencin y de otros tratados de derechos humanos que
vinculen a los Estados americanos, y el 64.2 la de analizar la compatibilidad de
las leyes internas de los Estados con tales instrumentos; pero el propsito de
su competencia consultiva no puede desviarse hacia fines distintos de la
proteccin de los derechos y libertades salvaguardados por la Convencin.
22. En el primero de los supuestos anteriormente enumerados, es decir,
el relativo al artculo 64.1 de la Convencin, la competencia consultiva de la
Corte puede ser iniciada tanto por un Estado miembro de la OEA como por los
rganos enumerados en el Captulo VIII de la Carta de la OEA reformada por el
Protocolo de Cartagena de Indias en 1985 -entre stos la Comisin- pero slo
en cuanto les competa. En el segundo de los supuestos, por el contrario, la
mera lectura de la Convencin indica que la Corte nicamente puede ser
consultada por los Estados miembros de la OEA y slo en cuanto a sus propias
leyes internas. No es facultad de la Corte en ejercicio de su funcin consultiva
interpretar o definir los mbitos de validez de las leyes internas de los Estados
partes, sino respecto de su compatibilidad con la Convencin u otros tratados
referentes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos
y siempre y cuando medie un requerimiento expreso por parte de alguno de
esos Estados, segn lo establecido en el artculo 64.2 de la Convencin
Americana. En los supuestos o hiptesis de violacin de las obligaciones
internacionales asumidas por los Estados partes y que resulten de una
eventual contradiccin entre sus normas de derecho interno y las de la
Convencin, aquellas sern evaluadas por la Corte en los procesos
contenciosos como simples hechos o manifestaciones de voluntad,
susceptibles de ser ponderados slo respecto de las convenciones y tratados
involucrados y con prescindencia de la significacin o jerarqua que la norma
nacional tenga dentro del ordenamiento jurdico del respectivo Estado.
23. La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su
competencia consultiva busca no slo desentraar el sentido, propsito y razn
de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo,
asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los rganos de la OEA para que
cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la
materia. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el
sistema de proteccin de los derechos humanos. Como lo dijo la Corte en su
primera opinin,
[L]a funcin consultiva de la Corte no puede desvincularse de los
propsitos de la Convencin. Dicha funcin tiene por finalidad coadyuvar al
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estadoa americanos en

lo que concierne a la proteccin de los derechos humanos, as como al

cumplimiento de las funciones que en ese mbito tienen atribuidas los distintos
rganos de la OEA. Es obvio que toda solicitud de opinin consultiva que se
aparte de ese fin debilitara el sistema de la Convencin y desnaturalizara la
competencia consultiva de la Corte (Otros tratados objeto de la funcin
consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A
No. 1, prr. 25).
24. En el presente caso, si bien las consideraciones en que se
fundamenta la solicitud de interpretacin que ha sido requerida por la Comisin
acerca del artculo 4 prrafo 2 (in fine) y prrafo 3 de la Convencin Americana,
atienden a la reforma de la Constitucin peruana, conforme a la cual se
ampliaron los casos de aplicacin de la pena de muerte, es evidente que la
Comisin no solicita una declaratoria de compatibilidad entre tal disposicin del
derecho nacional del Per y la indicada norma de la Convencin. Antes bien,
las preguntas que plantea la Comisin no hacen referencia a esa disposicin
sino que tienen un carcter general y versan sobre las obligaciones y
responsabilidades de los Estados e individuos que dictan o ejecutan una ley
manifiestamente contraria a la Convencin. En consecuencia, la respuesta de
la Corte sera aplicable tanto al artculo 4, como a todos los otros artculos que
enuncian derechos y libertades.
25. La Corte no considera, entonces, que la Comisin carezca de
legitimidad para presentar, como lo ha hecho, esta solicitud de opinin
consultiva basada en el artculo 64.1 de la Convencin, visto que no pretende
ni solicita una expresa declaratoria de compatibilidad entre la ley interna de un
Estado y normas de la Convencin Americana. En cambio, en ejercicio del
mandato que le encomienda la propia Convencin en su artculo 41, la
Comisin puede, entre otras funciones y atribuciones, formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los Gobiernos de los
Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales... La competencia consultiva de la Corte, en tales
circunstancias puede y debe resultar valioso apoyo para [e]l cumplimiento de
las funciones de la Comisin.
26. En cuanto al asunto planteado en sus observaciones por el Gobierno
de Costa Rica, relativo al carcter de proyecto que acusa el texto de la
Constitucin del Per, citada como presupuesto de la consulta, las
consideraciones que ha formulado la Corte hasta aqu hacen innecesario entrar
a examinar ese argumento.
27. En armona con lo expresado, la exigencia que contienen los
artculos 51.1 y 51.2 del Reglamento de que la solicitud debe indicar las
consideraciones que originan la consulta, debe ser interpretada en el sentido
de que no seran admisibles solicitudes que plantearan cuestiones acadmicas
que no cumplieran con la finalidad de la funcin consultiva de la Corte segn
fue definida. No significa que se puedan presentar como solicitudes de opinin
consultiva casos contenciosos encubiertos ni que la Corte deba analizar y

resolver sobre las consideraciones que originan la consulta, sino que debe
valorar si la cuestin planteada se encuentra vinculada con los propsitos de la
Convencin, lo cual ocurre en el caso presente.
28. De otra parte, la Corte ya ha expresado que el hecho de que exista
entre la Comisin y un Gobierno una controversia sobre el significado -y agrega
ahora, la aplicacin- de una determinada norma de la Convencin no es
suficiente fundamento para que la Corte se abstenga de ejercer su
competencia consultiva (Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A No.3, prr. 39). De manera que, si la
Comisin considera que la reforma de la Constitucin peruana puede
representar una violacin manifiesta de las obligaciones de ese Estado frente a
la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como fundamento de una
solicitud de opinin que tenga carcter general. Lo que no puede hacer es
buscar que un caso contencioso bajo su consideracin sea resuelto por la
Corte a travs de la competencia consultiva que, por su propia naturaleza, no
brinda las oportunidades de defensa que le otorga la contenciosa al Estado.
29. Planteado as el asunto, estima la Corte que, en esta oportunidad,
debe limitarse a contestar las preguntas contenidas en la consulta y no le
corresponde entrar a la interpretacin del artculo 4, prrafos 2 (in fine) y 3 de la
Convencin que se indican en la nota de remisin y en las consideraciones que
la originaron. Tampoco le corresponde abocarse a la interpretacin del artculo
140 de la nueva Constitucin del Per que se menciona por la Comisin y se
seala tambin como motivo para su presentacin. La misma Comisin, en sus
intervenciones en el debate oral ante esta Corte, slo hizo referencia tangencial
a esas disposiciones y se limit a desarrollar o sustentar las dos preguntas
especficas que contiene su solicitud.
30. Resuelto lo anterior, entra la Corte a analizar la consulta.
III
31. La primera pregunta planteada por la Comisin se refiere a los
efectos jurdicos de una ley que manifiestamente viole las obligaciones
contradas por el Estado al ratificar la Convencin. Al contestar la pregunta la
Corte entender la palabra ley en su sentido material y no formal.
32. Implcitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretacin de
los artculos 1 y 2 de la Convencin que establecen el compromiso de los
Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdiccin y
a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
33. Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las
medidas aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que
contradigan el objeto y fin de la Convencin. Estas ltimas seran las leyes a
que se refiere la pregunta planteada por la Comisin.

34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de la ley

desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a
la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales
nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
35. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones
internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento.
Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930),
Serie B, N 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1932), Series
A/B, No.44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, N 46, pg.
167 y Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las
Naciones Unidas (Caso de la Misin del OLP) (1988) I.C.J. Reports 1988, prr.
47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
36. Es indudable que, como se dijo, la obligacin de dictar las medidas
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin, comprende la de no dictarlas cuando ellas
conduzcan a violar esos derechos y libertades.
37. Ya en una ocasin anterior esta Corte ha dicho:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede
hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el
artculo 2. Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin
(Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A
No.13, prr. 26).
38. Para el caso de que un Estado emitiere una ley contraria a la
Convencin, esta Corte ha dicho
[q]ue la Comisin es competente, en los trminos de las atribuciones que
le confieren los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier
norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las
obligaciones que ste ha asumido al ratificarla o adherir a ella... (Ciertas
atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, supra 37,
parte resolutiva 1).

39. Como consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin

recomendar al Estado la derogacin o reforma de la norma violatoria y para ello
es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su
conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta calificacin y
recomendacin pueden ser hechas por la Comisin directamente al Estado
(art. 41.b) o en los informes a que se refieren los artculos 49 y 50 de la
Convencin.
40. Otro es el tratamiento que el mismo problema tendra ante la Corte.
En efecto en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicacin del artculo
64.2, la Corte puede referirse a la eventual violacin de la Convencin o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos por una
norma interna o meramente a la compatibilidad entre esos instrumentos. Pero,
en cambio, si se trata de su jurisdiccin contenciosa, el anlisis hay que hacerlo
de otra manera
41. Es conveniente sealar, en primer lugar, que una ley que entra en
vigor no necesariamente afecta la esfera jurdica de personas determinadas.
Puede suceder que est sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento
de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicacin por funcionarios del
Estado, antes de afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas
sujetas a jurisdiccin de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A
estas ltimas normas y falta de mejor denominacin, la Corte las llamar leyes
de aplicacin inmediata en el curso de esta opinin.
42. En el caso de que la ley no sea de aplicacin inmediata y no haya
sido an aplicada a un caso concreto, la Comisin no puede comparecer ante
la Corte para someter un caso contra el Estado con base en la sola emisin de
la ley. La ley que no es de aplicacin inmediata es mera facultad dada a las
autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se,
violacin de los derechos humanos.
43. En el caso de las leyes de aplicacin inmediata, tal como han sido
definidas anteriormente, la violacin de los derechos humanos, individual o
colectiva, se produce por el solo hecho de su expedicin. As una norma que
despojara de algunos de sus derechos a una parte de la poblacin, en razn,
por ejemplo, de su raza, automticamente lesiona a todos los individuos de esa
raza.
44. Cuando se trate
derechos humanos cuando
consumen la Convencin
provisionales (art. 63.2 de
Comisin).

de aquellas normas que solamente violan los

se aplican, para evitar que tales violaciones se
comtempla los mecanismos de las medidas
la Convencin, art. 29 del Reglamento de la

45. La razn de que la Comisin no pueda someter a la Corte casos de

leyes que no sean de aplicacin inmediata y que an no hayan sido aplicadas,
es que, conforme al artculo 61.2 de la Convencin, [p]ara que la Corte pueda
conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos
previstos en los artculos 48 a 50 y para que esos procedimientos puedan ser

iniciados es indispensable que la Comisin reciba una comunicacin o peticin

que contenga una denuncia o queja de una violacin concreta de derechos
humanos respecto de individuos determinados.
46. La exigencia de que se trate de individuos determinados se
desprende del artculo 46.1.b que exige que la peticin o comunicacin sea
presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin
definitiva y del artculo 46.2.b que no requiere el agotamiento de los recursos
internos y exime de la exigencia del plazo mencionado cuando no se haya
permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la
jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos..
47. Lo expresado en los prrafos anteriores ha sido tambin sostenido
por la Corte Europea de Derechos Humanos a partir de los casos Klass and
others (Judgment of 6 September 1978, Series A no. 28); Marckx (Judgment of
13 June 1979, Series A no 31) y Adolf (Judgment of 26 March 1982, Series A
no. 49) al interpretar la palabra vctima que usa el artculo 25 del Convenio
[Europeo] para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales.
48. Si el caso llegare a la Corte despus de seguido el procedimiento
indicado en los artculos pertinentes, ella tendra que considerar y resolver si el
acto que se imputa al Estado constituye una violacin de los derechos y
libertades protegidos por la Convencin, independientemente de que est o no
de acuerdo con la legislacin interna del Estado y, en caso afirmativo, que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y, si ello
fuere procedente, que se reparen las consecuencias del acto violatorio y se
pague una indemnizacin.
49. La jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de
proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de
resolver casos abstractos. No existe en la Convencin disposicin alguna que
permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una
ley que no ha afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos
determinados es contraria a la Convencin. Como antes se dijo, la Comisin s
podra hacerlo y en esa forma dara cumplimiento a su funcin principal de
promover la observancia y defensa de los derechos humanos. Tambin podra
hacerlo la Corte en ejercicio de su funcin consultiva en aplicacin del artculo
64.2 de la Convencin.
50. La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente
contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la
Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa
violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos
determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.
IV

51. La segunda pregunta de la Comisin se refiere a las obligaciones y

responsabilidades de los agentes o funcionarios del Estado que den
cumplimiento a una ley violatoria de la Convencin.
52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e,
inversamente, determinar que hay actos u omisiones por los que son
criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa
responsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales internacionales. Lo
anterior representa una evolucin de la doctrina clsica de que el derecho
internacional concerna exclusivamente a los Estados.
53. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser
atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales
en instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como los crmenes
contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad o el
genocidio que, naturalmente, afectan tambin derechos humanos especficos
54. En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna
transcendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de
una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se
ajuste al derecho interno no constituye una justificacin desde el punto de vista
del derecho internacional.
55. Lo expuesto en los prrafos anteriores ha sido consignado en
numerosos instrumentos internacionales. Basta sealar que el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas estableci en su Resolucin No 764 del 13
de julio de 1992 respecto del conflicto de la ex Yugoslavia que quienes
cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios [de
Ginebra, 1949] son considerados personalmente responsables de dichas
violaciones.
Posteriormente, el mismo Consejo de Seguridad aprob en la
Resolucin No. 808 del 22 de febrero de 1993 la creacin del Tribunal
Internacional para el Enjuiciamiento de los presuntos Responsables de
Violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el
Territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991. El artculo 7.4 del Estatuto de
dicho Tribunal Internacional, aprobado en la Resolucin No 827 del 25 de mayo
de 1993. dice: El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de
una orden impartida por un Gobierno o por un superior no le eximir de
responsabilidad penal, pero podr considerarse cincunstancia atenuante si el
Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad. Esta disposicin
es similar al artculo 8 de la Carta del Tribunal Militar Internacional o Carta de
Nremberg, anexa al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.
56. En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la
Convencin, la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere
exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los
individuos. Toda violacin de los derechos humanos por agentes o funcionarios
de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de ste (Caso
Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.

170, Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5,

prr. 179). Si constituyere, adicionalmente, un delito internacional generar,
adems, responsabilidad individual. Pero la Corte entiende que la Comisin no
pretende que se le absuelvan los interrogantes que surgen de esta hiptesis.
57. La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin
produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya un crimen internacional, genera tambin la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaron.
58. Por las razones expuestas,
LA CORTE,
por unanimidad,
DECIDE
que es competente para rendir la presente opinin consultiva.
Y ES DE OPINION
por unanimidad.
1. Que la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin,
constituye una violacin de sta y, en el caso de que esa violacin afecte
derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera
la responsabilidad internacional de tal Estado.
2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, genera
responsabilidad internacional para tal Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera tambin la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el
acto.
Redactada en castellano e ingls, haciendo fe el texto en castellano.
Leda en sesin pblica en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da
9 de diciembre de 1994.
(f) Rafael Nieto Navia, Presidente
(f) Hctor Fix-Zamudio,
(f) Alejandro Montiel Argello
(f) Mximo Pacheco Gmez
(f) Hernn Salgado Pesantes
(f) Manuel E. Ventura Robles, Secretario
COMENTARIO
1. ANTECEDENTES:

El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori, disolvi el

Congre-so de la Repblica del Per e intervino el Poder Judicial, cesando a
numerosos jueces y fiscales. Estos hechos fueron rechazados por los pases
miembros de la Organizacin de Estados Americanos por ser violatorios del
sistema democrtico de gobierno. Como salida poltica a esta situacin, el
Presidente Fujimori, en la reunin convocada por el Consejo de Ministros de
Relaciones Exteriores de la OEA que se celebr en mayo de 1992 en las
Bahamas, asumi el compromiso del retorno a la democracia en el pas. Para
ello, entre otras medidas, convoc a elecciones para elegir a los miembros del
Congreso Constituyente Democrtico (CCD) el que tendra, adems de la
funcin propia del Poder Legislativo, la de redactar un nuevo texto
constitucional para reemplazar la Constitucin Poltica de 1979.
En el curso de sus actividades, el CCD recibi insistentes pedidos para
ampliar las causales de la pena de muerte en el Per en el caso de delitos de
terrorismo y de traicin a la Patria y otros delitos graves (1). Una de las razones
que se expuso para fundamentar este pedido fue hay que matar a todos los
terroristas para acabar de una vez con tanta violencia (2). Resulta evidente
que el hecho de haber venido sufriendo la insana terrorista, fue el origen de
tan emotivo pedido o propuesta.
La pena de muerte es una sancin que se ha aplicado desde tiempos
muy remotos y contina aplicndose en algunos pases (3), aunque en los dos
ltimos siglos ha surgido con fuerza una corriente abolicionista, que tiene en el
Marqus de Beccaria a uno de sus ms importantes precursores (4).
La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando de Trazegnies
en el horror a la muerte que siente el hombre moderno, al afirmar
todos somos abolicionistas. An los partidarios de la pena de muerte
-salvo casos excepcionales- tienen la tendencia a pensar de esta manera: La
pena de muerte es indispensable para mantener la salud social. Pero que la
apliquen otros. Yo solo quiero enterarme por peridico ... (5)
Si bien a la fecha no se ha logrado la abolicin definitiva de la pena de
muerte en todos los Estados, las normas internacionales -en materia de
derechos humanos- han establecido las siguientes condiciones para su
aplicacin: (6)
- Slo podr ser aplicada por los delitos ms graves, es decir, aquellos
con consecuencias mortales o extremadamente graves,
- Solo podr ser aplicada observndose las debidas garantas judiciales;
en consecuencia: i) la pena de muerte slo puede ser aplicada de conformidad
con leyes que estn en vigor en el momento de comisin de los hechos materia
de juzgamiento, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; ii) se debe
respetar el derecho de toda persona condenada a muerte a apelar ante un
tribunal de jurisdiccin superior; y, iii) solo puede ser aplicada en cumplimiento
de sentencia definitiva de tribunal competente.

- Se prohbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres

en estado de gravidez.
- Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de
muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena.
- No se extender su aplicacin a los delitos por los cuales no se aplique
actualmente (7),
- No se aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los
polticos,
- No se aplicar a personas mayores de setenta aos.
Si bien nos hemos referido a la pena de muerte en las lneas anteriores,
la discusin que sobre la aplicacin de esta pena existe, no ser materia del
presente trabajo, salvo en lo que sea necesario para determinar la relacin
entre los efectos jurdicos de las obligaciones internacionales contradas por el
Estado peruano en esa materia y la legislacin interna peruana.
2. REGIMEN LEGAL PERUANO
La Constitucin de 1993 ha consagrado que los tratados celebrados por
el Per y en vigor, forman parte del derecho peruano (8); en tal sentido,
cualquier estudio que se realice sobre la pena de muerte en el Per, debe
contemplar ambos sistemas de normas: las internas que tienen su origen en los
rganos del Estado peruano, y las internacionales, especficamente los
tratados respecto de los cuales nuestro pas ha expresado su consentimiento
en obligarse a travs de la ratificacin, adhesin o cualquier otra forma prevista
en el tratado, y se encuentren vigentes.
2.1 CONSTITUCION PERUANA DE 1979.La Constitucin de 1979 (1979-1992), en su artculo 235, dispona:
No hay pena de muerte sino por traicin a la patria en caso de guerra
exterior.
La norma constitucional citada, si bien aceptaba la pena de muerte, lo
haca de manera excepcional y restringida al delito de traicin a la patria en
caso de guerra exterior, fundndose en la gravedad del delito que pone en
peligro la vida misma de la nacin. Dicha Constitucin de 1979, en relacin al
rgimen legal anterior, redujo las causales de pena de muerte en el Per (9).
En opinin de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra La Nueva
Constitucin al alcance de todos (10), la pena de muerte carece de legitimidad
y de utilidad, porque la vida como don de Dios, slo puede ser quitada por
Dios y porque la experiencia ha demostrado que no disminuye la
delincuencia.

Tal como seala Chirinos Soto, la tendencia mayoritaria entre los

constituyentes de 1978 se inclin por el abolicionismo en materia de pena de
muerte, con excepcin del Partido Popular Cristiano y el FRENATRACA (11).
Sin embargo, agrega Chirinos, no hubo inconveniente en acceder al patritico
reclamo de Fernando Len de Vivero, en orden de reservarla para el delito de
traicin a la Patria, cometido en guerra exterior (12) (13).
2.2 CONSTITUCION PERUANA DE 1993.Esta Constitucin, redactada por el CCD en 1993, entr en vigencia el 1
de enero de 1994 luego de ser aprobada mediante referendum nacional.
Su artculo 140 dispone:
La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la
patria en caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Per es parte obligada.
La simple lectura de esta norma permite constatar que ampla las
causales de aplicacin la pena de muerte en el Per, antes solo aplicable al
delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior, para disponer su
aplicacin en los casos de:
- traicin a la patria en caso de guerra; y,
- terrorismo.
La Constitucin de 1979 permita la aplicacin de la pena de muerte por
el delito de traicin a la patria, siempre que fuese cometido en el curso de una
guerra exterior; al eliminarse en la nueva Constitucin el trmino exterior,
podra ser aplicado a toda situacin de guerra y no solamente a la exterior.
Al usar nuestra Constitucin vigente el trmino guerra, est refirindose
indebidamente a un hecho prohibido, no slo por la Carta de Naciones Unidas,
sino tambin por el Derecho Internacional General (Consuetudinario) (14).
Sabemos que, pese a la proscripcin de la guerra, la violencia armada
ha subsistido, adoptando nuevas formas, comprendiendo a nuevos actores y
manifestndose ya no solo en las fronteras entre los Estados sino en sus
propios territorios. Todas estas situaciones han sido calificadas por el derecho
internacional humanitario como conflictos armados. Por ello es recomendable
que nuestra Constitucin sea modificada para utilizar la expresin de conflicto
armado y eliminar el trmino de guerra, hoy prohibido y repudiado por el
derecho internacional.
Si asimilamos el trmino guerra al de conflicto armado, tendremos que
ste puede ser internacional o interno. En consecuencia, la Constitucin de
1993 estara comprendiendo no slo a los conflictos armados internacionales
sino tambin a los conflictos armados internos, lo que supone ampliar la causal

de pena de muerte a que se refiere la Constitucin de 1979, en contravencin

de sus obligaciones internacionales como veremos ms adelante.
2.3 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.El derecho a la vida es un derecho fundamental de toda persona, y as
ha sido reconocido y consagrado en instrumentos universales y regionales,
especficamente en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La citada norma, en su prrafo segundo, limita la capacidad de los
Estados partes para la aplicacin de la pena de muerte:
Artculo 4.(...)
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco
se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
En virtud de la norma transcrita, los Estados partes, como es el caso de
nuestro pas (15), se han comprometido y obligado a no extender la aplicacin
de la pena de muerte a los delitos a los cuales no se la aplique actualmente. El
artculo 140 de la Constitucin peruana de 1993, al extender la pena de muerte
a supuestos no contemplados en la legislacin peruana anteriormente vigente
(16) se encuentra en abierta contradiccin con la norma internacional citada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre la posibilidad de que un Estado aplique la pena de muerte
por delitos para los cuales no estuviese anteriormente contemplada en su
legislacin interna (17). Al respecto, la Corte ha dicho:
... la Convencin prohbe absolutamente la extensin de la pena de
muerte y que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte
aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada
anteriormente en su legislacin interna ... (18).
3.

LA RESPUESTA INTERNACIONAL:

La Comisin Interamericana de Derechos (19) -en adelante la Comisin-,

en su Informe Anual de 1993 sobre el Per, seal que la ltima parte del
nuevo artculo constitucional que expresa que la pena de muerte se aplicar
conforme a los tratados de los que el Per es parte obligada, es imposible de
armonizar con lo que establece el artculo 4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (20). Agreg que la ampliacin de las causales de pena de
muerte, es
... an ms grave si se tiene en cuenta que numerosos casos de
terrorismo y de traicin a la patria se resuelven mediante juicios sumarsimos, y

por esta razn existe la posibilidad de que se cometan errores judiciales

irreparables y se prive del derecho a la vida a personas inocentes (21).
Si bien la Comisin considera que
es explicable que a la mayora de los miembros del Congreso
Constituyente Democrtico, como respuesta emocional a la violencia y terror
que en la actualidad afecta a la sociedad peruana, les parezca justificada la
aplicacin de la pena de muerte en los casos de terrorismo ... es discutible su
eficacia como medio disuasivo para terminar con el terrorismo (22).
En base a lo antes expuesto, la Comisin solicit a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos -en adelante la Corte-, la Opinin
Consultiva, que es materia de comentario en el presente trabajo.
4.

MATERIA DE LA OPINION CONSULTIVA:

El 8 de noviembre de 1993, la Comisin, de conformidad con el artculo

64.1 de la Convencin (23), someti a la Corte una solicitud de opinin
consultiva en los siguientes trminos.
1. Cuando un Estado parte en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que el
Estado ha contrado al ratificar la Convencin, [ ] cules seran en ese caso
los efectos jurdicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de
ese Estado?
2. Cuando un Estado parte en la Convencin dicta una ley cuyo
cumplimiento por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce
en una violacin manifiesta de la Convencin, [ ] cules son las obligaciones y
responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?
La Corte deba pronunciarse sobre los efectos jurdicos de la norma
interna manifiestamente violatoria de la Convencin desde el punto de vista del
derecho internacional y, sobre la responsabilidad internacional personal de los
agentes y funcionarios del Estado que pongan en ejecucin tal norma.
5.

OPINION DE LA CORTE:

La Corte, antes de entrar al fondo de los asuntos planteados por la

Comisin, estableci algunos criterios generales respecto a su labor
interpretativa en la realizacin de su funcin consultiva, distinguindola de su
funcin contenciosa.
5.1 CONSIDERACIONES DE LA CORTE SOBRE SU FUNCION
CONSULTIVA
Para la Corte, su funcin consultiva es de naturaleza permisiva, es
decir, facultativa. Esto significa que la Corte puede apreciar las circunstancias
en que se basa la peticin de opinin consultiva para emitirla o no (24). La

funcin consultiva tiene como fin coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones

internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la proteccin
de los derechos humanos, as como al cumplimiento de las funciones que, en
ese mbito, tienen los distintos rganos de la OEA (25). Ciertamente, las
Opiniones Consultivas no resuelven casos litigiosos, sino que establecen
criterios de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos (26).
5.1.1 RESPECTO A SU LABOR INTERPRETATIVA:
En la Opinin Consultiva que comentamos, la Corte ha afirmado que la
labor interpretativa que debe cumplir en el ejercicio de su competencia
consultiva
no slo debe desentraar el sentido, propsito y razn de las normas
internacionales sobre derechos humanos sino, sobre todo, asesorar y ayudar a
los Estados miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan de manera
cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia (27).
Es en esta perspectiva que los Estados partes en la Convencin deben
valorar las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
5.1.2 RESPECTO A SU COMPETENCIA RATIONE MATERIAE:
Las solicitudes de opinin consultiva a la Corte IDH, no pueden contener
cuestiones acadmicas o ser asuntos abstractos, eventualidades tericas que
pueden surgir en el proceso de aplicacin de la Convencin [Americana sobre
Derechos Humanos] (28), o que conduzcan a desvirtuar la jurisdiccin
contenciosa de la Corte o, en general, a debilitar o alterar el sistema, de
manera que puedan verse menoscabados los derechos de las vctimas de
eventuales violaciones de los derechos humanos (29). Ello no significa que la
Corte no pueda emitir una opinin consultiva a solicitud de la Comisin cuando
un asunto est pendiente ante ella
simplemente porque uno o ms gobiernos se encuentran involucrados
en una disputa con la Comisin sobre la interpretacin de una disposicin de la
Convencin (ya que, si as fuese), muy rara vez sta podra valerse de la
competencia consultiva de la Corte (30).
Lo importante en el criterio expuesto por la Corte es evitar que se
desvirte el sistema de la Convencin, buscando una solucin encubierta en
perjuicio de las vctimas (31).
Confirmando estos argumentos expuestos por la Corte en anteriores
oportunidades, en la opinin consultiva que comentamos, seal:
...la exigencia que contienen los artculos 51.1 y 51.2 del Reglamento
-de la Corte- de que la solicitud debe indicar las consideraciones que originan
la consulta, debe ser interpretada en el sentido de que no seran admisibles

solicitudes que plantearan cuestiones acadmicas que no cumplieran con la

finalidad de la funcin de la Corte ...[lo que] No significa que se puedan
presentar como solicitudes de opinin consultiva casos contenciosos
encubiertos ni que la Corte deba analizar y resolver sobre las consideraciones
que originan la consulta, sino que debe valorar si la cuestin planteada se
encuentra vinculada con los propsitos de la Convencin ... (32).
... el hecho de que exista entre la Comisin y el Gobierno una
controversia sobre el significado -y agrega ahora, la aplicacin- de una
determinada norma de la Convencin no es suficiente fundamento para que la
Corte se abstenga de ejercer su competencia consultiva (33).
...De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la
Constitucin peruana puede representar una violacin manifiesta de las
obligaciones de ese Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa
circunstancia como fundamento de una solicitud de opinin que tenga carcter
general (34).
Sin embargo, la Corte consider que,
Lo que no puede hacer es buscar que un caso contencioso bajo su
consideracin sea resuelto por la Corte a travs de la competencia consultiva
que, por su propia naturaleza, no brinda las oportunidades de defensa que la
contenciosa al Estado (35).
En tal sentido, la Corte vari el criterio que antes haba expuesto en las
Opiniones Consultivas OC-3 y OC-13 en el sentido que el hecho de que uno o
ms gobiernos se encuentren involucrados en una disputa con la Comisin, no
impide a la Corte emitir una opinin consultiva a solicitud de la Comisin, con el
objeto de evitar el perjuicio de las vctimas, para comprender -esta vez (en la
OC-14)- entre los derechos protegidos los de defensa del Estado, seguramente
inspirada en el principio de igualdad procesal; y restringi la capacidad de la
Comisin respecto de la solicitud de opiniones consultivas,cuando se
relacionen a casos que viene ventilando, tal como anteriormente lo hiciera
respecto de los Estados, segn acabamos de ver (36).
5.2 CUESTION
CONSULTIVA.

PREVIA:

ADMISIBILIDAD

DE

LA

OPINION

El Gobierno del Per, en sus observaciones (37) plante la falta de falta

de legitimidad activa y de competencia funcional de la Comisin (38), en los
siguientes trminos:
... La CIDH ... invoca el procedimiento que le posibilita el prrafo 1 del
artculo 64, pero incide en una materia que est reservada exclusivamente a
los Estados de cuyas leyes nacionales se trata, lo que est contemplado en un
dispositivo diferente, -prafo 2 del mismo artculo 64- ...
...[S]e ha forzado la lgica procesal en la solicitud de la CIDH. Este
rgano del Sistema Interamericano hace referencia expresa a una situacin

interna peruana, pretendiendo cuestionar indirectamente una ley nacional, esto

es, la nueva norma contenida en el artculo 140 de la nueva Constitucin del
Per ...
Admitir la solicitud de opinin consultiva en esas condiciones sera
sentar un desafortunado precedente en la medida que propiciara una
ingerencia desproporcionada de un rgano que forma parte del Sistema de la
Organizacin de Estados Americanos en los mecanismos legislativos internos
de los Estados Miembros ... En consecuencia, la solicitud de la CIDH es
inadmisible por no contar con la legitimacin para dirigirse a la Honorable
Corte, por tratarse de una materia que es de exclusiva competencia de los
Estados ... [E]s evidente que la CIDH pretende obtener en forma indirecta lo
que no puede hacer en forma directa por impedrselo la mencionada
disposicin de la Convencin.
La Corte fue de opinin que la solicitud de opinin consultiva requerida
por la Comisin acerca del artculo 4 de la Convencin Americana atiende a
... la reforma de la Constitucin peruana, conforme a la cual se
ampliaron los casos de aplicacin de la pena de muerte ... y no solicita una
declaratoria de compatibilidad entre tal disposicin del derecho nacional del
Per y la indicada norma de la Convencin. Antes bien, las preguntas que
plantea la Comisin no hacen referencia a esa disposicin sino que tienen un
carcter general y versan sobre las obligaciones y responsabilidades de los
Estados e Individuos que dictan o ejecutan una ley manifiestamente contraria a
la Convencin. En consecuencia, la respuesta de la Corte sera aplicable tanto
al artculo 4 como a todos los artculos que enuncian derechos y libertades (39)
La Corte consider que la Comisin no careca de legitimidad para
presentar la solicitud de opinin consultiva, ya que no pretende ni solicita una
expresa declaratoria de compatibilidad entre una ley interna de un Estado y
normas de la Convencin Americana. Agreg que la Comisin, entre otras
funciones y atribuciones, puede
formular recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembros
para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales
En tales circunstancias, agreg La competencia consultiva de la
Corte... puede y debe resultar valioso apoyo ... (40).
Con relacin al hecho de que exista una controversia entre la Comisin y
un Gobierno sobre el significado y la aplicacin de una determinada norma de
la Convencin, la Corte seal que no era suficiente fundamento para que se
abstenga de ejercer su competencia consultiva
... De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la
Constitucin peruana puede representar una violacin manifiesta de las
obligaciones de ese Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa

circunstancia como fundamento de una solicitud de opinin que tenga carcter

general (41).
Sin embargo, conforme la Corte precis
Lo que no puede hacer la Comisin es buscar que un caso contencioso
bajo su consideracin sea resuelto por la Corte a travs de la competencia
consultiva que, por su propia naturaleza, no brinda las oportunidades de
defensa que le otorga la contenciosa al Estado (42).
La posicin asumida por la Corte, confirma su naturaleza de ser una
jurisdiccin creada por Estados: la Corte cuida que todo Estado que intervenga
ante ella lo haga con las debidas garantas. Si bien compartimos la posicin de
la Corte cuando seala que carece de competencia para pronunciarse sobre un
caso contencioso bajo conocimiento de la Comisin, en cambio, no
consideramos que garantizar el derecho de defensa del Estado sea el
argumento fundamental. Lo esencial es que las peticiones o comunicaciones
-casos contenciosos- ante la Comisin, slo son una va previa para acceder a
la jurisdiccin de la Corte. Ahora bien, como el objeto y fin de la jurisdiccin de
la Corte es la proteccin de los derechos humanos, debe aguardarse a que
cualquier caso contencioso llegue a conocimiento de la Corte mediante una
demanda, a fin de que las partes tengan ocasin de ejercitar todos los medios
probatorios a su alcance, a fin de cautelar los derechos de la persona que
alega una violacin de sus derechos consagrados en la Convencin.
5.3 FONDO
La Corte se pronunci sobre dos aspectos:
5.3.1 LEY CONTRARIA A LA OBLIGACION
CONVENCIONAL ASUMIDA POR UN ESTADO

INTERNACIONAL

La Corte precis que se referira a la ley en su sentido material y no

formal (43), es decir la ley que el Estado debe dictar en virtud de la obligacin
que ha asumido, para hacer efectivos los derechos y libertades contenidas en
la Convencin (44).
Asimismo, puntualiz que la solicitud de opinin conlleva
... implcitamente ... a referirse a la interpretacin de los artculos 1 y 2
de la Convencin Americana que establece el compromiso de los Estados de
respetar los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ellos y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdiccin y
a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carcter para hacer
efectivos tales derechos y libertades (45).
Sobre este ltimo aspecto seal

Si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con

mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de
la Convencin (46).
ya que esta es una de las muchas formas como un Estado puede violar
un tratado internacional (47).
Aludiendo a la jurisprudencia internacional (48), la Corte seal que el
Principio de Buena fe o Bonae Fidae, debe ser observado en el cumplimiento
de las obligaciones internacionales, as como el principio que establece que
no puede invocarse para su incumplimiento (del derecho internacional) el
derecho interno; principios que han sido codificados en los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Los
Estados no pueden invocar sus normas internas, ni siquiera disposiciones de
carcter constitucional, para dejar de cumplir sus obligaciones internacionales
(49).
De otro lado, la Corte seal que en el marco del cumplimiento de las
obligaciones que emanan de la Convencin Americana, corresponde a la
Comisin calificar qu normas de derecho interno violan dicho tratado, en virtud
de las atribuciones que ese instrumento le confie-re (50). Asimismo, compete a
la Comisin recomendar su derogacin o reforma, sin perjuicio de que haya
sido aplicado o no a un caso concreto (51), lo que ste organismo puede
recomendar al Estado, cuando lo estime conveniente para la mejora progresiva
de la vigencia de los derechos humanos en ese determinado pas (52); o, en
los informes relativos a las peticiones o denuncias individuales que aleguen
violacin de los derechos consagrados en la Convencin (53).
La Corte aclar que (54) el tratamiento de ese rgano jurisdiccional
respecto a la violacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
por un Estado parte a travs de su derecho interno, vara teniendo en cuenta el
tipo de competencia que ejerza. En el pedido de Opiniones Consultivas se
debe distinguir entre la solicitud de un Estado parte o de la Comisin
Interamericana para referirse a la eventual violacin de la Convencin o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos por una
norma interna -como ocurre en el presente caso- (Artculo 64.1 de la
Convencin Americana); y la solicitud de un Estado pidiendo opinin sobre la
compatibilidad entre esos instrumentos y su derecho interno (55) (Artculo 64.2
de la Convencin Americana). Agreg la Corte que el anlisis sera de otro
modo si se tratara de la jurisdiccin contenciosa. Para este ltimo caso, seal
que se debe hacer una distincin entre leyes que no son de aplicacin
inmediata porque estn sujetas a actos normativos posteriores (56), al
cumplimiento de ciertas condiciones o a su aplicacin por funcionarios del
Estado; y, leyes de aplicacin inmediata; porque no toda ley que entra en vigor
afecta necesariamente a la esfera jurdica de personas determinadas (57).
Para la Corte, de tratarse de una ley de aplicacin no inmediata, la
Comisin no puede someter a la Corte un caso contra el Estado con base a la
sola emisin de la ley, porque

... la ley que no es inmediata, es mera facultad dada a las autoridades

para tomar medidas de acuerdo con ella; no representa, per se, violacin de los
derechos humanos (58).
El argumento de la Corte es: para que ella pueda conocer de cualquier
caso, es necesario que la Comisin haya recibido una peticin o comunicacin
que contenga una queja de violacin de derechos humanos respecto de
individuos determinados y, en consecuencia, se hayan agotado los
procedimientos previstos en los artculos 48 a 50 de la Convencin. Porque la
jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los
derechos y libertades de personas determinadas y no la de resolver casos
abstractos. La Corte slo podra hacer esto ltimo -decidir si una ley que no ha
afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos determinados
es contraria a la Convencin-, en el ejercicio de su competencia consultiva, en
aplicacin del artculo 64.2 (59) es decir, a solicitud del Estado interesado. Y no
de la Comisin.
Refirindose a las leyes de aplicacin inmediata, o sea aquellas que
afectan la esfera jurdica de personas determinadas, la Corte dijo que la
violacin de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el
solo hecho de su expedicin (60).
La Corte recomienda, respecto de aquellas normas que solamente violan
los derechos humanos cuando se aplican, los mecanismos de las medidas
provisionales a cargo de la Corte (Artculo 63.2 de la Convencin Americana) o
las medidas cautelares a cargo de la Comisin (Artculo 29 del Reglamento de
la Comisin), para evitar que tales violaciones se consumen (61). La Corte
concluye sealando que
la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una
violacin de sta y que en el evento que esa violacin afecte derechos y
libertades protegidos respecto a individuos determinados, genera
responsabilidad internacional para el Estado.
A manera de comentario, debemos sealar que la Corte distingue
acertadamente, para efectos de su interpretacin, entre las obligaciones que
los tratados -en general- imponen a los Estados parte, y las obligaciones que
los tratados sobre derechos humanos imponen a los Estados respecto de las
personas que se hallan sometidas a su jurisdiccin (62). Si bien, a continuacin
la Corte afirma que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones internacionales constituye violacin de stas; el tema de la
responsabilidad estatal slo lo vincula para el caso de que esa violacin
configure infraccin de los derechos y obligaciones que el tratado protege. La
afirmacin de la Corte no es clara. Parecera que la violacin de la norma
internacional y en consecuencia la responsabilidad internacional del Estado,
solo se produce en el caso de la aplicacin efectiva de la norma violatoria de la
Convencin, como sera la ejecucin de un sentenciado a la pena de muerte en
aplicacin del artculo 140 de la Constitucin peruana de 1993. Es decir, la
aprobacin de una norma constitucional en violacin de la Convencin

Americana de Derechos Humanos no generara per se la responsabilidad del

Estado infractor. Lo que no es as. La sola promulgacin de una norma
constitucional en violacin de la Convencin Americana por un Estado parte,
genera responsabilidad internacional del Estado y, por ello, faculta a los dems
Estados parte a la presentacin de una denuncia contra el Estado infractor ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (63). La facultad de los
Estados parte en la Convencin para denunciar o demandar al Estado infractor
est bien establecida en la misma Convencin Americana. Y ya anteriormente
la Corte Internacional de Justicia, en los casos sobre Sudfrica, Objeciones
Preliminares, 1962, se haba referido al inters legal de los Estados por el
respeto a las normas internacionales de proteccin de toda la humanidad; tales
normas forman as, parte del orden pblico internacional.
Quizs la Corte fue influenciada en su apreciacin, que no compartimos,
por la prctica de los Estados en el sistema interamericano a esa fecha, de no
denunciarse entre s por las violaciones a la Convencin Americana (64).
5.3.2 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PERSONAL POR
VIOLACION DE LAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCION AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS
La responsabilidad internacional del individuo es distinta de la
responsabilidad de los Estados de los cuales son nacionales, agentes o
funcionarios?
En la audiencia realizada con motivo de la opinin consultiva que
comentamos, el Profesor Michael Reisman, Presidente de la Comisin
Interamericana, precis que la responsabilidad por las violaciones de los
derechos humanos respecto de las personas que las hayan cometido, y la de
los Gobiernos que hayan respaldado o permitido o tolerado tal violacin, tiene
dos posibilidades de interpretacin (65):
i) Las personas estn obligadas a cumplir las leyes del Estado del cual
son nacionales y, en consecuencia, slo dicho Estado es responsable de los
efectos internacionales de tales leyes.
ii) Toda la responsabilidad recae en los agentes del Estado y no en este.
En opinin del Prof. Reisman, el Derecho Internacional respalda una
tercera posicin: en el caso de los crmenes internacionales queda
comprometida tanto la responsabilidad individual como la del Estado.
El Prof. Reisman seal que, si bien una norma interna violatoria de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos no surte efectos a nivel
internacional, muchos son sus efectos a nivel interno; entre ellos, el de conducir
al Estado a ejecutar un objetivo internacionalmente ilcito. Agreg:
lo que nos plantea una paradoja: Las vctimas tienen un doble
sufrimiento; como vctimas y como parte de la sociedad estatal, pues en este

ltimo caso deben pagar la indemnizacin decretada contra el Estado, lo que

va contra todo derecho.
Adems, en esa eventualidad, el Estado que es una entidad abstracta,
viola el derecho internacional; pero sus agentes no lo violaran porque estaran
acatando leyes internas; por ello, el Prof. Reisman seal la necesidad de que
el Derecho Internacional de una respuesta, sin pretender sustituir la
responsabilidad del Estado, es decir, establezca una responsabilidad
coordinada. Si un Estado dicta leyes contrarias a la Convencin de la que es
parte, se genera la responsabilidad internacional del Estado; y si tales leyes
violatorias de la Convencin se ejecutan, se genera tambin la responsabilidad
personal de los funcionarios o agentes que la hayan ejecutado.
Por su parte, la Agente del Per Beatriz Ramacciotti, comentando la
intervencin del representante de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos respecto a la responsabilidad coordinada, afirm que lo sealado por
el profesor Reisman es obvio de acuerdo a la doctrina terica (sic). Agreg
para que se configure la responsabilidad se debe tener en cuenta: el
hecho subjetivo -la dacin de la ley- y el hecho objetivo -la aplicacin de la
ley- , as como los eximentes de responsabilidad (66).
En relacin a los alcances del artculo 140 de la Constitucin de 1993, la
Agente del Per afirm que
... no viola el artculo 4.2 de la Convencin Americana. El artculo 140
incorpora un veto implcito: la remisin a los tratados vigentes para el Per.
Adems, tendra que darse una ley especial, la cual no existe.
Agreg:
En las actuales circunstancias, el artculo 140 no es una norma aplicable
por la Convencin Americana y por otros tratados sobre la materia. La
Constitucin de 1993 est hecha para perdurar, es para ser aplicada a grupos
terroristas y narcotraficantes, luego que el Per haga uso de su derecho de
denuncia a que se refiere el artculo 79 de la Convencin Americana, en el
contexto de las 30,000 vctimas y los 25,000'000,000 de soles de prdidas. El
terrorismo es un asunto de competencia interna, y el objetivo de la legislacin
penal es la disuacin que ya est dando resultados. El Per plantea un
perfeccionamiento de la Convencin Americana que contemple la violacin por
grupos terroristas.
La Prof. Ramacciotti formula varios planteamientos que carecen de
coordinacin entre s y hasta resultan contradictorios unos de otros: En primer
lugar, plantea la distincin entre el hecho de dictar una norma violatoria de la
Convencin Americana y la aplicacin de dicha norma, olvidando que ambos
supuestos son internacionalmente ilcitos. En segundo lugar, seala que el
artculo 140 de la Constitucin de 1993 no es aplicable porque requiere una
norma de desarrollo legislativo para ser aplicado, y adems por llevar un veto
implcito, olvidando que esos argumentos tampoco eximen de ilicitud a la

norma interna violatoria de la Convencin. En tercer lugar, agrega que la norma

es para ser aplicada luego que el Per haga uso de su derecho a la denuncia
del tratado, lo que constituye un comentario personal de la Prof. Ramacciotti,
ya que este supuesto no est sealado en el artculo 140 objeto de comentario.
En cuarto lugar, plantea establecer la responsabilidad internacional de los
grupos terroristas por las violaciones que cometan, en la medida que la
Convencin Americana sea perfeccionada; (67) esta interesante iniciativa,
ajena al tema que debata la Corte (ya que se refiere a la responsabilidad penal
internacional del individuo, en general, y no a la aplicacin de la pena de
muerte), debe ser presentada por la Prof. Ramacciotti en los canales
adecuados.
Al respecto, la Corte seal que,
52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e,
inversamente, determinar que hay actos u omisiones por los que son
criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa
responsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales internacionales.
Lo anterior representa una evolucin de la doctrina clsica ...
y agreg,
... actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuda
solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en
instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como los crmenes contra la
paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad o el genocidio
que, naturalmente, afectan tambin derechos humanos especficos (68).
5.3.2.1
RESPONSABILIDAD
PENAL
INTERNACIONAL
DEL
INDIVIDUO. PERSONALIDAD JURIDICA INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
Originariamente, el Derecho Internacional otorg slo a los Estados la
calidad de sujetos de ese ordenamiento jurdico. Sin embargo, desde la dcada
de 1920 y por accin de la Corte Permanente de Justicia Internacional,
continuada luego por la prctica de la Corte Internacional de Justicia, y como
consecuencia de los logros alcanzados en la lucha por la proteccin de los
Derechos Humanos, se ha ido reafirmando una tendencia que considera al
individuo como sujeto de derecho internacional, aunque limitndolo -en el
estado actual de evolucin del derecho internacional- al campo especfico de
los derechos humanos. As, la actual prctica internacional atribuye a la
persona humana, independientemente de su pertenencia a un determinado
Estado, la proteccin de sus derechos humanos, lo que se verifica a travs de
normas jurdicas internacionales directamente aplicables, as como el
otorgamiento de capacidad procesal al individuo en tanto titular de derechos
humanos, para reclamarlos ante organismos internacionales. Esto supone una
evolucin, ya que de acuerdo al derecho internacional clsico, cuando los
derechos de una persona eran vulnerados por un Estado distinto al suyo, el
Estado del que es nacional el reclamante hace suyo el reclamo por endoso,
siendo as el Estado quien plantea la accin y no el individuo (69).

Respecto a la atribucin de deberes internacionales a las personas

fsicas, Kelsen sostiene que excepcionalmente existen normas de Derecho
Internacional que establecen supuestos de actos ilcitos internacionales, como
es el caso de la prohibicin de la piratera (70) que slo pueden ser cometidos
por personas privadas y no por un acto de Estado,
... esas normas de Derecho Internacional establecen la responsabilidad
individual al dirigir las sanciones exclusivamente contra el autor inmediato del
acto ilcito o contra otra persona fsica individual y directamente determinada
por el Derecho Internacional ...
... por consiguiente, estas sanciones no pueden tener el carcter de
guerra o de represalias, que por su misma naturaleza establecen una
responsabilidad colectiva (71).
Para Kelsen, el hecho de que el Derecho Internacional autorice a los
Estados a castigar a los piratas, convierte a stos en sujetos inmediatos de ese
orden jurdico, es decir, sujetos de una obligacin internacional, que dara lugar
a una responsabilidad individual y ya no colectiva o estatal por violacin del
Derecho Internacional. Seala adems, que si bien el Derecho Internacional
deja al Derecho interno la determinacin del castigo a travs de sus tribunales,
stos actan como rganos de la comunidad internacional, pues estaran
aplicando el Derecho Internacional.
Otro caso que establece el Derecho Internacional clsico, por excepcin,
es el Derecho Internacional Humanitario, que seala obligaciones, tanto a los
Estados, como tambin a los combatientes. As, no slo est tipificada esta
responsabilidad en los Convenios pertinentes (72), sino que se ha establecido
la obligacin del Estado de sancionar tales actos a travs de sus tribunales
nacionales.
Es as que la responsabilidad internacional en el Derecho Internacional
clsico recaa en los Estados (73), y excepcionalmente en los individuos, an
cuando esta responsabilidad en ltima instancia era determinada por los
Estados a travs de sus tribunales.
5.3.2.1 LA JURISDICCION PENAL RATIONE LOCI.
Para el derecho internacional clsico, la jurisdiccin penal ratione loci,
estuvo unida al principio de territorialidad, basado a su vez, en la soberana de
los Estados. Por ello, solo los jueces y tribunales del Estado donde se haba
cometido un hecho delictivo, eran competentes para juzgar a los presuntos
responsables de tal hecho. Sin embargo, el desarrollo del derecho internacional
ha conducido paulatinamente al establecimiento de ciertos principios penales
internacionales para el juzgamiento de criminales, con independencia del lugar
en que haya cometido el crimen, teniendo en cuenta sus efectos en el territorio
del Estado y su gravedad. En el primer caso, el tribunal del Estado perjudicado
es competente para juzgarlo y sancionarlo (74); en tanto que en el segundo
caso cualquier tribunal estatal podra ser competente e incluso un tribunal

internacional (75). Uno de estos principios es el de PROTECCION, establecido

por el derecho consuetudinario, que permite el juzgamiento de los presuntos
responsables de delitos graves cometidos fuera del territorio del Estado contra
sus nacionales o cometidos por sus nacionales que gozen de inmunidad
jurisdiccional como los diplomticos; o contra los interes del Estado, como el
caso de falsificacin de moneda. Un tercer caso, establecido por el derecho
convencional, es el secuestro de aeronaves, en que los Estados deben
devolver al delincuente al Estado de matrcula de la aeronave y, si no lo hacen,
deben juzgar al delincuen- te.
Otro principio es el de UNIVERSALIDAD, establecido por el derecho
convencional, que lleva al juzgamiento de presuntos responsables de crmenes
graves, tales como el genocidio, el apartheid, la tortura, y la desaparicin
forzada de personas (76), cualquiera sea el lugar en que se hayan cometido, y
cualquiera sea la nacionalidad de los presuntos responsables y de las vctimas.
Este principio se fundamenta en razones de orden pblico internacional, en el
inters de toda la humanidad.
5.3.2.2 EL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE NREMBERG.
Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, llevaron
a la Comunidad Internacional a establecer un nuevo tipo de responsabilidad
internacional que se bas en la calificacin de determinadas conductas
individuales como crmenes de Derecho Internacional. La responsabilidad
individual internacional se establece por primera vez, en forma definitiva, en el
Tratado de Londres, al disponer el enjuiciamiento y castigo de los principales
criminales de guerra de los Pases Europeos del Eje y la creacin de un
Tribunal Militar Internacional, con lo que se inici la prctica del juzgamiento
internacional de los principales criminales de guerra de Alemania nazi (77),
cuya labor estuvo complementada por los Tribunales Militares francs,
norteamericano, sovitico y britnico, que actuaron en las respectivas zonas de
ocupacin en Alemania y que fueron creados por el Consejo de Control Aliado,
mediante la Ordenanza N 10 de 20 de diciembre de 1945, para el
enjuiciamiento de los criminales de guerra nazis, distintos de los comprendidos
en el Artculo 1 del Tratado de Londres.
El referido art. 1 del Tratado de Londres instituy
... un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales
de guerra cuyos delitos no tengan una localizacin geogrfica precisa, ya sean
acusados individualmente o en su calidad de miembros de organizaciones o de
grupos o en ambas calidades (78).
El Tratado de Londres, celebrado el 8 de Agosto de 1945 entre Estados
Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin Sovitica, es el resultado de un
proceso que se inicia con la Declaracin de Mosc de 30 de octubre de 1943,
en la que se expresa la intencin de solicitar que los oficiales alemanes y los
miembros del Partido Nazi que hubieran cometido atrocidades, fueran
devueltos a los pases en los que haban cometido tales crmenes, para que
sean juzgados y castigados de acuerdo con las leyes de dichos pases; y

cuando no fuera posible determinar la jurisdiccin, imponer el castigo por

decisin conjunta de los gobiernos de los pases aliados. Otros antecedentes
importantes son las Conferencias de Yalta (Unin Sovitica) y Postdam
(Alemania) en las que los aliados reafirmaron su intencin de alcanzar una
justicia clara.
Las tres potencias aliadas -Estados Unidos, Unin Sovitica y Reino
Unido- a travs de la Declaracin de Mosc (Declaracin sobre las Atrocidades
Alemanas), manifestaron que perseguiran a los culpables hasta los lmites ms
remotos de la tierra, para entregarlos a sus acusadores, a fin de que pudiera
hacerse justicia (79).
Durante el desarrollo de la Conferencia de Yalta, en febrero de 1945 y la
de Postdam entre julio y agosto de ese mismo ao, si bien se discuti
principlamente temas poltico-militares (80), fue en esta ltima, en Postdam,
donde se reafirm los principios para el establecimiento de una justicia clara
como consecuencia de una imputacin de responsabilidades criminales. En
cambio, en Yalta, se discuti la obtencin de compensaciones de carcter
material.
Para Srensen, slo a partir de la Segunda Guerra Mundial, la
responsabilidad, segn el Derecho Internacional, se ha imputado directamente
al individuo y este ha sido penado mediante un procedimiento internacional
(81).
El Tratado de Londres aprob el Estatuto del Tribunal Militar de
Nuremberg, cuyo art. 6 estipulaba (82):
El Tribunal establecido por el acuerdo mencionado en el art. 1 de este
Estatuto para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra
de las Potencias Europeas del Eje, tendr poder para juzgar y castigar a las
personas que, actuando en beneficio de las Potencias Europeas del Eje, bien
como particulares o bien como miembros de organizaciones, cometieran
cualesquiera de los siguientes delitos. Los siguientes actos, o cualesquiera de
ellos, son delitos que corresponden a la jurisdiccin del tribunal y por los cuales
se responder individualmente:
a) Delitos contra la paz, a saber: planear, preparar, iniciar o hacer una
guerra de agresin, o una guerra en violacin de tratados, acuerdos o
seguridades internacionales, o participar en un plan o conspiracin comn para
realizar cualesquiera de esos actos.
b) Delitos de guerra, a saber: violaciones de las leyes o usos de guerra.
Tales violaciones incluyen, sin que esta enumeracin tenga carcter limitativo,
el asesinato, el maltrato y la deportacin para realizar trabajos en condiciones
de esclavitud, o con cualquier otro propsito, de poblaciones civiles de
territorios ocupados o que en ellos se encontrasen, el asesinato o el maltrato
de prisioneros de guerra o de personas en el mar, la matanza de rehenes, el
saqueo de la propiedad pblica o privada, la destruccin inconsiderada de

ciudades, villas y aldeas, o la devastacin no justificada por las necesidades

militares.
c) Delitos contra la Humanidad, a saber: el asesinato, el exterminio, la
esclavitud, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
poblacin civil, durante la guerra o antes de ella, o persecusiones por razones
polticas, raciales o religiosas relacionadas con cualquiera de los delitos que
corresponden a la jurisdiccin del tribunal, tanto si fueron cometidos en
violacin de las leyes del pas donde fueron perpetrados, como en caso
contrario. Los dirigentes, los organizadores, los instigadores y los cmplices
que hubieren participado en la formulacin o ejecucin de un plan o
conspiracin comn para cometer cualesquiera de los delitos precedentes,
sern responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas
en ejecucin de tal plan.
Estos principios han pasado a formar parte del derecho internacional
consuetudinario en virtud de la Resolucin de la Asamblea General de
Naciones Unidas, de 11 de diciembre de 1946 que consagr los principios de
derecho internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de Nremberg y la
sentencia del Tribunal.
El artculo 7 del Estatuto del Tribunal de Nremberg establece:
La posicin oficial de los acusados, como jefes de Estado o como altos
funcionarios en departamentos ministeriales, no ser considerada como una
circunstancia que les exima de su responsabilidad ni como atenuante de la
pena (83).
Por su parte, el artculo 8 del mismo Estatuto dispone:
El hecho de que el acusado hubiese actuado en cumplimiento de
rdenes de su gobierno o de un superior no lo eximir de responsabilidad, pero
podr ser tomado en consideracin para atenuar la pena si el Tribunal as lo
requiere (84).
De acuerdo a los artculos citados, un individuo podr ser juzgado y
sancionado, es decir ser responsable internacionalmente, por la comisin de
uno o ms delitos determinados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, ya
sea que el hecho tenga o no el carcter de acto del Estado; igualmente si el
acto hubiese sido o no cometido en ejecucin de una orden que tenga o no el
carcter de acto del Estado.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional y siguiendo a Kelsen,
no hay diferencia entre un acto realizado por orden superior y un acto realizado
por propia iniciativa del individuo actuante, siendo solamente decisiva la
cuestin de saber si el acto es o no un acto del Estado (85), para la eventual
atenuacin de la pena.
La responsabilidad individual en este contexto, est vinculada a
determinar si el acto ilcito es o no un acto de Estado, si fue realizado por orden

superior o por iniciativa propia, resultando indispensable establecer la conducta

penal en la realizacin de tales actos cuya violacin afecta a la Comunidad
Internacional en su conjunto, es decir, al orden pblico internacional.
Desde el siglo pasado hasta la creacin de los Tribunales de Nremberg
y Tokio, el Derecho Internacional di un salto en cuanto al tema de la
responsabilidad (86), que antes era eminentemente colectiva -por actos de los
Estados: entendindose como tales los actos de sus rganos as como de sus
nacionales en determinadas circunstancia- y excepcionalmente individual por
actos de piratera a ser establecida por los tribunales estatales, a la
responsabilidad individual internacional por crmenes internacionales.
La sentencia del Tribunal de Nremberg seal que,
Ha sido reconocido durante mucho tiempo, que el Derecho Internacional
impone deberes y responsabilidades a los individuos, lo mismo que a los
Estados... Los crmenes contra el Derecho Internacional son cometidos por
hombres, no por entidades abstractas, y slo castigando a los individuos que
cometieron tales crmenes, pueden ejecutarse las disposiciones del Derecho
Internacional ... El principio de Derecho Internacional que, bajo ciertas
circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede ser
aplicado a actos que son considerados como criminales por el Derecho
Internacional. Los autores de tales actos no pueden escudarse en su posicin
oficial para librarse del castigo en un juicio apropiado (87).
Silvia Soto define la responsabilidad individual internacional, como
... aquella atribuda a un sujeto que posee personalidad jurdica propia,
independientemente de su condicin de nacional de un Estado determinado,
por la comisin de actos que constituyen una violacin a los elevados principios
humansticos (88).
y que configuran, de acuerdo al Derecho Internacional, crmenes
internacionales. Esta responsabilidad se distingue fundamentalmente de la
responsabilidad estatal porque en tanto la ltima slo conlleva la obligacin
internacional de reparar (89), en cambio la primera tiene un carcter punitivo,
que busca que recaiga sobre el autor una sancin penal (90).
Un aspecto interesante de anlisis, es determinar si la comisin de actos
violatorios del derecho internacional en cumplimiento del ordenamiento jurdico
estatal, tiene significacin internacional. Verdross, seala que el Tratado de
Londres declara punibles no slo los actos cometidos por orden de los
superiores militares, sino tambin los realizados por encargo del gobierno, con
lo que se incluye los actos realizados en cumplimiento del ordenamiento
jurdico estatal (91). En consecuencia, la observancia del derecho interno no
constituye un eximente de la responsabilidad penal internacional; esto supone
la modificacin del principio antes vlido, en virtud del cual el derecho estatal
obligaba en todos los casos a los rganos y agentes del Estado. Hoy solo los
obliga mientras no quede derogado o alterado por un procedimiento jurdicointernacional (92).

Segn Fierro,
... el proceso de Nremberg, estableci la tesis que frente al derecho
positivo vigente existe una instancia superior, constituda por una serie de
principios naturales e inmutables, con lgica primaca sobre la ley nacional y
con arreglo a los cuales no es ya lcito sino obligatorio, desobedecer toda
disposicin que los contravenga (93).
Pablo Ramella refiere que Po XII, en una alocucin dirigida a los
miembros de la Sagrada Rota Romana en Noviembre de 1949, seal que los
juicios de Nremberg
... no solo entregaron los verdaderos criminales a la suerte que merecan
sino que mostraron la intolerable condicin, a que la ley del Estado dominado
por el positivismo jurdico, puede reducir a los funcionarios pblicos (94).
Respecto a la posibilidad de que el origen de la responsabilidad
-individual- se halle en una ley del Estado a que pertenece el agente o
funcionario, la Corte Interamericana, en la Opinin Consultiva que
comentamos, precis:
El que el acto [delito internacional] se ajuste al derecho interno no
constituye una justificacin desde el punto de vista del derecho internacional
(95).
De esta forma se rechaz el principio consagrado por el Derecho Penal
comn, de que el cumplimiento de la ley constituye una causa de justificacin
del hecho, en virtud de que frente al derecho positivo vigente existen razones
superiores, con primaca sobre la ley nacional, para la proteccin de la
humanidad, en virtud de las cuales
es obligatorio desobedecer toda
disposicin que se oponga a ellas. Qued as sobrepuesta de manera
inequvoca, la normatividad internacional sobre la nacional.
Es decir, una persona nacional de un Estado puede ser responsable
internacionalmente, an cuando alegue que su conducta se ajusta a su
derecho interno.
5.3.2.3
LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES PARA LA EXYUGOSLAVIA Y PARA RWANDA.
Esta tendencia del derecho internacional, tal como seala la Corte en la
opinin consultiva que comentamos, ms all de haber sido consignada en
numerosos instrumentos internacionales al decir de la Corte Interamericana
(96), ha sido recogida por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que,
ejercitando las competencias implcitas que le concede la Carta de Naciones
Unidas, ha creado Tribunales Internacionales para el enjuiciamiento de los
presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional
Humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia as como en Rwanda

(97), mediante sus Resoluciones No. 764 y No. 808 de 13 de julio de 1992 y 22
de febrero de 1993, respectivamente.
El Consejo de Seguridad ha establecido:
...que quienes cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de
los Convenios [de Ginebra, 1949] son considerados personalmente
responsables de dichas violaciones (98).
Es decir, que en el mbito internacional son personalmente responsables
quienes cometan violaciones graves del derecho humanitario, o sea, quienes
cometan crmenes internacionales.
Estos Tribunales Internacionales consisten en Salas de Primera
Instancia, una para el caso de la ex-Yugoslavia y otra para el caso de Rwanda.
Y una Sala de Apelacin comn.
La competencia ratione materiae, se refiere a las violaciones graves de
los Convenios de Ginebra de 1949 (Art. 2), a la violacin de las leyes o usos de
la guerra (Art. 3), al genocidio (Art. 4) y a los crmenes de lesa humanidad (Art.
5). En cada uno de estos artculos se incluye una lista de los hechos
especficos considerados delictivos; sin embargo, en el caso del artculo 5,
relativo a Crmenes de lesa humanidad, el ltimo apartado (f), se refiere a
Otros actos inhumanos, lo que otorga competencia al tribunal para sancionar
cualquier atrocidad cometida en la ex-Yugoslavia, aunque no est sealada
expresamente en la lista de delitos siempre que se trate de actos inhumanos
como lo es la violacin as como la prostitucin forzada. Todos estos crmenes
estn condenados por las Convenciones de Ginebra, la Convencin contra el
Genocidio y el Estatuto del Tribunal de Nremberg, los cuales han pasado a
formar parte del Derecho Consuetudinario. Y si alguna duda quedase acerca
de la validez de estas normas frente al principio Nullum crimen, nulla poena
sine lege, debe tenerse presente que para la justicia penal internacional
prevalece el principio de proteccin de la humanidad, que no acepta que
queden impunes los crmenes contra la humanidad.
La competencia ratione personae est sealada en el artculo 7, que se
refiere al mismo tiempo a la responsabilidad penal internacional del individuo,
reiterando los criterios que, sobre esta materia, haban sido ya fijados por el
Estatuto del Tribunal de Nremberg:
Responsabilidad penal internacional
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de
algunos de los crmenes sealados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto,
o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo,
prepararlo o ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea jefe de Estado o
de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximir de
responsabilidad penal ni atenuar la pena.

3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos

2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximir
de responsabilidad penal a su superior si ste saba o tena razones para saber
que el subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adopt
las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para
castigar a quienes los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una
orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximir de
responsabilidad penal, pero podr considerarse circunstancia atenuante si el
Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad.
Acerca de los principios de Res Iudicata y de Non Bis in Idem, es
pertinente citar tambin el artculo 10 del Estatuto de este Tribunal, que dice:
Cosa Juzgada. 1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un tribunal
nacional por actos que constituyan violaciones graves del derecho internacional
humanitario con arreglo al presente Estatuto, respecto de los cuales ya haya
sido juzgada por el Tribunal Internacional.
2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos
que constituyan violaciones graves del derecho internacional humanitario podr
ser juzgada posteriormente por el Tribunal solamente si:
a) El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito
ordinario; o
b) La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni
independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal
internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria.
3. Al considerar la pena que ha de imponerse a una persona declarada
culpable de un crimen con arreglo al presente Estatuto, el Tribunal Internacional
tendr en cuenta la medida en que una pena impuesta por un tribunal nacional
a la misma persona por el mismo acto ya haba sido cumplida.
Los principios de res iudicata y de non bis in idem se aplican
consuetudinariamente desde tiempos inmemoriales. Y son regla en todos los
Estados. Sin embargo, el Estatuto del Tribunal Internacional, al tiempo de
sealar la primaca de este Tribunal sobre los tribunales nacionales (prrafo 1),
hace ciertas excepciones, destinadas a evitar que, quien haya sido juzgado de
modo complaciente por un tribunal nacional que careca de imparcialidad e
independencia, y haya sido absuelto o haya recibido una pena mnima,
desproporcionada al crimen cometido, pueda quedar impune (prrafo
2);obviamente, quien haya sido amnistiado, o indultado, o de cualquier
otro modo liberado de responsabilidad penal interna en la ex-Yugoslavia (o en
Burundi), no queda por ello liberado de la responsabilidad penal que el derecho
internacional impone.

Respecto a la determinacin de la pena, el Tribunal Internacional tendr

en cuenta en qu medida una pena impuesta por un tribunal interno, haya
sido efectivamente cumplida, para evitar la duplicidad de sancin, o que la
pena se extienda por un tiempo mayor al que seale la sentencia del Tribunal
Internacional.
Por otra parte, a pesar de las atrocidades cometidas en la ex-Yugoslavia
(as como en Rwanda), el Tribunal Internacional slo est facultado para
imponer penas de privacin de la libertad -y no la pena de muerte-. El Consejo
de Seguridad ha querido as, sujetarse a la tendencia de la doctrina y la
prctica internacionales, sobre abolicin de la pena de muerte. En relacin a
las condiciones de la pena -entre ellas su extensin, el Tribunal recurrir a la
prctica general de los tribunales de la ex-Yugoslavia relativa a las penas de
prisin (Art. 24).
Las atrocidades que se vienen cometiendo en diferentes partes del
mundo, como en Burundi, similares a las de Rwanda y la ex-Yugoslavia, son
situaciones que califican para que el Consejo de Seguridad cree un Tribunal -o
Sala de Primera Instancia- para Burundi. En efecto, si el Consejo de Seguridad,
actuando a nombre de la Comunidad Internacional, decidi establecer
Tribunales Penales Internacionales para el juzgamiento de los responsables de
atrocidades en la ex-Yugoslavia y en Rwanda, el mismo criterio debe llevarlo a
sancionar a los responsables de atrocidades en Burundi. Esta iniciativa del
Consejo de Seguridad en cuanto al establecimiento de una jurisdiccin
internacional para sancionar crmenes internacionales, tiende a la formalizacin
de un tribunal penal internacional de carcter permanente. Ya la Comisin de
Derecho Internacional de Naciones Unidas ha redactado el proyecto de Cdigo
de Crmenes Internacionales y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Ver
International Legal Materials, vol. 33, 1994, p. 253).
5.3.2.4
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
POR VIOLACION DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS POR LA
CONVENCION AMERICANA
En el caso especfico de violacin de los derechos protegidos por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte ha sealado que
-en principio- es responsabilidad del Estado y no de los individuos que lo
cometan, porque
En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la
Convencin [Americana sobre Derechos Humanos), la competencia de los
rganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad
internacional del Estado y no de los individuos. Toda violacin de los derechos
humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte,
responsabilidad de ste. (Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio
de 1988. Serie C N 4, prr. 170; Caso Godnez Cruz Cruz, Sentencia de 2o de
enero de 1989. Serie C N 5, prr. 179) (99).
La Corte agreg,

Si constituyere, adicionalmente, un delito internacional generar,

adems, responsabilidad individual (100).
La Corte dej as establecido que la responsabilidad internacional del
Estado en materia de derechos humanos no excluye la responsabilidad
individual internacional tratndose de crmenes internacionales. Al mismo
tiempo, la Corte se declara incompetente para determinar la responsabilidad
penal internacional de los individuos.
En esta situacin, la aplicacin de la pena de muerte en el Per, en
observancia de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, artculo
140 de la Constitucin de 1993, configura delito internacional?; en
consecuencia, genera responsabilidad individual internacional de los agentes
o funcionarios que la sancionen y/o ejecuten? Qu Tribunal tendra
competencia para determinar y sancionar la eventual responsabilidad penal del
individuo?
En principio, la privacin de la vida de un ser humano configura el delito
de homicidio, que se encuentra tipificado y sancionado por las leyes de los
Estados. As tipificada, la privacin de la vida no configura per se un crimen
internacional. Sin embargo, la privacin colectiva de la vida que tipifica el delito
de genocidio s es un crimen internacional (101), como lo es tambin el
asesinato de personas heridas o detenidas, y de poblacin civil en un conflicto
armado, interno o internacional, de acuerdo a los Convenios de Ginebra de
1949. As lo ha entendido el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas al
establecer, en su Resolucin N 764 antes citada, la responsabilidad personal
de quienes cometan u ordenen la comisin de violaciones graves a los
Convenios de Ginebra de 1949; asimismo, al disponer en su Resolucin 808 de
22 de febrero de 1993, la creacin de Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del
derecho internacional humanitario cometidas en el Territorio de la ex Yugoslavia
a partir de 1991 (102). En situacin similar se encuentra la eventual ejecucin
de un detenido, en violacin de una norma internacional, como es la
Convencin, configurando la violacin delictiva de una norma internacional, que
acarrea por tanto la responsabilidad penal internacional.
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se refiere a la
situacin planteada, porque consider que la Comisin no pretenda que se
absuelva las interrogantes que surgen de tal hiptesis (103), en la Opinin
Consultiva OC-14 establece los criterios que fundamenta lo antes expresado.
6.

C0NCLUSIONES

Si bien a lo largo del presente trabajo hemos arribado a algunas

conclusiones previas, las que se formulan en el presente acpite estn
vinculadas especficamente con lo que fue materia de la opinin consultiva que
comentamos.
6.1 La aprobacin de una norma mediata, contraria al orden jurdico
interamericano, como es el caso del artculo 140 de la Constitucin peruana de

1993, genera la responsabilidad internacional del Estado. Y es exigible por

cualquier Estado parte en la Convencin. Asimismo, la eventual modificacin
del Cdigo Penal peruano, disponiendo la aplicacin de la pena de muerte por
causales no previstas en la Constitucin de 1979, generara tambin la
responsabilidad internacional del Estado. Y sera igualmente exigible por
cualquier Estado parte en la Convencin. Igualmente, la ejecucin de la pena
de muerte dara lugar tambin a la responsabilidad internacional del Estado, a
ser determinada -llegado el ca-so-, por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que podra disponer el pago de una reparacin a los familiares de
las vctimas.
6.2 El individuo es responsable por delitos que constituyan violacin de
normas internacionales, y por lo tanto, pasible de sancin. En consecuencia,
quienes aprueben, sancionen o apliquen la pena de muerte amparandose en el
artculo 140 de la Constitucin Peruana de 1993, en tanto manifiestamente
violatorio de la Convencin Americana y en circunstancias que configuren
crimen internacional que viole normas de derechos humanos -como el
genocidio, apartheid, tortura, desaparicin forzada de personas-, de derecho
internacional humanitario, podrn ser considerados como responsables
internacionalmente, y juzgados por los tribunales de cualquier Estado parte en
los tratados que tipifican tales crmenes, en cuyo territorio fuesen habidos, o
por un tribunal internacional que se establezca para juzgar dichos crmenes.

DERECHO CIVIL
RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR - Luciano Barchi
Velaochaga
DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO - Alfonso Cornejo
Alpaca
LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES - Justo Carrascal Portilla

RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR (Luciano Barchi

Velaochaga)
Hay cosas que, aunque sobreentendidas, an rebasan todo entendimiento.
John A. Vsquez
El autor trata sobre los efectos de la resolucin del contrato de compraventa
por incumplimiento del comprador. Se explica que la resolucin de dicho
contrato extingue la relacin obligacional y genera la obligacin de restituir la
cosa recibida por el comprador; el vendedor tiene derecho por esta
circunstancia a una compensacin equitativa por el uso del bien hasta el
momento del incumplimiento y a una indemnizacin por los daos y perjuicios
causados.
Exp. Nro. 2261-90
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Resolucin Nro.
Lima, quince de mayo de mil novecientos noventiuno.VISTOS: resulta de autos: a fojas tres don Vctor Rodrguez Bejarano
interpone demanda ordinaria de resolucin de contrato e indemnizacin de
daos y perjuicios contra el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas;
que en Mayo de mil novecientos ochentinueve entreg al demandado un total
de ciento veintinueve pacas de heno de alfalfa; que el precio fue pactado al
contado, pero el comprador no cumpli con pagarle; que al amparo del artculo
mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil ha decidido la resolucin de la
venta a fin de que le devuelva las citadas pacas y le abone adems una
indemnizacin de diez millones de intis por daos y perjuicios pues la falta
oportuna de pago del precio de la mercadera le ha hecho sufrir el lucro
cesante y la devaluacin de la moneda; funda su demanda en lo dispuesto por
el artculo mil cuatrocientos veintiocho y dems pertinentes del Cdigo Civil;
corrido traslado de la demanda, a fojas nueve el demandado absuelve el
trmite negndola y contradicindola en todos sus extremos y manifestando
que se descubrieron algunos problemas en las pacas por lo que solicit la
postergacin del pago, aceptando la frmula el demandante; que una vez
investigada la situacin, el pago estuvo expedito pero el demandante no se
acerc a efectivizarlo; que el Patronato ha obrado con la diligencia que sealan
los artculos mil trescientos catorce y mil trescientos diecisiete del Cdigo Civil;

abierta la causa a prueba, actuada la ofrecida, vencido el probatorio, pedidos

autos para sentencia, el estado de la causa es la de expedirla; Y
CONSIDERANDO: que el demandado, en su escrito de contestacin a la
demanda, admite que el demandante le hizo entrega de las pacas de heno
materia de la demanda, y reconoce que la falta de pago del precio convenido,
se debi a que el actor no se hizo presente a efectivizarlo; que este hecho esta
corroborado adems por la carta notarial que el abogado del Patronato dirige al
demandante el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa,
proponindole un arreglo extrajudicial para la controversia que ya se haba
iniciado, corriendo dicha carta en fotocopia a fojas treintitrs y se repite a fojas
treintisis; que el Patronato no ha acreditado que tuviera motivos fundados
para retener el precio de las pacas de heno de alfalfa y que aparece de la
factura de fojas diecisis; que tratndose de un contrato de obligaciones
recprocas, es de aplicacin al caso lo dispuesto por el artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil conforme al cual cuando una de las
partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el
cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios; que en el caso de autos el demandado no
ha cumplido su obligacin de pago en vista de lo cual el demandante reclama
la resolucin del contrato, la devolucin de las pacas de heno y el pago de diez
millones de intis de indemnizacin por daos y perjuicios; que el citado artculo
mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil concede a la parte perjudicada dos
opciones: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato y
en ambos casos la indemnizacin por daos y perjuicios; es decir, que el
acreedor debe optar por una de las dos alternativas y no por las dos a la vez;
que habiendo el Patronato incumplido totalmente su obligacin de pago es
procedente hacer lugar a la demanda en la parte que se solicita la resolucin
del contrato e improcedente la misma en la parte que solicita la devolucin de
las pacas de heno por considerar que no pueden optarse por las alternativas
que concede el ya referido artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil
y por que adems estando a la naturaleza de la mercadera, resultara
imposible la devolucin de las pacas de heno; que debe as mismo hacer lugar
a la parte de la demanda en la que se solicita el pago de una indemnizacin de
diez millones de intis por daos y perjuicios, teniendo en cuenta los que ha
sufrido el actor por la falta de pago oportuno de la mercadera entregada; por
estos fundamentos; FALLO: declarando FUNDADA la demanda de fojas tres y
en consecuencia resuelto el contrato celebrado entre don Vctor Rodrguez
Bejarano y el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas; improcedente la
propia demanda en la parte que solicita la devolucin de las pacas de heno; y
que el demandado debe pagar al demandante por concepto de daos y
perjuicios la suma de diez intis milln; con costas.SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR
Causa No. 1848-91
Lima, veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventiuno

VISTOS: interviniento como Vocal Ponente el seor Ramrez Jimnez; y

CONSIDERANDO: que en lo que atae al incumplimiento de la demanda, sta
se presume que obedece a su culpa leve, en aplicacin del artculo mil
trescientos veintinueve del Cdigo Civil, sin que la misma haya aportado
prueba alguna que le releve la responsabilidad que se le atribuye; que por otro
lado, el Juez incurre en error conceptual cuando supone que el demandante
opte a la vez por las dos alternativas previstas por el artculo mil novecientos
veintiocho del Cdigo Civil, toda vez que la restitucin solicitada del objeto
materia de la venta es consecuencia de la resolucin que se declara, lo cual es
ontolgicamente distinto del ejercicio del derecho subjetivo de exigir el
cumplimiento de la obligacin del comprador, esto es, el pago del precio; que,
por otro lado, resolver el contrato y dejar en posesin del bien al comprador
supondra un enriquecimiento sin causa, pues no tiene ttulo (lase acto jurdico
de compraventa) que lo autorice a retener la mercadera entregada; que, por
otro lado, la indemnizacin debe ser justipreciada dada la devaluacin
monetaria producida, pues sealarla en trminos nominales constituye un
agravio al principio del suum cuique tribuere. CONFIRMARON la sentencia
de fojas cincuenticinco, su fecha quince de mayo ltimo, que declara fundada
la demanda de fojas tres, y en consecuencia resuelto el contrato celebrado
entre don Vctor Rodrguez Bejarano y el Patronato Nacional del Parque de Las
Leyendas; la REVOCARON en cuanto declara improcedente el pedido de
devolucin de las pacas de heno, extremo que declararon fundado, debiendo
serle restituidos en el trmino de ley; la REVOCARON en cuanto al monto
indemnizatorio, el que fijaron en tres ingresos mnimos vitales; con costas; y los
devolvieron.EXP. Nro. 348-92
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventitrs
VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: que la demandada
no apel del extremo del fallo que declar la resolucin del contrato, por lo que,
en el exceso, es nula la recurrida: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas sesenticuatro, de veinticuatro de diciembre de mil
novecientos noventiuno, en la parte que revocando la apelada de fojas
cincuenticinco, de quince de mayo de ese ao, ordena la restitucin de pacas
de heno y fija en tres ingresos mnimos vitales el monto indemnizatorio; la
declararon NULA en la parte que se pronuncia sobre la resolucin del contrato,
extremo que qued consentido; condenaron en las costas del recurso a la parte
que lo interpuso; en los seguidos por Vctor Rodrguez Bejarano con Patronato
Nacional del Parque de Las Leyendas sobre resolucin de contrato y otros
conceptos; y los devolvieron.COMENTARIO
HECHOS

1) En mayo de 1989, Vctor Rodrguez Bejarano celebr un contrato de

compraventa con el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas, en virtud
del cual el primero entreg al segundo 129 pacas de heno de alfalfa. El precio
fue pactado al contado.
2) A la fecha de interposicin de la demanda el Patronato Nacional del
Parque de Las Leyendas no cumpli con el pago del precio.
3) Vctor Rodrguez Bejarano interpuso una demanda contra el Patronato
Nacional del Parque de Las Leyendas pretendiendo lo siguiente:
a) La resolucin de los efectos del contrato de compraventa;
b) La devolucin del bien materia del contrato de compraventa; y
c) La indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados desde el
momento que se celebr el contrato, hasta el momento de la interposicin de la
demanda (10 millones de Intis).
4) El demandante seal que la falta oportuno del pago del precio le hizo
sufrir un lucro cesante y la devaluacin de su mercadera es ms del 2,700%
por la inflacin anual existente en nuestro pas.
I)

LA RESOLUCION DEL CONTRATO

1)

La lesin del crdito

Dez-Picazo distingue las formas bsicas de lesin al derecho de crdito

separando dos situaciones (1):
1)
Situacin de no prestacin.- en esta situacin el deudor, ya
vencida la deuda y devenida exigible, no ha realizado ningn acto dirigido a
poner en prctica la prestacin comprometida.
2)
Situacin de prestacin inexacta.- en esta situacin el deudor, ya
vencida la deuda y devenida exigible, ha llevado a cabo unos actos dirigidos a
cumplir; es decir, ha realizado una prestacin, pero esta prestacin no coincide
enteramente o no se ajusta por completo con la prestacin tal y como se
encontraba prevista en el acto de constitucin de la relacin obligatoria.
2)

Hiptesis de situacin de no prestacin

1) Imposibilidad sobreviniente de la prestacin.

2) Incumplimiento.
3) Retardo - mora
3)

Hiptesis de situacin de prestacin inexacta

1) Inexactitud relativa a los sujetos. Ej. pago a un tercero o pago al

acreedor incapaz.
2) Inexactitud relativa al objeto de la prestacin. Se produce una
contravencin al principio de identidad e integridad del pago.
3) Inexactitud relativa al lugar de la prestacin.
4) Inexactitud relativa al tiempo de la prestacin: cumplimiento anticipado
y cumplimiento tardo o retrasado.
4)

Situacin de no prestacin y susceptibilidad de cumplimiento

Como hemos adelantado la situacin de no prestacin, supone que el

deudor, una vez vencida la deuda y devenida exigible, no realiza ningn acto
dirigido a poner en prctica la prestacin comprometida. En tal sentido, esta
situacin, objetivamente considerada: adquiere unos perfiles claramente
distintos segn que se contemple teniendo en cuenta la posibilidad de una
posterior o ulterior realizacin de la prestacin por parte del deudor o teniendo
en cuenta la posibilidad de una ulterior satisfaccin de su inters por parte del
acreedor (2).
Los casos obstativos al cumplimiento tardo pueden ser sistematizados
de la siguiente manera: (3)
1) Imposibilidad sobreviniente de la prestacin.- aqu se incluyen todos
los casos en que la prestacin se torna sobrevinientemente, fsica o
jurdicamente, imposible;
2) Prdida de inters del acreedor.- aqu se incluyen los casos en que la
prestacin, an siendo fsica o jurdicamente posible de ejecutarse, deja de ser
idnea para satisfacer el inters del acreedor (4).
5)

La prdida de inters del acreedor

La relacin obligatoria parte de la necesidad de un sujeto que lo lleva a

requerir la cooperacin de otro sujeto para que le proporcione los recursos
para la satisfaccin de esa necesidad.
El inters del acreedor es, en general, una necesidad, de bienes y
servicios. El inters del acreedor es la necesidad que la cooperacin ajena est
dirigida a satisfacer.
El inters del acreedor es indispensable para el surgimiento de la
relacin obligatoria pero, adems, debe subsistir durante la vigencia de aqulla,
de tal manera que si desaparece el inters en la cooperacin ajena deja de
tener sentido mantener vigente la relacin obligatoria.
6)

Incumplimiento y retardo: criterio diferenciador

La hiptesis de incumplimiento y de retardo se distinguen sobre la base

de la prdida del inters por parte del acreedor en la prestacin que debe ser
ejecutada por el deudor. En efecto, cuando el deudor no ha realizado ninguna
prestacin en el momento oportuno, pero ella todava es posible, cabe dos
posibilidades:
1) que el acreedor mantenga inters en la prestacin an ejecutada
tardamente; o,
2) que el acreedor pierda inters en la ejecucin de la prestacin.
La primera, es el supuesto del retardo; la segunda, del incumplimiento.
En tal sentido, la imposibilidad de la prestacin y el incumplimiento se traducen
en la definitiva insatisfaccin del inters del acreedor.
As, el primer prrafo del artculo 1428o. del Cdigo Civil seala: En los
contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios.
7)

El retardo

El acreedor an tiene inters en la ejecucin de la prestacin y, para tal

efecto, el ordenamiento jurdico le atribuye determinados mecanismos para
alcanzar la satisfaccin de su inters con la ejecucin "in natura" (la ejecucin
de la prestacin debida).
Se ha dicho que el titular del crdito es titular de una pretensin; es
decir, de la facultad de exigir al deudor la conducta debida: pretensin de
cumplimiento. Sin embargo, la pretensin de cumplimiento, extraproceso o
procesal, no agota, los mecanismos necesarios para facilitar o hacer posible la
satisfaccin del acreedor, ni siquiera tratndose de una pretensin procesal,
con una sentencia favorable. As, ser necesario recurrir a los mecanismos que
otorga el ordenamiento jurdico al acreedor :
1) La ejecucin forzada; y,
2) La ejecucin por persona distinta del deudor y por cuenta de ste.
Si el acreedor pretende materialmente (pretensin material) y el
deudor rehusa ejecutar la prestacin debida, entonces, eI primero convertir,
seguramente, su pretensin material en pretensin procesal para
conseguir, a travs de la intervencin del Estado, la satisfaccin de su inters.
La pretensin material y la pretensin procesal constituyen un requerimiento de
pago (artculo 1333o. del Cdigo Civil).
El artculo 1219o. del Cdigo Civil establece que el acreedor est
autorizado para:

1) Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello

a que est obligado; y
2) Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del
deudor.
El retardo puede llegar a convertirse en mora si se dan los requisitos
necesarios para ello (ver artculo 1333o. y siguientes del Cdigo Civil).
8)

El incumplimiento y la resolucin de la relacin obligatoria

Cuando el acreedor pierde inters en la cooperacin ajena, la relacin

obligatoria deja de ser el vehculo a travs del cual se realizan los fines que
determinaron a las partes a vincularse (ineficacia funcional sobreviniente).
En tal sentido, el ordenamiento jurdico le atribuye al acreedor la
facultad de resolucin, en virtud de la cual puede extinguir la relacin
obligatoria como consecuencia de una anomala funcional sobreviniente.
Respecto a las relaciones obligatorias con prestaciones recprocas, la
facultad de resolucin se encuentra prevista en el artculo 1428o. del Cdigo
Civil (5).
La resolucin puede ser invocada judicial o extrajudicialmente (6). Entre
los supuestos de resolucin extrajudicial encontramos:
1) la clusula resolutoria expresa (artculo 1430 del Cdigo Civil);
2) la resolucin por autoridad del acreedor (artculo 1429 del Cdigo
Civil); y
3) la resolucin por vencimiento del plazo esencial.
9)

Efectos de la resolucin por incumplimiento

En primer lugar, la resolucin produce la extincin de la relacin

obligatoria, lo que significa que las partes se liberan de sus respectivas
obligaciones. En tal sentido debe ser entendido el artculo 1371o. del Cdigo
Civil cuando seala: La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por
causal sobreviniente a su celebracin.
Tcnicamente resulta impreciso hablar de resolucin de un contrato, por
cuanto ste, como hecho, se agota en el tiempo. Lo que perdura es su efecto o
consecuencia; es decir, la relacin obligatoria. Por tanto, cuando se dice que la
resolucin deja sin efecto un contrato vlido, lo que debe entenderse es que
extingue la relacin obligatoria que es efecto del contrato (en este sentido debe
entenderse la expresin resolucin del contrato).

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1372o. del Cdigo

Civil, la extincin de la relacin obligatoria se retrotrae al momento en que se
produce la causal que lo motiva. Por tanto, tratndose de una resolucin por
incumplimiento, la extincin de la relacin obligatoria se produce desde el
momento en que el deudor debi ejecutar la prestacin.
Cabe entonces preguntarse qu sucede con las prestaciones que
hubiesen sido ya ejecutadas. El tercer prrafo del artculo 1372o. del Cdigo
Civil dispone: Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse, las
prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el
prrafo anterior, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor
que tenan en dicho momento.
El efecto restitutivo o reintegrativo se produce como consecuencia de la
extincin de la relacin obligatoria. En efecto, como bien advierte Dez-Picazo:
Todo pago constituye ejecucin de una prestacin en favor de otra persona y,
por consiguiente, determina la realizacin de una atribucin patrimonial en
favor o beneficio de ste. Es claro que para que un acto de prestacin o de
atribucin pueda ser calificado como pago es menester que encuentre su
fundamento y su razn de ser en una previa obligacin que a travs de l se
cumple (7).
Por tanto, cuando se realiza una atribucin patrimonial sin una relacin
obligatoria que le sirve de causa o fundamento, el "accipiens" queda obligado a
la restitucin de aquello que hubiese sido entregado, y si ello no es posible, de
su equivalente pecuniario.
Al producirse la extincin de la relacin obligatoria como consecuencia
de la resolucin, desaparece el fundamento o causa de la atribucin
patrimonial. As, por ejemplo, quien se encontraba en posesin de una cosa en
virtud de un contrato de compraventa, se convierte en poseedor precario (8).
Ello entonces determina en favor de la parte cumplidora la pretensin para
reclamar la restitucin de lo que hubiese sido entregado. El incumplidor es,
desde el momento en que se produce el incumplimiento, deudor de una
obligacin restitutoria.
No obstante, Crdenas Quirs ha dicho: El texto vigente del artculo
1372, segn la modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, incurre en
un gravsimo error de establecer alcances retroactivos sin lmite alguno,
desconociendo casos como el del arrendamiento, donde, en caso de resolverse
la relacin obligatoria creada por dicho contrato, es impensable la restitucin de
la renta ya pagada, por ejemplo (9).
Creemos con el Dr. Crdenas que, en el ejemplo del arrendamiento, la
restitucin de la renta ya pagada respecto a un perodo ya disfrutado es
impensable. Pero debe tenerse en cuenta que durante el perodo ya disfrutado
el arrendatario usa el bien arrendado en virtud de un ttulo: la relacin
obligatoria de arrendamiento y el pago de la renta se hace, precisamente, en
virtud de dicho fundamento. Por ello el efecto restitutorio no alcanza dicha

renta: de otro modo significara otorgar una retroactividad que el artculo 1372o.
del Cdigo Civil, creemos, no consiente.
Adicionalmente, la parte cumplidora podr pretender la indemnizacin de
los daos y perjuicios generados por el incumplimiento en la medida que ello
proceda de conformidad con las normas de inejecucin de obligaciones.
II)

EL EFECTO RESTITUTIVO: las obligaciones restitutorias

1)

Las obligaciones restitutorias

Acabamos de referirnos al llamado efecto restitutorio o reintegrativo que

se produce como consecuencia de la extincin de la relacin obligatoria debida
a la resolucin.
El efecto restitutorio supone para la parte incumplidora la obligacin de
restituir la prestacin que haya recibido. Ello nos lleva, entonces, al tema de las
obligaciones restitutorias.
Obligacin restitutoria es aqulla cuyo objeto consiste en (10):
1) La entrega en devolucin de una cosa que con anterioridad haba
dejado el patrimonio del acreedor en virtud de un ttulo que no justifique su
actual permanencia en poder del sujeto deudor; o
2) La entrega en devolucin de un valor que debe reingresar al
patrimonio del acreedor por no existir un motivo jurdico que lo obligue a
soportar la carga del gasto respectivo o porque la cosa que deba reintegrarse
se perdi.
Las obligaciones restitutorias segn su fuente pueden ser:
1) Obligaciones restitutorias convencionales. Ej. arrendamiento y mutuo.
2) Obligaciones restitutorias legales. Ej. pago indebido, las derivadas de
la resolucin, rescisin, nulidad.
Las obligaciones restitutorias son relaciones obligatorias con prestacin
de dar y en tal sentido, es preciso remitirse a las normas que regulan dicha
clase de prestaciones.
En tal sentido, podemos distinguir las siguientes clases de obligaciones
restitutorias:
1) Obligacin restitutoria de cosa cierta. Ej.: la devolucin del inmueble
entregado en virtud de un contrato de compraventa resuelto.
2) Obligacin restitutoria de suma de dinero. Ej.: la restitucin del precio
pagado en virtud de un contrato de compraventa resuelto o la restitucin de
una suma de dinero prestado en virtud de un mutuo.

3) Obligacin restitutoria de cosa genrica que no sea dinero.

4) Obligacin restitutoria de un valor.
2)

Las obligaciones genricas

De acuerdo con Francisco Javier Snchez Calero: Obligaciones

genricas son aquellas en las que el objeto de la prestacin viene determinado
por la pertenencia al gnero estipulado (11). En tal sentido el artculo 1142o.
del Cdigo Civil dispone: Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos,
por su especie y cantidad.
El gnero es un conjunto de individuos que comparten un cierto nmero
de caracteres comunes. El alcance del gnero, a veces, es determinado por la
naturaleza y otras por la convencin, de donde se desprende que el gnero es
variable. Como bien advierte Snchez Calero: La cosa debida no ha sido
pensada y designada en su individualidad, sino slo por los caracteres que
determinan su pertenencia a un gnero (12).
Cabe distinguir an entre los conceptos genericidad y fungibilidad. En tal
sentido, cabe advertir que entre los individuos que componen un gnero
determinado, puede existir diferentes calidades. Por tanto, slo existe
fungibilidad entre los individuos del gnero debido que renan la misma
calidad.
Para la individualizacin, tratndose de cosas infungibles ser necesario
un acto de cualificacin (eleccin) entre los diversos individuos que componen
el gnero y dicha eleccin estar limitada conforme a las reglas del segundo
prrafo del artculo 1143o. del Cdigo Civil. Tratndose de cosas fungibles no
hay necesidad de una eleccin, basta simplemente un acto de cuantificacin
(contar, pesar o medir).
Por ltimo debemos tener presente que, de conformidad con el artculo
1147o. del Cdigo Civil: Practicada la eleccin, se aplican las reglas
establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos. Esto significa que la
obligacin deja de ser genrica y se convierte en especfica: nos encontramos,
a partir de ese momento, frente a una cosa designada en su individualidad.
3)

Las obligaciones restitutorias de cosas genricas

Para Castelblanco Koch: las obligaciones restitutorias de cosa genrica

que no sea dinero est formada por aqullas en las cuales se adeuda en
retorno un bien o individuo indeterminado de una clase o gnero determinado
que no sea dinero; es decir, que lo que es objeto de la prestacin es cualquier
individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art.
1509 del CC); librndose, por lo tanto, el deudor con la entrega, ya no de cosa
especfica, sino de cualquiera de las que conforman el gnero de lo adeudado
(13).

No obstante resulta oportuno recordar con Dez-Picazo que: "el carcter

genrico de la obligacin pertenece ms a la rbita de la configuracin por los
particulares de sus recprocas relaciones que a la esfera de la normal y objetiva
consideracin de los bienes en su comercializacin (14).
En tal sentido, nos encontraremos frente a una obligacin restitutoria de
cosa genrica cuando las partes lo hayan as previsto, pero no nos
encontramos frente a esta clase de obligaciones, por ejemplo, en los supuestos
de resolucin de una relacin obligatoria con configuracin inicial genrica.
Nuestra afirmacin se basa precisamente en que la individualizacin
habra convertido lo genrico en especfico y, por tanto, al resolverse
estaramos frente a una obligacin restitutoria de cosa cierta. Ej. Primus se
obliga entregarle a Secundus un perro pastor alemn. Sin duda nos
encontramos frente a una obligacin genrica. Producida la eleccin ser por
ejemplo, Ringo el perro que se entregue. Al resolverse la relacin obligatoria,
Secundus deber devolver a Ringo y no cualquier perro pastor alemn.
Una cuestin distinta est determinada por la naturaleza consumible de
la cosa. As, por ejemplo, en el caso del mutuo, el artculo 1648o. del Cdigo
Civil prescribe que el mutuatario debe devolver no los mismos bienes
consumibles que le han sido entregados sino otros de la misma especie,
calidad o cantidad.
En el caso de los efectos restitutivos de la resolucin, si se trata de
cosas consumibles, la parte incumplidora deber restituir la misma cosa
entregada y si ya fue consumida, entonces, deber reembolsar en dinero el
valor que tena en el momento del incumplimiento, tal como lo dispone el
artculo 1372o. del Cdigo Civil.
Sin embargo, tambin debemos tener en cuenta que, cuando no pueda
restituirse la cosa entregada por haber sido consumida, nos encontraremos
frente a una obligacin restitutoria del valor, debiendo tener presente el artculo
1236o. del Cdigo Civil que dice: Cuando deba restituirse el valor de una
prestacin, aqul se calcula al que tenga el da del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario (el subrayado es nuestro).
Se produce, pues, una contradiccin entre el artculo 1372o. y el 1236o.
del Cdigo Civil. En efecto, mientras el artculo1372o. establece que el valor se
determina al momento en que se produce la causal que la motiva (lase
incumplimiento), el artculo 1236o. dispone que el valor se determina al que
tenga el da del pago (lase devolucin). Obviamente la solucin adecuada es
la que brinda el artculo 1236o del Cdigo Civil y a la cual debi remitirse el
artculo 1372o.
4)
Incidencia de la inflacin en las obligaciones restitutorias de cosa
cierta y de un valor

Cuando lo que deba restituirse es la misma cosa que ha sido entregada

no se presenta problema alguno con relacin a la inflacin, puesto que la parte
cumplidora recibir la misma cosa que haba entregado con motivo del
cumplimiento de la relacin obligatoria resuelta.
Cuando lo que deba restituirse es un valor tampoco se presenta la
incidencia de la inflacin, puesto lo que es objeto de devolucin no tiene una
inmediata expresin en moneda (15).
III)
EFECTOS DE LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO DEL
COMPRADOR
El primer prrafo del artculo 1563o. del Cdigo Civil dispone lo
siguiente:
La resolucin del contrato por incumplimiento del comprador dar lugar
a que el vendedor devuelva lo recibido, teniendo derecho a una compensacin
equitativa por el uso del bien y a la indemnizacin de los daos y perjuicios,
salvo pacto en contrario (el subrayado es nuestro)
Manuel de la Puente y Lavalle, en los comentarios al artculo citado,
seala: ...como el comprador ha tenido el uso del bien desde el momento en
que se le entreg, tambin resulta justo que pague al vendedor una
compensacin equitativa por dicho uso, adems de la indemnizacin de los
perjuicios que le haya causado con su incumplimiento (16).
Cabe, sin embargo, preguntarse cul es el fundamento de la solucin
que brinda el artculo 1563o. del Cdigo Civil. Nos explicamos. Hemos visto
que, de acuerdo con el artculo 1372o. del Cdigo Civil, los efectos de la
resolucin se retrotraen al momento en que se produce el incumplimiento, en
tal sentido, si el comprador ha recibido la posesin de la cosa mueble,
entonces, de acuerdo al artculo 947o. del Cdigo Civil, desde la tradicin hasta
que se produce la causal que motiva la resolucin (incumplimiento del pago del
precio por el comprador), el comprador ha sido propietario. Lo mismo sucede si
la cosa es inmueble desde la celebracin misma del contrato (artculo 949o. del
Cdigo Civil).
Resulta oportuno recordar que el enriquecimiento sin causa negativo, se
presenta: en todos aquellos casos en que se evita en todo o en parte una
disminucin del patrimonio, que de otro modo tendra que haber sido producida
necesariamente. En este sentido puede decirse que la no realizacin de un
gasto es equivalente a un ingreso. Por esto pueden comprenderse dentro del
concepto de enriquecimiento negativo todos aquellos casos en que hay un
consumo de cosas pertenecientes a un tercero, el aprovechamiento de
servicios llevados a cabo por un tercero o de abstenciones realizadas por un
tercero, siempre que el beneficiado haya evitado de esta forma un gasto que de
otra manera hubiera tenido que hacerse (17). No obstante, es necesario que
este enriquecimiento patrimonial se realice sin causa. Cuando una atribucin
patrimonial se realiza sin causa, nace para quien se enriquece la obligacin de
indemnizar al atribuyente por el beneficio obtenido.

En tal sentido, debemos distinguir dos momentos:

1) Desde que el comprador recibe la posesin de la cosa hasta el
momento del incumplimiento; y,
2) Desde el momento del incumplimiento hasta la devolucin.
Respecto al segundo momento, en el cual la posesin es precaria por
efecto de la resolucin, no cabe duda que el comprador debe indemnizar al
vendedor de conformidad con el artculo 1954o. del Cdigo Civil por el
enriquecimiento producido por la no disminucin del patrimonio del
comprador quin evita pagar una retribucin por el uso de la cosa.
Pero, con relacin al primer momento, si bien en el caso que analizamos
el comprador se enriquece negativamente, tambin es cierto que ese uso est
plenamente justificado por la relacin obligatoria de compraventa que, hasta
ese momento, estaba vigente. Del mismo modo, el comprador incumpliente no
estara obligado a restituir los frutos que el bien hubiese producido de
conformidad con el artculo 892o. del Cdigo Civil. Se descarta entonces el
enriquecimiento sin causa como fundamento de la solucin.
Parece, entonces, que la solucin que brinda el artculo 1563o. del
Cdigo Civil est dirigida, bsicamente, a desincentivar el incumplimiento por
parte del comprador, pues, en dicho caso, deber pagar la compensacin por el
uso de la cosa. Advirtase que esta compensacin es debida sin tener en
consideracin si el incumplimiento se produce o no por culpa del comprador.
Creemos, entonces, que en aplicacin del artculo 1563o. deber
tenerse en cuenta la naturaleza de la cosa: si se trata de una cosa consumible,
resultar de aplicacin el artculo 1247o. del Cdigo Civil y, en el supuesto, de
cosas de existencia permanente se deber tener en consideracin la renta que
se paga, por ejemplo, por predios de la misma caracterstica en la zona en que
se encuentra ubicado el entregado.
El artculo 1247o. del Cdigo Civil se inspira en el artculo 311o. del
Cdigo de Comercio (derogado) que deca: Si el prstamo consistiere en
especies, para computar el rdito se graduar su valor por los precios que las
mercaderas prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolucin
al da siguiente del vencimiento, o, por el que determinen peritos, si la
mercadera estuviere extinguida al tiempo de hacerse su valuacin.
IV)

CONCLUSIONES

1) La resolucin de la relacin obligatoria de compraventa por

incumplimiento del comprador (Patronato Nacional del Parque de las
Leyendas) determina su extincin desde el momento en que ste debi cumplir
el pago del precio.

2) Como consecuencia de la extincin de la relacin obligatoria de

compraventa surge una obligacin de restitucin de la cosa recibida (129 pacas
de heno de alfalfa) por parte del comprador (Patronato Nacional del Parque de
las Leyendas) en favor del vendedor (Vctor Rodrguez Bejarano).
3) En principio, deben restituirse las mismas 129 pacas de heno de
alfalfa entregadas, pero si ello no es posible dada su naturaleza consumible
(alimento para los animales), debe reembolsarse en dinero el valor que tiene
dicho bien.
4) Si la restitucin es de la misma cosa entregada o del valor, no hay una
incidencia de la inflacin, por lo que no procede ningn reajuste. En el caso de
la restitucin del valor debe ser aplicado el artculo 1236o. del Cdigo Civil, por
lo que, el valor debe calcularse al que tengan las pacas de heno de alfalfa de la
misma calidad que las entregadas el da del pago (lase devolucin).
5) De conformidad con el artculo 1563o. del Cdigo Civil el vendedor
(Vctor Rodrguez Bejarano) tiene derecho a una compensacin equitativa por
el uso del bien desde que lo entreg hasta el momento del incumplimiento.
Esta compensacin deber calcularse teniendo en consideracin el artculo
1247o. del Cdigo Civil, por lo que deber tenerse en cuenta el valor que
tengan las 129 pacas de heno de alfalfa en la plaza donde deban pagarse al
da siguiente del vencimiento.
6) El vendedor (Vctor Rodrguez Bejarano) tiene derecho a la
indemnizacin de daos y perjuicios por el enriquecimiento sin causa negativo
del comprador generado desde el momento del incumplimiento hasta la
devolucin. Ello en virtud del artculo 1954o. del Cdigo Civil y ser calculado
teniendo en cuenta el artculo 1247o. del mismo Cdigo. Otros daos no
fueron probados por el vendedor como corresponde de acuerdo al artculo
1331o. del Cdigo Civil.

DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO (Alfonso Cornejo

Alpaca (*))
La resolucin de la Corte Superior que declara improcedente la demanda de
retracto interpuesta por el actor, sirve al autor para precisar los alcances del
referido instituto. Discrepando con el fallo judicial, el autor sostiene que el
retracto como mecanismo de proteccin del derecho de preferencia del
arrendatario, puede ser invocado no slo en caso que el bien arrendado se
venda en su integridad sino cuando se venda parte de l y tambin cuando la
venta se efecte en favor de un familiar o de otro tercero.
RESOLUCION N

Lima cinco de noviembre de mil novecientos ochenticinco.VISTOS; resulta de autos: a fojas dos don Luis Bolaos Peralta
interpone demanda de retracto contra Paul Javier Ducls Nuez, Patricia Mara
Ducls Nuez y Roxana Gabriela Ducls Nuez como vendedores y doa
Enriqueta Nuez Barclay Viuda de Ducls como compradora; manifiesta que
por escritura pblica del veintisiete de setiembre de mil novecientos
ochenticinco los primeros vendieron sus acciones y derechos respecto a la
propiedad comn e indivisa del inmueble ubicado en la calle Manuel Fuentes
ochocientos setentids, del distrito de San Isidro, a favor de doa Enriqueta
Nez Barclay viuda de Ducls que as ha quedado nica duea; que, por la
presente accin viene a retraer dicha compra para s, y en su condicin de
inquilino del predio, l mismo que la quiere para s y consigna la suma de
cincuenta millones mediante certificado que acompaa por pago del precio
pactado entre los demandados ms una suma de doscientos mil soles en
concepto de gastos; ampara su demanda en el artculo vigsimo segundo del
Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho; citadas las partes a
comparendo la diligencia se realiz a fojas veintids en cuyo acto los
demandados contestaron la demanda negndola y contradicindola,
manifestando que la venta efectuada es entre condminos y consiguientemente
en ese caso no resulta de aplicacin el artculo mencionado en la demanda,
que confiere al inquilino de casa habitacin la primera opcin para comprar el
bien; que por tal motivo solicitan se declare infundada la demanda; seguido el
juicio por los trmites que a su naturaleza corresponde su estado es el de dictar
sentencia; I CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, de la escritura pblica que en
copia simple obra de fojas treinta a fojas treintiseis, consta que los
demandados celebraron un contrato de compra-venta, en virtud de la cual Paul
Javier, Patricia Mara y Roxana Gabriela Ducls Nez transfirieron el
cincuenta por ciento del predio sujeto a materia, en favor de su condmina
doa Enriqueta Mara Nuez Barclay viuda de Ducls propietaria del otro
cincuenta por ciento; SEGUNDO.- Que, si bien es cierto que esta venta se ha
realizado entre condminos, tambin es cierto que con ella se ha violado el
derecho de preferencia que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona, tal
como lo dispone el inciso primero del artculo mil quinientos noventinueve,
concordante con el artculo mil seiscientos del Cdigo Civil vigente, por estos
fundamentos; FALLO; declarando fundada la demanda de fojas dos, y en
consecuencia sustityase don Luis Bolaos Peralta en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa celebrado a favor de doa Enriqueta Nuez
Barclay viuda de Ducls, con costas.
VLADIMIR PAZ DE LA BARRA, Juez del Dcimo Quinto Juzgado Civil
de Lima.
EXP. N 2516-85
Lima, nueve de julio de mil novecientos ochentiseis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Pantoja Rodulfo; y
CONSIDERANDO: que el actor es inquilino del inmueble sub-litis ubicado en

Manuel A. Fuentes nmero ochocientos setentidos Urbanizacin San Damin,

San Isidro; que lo que ha sido objeto de la compra-venta a que se refiere la
instrumental de fojas treinta no es el bien en su integridad, situacin que si
dara lugar al retracto, en aplicacin del artculo veintids del Decreto Ley
veintiun mil novecientos treintiocho; que en efecto, en el caso de autos, los tres
hijos venden a la madre sus derechos y acciones respecto de tal inmueble,
consolidando esta ltima el dominio de todo el bien como consecuencia de esa
venta de acciones y derechos, circunstancia que por lo dems no causa
perjuicio alguno al demandante que contina como arrendatario y que ejercer
su derecho de retracto en la oportunidad en que la ahora nica propietaria
pretenda vender el predio sub-litis; que finalmente de admitirse el retracto se
estara obligando a la compradora, la viuda, que es duea del cincuenta por
ciento del inmueble a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado; que
por estas consideraciones, estando a lo que precepta el artculo trescientos
treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles: REVOCARON la sentencia
de fojas sesenticinco, su fecha cinco de noviembre prximo pasado que
declara FUNDADA la demanda de fojas dos; la que DECLARARON
IMPROCEDENTE; sin costas; y les devolvieron.PANTOJA RODULFO
CASTILLO CASTILLO
MORALES LAVAUD
Lita Natalia Snchez C., Secretaria.
EXP. N 1923-86
Lima, veinticuatro de enero de mil novecientos noventa.VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas noventa, su fecha nueve de julio de mil novecientos
ochentisis, que revocando la apelada de fojas sesenticinco, fechada el cinco
de noviembre de mil novecientos ochentisis, declara IMPROCEDENTE la
demanda interpuesta a fojas dos; sin costas, condenaron en las del recurso a la
parte que lo interpuso; en los seguidos por don Luis Bolaos Peralta con don
Paul Javier Ducls Nuez y otros, sobre retracto; y los devolvieron.S.S.
MENDEZ O.
MANRIQUE D.
MARTOS B.
VASQUEZ V.
MONTOYA A.
COMENTARIO
INTRODUCCION

El presente artculo titulado Derecho de Preferencia a favor del Inquilino

est basado en el Exp. N 287-85, tramitado en el 15 Juzgado en lo Civil de
Lima, sobre Retracto, seguido por Luis Bolaos Peralta, con Paul J. Ducls
Nez y otros.
La demanda (de Retracto interpuesta por el inquilino) se inicia el 24 de
Abril de 1985, al amparo del Art. 977 y siguientes del C. de P.C., Art. 22 del D.L.
21938 (Ley del Inquilinato), y Art. 1592 del C.C., tramitndose en la va
sumaria. Los hechos son los siguientes: A, B y C, mediante Escritura Pblica,
vendieron sus acciones y derechos (el 27/Set/1984) respecto de la propiedad
comn e indivisa de un inmueble, en la parte que les corresponde (50%), a
D, quedando sta como nica propietaria; sin haberse considerado al
inquilino, anteriormente, dentro de la preferencia de compra.
Con fecha 24/Abril/1985, mediante Res. se tiene por presentada la
demanda y se cita a comparendo el 15/Mayo/1985. En sta, se contesta la
demanda, y se actan las pruebas ofrecidas.
Con fecha 05/Nov/1985, se dicta sentencia, declarndose fundada la
demanda, sustituyndose al inquilino demandante, en todas las estipulaciones
del contrato de compra-venta celebrado a favor de D. Se formula apelacin
el 14/Nov/1985, concedindosela el 15/Nov/1985, elevndose los autos a la
Quinta Sala Civil Superior de Lima, revocndose la sentencia el 09/Julio/1986.
Se interpone y se concede el recurso de nulidad el 31/Julio/1986.
El 24/Enero/1990, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, declar
NO HABER NULIDAD en la sentencia, y declara IMPROCEDENTE la
demanda. El 15 Juzgado Civil de Lima, el 04/Abril/1990 se resuelve: Por
devueltos: cmplase lo ejecutoriado.
I. CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE RETRACTO
1.-

ETIMOLOGIA-ANTECEDENTES HISTORICOS

Segn Izquierdo Alcolea (1): La palabra retraer se deriva sin duda de

algn gnero del verbo latino retrao, compuesto de traho, que a su vez significa
traer, acercar; y de la partcula re que refuerza su sentido, indicando con ello la
fuerza o la energa, en definitiva: la necesidad con que se efecta la accin de
traer.
Igualmente, Velasco Gallo (2), enfatiza: Retracto, del latn retrahere,
traer atrs, significa jurdicamente dejar sin efecto una transmisin anterior de
una cosa, que se adquiere mediante el cumplimiento de ciertas condiciones.
Como refiere Pariasca Quineche (3): cabe comentar que denominarlo
retracto es inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender
hacia s la cosa que no fue suya. As, en el retracto legal el tercero que lo insta
nada vuelve hacia s, puesto que la cosa retrada, nunca estuvo en su poder.

Diversos autores no se ponen de acuerdo sobre si existi o no el retracto

desde el derecho romano. Como precisa Casals Coldecarrera (4), el retracto
no ha figurado en los cuerpos legales del derecho romano, ya que su vigencia
fue efmera, pues chocaba con el principio de absoluta autonoma dominial,
que no tolera trabas en la libre enajenacin.
As, en la Edad Media, la aparicin del retracto se hace ms notoria,
unida a concepciones de esa poca, como el llamado gentilicio o de abolengo o
de sangre, as como al del seorial o feudal.
En la actualidad, no existe en ninguna legislacin moderna el derecho de
retracto gentilicio. Entre los Cdigos modernos que han suprimido el retracto,
tenemos al italiano, al argentino, el brasileo, el chileno, el mexicano (que
suprime el retracto convencional).
Osorio y Gallardo (5): afirma no haber encontrado en el Cdigo
argentino ninguna otra disposicin que al retracto se refiera, de manera que no
se reconoce al retracto legal, cosa igual me ha ocurrido con el de Brasil,
Ecuador, Chile, Colombia, Panam, Uruguay, Santo Domingo, y Costa Rica.
As, en Mxico est absolutamente prohibido el pacto de retro. Concluye
asegurando que el retracto legal casi no funciona en Amrica.
En el Cdigo de Santa Cruz, promulgado el 28 de octubre de 1836, fue
ubicado en el Ttulo VII, bajo la denominacin de retracto o tanteo, dividido en
cuatro captulos: el primero, referido a las disposiciones generales; el segundo,
al retracto consanguneo; el tercero, es del retracto de sociedad, comunin y de
vecindad; y el captulo cuarto, referido al retracto que corresponde al deudor.
Asimismo, contena cinco incisos referidos al orden de concurrencia de los
retrayentes y que son: el del deudor cuyos bienes se rematan; el comunero; el
socio; el que alegue necesidad o perjuicio por razn de vecindad; y el
consanguneo. Su vigencia fue fugaz, porque el general Orbegozo lo dej sin
efecto en 1838; su fracaso no se debi a sus instituciones, sino a factor de
orden poltico.
Para el Cdigo Civil de 1852, el Retracto es un derecho meramente
personal y por consiguiente intrasmisible, por el cual se rescinde una venta o
una adjudicacin en pago, sustituyndose al comprador o adjudicatario otra
persona que recibe la cosa por el precio y bajo las condiciones acordadas en
las ventas o adjudicacin. Al debatirse en la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil de 1852, el ttulo de retracto, Manuel Augusto Olaechea se pronunci en
contra de la regulacin del retracto gentilicio porque importaba una limitacin a
la libre contratacin y porque no satisfaca las necesidades.
En el Cdigo Civil peruano de 1936 se aboli el retracto gentilicio y se
mantuvo las otras formas, ocupndose de cuatro nuevas variedades: el retracto
de colindantes; el litigioso; el retracto de la propiedad horizontal, y el de los
propietarios de bienes urbanos sometidos a servidumbres. Se enfatiza en el
retracto de comunidad, creado por el cdigo espaol, para combatir la
pulverizacin del suelo y propender la unificacin del dominio, y el retracto

litigioso creado por el Cdigo francs, que se mantena en el anteproyecto de

reforma del Cdigo Civil de 1936.
El Cdigo Civil, vigente desde el 14 de Noviembre de 1984, no ha
variado la conceptualizacin del retracto. En suma, es una institucin
tradicional, heredada de la Colonia; nos vincula con el derecho espaol.
Incluso, en el caso del retracto litigioso, creado en Francia, y recogido en el
Cdigo Civil de Espaa vigente, aunque, Los preceptos dedicados a la
regulacin del retracto de derechos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536 C.C.) deben
ser estudiados como un aspecto ms de la cesin de derechos de crdito. (6)
En nuestro Cdigo Civil de 1936 (7), se ubicaba el retracto en el Libro
Quinto: Del Derecho de Obligaciones - Seccin Quinta: De los Diversos
Contratos-Ttulo I : De la compra-venta (Arts. 1445-1455). Ello concordaba con
el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (8), en su Seccin Segunda :
Juicios - Ttulo XIV : Juicio de Retracto (Arts. 977-987). Posteriormente, con la
promulgacin de nuestro Cdigo Civil de 1984, mediante Decreto Legislativo N
295 del 24/07/84, (vigente desde el 14/Nov/1984) (9), se ubica el retracto, en el
Libro II Fuentes de las Obligaciones. Seccin Segunda: Contratos Nominados.
Ttulo I : Compra Venta. Captulo Dcimo Primero : Derecho de Retracto (Arts.
1592-1601). Hasta ese entonces (14/11/84) continuaba vigente el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, hasta la promulgacin del Cdigo Procesal
Civil (10) el 29/Feb/1992, vigente desde el 28 de Julio de 1993, mediante
Decreto Legislativo N 768, modificado por la Primera Disposicin Final del
Decreto Ley N 25935, que ubica a esta institucin en la Seccin Quinta:
Procesos Contenciosos. Ttulo II : Proceso Abreviado. Captulo II:
Disposiciones Especiales - Sub-Captulo 1 : Retracto.
2.- DEFINICION DE RETRACTO
Castn Tobeas (11) nos dice que : ms propio sera definir el Retracto
en general, por va de yuxtaposicin de conceptos, como el derecho que por
virtud de pacto o de ley, compete al vendedor o a una tercera persona y que no
ha intervenido en el contrato, para adquirir la cosa vendida, subrogndose en el
lugar y derecho del comprador.
Angel Gustavo Cornejo, citado por Claudet Heredia (12), sentencia que
el retracto es: El derecho de subrogarse en las mismas condiciones
estipuladas en el contrato al que adquiere una cosa inmueble o mueble indivisa
por compra o dacin en pago (Cdigo Civil. Exposicin Sistemtica y
Comentario. Tomo II, Volumen II: De los Contratos en General. Lima, 1939).
Por su parte, Castaeda (13) es de la opinin que el Retracto es el
derecho de subrogarse en lugar del comprador, de reemplazarlo. Existen dos
clases de retracto: el convencional y el legal, derivando el primero del contrato,
y el segundo por mandato de la Ley.
Asimismo, Palacios Pimentel (14) enfatiza que el Retracto: Es el
derecho concedido a determinadas personas, sealadas por la ley, de
sustituirse en lugar del comprador, tomando para s la cosa, por el precio y las

condiciones en que ella fuera transferida. Es un caso especial de resolucin

que no pasa a los herederos del retrayente, ni tampoco es cesible. Surge por
disposicin legal, no por pacto.
Finalmente, en el Art. 1592 de nuestro Cdigo Civil de 1984,
encontramos una definicin de esta institucin: El derecho de retracto es el
que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del
comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compra-venta.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y
gastos pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate pblico.
En conclusin, el Retracto es un derecho que otorga la ley a diversas
personas para subrogarse en el lugar del comprador en una determinada
compra-venta y en sus respectivas estipulaciones.
3.-

DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO

A la dacin del Cdigo Civil de 1936, no se estableci (en su Art. 1450)

el derecho de retracto a favor del inquilino. Fue despus, el 20 de Setiembre de
1977 que, a travs del Decreto N 21938 - Rgimen de Alquiler para predios
destinados a casa-habitacin, en su Art. 22, se cre el derecho de preferencia
(sealada como de primera opcin) a favor del inquilino, en esta institucin de
Retracto. Tal Art. 22 precisa lo siguiente:
El inquilino tiene la primera opcin de compra para adquirir el inmueble
que ocupa en los casos de venta, adjudicacin en pago, aporte a sociedad y
cualquier otro acto jurdico traslativo de dominio, con excepcin de los que se
realizan a ttulo gratuito.
En consecuencia, antes de transferir un inmueble alquilado, el
propietario, mediante Carta Notarial deber ofrecerlo en venta al inquilino,
especificando el precio y la forma de pago. En el trmino de 60 das, el
inquilino, por igual conducto, deber expresar su aceptacin; en caso contrario,
se le tendr por declinado en su opcin. El inquilino que no fuera advertido de
la transferencia, o en el caso de que sta se produjera en condiciones ms
favorables que las ofrecidas al mismo, podr ejercer el derecho de retracto
dentro de un trmino no mayor de 60 das, computado a partir de la fecha en
que tome conocimiento de dicha transferencia, siempre y cuando continuare
siendo inquilino del inmueble respectivo.
A la promulgacin del nuevo Cdigo Civil de 1984 vigente desde el
14/Nov./84 se especific en el Art. 1599-inc.1: Tienen derecho de retracto:
1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia. La nica ley de la
materia (para inmuebles urbanos), vigente en ese momento, fue el mencionado
Decreto Ley N 21938 (del 20/Set./77), derogada por Decreto Legislativo N
709 del 05/Nov./1991, con las excepciones que sealan los Arts. 10, 12 y 14 de

esta ley (en cuyo caso contina la vigencia del Decreto Ley N 21938, para los
inmuebles cuyo autoavalo sea inferior a los S/. 2,880.- hasta el 08 de
Diciembre de 1997, segn el inciso c), actualizado mediante el Art. 1 de la Ley
N 26400 del 07/12/94 y en virtud del Art.1-Ley 26701 del 07/12/96. Adems,
del Art.128 del D.Ley 17716, cuando se referan a un bien inmueble agrario.
Al iniciarse el proceso civil analizado, el 24/Abril/1985 estaba, pues,
vigente el Cdigo Civil de 1984 y el Art. 22 del D.Ley N 21938 (15), y el Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912 (16), que fuera derogado recin con el
Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993.
4.-

LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Gozan de legitimidad activa todas las personas autorizadas para

demandar o iniciar la accin de retracto. Como hemos visto, esta autorizacin a
favor del inquilino o arrendatario recin se inicia con el Art. 22 del D.Ley N
21938.
Al respecto, Figallo y Pollack (17) refieren: Bajo la denominacin de
primera opcin de compra el Decreto Ley 21938 (Art.22) concede al inquilino la
facultad de adquirir el predio que ocupa cuando el propietario decida transferirlo
en venta, permuta, dacin en pago, aporte a una sociedad o a cualquier acto
jurdico a ttulo oneroso. Se trata en realidad de un derecho de prelacin o de
tanteo a favor del inquilino y que a su vez constituye una limitacin de orden
pblico al derecho de propiedad del locador.
Adems del arrendatario, otras personas que gozan de legitimidad
activa, las encontramos en el Art. 1450 del anterior Cdigo Civil de 1936, y en
el Art. 1599 del nuevo Cdigo Civil de 1984 (que incluye en su inciso 1 al
arrendatario, entre otros sujetos activos).
Entre quienes poseen, la legitimidad pasiva en el proceso de retracto la
tienen tanto el enajenante como el adquiriente, contra quienes necesariamente
el retrayente deber demandar, a fin de restablecer su derecho.
Como recuerda De Trazegnies Granda (18): el Derecho no es el juez
corrupto ni la autoridad abusiva; tampoco es simplemente un conjunto de
normas de papel, no es una coleccin de rdenes que tienen que ser
cumplidas. Es mucho ms que eso, es un mtodo para que los hombres se
entiendan unos con otros, es una forma alturada y racional de comunicacin,
es una forma de establecer un dilogo, es una posibilidad de reflexionar en
comn con la cabeza fra.
5.-

PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

El plazo que seala el Art. 22 del D.Ley N 21938 para que el inquilino
ejerza su derecho de retracto (en caso que el propietario no le hubiera ofrecido
en venta el inmueble que ocupa, mediante carta notarial), es dentro del trmino
de 60 das, computados desde que tom conocimiento de la transferencia
onerosa a tercera persona. Este trmino (60 das) deber de primar por tratarse

de legislacin especial, y no los 30 das que establece el Art. 1446 del Cdigo
Civil de 1936 y el Art. 1596 del Cdigo Civil de 1984, modificado por la Primera
Disposicin Modificatoria del D.Ley N 25940, que a su vez modific el Cdigo
Procesal Civil del 11/Dic./1992.
Lino Roncalla Valdivia (19) al analizar una Resolucin Suprema del
07/Febrero/1986 sobre Retracto (La omisin de la obligacin que impone al
locador el Art. 22 del Decreto Ley 21938, en caso de venta de la casa alquilada,
no puede ser subsanada con la carta notarial remitida por el comprador al
inquilino participndole la compra-venta de dicha casa, sin sealar en ella el
precio y condiciones de ese acto jurdico), comenta as tal jurisprudencia: La
Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, en la parte considerativa de la
ejecutoria que comentamos, ha establecido: Que ni la carta notarial, ni las
publicaciones por peridicos, con las indicadas deficiencias, subsanan la
omisin de locadora, al no conceder a la inquilina el derecho de adquisicin
preferente de la vivienda que ocupa-derecho reconocido a todo arrendatario en
el Art.22 del Decreto Ley 21938, en los casos de venta, adjudicacin en pago,
aporte a sociedad y cualquier otro acto jurdico traslativo de dominio. Dada la
finalidad protectora de la mencionada Ley de Alquileres (Decreto Ley 21938),
tendiente a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad, las formas que
regulan el derecho de retracto establecido en la misma deben interpretarse sin
olvido de tal finalidad, cuidando de evitar puedan prevalecer maniobras
encaminadas a facilitar el logro de un resultado contrario a la justicia, porque
ello equivaldra a tutelar la mala fe y la posibilidad de burlar legtimos derechos
establecidos en favor del arrendatario.
Por ltimo, debemos precisar que, como afirma Arias-Schreiber Pezet
(20): Nuestro Cdigo Civil considera al retracto como un derecho de tipo
obligacional. En otras legislaciones, como sucede en Alemania y Suiza, se le
ha dado la categora de un derecho real. Y existen autores como Pothier,
quienes sostienen su naturaleza mixta, pues si bien nace de una obligacin
(personal), sin embargo afecta a bien determinado (real).
II. EL RETRACTO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
1.-

REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Como asevera Monroy Galvez (21): El proceso civil existe slo porque
en la realidad se presentan conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurdica, que urge sean resueltas o despejadas para que haya paz
social en justicia.
Con relacin al tema estudiado, Badenes Gasset (22) nos dice: La
razn principal del beneficio est en el carcter social que impera en esta
legislacin, as como el afn de crear nuevos propietarios, haciendo asequible
la propiedad de la vivienda o local de negocio a quien no puede ser de la casa,
sobre todo en poca moderna, en que las edificaciones representan en su
unidad un capital de consideracin.

De acuerdo al Art. 977 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, al

interponerse la demanda deba observarse las siguientes prescripciones:
a) Acompaar el documento de depsito por el precio que ha pagado el
comprador o consignar ese precio;
b) Si el precio no es conocido, ofrecer consignarlo, luego que lo sea;
c) Si en el contrato de venta hay plazo para el pago de todo o parte del
precio, prestar fianza o hipoteca en garanta de ese pago;
d) Manifestar el ttulo de retracto que intenta, presentando si es posible
los documentos que lo acrediten;
e) Prestar juramento de que quiere la cosa para s y de que se
sustituye en todas las obligaciones del comprador;
f) Consignar como se anota en el acpite a) la suma a que ascienden
los gastos de la venta sufragados por el comprador.
En el mencionado C. de P.C. de 1912 el Juicio de Retracto se
consideraba como proceso civil especial, con especificaciones propias,
debiendo observarse los trmites para los Juicios de Menor Cuanta. En
cambio, en el nuevo Cdigo Procesal Civil de 1993, el Retracto se ubica dentro
del Proceso Abreviado, sujeto a disposiciones generales y especiales. Aqu, el
Art. 495 establece que la demanda, adems de cumplir con los Arts. 424 y 425,
deber estar anexada con el Certificado de Depsito en dinero del equivalente
de la prestacin recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados
por el adquiriente y, en su caso, los intereses debidos por ste y que se
hubieran devengado; adems del otorgamiento de la garanta suficiente, si en
la transferencia se pact plazo para el pago del saldo.
Como recordamos, en el proceso judicial que di origen a la
jurisprudencia materia de autos, estaba vigente el C. de P.C. de 1912 y el C.C.
de 1984.
2.-

REQUISITOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

De acuerdo al Art. 935 y siguientes del C. de P.C. de 1912, aplicables

para el Retracto segn los Trmites del Juicio de Menor Cuanta, si la demanda
reuna los requisitos legales, el Juez citaba a las partes a un comparendo para
el sexto da a partir de la notificacin al demandado, ms el trmino de la
distancia. En la diligencia de comparendo, el demandado deba entablar
verbalmente la reconvencin a que haba lugar, as como las excepciones
(inclusive la de incompetencia y dems dilatorias); debiendo en el mismo acto
el demandante: la reconvencin y las excepciones; ofreciendo ambas partes
las pruebas, y actundose de inmediato las testimoniales, el reconocimiento de
documentos, la confesin, y otras si fuera posible; pudindose actuar las
pruebas pendientes (y las ofrecidas en los tres das posteriores) dentro de los

diez das siguientes; pronuncindose sentencia dentro de diez das siguientes

(resolvindose a la vez las excepciones).
En cambio, en el Art. 499 del nuevo C.P.C. de 1993 se especifica que al
contestar la demanda, el demandado deber indicar el precio de la
contraprestacin pagada o debida por el bien que se intenta retraer, si en la
demanda se expresa desconocer esta circunstancia.
3.-

CARGA PROBATORIA

Tanto en el C. de P.C. de 1912, como en el C.P.C. de 1993 la carga

probatoria corresponde a ambas partes. Sin embargo, es a los demandados a
quienes corresponde la carga de la prueba del conocimiento de la
transferencia.
4.-

CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO

En el C. de P.C. de 1912, adems de la sentencia (Art.981), era factible

concluir el proceso civil (en este caso el juicio de Retracto), mediante el
desistimiento (Art. 261 y s.) y el abandono (Art.269 y s.).
En el nuevo C.P.C. de 1993, adems de la sentencia, y de las formas
especiales de conclusin del proceso (conciliacin, allanamiento, y
reconocimiento, transaccin judicial, desestimiento y abandono), el Art. 506
establece (en el caso especfico del juicio de Retracto) la denominada
conclusin especial del proceso:
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusin
si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestacin pagada o debida,
se acredita que la conoca o que estaba en razonable actitud de conocerla. En
la misma resolucin el Juez le impondr una multa no menor de veinte ni mayor
de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y
costos del proceso. La resolucin es apelable con efecto suspensivo.
Por ltimo, si hay diversidad en los ttulos de dos o ms que tengan
derecho de retracto (Art. 1600 del C.C. de 1984), procede la acumulacin
sucesiva de procesos (Art.503 del C.P.C.1993), concordantemente con el Art.
986 del C. de P.C. de 1912.
III.

ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA PRESENTADA

Como anota Del Ro Gonzales (23): La jurisprudencia, como cabal

extensin de la funcin interpretativa judicial, defecto o deficiencia de la ley, se
convierte en creadora del Derecho, pudindose pensar que en tales casos sta
cumple funciones de verdadera fuente del Derecho positivo, desde que los
jueces no pueden dejar de administrar justicia y deben aplicar los principios
generales del Derecho y, de manera preferente, los que inspiran el Derecho
peruano, de conformidad con el artculo VIII del ttulo preliminar del Cdigo
Civil.

El trmino jurisprudencia se deriva del latn y segn lo seala la

composicin de su palabra: ius, derecho, y prudentia, previsin, conocimiento.
La palabra prudentia es contraccin de providentia: pro, antes, y video, ver : ver
anticipadamente, como aclara Diez, Manuel Mara (24).
Al analizar la jurisprudencia presentada, debemos precisar lo siguiente:
1.- Con fecha 5/Nov./1985, el Sr. Juez del 15 Juzgado Civil de Lima,
expide sentencia:
a) En la parte expositiva presenta un resumen del proceso judicial:
-

demanda (amparada en el Art.22 del D.Ley 21938).

comparendo (contestndose la demanda).

b) En su parte considerativa se expone lo siguiente:

Que, en la Escritura Pblica consta que los demandados
celebraron un contrato de compra-venta, en virtud del cual los demandados
Paul, Patricia y Roxana Ducls Nez transfirieron el 50% del predio urbano
sujeto a materia, a favor de su condmina (su madre) Enriqueta Nez Vda. de
Ducls, propietaria del otro 50%.
Que si bien esta venta se ha realizado entre condminos, tambin
es cierto que se ha violado el derecho de preferencia que tiene el inquilino
sobre cualquier otra persona (inc. 1 del Art.1599 y 1600 C.C.1984).
c) En su parte resolutiva, se declara FUNDADA la demanda,
sustituyndose al demandante (inquilino) en todas las estipulaciones del
contrato de compra-venta celebrado a favor de la demandada compradora
Enriqueta Nez Vda. de Ducls, con costas.
2.- Con fecha 09/Julio/1986, la Quinta Sala Civil Superior de Lima
REVOCA la sentencia que declara FUNDADA la demanda, la que
DECLARARON IMPROCEDENTE, sin costas. Se fundamenta tal Resolucin,
al exponer en su parte considerativa:
a) Que lo que ha sido objeto de la compra-venta no es el bien en su
integridad (lo que s dara lugar al retracto, en aplicacin al Art.22 del D.Ley
21938).
b) Que los tres hijos venden a la madre los derechos y acciones
respecto de tal inmueble, consolidando esta ltima el dominio de todo el bien,
lo que no causa perjuicio al demandante quien contina como arrendatario.
c) Que, admitirse el retracto significara obligar a la compradora (que es
duea del 50% del inmueble) a hacerle una venta que ella no quiere ni ha
intentado.

3.- Con fecha 24/Enero/1990, la Sala Civil Suprema declar NO HABER

NULIDAD de la sentencia de vista, que DECLARA IMPROCEDENTE la
demanda interpuesta, sin costas, condenando en las del recurso a la parte que
lo interpuso.
4.- No estoy de acuerdo con tal jurisprudencia, por los siguientes
fundamentos:
a) La Resolucin de la Quinta Sala Civil Superior (sobre la que la Sala
Civil Suprema declar NO HABER NULIDAD), nos quiere decir:
Que el inquilino puede demandar retracto cuando el propietario
vende el bien inmueble en su integridad, y no cuando vende una parte (en este
caso el 50%). No obstante menciona el Art.22 del D.Ley 21938: esta norma no
especfica, no diferencia, no lo prohibe. Y el Juzgador NO DEBE
DIFERENCIAR DONDE LA LEY NO DISTINGUE.
Que no hay retracto cuando los hijos venden a su madre. El
Art.1592 del C.C. de 1984 slo habla de personas. Unicamente hasta la Edad
Media exista (como hemos analizado en el acpite I.1) el retracto gentilicio o
de abolengo o de sangre; fue abolido, en el caso del Per, en el Cdigo Civil de
1936.
Que no hay retracto cuando el inquilino no se perjudica porque
seguir viviendo en el mismo inmueble. El inquilino se perjudica desde el
momento en que no se respeta su derecho de preferencia de adquisicin del
inmueble que habita, de acuerdo a la primera opcin o prelacin que seala el
Art. 22 del D. Ley 21938 y Arts. 1599-inc.1 y 1600 del C.C. 1984.
Que con el retracto se obliga a vender a la compradora. De esta
forma distorsiona la institucin del retracto. A quien se obliga es a los
vendedores a respetar el derecho preferente del inquilino, garantizado por la
ley, sobre todos, incluyendo los condminos, sealado para los inmuebles
urbanos de casa-habitacin, conforme a ley de la materia, aparte de los
predios agrarios que estaban regidos por el Art. 128 del D.Ley 17716 (25).
b) De lo que se trata es de respetar los principios jurisprudenciales de
obligatorio cumplimiento que contempla el Art. 22 del D.Leg.N767-Ley
Orgnica del Poder Judicial, que garanticen uniformidad y transparencia en los
fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz social en justicia; (26)
recordando las limitaciones de la propiedad que prevee el Art. 70 de la
Constitucin Poltica del Estado.
IV. CONCLUSIONES
1.- El retracto es una institucin del Derecho Civil, que autoriza a
diversas personas para subrogarse en el lugar del comprador en una
determinada compra-venta y en sus respectivas estipulaciones.

2.- El derecho de preferencia a favor del inquilino, que nace del Retracto,
est contemplado en el Art.1599-inc.1 del C.C. de 1984, concordante con el
Art.22 del D.Ley N21938 (para inmuebles urbanos de casa-habitacin).
3.- La legitimidad activa est contemplada en el Art. 1599 del C.C. de
1984; correspondindole la legitimidad pasiva tanto al enajenante como al
adquiriente.
4.- El Juicio de Retracto est contemplado en el Art.495 del C.P.C. de
1993.
5.- La jurisprudencia debe ser uniforme, y de irrestricta observancia de la
Ley fuente principal del Derecho, sin dejar de ser creadora, aplicndose el Art.
VIII de C.C. de 1984, por defecto o deficiencia de la ley, manteniendo la
transparencia de los fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz
social en justicia.

LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES (Justo Carrascal Portilla)

El autor concluye que debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta
de capacitacin de los Magistrados se aprecia el poco conocimiento de la
especialidad del Derecho Registral y la importancia y trascendencia jurdica en
el trfico inmobiliario de la publicidad registral, y aprecia que el Juzgador est
en la obligacin de practicar y ordenar todas aquellas diligencias que conllevan
a resolver el problema planteado, el cual como lo sugiere el ttulo se vincula a
la publicidad de los derechos reales.
INTRODUCCION
El presente tema est referido a la importancia y trascendencia jurdica
de la publicidad registral en el trfico inmobiliario, como forma de proteccin al
Derecho de Propiedad.
En el presente proceso judicial el demandante solicita la NULIDAD DE
LA INSCRIPCION de un asiento de inscripcin que comprenda parte de su
propiedad, es decir exista superposicin, sobre la propiedad del demandante
con respecto al rea adjudicada por el Ministerio de Vivienda y Construccin a
favor del demandado.
El Juez de Primera Instancia acoge la demanda y la declara fundada, de
igual opinin es la Tercera Fiscala Superior Civil y por Sentencia de Vista de la
Tercera Sala Civil confirma la Sentencia apelada en todos sus extremos, por
sus propios fundamentos y de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal.

En va de Recurso de Nulidad el Fiscal Supremo en lo Civil opina que

debe declararse nula e insubsistente la recurrida, as como nulo todo lo
actuado, atendiendo a que lo solicitado es la nulidad de un asiento de
inscripcin debi emplazarse a los Registros Pblicos para que a travs de su
Procurador pueda salir a juicio.
Por Ejecutoria Suprema se declara haber nulidad en la sentencia de
vista, y reformando la primera y revocando la segunda, declara
IMPROCEDENTE LA DEMANDA, considerando que en tanto la Resolucin
Ministerial que adjudica parte de la propiedad del demandante a favor del
demandado, contine vigente, es decir, no se haya logrado su derogatoria o
rectificacin en lo pertinente a su anulacin, no es posible ejercitar la nulidad de
la inscripcin.
COMENTARIO
LA PUBLICIDAD Y EL ORDEN JURIDICO
El Derecho Registral (1) es hoy una ciencia jurdica con contenido y
objetivo propio, exclusivo y excluyente, cual es la posibilidad jurdica,
encauzada inequvocamente en toda Europa desde el pasado siglo y
actualmente en todo el mundo a travs de un rgano operativo especializado:
El Registro Inmobiliario o Registro de la Propiedad.
La influencia de la idea registral, como instrumento de publicidad
jurdica, ha sido tan importante que junto al tradicional Registro Inmobiliario, se
han desarrollado otras instituciones registrales, con la comn finalidad de lograr
la proteccin jurdica de distintos bienes y derechos o de dar fijeza a
situaciones jurdicas que interesan a la vida negocial: Registro de la Propiedad
Intelectual, Registro Mercantil, Registro de la Propiedad Industrial, Registro de
Hipoteca Mobiliaria, Registro de Prenda sin desplazamiento de la Posesin,
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles... etc., y se piensa ya en la
creacin de nuevos regmenes jurdicos: de bienes muebles, de sociedades
civiles, de regmenes econmicos-matrimoniales, etc.
Esta irreversible realidad ha llevado a Jos Antonio Alvarez Capirochipi a
hablar de la publicidad registral como uno de los tesoros ms preciosos de la
madurez del espritu jurdico, una nueva forma de ser el Derecho la
propiedad sobre la que se asienta el sistema financiero, la tutela del crdito y
la banca moderna....
La publicidad jurdica al margen de la idea registral se ha fundado
siempre y se ha organizado sobre normas propias, caractersticas de su
especfica naturaleza, independientemente de los requisitos y formas
necesarios para el nacimiento y la perfeccin de los Derechos.
Cuando se produce el fenmeno histrico de la dispersin cientfica del
Derecho, la publicidad jurdica -inequvocamente ya bajo el signo registral- no
se limita a la publicacin de situaciones o instituciones propias del Derecho

Civil, sino tambin a las que, desde las nuevas disciplinas, desenvuelven
derecho o situaciones jurdicas afectantes a los bienes muebles.
El Derecho Registral es sustancialmente, la publicidad jurdica con
alcance material, con efectos sustantivos, derivados directamente del hecho de
la publicacin y no del negocio o derecho publicados.
PUBLICIDAD JURDICA
El concepto publicidad surge por oposicin al de clandestinidad.
Si la clandestinidad implica ocultacin y desconocimiento, la publicidad
supone todo lo contrario: difusin y conocimiento, es decir las dos notas que
segn Pugliatti (2) caracterizan, fundamentalmente, el fenmeno publicitario.
Lo que importa directamente es el conocimiento efectivo de la noticia o
de la obra; la publicidad agota sus efectos en el hecho mismo de la difusin de
la noticia o evento de que se trate.
En sentido jurdico, la publicidad es la exteriorizacin o divulgacin de
una situacin jurdica para producir cognoscibilidad general o posibilidad de
conocer.
Se trata, como dice Lacruz Berdjo (3), no tanto de que las situaciones
jurdicas lleguen a conocimiento de todos, como de que todos tengan un medio
oficial de conocerla.
Por ello el concepto ms estricto y tcnico de publicidad en el campo del
Derecho, supone un sistema de divulgacin encaminado a hacer cognoscibles
a todos determinadas situaciones jurdicas para la tutela de los Derechos y la
seguridad del trfico (4).
Cuando ese sistema de divulgacin se instrumenta a travs de un
rgano operativo, creado y organizado por el Estado para tal fin, dando lugar
como seala Hernndez Gil (5), a una heteropublicacin o exteriorizacin de
situaciones jurdicas realizada por un sujeto extrao a la verificacin del evento
publicado, cual es la Administracin Pblica, estamos ante la publicidad jurdica
registral.
Ese rgano operativo que lo hace posible es el Registro Inmobiliario,
cuando del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se trata, as
como, tratndose de otros derechos y situaciones protegibles lo son los dems
tipos de registro jurdicos (Registro Mercantil, Registro de la Propiedad
Intelectual, Registro de la Propiedad Industrial).
En el orden jurdica registral podemos definir la publicidad como nos
ofrece Pugliatti (6): declaracin de voluntad dirigida a que un determinado acto
se exteriorice a travs de un rgano pblico.

PUBLICIDAD JURDICA REGISTRAL

Garca Garca (7), destaca como notas distintivas de la publicidad
jurdica registral las siguientes:
1.- CONSENTIMIENTO
La publicidad jurdica registral no es un trmite o requisito ms en el
proceso creador de los Derechos sino la elevacin del derecho ya creado y
perfecto, cumplida la forma exigida por la ley para esa perfeccin, a un plano
superior de legitimacin.
2.- COGNOSCIBILIDAD LEGAL
Esta consecuencia de la publicidad jurdica constituye la esencia misma
de su configuracin institucional, pues la cognoscibilidad legal implica la
presuncin de conocimiento por todos del contenido registral.
3.-POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO EFECTIVO
El concepto jurdico de publicidad incluye, adems la posibilidad, para
todo interesado, de lograr el efectivo conocimiento o de hecho del contenido
registral mediante el acceso a los libros registrales de cuantos tienen un inters
legtimo en consultarlos.
4.-EFECTOS SUSTANTIVOS O MATERIALES
Es sin lugar a dudas la nota ms importante del concepto de Publicidad
Jurdica Registral.
La publicidad por s misma produce consecuencias de derecho material,
efectos jurdicos que derivan directamente del hecho publicitario y no del
negocio o derechos publicados, pues de no tener estos accesos a la vida
registral, aquellos efectos jurdicos no se van a producir nunca.
Gonzlez (8), afirmaba ya que todos los ttulos mejoran de condicin al
pasar por el Registro.
Vallet de G. (9), reconoce que la inscripcin ensancha el campo del
derecho real.
Para Roca Sastre (10), el registro contiene algo distinto, de lo contenido
en el ttulo: el pronunciamiento registral Amors G. (11), destaca el carcter
propio de la relacin jurdica negocial.
La inscripcin registral, nos muestra el Derecho en un particular Estado
el que llamaremos estado registral, del que derivan consecuencias de derechos
traducidas en facultades y derechos concretos, inexistentes en su estado
extraregistral, esto no slo, no se opone a la perfeccin del derecho publicado,

sino muy al contrario presupone que al sistema de publicidad tiene acceso los
derechos perfectos (12).
El control de legalidad, impuesto en todos los sistemas tcnicamente
evolucionados tiene como funcin esencial lograr las mximas garantas de
perfeccin del derecho publicado, pues sera perturbadora la publicacin oficial
de derechos imperfectos.
Pero el Sistema de Publicidad Registral seria intil sino produjera ms
consecuencias que el reflejo de los derechos inscritos como si de un particular
espejo se tratara.
La publicidad eleva los derechos a un grado superior de legitimacin, por
que la proteccin jurdica de la apariencia que constituye el contenido registral,
legalmente formado, supone necesariamente predicar de ese contenido unos
efectos jurdicos propios, inevitablemente superiores a los del Derecho que no
se ha acogido al control publicitario.
Por estas razones, en el Derecho Registral hay que separar al elemento
procesal o procedimental del elemento emprico que nos mostrar los efectos
que cada sistema particular de publicidad asigna a ese contenido.
Es aqu donde puede hablarse, con todo fundamento del principio del
sistema y donde resulta imposible, la vinculacin del Derecho Registral,
directamente, a ninguna otra ciencia del Derecho, ajena a a la realidad jurdica,
como objeto exclusivo y excluyente.
Para Roca Sastre (13), publicidad no es otra cosa que la actividad
tendiente a lograr que el acto sea pblico.
Y pblico es lo que resulta manifiesto, conocido o notorio. Cuando se
habla de publicidad en el Derecho Privado se alude a una fundamental
necesidad de que determinados actos o negocios jurdicos entre partes puedan
ser o no conocidos por la comunidad, o por lo menos que se facilite los medios
para que pueda serlo.
La publicidad jurdica privada puede revestir grados muy diversos.
Existen una primera forma de publicidad que equivale a un mero anuncio
o noticia. As como por ejemplo, la publicacin que el Alcalde debe hacer del
hallazgo de una cosa prdida, la publicacin del extravo de ttulos al portador.
Existe una publicidad cualificada o de segundo grado: cuando la
constancia de un acto o de una situacin jurdica se convierte en el nico medio
de prueba posible de la misma. Alcanzan este grado de publicidad las Actas del
Registro Civil.
Existe una publicidad de tercer grado, a la que podremos llamar
publicidad legitimadora, cuando la publicidad se hace equivaler para los
derechos de buena fe a la realidad jurdica, de tal manera que los terceros

pueden actuar confiando en que la situacin pblica o publicada es para ellos

inimpugnable.
En este plano de la publicidad legitimadora cabe situar a la publicidad
que proporciona la posesin y a la publicidad registral inmobiliaria en muchos
ordenamientos jurdicos modernos.
Existe finalmente una publicidad mucho ms vigorosa a la que
podramos llamar de publicidad constitutiva. La publicidad se eleva a la
categora de requisito esencial del acto o del negocio jurdico. La publicidad da
el ser del acto, en lo que se refiere a lo que directamente lo delega.
LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
Fundamento y su funcin.
La importancia de la publicidad en la constitucin y en la transferencia de
los derechos reales, en especial cuando recae sobre bienes inmuebles es
evidente. La mayor o menor seguridad el trfico est precisamente en funcin
de la publicidad. Es sumamente claro que el desarrollo de la circulacin de la
riqueza y el fomento de crdito territorial, que son objetivos de ndole
econmico, deseables en una comunidad bien organizada, estn precisamente
en funcin de la seguridad jurdica del trfico. Esto se observa con toda
claridad en la transferencia de bienes inmuebles, el adquiriente del bien
inmueble slo habr realizado la adquisicin segura cuando pueda contar con
que nadie ha de perturbarle en su propiedad.
Para ello tendr que saber con toda certeza que, quien le ha transmitido
la cosa era propietario de ella y que podra transmitirle, para llegar a conocer
con certeza que el transmitiente es un legtimo propietario, no basta con que
externamente aparezca como tal.
Habr que exigirle una demostracin palmaria de que adquiri
legtimamente, lo cual supone a su vez, tener que examinar la validez objetiva
de la anterior transmisin y la cualidad de dueo en el anterior transmitente.
Y de igual manera habr que conocer todas las cadenas de
transmisiones anteriores por lo menos durante el tiempo necesario para la
usucapin. No le bastar sin embargo, al presunto adquiriente de un bien
inmueble con tener certeza de que el transmitente es propietario.
Necesitar adems saber que el legtimo propietario poda transmitir la
cosa es decir, que no existan limitaciones en la facultad de disponer y que no
haba sido ya transmitida anteriormente
Se comprende que en estas condiciones el trfico de inmuebles se torna
radicalmente inseguro y que, por tanto la circulacin de la riqueza se produce
en una comunidad as organizada con una gran dificultad.

Toda la evolucin histrica de la publicidad inmobiliaria es una lucha por

alcanzar la seguridad del trfico y por superar el secreto o el carcter privado
de los actos y negocios relativos a bienes inmuebles hasta alcanzar una
publicidad legitimadora o constitutiva.
La Publicidad de los Derechos Reales y el concepto de legitimacin
Para entender la funcin de la publicidad en los Derechos Reales, es
importante que se perfile el concepto de legitimacin.
Este concepto ha sido traido al campo del Derecho Civil procedente del
Derecho Procesal, consiste en exigir para que una persona pueda ser parte
activa o pasiva en un litigio que su relacin con el objeto del litigio sea
suficientemente estrecha para justificar su entrada en el pleito en cualquiera de
las posturas que se deben adoptar en la relacin jurdico procesal.
El concepto de legitimacin, al trasladarse al Derecho Civil, se
yuxtapone al concepto de capacidad jurdica, como actitud general de la
persona para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones de derecho y al
concepto de capacidad de obrar con actitud efectiva para el ejercicio de los
derechos de los que se es titular.
La legitimacin justifica la razn por que una persona ejercita un
determinado derecho.
Siguiendo a Ladara (14), pueden distinguirse en este campo: tres clases
de legitimacin:
A.- Legitimacin Directa. Es el reconocimiento hecho por la norma de la
posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera
jurdica propia. As por ejemplo, el dueo de una casa por el hecho de ser una
persona tendr capacidad jurdica, por el hecho de ser mayor de edad tendr
capacidad de obrar; y por el hecho de ser el dueo tendr la facultad de vender
la casa; es decir, est legitimado para venderla.
B.- Legitimacin Indirecta.- Es el reconocimiento hecho por la norma de
la posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera
jurdica ajena respetando la titularidad, en virtud, de una representacin legal o
voluntaria. As un padre o un mandatario por ser persona mayor de edad,
tendr capacidad jurdica de obrar, y por ejercer la patria potestad o por tener
un mandato para vender, podrn vender la casa, obrando para la esfera jurdica
del hijo o representado. Es decir, estarn legitimados como disponentes de la
casa aunque sta no pertenezca a la esfera de sus propias relaciones
patrimoniales.
C.- Legitimacin excepcional o extraordinaria. Se define como el
reconocimiento hecho por la norma de la posibilidad concreta de realizar con
eficacia un acto determinado en la esfera jurdica ajena sin respetar la
titularidad, en virtud de una representacin aparente o de una titularidad
aparente.

PUBLICIDAD JURIDICA REGISTRAL Y SEGURIDAD JURIDICA

La Publicidad Registral se justifica por ser el ms eficaz instrumento de
seguridad jurdica para la constitucin, modificacin y extincin de derechos
reales sobre bienes inmuebles.
La definicin de los derechos y su declaracin por los tribunales, en va
contencioso voluntaria; las resoluciones administrativas afectantes a derechos
sobre bienes inmuebles y la certeza que supone la creacin de los derechos en
el instrumento pblico, desde la autonoma de la voluntad implican importantes
elementos de seguridad jurdica en el terreno de la perfeccin y autenticacin
de los derechos.
La Publicidad Registral completa las exigencias de seguridad jurdica,
mediante la proteccin y potenciacin de los derechos ya creados, una vez
sometidos al proceso de publicidad jurdica de signo registral institucional.
Las presunciones de existencia, pertenencia y alcance de los derechos
inscritos que establecen todos los sistemas registrales inmobiliarios, ms all
de la simple prueba de la existencia del negocio, as como los efectos
sustantivos derivados de la inscripcin, que colocan los derechos publicados en
planos superiores de legitimacin, como consecuencias naturales de la idea
misma de publicidad jurdica, constituyen el ms eficaz instrumento de
seguridad jurdica en el trfico inmobiliario.
Entre las conclusiones del Octavo Congreso Internacional de Derecho
Registral realizado en Buenos Aires en 1,989 figuran las siguientes: La
Seguridad Jurdica, valor esencial del Derecho, afianza la justicia, asegura la
libertad, propende la paz social, y por todo ello, resulta ineludible para realizar
el bien comn.
Dicha seguridad debe alcanzar tanto la titularidad y el contenido de los
derechos como la proteccin del trfico sobre los mismos.
El Registro Jurdico de Bienes en los trminos proclamados por los
Congresos de Buenos Aires de 1,972, de Mxico de 1,980 y de Roma de 1,982
sobre su organizacin y principios contribuyen eficazmente a la disminucin de
conflictos judiciales.
Dice Cuenca Anaya (15) que el Derecho no ha nacido en la vida humana
por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino como
para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida social.
Es la tesis del Derecho como orden que garantice la seguridad y de la
seguridad como esencia del derecho frente a la justicia, que es slo uno de sus
fines.
Cuenca Anaya dice que al dar certeza al contrato, el notario armoniza las
dos cuestiones inherentes a todo hombre: sociabilidad y seguridad: la

apetencia de seguridad jurdica en los individuos puede atenderse desde el

Estado, bajo el manto del servicio pblico; o por ellos mismos, desde la
autonoma de la voluntad, o lo que es lo mismo, desde la libertad. El Notario
adecuando el ordenamiento de la voluntad metida convierte a sta en jurdica,
la hace segura y eficaz.
Pero como pone de relieve Rodrguez Adrad, el documento notarial es
un medio de prueba del hecho que motiva su otorgamiento, an contra
terceros. Esta es una declaracin que hay que referir a los efectos
documentales o probatorios, pero no los efectos negociables.
Ni, por mucho que se esfuercen en establecer presunciones de exactitud
e integridad para las declaraciones contenidas en la escritura pblica notarial,
acaba reconociendo sus lmites. Por ello, en cuanto a la prueba de dominio, la
escritura prueba el negocio adquisitivo, pero no que el transmitente sea dueo,
ni que contine sindolo; la seguridad jurdica ha exigido por ello que el
documento notarial sea completado con el registro de la propiedad.
Otro tanto ocurre con la validez del negocio documentado, pues si bien
la autorizacin exige la calificacin personal del notario de los requisitos de la
validez del acto, su control de legalidad no tiene otro cause que la delegacin
de funciones. De modo que reconoce que tan slo inicialmente las partes y
terceros pueden tener seguridad de que el negocio instrumentado sea vlido.
Por todo ello, llega a una impecable e irrebatible afirmacin: Hemos
llegado, al fin, a la mxima creacin jurdica para el trfico: la escritura
inscrita.
Garca Herguedas (16) explica cmo el concepto de seguridad jurdica
es relativo: Para unos pases seguridad jurdica ser la existencia de jueces y
que no se produzca indefensin. Esta es la seguridad jurdica mnima: los
medios iniciales de seguridad de los pueblos primitivos consistan en fingir un
pleito para que, de esta manera, dictando el juez sentencia a favor de la parte,
consagrara su derecho como vlido.
Pero, en los pueblos evolucionados jurdica y culturalmente, la seguridad
jurdica es algo ms que el derecho al juicio o la discusin civil entre las partes,
es el Derecho de los particulares para acceder a instituciones de legitimacin
de sus actos, contratos de adquisiciones, en cuyo mbito adquieren garanta
legal. Entre estas instituciones estn el Notariado y el Registro de la Propiedad.
El efecto esencial de la intervencin notarial consiste en proporcionar
una prueba autntica de la existencia del acto o contrato, con lo cual se evita la
discusin y la prueba en juicio, ya que el notario es un testigo oficial.
La autenticidad notarial se refiere a las personas y a los actos que hacen
las personas, pero no quiere decir ni la validez del acto, ni la legalidad de la
adquisicin.

Si de la transferencia de un bien inmueble se trata, de nada vale que una

persona vaya al notario y venda a otro si no es dueo de nada. Sin embargo, el
comprador tendr una escritura tan autntica como la del verdadero dueo, en
otras palabras dice Garca Herguedas, la autenticidad, los actos y las
manifestaciones de las partes no tienen nada que ver con la realidad de la
transmisin, ni con la realidad de la finca, ni con que el que vende sea dueo,
ni con que tenga o no carga. Por ello la autenticidad no basta para la seguridad
jurdica del comprador o adquiriente.
La seguridad jurdica que proporciona la publicidad registral va ms all
de la autenticidad del acto o contrato, las ventas, las cargas, los embargos, que
no estn en el Registro no perjudican al comprador, todos los actos y contratos
anteriores, incluidos el del vendedor se dan por vlidos, en beneficio del
comprador.
El estado o los particulares cuando compran o los bancos cuando
hipotecan, para tener seguridad no necesitan sino mirar la ltima inscripcin de
dominio, y el historial de la finca en el Registro, lo que no est ah, no est para
ellos, una vez que inscriban. El Registro, pues legaliza, inscribe y publica.
Legaliza: quien compra del titular registral, inscribe, adquiere y
consolida.
Publica: publica jurdicamente, de tal modo que las cargas y actos no
publicados no existen para el que no inscribe; y,
Legaliza: la propiedad inscrita est dotada de legitimacin legal y judicial,
y tiene unas acciones y garantas de proteccin muy superiores a la propiedad
no inscrita aunque est escriturada.
El sistema de seguridad jurdica que proporciona la publicidad registral,
sera no obstante arbitrario y eficaz sino contase con una pieza fundamental:
LA CALIFICACION REGISTRAL.
Como dice Ballesteros (17): El Registro no sera el mismo, ni podra la
inscripcin producir, los efectos que produce, ni lograrse a su travs la
seguridad jurdica que se consigue, sino no hubiese calificacin, si en el
Registro pudiesen entrar actos o contratos nulos o anulables.
En este sentido, la fuente de legitimidad del sistema de seguridad
jurdica en que el ordenamiento registral consiste, es el principio de legalidad o
previo examen de los ttulos por el jurista encargado del Registro.
El examen de la legalidad es la base de todo el sistema del Registro:
juicio previo para evitar la contienda sobre el ttulo.
El Juez, dice Garca H. (18), juzga y manda a las partes a estar y pasar
por el juicio.

El Registrador juzga e inscribe si es vlido estando su inscripcin, bajo la

salvaguarda de los tribunales; las partes podrn discutir el acto inscrito, pero
para los anteriores transmitentes y para los sucesivos adquirientes la
inscripcin es indiscutible; o lo que es lo mismo, la seguridad jurdica del
adquiriente que inscribe y la seguridad jurdica que l dar a los subadquirientes ser la mxima posible.
No obstante debemos de preguntarnos porqu se producen situaciones
irregulares en el trfico inmobiliario?
La polmica surgi hace pocos aos, en el informe realizado sobre el
Fraude Inmobiliario (19), se pone de relieve que 'este fraude denunciado se
produce de espaldas al Registro y precisamente por no haberse acudido a la
proteccin jurdica que la institucin ofrece'.
Lo cual nos da un indicativo de la importancia de la inscripcin de los
ttulos en el Registro de la Propiedad Inmueble y sta a su vez, sirve de base
para la publicidad registral.
CONCLUSIONES
La Sentencia de Primera Instancia admite la demanda y la declara
fundada, de igual opinin es la Fiscala Superior, por lo que en Segunda
Instancia la Sala confirma a la recurrida de primera instancia, bajo la misin
fundamental.
Debemos resaltar que de acuerdo al principio de prioridad y de
impenetrabilidad los asientos correspondientes a la adjudicacin son de fecha
anterior a la del demandado, y son opinables erga omnes.
Coincido plenamente en la Ejecutoria Suprema, ya que debi ser parte
en este proceso el representante de los Registros Pblicos a fin de establecer
las responsabilidades del caso y por las cuales procedi la inscripcin posterior,
a pesar del informe de la Oficina de Catastro, existiendo una superposicin, en
la propiedad, afectando el derecho de propiedad del demandante.
Debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta de capacitacin
de los Magistrados se aprecia el poco conocimiento de la especialidad del
Derecho Registral y la importancia y trascendencia jurdica en el trfico
inmobiliario de la publicidad registral, ya que apreciamos que el Juzgador est
en la obligacin de practicar y ordenar todas aquellas diligencias que conllevan
a resolver el problema planteado.

DERECHO PROCESAL CIVIL

EL EMBARGO CONTRA LOS BIENES DE UNO DE LOS CNYUGES.
ILUSIN DEL ACREEDOR O FRAUDE DEL DEUDOR? - Marco Calderon
Ramos
IMPORTANCIA DEL ACTA DE PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO Monica E. Farcic Ganoza

EL EMBARGO CONTRA LOS BIENES DE UNO DE LOS CNYUGES.

ILUSIN DEL ACREEDOR O FRAUDE DEL DEUDOR? (Marco Caldern
Ramos)
El caso que ocupa al autor en este trabajo, versa sobre la anotacin del
embargo en forma de inscripcin que logra el demandante (acreedor), sobre el
50% de los derechos y acciones que le corresponden al demandado, sobre un
inmueble de propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal hecho la cnyuge
afectada interpone tercera de propiedad, mediante la cual solicita al juzgado el
levantamiento del embargo por ser un bien comn. El autor explica las diversas
posiciones encontradas al respecto.
SENTENCIAS
EXP.- 1145-95
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ha resuelto lo
siguiente:
DTE :

Elsa Montes Chvez.

DDO :

Banco Latino y otros.

MAT :

Tercera excluyente.

Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventicinco

VISTOS; interviniendo como ponente la seora Quispe Fernndez; con
los autos principales a la vista y el cuaderno de embargo; CONSIDERANDO:
que conforme a la demanda de fojas cinco de los autos principales, Banco
Latino interpone demanda ejecutiva contra COGEMUSA S.R.L. en su calidad
de librador y endosante y don Joaqun Bonilla Gonzles; que del cuaderno de
embargo a fojas nueve, fojas doce, fojas quince se advierte el acta de embargo
sobre el inmueble de Rinconada del Lago Manzana L, sobre el inmueble Elmer
Faucett nmero doscientos cincuentitres local comercial nmero dos y sobre el
inmueble ubicado en Avenida Elmer Faucett nmero doscientos cincuentiocho
departamentos trescientos uno, trescientos dos, trescientos tres; que de la
copia literal de dominio que en autos obra de fojas uno a fojas siete, que
escolta a la accin sub-anlisis se informa que dichos inmuebles pertenecen a
la sociedad conyugal formada por la actora Elsa Montes Chvez y Joaqun
Bonilla Gonzles; que la deuda contrada por el co-demandado Joaqun Bonilla
Gonzles, ha sido obtenida a ttulo personal, por lo que la sociedad de
gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la sociedad de
gananciales son en su integridad propias de sta; que a diferencia de la
copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas ideales a favor de
ninguno de los cnyuges de los cuales stos puedan disponer; que de
concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estara
convirtiendo al ejecutante miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno
de los cnyuges; que por los fundamentos glosados el derecho de familia no
permite que se establezca porcentajes respecto de los bienes sociales,
mientras no se extinga la sociedad de gananciales; siendo esto as,
REVOCARON la sentencia apelada de fojas treintinueve a cuarenta, su fecha
nueve de Junio de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la
demanda de fojas ocho a diecisis, la que REFORMANDOLA la declararon
FUNDADA, en consecuencia ORDENARON el levantamiento del embargo
preventivo sobre los inmuebles embargados a fojas uno vuelta de fecha
veintisiete de Febrero de mil novecientos noventids que corre en el cuaderno
de embargo entregndose los bienes a la demandante; sin costas y los
devolvieron.Tres, firmas de los Sres. Vocales, Lopez Sec.Lo que hago saber a Ud., conforme a Ley.ALVAREZ GUILLEN,
FERREIRA VILDOZOLA,
QUISPE FERNANDEZ,
Lima, ventisiete de Diciembre de mil novecientos noventicinco
EXP. No. 651

Resolucin Nro.
Lima, nueve de Junio de mil novecientos noventicinco.VISTOS; con el cuaderno de embargo seguido por el Banco Latino
contra la firma COGEMUSA S.R.L. y Joaqun Bonilla Gonzles sobre pago de
dlares, que se separar; resulta de autos: que por escrito de fojas ocho a
dieciseis doa Elsa Montes Chvez interpone Tercera Excluyente de Dominio
a nombre propio y como integrante de la sociedad conyugal que conforma con
don Joaqun Bonilla Gonzles, dirigindola contra el ejecutante y el ejecutado,
manifestando que los inmuebles embargados son de propiedad de la sociedad
de gananciales que integra con el demandado Joaqun Bonilla Gonzles, que el
embargo recado sobre inmuebles que no son de propiedad del ejecutado sino
de la sociedad de gananciales, ya que el ejecutado contrajo la deuda a ttulo
personal y no a nombre de la sociedad conyugal, por lo que el Juzgado debe
tener en cuenta que lo que afirma se ve corroborado en los artculos doscientos
treintiocho y seiscientos doce del Cdigo de Procedimientos Civiles, por lo que
solicita se decrete el levantamiento del embargo preventivo sobre los
inmuebles referidos; que corrido traslado de la demanda al ejecutante y
ejecutado este trmite es absuelto por el Banco Latino con su escrito de fojas
veinticuatro y veinticinco y en los trminos que en dicho recurso aparecen; que
por escrito de fojas treintiuno y treintids el co-demandado Joaqun Bonilla
Gonzles contesta tambin la demanda conviniendo en la misma por los
fundamentos precisados en dicho recurso; que seguido el juicio por los trmites
que a su naturaleza corresponde, ha llegado la oportunidad de pronunciar
sentencia, y CONSIDERANDO: que el artculo setecientos cuarentitrs del
Cdigo Adjetivo concede accin de tercera excluyente de dominio al tercero
que alega propiedad sobre el bien embargado; que en el caso de autos, si bien
el derecho de la tercerista se encuentra acreditadas con las copias literales
obrantes de fojas uno a fojas seis, y la relacin con el demandado originario se
acredita con la partida de matrimonio de fojas siete, tambin lo es que, la
medida de embargo dictada en el cuaderno de su propsito slo ha recado
sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que le corresponden
al demandado Joaqun Fernando Samuel Bonilla Gonzles, en cada uno de los
inmuebles embargados, como se demuestra de las copias literales obrantes de
fojas uno a fojas seis, presentadas por la tercerista, lo cual acredita que no se
ha perjudicado los derechos de la tercerista al dictarse y trabarse las medidas
de embargo, ya que los embargos no han recado sobre la totalidad de los
inmuebles sino solamente sobre el cincuenta por ciento de los derechos y
acciones del demandado, por tales consideraciones, y siendo de aplicacin el
artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles; FALLO
declarando improcedente la demanda de fojas ocho a diecisis interpuesta por
doa Elsa Montes Chvez; con costas.
Dr. Zarria. JUEZ.
Dr. Palomino. SECRETARIO.
Lima, 02 de Agosto de 1995.-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, QUINTA SALA CIVIL

DTE. :

Banco Latino

DDO. :

Joaqun Bonilla Gonzles

MAT. :

Pago de dlares

Lima, seis de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Hurtado Herrera;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que con relacin a los
Ttulos Valores hay que distinguir entre las acciones cambiarias derivadas de
dichos ttulos que son acciones de naturaleza sustantiva, y las acciones
ejecutivas mediante la cual se ejercitan aquellas acciones que son de
naturaleza procesal o sea cambiarias; que precisamente, por ser acciones de
naturaleza distinta, estn reguladas en cuerpos de leyes diferentes, pues la
prescripcin de las acciones cambiarias estn reguladas por la ley nmero
diecisis mil quinientos ochentisiete en sus artculos ciento noventisis a
doscientos cinco, mientras la prescripcin de las acciones ejecutivas estn
reguladas por el Decreto Ley veinte mil doscientos treintisis en sus artculos
octavo y noveno, ambas clases de acciones con trminos distintos de
prescripcin y formas diferentes de interrupcin; que siendo esto as,
tratndose de las acciones cambiarias la prescripcin de dichas acciones se
interrumpen slo cuando el obligado es citado con la demanda dentro del plazo
prescriptorio de la accin derivada del respectivo Ttulo Valor, mientras que por
el contrario tratndose las acciones ejecutivas, la prescripcin de estas
acciones se interrumpe con la interposicin de dicha accin con la
correspondiente demanda; que en el caso de autos, las Letras de cambio submateria que corren a fojas dos y tres protestados los das veinte y veintitrs de
Diciembre de mil novecientos noventiuno respectivamente, con lo que se
recauda la demanda, interpuesta con fecha doce de Febrero de mil novecientos
noventids rene todos los requisitos previstos en el Decreto Ley veinte mil
doscientos treintisis para que se proceda la accin ejecutiva; y no habiendo el
ejecutado COGEMUSA Sociedad de Responsabilidad Limitada formulado
oposicin a la ejecucin; que el co-ejecutado Joaqun Bonilla Gonzles no ha
probado los fundamentos de su oposicin corriente a fojas setenta; por estas
consideraciones: REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventiuno a
noventids, su fecha ventiocho de Junio del ao en curso, que declara nulo e
insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda de fojas cinco; la que
Reformndola Declararon FUNDADA y, en consecuencia, MANDARON se lleve
adelante la ejecucin hasta que los ejecutados Comegusa Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Joaqun Bonilla Gonzles paguen solidariamente al
ejecutante Banco Latino la suma de setenta mil dlares americanos o su
equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del da en que se realice el
pago, ms intereses legales, gastos y costas del juicio; y los devolvieron.Tres rbricas de los Seores Vocales.- Aguirre Secretario.
Lo que notifico a usted, conforme a Ley.
Lima, 14 de Setiembre de 1994

VEGA MAGUIA,
MANSILLA NOVELLA,
HURTADO HERRERA.
EXP. 7109
SEC. :

Alida Aliano Pias.

DTE. :

Banco Latino

DDO. :

COGEMUSA S.R.L. y otro

MAT. :

Pago de dlares.

RESOLUCION
Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventicuatro.VISTOS: Resulta de autos que a fojas cinco, el Banco Latino, interpone
demanda ejecutiva contra la firma Cogemusa Sociedad de Responsabilidad
Limitada y contra don Joaqun Bonilla Gonzles, a fin de que le pague la suma
de setenta mil dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo
de cambio del da en que se realice el pago, importe de las letras de cambio
que debidamente protestadas acompaan; haciendo extensiva la demanda al
pago de los intereses gastos y costas; ampara la accin en los dems hechos
que expone y en lo dispuesto por el artculo primero y cuarto, inciso tercero del
Decreto Ley veinte mildoscientos treintisis; que expedido y notificado el autos
de pago, a fojas setenta el co-ejecutado don Joaqun Bonilla Gonzles formula
oposicin a la ejecucin por los fundamentos que all exponen, seguidamente
deduce la nulidad y falsedad de la obligacin, trmite que es absuelto a fojas
setentitrs; que abierta la causa a prueba, actuadas las que resultan de autos y
cumplido los trmites que a su naturaleza corresponde, se ha solicitado
sentencia y este juzgado pasa a expedirla; y, CONSIDERANDO: Que la accin
ejecutiva procede cuando los ttulos-valores no pierden su mrito ejecutivo
conforme lo dispone el artculo octavo del Decreto Ley veinte mil doscientos
treintisis modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisiete; que del
anlisis de los autos se aprecia que la accin ha sido interpuesta con fecha
doce de febrero de mil novecientos noventids en mrito a las cambiales de
fojas dos y tres, de donde se aprecia que el protesto de las letras se realiz con
fecha veintids de noviembre de mil novecientos noventiuno; que a la fecha de
notificado el auto de solvendo, este es veintiuno de abril de mil novecientos
noventitrs, ha transcurrido ms de los seis meses a que se refiere el inciso
primero del artculo octavo del Decreto Ley acotado; que siendo esto as la
accin interpuesta deviene en inadmisible por haber perdido el mrito ejecutivo
las letras de cambio de fojas dos y tres; que siendo esto as; carece de objeto
pronunciarse sobre el fondo del asunto; que las dems pruebas actuadas no
altera lo anteriormente expuesto; por estas consideraciones y de conformidad
con lo dispuesto por el inciso primero del artculo octavo del Decreto Ley veinte

mil doscientos treintisis modificado por el Decreto Legislativo ciento

veintisiete; FALLO: Declarando nulo e insubsistente todo lo actuado e
inadmisible la demanda de fojas cinco, dejando a salvo el derecho de la
ejecutante para que lo haga valer en la forma y modo legal correspondiente; sin
costas.Natividad Chaupis Huaranga.- Alida Aliano Pias.Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.
Lima, 5 de julio de 1994.
CAUSA N 157-93
DTE. :

Banco Latino

DDO. :

COGEMUSA S.R.L. y otro

MAT. :

Pago de dlares.

La Quinta Sala Civil ha expedido Resolucin:

Lima, tres de marzo de mil novecientos noventitrs.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Bernal Gayoso; y
CONSIDERANDO; que las notificaciones de las resoluciones que recaigan en
un proceso judicial, deben ser practicadas en el domicilio sealado en autos
por la persona a quien se notifica o en su defecto en la casa donde sta habite,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo
de Procedimientos Civiles; que segn la razn de fojas treintisis el secretario
de Paz Letrado, manifiesta haber notificado al demandado en Avenida
Rinconada del Lago nmero mil doscientos setentids, siendo la direccin
correcta Avenida Rinconada del Lago nmero doscientos sesenta, la cual est
plenamente demostrada con los recibos por servicios de agua y energa
elctrica, presentados por el demandado y que obran a fojas cuarentitrs y
cuarenticuatro; por lo que al no haberse notificado con arreglo a ley se ha
incurrido en causal de nulidad prevista por el inciso tercero del artculo mil
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles y con la facultad del artculo
mil ochentisiete del mismo texto legal; DECLARARON NULA la sentencia de
fojas cuarenta, su fecha veintinueve de setiembre ltimo; y NULO todo lo
actuado, reponindose la causa al estado de notificarse la resolucin de fojas
siete; y los devolvieron.Tres firmas de los seores Vocales. Sec. Aguirre.
QUIROS AMAYO,
IBAZETA MAINO,
BERNAL GAYOSO.
A UN ESCRITO DEL CO-DEMANDADO: Lima, cinco de marzo de mil
novecientos noventitrs.- ESTESE a lo resuelto con fecha tres de los

corrientes, AGREGANDO A UN ESCRITO DEL DEMANDANTE: Lima, cinco de

marzo de mil novecientos noventitrs. ESTESE a lo resuelto con fecha tres de
los corrientes, AGREGANDOSE a sus antecedentes, tres rbricas de los
seores Vocales, Sec. Aguirre. Lo que notifico a Ud., conforme a ley.Lima, 24 de Marzo de 1993.
EXP. 1077
Resolucin:
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventids.
VISTOS; resulta de autos que el Banco Latino que por escrito de fojas
cinco y seis, amparndose en los dispositivos legales que cita; interpone
demanda ejecutiva contra la firma COGEMUSA SRL y don Joaqun Bonilla
Gonzles para que solidariamente le paguen la suma de US$ setenta mil
dlares, importe de dos letras de cambio protestadas que recauda, haciendo
extensiva al pago de los intereses legales y costas del juicio; que expedido y
notificado el auto de pago, venci el trmino de ley sin haberse producido
oposicin, siendo oportuno resolver; y CONSIDERANDO: que al no haberse
formulado oposicin a la ejecucin, no se ha desvirtuado el mrito ejecutivo de
los ttulos valores de fojas dos y tres que se aparej a la demanda y que sirvi
de base para dictar el auto de solvendo, por lo que de acuerdo con los artculos
segundo inciso cuatro y dcimo segundo inciso primero del Decreto Ley veinte
mil doscientos treintisis; FALLO: declarando FUNDADA la demanda de fojas
cinco y seis, ordenando que se lleve adelante la ejecucin hasta que los
ejecutados COGEMUSA SRL y ejecutante la suma de US$ setenta mil dlares
e intereses legales; con costas.- Nicols Aguilar.- Juez Provisional.- Romn
Vsquez.- Secretario Provisional.
Lima, 30 de setiembre de 1992
ROMAN S. VASQUEZ AREVALO,
Sec. prov. 10 J.C.L., Av. Arenales Cdra. 26 Of. 4.
COMENTARIO
INTRODUCCION
Comentario a la situacin actual, en la cual muchas de las obligaciones
crediticias son contradas slo por uno de los cnyuges.
La competencia en el sistema financiero por buscar mayor colocacin de
crditos y en especial los crditos de Consumo, as como la necesidad de la
mayora de clientes por acceder al crdito personal; han hecho de las
operaciones comerciales de hoy en da, rpidas y de simple tramitacin. No es

raro enterarnos que un acreedor demanda a su deudor por el incumplimiento

de la obligacin contrada, con la diferencia -en casos cada vez ms
frecuentes- que este deudor es casado y contrajo la deuda sin la participacin
de su cnyuge.
El caso que nos ocupa en este trabajo, versa sobre la anotacin del
embargo en forma de inscripcin que logra el demandante (acreedor), sobre el
50% de los derechos y acciones que le corresponden al demandado sobre un
inmueble de propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal hecho la cnyuge
afectada interpone tercera de propiedad mediante la cual solicita al juzgado el
levantamiento del embargo por ser un bien de la sociedad conyugal y no de un
solo cnyuge.
En resolucin de primera instancia esta demanda es declarada
improcedente; pero en la sentencia de vista se revoca la apelada y ordena el
levantamiento del embargo preventivo sobre dicho inmueble.
La posicin sobre este punto entre los abogados no es uniforme;
mientras para unos no procede el embargo sobre los bienes conyugales,
debido a que estos bienes son en su integridad propios e indivisibles de la
sociedad de gananciales, no debiendo confundirse con la naturaleza jurdica de
la copropiedad; asimismo se estara convirtiendo al ejecutante en miembro de
la sociedad conyugal; adems, que slo cuando fenece la sociedad de
gananciales por las causales sealadas en el art. 318 del C.C. se puede
determinar un bien susceptible de embargo; y por ltimo que el patrimonio de
una sociedad no est formado por derechos y acciones, y por tanto su
naturaleza no es mercantil.
De otro lado, quienes defienden la procedencia del embargo sostienen
que en la lista de los bienes inembargables que seala el art. 648 del C.P.C.
no se encuentran los derechos y acciones sobre bienes de la sociedad
conyugal, lo que posibilitara su procedencia; asimismo, indican que de no
admitir su procedencia, se ira contra el principio en virtud del cual todo deudor
debe responder frente a sus acreedores con la totalidad de su patrimonio;
adems que es absurdo sostener que el acreedor deba aguardar la liquidacin
de la sociedad de gananciales para recin poder embargar tales derechos y
satisfacer su pretensin de cobro.
Ampliando nuestro trabajo mostramos breve y claramente el sustento
jurdico de ambas posiciones.
La posicin que se encuentra A FAVOR de la procedencia del embargo
sobre los bienes que le corresponden a uno de los cnyuges en la sociedad de
gananciales.
Esta posicin es aparentemente la minoritaria entre quienes estamos
bien en la docencia o el ejercicio de nuestra prestigiosa carrera de abogado;
inicialmente, podramos decir que esta posicin seala que los derechos y
acciones que corresponden a cada uno de los cnyuges en los bienes que
integran la sociedad de gananciales, son en principio y evidentemente eso,

-bienes- y como tales valorizables en dinero y en consecuencia deben

considerarse que estn dentro del comercio.
Siendo ello as, estos bienes al igual que otros conforman la tantas
veces mencionada Prenda Comn de los acreedores (al respecto, en otro
momento comentar sobre lo que para varios autores sta sera la mal llamada
prenda comn....), que no es otra cosa que el principio en virtud del cual todo
deudor debe responder frente a sus acreedores con la totalidad de su
patrimonio existente. Este principio slo admitira la excepcin, prescrita en los
bienes sealados en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil.
Bien, como vemos los derechos y acciones sobre los que son materia de
comentario en este trabajo no se encuentran en dicha enumeracin, resultando
en consecuencia, por estricta interpretacin, embargables.
Tratando de solidificar ms esta posicin, comentar que al ser las
aludidas normas, restrictivas y que enumeran taxativamente aquellos bienes
que son inembargables, no procede su aplicacin analgica si fuere el caso; es
decir no puede aplicarse a un caso no previsto en la ley, o no puede
traspasarse su indicacin limitativa a otro supuesto, an cuando sean
semejantes o pueda existir la misma Ratio Legis.
Como sabemos, la prohibicin de aplicar analgicamente una norma que
establece excepciones y restringe derechos se encuentra prevista en el artculo
cuatro del ttulo preliminar del Cdigo Civil que a la letra dice: La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Ahora, una vez establecida la sustentacin terica - normativa sobre la
procedencia de estos embargos; veamos brevemente como se desarrollara la
sucesin de estos actos procesales. En la prctica, un embargo de este tipo no
presentara ningn problema, ni atentara como se ha referido contra el
patrimonio de la sociedad. Una vez trabado el embargo y llegado al remate
pblico, ste procede siendo la base del mismo el 50% del valor que se asigne
al bien (evidentemente con una tasacin con firma legalizada de dos ingenieros
civiles); luego de efectuada la venta judicial, el adquiriente pasa a ser
condmino en un rgimen de copropiedad comn con el cnyuge a quien no se
embarg sus derechos y acciones.
Esta situacin, sostienen los defensores de esta posicin, no pone fin a
la sociedad de gananciales, y que la nica consecuencia es que se extrae un
bien de la sociedad de gananciales para satisfacer forzadamente un crdito
impago, sin atentar con ello contra la unidad del rgimen econmico de la
familia.
Esta posicin tambin considera errneo sostener que los bienes
conyugales sean autnomos e indivisibles, y que slo se pueden asignar
individualmente a los cnyuges determinados derechos y acciones sobre ellos
luego de producida la liquidacin de la sociedad de gananciales.

Es absurdo sostener que el acreedor deba aguardar hasta la liquidacin

de la sociedad de gananciales y que recin en ese momento se le asigne al
cnyuge deudor la proporcin que sobre ellos le corresponde, para poder
embargar tales derechos.
No obstante todo lo expuesto sintticamente en este anlisis, se debe
puntualizar que si bien es correcto que los actos de disposicin que
comprometen los bienes de la sociedad de gananciales, requieren el concurso
de ambos cnyuges; por lo menos es cuestionable que las deudas asumidas
por slo uno de los cnyuges no pueda comprometer el patrimonio conyugal.
Claro est, no debo dejar de tener en cuenta el detalle s es que el producto de
la deuda benefici o no a la familia; aunque, llegado el momento es lgico que
los afectados sostengan que dicho dinero no benefici en nada a la familia. es
la hora de probar!
Sin duda alguna la motivacin de fondo sobre este tema es justificable,
por cuanto imaginemos las miles de operaciones bancarias que a diario
celebramos, ms ahora, con la tan de moda Banca de Consumo, que estaran
expuestas a una situacin de fraude.
Aunque no es menos cierto que las entidades de crditos deben tener la
mxima eficiencia para exigir la firma de ambos cnyuges y las averiguaciones
del caso, ms an si muchos de nosotros mantenemos hasta la fecha nuestras
libretas electorales figurando nuestro estado civil como soltero, cuando
realmente estamos civilmente casados (... o cazados?) ..... tambin es un
tema para la polmica.... sin duda estas cosas despiertan ms cario por
nuestra hermosa profesin.
La posicin que se encuentra EN CONTRA de la procedencia del
embargo sobre los bienes que le corresponden a uno de los cnyuges en la
sociedad de gananciales.
La otra posicin se presenta cuando la deuda ha sido contrada por slo
uno de los cnyuges y a ttulo personal, y se tiene clara la posicin de que la
sociedad de gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la
sociedad de gananciales son en su integridad propias de stas; que a
diferencia de la Copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas
ideales a favor de ninguno de los cnyuges de los cuales stos pueden
disponer; que de concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se
estara convirtiendo al ejecutante miembro de la sociedad conyugal, sin ser l
ninguno de los cnyuges, adems por los fundamentos glosados por el
derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los
bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.
Los bienes reputados como patrimonio autnomo de la sociedad
conyugal no responden a deudas contradas por uno de los esposos, no slo
por ser autnomas e indivisibles, sino porque es reconocido por la ley civil en
materia familiar que ambos cnyuges son propietarios de la universalidad de
los bienes sociales y que no es enteramente aplicables al rgimen patrimonial
las reglas de la copropiedad.

Conforme lo seala el artculo 320 del Cdigo Civil, slo cuando fenece
la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo 318 del
acotado y se liquida la sociedad conforme al artculo 322, se puede determinar
el haber de cada uno de los cnyuges, susceptible de ser embargado.
El patrimonio de una sociedad conyugal no est formado por derechos y
acciones, por no ser de naturaleza mercantil.
En consecuencia, No habiendo fenecido la sociedad de gananciales, no
se puede liquidar la misma para determinar la porcin de cada cnyuge.
Sobre este importante tema quiero destacar lo resuelto por el tribunal
registral sobre la solicitud de anotacin de medidas de embargo que afecten el
50% de los gananciales que le corresponda al cnyuge deudor; mediante su
resolucin N 039-96-ORLC/TR expedida con fecha 02 de febrero de 1996 que
en su considerando a la letra seala: ... En anteriores oportunidades esta
instancia ha pedido analizar la pertinencia de no desamparar a ninguno de los
afectados, e intentando no exceder los marcos de su calificacin registral, ha
ordenado la inscripcin del mandato de las resoluciones judiciales,
considerando que el cnyuge demandado goza de derechos expectaticios
sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidacin del patrimonio comn
existente actualmente con su cnyuge y siendo el embargo una medida
cautelar, que por su naturaleza apunta a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones, y atendiendo a un sano criterio jurdico que impida la elusin del
pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten
ampararse en su condicin patrimonial de cnyuge para evitar la ejecucin de
las acreencias existentes en su contra, debe permitirse en aras de la recta
administracin de justicia, la anotacin del embargo en la partida del inmueble
afectado, precisando que dicho gravamen se extiende slo sobre la parte que
le correspondera al demandado al fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
En conclusin, vemos que esta procedencia se basa y concreta en el
tiempo slo cuando fenece la sociedad de gananciales segn las causales
establecidas en la ley; y creo que, pese a que en la prctica conozco casos en
los cuales el acreedor (mayormente instituciones bancarias) se ha adjudicado
el 50% de los derechos y acciones que le corresponden al deudor sobre un
determinado inmueble; pienso que el punto de quiebre est precisamente en el
artculo 318 del Cdigo Civil por cuanto seala puntualmente los nicos casos
por los cuales fenece la sociedad de gananciales.
En consecuencia, en tanto no se incida en una normativa ms clara
sobre estas posibilidades, nos quedaremos pensando a favor de la no
procedencia de medidas de embargo sobre el llamado 50% de los derechos y
acciones que le corresponden a uno de los cnyuges, que es el deudor.
Mi posicin, tal cual estn dadas las normas a la fecha, hace reposar la
procedencia o no de esta medida, en que, si el dinero con el que contrajo la

obligacin un solo cnyuge, ha beneficiado a la familia y ha incrementado las

gananciales de esa sociedad.
De probarse (hecho muy relativo) que el dinero de la deuda fue en
beneficio de la sociedad conyugal, sin lugar a dudas, estaremos de acuerdo
con la procedencia del embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges y su posterior remate, para satisfacer la
acreencia impaga del acreedor.
APORTE PERSONAL RELACIONADO AL TEMA
Comentario inicial.
En este trabajo de maestra, estimo pertinente hacer un breve y modesto
aporte sobre el tema de las causas que actualmente estn generando
situaciones en las cuales, slo se realizan operaciones comerciales con uno de
los cnyuges.
Al final de una accin judicial hecha por el acreedor, la sentencia
favorable obtenida resulta ser un documento que no puede ejecutarse por
cuanto, el deudor ya ha enajenado sus bienes; cortando de esta manera la
expectativa de cobranza del acreedor.
Propongo en este comentario la creacin de un registro autmatico, a
partir de la declaracin de bienes que ofrece el solicitante de crdito a la
empresa, y su automtica afectacin sobre los mismos, a partir del mismo da
de protestado el ttulo valor que contiene la obligacin.
Breve enfoque.La situacin problemtica se d en el mbito de las transacciones
comerciales que realizan las instituciones bancarias de crdito con sus clientes.
Las operaciones de crdito desembolsadas por estas instituciones estn
respaldadas inicialmente por la capacidad de pago (liquidez) de cada cliente
para devolver el dinero recibido en prstamo con los correspondientes
intereses pactados. Pero, la difcil situacin econmica ha propiciado que los
clientes incumplan sus obligaciones y tengan que estar ante la posibilidad de
una accin judicial en su contra.
Ante esta situacin, ambas partes toman acciones en evidente
resguardo de sus intereses. Por un lado el Banco inicia una previa cobranza
extrajudicial y de no tener resultados positivos, interpondr la demanda de
obligacin de dar suma de dinero contra los deudores para el recupero de su
acreencia. De otro lado, ALGUNOS deudores ante la inminencia de tal hecho, y
el evidente riesgo de su patrimonio a travs de una medida cautelar de
embargo enajenan sus bienes, sea automvil, inmuebles, etc. de manera tal
que, cuando la accin judicial se inicie en su contra, el acreedor no encuentre
bienes susceptibles de ser embargados.

Como es evidente, la pretensin de cobro del acreedor se ve frustrada,

imposibilitada, ante la ausencia de bienes para sacar a remate y materializar lo
ordenado en la sentencia.
Descripcin de situaciones.1.- El cliente al momento de acceder a una facilidad crediticia, es sujeto
de crdito para la institucin financiera, no slo en la medida que demuestre
capacidad efectiva de pago mensual, sino el respaldo patrimonial que posea
ante la eventualidad de una no deseada carencia de liquidez, ya sea por malas
inversiones, mala administracin, etc.
2.- El banco, al momento de otorgar un crdito no siempre prefiere
hipotecar o prendar, ya sea porque el monto no lo amerita, o bien por el alto
costo para el cliente que demanda la constitucin de estas garantas (minuta,
gastos notariales, gastos registrales, pliza de seguro, tasacin, etc.)
3.- A nivel de personas naturales o personas jurdicas, siempre es latente
la posibilidad que esa capacidad de pago se quiebre, por una serie de razones
tanto tcnicas como personales. Es a partir de ese momento que nace el
verdadero sentido del llamado RIESGO CREDITICIO.
4.- La cuestin es que actualmente, las sentencias favorables a un
banco luego de un proceso de ejecucin para el pago de la obligacin
crediticia, devienen en un mero documento que lleva la justa pretensin de
cobro del acreedor que no va a poderse materializar en un recupero concreto;
por cuanto, al no existir bienes susceptibles de ser embargados a nombre del
deudor, se hace imposible recuperar el crdito otorgado.
5.- La Preguntas se formulan por s solas:
- Estn dadas las condiciones legales que permitan bloquear estas
acciones de los deudores de enajenar sus bienes para evadir su
responsabilidad crediticia?.
- Qu puede hacer el Banco (por citar a un tipo de acreedor conocido)
en estos casos?.
- Iniciar una accin revocatoria (accin pauliana) sera exitosa a
sabiendas que el tercero que compra un inmueble a ttulo oneroso y de buena
fe, compra bien y su derecho es intangible.
Adems la buena fe se presume, y la mala fe hay que demostrarla, lo
que hace muy difcil este camino.
- Sera necesario introducir modificaciones legales que salvaguarden el
fraude al acreedor?.
- Quizs una alternativa sera crear la anotacin registral del
endeudamiento global de cada persona que permita que terceros interesados

en la compra de un inmueble pueda acceder a la informacin, en el sentido que

dicho patrimonio podra responder eventualmente por las deudas de su
propietario.
Pero aqu nace un delicado problema; acaso se estar limitando el
derecho de enajenar libremente la propiedad?; Qu pasos tendra que seguir
el propietario para poder desprenderse de su patrimonio, manteniendo
obligaciones vigentes en el sistema financiero?.
- Debemos considerar que se puede objetar esta posicin y este tema,
aduciendo que aquel que presta dinero asume un riesgo crediticio, y que aquel
acreedor est en libertad de aprobar o negar un crdito y de hipotecar o no un
inmueble y que de no hacerlo est asumiendo libremente dicho riesgo.
Al respecto, debemos avanzar en varios aspectos, uno de ellos es que el
cliente cuando accede a una institucin de crdito, no siempre accede
mediante un crdito hipotecario; sino lo hace a travs de un crdito personal,
una tarjeta de crdito, un crdito de consumo, una lnea de crdito con
establecimientos afiliados, etc. de manera tal que dichos montos son
individualmente menores y no ameritan en la negociacin de cada uno de ellos
la constitucin de garanta real; pero si sumamos todos ellos y le adicionamos
los de todo el sistema FINANCIERO resultar un monto importante. Si bien el
endeudamiento en todo el sistema bancario es consolidado por la S.B.S. y
remitido a cada banco en un diskette, el sectorista de crditos puede darse una
idea de el endeudamiento global del solicitante; pero tambin es cierto que
dicha informacin no es automtica, sino peridica (trimestral).
Otro aspecto estriba en que aquella persona que contrae una obligacin
debe responder con su patrimonio para honrar dicho compromiso. No creemos
justo sostener que en nombre de la libertad de disposicin de los bienes y su
administracin de mala fe como en estos casos, pase desapercibida en el
sistema jurdico, sin una alternativa que equipare las posiciones y pretensiones
no slo del deudor, sino de los acreedores.
Creo que la funcin de este registro debe nacer despus de un
determinado tiempo, es decir distingamos dos momentos, uno en el cual el
sujeto de crdito lo es y es riesgo crediticio del banco el constituir ya sea
prenda o hipoteca para garantizar sus obligaciones crediticias, es su manejo,
su criterio y su riesgo. El otro momento que empezara cuando el cliente
deviene en morosidad (documento protestado) y al noveno da el banco solicite
o bien la apertura de dicho registro o la anotacin automtica de su acreencia
en la ficha del inmueble (relacin de bienes ya obtenida en la declaracin que
hizo el solicitante en el trmite de solicitud de crdito).
Cul es la solucin tentativa?
Buscar la creacin de un registro pblico que est interconectado con la
informacin que tenga la SBS, de cada Banco y los Registro Pblicos.

De manera tal que si a mi me protestan hoy da un pagar por no haber

sido cancelado; hoy mismo, se est automticamente anotando dicha
obligacin crediticia impaga en la ficha registral de mi inmueble o mi automvil
tal como lo declarara al comienzo a la institucin de crdito.
Aspectos a considerar.
- Analizar los mecanismos de acceso al crdito que actualmente ofrecen
las entidades financieras y bancarias.
- Proponer el establecimiento de un procedimiento que busque impedir
que algunos deudores acten de mala fe, enajenando sus bienes para
descoberturar sus acreencias en el sistema financiero.
- Proponer un mecanismo que opere a nivel registral.
- Conseguir que los acreedores (bancos), puedan a partir del protesto
del documento, inscribir su derecho de acreedor o ms especficamente
inscribir su acreencia en las fichas donde se registren bienes de propiedad del
deudor. Teniendo todos los efectos en cuanto a su rango y carcter
persecutorio.
- Inicialmente, el mbito de estudio se limita al desarrollo de las
operaciones crediticias bancarias y las acciones que se toman actualmente
para el recupero de los crditos impagos, tanto a nivel extrajudicial, como
judicial.
- Las variables se van a presentar fundamentalmente en la medida que
se vayan afectando terrenos jurdicos como el registral, el de la propiedad y
su libre disposicin, el de obligaciones. Toda vez que las posiciones
encontradas crearn en la presente propuesta la formacin de la ms
adecuada.

IMPORTANCIA DEL ACTA DE PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO

(Mnica E. Farcic Ganoza)
El presente anlisis versa sobre un proceso judicial para el pago de una letra
de cambio. El mencionado proceso se llev a cabo respetando todas las
normas procesales del ordenamiento jurdico. No obstante se incurri en un
lamentable descuido que fu el no revisar atentamente si el acta de protesto
contena los requisitos exigidos por la ley, dado su carcter solemne y de
pblico requerimiento. Tal circunstancia deriv en la improcedencia de la accin
ejecutiva.
RES. N 13

Lima, dos de Marzo de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; resulta de Autos; que a fojas siete se presenta doa Yolanda
Tssara Lpez de Robles e interpone en Va Ejecutiva demanda de Pago de
Dlares contra don Luis Eduardo Cceres Mayer, a fin de que cumpla con
abonarle la suma de diez mil dlares americanos, importe de la cambial que se
acompaa como recaudo a la demanda aceptada por el demandado, as como
ampara su demanda en los dems fundamentos de hecho y de derecho que
invoca; dictado y notificado el auto de pago, dentro del trmino de ley, el
ejecutado a fojas diez se opone a la ejecucin en los trminos expresados en
dicho folio, recibida la oposicin a prueba actuada las ofrecidas, por escrito de
fojas treintiocho el ejecutado interpone una tacha; y tramitada la causa por los
causes que a su naturaleza corresponde, ha llegado la oportunidad de expedir
sentencia; y CONSIDERANDO: Que, la tacha deducida en el escrito de fojas
treintiocho, respecto al acta de protesto de fojas veintids debe ser
desestimada por improbada, ya que la nulidad y falsedad alegada no resulta de
manifiesto; que con relacin al fondo materia de autos, que quien alega un
hecho debe de probarlo de conformidad con lo dispuesto por el artculo
trescientos treintisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles, que en el caso de
autos la cambial que obra en autos a fojas cinco rene las exigencias que
contiene el artculo sesentiuno de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y
que el citado ttulo ha sido girado de conformidad con lo dispuesto por el inciso
tercero del artculo sesentitrs de la citada Ley, y que el protesto del ttulo ya
referido anteriormente se ha realizado de conformidad con lo dispuesto por el
artculo cuarentinueve, cincuenta, cincuenticinco y cincuentisis de la Ley de
Ttulos-Valores, por lo que la ineficacia del protesto alegado por el ejecutado al
oponerse a la ejecucin debe ser desestimado corriendo igual suerte los dems
fundamentos expuestos en dicha oposicin, que corroboran los fundamentos
que anteceden la pericia grafotcnica de fojas treintids a fojas treinticinco, la
misma que no ha sido sujeta de impugnacin alguna; por estas
consideraciones y en aplicacin a lo dispuesto por el inciso cuarto del artculo
segundo y artculo treintitrs del Decreto-Ley veinte mil doscientos treintisis
modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisiete FALLO;
declarando infundada la tacha deducida a fojas treintiocho e infundada la
oposicin deducida a fojas diez, en consecuencia ordeno que se lleve adelante
la ejecucin hasta que don Luis Eduardo Cceres Mayer cumpla con pagarle al
ejecutante la suma de diez mil dlares americanos o su equivalente al cambio
del da en moneda nacional en la fecha de su pago ms los intereses legales,
gastos y costas.
En Lima a cinco de Marzo de mil novecientos ochentisiete siendo nueve
de la maana Notifiqu la resolucin que antecede a Yolanda Tssara Lpez
por cdula s/n que le entregu en Casilla ciento cuarentids del C.A.L.
enterado, No Firm; Doy f.
JOSE MORETTO MARCELO, Secretario de Juzgado.
Lima, once de junio de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Chumbiauca Ros;

por sus fundamentos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
cuarentiuno, su fecha dos de marzo ltimo, que declara infundada la tacha
deducida a fojas treintiocho e infundada la oposicin deducida a fojas diez, en
consecuencia ordene que se lleve adelante la ejecucin hasta que don Luis
Eduardo Cceres Mayer, cumpla con abonarle al ejecutante la suma de diez mil
dlares americanos o su equivalente al cambio del da en moneda nacional en
la fecha de su pago; en lo dems que contiene; y los devolvieron.CHUMBIAUCA RIOS,
MUOZ DE LA CRUZ,
TINEO CABRERA.
Se public conforme a Ley.
SARA TAIPE CHAVEZ, Secretaria.
EXP. N 2017-87- LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; y CONSIDERANDO: que a fojas veintids de estos autos
aparece el acta de la diligencia de protesto de la cambial de fojas cinco; que en
dicha acta se ha consignado que la citada diligencia se llev a cabo con una
persona que no di su nombre, contraviniendo as lo dispuesto en el inciso
cuarto del artculo cincuenticinco de la Ley nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete, razn por la que, la accin ejecutiva deviene improcedente al ser
la misma de carcter eminentemente formal; declararon HABER NULIDAD en
la sentencia de vista de fojas cincuenticinco, su fecha once de junio del ao en
curso, que confirmando la apelada de fojas cuarentiuno, fechada el dos de
marzo del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas siete; con lo
dems que contiene; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon
IMPROCEDENTE la accin ejecutiva; sin costas; en los seguidos por doa
Yolanda Tssara Lpez de Robles con don Luis Eduardo Cceres Mayer, sobre
pago de intis; y los devolvieron.Se public conforme a Ley. Firmas.
BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte
Suprema.
EL SECRETARIO A.I. EN LO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, que suscribe, CERTIFICA: que
la presente copia ha sido tomada de su original de lo que doy f.
COMENTARIO

I.

INTRODUCCION

Este proceso se inicia el 17 de octubre de 1986, por doa Yolanda

Tssara contra don Luis Cceres Mayer por pago de dlares en va ejecutiva.
En la demanda se afirma que el ejecutado haba aceptado una letra de
cambio por la suma de diez mil dlares americanos y no obstante haber sido
protestado por falta de pago no se logro el pago respectivo.
Posteriormente y dentro del trmino de ley el ejecutado se opone a la
ejecucin, expresando diversos argumentos menos la excepcin de Plus
Peticio.
El ejecutado ofrece como pruebas declaraciones testimoniales y pericia
grafotcnica y una factura, la Seora Yolanda Tssara present el mrito de la
letra de cambio y testimonio de protesto.
El ejecutado tacha de nulo y falso el documento ofrecido, es decir el acta
de protesto y asimismo pide la exhibicin del original, el juez corre traslado de
la tacha y declaran no ha lugar dicha tacha.
El Segundo Juzgado dict sentencia la cual falla declarando infundada la
tacha e infundada la oposicin y fundada la demanda, el Seor Cceres Mayer
interpone Recurso de Apelacin, la Sala confirma la sentencia apelada, el
ejecutado interpone Recurso de Nulidad declaro haber nulidad, declarando
improcedente la accin ejecutiva sin costas.
II. JUICIO EJECUTIVO
2.1 Concepto
Antes de definir la accin ejecutiva o juicio ejecutivo, es preciso
bosquejar algunas ideas sobre el proceso de conocimiento. Este es aquel
proceso en el que se discute una pretensin jurdica que queda declarada en la
sentencia, o se dilucida la constitucin de un derecho. El proceso puede
terminar con una sentencia declarativa o cuantitativa.
Este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en un ttulo
que la ley le otorga fuerza ejecutiva (1).
En nuestra legislacin procesal si bien es exacto hablar de proceso
ejecutivo, tanto aludiendo a la ejecucin de una sentencia como la cobranza del
importe de un ttulo valor (ttulo ejecutivo extrajudicial, ttulo ejecutivo judicial),
nicamente el proceso referido a este ltimo caso se denomina juicio o accin
ejecutiva al que procura efectivizarse una sentencia, es slo un proceso sobre
ejecucin de sentencia y nada ms. Por ello se ha dicho que el Proceso
Ejecutivo, como expresa Cabanellas no constituye propiamente un juicio, sino
un medio expeditivo para la efectividad de sentencias y documentos que dan fe
y tienen fuerza compulsiva especial (2).

Segn el mismo autor, juicio ejecutivo es aquel juicio donde, sin tratar en
la cuestin de fondo de las Relaciones Jurdicas, se trata de hacer efectivo lo
que consta en su ttulo el cual la ley da la nica fuerza que a una ejecutoria
(3).
Podemos decir, con Luis Angel Aragn que La accin ejecutiva
constituye un juicio sumario. No se trata de declarar derechos dudosos y
controvertidos.
Tienen por finalidad llevar a efecto lo que consta evidentemente de uno
de aquellos ttulos, que por s mismos hacen plena prueba ya que la ley les da
fuerza como a la decisin judicial (4).
Refirindonos al origen del proceso ejecutivo, podemos sealar
conforme hace referencia Ernesto Perla Velaochaga se encuentra en el afn
de que en ciertos casos desaparezca de los juicios la fase en la que se trata de
obtener la declaracin de que el derecho existe (proceso de conocimiento) y
que slo subsiste la fase de la ejecucin del proceso de ejecucin.
2.2 Objeto
Al tener la calidad de ejecutivo, significa que con ella se entabla una
accin ejecutiva con los mismos objetivos.
Con la accin ejecutiva se pretende la actualizacin prctica e inmediata
de ciertas obligaciones cuya efectividad est acreditada en el modo y forma
que la ley ha establecido para respaldarla.
Sirve para satisfacer los intereses del actor sin declaracin previa de que
ellos son legtimos; la ley presupone esta legitimidad por el mrito del recaudo.
El objeto de la accin ejecutiva no es en consecuencia obtener
declaracin alguna de derechos, sino de hacer efectivos los que aparecen
consignados en determinados documentos, o los basados en situaciones en las
que las ley otorga por s mismos fuerza de ejecucin inmediata o sea fuerza
ejecutiva.
La accin ejecutiva no es una etapa dentro del proceso, sino que la del
proceso mismo, aunque como ejecucin de sentencia, tambin constituye una
forma compulsiva del cumplimiento de una obligacin.
La accin ejecutiva no es coactiva. Aunque como queda dicho, ambas
llevan al cumplimiento inmediato de una obligacin. Entre nosotros el
procedimiento coactivo es establecido por el D.L. N 17355 sobre facultades
coactivas y est limitado a los casos que expresamente se mencionan,
teniendo todos ellos las caractersticas de tratarse de cobro de obligaciones
fiscales o municipales.
III.

TITULOS-VALORES Y LETRA DE CAMBIO

3.1 Ttulos-Valores
En cuanto a su denominacin, no hay uniformidad ni en la doctrina ni en
la legislacin. En algunos pases se les denomina ttulos de crdito; en otros,
ttulos valores. En Francia se les conoce como effects de commerce, si se trata
de ttulos financieros a largo plazo. En Suiza se les llama papiers-valeurs. En
Inglaterra y Estados Unidos se les denomina negotiable instruments. En
Argentina, Yadarola (5) se inclina por la denominacin de ttulos crditos y
Winizky prefiere designarlos ttulos circulatorios.
Si bien existen divergencias en cuanto a la denominacin, no ocurre lo
propio respecto a los objetos que ella comprende. Se trata de todo ese
conjunto de documentos que tienen vida propia, que circulan con gran
intensidad en el trfico econmico, y de los que emergen, para sus titulares,
derechos tpicos con caracteres bien definidos.
Una de las caractersticas esenciales de estos documentos es que
permiten al acreedor la fcil realizacin del crdito que ellos contienen. Si bien
los crditos comerciales otorgan a sus titulares determinados beneficios que no
se confieren en el mbito del derecho civil, se hace necesario, dada la
movilizacin propia del derecho comercial, que el acreedor pueda disponer fcil
y rpidamente del derecho que le concierne y que pueda permitirle liberarse de
otras obligaciones transfiriendo a su acreedor el crdito del que l, a su vez, es
titular frente a terceros.
La construccin doctrinaria de los ttulos-valores se inicia con Savigny,
que aport la idea de la incorporacin del derecho al documento. Ms tarde,
Brnner agreg la nota de la literalidad y finalmente Jacobi aadi el elemento
de la legitimidad. La frmula qued integrada por Vivante (6), al expresar ste
que los ttulos-valores son los documentos necesarios para ejercer el derecho
literal y autnomo que en ellos se consigna.
Para Messineo (7), el ttulo de crdito (ttulo-valor) es un documento
consistente en un escrito que enuncia una determinada obligacin y, por este
motivo, un derecho subjetivo. Pero, como entre el derecho subjetivo y el
documento que lo menciona pasa cierto nexo caracterstico y exclusivo, lo que
no ocurre con todos los derechos subjetivos, pues en muchos el documento no
cumple la misma funcin, el documento asume el carcter de ttulo solamente
cuando en l el derecho est incorporado, como transfundido, de tal documento
y derecho (promesa) estn en conexin permanente, por lo cual puede
invocarse el derecho en cuanto se encuentra en una cierta relacin jurdica con
el documento.
El cdigo suizo de las obligaciones acoge estos conceptos cuando al
referirse a ellos expresan que son aquellos documentos a los cuales se
incorpora un derecho, de tal manera que sea imposible darle valor a ste, o
transferirlo, independientemente del ttulo.

El mismo concepto est contenido en el artculo 5 de la Ley de TtulosValores de Mxico; en el artculo 449 del Cdigo de Comercio de Honduras; en
el artculo 433 del Proyecto de Cdigo de Comercio de Mxico; en el artculo I
del Proyecto venezolano; en el artculo O del Proyecto de Ley Uniforme para
Centroamrica; y en el artculo I del Proyecto de Ley Uniforme para Amrica
Latina, de 1967.
El Proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio del
Per contena el mismo concepto, pero haca referencia adems a una
caracterstica de esta clase de documentos. Es decir, el hecho de estar
destinados a la circulacin; lo que se ha mantenido en la ley.
El destino circulatorio del ttulo-valor est destacado por Pino Carpio (8),
cuando expresa que el hecho de que el documento emitido no circule y se
quede en poder del primitivo girador, no atenta contra su destino; pues la
esencia del ttulo-valor es que pueda circular; ms no que en realidad circule.
La virtualidad de la circulacin de un ttulo-valor hace de la promesa unilateral,
sincera y de buena fe, que hace el librador del documento de que la obligacin
que ste contiene ser pagada a quien al final de la circulacin resulte el titular
del crdito frente al titular de la obligacin.
Las reglas que gobiernan los problemas cambiarios resultan de
especfica aplicacin cuando el ttulo ha circulado para pasar a poder de
terceros, ajenos a la relacin original, verdaderos destinatarios de todo el
andamiaje cambiario.
3.1.1. Objeto del Ttulo-Valor.
La letra de cambio, es un ttulo-valor generalmente extendido a la orden,
como lo es el pagar, el vale a la orden y el cheque, y que representa una
obligacin de dar dinero. Es la letra de cambio el ttulo ms importante de los
cambiarios.
En el Inc. 4to del Decreto Ley N 20236, se puede ubicar a la letra de
cambio, como ttulo que apareja ejecucin, con tal de que est rpidamente
protestada con arreglo a ley. Esto con el objeto de Accionar Ejecutivamente.
Existen requisitos en la letra de cambio, cuya falta no atenta con su
eficacia, hay por el contrario, otros requisitos que son substanciales. El Art. 62
de la ley de ttulos-valores relaciona los requisitos que pueden faltar y cuya
omisin no podra fundar una excepcin relativa a la forma y que es real o
comn.
Para que la letra de cambio sea exigible en la obligacin que contiene,
cuando no ha sido pagada a su vencimiento debe ser debidamente protestada
notarialmente en los siguientes trminos:
1. Si se trata de protesto por falta de aceptacin, dentro del plazo de
presentacin de la letra para ese efecto;

2. Si se trata de protesto por falta de pago dentro de los ocho das

posteriores al vencimiento.
A parte del protesto de la liquidez de la suma demandada, la accin no
debe estar prescrita, y la obligacin contenida en la letra debe ser exigible por
razn de tiempo, lugar y modo.
La letra como Ttulo Ejecutivo en la respectiva Accin Ejecutiva, debe ir
aparejada como recaudo en original, a fin de que surta sus efectos cambiarios
judicialmente, a parte de cumplir con los requisitos formales y esenciales
previstos en el Art. 306 del C. de P.C.
La letra tambin puede demandarse para cobrar la obligacin contenida
en ella, a travs de la Va Ordinaria o Sumaria, en cuyo caso no es requisito
indispensable aparejar ejecucin, vale decir que no necesariamente debe
acompaarse con la demanda, ni como recaudo el original del documento, ni
tampoco obtener el previo Protesto Notarial o Reconocimiento cuando ha
caducado el trmino para el Protesto o para la interposicin de la Accin en Va
Ejecutiva.
La jurisprudencia ha tergiversado el Art. 17 de la Ley de Ttulos-Valores.
3.2

Letra de Cambio

3.2.1 Definiciones.
La letra de cambio, se puede definir como la orden escrita y sujeta a
formalidades legales, para lo cual una persona llamada librador o girador,
manda a otra denominada librado o girado, que pague a una tercera, a quien
se le llama beneficiario, una suma de dinero (9).
GARRIGUES, dice que la letra de cambio es una promesa de pago
hecha por un deudor directo (librado o aceptante) y garantizada solidariamente
por todas las dems personas que intervienen firmando el documento (10).
BONELLI, define que la letra de cambio es una promesa de pago,
asumida por un deudor directo (emitente o aceptante), garantizada en forma
solidaria por cualquier otro interviniente y que representa para quien la posee
respectivamente un dinero futuro (11).
ARMINJON Y CARRY, definen la letra de cambio como un escrito que
contiene ciertas menciones OBLIGACIONES, por medio del cual el emitente da
la orden de pagar o tomar a su cargo, una cierta suma de dinero, en una poca
determinada. Estando este ttulo sometido a reglas especiales a su transmisin,
pago y a las obligaciones de los suscritos y a los derechos del portador (12).
Para ALAUZET, la letra de cambio, supone un contrato, por el cual una
persona se obliga respecto de otra, mediante el valor que ella recibe, a hacer
pagar en una poca fijada o en un lugar determinado, distinto de aquel en que
el contrato se celebr, una suma de dinero (13).

3.2.2 Naturaleza Jurdica.

Muchos jurisconsultos han insistido sobre la naturaleza jurdica de la
letra de cambio. Y ello se debe al hecho del importante desarrollo que ha
venido a alcanzar la cambial a partir de mediados del siglo pasado. Al respecto
hay tres sistemas que pretenden explicar la naturaleza jurdica de la cambial:
A.- SISTEMA FRANCES: En opinin de VIVANTE, la teora clsica,ve en
la letra de cambio una simple expresin, del contrato de cambio trayecticio,
cuya funcin econmica, consiste en el ahorro de los gastos y supresin de los
riesgos, connaturales al desplazamiento de dinero.
Para esta teora, la letra no da nacimiento a nueva obligacin, sino que
simplemente refuerza la obligacin anterior de la emisin (relacin causal).
Sin embargo, posteriormente la teora francesa, sostiene que la
obligacin cambiaria, es una obligacin literal y formal vlida, slo por ser un
ttulo regular en su forma, que ha sido puesto en circulacin. Obligacin
incorporada en un documento que difiere de un simple documento probatorio,
porque confiere a su tenedor legtimo, el derecho de exigir la ejecucin de la
obligacin. Esta teora en realidad es ms evolucionada, puesto que el
documento es considerado como un ttulo formal, abstracto, con autonoma que
lo hace bastarse a s mismo, y sin que sea necesario buscar otro cauce, ni
referencia a otros documentos.
Lescot se inclina a la teora del contrato unilateral, formal, literal pero no
abstracto, por cuanto la relacin del derecho anterior sirve de causa a la
obligacin. Sistema ya ms elaborado y adaptado a la evolucin de la
institucin pero que todava rehusa a reconocer el principio de la abstraccin de
los ttulos-valores, conquista de la doctrina alemana, como lo veremos a
continuacin.
B. SISTEMA ALEMAN: En Alemania, el expositor mximo de este
sistema es EINERT, que ha ejercido considerable influencia en el derecho
cambiario alemn y extranjero. Este jurista no ve en la cambial un contrato,
sino una pblica promesa solemne de pagar o hacer pagar un dinero, que entra
en la circulacin; adems considera que, el carcter principal de la letra de
cambio es la de ser un documento de crdito, una verdadera moneda
comercial, que desempea un rol anlogo a la de los billetes de cambio.
Hoy se acepta la llamada teora de la emisin que de acuerdo a ella, se
considera la letra como un contrato que celebra el emitente con el tomador y
con un nmero determinado de personas.
C. SISTEMA ITALIANO: En realidad, la teora francesa, tuvo una gran
influencia universal, considerndose en Italia a la cambial como una simple
expresin del contrato de cambio trayecticio, hasta que las Ordenanzas de
Alemania en 1848 pas al Cdigo de 1883, cuerpo de leyes que perfeccion la
citada Ordenanza, procur hacer del ttulo cambiario un instrumento de

derecho y de la ejecucin superior al tipo tedesco. Con posterioridad se

formularon las teoras del contrato (Marghieri), de la emisin (Supino), de la
creacin (Bonelli), del negocio cambiario (Vivante), de la abstraccin
(Arcangelli), teora que Mossa considera como la culminacin de pensamiento
alemn y que trae como consecuencia la separacin entre el derecho civil y el
cambiario, por el carcter formal y superficial de este ltimo (14).
3.2.3. Caractersticas de la Letra de Cambio:
Como instrumento jurdico la letra de cambio presenta interesantes
caractersticas, que en algunas de ellas son anlogas a las instrucciones del
Cdigo Civil, y en otras son instituciones de naturaleza propia.
As tenemos que la letra de cambio presenta las siguientes notas
esenciales:
A. ES UN TITULO DE CREDITO: Es decir, es un documento que
comporta y comprueba una operacin de crdito, y cuya posesin es
indispensable para ejercitar el derecho indicado en l.
Dice Vivante, que al igual que los otros ttulos, es un documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en l mismo
(15). Ascarelli en su Teora General de Ttulo de Crdito, expresa, que la
funcin de la cambial en lo que respecta al crdito se basa justamente en la
circulabilidad del ttulo y por eso en la posibilidad de que el creador cambiario
movilice su crdito (16).
B. ES UN TITULO ESENCIALMENTE UNILATERAL: Porque como toda
declaracin unilateral crea relaciones obligatorias, observndose con nitidez
que la voluntad de vincularse una vez que se ha manifestado concretamente,
desarrolla plena eficacia frente a todos aquellos que lleguen a encontrarse en
la legtima posesin del ttulo.
C. ES UN TITULO EMINENTEMENTE FORMAL: Es decir, es un ttulo
provisto por la ley de una forma escrita determinada, cuya observacin es
condicin esencial para la existencia real de la letra, a diferencia de otros
ttulos-valores, en que la forma no est fijada legalmente. Ascarelli, en su
precipitada obra apunta que este ttulo de crdito es, antes que nada un
documento. La disciplina legislativa indica los requisitos de l. Su carcter
constante es que constituye un documento escrito, firmado por el deudor,
formal en el sentido de que est sujeto a condiciones de forma, establecidas
justamente para identificar con exactitud el derecho en el consignado y sus
modalidades.
D.- ES UN TITULO LITERAL: Messinco (17) al respecto escribe literal,
significa dependencia del alcance de la promesa cartular, exclusivamente del
tenor del ttulo.
Tambin es lo siguiente:

ES UN TITULO ABSTRACTO.

ES UN TITULO SOLIDARIAMENTE.

ES UN TITULO TRANSMISIBLE.

3.2.4.- Requisitos esenciales de la letra de cambio:

La letra de cambio es un ttulo eminentemente formal, para su validez
se exige la observacin de ciertos requisitos esenciales y fundamentales. Sin
embargo ello, la letra no es propiamente tal, bastando no slo la ausencia de
uno, sino incluso la consignacin defectuosa de cualquiera, para que la cambial
se considerada como simple documento.
Todas las legislaciones cambiarias prescriben los requisitos a que deben
sujetarse la emisin de la letra. Lo que quiere decir que el carcter de la
formalidad de la cambial constituye un verdadero elemento bsico de consenso
universal.
Del examen de tales legislaciones se desprende por otra parte, que
existen dos clases de requisitos que podramos llamarlos extrnsecos o
intrnsecos.
Estos ltimos estn regidos no slo por el derecho positivo sino tambin
por la aplicacin de los principios jurdicos generales. Los primeros vienen a ser
los requisitos formales propiamente dichos que aparecen indicados en los
textos cambiarios de diversos pases.
Adems, la letra que haya perdido alguno de sus requisitos, por ejemplo
su denominacin por un corte o por una raspadura, an cuando sea causal
puede ser reparada por el tenedor, salvo su responsabilidad en el caso de
falsificacin, puesto que la ley demanda que los requisitos estn escritos en la
cambial expedida por el librador, que ni al tiempo de su creacin ser lcito al
poseedor completarla del mismo modo que podra hacerlo en la letra en blanco
(Cdigo de Comercio derogado).
La Ley de Ttulos-Valores, consigna los requisitos en el Art. 671 y dice
textualmente: La letra de cambio debe contener.
1. La denominacin de la letra de cambio u otro equivalente.
2. La orden incondicional de pagar determinada cantidad de dinero.
3. El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o librado)
4. La indicacin del vencimiento.
5. La indicacin del lugar de pago.

6. El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse

el pago (tomador)
7. La indicacin de la fecha y del lugar de emisin de la letra; y
8. El nombre y la firma de quien emite la letra (girador o librador).
Sin embargo, el Art. 62 formula una excepcin que textualmente dice:
No tendr validez como letra de cambio el documento que carezca de
alguno de los requisitos indicados en el artculo anterior, salvo en los siguientes
casos:
1. La letra de cambio cuyo vencimiento no est indicado, se le considera
pagada a la vista.
2. A falta de indicacin especial, el lugar designado junto al nombre del
girado, se considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del
girado.
3. A falta de mencin expresa, se considera girada la letra de cambio en
el domicilio del girador.
4. Si en la letra de cambio se hubiera indicado ms de un lugar para el
pago, el tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos para su aceptacin o
pago.
Si una letra resulta nula por que le falta uno o ms requisitos de los que
tienen el carcter de irremisibles y ya no puede tener efectos cambiarios, no
por ello el acto jurdico desaparece, antes bien, recobra actualidad, pudiendo
efectivizarse mediante la accin causal; y si la letra perjudicada no ha tenido
como base acto jurdico alguno, y se ha generado por exclusivo acto cambiario
su nulidad, no destruye el principio que impide el enriquecimiento indebido, y
por tanto, esta accin est expedita contra el interviniente en la letra, que en
realidad se ha enriquecido.
3.3- Protesto
3.3.1. Concepto
Segn la opinin de los grandes jus-comercialistas, el protesto es un
acto solemne y pblico de requerimiento, por medio del cual se deja constancia
autntica de la falta de aceptacin o de pago de quines debieron realizarlo.
Para Rbora el protesto es un acto por la cual se hace constar por la
ley, la falta de aceptacin o de pago de una letra de cambio.
Pino Carpio expresa que el protesto es una diligencia esencialmente
notarial, de carcter netamente formal, solemne y pblico en virtud de la cual
se requiere una persona o ms personas intervinientes o nominados en un

ttulo valor para que acepte la obligacin que contiene sta o le pague
posteriormente en la fecha de su vencimiento; acto uno y otro de los que quede
pblica constancia, sirviendo de prueba y de base para el inicio de las acciones
judiciales que dan lugar la falta de aquella aceptacin o pago.
Para Montoya, el protesto es el medio por el cual se acredita en forma
autntica que el ttulo-valor no se ha pagado, pero tampoco no ha sido
aceptado.
IV.

COMENTARIO DE LA SECUENCIA DEL PROCESO

Este proceso civil se inicia el 17 de octubre de 1986, con la demanda

interpuesta ante el Segundo Juzgado Civil de Lima por Doa Yolanda Tssara
Lpez de Robles, contra don Luis Eduardo Cceres Mayer, por pago de dlares
en va ejecutiva a fojas siete.
La demanda afirma que el demandado haba aceptado una letra de
cambio por la suma de Diez Mil Dlares Americano; y que no obstante haber
sido protestada oportunamente por falta de pago, no se ha logrado el pago de
este monto total de dlares americanos.
La demandante sustenta su pedido en la letra de cambio que adjunta a
la demanda, y al amparo de los Arts. 1, 2, inc. 4); 12, inc. 1); 13 y dems
artculos del Decreto Ley N 20236, as como en el Art. 94 de la Ley N 16587.
Establece asimismo, un monto en moneda nacional de ese entonces,
para determinar la cuanta, as mismo adjunta la Boleta Unica de Litigante y
cdula de notificacin.
As, con fecha 17 de Octubre de 1986, se dict el respectivo auto de
solvendo, el cual manda pagar la suma demandada.
Posteriormente y dentro del trmino de Ley el ejecutado don Luis
Eduardo Cceres Mayer se opone a la ejecucin, expresando diversos
argumentos, pero debemos mencionar que no deduce la excepcin de Plus
Peticio; a fojas once vuelta, se dicta resolucin mediante la cual se ordena que
previamente para resolver se cumpla con acompaar las boletas nicas de
litigantes de acuerdo a la cuanta demandada. Subsanada la omisin se corre
traslado de la oposicin y absolviendo la ejecutante sta, solicita que la misma
se declare sin lugar.
Procedindose luego de abrir la causa ha prueba por el trmino de ley.
Por lo que su parte a fojas diesisis el ejecutado ofrece las siguientes: la
confesin personal, la ejecutante, las declaraciones testimoniales de Notario
Pblico Gustavo Correa, de Lidia Jimnez y Aparicio Huamn; la pericia
grafotcnica de la letra de cambio, as como de la factura 30320 de la Notara
Correa, procedindose luego a sealar da y hora para las testimoniales y para
la confesin, as como a designar a los peritos grafotcnicos.

A fojas veinte y veintiuno los peritos mencionados anteriormente, prestan

su respectivo juramento.
A fojas veintitrs doa Yolanda Tssara Lpez de Robles en calidad de
pruebas ofrece: el mrito de la letra de cambio presentada conjuntamente con
su demanda, as como el testimonio de protesto.
A fojas veinticinco, veintisiete y veintinueve constan las actas de las
declaraciones testimoniales ofrecidas por el ejecutado.
A fojas treintids y treintitrs obra el informe parcial grafotcnico, al cual
no se le realiza ninguna observacin. Mediante escrito de fojas treintisiete la
ejecutante solicita sentencia y en el mismo folio con fecha 28 de Enero de 1987
la seorita juez pide los autos para sentenciar.
Luego de esto a fojas treintiocho el ejecutado Luis Eduardo Cceres
Mayer tacha de nulo y falso el documento ofrecido por la actora, es decir el
acta de protesto y asimismo pide la exhibicin del original de dicha acta.
El Seor juez mediante resolucin de fecha 28 de enero de 1987 corre
traslado de la tacha y declara no ha lugar la exhibicin por extempornea. As a
fojas cuarenta la ejecutante doa Yolanda Tssara absuelve la tacha deducida
indicando que se trata de un documento pblico, el cual produce fe respecto
del acto realizado. Por lo que en el mismo folio vuelta, se piden nuevamente los
actos para sentenciar.
Con fecha dos de marzo de mil novecientos ochentisiete, se dicta
sentencia, la cual falla declarando infundada la tacha deducida a fojas
treintiocho, e infundada la oposicin a la ejecucin y fundada la demanda,
ordenando que se lleve adelante la ejecucin.
Posteriormente a esto don Luis Cceres Mayer impugna la pericia
evacuada y ofrece otras pruebas, las que son declaradas no ha lugar por
extemporneas.
Contra la sentencia emitida don Luis Cceres Mayer interpone recurso
de apelacin, el cual es concedido en ambos efectos ordenndose que cumpla
con adjuntar la tasa judicial por tal concepto una vez normalizada su venta.
Elevndose los autos a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior. Pidindose
los autos para resolver, previamente a esto las partes haban presentado sus
alegatos; y la Sala antes mencionada dicta la sentencia de vista, confirmando
la sentencia apelada.
A fojas cincuentinueve no estando conforme con la sentencia de vista
emitida don Luis Cceres Mayer interpone contra la misma el recurso de
nulidad, el cual es concedido a fojas sesenta. Elevados que fueron los autos a
la primera Sala Civil de la Corte Suprema, sta declar haber nulidad de la
sentencia de vista de fojas cincuenticinco, declarando improcedente la accin
ejecutiva sin costas. Por nuestra parte nosotros podemos realizar desde
nuestro modesto punto de vista el siguiente comentario, as: el presente

proceso civil se lleva a cabo dentro de las reglas que impone nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil, sin que haya existido nada que lo perturbe o dilata, es
decir se cumpli con todas las normas de orden procesal, pero
lamentablemente en lo que consideramos el fondo del asunto, es decir, lo ms
importante, el aspecto sustancial, se dilat innecesariamente pues la Ley de
Ttulos-Valores completamente clara tal como lo demostr la Corte Suprema en
su ejecutoria, al establecer que el acta de protesto no contena los requisitos
que exige la mencionada Ley; pero consideramos que esto pudo y debi ser
apreciado claramente -primero por el Juez en lo Civil y luego por la Sala Civilnuestros magistrados que tienen el principio de la especialidad en su labor
profesional, el cual en ningn momento demostraron y con esto se trajo un
grave perjuicio a ambas partes en sus intereses y derechos que pretendan.
4.1 JURISPRUDENCIA
I. El tenedor de un Ttulo-valor, debe justificar su derecho como portador
legtimo, por una serie ininterrumpida de endosos, an cuando el ltimo endoso
sea en blanco. Si el demandante no acredita ser el legtimo tenedor del aludido
ttulo-valor, la accin ejecutiva es improcedente. Toda letra de cambio aunque
no est expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. Ejecutoria
del 07 de noviembre de 1979, p. 14; de febrero de 1983. pg. 963.
II. La letra de cambio con protesto extemporneo carece de mrito para
ejercitar la accin cambiaria directa sea en la va ejecutiva o en la va ordinaria,
mientras no sea reconocida previamente en su contenido y firma, en diligencia
preparatoria. Ejecutoria Suprema del 07 de setiembre de 1987; del 12 de
agosto de 1988 pg. 3940.
III. Para recuperar la vigencia de la accin ejecutiva y asimismo para
recuperar la accin cambiaria directa, sea en la va ejecutiva o en la va
ordinaria, contra el obligado principal y sus avalistas, las letras deben ser
reconocidas previamente por stos, en sus contenidos y firmas, en diligencias
preparatorias. Ejecutoria Suprema del 15 de setiembre de 1987; del 12 de
agosto de 1988. pg. 3934.
IV. Una letra de cambio pierde su mrito ejecutivo a los seis meses de
verificado el protesto. La accin ejecutiva resulta improcedente transcurrido ese
trmino, de conformidad con el inciso 1 el Art. 8 del Decreto Ley N 20326.
Ejecutoria Suprema del 06 de Enero de 1983; del 14 de enero de 1983.
V. Cuando se trate de accin cambiaria aunque no se interponga en la
va ejecutiva, requiere que el ttulo valor rena los requisitos exigidos por la Ley
N 16587; que para exigir las prestaciones que emergen del ttulo valor, ste
debe ser presentado por su legtimo tenedor; que la accin cambiaria es tal an
cuando se interponga en la va ordinaria, por lo que es requisito el protesto por
falta de pago. Ejecutoria Suprema de 07 de Julio de 1978. RJP de octubre de
1978.

DERECHO ADMINISTRATIVO
LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO - CONCESIN CELEBRADOS
POR LAS ENTIDADES PBLICAS - Carlos A. Salcedo Camacho

LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO-CONCESIN CELEBRADOS POR

LAS ENTIDADES PBLICAS (Carlos A. Salcedo Camacho)
En el presente comentario jurisprudencial, el autor analiza los problemas que
se presentan como consecuencia de una deficiente redaccin de los contratos
administrativos celebrados entre entidades pblicas y terceros particulares.
Igualmente, analiza la trascendencia jurdica de la transaccin extrajudicial
determinando su importancia como medio para aligerar la carga procesal de los
juzgados.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-CONCESION
Conste por el presente documento, el Contrato de ArrentamientoConcesin, que celebran de una parte la Municipalidad de San Borja,
identificada con L.T. N 95F9081, debidamente representado por su Alcalde, Dr.
Hugo Snchez Solari, en mrito de las facultades conferidas por el art. 47 de
la Ley N 23853, con domicilio en la Av. Joaqun Madrid N 200 San Borja, a
quien en adelante se denominar La Municipalidad y de la otra parte don
Eduardo Luis Seoane Herrera, identificado con L.E. N 08241822 y con

domicilio en Av. Los Incas N 195 Dpto. F, San Isidro, y que en adelante se le
llamar La Arrendataria. Bajo los trminos y condiciones siguientes:
Primera.- La Municipalidad es propietaria de las instalaciones
Deportivas, que forman parte del Complejo Deportivo Municipal de San Borja,
sito a la espalda del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo, con frente a
la calle R. Malachowski y Calle A, identificada como Piscina Olmpica
Municipal, (50 Mts.), la que cuenta con una Poza principal de 50 Mts. de largo y
25 Mts. de ancho, con una profundidad variable de 1.80 Mts. a 2.40 Mts. las
instalaciones Bsicas de Recirculacin, Camarines de Damas y Varones. Una
Tribuna Lateral hacia el lado de la Calle A de 50 Mts. de Largo y una Loza en
todo el permetro de la Piscina de 3 Mts.
Segunda.- Mediante el presente Contrato La Municipalidad de un
arrendamiento a la Arrendataria, las instalaciones descritas en el artculo
anterior mediante el sistema de Arrendamiento-Concesin por un perodo de
diez aos, contados a partir de la fecha de suscripcin del presente contrato,
de acuerdo al resultado del Concurso Pblico, realizado en presencia del
notario Dr. Antonio Vega E., el da 4 de Noviembre de 1991.
Tercero.- La Arrendataria se obliga a realizar las siguientes acciones:
a) Actuar en nombre de La Municipalidad en la utilizacin masiva y
mantenimiento de las instalaciones Deportivas antes mencionadas, as como a
apoyar al Deporte, especialmente dentro de la Juventud del Distrito de San
Borja.
b) Realizar una inversin total estimada de U.S.$ 286,800 (Doscientos
ochentisis mil ochocientos dlares americanos) en dos Etapas, para
complementar la Infraestructura e Instalaciones de Equipos, inversin que
quedar a favor de La Municipalidad al trmino del presente Contrato.
Esta infraestructura e instalaciones son las siguientes:
Primera Etapa
-

Caseta Guardin. c/baso etc.

Cerco perimetral (300 Mts/1 x 2.40) Aprox.
cimientos, sobrecimientos, pared en ladrillo caravista.
con columnas de amarre US$ 34,000
Tribuna adicional sobre la parte de los 50 Mts. US$ 120,000
16 Podios de Partida.
US$ 4,400
1 Grupo Electrgeno de 30/40 Kwtts. US$ 12,000
20 Equipos de Iluminacin externa de la Piscina
US$ 9,000
3 Camarines de Competencia, para Damas y Varones.
US$
23,400
4 Torres (3er. Piso) de Control, Invitados, Periodistas y Administrativas,
en cada extremo de la Piscina. US$ 24,000
Total estimado
US$ 226,800

Segunda Etapa
1 Sistema de Temperado,incluido Tanque de Gas
US$ 30,000
2 Piscinas para infantes (Pateras) de 7 x 10 Mts. c/u. Equipadas con
sistemas de re-circulacin.
US$ 30,000
Total estimado
US$ 60,000
Las Obras descritas y sus valores han sido chequeadas, y recibidas por
la Direccin de Obras de la Municipalidad. Las Obras y Equipos descritas en el
presente contrato sern de propiedad de La Municipalidad al trmino del
presente contrato.
a) Realizar las Obras de Infraestructura y Equipos descritos en el inciso
anterior con sus recursos propios, pudiendo acceder a Medios Publicitarios
hasta cubrir la Inversin Original. En todo lo que exceda de la Inversin
Original, intervendr La Municipalidad con una participacin del 50% de
cualquier monto ya sea adicional o excedente, que se obtenga a travs de
medios Publicitarios.
b) Desarrollar durante la vigencia del Contrato las siguientes actividades
Bsicas:
c) Natacin recreativa supervisada, para la Comunidad.
d) Enseanza y difusin de la Natacin, Nado Sincronizado y Polo
Acutico y Saltos Ornamentales, entre la Comunidad, as como apoyar el
perfeccionamiento de los Profesores de Educacin Fsica de los Centros
Educativos de San Borja.
e) Natacin, Nado Sincronizado y Polo Acutico a Nivel Competitivo.
f) Brindar las Instalaciones para el desarrollo de las Olimpiadas
escolares de San Borja, que se celebran anualmente, al Costo del
mantenimiento solamente.
g) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las
Instalaciones de la Piscina Olmpica, estarn al servicio de la Comunidad de
San Borja, los das Lunes a Viernes de 12 a.m. a 6.45 p.m. los das Sbados
de 12 a.m. a 2 p.m. y los das Domingos de 10 a.m. a 2 p.m.. Quedan
exceptuados los das que se realicen Torneos Oficiales.
h) El costo mximo que se aplicar a este servicio ser el equivalente a
U.S.$ 1.50, por vez y fijado al tipo de cambio del primer da de cada mes.
i) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las
personas pertenecientes a la Comunidad de San Borja, previa constancia y/o
identificacin, podrn obtener un descuento especial del 20% (veinte por

ciento) sobre las tarifas que se establezcan en la Academia de Natacin que se

realice en la Piscina Olmpica, de acuerdo a la disponibilidad de horarios que
fije la Academia.
Cuarto.- La Merced conductiva pactada a favor de La Municipalidad
durante el trmino del presente Contrato (Diez aos), adicional a la Inversin
de Infraestructura y Equipos ser como sigue:
- Libre el primer ao del presente Contrato.
- U.S.$ 7,500. (Siete Mil quinientos Dlares Americanos) el segundo y
tercer ao.
- U.S.$ 10,000. (Diez Mil Dlares Americanos) garantizados o 15%
(Quince por ciento), de los ingresos brutos, por concepto de matrculas de la
Academia de Natacin, del cuarto al dcimo ao del presente Contrato, segn
lo que resulte ms conveniente para la Municipalidad. Teniendo expedito su
derecho La Municipalidad para conocer y/o observar las cuentas con la
finalidad de aplicar el porcentaje previsto en funcin del ingreso total y costo
por alumno, con arreglo de las normas de control reglamentarias.
- 25 Becas Mensuales a favor de La Municipalidad durante los meses
de Enero, Febrero y Marzo de cada ao.
Quinto.- Como garanta del Cumplimiento del presente Contrato quedan
incluidas las instalaciones que se construyan, sin perjuicios de las acciones
legales de aplicacin del presente Contrato.
Sexto.- Por medio de la presente Clusula se deja expresa constancia
que La Arrendataria solo podr usufructuar los Derechos del presente
Contrato a una persona jurdica establecida o a establecerse y de la cual sea el
accionista mayoritario, y Gerente General, previo conocimiento y autorizacin
de La Municipalidad.
Stimo.- En todo aquello no previsto en el presente Contrato se aplicar
la va supletoria en cuanto no se oponga, las distintas disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil vigente.
Ambos contratantes manifiestan su total conformidad con todo y cada
una de las clusulas contenidas en el presente Contrato, en Fe de lo cual
suscriben a los siete das del mes de Noviembre de 1991.
Dr. Hugo Solari Snchez, Alcalde
DTE. :

Eduardo Luis Seoane

DDC. :

Municipalidad de San Borja

MAT. :

Pago de mejoras

SEC. :

Ramrez

Resolucin No.
Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS: Resulta de autos que de fojas cuarenta a cuarentiuno don
Eduardo Luis Seoane Herrera interpone proceso sumarsimo de pago de
mejoras contra la Municipalidad de San Borja, a fin de que le abone la suma de
Doscientos mil dlares americanos, que es el estimado del valor actual de las
mejoras tiles que ha introducido, en su calidad de arrendatario, en el inmueble
de propiedad de la demandada denominado Piscina Olmpica Municipal,
ubicado en el Complejo Deportivo Municipal de San Borja; que, habiendo
firmado contrato con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventiuno
con la demandada por arrendamiento-concesin de la piscina olmpica
Municipal del distrito por un plazo de diez aos, en cumplimiento de la clusula
tercera del mismo, ha construido con su peculio en el inmueble materia de
contrato, las obras de la primera etapa detalladas en tal clusula, siendo el
caso que se le ha demandado por ante el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de
Lima, accin de desalojo alegndose falsamente que ha incumplido con la
obligacin de ejecutar las obras de construccin, por lo que en proteccin de su
derecho a cobrar las mejoras introducidas, considerando que la accin de
desalojo fuera amparada y que no es admisible la reconvencin en el referido
proceso, formula la presente demanda dentro del plazo establecido en el
artculo quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil.- Ampara su accin
en lo dispuesto en los artculos novecientos diecisis y novecientos diecisiete
del Cdigo Civil.- Admitida a trmite la demanda por resolucin de fojas
cuarentisis y corrido traslado en la va sumarsima a la demanda, es absuelta
por escrito de fojas cincuenta a fojas cincuentitrs donde niegan la misma en
todos sus extremos en los trminos que aparece en el referido recurso.Citadas las partes a audiencia nica, sta se realiz conforme consta del acta
que corre de fojas sesentids a fojas sesenticinco, con la concurrencia de las
partes, declarndose la existencia de una vlida relacin procesal y saneado el
proceso al no haberse deducido excepciones ni defensas previas e
improcedente la tacha propuesta por la parte demandada en el punto sexto de
su recurso de contestacin de la demanda, concedindose apelacin por el
Juzgado sin efecto suspensivo y con carcter de diferida, precedindose a la
fijacin de los puntos controvertidos, habiendo aceptado el demandante la
frmula conciliatoria propuesta por el Juzgado, considerando sin embargo que
su derecho debe ser resarcido en un monto mayor, mientras que la parte
demandada por escrito de fojas ciento setenticinco- ciento setentisis, rechaza
en forma expresa la propuesta conciliatoria del Despacho; asimismo se
procedi a la admisin y actuacin de los medios publicitarios, habiendo
llegado la oportunidad de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que el actor
interpone la presente accin, invocando su condicin de arrendatario del
inmueble de propiedad de la demandada denominado Piscina Olmpica
Municipal, ubicado en el Complejo Deportivo Municipal de San Borja y el
hecho de haber sido demandado por la Municipalidad de San Borja en accin
de desalojo seguido ante el Dcimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil,

Secretario Magallanes, conforme se aprecia de los actuados fotocopiados que

van de fojas veinticuatro a fojas treinta, hecho admitido por la demandada en el
punto uno de su recurso de fojas cincuenta de contestacin a la presente
demanda, reconociendo adems en el referido recurso haberse efectuado
mejoras parcialmente, lo que se ha determinado tambin en la audiencia nica
que corre a fojas sesentids a fojas sesenticinco, donde el Juzgado fij los
puntos controvertidos, siendo el primero, el sealar la extensin y el valor de
las obras introducidas por la parte demandante, considerada como mejoras,
que han sido reconocidas por la parte demandada en su escrito de
contestacin a la demanda y luego de deliberaciones efectuadas en dicha
audiencia, coincidiendo en cuanto a la identidad de stas y discrepando en
cuanto a la extensin y valor de las mismas; y, el segundo punto, es el derecho
al pago de las mejoras alegado por el actor en su condicin de arrendatario y
poseedor, manifestando el demandado que el actor no tiene derecho al pago
de dichas mejoras por haberse realizado debido a un contrato administrativo;
que habindose nombrado peritos por el Juzgado, se declar la prescindencia
de este medio probatorio por audiencia complementaria de fojas ciento
veintinueve, en razn del tiempo transcurrido y no haberse expeditado la
prueba mencionada; que la pericia de parte presentada por el actor de fojas
sesentiocho a fojas noventitrs, establece en fojas sesentiocho, como monto
total valorizado de las obras efectuadas y descritas en el resumen general la
suma de ciento ochenta mil novecientos sesenta dlares con setentin
centavos de dlar americano, mientras que la que corre de fojas ciento
treintiuno a fojas ciento cuarentisiete, presentada por la Municipalidad
demandada, reconoce como valor de la obra ejecutada la suma de ciento once
mil ochocientos ochentisiete dlares con ocho centavos de dolar como
resultado de las obras ejecutadas en virtud del contrato de arrendamiento
suscrito con el demandante; que por audiencia complementaria que corre a
fojas ciento sesenticuatro, la parte demandada observ la pericia de parte del
demandante, manifestando el perito Ingeniero Fernando Linares Espinoza, la
incapacidad de absolver las observaciones, en razn de no haberse precisado
las mismas; trmite que se cumple en escrito de fojas ciento sesenticinco, por
la demanda y son contestadas las mencionadas observaciones por el indicado
perito por audiencia complementaria de fojas ciento setentitrs, dndose por
absueltas por el Despacho y disponindose que no existiendo prueba
pendiente de actuacin se expida sentencia; que, por audiencia de fojas ciento
setentiuno el Juzgado en uso de la facultad conferida con el numeral
trescientos veinticuatro de Cdigo Procesal Civil, teniendo en consideracin las
pericias presentadas por ambas partes y con el nimo de lograr la conclusin
del proceso, propuso que la parte demandada abone al actor la suma de ciento
veinte mil dlares americanos por concepto de pago de mejoras, la misma que
fue rechazada en forma expresa por la parte demandada en escrito de fojas
ciento sesenticinco, habiendo el actor aceptado la frmula conciliatoria
propuesta por el Despacho, acotando que su derecho debe ser resarcido en
monto mayor; que, la parte demandada, al reconocer, en su recurso de
contestacin a la demanda y por informe pericial de parte que obra en autos,
que el actor ha efectuado obras ejecutadas en virtud del contrato de concesin
suscrito, ha derimido toda controversia al respecto, habiendo demostrado el
accionante su derecho a ser reembolsado del valor de las mejoras tiles
efectuadas en el inmueble de la demandada y de que se le restituya el importe

de los mismos, al haber sido demandado en accin de desalojo por ante el

Catorce Juzgado Civil de Lima, Secretario Magallanes, conforme lo prescribe el
artculo quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil, habindose cumplida
por el demandante con presentar esta accin dentro del plazo establecido en el
numeral acotado, siendo el Juzgador el llamado a determinar en forma
sindrica y en justo monto el valor de las mejoras que debern ser resarcidas al
actor; por estos fundamentos, de conformidad con los dispositivos legales
citados y lo dispuesto por los artculos novecientos diecisis y novecientos
diecisiete del Cdigo Civil; FALLO: Declarando infundada las observaciones
realizadas a la pericia; fundada en parte la demanda interpuesta de fojas
cuarenta a fojas cuarentiuno y en consecuencia ordeno que la Municipalidad
Distrital de San Borja, abone al actor don Eduardo Luis Seoane Herrera, por
concepto de mejoras efectuadas en el inmueble de propiedad de la demandada
denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicada en el Complejo Deportivo
Municipal de San Borja la suma de CIENTO VEINTE MIL DOLARES
AMERICANOS o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago; con
costas y costos del proceso.
Exp. No. 233-95.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - SEGUNDA SALA CIVIL
Lima, trece de marzo de mil novecientos noventicinco.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castaeda;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems; que a tenor de
lo dispuesto por el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil todos
los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando
su apreciacin razonada; que la pericia de parte ofrecida y presentada
oportunamente por el demandante y que obra de fojas sesentiocho a
noventitrs ha sido realizada por el Ingeniero Linares Espinoza quien
adicionalmente ostenta la calificacin de Perito Tasador miembro del Cuerpo
Tcnico de Tasaciones del Per, y quien, a fojas ciento sesenticuatro absolvi a
satisfaccin del Juzgado las observaciones formuladas por la parte demandada
a fojas ciento cincuentisis, recurso que se vi obligada a presentar dado que
en la respectiva Audiencia Complementaria de fojas ciento cincuenticinco no
pudo precisar las observaciones que, con vaguedad hizo en relacin con el
citado Peritaje de fojas sesentiocho, el mismo que valoriz en ciento ochenta
mil novecientos sesentitrs punto setentin dlares las mejoras demandadas,
frente a la valorizacin de ciento once mil ochocientos ochentisiete punto cero
ocho dlares que arrojo la pericia de parte presentada extemporneamente por
la demanda y que obra de fojas ciento treintin a ciento cuarentisiete; que el
razonamiento lgico-crtico de este Colegiado, basado en sus conocimientos y
experiencia, aplicado a los dos peritajes ya referidos, llega a la conviccin que
la suma que debe reconocerse al demandante por el pago de mejoras debe ser
superior a la suma fijada en la sentencia de primera instancia, suma que si bien
resultaba pertinente y equitativa tratndose de la frmula conciliatoria puesto
que en esta conciliacin las partes se hacen concesiones recprocas, resulta
diminuta tratndose de un fallo pronunciado en razn a no haber aceptado la

demanda tal propuesta conciliatoria, amn de los criterios tcnicos expuestos

detalladamente en la pericia del actor; que, por otro lado, es pertinente
destacar que de conformidad con el tercer prrafo del artculo trescientos
veintisis del Cdigo Procesal Civil si la sentencia otorga igual o menor
derecho que el que se propuso en la conciliacin y fue rechazado, se le impone
al que lo rechaz una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso
el Juez puede reducir la multa en atencin al demandado y al que se ordena
pagar en sentencia; que adems el artculo cuatrocientos veinte in fine del
mismo Cdigo, seala que ningn caso propone la exoneracin de la multa:
REVOCARON la sentencia de fojas ciento sesentinueve a ciento sesentids, su
fecha veinte de octubre del ao prximo pasado en cuanto fija en ciento veinte
mil dlares las mejoras efectuadas en el inmueble de propiedad de la
demandada denominado Piscina Olmpica Mundial ubicada en el Complejo
Deportivo Municipal de San Borja; REFORMANDOLA en este extremo,
ACORDARON que la Municipalidad Distrital de San Borja abone al actor
Eduardo Seoane Herrera la suma de ciento cuarenticinco mil dlares
americanos o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago por
concepto de mejoras actuadas; CONFIRMARON la propia sentencia en lo
dems que contiene; IMPUSIERON a la parte demandada Municipalidad
Distrital de San Borja la MULTA ascendente a seis Unidades de Referencia
Procesal vigentes a la fecha en que se haga efectiva; en los seguidos por
Eduardo Luis Seoane Herrera con Municipalidad de San Borja sobre Pago de
Mejoras; y los devolvieron.AHON CASTAEDA
CANELO RAMIREZ
RAMIREZ JIMENEZ
Que Consta en el presente documento la TRANSACCION que celebran:
de una parte la MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA, con domicilio en Av.
Joaqun Madrid N 200, San Borja, representada por la Alcaldesa del Distrito
Sra. Luisa Mara Cuculiza Torre, identificada con Libreta Electoral N 22413422;
y de la otra el Sr. EDUARDO LUIS NE HERRERA, quien procede por su propio
derecho, con Libreta Electoral N 08241822, domiciliado en Av. Los Inkas N
195, Dpto. A San Isidro.
ANTECEDENTES
1.- Por contrato que consta en documento fechado el 7 de noviembre de
1991, la Municipalidad de San Borja di en arrendamiento-concesin al Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo
Municipal de San Borja, ubicado en el Conjunto Habitacional Torres de
Limatambo.
2.- Mediante escrito fechado 09 de Agosto de 1993, la Municipalidad de
San Borja interpuso contra el Sr. Seoane Herrera ante el 14 Juzgado
Especializado Civil de Lima, demanda de desalojo de la Piscina Olmpica a que
se refiere el pargrafo 1 que antecede.

Este proceso se encuentra pendiente de dictarse sentencia en primera

instancia.
3.- Mediante escrito fechado el 1 de Septiembre de 1993, el Sr. Seoane
Herrera interpuso contra la Municipalidad de San Borja ante el Primer Juzgado
Especializado Civil de Lima, demanda de pago de mejoras de la Piscina
Olmpica por U.S. $ 200,000.00.
En este proceso ha sido dictada sentencia en primera instancia con
fecha 20 de Octubre de 1994, declarando fundada en parte la demanda,
ordenando que la Municipalidad de San Borja pague al Sr. Seoane Herrera por
concepto de las mejoras demandadas, la suma de US.$ 120,000.00.
Dicha sentencia ha sido apelada por ambas partes; apelaciones que han
sido concedidas con efecto suspensivo.
TRANSACCION
Encontrndose la Municipalidad de San Borja en la imposibilidad
material de afrontar el pago de las mejoras efectuadas por el Sr. Eduardo Luis
Seoane Herrera, y resultando adems necesario realizar la continuidad de los
servicios pblicos de atencin al deporte de la natacin, que es responsabilidad
de la Municipalidad, lo que requiere de una programacin de mediano plazo;
ambas partes han resuelto celebrar una transaccin para poner fin a los litigios
a que se hace referencia anteriormente. Teniendo adems sobre las dudas
existentes respecto de la accin jurdica de los contratos de arrendamientoconcesin otorgados al Sr. Seoane Herrera, respecto de la Piscina Olmpica del
Complejo Deportivo Municipal de San Borja, ubicado en el Recinto Habitacional
Torres de Limatambo.
Esta transaccin se celebra en los siguientes trminos:
PRIMERO: La Municipalidad de San Borja reconoce al Sr. Eduardo Luis
Seoane Herrera la calidad de concesionario exclusivo para la restacin de los
servicios pblicos municipales de promocin, orientacin y supervisin de la
actividad deportiva de la natacin en la Piscina Olmpica del Complejo
Deportivo del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.
SEGUNDO: Para el desempeo de la concesin a que se refiere la
Clusula precedente, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera coordinar con la
Direccin de Cultura, Educacin y Deportes de la Municipalidad de San Borja la
ejecucin de las acciones mencionadas en el contrato a que se hace referencia
en el punto 1 de los Antecedentes.
TERCERO: La Municipalidad de San Borja ratifica al Sr. Eduardo Luis
Seoane Herrera la calidad de poseedor legtimo de la Piscina Olmpica del
Complejo Deportivo del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo, por
requerirlo as el desempeo de la concesin a la que se hace referencia en las
clusulas anteriores.

CUARTO: Ambas partes se ponen de acuerdo en atribuir a las mejoras

realizadas por el Sr. Seoane Herrera en la Piscina Olmpica, en ejecucin del
contrato referido en el punto 1 de los antecedentes, un valor de US$
180,960.71 que es el monto de la tasacin pericial de dichas mejoras, realizada
con motivo del juicio a que se refiere el punto 3 de los ANTECEDENTES.
QUINTO: Ambas partes ratifican que el plazo de vigencia de la
concesin es de diez aos, a contarse desde la celebracin del Contrato. Sin
embargo, acuerdan suspender el transcurso del mismo durante el perodo
comprendido entre el 1 de Abril de 1993 a la fecha de suscripcin de esta
transaccin; no surtiendo el contrato ninguno de sus efectos durante el perodo
de suspensin.
SEXTO: En caso de que el contrato de concesin quedara resuelto
antes del vencimiento del plazo pactado, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera
tendr derecho a una compensacin por mejoras, la que calcular de la
siguiente manera: por cada ao completo que falte para cumplirse el plazo
pactado, el Sr. Seoane Herrera recibir una compensacin equivalente al 10%
(diez por ciento ) del valor de las obras fijado en la Clusula Cuarta:
agregndose adems un monto proporcional por la fraccin de ao que
corresponda. Lo pactado es independiente de la indemnizacin por daos y
perjuicios que corresponda.
SETIMO: Las obras complementarias de la Piscina Olmpica que el Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera se comprometi a efectuar segn el contrato
mencionado en el punto 1 del rubro ANTECEDENTES, sern hechas dentro de
un plazo a fijarse en coordinacin con la Direccin de Cultura, Educacin y
Deportes. Previamente, las partes fijarn de mutuo acuerdo el monto de la
inversin en dichas obras.
Para los efectos del pago de mejoras en el caso de dichas obras
complementarias, se considerar que la inversin del Sr. Seoane Herrera en
cada una de ellas deber quedar ntegramente amortizada al vencimiento del
contrato. En consecuencia, en caso de resolucin antes de dicho vencimiento,
la Municipalidad de San Borja pagar al Sr. Seoane Herrera, en concepto de
reembolso de mejoras, una parte del valor aprobado de cada obra, proporcional
al plazo no utilizado de la misma, computndose para tal efecto dentro del
plazo total de amortizacin el lapso comprendido entre lafecha de recepcin de
la obra y el da fijado para el vencimiento del contrato.
OCTAVO: Durante el plazo restante de vigencia del contrato, el Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera pagar a la Municipalidad de San Borja por todo
concepto, como canon por la exclusividad en la prestacin del servicio pblico,
un monto equivalente al 15% (quince por ciento) de todos los ingresos que
perciba el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera, sin excepcin, por la prestacin de
los servicios detallados en la Clusula Segunda; incluyendo los que sin
limitarse a ellos, los siguientes: matrcula y pensiones de las academias de
natacin; cobro por ingreso a los torneos y espectculos de cualquier ndole,
sean pblicos o privados, que se organicen en las piscinas materia del
arrendamiento.

Ambas partes coordinarn los mecanismos de control que permitan el

cobro de tarifas reducidas hasta en un 20%, a las personas que acrediten ser
residentes del Distrito de San Borja.
Para el clculo del canon no se considerarn ingresos del arrendatario el
monto del Impuesto General a las Ventas y los dems tributos.
NOVENO: La Municipalidad de San Borja se obliga a concluir la
conexin de agua potable en la Piscina Olmpica, pagando a SEDAPAL el costo
que ello demande.
La Municipalidad se obliga adems a efectuar el llenado de la Piscina
Olmpica, para la respectiva prueba de estanqueidad luego del cambio de la
ventana de dicha piscina realizado con posterioridad al inicio de las acciones
judiciales mencionadas en el rubro ANTECEDENTES. Las partes acuerdan sin
embargo, que el concesionario pagar el llenado de la piscina, y se
compensar contra el pago del canon a que est obligado.
DECIMO: La Municipalidad de San Borja garantiza la seguridad y el libre
acceso de las personas y vehculos al Complejo Deportivo Municipal en que se
ubican la Piscina Olmpica, indistintamente por las tres puertas existentes, en
los horarios que se coordinar con el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera para
permitir y facilitar el desempeo de la concesin de servicio pblico que el ha
otorgado.
La Municipalidad de San Borja se reserva el derecho de cobrar por el
estacionamiento de vehculos en el interior del Complejo Deportivo.
DECIMO PRIMERO: De acuerdo a lo estipulado en el documento
contractual mencionado en el punto 2 del rubro ANTECEDENTES, la
Municipalidad de San Borja presta por la presente su consentimiento
irrevocable a la cesin de posicin contractual que efectuar el Sr. Eduardo
Luis Seoane Herrera en el contrato materia de la presente transaccin, en favor
de Academia de Natacin San Borja S.A., que es una empresa en la que el
mismo Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera es accionista mayoritario y Director
Gerente.
DECIMO SEGUNDO: La Municipalidad de San Borja se desiste de su
demanda de desalojo formulada ante el 14 Juzgado Especializado Civil de
Lima, a que se refiere el punto 2 del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a
formalizar su desistimiento mediante la aprobacin de la Resolucin de Alcalda
respectiva y posterior presentacin del escrito conforme a ley.
Por su parte, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera se desiste de la
demanda de pago de mejoras formulada ante el Primer Juzgado Especializado
Civil de Lima, a que se refiere el punto 5 del rubro ANTECEDENTES; y se
obliga a formalizar la misma de acuerdo a ley.

DECIMO TERCERO: De conformidad con el Art. 1303 del Cdigo Civil,

ambas partes renuncian de modo expreso a toda y cualquier accin que
pudieran tener una contra la otra, respecto de los asuntos que son materia de
esta transaccin.
Firmado en Lima, en cuatro ejemplares idnticos, a los 27 das del mes
de Diciembre de mil novecientos noventicuatro.
Escribano Sr. Juan Pastor Pastor
EXP. N 233-95
Cuaderno Principal
Escrito N 6
Desistimiento del proceso
SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE LIMA:
EDUARDO LUIS SEOANE HERRERA, en los seguidos contra la
Municipalidad de San Borja, sobre pago de mejoras, a Ud., atentamente digo:
Que, ambas partes hemos celebrado una transaccin extrajudicial en los
trminos que aparecen en el respectivo documento de transaccin, cuya copia
certificada adjunto al presente. La indicada transaccin ha sido debidamente
aprobada por Resolucin de Alcalda N 239-95-CDSB-A, en cumplimiento de
lo dispuesto en el Art. 336 del Cdigo Procesal Civil.
Una de las obligaciones a mi cargo asumidas en la referida transaccin
es la de poner trmino al presente proceso. En tal virtud y, al amparo de lo
dispuesto en los Arts. 340 y siguientes del citado Cdigo Procesal Civil, me
DESISTO del presente proceso.
De conformidad con lo establecido en el Art. 341 del Cdigo Procesal
Civil, cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor.
Por lo expuesto:
A Ud. Seor Presidente solicito que, previo el trmite dispuesto en el Art.
343 del citado Cdigo Procesal Civil, se sirva dar por concluido el presente
proceso en mrito del desistimiento propuesto.
Lima, 18 de abril de 1995.
COMENTARIO

1. Introduccin
En el presente anlisis partimos de un caso que se present como
consecuencia de una demanda por concepto de restitucin de mejoras.
El demandante celebr con la entidad pblica demandada -Municipio de
San Borja- un contrato de arrendamiento-concesin con fecha siete de
noviembre de mil novecientos noventiuno. El objeto del contrato consista en
construir en un terreno de propiedad del Municipio una piscina olmpica con su
pecunio; dicho contrato tendra una vigencia de diez aos desde la suscripcin
del mismo, cuya obtencin se logr previo concurso pblico de precios.
Por su parte, la entidad demandada inicia un proceso de desalojo por
ante el Dcimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima, el mismo que se funda en
un supuesto incumplimiento de las obras de construccin a las cuales se haba
comprometido el demandante.
El demandante pone adecuadamente a salvo su derecho ya que en el
proceso sumarsimo de desalojo no se admite oposicin ni reconvencin
alguna, tal y como lo estipula el Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil vigente.
Sentencia de 1a. lnstancia:
El juez falla considerando que el demandado ha accionado en su
condicin de arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada,
situacin que se corrobora con el hecho de que fue a su vez demandado por el
Municipio de San Borja por desalojo, la misma que fue admitida por la entidad
demandada en su escrito de contestacin a la demanda, reconociendo incluso
que el demandante haba efectuado mejoras parcialmente.
El juzgado admiti el hecho de la realizacin de mejoras en el inmueble
de la demandada, pero discrepa en cuanto a su extensin y valor. Del mismo
modo, no desconoce el derecho del arrendatario a exigir el pago de las mejoras
introducidas al inmueble de propiedad de la demandada, no obstante
manifestar sta que por tratarse de un contrato administrativo, el Municipio no
se encuentra obligado a la restitucin de las mismas.
La primera instancia sentenci ordenando a la demandada que abone al
actor por concepto de mejoras efectuadas en el inmueble la suma de ciento
veinte mil dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al
momento del pago, con costos y costas del proceso.
Sentencia de Vista:
Por su parte la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, hizo suyos los fundamentos de la sentencia de primera instancia, pero
estim que el monto considerado por las mejoras era muy bajo, por lo que fall
revocando esta parte de la Sentencia acotada y reformndola mandaron a la
demandada cancelar la suma de ciento cuarenticinco mil dlares americanos.

2. Restitucin de mejoras
Para poder entender el espritu de la norma aplicable a estos casos,
especficamente hablamos de los Artculos 916 a 919 del Cdigo Civil,
debemos formular un concepto genrico de lo que representan las mejoras, ya
que el C.C. nos indica las clasificacin de las mismas sin definirlas.
Al respecto Boffi Boggero nos dice que la mejora es un hecho jurdico
desde que entraa un acontecimiento con relevancia en la vida del Derecho
(Boffi B, Luis, en: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XIX. 526).
Sin embargo, debemos tambin entender que toda mejora implica una
modificacin material de la cosa, situacin que se traduce en un aumento de su
valor econmico.
Entendida la definicin de mejoras, es preciso tambin mencionar que
stas se clasifican segn nuestro ordenamiento civil vigente en:
a) Mejoras necesarias: Cuando tienen por objeto impedir la destruccin o
deterioro del bien, como podra ser el caso de la reparacin de tuberas o
instalaciones sanitarias de un inmueble, las que de no realizarse conllevaran
graves prdidas en el valor intrnseco del bien.
b) Mejoras tiles: El cdigo las menciona indicando que son aquellas
que sin ser necesarias aumentan el valor y la renta del bien, como es el caso
de colocar un techo sobre el rea de un inmueble destinado a cochera.
c) Mejoras de recreo: Tambin llamadas a nivel doctrinario mejoras
suntuarias, las que estn destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad
del bien, como es el caso de instalar una piscina en un inmueble o un equipo
de barbacoa.
Teniendo clara la clasificacin de las mejoras notamos en el caso
analizado; que de conformidad a lo previsto por el artcu-lo 917 del Cdigo
Civil el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y
tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que
puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor
actual ..
La pretensin del demandante est plenamente respaldada ya que las
mejoras aumentan o mantienen el valor del bien de la demandada, y por ende,
corresponde a esta ltima la restitucin de su valor, por cuanto, a fin de cuentas
ella va a ser la nica beneficiada con las mejoras introducidas por el
demandante al inmueble de su propiedad.
El juez, tanto como la Sala superior han tenido en cuenta que el objeto
de las leyes cuando ellas lo deben ser, es producir, en el ms alto grado
posible, la felicidad de la mayor cantidad de personas; pero sean tales leyes
buenas o malas, slo pueden obrar creando derechos y obligaciones
(Bentham, 1971). Es pues, en tal sentido que la obra final del Juez consiste en

una decisin, sea cualquiera el nombre que se le d, juzgamiento, sentencia,

decreto, precepto o mandato (Bentham, 1971).
As, cuando un particular se dirige al juez, es para reclamarle una
decisin, la que no puede -de ningn modo- referirse a un punto de hecho o
derecho que expresamente ha sido reclamado; situacin que se ve claramente
reflejada con la interposicin de la demanda de cobro de mejoras, por parte del
poseedor mediato del inmueble de propiedad de la demandada.
3.

Contratos administrativos y pago de mejoras

En este tpico es importante mencionar que el contrato administrativo es

un contrato que se celebra entre personas jurdicas de derecho pblico, o entre
una de stas y un particular, generalmente, para la cobertura de servicios
necesarios requeridos o para otorgar, va concesin -previo concurso de
mritos y/o precios-, la explotacin de los mismos por un plazo determinado.
En el caso analizado, nos remitimos especficamente a los contratos
administrativos celebrados por las Municipalidades, al amparo de su Ley
Orgnica (Ley 23853), y su modificatoria (Ley 23854), segn las cuales, las
Municipalidades son personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia; sindoles
aplicables las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad
con la constitucin, regulen las actividades y funcionamiento del sector pblico
nacional (Ley 23853: Art. 2).
Dentro de las atribuciones conferidas a las municipalidades por la citada
ley orgnica, se encuentra la de contratar con otras entidades pblicas o no
pblicas, preferentemente locales, la atencin de servicios que no administren
directamente (Ley 23853: Art. 10, Inciso 7).
Estos conceptos no se contraponen con la concepcin de la concesin
de servicios pblicos, ya que su mayor rasgo caracterstico consiste en delegar
en un concesionario aquella parte de la autoridad del Estado, o de sus cuerpos
administrativos, reputada indispensable para hacer efectiva, dentro de ciertas
bases establecidas por la misma concesin, o por los principios del Derecho
Administrativo, la remuneracin de los capitales puestos a contribucin en la
realizacin de la empresa pblica.
La tesis sustentada por la parte demandada en la primera instancia, es
decir, que el municipio no est obligado a la restitucin de las mejoras, adolece,
entre otros defectos, de falta de seriedad y de sustento jurdico, debido a que
en ningn cuerpo normativo se contempla dicha situacin; por el contrario, y
como ya se ha expresado, la Ley Orgnica de Municipalidades nos remite a la
aplicacin de la norma jurdica civil pertinente, no pudiendo exonerarse de su
obligatoria observancia, es decir, que el poseedor mediato de un bien inmueble
(por cualquier ttulo), tiene derecho a que se le reembolse el valor de las
mejoras tiles y necesarias, que efecte en el inmueble durante su conduccin,
y, especficamente, goza del derecho de retencin en tanto el propietario no
cumpla con reembolsarle el valor de todas las mejoras.

4.

El contrato de arrendamiento dentro de la esfera administrativa

Al respecto, se puede apreciar que los contratos celebrados por

entidades pblicas, generalmente, obvian muchas de las formalidades
indispensables, necesarias para la toma de acuerdos de voluntades vlidos; es
as que se pactan clusulas que en algunas ocasiones atentan incluso contra la
misma institucin pblica, crendose as una inseguridad administrativa interna,
hecho que supone la falta de mecanismos de defensa ideales para poder
afrontar cualquier controversia que se les enfoque desde la va civil.
En estos casos, los requisitos para que se configure el contrato de
arrendamiento, son los mismos exigidos al contrato celebrado entre
particulares, por lo que la entidad pblica es catalogada como una persona
jurdica que asumir derechos y obligaciones luego de la subscripcin del
contrato. Desde esta ptica, el municipio goza de los mismos derechos de
defensa y mecanismos de presin previstos por el Cdigo Civil para la
comunidad en general.
Pretender que alguna entidad pblica gozar de un privilegio cuando
celebre sus contratos con particulares sera evidenciar un grave desequilibrio
dentro de la balanza de la administracin de justicia, ya que cualquier particular
que tuviese obligaciones exigibles a una entidad pblica por la va judicial
tendra prcticamente que resignarse a ver irreclamable su derecho, por no
contar con el halo protector del Estado.
Esta situacin sera ms fcil de analizar si partimos de un concepto
claro de lo que es el arrendamiento.
El Profesor Guillermo Borda nos dice que Habr locacin cuando dos
partes se obliguen, recprocamente, la una a conceder el uso, goce, obra, o
servicio a la otra por un precio determinado en dinero. (Borda, s.f.: 491).
Por su parte, Arias Schreiber en su Exgesis sostiene que: Hay
contrato de arrendamiento cuando una parte (arrendador) se obliga a ceder a la
otra (arrendatario) durante un tiempo el uso de un bien. El arrendatario, a su
turno, se obliga a pagar por el uso del bien cierta renta convenida. (1984, t. II:
282).
5.
Importancia de la transaccin extrajudicial como medio de
solucin de controversias
El anlisis de la figura de la transaccin extrajudicial reviste especial
importancia, sobre todo en los actuales momentos, debido a la sobrecarga
procesal de los juzgados y Cortes, y la falta de criterio crtico de muchos
juzgadores, los que en muchos casos administran injusticia.
La transaccin como institucin de Derecho, tiene su principal sustento
positivo en el Libro VI referido a obligaciones del Cdigo Civil Peruano vigente,

en el cual se le define: Artculo 1302.- Por la transaccin las partes,

hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que ya
estaba iniciado....
Esta es pues la esencia de la transaccin, la cual adems segn texto
continuado del citado dispositivo legal tiene valor de cosa juzgada.
(En sentido similar se expresa el Artculo 2469 del Cdigo Civil
Colombiano).
Sin embargo, tambin es considerada por la doctrina jurdica como ...
un contrato en que las partes, mediante concesiones recprocas, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. (Valencia
Zea, 1975: 312).
6.

Determinacin de la existencia de un pleito o litigio

Hablando de modo general, un negocio jurdico que no tenga como

fundamento una disputa o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o
extensin de un determinado derecho patrimonial, no constituye transaccin, ya
que la esencia de sta se encuentra en la eliminacin de esa disputa o
incertidumbre mediante contrato (Valencia Zea, 1975), esta postura tiene sus
orgenes en la doctrina alemana, dentro de la cual Ennecerus advierte que no
es menester la incertidumbre objetiva, pues cabe tambin transigir sobre
derechos inciertos nicamente desde el punto de vista objetivo (Ennecerus, en
Valencia Zea, 1975:313).
Aplicando lo expresado al caso concreto analizado, entendemos que el
demandante recurre como ltima instancia de la teora de la autocomposicin
del proceso [segn la cual las partes pueden en cualquier momento, incluso
dentro de un litigio componer sus diferencias y dar por concluido el proceso] a
la figura de la transaccin como un medio ms eficaz y rpido de obtener lo
que reclamaba ante el rgano jurisdiccional, no obstante, ya haberse
sentenciado en segunda y ltima instancia el proceso, el cual se encontraba
listo para pasar a la etapa de ejecucin.
Entonces aqu se nos plantea una muy interesante pregunta Hasta
cuando se puede transigir en un litigio ya iniciado?.
Evidentemente, sera bastante difcil encontrar una respuesta
cientficamente rigurosa, sabemos por Ejecutorias Supremas como la
correspondiente al Exp. 125-91 de Lambayeque por Ejecucin de Transaccin
Judicial, que tiene calidad de cosa juzgada, y que no se puede fundar una
excepcin de cosa juzgada en una transaccin cuando sta sustrae la materia
de fondo del conocimiento del juzgador; pero, no tenemos claro hasta qu
momento se podr transigir, lo cual se refleja en la falta pattica de
precedentes al respecto.

Sin embargo, creemos amparndonos en el Artculo 334 de la norma

procesal, que sera procedente en cualquier estado del juicio, aunque la citada
norma literalmente d a entender que slo se podr hacer mientras la causa
est en trmite incluso en via de casacin y con voto en discordia. Afirmamos lo
anterior, debido a que todo medio de agilizar y relevar al rgano jurisdiccional
de su pesada carga procesal a mejores resultados.
7.

Conclusin

La jurisprudencia comentada en el presente artculo se circunscribi,

aunque de modo genrico, al tema de la restitucin de mejoras y a la
culminacin del proceso va transaccin extrajudicial. Se pudo apreciar que el
rgano jurisdiccional respet el derecho del demandante a exigir vlidamente el
pago por concepto de las mejoras tiles efectuadas al inmueble de propiedad
de la demandada.
Tambin es cierto que la entidad pblica demandada trat de sorprender
al rgano jurisdiccional planteando aseveraciones que tcnicamente
constituyen verdaderas aberraciones jurdicas.
Creemos, sin lugar a dudas, que la Corte Superior que resolvi en
segunda y ltima instancia, lo hizo con mucho tino y criterio de justicia,
situacin muchas veces olvidada por causales no imputables precisamente al
proceso en s, sino que obedecen ms a factores exgenos.
Criterios, como al que se arrib, no son muy comunes en nuestra
jurisprudencia civil. Es pues, momento de unificar la doctrina y el pensamiento
judicial, que nos permitan como en sociedades crear una verdadera
jurisprudencia con carcter cientfico y que constituya no slo una fuente ms
del derecho, sino que se convierta en normatividad supletoria de obligatoria
observancia tanto por parte de la judicatura como por parte de los abogados
litigantes, y, en un arma ms para procurar la mejor defensa de sus
patrocinados.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
LA CONCILACIN AL INTERIOR DEL MERCADO - Juan Garcia Montufar
Sarmineto

LA CONCILACIN AL INTERIOR DEL MERCADO (Juan Garcia Montufar

Sarmineto (*))
En el presente anlisis el autor sostiene que la conciliacin es considerada
como el ms efectivo de los mtodos de solucin de conflictos, pues asegura
una adecuada interaccin entre las partes, quienes ayudadas por el conciliador
arriban a un acuerdo ptimo que maximiza sus beneficios, asegurando una
eficiente transaccin en el mercado. Destaca que la efectividad de la
conciliacin depender en gran medida de la labor que efecte el conciliador.
EXPEDIENTE N 005-96-CPC
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
RESOLUCION N 085-96-TDC
PROCEDENCIA
CONSUMIDOR

COMISION

DENUNCIANTE

HUMBERTO TORI FERNANDEZ

DENUNCIADO

DE

PROTECCION

AL

KOUROS E.L.R.L.

MATERIA
:
PROTECCION AL CONSUMIDOR.
PRODUCTO DEFECTUOSO.
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DEFECTO GARANTIA IMPLICITA
VALOR PROBATORIO DE LOS OFRECIMIENTOS DE CONCILIACION.
GRADUACION DE LA SANCION PRECEDENTE DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA.
Lima, 13 de noviembre de 1996.
I.- ANTECEDENTES

El 4 de enero de 1996, el seor Humberto Tori Fernndez -en adelante el

seor Tori- denunci ante la Comisin de Proteccin al Consumidor -en
adelante la Comisin- a Kouros E.I.R.L. -en adelante Kouros- toda vez que, uno
de los zapatos de cuero del par que compr a dicha empresa por S/. 65.64, se
rompi en la parte superior luego de slo dos meses de uso, lo que constituira
una violacin a las normas sobre proteccin al consumidor.
Ante la rotura, el seor Tori manifiesta que formul su reclamo a Kouros.
Una empleada de Kouros recibi el zapato dejando constancia de ello en la
correspondiente boleta de venta. Luego de varias semanas, cuando fue a
recoger el zapato, vio que como consecuencia de la reparacin ste tena un
aspecto inapropiado para su uso, por lo cual lo rechaz. Ante ello, se comunic
con el Gerente de Tiendas de Kouros, quien encarg a un segundo funcionario
solucionar el problema, pero ms adelante este ltimo le manifest que su
reclamo no podra ser atendido y que le ofreca un descuento del 30% (treinta
por ciento) en cualquier producto que comprara en la tienda, lo que rechaz.
Asimismo, el seor Tori sostiene que el zapato qued en poder de
Kouros y que sta lo debe poner a disposicin del Indecopi para que se
constate la reparacin as como el poco desgaste de las suelas y tacos, lo cual
demostrara su poco uso.
El 14 de febrero de 1996 se llev a cabo la audiencia de conciliacin sin
concretarse ningn acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta
hecha por Kouros para el cambio del par de zapatos o la devolucin de su
valor, el seor Tori solicit, adems, que se le paguen los gastos en que
incurri para iniciar el procedimiento ante Indecopi y en la asesora de su
abogado. Posteriormente, el seor Tori present un escrito sosteniendo que
con el ofrecimiento realizado en la audiencia de conciliacin, Kouros reconoci
que el zapato estaba fallado.
Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto
Legislativo N 716, que el producto adquirido por el seor Tori guardaba justa
equivalencia con su precio, y que la duracin del mismo dependa del uso que
se le daba, sin que ello significara su menor calidad.
El 11 de abril de 1996, mediante Resolucin N 2, la Comisin declar
fundada la denuncia, sancionando a Kouros con multa equivalente al 50%
(cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria por infringir el Artculo
8 del Decreto Legislativo N 716, toda vez que en base a la informacin
presentada en el procedimiento la nica explicacin a la rotura del zapato eran
su mala calidad y su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue
adquirido. La Comisin sustenta su pronunciamiento en los siguientes
fundamentos: (i) Kouros quien tiene experiencia para determinar la causa
probable del desperfecto del zapato, no ha esgrimido a lo largo del
procedimiento ningn argumento que pueda, razonable y legtimamente,
justificarlo; y (ii) el carcter defectuoso del producto es evidente atendiendo al
poco tiempo que duraron.

Asimismo, la Comisin consider que en la audiencia de conciliacin

Kouros, con su ofrecimiento, acept tcitamente la calidad defectuosa de, por
lo menos uno de los zapatos y que actu con intencionalidad al no contrarrestar
los efectos de la infraccin pudiendo hacerlo cuando el seor Tori puso los
hechos en su conocimiento antes de iniciar el presente procedimiento.
El 16 de mayo de 1996, Kouros apel de la resolucin de la Comisin,
argumentando que no se ha probado la infraccin habindose resuelto sin
establecer la causa del deterioro del producto, en base a la presuncin de que
se produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podra haber sido
causado por mal uso de los zapatos.
Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron
salvaguardadas al haber sido debidamente informado sobre el producto antes
de su adquisicin y que no ha sido determinada la finalidad para la que el
producto fuera adquirido por el seor Tori, quien podra haberlo destinado a un
uso distinto al de un calzado de vestir, causando as su deterioro. Asimismo,
sostiene que la intencin de llegar a un acuerdo con el seor Tori no implica el
reconocimiento de responsabilidad por la calidad del producto, sino una
decisin en armona con su poltica de lograr la satisfaccin del cliente aun en
desmedro de su economa. En relacin a la sancin impuesta, sostiene que
resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23 de la resolucin
apelada en el que se dice: "... en este caso los daos resultantes de la
infraccin y los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho
infractor son sumamente reducidos".
El seor Tori absolvi el traslado de la apelacin reafirmndose en sus
argumentos de primera instancia y adhiriendo a los de la resolucin apelada.
II.- CUESTIONES EN DISCUSION
De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los hechos
expuestos, esta Sala debe determinar:
a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y
calidad de los bienes y servicios que pone a disposicin de los consumidores,
segn lo establecido en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716.
b) A quin corresponde la carga de la prueba sobre las causas del
deterioro del producto y, a la luz de ello, si existe o no responsabilidad de la
empresa denunciada por el deterioro del zapato en cuestin.
c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden
utilizarse como pruebas en su contra.
d) Si el monto de la sancin impuesta por la Comisin guarda proporcin
con la infraccin cometida por Kouros.
III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los

productos y servicios que pone a disposicin de los consumidores.
En aplicacin del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, los
proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y
servicios que ponen a disposicin de los consumidores en el mercado,
debiendo los productos o servicios responder a la finalidad para la cual el bien
ha sido fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma contiene el principio
de garanta implcita, esto es, la obligacin del proveedor de responder por el
bien o servicio en caso ste no resultara idneo para satisfacer las expectativas
de los consumidores razonables.
La garanta implcita no implica que el proveedor deba responder cuando
el producto no ofrece la mejor calidad posible. Ello podra, en ltima
circunstancia, perjudicar a los propios consumidores, pues los proveedores se
veran obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios para
responder a dicha calidad ideal. Los consumidores estn en la posibilidad de
elegir entre productos de distintas calidades y precios, y no es funcin de la
Comisin decidir cul es la calidad estndar que deberan reunir los productos
o servicios que se ofrecen en el mercado. En tal sentido la garanta implcita a
la que se refiere esta Sala es la obligacin de responder cuando el bien o
servicio no es idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren o contratan stos en el mercado, debiendo
considerarse para ello las condiciones en las cuales los productos fueron
adquiridos o los servicios contratados. As, un lapicero es adquirido para
escribir razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dadas las
circunstancias en las cuales fue adquirido. Un electrodomstico es adquirido
para su uso en el hogar, esperndose que el mismo funcione adecuadamente
por un tiempo razonable, nuevamente teniendo en consideracin las
circunstancias en que fue adquirido. En el caso de un zapato de cuero, es de
esperar que el mismo sea idneo para ser utilizado como calzado, teniendo
una duracin mnimamente razonable, dada las circunstancias que rodean su
adquisicin.
Si las condiciones y trminos expresos (contenidos en los documentos,
envases, boletas recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los
cuales se informa al consumidor) no sealan algo distinto, se presume que el
producto es idneo para los fines y usos previsibles para los cuales
normalmente stos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones
en los cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin
embargo, el proveedor podra limitar esta obligacin si es que informa que
vende el bien al consumidor en condiciones distintas a las que se derivan de la
garanta implcita. Por ejemplo, si se informa al consumidor claramente que no
se ofrece ninguna garanta por el bien, o si se limita temporalmente la
obligacin de garanta, o si se excluye cierto tipo de problemas de la obligacin
de garanta o se ofrecen garanta expresas que excluyen expresamente las
garantas implcitas o cualquier otra limitacin similar, entonces responder en
los trminos ofrecidos expresamente, siempre y cuando dichos trminos y
condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el consumidor razonable
usando su diligencia ordinaria.

La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en

abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperara un consumidor
razonable salvo que de los trminos acordados o sealados expresamente por
el Consumidor se desprenda algo distinto.
Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las
circunstancias que rodean la adquisicin est asumiendo que elementos como
el lugar de compra, la informacin dada en el momento de la adquisicin, la
publicidad existente, la presentacin del producto, o los trminos y condiciones
ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor
razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de
la garanta implcita.
Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos an demostrado,
haber establecido limitacin alguna a su deber de garanta sobre la calidad e
idoneidad del calzado que vendi al seor Tori, esta Sala debe determinar su
responsabilidad en base a la garanta implcita que corresponde a dicho bien, la
misma que en el presente caso alcanza al tiempo mnimo razonable en que se
puede esperar pueda utilizarse un zapato de cuero segn las condiciones que
rodearon la adquisicin.
La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por
las partes, dur uno de los zapatos de cuero (dos meses) no es el que un
consumidor razonable puede esperar teniendo en cuenta el local y condiciones
en que se adquiri el bien en cuestin.
III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad
por el deterioro del zapato
El hecho de que exista una garanta implcita no implica que el
proveedor sea siempre responsable. Podra ser que el deterioro haya sido
causado por un factor diferente como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor,
el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor,
circunstancias en las cuales obviamente no podra hacerse responsable al
denunciado de lo ocurrido.
Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las
partes responsabiliza a la otra por el deterioro del zapato, debe determinarse si
existe un hecho o acto que pueda invocarse como fractura del nexo de
causalidad entre la fabricacin y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar
quin soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no
las condiciones en las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existe
solo dos posibles soluciones. La primera es que la carga de la prueba recaiga
en el denunciante, esto es en el consumidor, quien tendra que demostrar para
estos efectos que el defecto se origin en la fabricacin, manipuleo o
comercializacin del producto por el proveedor. La segunda es que dicha carga
recaiga en el proveedor, quien tendra que demostrar que l no ocasion el
defecto sea demostrando que existi otra causa distinta, o sea demostrando

que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la fabricacin, manipuleo

o comercializacin del bien.
La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes
es el proveedor el que se encuentra en mejor posicin para poder determinar
que la falla no puede serle atribuida. Ello porque el control y manejo que tiene
sobre el proceso productivo y/o a de comercializacin y su propia experiencia
de mercado le permiten, en el comn de los casos, ser quien puede determinar
a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayora de los
casos no contar con elementos suficientes como para determinar si el defecto
es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del
producto debe ser asumida por aqul que es responsable de tal idoneidad y se
encuentra en mejor posicin para producir prueba sobre la misma. Esta carga
de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qu fue lo que
realmente ocasion el defecto (lo que de lograrse lo exonerara de
responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, as no se
llegue a probar con toda precisin cul fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultara imposible efectuar un anlisis
que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la
mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendra que contar
con la misma informacin que tiene el proveedor respecto del bien, lo que
supondra elevar excesivamente sus costos de prueba.
Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de
los zapatos comprendidos en el procedimiento, ya que no han sido entregados
ni a la Comisin ni al Tribunal por ninguna de las partes, el anlisis a cargo de
esta Sala, debe limitarse a los hechos y argumentos que obran en el
expediente. Sobre el particular, el seor Tori sostiene que us los zapatos
durante unas pocas semanas, lo que podra apreciarse del poco desgaste de
las suelas y tacos, por lo que la rotura en la parte superior de uno de ellos debe
atribuirse a su mala calidad. Por su parte, Kouros ha manifestado en su
apelacin que no se ha determinado con claridad la causa del deterioro del
producto, lo que puede obedecer al mal uso que le habra dado el seor Tori.
De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento
queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se
rompi luego de dos meses de uso. La discrepancia no est en el hecho, sino
en la causa del mismo. Dado que segn lo establecido anteriormente la carga
de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado
ste que el zapato era idneo segn lo expresado anteriormente, entonces
debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder
por el mismo.
III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios

Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisin concluye

en su resolucin que el ofrecimiento hecho por Kouros al seor Tori durante la
audiencia de conciliacin constituye una aceptacin tcita de la calidad
defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos, sin tener en cuenta que puede
responder a la voluntad de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de
intereses de la manera menos costosa, o a polticas empresariales de atencin
a los clientes.
Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisin contiene una
apreciacin subjetiva sobre el origen o la motivacin de los agentes del
mercado para efectuar ofertas conciliatorias, esto podra desincentivar al uso
de los mecanismos de conciliacin como medio arbitrativo de solucin de
conflictos. La audiencia de conciliacin o las ofertas de conciliacin hechas
fuera de ella, no tienen la naturaleza de pruebas ni implican una confesin
de responsabilidad. Bajo tal supuesto las empresas que tienen polticas de total
satisfaccin al cliente y que aceptan cambios sin expresin de causa podran
ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios. La conciliacin es
un mecanismo que ha permitido solucionar la inmensa mayora de los casos
que en el rea de produccin al consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe
por tanto reforzar dicho mecanismo. El criterio de usar el ofrecimiento
conciliatorio en s como prueba, por el contrario, debilita la institucionalizacin
de la conciliacin.
As, salvo que en el Acta de Conciliacin exista un reconocimiento
expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula, los
ofrecimientos que se hagan no pueden ser considerados como prueba de la
existencia o aceptacin de responsabilidad. Incluso, a fin de fomentar la
vocacin de conciliacin de las partes, esta Sala considera que los
ofrecimientos de conciliar hechos de buena fe s podran ser considerados
como elementos que deben ser merituados al momento de graduar y atenuar la
sancin aplicable a quienes resulten responsables de los hechos materia de
denuncia en un procedimiento.
III.4. La graduacin de la sancin
En el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 se establece que, al
momento de aplicar y graduar la sancin, la Comisin deber atender a la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la
misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho
infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe
agregarse, como ya se dijo, un anlisis de la voluntad conciliadora de las
partes.
En el presente caso, al graduar la sancin, la Comisin consider
especialmente que, como resultado de la infraccin tanto los beneficios
obtenidos por Kouros como el dao sufrido por el seor Tori eran reducidos.
La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como
atenuante al momento de determinar las sanciones a imponer: Pero a su vez,
la conducta previa a la apertura del presente procedimiento denota un

desinters por parte de Kouros para corregir el problema planteado, ya que su

voluntad conciliadora no fue manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta
con la voluntad conciliadora mencionada al inicio de este prrafo, tambin debe
ser considerado para graduar la sancin que corresponde, puesto que, tal
como sucedi en el presente caso, Kouros recin manifest un inters por
conciliar cuando fue emplazado en este procedimiento. Por este motivo, tal
como lo consider la Comisin, Kouros infringi lo dispuesto en el Artculo 8
del Decreto Legislativo N 716 y actu con intencionalidad al no contrarrestar
los efectos de la infraccin oportunamente.
Por ello, esta Sala concuerda con la Comisin en cuanto a la graduacin
de la sancin impuesta, correspondiendo su confirmacin.
Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807
y atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los
principios que se enuncian en la parte resolutiva.
IV.- RESOLUCION DE LA SALA
Primero.- Confirmar la Resolucin N 2 emitida por la Comisin de
Proteccin al Consumidor que declara fundada la denuncia formulada por el
seor Humberto Tori Fernndez contra la empresa Kouros E.I.R.L. por
infraccin del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716 y la sanciona con multa
equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes
principios:
a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716, se presume que todo proveedor ofrece como una
garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial
con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el
plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin
embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del
consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por
parte de ste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos,
garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al
consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta
implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al
proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con

precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es

atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.
c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los
ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas,
no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser
que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e
indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copias de la
presente resolucin as como de la resolucin de la Comisin al Directorio de
Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales. Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet,
Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz de Zevallos.
ALFREDO BULLARD GONZALES
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.
COMENTARIO
A. Introduccin
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado con el propsito de difundir y
proteger los principios de una economa de mercado.
Dentro de las labores que desarrolla el INDECOPI para cumplir con el
propsito antes mencionado est la de ayudar a resolver los conflictos que se
generan entre los diversos agentes econmicos (proveedores o consumidores),
ya sea actuando como rbitro o como conciliador.
La Resolucin N 085-96-TDC expedida por la Sala de Defensa de la
Competencia del INDECOPI ha establecido como precedente de observancia
obligatoria para los rganos funcionales del INDECOPI lo siguiente:
La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los
ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas,
no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser
que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e
indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.
El precedente antes citado es de vital importancia para el desarrollo de
la conciliacin como un mtodo eficiente para resolver los conflictos generados
como consecuencia de la interaccin en el mercado, como analizaremos en el
presente artculo.

B. Importancia de la Conciliacin
Existe una gran variedad de mtodos de solucin de controversias, cuya
eleccin puede depender de la voluntad de las partes o de la eleccin del
legislador.
En el caso de los procedimientos administrativos que se ventilan ante el
INDECOPI la conciliacin fue elegida como mtodo de solucin de
controversias por el legislador, al establecer dentro del procedimiento nico,
regulado por el Decreto Legislativo N 807, la Audiencia de Conciliacin.
La eleccin del legislador no fue antojadiza, sino por el contrario se
sustent en los hechos y la experiencia recogida por los funcionarios del
INDECOPI. En efecto, de acuerdo a las estadsticas recogidas al ao 1995
(antes de la promulgacin del Decreto Legislativo N 807) un 64% de los
expedientes eran resueltos por va de conciliacin, reduciendo de esta manera
los costos de transaccin para las partes y permitiendo que la solucin fuese el
resultado de la voluntad de los propios interesados, no la decisin de la
administracin.
La eficiencia demostrada al emplear la conciliacin ha llevado a que
legislativamente no slo se reconozca este mtodo, sino tambin se faculte a
los funcionarios a utilizar cualquier otro mtodo desolucin de controversias a
lo largo del procedimiento.
Sin embargo, debemos precisar que la Conciliacin es considerada
como el ms efectivo de los mtodos de solucin de conflictos, pues asegura
una adecuada interaccin entre las partes, quienes ayudadas por el conciliador
arriban a un acuerdo ptimo que maximiza sus beneficios, asegurando una
eficiente transaccin en el mercado.
Es importante destacar que la efectividad de la conciliacin depender
en gran medida de la labor que efecte el conciliador, quien deber colaborar
con las partes en buscar una solucin satisfactoria al problema suscitado.
C. Labor del Conciliador
Podemos considerar que la labor del conciliador es la de un entrenador,
alguien que analiza la situacin concreta en la que se encuentran las partes en
conflicto, y en base a dicho anlisis propone el desarrollo de determinadas
actividades y formula una propuesta de solucin.
Decimos que el conciliador realiza la funcin de un entrenador porque
est interesado en que sus pupilos alcancen una meta, como es la solucin
de su conflicto y para ello los prepara, les explica cuales son los errores que
han cometido y formula una estrategia (propuesta) que considera puede serles
de utilidad para poner fin al problema que todos tienen entre manos.

Al igual que un entrenador evala a sus alumnos para conocer cules

son los defectos en su tcnica para poder corregirlos, el conciliador debe partir
por verificar la existencia de alguno de estos problemas:
1. Las partes no son conscientes de sus alternativas.
Al momento de sentarse a negociar las partes cuentan con una
alternativa frente a un posible acuerdo negociado, conocida por la doctrina
como Mejor Alternativa Para un Acuerdo Negociado o MAPAN.
Puede ser que alguna de las partes haya sobre valorado su MAPAN o
subestimado el de la otra parte y en ese caso es probable que a una no le
interese llegar a un acuerdo porque considera que ello no le va a reportar
ningn beneficio, es decir lo que le propone la otra parte no mejora la
alternativa que tiene.
As por ejemplo, un proveedor puede considerar que el reclamo de un
consumidor no es importante, porque cuenta con una gran cartera de clientes
satisfechos con su producto. Sin embargo, si el proveedor toma conciencia del
hecho que un reclamo no atendido puede tener un efecto domin, lo cual
repercutira negativamente en su negocio, o que como consecuencia de su
falta puede ser objeto de una multa de hasta 100 UIT, es probable que
cambiara su mentalidad frente al proceso negociador.
La capital importancia de la percepcin de las alternativas de las partes
tiene que llevar al conciliador a conocerlas y, de ser el caso, explicarlas a cada
una de las partes, a fin de determinar si tiene sentido que la conciliacin
contine o si las posiciones de cada uno son en efecto irreductibles.
Es importante tener en mente que la discusin sobre las alternativas de
las partes no siempre podr llevarse a cabo cuando las dos estn presentes,
por lo que el conciliador debe ser claro desde un principio para explicar que
tiene el derecho de reunirse separadamente con cada una de ellas si eso fuese
necesario durante la negociacin.
2. Las partes no identifican sus intereses.
Todo negociador tiene una posicin, una forma en que l considera que
el problema debe resolverse. Sin embargo, dicha posicin es una manera
tambin de satisfacer sus intereses, aquello que realmente quiere obtener.
As por ejemplo, imaginemos un consumidor que haba adquirido un
saco de color negro, el mismo que dej para que le fueran introducidos ciertos
arreglos, pero que es extraviado por el proveedor. El consumidor no quiere
llegar a un acuerdo con su proveedor, a pesar de que este ltimo le ofrece
vales por consumo y descuentos en la compra de otros productos. Esta
discusin podra ser eterna si el proveedor no descubre que el inters del
consumidor es adquirir un saco negro porque es exactamente del mismo color
de un pantaln que ya tena y que deseaba combinar con el saco.

Si las partes no conocen sus respectivos intereses es muy difcil que

puedan generar propuestas de solucin que satisfagan sus expectativas y en
esa medida pongan fin al conflicto.
3. No se desarrollan opciones creativas de solucin.
Una vez identificados los intereses de cada una de las partes y
determinadas sus alternativas frente al problema planteado es necesario
avocarse a resolver el conflicto.
Para poder arribar a una solucin eficiente es recomendable elegir
dentro de un gran nmero de posibilidades, para lo cual es fundamental contar
con diversas opciones que hayan sido desarrolladas a travs de una labor de
conjunto, una relacin de trabajo creada por las propias partes con la ayuda del
conciliador.
Dentro de las opciones desarrolladas las partes elegirn una que
satisfaga sus intereses, mejore sus alternativas y en consecuencia permita
poner fin a la controversia.
As por ejemplo, en el caso del consumidor cuyo saco ha sido extraviado
por el proveedor, el proveedor podra ofrecerle un saco de otro color, pero eso
no satisface el inters del consumidor, al menos que tambin se ofrezca un
pantaln del mismo color o que haga juego con el nuevo saco, lo que s
podra satisfacer el inters del consumidor de contar con ropa nueva.
Ntese que la opcin satisface el inters de ambas partes y no slo el de
una de ellas, lo cual es necesario para que pueda ser aceptada, ya que de otro
modo, de satisfacer slo a uno el otro no aceptara.
Este es un punto fundamental en la labor del conciliador, quien a
diferencia del mediador tiene una participacin ms activa en la solucin del
conflicto, estando facultado para proponer frmulas de solucin o propuestas
conciliatorias que las partes podran aceptar a efectos de poner fin a la
controversia.
4. No se manejan criterios objetivos.
A toda persona le cuesta trabajo aceptar que cometi un error o que la
percepcin que tena de un problema determinado no era la correcta. Esto es lo
que se conoce como el costo de reinterpretar las propias creencias, el mismo
que debe ser reducido si se pretende llegar a un acuerdo.
Un forma de permitir que se reinterpreten las propias creencias y de
elegir entre las diversas opciones que las partes hayan propuesto es utilizar
criterios objetivos, independientes de la voluntad de las partes, como son la ley,
la costumbre, las tarifas o precios internacionales, etc.
El uso de alguno de estos criterios permite cambiar la ptica de las
partes, alejndolas de las propias posiciones y del deseo de imponer su

voluntad por una visin ms racional, basada en cul es el criterio que mejor se
aplica al caso concreto.
Se trata de buscar que la discusin sea menos subjetiva y ms objetiva,
labor en la que el conciliador debe prestar un continuo apoyo. De esta manera,
evitando que primen las subjetividades, se pretende no perder el motivo
principal de la conciliacin, enfrentar un problema comn como un equipo a fin
de obtener una solucin satisfactoria para todos.
5. No hay comunicacin eficiente.
Todo lo anteriormente expuesto carece de sentido si la comunicacin
entre las partes no es lo suficientemente fluida como para intercambiar ideas,
criterios y puntos de vista, as como para explorar opciones de solucin que
culminen en un acuerdo.
Por consiguiente, una de las mayores preocupaciones del conciliador
debe ser la de servir como un vaso comunicante, una va que siempre pueda
ser utilizada por las partes a fin de agilizar el proceso de negociacin.
Muchos expertos negociadores han sostenido que los problemas no
estn en la realidad, sino en la cabeza de las personas. Con esto se quiere dar
a entender que la raz de muchos problemas est bsicamente en la manera
en que vemos las cosas o en la forma en que las describimos a los dems, de
ah la necesidad de contar con un tercero imparcial (conciliador) que nos ayude
a identificar dnde nuestra visin es parcial o inexacta.
6. No se tiene conciencia del tipo de relacin.
Toda relacin de consumo es por definicin una de largo plazo. En
efecto, un proveedor que desee ver prosperar su negocio tiene que considerar
lo importante que resulta un consumidor satisfecho, pues es alguien que
volver para adquirir un nuevo producto o contratar un servicio.
En vista de lo expuesto, las partes deberan afrontar un proceso de
conciliacin con una actitud positiva y conscientes de la importancia de
satisfacer los intereses de cada uno. Sin embargo, son raras las ocasiones en
que esto se manifiesta, por lo que el conciliador tendr que actuar,
esclareciendo cul es la real situacin de las partes, a fin de conseguir un
acercamiento, paso previo para poder llegar a un acuerdo.
No obstante, es posible que en algunos casos la relacin entre las
partes, por determinadas razones, sea de corto plazo y en esa medida a alguna
de ellas no le interese cooperar con la otra en llegar a una solucin. En estos
casos el conciliador debe estar tambin atento a este hecho, para evitar un
discurso estril que slo traiga consigo un gasto intil de recursos.
Finalmente, hay un elemento sin el cual todo lo que hemos estado
comentando resultara intranscendente, el compromiso.

Por compromiso se entiende todos aquellos mecanismos que aseguren

el cumplimiento del acuerdo al que las partes han arribado, tales como
clusulas penales, clusulas de contingencia, etc.
En el caso especfico de los procedimientos seguidos ante INDECOPI, el
artculo 18 del Decreto Legislativo N 807, que modific el artculo 38 del
Decreto Legislativo N 716, establece sanciones especficas que el propio
INDECOPI puede establecer en el caso que un acuerdo conciliatorio no sea
cumplido por una de las partes.
D. Efectos de la Resolucin comentada en la labor del conciliador
La resolucin bajo comentario se centra en proteger la institucin
conciliadora al asegurar a las partes un clima de cooperacin dentro del cual la
labor de conjunto orientada al desarrollo de opciones creativas no se vea
frustrada por la aparicin del fantasma del compromiso.
En efecto, muchas conciliaciones resultan exitosas cuando ambas partes
empiezan a desarrollar ingeniosas frmulas de solucin, lo cual se consigue
cuando existe la seguridad de que esas frmulas no sern consideradas como
un reconocimiento de responsabilidad que la autoridad recoger en su fallo.
Con buen criterio la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI
ha rescatado la conciliacin de la obsolescencia en la que pudo caer como
resultado de una interpretacin errada de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, cuya resolucin de primera instancia converta todas las frmulas
de solucin que un proveedor poda desarrollar en reconocimientos fictos de
responsabilidad que slo tendan a convertir a la audiencia de conciliacin en
una etapa administrativa ms y no en una verdadera fuente de solucin de los
conflictos en el mercado.
La conciliacin tiene diferentes etapas: primero las partes se conocen,
comprenden sus alternativas e intercambian informacin sobre sus intereses;
luego pasan a una etapa creativa en la que no pueden crearse barreras, sino
por el contrario debe permitirse que las ideas fluyan libremente; finalmente se
pasa a una etapa de discusin, de confrontacin de ideas, no de posiciones,
para determinar cul de todas las opciones ser la que ponga fin al conflicto.
Una conciliacin exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente
restringir la libertad en una de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliacin,
limitndola a una gris existencia de lastre burocrtico y no a su sitial verdadero,
esto es el de herramienta clave en la formacin de la economa de mercado.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIN DE AMPARO : IMPUESTO MNIMO A LA RENTA
ACCIN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIN
ACCIN DE AMPARO : VALIDEZ DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD

ACCIN DE AMPARO : IMPUESTO MNIMO A LA RENTA

El Impuesto Mnimo a la Renta por el cual se grava a la accionante con un
porcentaje sobre el valor de sus activos netos, por no encontrarse afecta al
Impuesto a la Renta, supone una desnaturalizacin desproporcionada del
propio Impuesto a la Renta que establece el D.Leg. 774, ya que pretende
gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida, sino el capital o los
activos netos.
EXP. N 646-96-AA/TC - Lima
Tribunal Constitucional
SENTENCIA
En Lima, a los veintiocho das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y seis, reunido el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Nugent,
Acosta Snchez,
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry; y,
Garca Marcelo;

Presidente;
Vicepresidente;

actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la

siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario contra la resolucin de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, su fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa
y seis, que revocando la apelada, que declar infundada la demanda, la
reform, declarndola improcedente.
ANTECEDENTES
Fbrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S.A. debidamente representada
por su gerente general Ernesto Ychikawa, interpone Accin de Amparo contra
el Supremo Gobierno en la representacin del Superintendente Nacional de
Administracin Tributaria por la violacin de sus derechos constitucionales de
seguridad jurdica, libre empresa, libertad de trabajo y no confiscatoriedad de
los tributos.

Ampara su pretensin en lo dispuesto por los Artculos 2, incisos 15) y

16), 3, 74 y 200 de la Constitucin [1]; y en los numerales 1), 2), 3), 24,
incisos 22), 26) y 28, inciso 2) de la Ley N 23506 [2].
Sostiene el accionante que la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria le ha cursado la orden de pago nmero 011-1-15189,
a fin de que abone el importe del impuesto mnimo a la renta correspondiente al
mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco, que asciende a cinco mil
novecientos noventa y seis nuevos soles, ms intereses, bajo apercibimiento
de iniciarse su cobro mediante el procedimiento coactivo.
Alega que dicho impuesto tiene una naturaleza confiscatoria, pues su
representada no produce rentas y se encuentra en estado de falencia
econmica. Refiere, asimismo, que no han interpuesto recurso impugnativo
alguno ante la Superintendencia de Administracin Tributaria, pues de
conformidad con el Artculo 129 del Cdigo Tributario, primero tendran que
pagar para reclamar posteriormente; y que ello es una exigencia que no se
compadece con el Artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Contestando la demanda, la representante legal de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria solicita se declare improcedente, en
razn de los siguientes fundamentos: a) porque la actora se encuentra sujeta al
pago del impuesto mnimo a la renta con una antigedad de dos aos
calendario, por lo que debi interponer el Amparo cuando se le empez a
aplicar dicho impuesto; b) porque el impuesto cuestionado no tiene naturaleza
confiscatoria; c) porque el inciso 2) del Artculo 200 de la Constitucin prohbe
que el Amparo pueda dirigirse contra normas legales, y que en el caso
concreto, ello es lo que se pretende obtener; d) porque el amparo no puede
dirigirse a cuestionar la capacidad del Estado para ejercer su potestad
tributaria, y e) porque la actora no ha agotado la va previa dispuesta por los
Artculos 125 y siguientes del Cdigo Tributario.
Con fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y cinco, el Juez del
Dcimo Tercer Juzgado Civil de Lima emite resolucin, declarando infundada la
demanda. Interpuesto el recurso de apelacin, con fecha dieciocho de junio de
mil novecientos noventa y seis, la Primera Sala Civil de Lima revoca la apelada,
y la declara improcedente.
Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS
Considerando: Que, del petitorio de la demanda, se infiere que la entidad
accionante no pretende cuestionar la validez constitucional de los Artculos
109, 110 y 114 del Decreto Legislativo N 774 [3], que establece el impuesto
mnimo a la renta, sino los actos concretos de aplicacin, que, en base a tal
dispositivo legal, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria ha
realizado contra la demandante, que consiste en el giro de la orden de pago
nmero 011-1-15189, de cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco.

Que, siendo ello as, el plazo de caducidad al que se refiere el Artculo 37 de la

Ley N 23506 [4], no puede computarse desde que el Decreto Legislativo
nmero 774 entr en vigencia, sino desde que a su amparo se ejecut el acto
administrativo que se considera lesivo a los derechos constitucionales
incoados. Que, de otro lado, es de advertirse que la no satisfaccin del
principio solve et repete, previsto en el segundo prrafo del Artculo 129 del
Decreto Legislativo N 773, en virtud del cual se condiciona el agotamiento de
la va previa al pago del ntegro de la deuda tributaria; no puede considerarse
como omisin del agotamiento de sta que el Artculo 27 de la Ley N 23506
[5], exige, pues ello hubiere comportado que la finalidad que se persigue con el
proceso de Amparo quede desvirtuada, ya que el presunto acto lesivo se habra
consumado, pues el objeto de la interposicin de este remedio constitucional,
constituye, precisamente, el de evitar que se haga efectivo el cobro del
impuesto previsto en la orden de pago referida. Que, adicionalmente, la
exigencia dispuesta por el referido Artculo 129 del Decreto Legislativo N 773
del pago del tributo que se considera lesivo, como condicin al reclamo de
ste, constituye una desproporcionada restriccin del derecho a la tutela
jurisdiccional, en sede administrativa, conforme lo reconoce el artculo 139,
inciso 3) de la Constitucin [6], pues vulnera el derecho de toda persona a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o
Tribunal competente en la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden fiscal, segn se desprende de los Artculos 8, numeral 1, y 25 del Pacto
de San Jos de Costa Rica [7]; por lo que tras lo dispuesto por el Artculo 28,
inciso 2), de la Ley N 23506, corresponde a este Intrprete Supremo de la
Constitucin pronunciarse sobre el fondo. Que, segn se desprende de los
Artculos 109 y 110 del Decreto Legislativo N 774, el establecimiento del
impuesto mnimo a la renta, por medio del cual se grava a la accionante con un
tributo del orden del dos por cien del valor de sus activos netos, como
consecuencia de no encontrarse afecto al pago del impuesto a la renta, supone
una desnaturalizacin desproporcionada del propio impuesto a la renta que
dicha norma con rango de ley establece, ya que pretende gravar no el
beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia
del ejercicio de una actividad econmica, conforme se prev en el Artculo 1,
donde se disea el mbito de aplicacin del tributo, sino el capital o sus activos
netos. Que, en este sentido un lmite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del Estado, conforme lo enuncia el Artculo 74 de la
Constitucin, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de
autos no se ha observado, ya que: a) en materia de impuesto a la renta, el
legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho imponible, a respetar y
garantizar la conservacin de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si el
impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que potencialmente
hubiere devengado de una explotacin racional de la fuente productora del
rdito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier cuantum. b)
el impuesto no puede tener como elemento base de la imposicin una
circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva,
que en el caso del impuesto mnimo a la renta con el que se pretende cobrar a
la actora, no se ha respetado. Que, conforme se desprende de los documentos
obrantes a fojas tres y cuatro, la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria curs a la actora la orden de pago nmero 011-1-15189 as como la
notificacin de ejecucin coactiva, a fin de que sta cumpla con abonar a favor

del fisco la suma de cinco mil novecientos noventa y seis, ms los intereses,
por concepto de pago del impuesto mnimo a la renta. Que, conforme se
desprende de los documentos obrantes de fojas veintids a veinticuatro, la
actora ha acreditado encontrarse no afecta al pago del impuesto a la renta por
tener prdidas en la actividad econmica a la que se dedica, hecho este que no
slo no ha sido desvirtuado ni controvertido por la accionada, sino que adems
lo ha reconocido, conforme se desprende del escrito de contestacin a la
demanda, de fojas cuarenta y tres.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le confieren:
FALLA
Revocando la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, su fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y seis, que
revocando la apelada que declar infundada la demanda, la reforma y la
declara improcedente; Reformndola, declararon fundada la demanda;
dispusieron la inaplicacin en el caso concreto del Artculo 109 del Decreto
Legislativo N 774; la nulidad de la orden de pago nmero 011-1-15189;
ordenaron que la Superintendencia de Administracin Tributaria se abstenga de
iniciar o continuar el procedimiento coactivo destinado a satisfacer el importe
de la orden de pago referida; y dispusieron la publicacin de esta sentencia en
el Diario Oficial El Peruano.
SS.
NUGENT; ACOSTA SANCHEZ;
VALVERDE; REY TERRY; GARCIA MARCELO.

AGUIRRE

ROCA;

DIAZ

ACCIN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIN

El desconocimiento por parte de las autoridades universitarias del derecho
adquirido por los actores a ser considerados como ingresantes directos a la
Universidad, sin participar en los examenes regulares de ingreso, por haber
obtenido las mejores calificaciones en el centro pre-universitario, constituye una
violacin al derecho que asiste a toda persona de acceder a la enseanza
superior, dando lugar a la accin de amparo incoada y declarada fundada por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancayo.
Exp. No 625-96-NC - Huancayo
Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Resolucin N catorce
Huancayo, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisis.

VISTOS, De conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en

su dictamen de fojas doscientos cuatro, y. CONSIDERANDO: Adems:
Primero: Que, segn lo determina el Artculo Dcimo Quinto de la Ley nmero
veinticinco mil trescientos noventiocho, complementaria de las disposiciones
sobre Hbeas Corpus y Amparo los derechos protegidos por las acciones de
garanta deben entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la
Constitucin Poltica del Per, los Convenios Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por la Repblica y los Principios Generales del derecho y
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano; Segundo: Que, en este
sentido, debe advertirse que en el Artculo Dcimo Tercero de la Constitucin
Poltica del Estado, se prescribe que la educacin tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana, y si nos remitimos al primer numeral
de nuestra Carta Magna, encontramos la exacta concordancia pues en ese
artculo se consagra a la persona humana como el fin supremo de la sociedad
y del Estado. Estos enunciados reafirman con otra terminologa lo que
prescriba el Artculo Vigsimo Primero del anterior Estatuto Poltico al declarar
que el derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana;
Tercero: Que, a nivel de Tratados Internacionales debemos referirnos a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo Artculo Vigsimo Sexto
establece que toda persona tiene derecho a la educacin, y que el acceso a los
estudios superiores ser igual para todos en funcin de los mritos respectivos.
Se acredita as que, la reclamacin de amparo propuesta por los demandantes
goza de garanta y gida constitucional. Cuarto: Que, en el caso de autos se
han producido hechos inusuales atribuidos a los directivos del Centro
Preuniversitario de la Universidad Nacional del Centro del Per, que se
traducen en graves omisiones en las calificaciones de los accionantes que han
impedido que sean considerados como ingresantes directos, es decir, sin
necesidad de que se presenten como postulantes al Examen regular de
Ingreso que se programan todos los aos. Oportunamente los accionantes
recurrieron a la Direccin del aludido Centro Preuniversitario, con el objeto de
que se regularice la anmala situacin, dando lugar a un proceso de revisin
en el cual se comprob que, efectivamente, se ha incurrido en omisiones y
equivocaciones en la calificacin del rendimiento de los alumnos
demandantes,y por lo tanto, en la Sesin Extraordinaria cuya acta en copia
obra en los folios trece y catorce, acuerdan solicitar al Vicerrector Acadmico y
por su intermedio al Consejo Universitario, que se amplen las vacantes en las
Facultades de Arquitectura y Medicina Humana, una en cada cual, a fin de que
los alumnos Luis Pablo Antonio Samaniego Hurtado y William Tefilo Melgar
Camarena quienes no tiene la culpa de estas ocurrencias (sic) accedan a esas
plazas. Este reconocimiento del derecho de los demandantes no puede ser
soslayado; Quinto: Que, de fojas uno a tres, obra la solicitud que los
accionantes han presentado al seor Rector de la Universidad Nacional del
Centro del Per, pidiendo su ingreso libre a la Universidad en virtud de lo que
acord el Centro Preuniversitario. Esta solicitud fue presentada el uno de abril
del ao en curso y segn el Oficio nmero cero seiscientos cincuentids guin
noventisis guin R que copiado corre a fojas ciento sesentiocho, el reclamo se
resolvi en Consejo Universitario del diecisiete de abril de mil novecientos
noventisis, pero la certificacin es fechada el diecisiete de mayo de este
mismo ao. Adems de las diferencias en la fecha, el oficio ha sido formulado

el cinco de junio de este ao, o sea despus de haberse interpuesto la

demanda, acciones stas que conducen a la razonable presuncin de que
efectivamente el demandado, como Representante de la Universidad Nacional
del Centro del Per, ha puesto de manifiesto su intencin de desconocer el
derecho que han adquirido los actores a ser considerados como ingresantes a
esa Universidad sin participar en los Exmenes regulares de Ingreso, por haber
obtenido calificaciones suficientes en el Centro Preuniversitario, institucin que
tiene relacin de dependencia frente al citado Centro de Estudios Superiores;
Sexto: Que, la denuncia penal interpuesta por los accionantes, por su
naturaleza, no tiene como finalidad lo que se persigue en las acciones de
garanta, es decir el reponer las cosas al estado anterior a la violacin de los
derechos fundamentales tutelados por la Constitucin, sino la sancin por una
conducta tipificada como delito por la Ley Penal. En consecuencia no se
configura la causal de improcedencia a que se refiere el inciso tres del Artculo
Sexto de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis [1]; Sptimo: Que, a fojas
ciento cincuentiocho, el demandado ha deducido la Excepcin de Falta de
legitimidad para obrar de l mismo, manifestando que ...los errores, omisiones
e irregularidades han sido cometidos por miembros del Directorio del Centro
Preuniversitario... por lo tanto la accin debe ser dirigida a ellos y no con el
recurrente. Respecto a esta Excepcin es de advertirse en primer trmino,
que, el demandado reconoce que han existido errores, omisiones e
irregularidades, por lo que estas manifestaciones espontneas deben
considerarse como declaraciones asimiladas, con arreglo al Artculo doscientos
veintiuno del Cdigo Procesal Civil [2]. Con relacin al fondo mismo de la
Excepcin, debe anotarse que, el Centro Preuniversitario ya ha reconocido el
derecho de los alumnos afectados y en base a ese reconocimiento es que
dichos alumnos recurrieron al seor Rector de la nombrada Casa de Estudios
Superiores, mediante su solicitud de fojas uno, a fin de que les efectivice ese
derecho. En consecuencia, es el seor Rector el destinatario natural y legal de
la accin, por lo que su legitimidad est comprobada; esto es que se configura
una adecuacin correcta de la persona que est obligada en la relacin
sustantiva (obligacin de recibir como ingresantes directos a los alumnos
mejores calificados en el Centro Preuniversitario) a la persona que debe
responder judicialmente por esa obligacin; Por lo que, la Excepcin debe ser
desamparada. Por las consideraciones anotadas, REVOCARON la Sentencia
apelada de fojas ciento sesenticinco-ciento sesentisis, su fecha tres de junio
del ao en curso, que declara IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por
don Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y Tefilo Melgar Camarena contra
el Rector de la Universidad Nacional del Centro del Per don Esa Caro Meza,
con todo lo dems que contiene; y Reformndola, Declararon FUNDADA dicha
demanda y en consecuencia DlSPUSIERON que se repongan las cosas al
estado anterior a la violacin del derecho a la enseanza superior que asiste a
los demandantes, y en tal sentido la Universidad Nacional del Centro del Per,
va la ampliacin extraordinaria y nica, slo por esta vez, debe instituir una
plaza en la Facultad de Medicina Humana y otra en la Facultad de Arquitectura,
a las que deben acceder los demandantes Luis Pablo Antonio Hurtado
Samaniego y William Tefilo Melgar Camarena respectivamente, en condicin
de ingresantes directos del Centro Preuniversitario de la misma Universidad,
con arreglo a las normas administrativas pertinentes; y Declararon
INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para obrar del demandado,

propuesta por el Rector de la Universidad emplazada don Esa Caro Meza,

mediante su escrito de fojas ciento cincuentisis a ciento cincuentiocho.
DISPUSIERON que consentida o ejecutoriada que quede esta sentencia se
PUBLIQUE en el Diario Oficial El Peruano con arreglo a ley; y los devolvieron.
En los seguidos por Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y otro contra la
Universidad Nacional del Centro del Per representado por Esa Caro Meza
sobre Accin de Amparo. Vocal ponente Aranda Arvalo.
SS. MATOS S.; ARANDA A.; SOLIS E.

ACCIN DE AMPARO : VALIDEZ DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD

La accin de amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin de un derecho constitucional, declarando la nulidad o invalidez de los
actos promovidos por cualquier persona o autoridad, protagonista de un
conculcamiento, sin que para ello importe la consideracin en el tiempo de que
si la norma violada cumpli o no su ciclo de vigencia, toda vez que los actos
son o no vlidos en funcin de las normas que rigieron cuando el acto se
consum.
Exp. N 2197-96 - Ica
Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Res. N. 11
Ica, cuatro de setiembre de mil novecientos noventisis.
VISTOS: En discordia, observando lo previsto en el Artculo ciento
treintiuno de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1]; interviene como ponente el
seor Vocal doctor Tambini Vsquez; con lo expuesto por el seor Fiscal
Superior. Y CONSIDERANDO. Primero: Que, todas las normas que informan
las acciones de garanta, en aplicacin de lo previsto por el Artculo Primero de
la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, tienen por objeto reponer las cosas
al estado anterior a la violacin de un derecho constitucional, declarando la
nulidad o invalidez de los actos promovidos por cualquier persona o autoridad,
protagonista de un conculcamiento, sin que para ello importe la consideracin
en el tiempo de que si la norma violada cumpli o no su ciclo, toda vez que los
actos son o no vlidos en funcin de las normas que la rigieron cuando el acto
se consum. Segundo: Que, la Accin de Amparo constituye la va jurdica
adecuada para lograr el respeto a la ley y el cumplimiento puntual de las
obligaciones por quienes ejercen una funcin pblica, ergo contra autoridades
o funcionarios investidas con potestades para el manejo de intereses
colectivos que se muestren renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo; Tercero: Que, es deber de la Judicatura contribuir a revelar la

trascendencia de la Constitucionalidad para lograr una eficaz y eficiente

proteccin de los derechos ciudadanos, y en correlacin con un Estado
Constitucional de derecho, en el cual sus instituciones privadas y/o pblicas,
deben estar orientadas hacia la salvaguarda y operatividad de los valores
materiales y morales y principios Constitucionales, que sirven de modelo y
ejemplo de formacin e instruccin a la juventud de nuestra patria; Cuarto:
Que, la consolidacin de un estado de derecho y la respetabilidad de sus
instituciones, est en funcin de la labor creadora que se impone la judicatura,
al dirigir su actuacin en la correcta aplicacin de la Constitucin y el respeto al
principio de autoridad y al debido ejercicio de sus funciones, a fin de lograr la
construccin de un sistema de valores precedido por el valor justicia; Quinto:
Que, en el caso subjudice, es preciso resaltar la resistencia opuesta por el
Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional San
Luis Gonzaga de Ica, en cumplir con lo acordado por el Consejo de Facultad,
que dispuso que el estudiante se puede matricular llevando un curso de
cargo, el cual no ser del ao inmediato inferior, acuerdo que se llev a cabo
el veintids de setiembre de mil novecientos noventids, y que en sus
considerandos no fundamentaba situacin alguna como lo hace en la
Resolucin Rectoral nmero veintisis cuatrocientos ochentiuno del seis de
marzo de mil novecientos noventisis, que resuelve por acuerdo del Consejo
Universitario SIC aclarar que el Acuerdo Universitario del veintids de
setiembre del ao noventids, se toma en forma excepcional para la aplicacin
integral de la Resolucin Rectoral nmero veintids cero noventa por nica vez
y en forma excepcional para el ao acadmico de mil novecientos noventidsnoventitrs, por lo que es inaplicable para los aos acadmicos posteriores, la
misma que ha sido dictada con fecha seis de marzo de mil novecientos
noventisis; acuerdo posterior a la solicitud de matrcula de los recurrentes, que
se presentaron en la Secretara de la Facultad de Medicina Humana en los
meses de noviembre, diciembre del ao noventicinco y enero-abril del ao en
curso y a la negativa del Decano de la indicada Facultad a matricular y resolver
lo solicitado por los estudiantes recurrentes en la presente Accin de Amparo,
que constituye un agravio a un Derecho Constitucional, por lo que es necesario
observar y cumplir con el principio de prioridad en el tiempo y mantener el
criterio de resoluciones anteriores de esta Sala de amparar los derechos
constitucionales de los estudiantes y no determinar situaciones discriminatorias
con los accionantes al dar resoluciones contradictorias, que estara
configurando acto arbitrario propio de un abuso del derecho, que la ley no
ampara; en tal virtud; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
sesentiocho, Resolucin nmero cuatro de fecha once de julio de mil
novecientos noventisis, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por
don Walter Ulises Rojas Correa y don Yul Alberto Espinoza Alfaro contra don
Jos Carlos Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de
la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, sobre Accin de Amparo,
se ORDENA que el citado emplazado cumpla con matricular a los actores en el
sexto ao de la citada Facultad llevando a cargo el curso de Clnica II
correspondiente al cuarto ao; con lo dems que contiene; MANDARON que
consentida y/o ejecutoriada sea la presente resolucin se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el trmino de ley; lo devolvieron.
SS.FERREYRA G.; TAMBINI V.; LEGUA A.

El Secretario de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que

suscribe; CERTIFICA: Que, el voto del seor Vocal doctor Oscar Loayza
Azurn; es del tenor literal siguiente: Y CONSIDERANDO: Primero: Que, si bien
es cierto que la Accin de Amparo est dirigida a garantizar en forma real y
efectiva los derechos de orden constitucional que hubieran sido vulnerados o
amenazados por autoridad o particular, mediante acto u omisin, la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis que regula su tramitacin ha establecido en su
Artculo veintisiete, que para su procedencia se requiere el agotamiento de las
vas previas, cuando stas se encuentren reguladas. Segundo: Por
consiguiente la presente Accin de Amparo deriva de actos provenientes de
Autoridades Administrativas, como es el demandado don Jos Carlos Tinajero
Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional
San Luis Gonzaga de Ica; en cuyo caso a tenor del texto claro y expreso del
Artculo veintisiete citado y ley precedida, es necesario el agotamiento de la va
previa, que no han cumplido los actores en interponer el recurso impugnatorio
que les autoriza el Decreto Supremo nmero cero dos-noventicuatro-JUS Texto
Unico Ordenado de la Ley General de Procedimientos Administrativos; en tal
virtud; MI VOTO es por que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas
sesentiocho, Resolucin nmero cuatro de fecha once de julio de mil
novecientos noventisis, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por
don Walter Ulises Rojas Correa y don Yul Alberto Espinoza Alfaro contra don
Jos Carlos Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de
la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica sobre Accin de Amparo;
con lo dems que contiene. Reformndola, DECLARARON IMPROCEDENTE
dicha demanda; lo devolvieron.
S. LOAYZA A.

DERECHO CIVIL
COPROPIEDAD Y ARRENDAMIENTO : ARRENDAMIENTO DE BIEN
INDIVISO
DERECHO DE PROPIEDAD : PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
DERECHO DE CONTRATOS : CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO
DERECHO DE CONTRATOS : NULIDAD, RESOLUCIN Y REIVINDICACIN

COPROPIEDAD Y ARRENDAMIENTO : ARRENDAMIENTO DE BIEN

INDIVISO
Las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad cuando se
trata de disponer, gravar o arrendar el bien. Sin embargo, el contrato de
arrendamiento de un bien indiviso celebrado por uno solo de los copropietarios
es vlido cuando los dems lo ratifican expresa o tcitamente.
EXP. N 2231-92 - LIMA
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventitrs.VISTOS; y CONSIDERANDO: a que si bien a las reglas de la
copropiedad, no es menos cierto que el artculo mil seiscientos sesentinueve
del Cdigo Civil en que se sustenta la demanda, prescribe que el co-propietario
de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los dems
partcipes, empero si lo hace, el arrendamiento es vlido si los dems lo
ratifican expresa o tcitamente; que el contrato de arrendamiento objeto de la
nulidad fue celebrado entre los co-demandados el cuatro de febrero de mil
novecientos ochenticuatro, habiendo sido la actora nombrada administradora
judicial de los bienes de su causante el veintids de enero de mil novecientos
ochentisis, e interpuso su demanda recin el veinte de junio de mil
novecientos ochentinueve, de lo que debe concluirse que la demandante y los
dems copropietarios, convalidaron tcitamente el convenio objeto de la
nulidad: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
ochentids, su fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventids,
confirmando la apelada de fojas setentiuno, su fecha veintids de noviembre de
mil novecientos noventiuno, declara fundada la demanda y REVOCANDO la
segunda, declararon IMPROCEDENTE dicha demanda; sin vistas; en los
seguidos por la Sucesin de Flix Pezet con Mara la Hoz Changanaqui viuda
de y otro sobre nulidad de contrato y otros conceptos; y los devolvieron.-

DERECHO DE PROPIEDAD : PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

Uno de los modos de adquisicin de la propiedad es la prescripcin adquisitiva,
que se d por posesin contnua, pacfica y pblica durante el tiempo que
seale la ley. Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde
la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de
un ao o si por sentencia se la restituye.
EXP. Nro. 08-96 - PIURA
Lima, veinte de Agosto de mil novecientos noventisis.VISTOS; que esta Sala conoce del presente proceso, al haberse
declarado fundada la queja de derecho interpuesto por Augusto Bayona Fiestas
segn copia certificada de fojas doscientos cincuentisiete; con los
acompaados; y por sus fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO
ADEMAS: que, se adquiere por prescripcin la propiedad de un bien inmueble
cuando se ha posedo en forma pacfica, continua y pblica conforme se
establece en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil; [1] que en el
caso de autos, con el proceso de reinvindicacin iniciado conforme es de verse
de las copias que obran a fojas ciento ochentinueve, se ha interrumpido la
posesin pacfica; conforme se establece en el Cdigo Civil derogado como en
el vigente; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
ciento ochentisiete, su fecha catorce de Junio de mil novecientos noventicinco,
que revocando la apelada de fojas ciento treintiuno, su fecha treinta de enero
del citado ao; declara IMPROCEDENTE la demanda de prescripcin extintiva
de dominio; con lo dems que contiene y es materia del grado; CONDENARON
en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por Augusto Bayona Fiestas con la Compaa Agrcola Hermanos
Valdiviezo Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada; sobre prescripcin
extintiva de dominio; y los devolvieron.SS:
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO DE CONTRATOS : CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO

La ley peruana reconoce dos modalidades de contratos preparatorios: el

compromiso de contratar y el contrato de opcin. Por el primero de ellos las
partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. En el caso de
autos se denomina a la relacin contractual como un contrato de promesa de
venta, cuando en realidad se trata de un contrato de compraventa definitivo, en
el cual el pago se ha estipulado en partes, y esa circunstancia no lo convierte
en promesa.
EXP. Nro. 16-96 - HUAURA
Lima, veintitrs de Agosto de mil novecientos noventisis.VISTOS; y CONSIDERANDO: que las partes estn de acuerdo, que con
fecha tres de marzo de mil novecientos ochentinueve celebraron un contrato al
que denominaron promesa de venta, de un terreno con un rea de doscientos
metros cuadrados, por el precio de trescientos mil intis, habiendo cancelado al
firmarse dicho documento la suma de cien mil intis, establecindose que el
saldo se cancelara al hacerse la escritura definitiva notarialmente; que en la
clusula tercera de dicho documento se fija como trmino para el otorgamiento
de dicha escritura pblica definitiva en el mes de Junio prximo al de la
celebracin, y segn lo solicite el comprador; que asimismo est probado que
en el mismo mes de marzo de mil novecientos ochentinueve, el vendedor
William Novoa recibi del comprador demandante la suma de veinte mil intis,
cuya fecha de recibo de fojas diecinueve aparece con enmendadura, que para
el caso de anlisis carece de trascendencia, porque se realiza antes de la
fecha establecida para el otorgamiento de la escritura, y del cul no consta que
dicho plazo se haya prorrogado; que de autos no consta requerimiento alguno
de parte del demandante para que se cumpla con el plazo establecido por lo
tanto carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la escritura pblica
de dicha venta, por no encuadrarse dentro de la norma que contiene el artculo
mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil; [1] que en lo que respecta al
extremo de la reconvencin en la que se solicita la resolucin de contrato, de
autos aparece que el certificado de consignacin de fojas tres, es de fecha
dieciocho de Diciembre de mil novecientos ochentinueve, el que no solamente
carece de todo efecto jurdico de pago por no reunir los requisitos exigidos en
el artculo mil doscientos cincuentiuno del Cdigo Civil [2], sino porque adems,
no se formul dicha consignacin ante el Juzgado respectivo, as como
tampoco se realiz dentro del plazo estipulado, por lo que el contrato en
referencia debe ser resuelto por falta de pago del precio, conforme se
establece en el artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil; [3]
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos
ochentiuno, su fecha seis de Setiembre de mil novecientos noventicinco, en
cuanto confirmando la apelada de fojas doscientos treintisis, de fecha
ventisis de enero del ao prximo pasado, declara fundada la demanda de
otorgamiento de escritura pblica; e infundada la reconvencin en el extremo
sobre resolucin de contrato; REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE
la citada demanda; y FUNDADA en parte la reconvencin interpuesta a fojas
setentids y en consecuencia resuelto el contrato de fojas cuatro; declararon
NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y es materia del grado en los

seguidos por Primitivo Rodrguez Saenz con Esperanza Grados Bernal y otro
sobre otorgamiento de escritura pblica; sin costas; y los devolvieron.SS:
RONCALLA
GIUSTI
ROMAN
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO DE CONTRATOS : NULIDAD, RESOLUCIN Y REIVINDICACIN

Las pretensiones de nulidad de un contrato y resolucin por incumplimiento del
mismo son incompatibles entre s, por lo tanto slo pueden proponerse en
forma alternativa. Si esto es as, el demandante no puede pretender solicitar en
la misma demanda la pretensin, copulativamente, de que se declare su mejor
derecho respecto del contrato cuya nulidad o resolucin se pide.
EXP. Nro. 936-95 - CALLAO
Lima, veinticuatro de Junio de mil novecientos noventisis.VISTOS; y CONSIDERANDO: que la demanda de fojas seis contiene las
siguientes pretenciones: a) la nulidad del contrato de compraventa del inmueble
ubicado en la cuadra cuarenticinco de la Avenida La Marina, Supermanzana
cinco, manzana A, lote dieciocho de la Urbanizacin Benjamn Doig Lossio del
Distrito de La Perla-Callao y, en forma alternativa, solicita la resolucin de dicho
contrato por falta de pago del precio de dicho inmueble; b) acumulativamente a
dichas pretenciones en uno u otro caso, solicita la reivindicacin del inmueble
objeto del pleito, el mejor derecho sobre l y la indemnizacin de daos y
prejuicios; que, a su vez, la demandada en va reconvencional pide se le
declare propietaria por prescripcin del citado inmueble y se le otorgue la
escritura pblica correspondiente, asimismo se le indemnice por daos y
prejuicios; que en una misma demanda pueden hacerse valer copulativamente
varias pretensiones, siempre que entre s no se excluyan, esto no ocurre en el
presente caso en el extremo en que se solicita la declaracin de nulidad o
resolucin del contrato y, al mismo tiempo, copulativamente se demanda el
mejor derecho sobre el inmueble materia de la litis, pues sta excluye a la
nulidad o resolucin del contrato; que, en cambio, no es impedimento que las
pretensiones se excluyan entre s, si se interponen no de modo copulativo sino
adversativo, esto ocurre en el caso como el de autos en que se demanda la
nulidad del contrato y en el supuesto de no prosperar ella, se pide la resolucin
del contrato; que de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta

Corte Suprema cuando se ejercitan acumulativamente dos acciones

alternativas, la eleccin de una excluye a la otra, como se desprende del
artculo doscientos cuarentisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles; [1] que
como se ha expresado no procede interponer acumulativamente la pretensin
de nulidad o de resolucin de un contrato y la declaracin de mejor derecho
que supone la existencia de un ttulo, por ser incompatibles; que en relacin a
las pretenciones de nulidad o resolucin del contrato y de reivindicacin e
indemnizacin de daos y perjuicios lejos de tratarse de pretensiones que se
excluyen mutuamente, o sea contrarias entre s, por el contrario se
complementan y perfeccionan, siendo las segundas una consecuencia lgica
de las primeras ya se trate de la nulidad del contrato o la resolucin de l; que
en relacin a la reconvencin para que se declare a la demandada propietaria
por prescripcin del inmueble sub materia y se le otorgue la correspondiente
escritura pblica y se le indemnice por daos y perjuicios la accin de
prescripcin adquisitiva de dominio se encuentra sujeta a procedimiento
especial, por lo que no puede ejercitarse en va de reconvencin en proceso
ordinario; que en la sentencia recurrida se seala que se ha incurrido en
contravencin del referido artculo doscientos cuarentisiete del Cdigo citado,
no obstante, sin motivacin alguna la Sala Civil de la Corte Superior del Callao
se ha pronunciado sobre el fondo del asunto; que siendo el derecho procesal,
un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurdico, la nulidad
consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas
por la ley; por las precedentes consideraciones, al haberse tramitado la
demanda que contiene pretensiones incompatibles se ha incurrido en la causal
de nulidad contemplada en el inciso dcimo tercero del artculo mil ochenticinco
del aludido Cdigo; [2] por estas razones y en uso de la facultad casatoria de
que est investida la Corte Suprema, sin que sta se encuentre limitada por la
resolucin de segunda instancia de fojas quinientos setentitrs de fecha
diecisiete de febrero de mil novecientos noventicuatro; declararon NULA la
sentencia de vista de fojas seiscientos veinticuatro, su fecha treintiuno de
agosto de mil novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas
seiscientos seis, su fecha dos de marzo del mismo ao; NULO todo lo actuado
e inadmisible la demanda de fojas seis, por la forma de su planteamiento; en
los seguidos por don Julio Aguirre Montero con doa Cristina Aguirre Montero
sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros conceptos; y los devolvieron.
SS
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO PENAL
DOBLE PENA A LOS POLICAS : DERECHO A LA IGUALDAD

DOBLE PENA A LOS POLICAS : DERECHO A LA IGUALDAD

La doble pena a los policas establecida por el D.L. N 25662, es inaplicada
por la Sala Penal de la Corte Superior en el caso sub-materia, por considerar
dicha medida como violatoria del principio de igualdad ante la ley y del carcter
general de las leyes establecida en la Constitucin Poltica, as como del
principio de proporcionalidad de las sanciones recogido en el Cdigo Penal.
Exp. 412-94
CARCEL
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; en audiencia pblica la causa seguida contra EDWIN MARTIN
PALOMINO MALDONADO, cuyas generales de ley corren en autos, acusado
por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio- en agravio de Javier
Montoya Gonzles; resulta de autos: que a mrito del atestado policial,
denuncia formalizada por el Fiscal Provincial, se abri instruccin, la que
seguida por sus debidos cauces, concluda que fue se elev a esta Sala Penal,
remitindose al seor Fiscal Superior, quien emiti su acusacin escrita,
dictndose el auto superior de enjuiciamiento, sealandose da y hora para la
audiencia, la que se ha llevado a cabo, conforme es de verse de las actas

precedentes, oda la requisitoria oral del seor Fiscal Superior, los alegatos de
la defensa, recepcionada las conclusiones planteadas, discutidas y votadas las
cuestiones de hecho, ha llegado la oportunidad de pronunciar sentencia; Y
CONSIDERANDO: que de la investigacin judicial, de lo actuado en el juicio
oral y del anlisis valorativo de las pruebas acopiadas en el proceso, se ha
llegado a determinar, que el tres de octubre de mil novecientos noventitres,
momentos previos a los hechos materia del surgimiento, el acusado estuvo
libando licor en una reunin con sus amigos hasta las cuatro de la madrugada
aproximadamente, retirndose en estado de ebriedad, llegando al local ubicado
en la Avenida Inca Garcilaso de la Vega nmero mil treintiuno, donde
funcionaba un chifa restaurant que se encontraba atiborrado de clientes,
producindose alrededor de la cinco de la maana, un altercado entre el
acusado con el agraviado y otros parroquianos que se encontraban en el
interior de dicho establecimiento, lo que posteriormente motiv una pelea entre
ambos, instantes en los cuales el acusado debido al estado de ebriedad que
ostentaba, extrajo el arma que portaba en su condicin de Polica, instantes
que se produjo un disparo que impact en el hemitrax derecho del agraviado
que le caus la muerte, pese a que fue auxiliado al ser conducido al Hospital
Arzobispo Loayza, mientras que el acusado sali del lugar, llegando a la altura
de la primera cuadra del Jirn Ilo, donde qued tendido en posicin cbito
ventral, siendo en esas circunstancias intervenido por efectivos policiales del
patrullero OM-mil quinientos setentidos, incautndosele el arma que portaba,
as como sus documentos personales, verificndose que presentaba un cuadro
de aliento alcohlico, as como rasguos en la rodilla; a que si bien es cierto,
que el acusado en el transcurso del proceso, ha dado versiones dismiles entre
s, tambin lo es, que analizando cada una de ellas con el contexto de la
prueba acopiada, se puede reconstruir el acto mismo en que se produjo el
disparo a tenor de la pericia balstica forense obrante a fojas setentiuno, en la
cual se describe la trayectoria de la bala, que fue de abajo hacia arriba, de
derecha a izquierda y a corta distancia, toda vez que se aprecia zona de
ahumamiento y chamuscamiento, consecuentemente es aceptable la versin
dada por el acusado a nivel policial que corre de fojas nueve a diez, su
ampliacin de declaracin instructiva de fojas ciento veintiuno como lo vertido
en el acto de la audiencia, en el sentido de que hubo forcejeo por la tenencia
del arma de fuego, que en todo momento lo tena el acusado, siendo por ello
que en la pericia de absorcin atmica de fojas ochentiseis, se concluye que es
positivo para restos de disparo de arma de fuego en ambas manos del
acusado, coligindose que el disparo no fue querido por el acusado, no
verificndose en autos el animus necandi sino el animus nocendi, agregndose
a esto, que al producirse toda la secuela del evento, el acusado se encontraba
embriagado tal como es de verse del peritaje de dosaje etlico de fojas
ochentisiete, hecho que le produjo una alteracin de la conciencia, la misma
que no fue en la gravedad que establece el inciso primero del artculo vigsimo
del Cdigo Penal [1], toda vez que a pesar de la ingesta alcohlica que
presentaba el acusado, se daba cuesta de todos sus actos asi como lo que
suceda en sus alrededores, como fue el caso de protegerse de un posible robo
de su arma de fuego, lo cual permite rebajar la pena por debajo del mnimo
legal de su atencin que no se han dado todos los elementos necesarios,
conforme lo establece el artculo vigsimo primero del Cdigo Penal [2]; que de
otro lado, la versin del acusado descrita en los considerandos anteriores no

slo esta corroborada por las pericias descritas, sino tambin por la declaracin
testimonial del Sub Oficial de Tercera de la Polcia Nacional del Per Vctor
Murillo Caldern obrante a fojas cincuentiocho, que refiere que encontr al
acusado en posicin de cbito ventral, con aliento alcohlico, despojndose del
arma que tena puesto dentro de la pretina de su pantaln, percibiendo un olor
a plvora, todo lo cual demuestra que el acusado fue el autor del disparo, a
consecuencia de un forcejeo que sostena con el agraviado, siendo por ello que
se produjo ahumamiento y chamuscamiento, caracteristicas propias de un
disparo a quemarropa; que el deceso de la vctima se encuentra comprobada
con la partida de defuncin expedida por el Concejo Provincial obrante a fojas
ciento dieciocho y con el protocolo de necropsia de fojas setentiseis a
setentiocho respectivamente; que, las dems pruebas actuadas en el proceso
no enervan los considerandos expuestos, sino que ms bien lo ratifican, como
es el caso de la pericia de medicina forense de fojas setenta, practicado en la
persona del agraviado; que asimismo, es menester puntualizar que el
agraviado presenta varias anotaciones en su tarjeta policial, uno de ellos por
robo de zapatos y el otro por faltas contra la moral y las buenas costumbres, lo
que indica que la conducta del mismo no era intachable, hecho que refuerza la
aseveracin sostenida por el acusado en el sentido que pretendieron
despojarle del arma de fuego que portaba, debido al estado de embriaguez en
que se encontraba, lo cual se tendr en cuenta para los efectos de la
graduacin de la pena; que, si bien es cierto, que el acusado al momento de la
comisin del evento, perteneca en forma activa a la Polica Nacional del Per,
por lo tanto se encontrara incurso en lo dispuesto por el Decreto Ley nmero
veinticinco mil seiscientos setentidos, tambin lo es, que a criterio de sta Sala
Penal, dicha norma no es aplicable en atencin al principio de la
proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal, por lo cual la
sancin debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico
protegido, es decir, que la aplicacin de las sanciones debe ser proporcional al
delito y a las circunstancias de su comisin, tal como lo establece los artculos
cuarenticinco y cuarentiseis del Cdigo Penal, y no el de una pena tazada,
como es el caso de los propuesto en el mencionado Decreto Ley, lo cual en la
doctrina y legislacin han sido dejado de lado, agregndose a esto, que aquello
atenta contra el derecho de igualdad ante la ley que se encuentra consagrada
en el artculo segundo, apartado segundo de la Carta Magna, agregando a esto
lo dispuesto por el artculo ciento tres de la Constitucin, que establece que
puede expedirse leyes especiales porque as lo asigna la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la persona, consecuentemente el Decreto Ley
sealado viola dicha norma constitucional, por lo que, esta Judicatura en
aplicacin del segundo prrafo del artculo ciento treintiocho de la Carta
Fundamental de la Nacin concordante con el artculo catorce de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (Texto nico aprobado por Decreto Supremo
nmero cero diecisiete-noventitres-JUS) [3] prefiere la aplicacin de la norma
constitucional; que siendo as, la conducta del acusado se encuadra en lo
dispuesto por el artculo ciento seis del Cdigo Penal [4], siendo tambin de
aplicacin los numerales once, doce, veinte, veintiuno, veintinueve,
cuarenticinco, cuarentiseis, cuarentisiete, noventidos y noventitres del Cdigo
acotado; que, para los efectos de la graduacin de la pena se tiene en
consideracin, las condiciones personales del acusado, las circunstancias del
evento asi como el estado de ebriedad del acusado; por estas consideraciones,

de conformidad con los dispositivos legales invocados, asi como por lo

dispuesto por el numeral doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, administrando justicia a nombre de la Nacin, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza, la stima Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, FALLA: CONDENANDO a EDWIN MARTIN
PALOMINO MALDONADO como autor del delito de homicidio en agravio de
Javier Montoya Gonzles, a CUATRO AOS de PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD, la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el
tres de octubre de mil novecientos noventitres vencer el dos de octubre de mil
novecientos noventisiete; FIJARON: en la suma de siete mil nuevos soles el
monto de la reparacin civil que deber abonar a favor de los herederos legales
del occiso; DISPUSIERON: que en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, elvese en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica con la debida nota
de atencin; MANDARON: que se inscriba la presente sentencia en los
registros respectivos, se remitan los testimonios y boletines de condena,
archivndose definitivamente la causa, consentida o ejecutoriada que sea.
PARIONA PASTRANA, PRESIDENTE
MORANTE SORIA, VOCAL
BOJORQUEZ MORENO, VOCAL.
Exp. N 2008-94 - LIMA
Lima, diez de abril de mil novecientos noventicinco
VISTOS; y CONSIDERANDO: que la sentencia dictada en estos autos
por la Stima Sala Penal de la Corte Superior de Lima ha sido elevada en
consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
por no haber sido objeto de recurso de nulidad y en aplicacin de lo dispuesto
por el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial en concordancia
con el segundo prrafo del artculo ciento treintiocho de la Constitucin vigente;
que estas normas prescriben que cuando los magistrados al momento de fallar
el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de procesos o
especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretacin de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera, limitndose los jueces a declarar la inaplicacin de la
norma legal por incompatibilidad constitucional para el caso concreto, sin
afectar su vigencia; que en el caso presente la acusacin fiscal solicit la pena
de dieciseis aos de pena privativa de la libertad contra el Sub Oficial de
Tercera Polica Nacional del Per Edwin Martn Palomino Maldonado por el
delito de homicidio simple cometido en agravio de Javier Montoya Gonzles,
por considerar de aplicacin el Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos
sesentidos que establece que los miembros de este cuerpo en situacin de
actividad o dados de baja por medidas disciplinarias, que incurren en la
comisin de hechos punibles calificados como delitos comunes, sern
acreedores al doble del tiempo mximo de la pena fijada en el Cdigo Penal o
leyes especiales; que sin embargo la Stima Sala Penal estima que esta
norma no es aplicable en atencin al principio de la proporcionalidad de las

sanciones que recoge el Cdigo Penal, por el cual la sancin debe guardar
relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido, es decir que la
aplicacin de las sanciones debe ser proporcional
al delito y a las
circunstancias de su comisin, tal como lo establecen los artculos
cuarenticinco y cuarentiseis del Cdigo Penal, y no el de una pena tazada,
como es el caso de lo propuesto en el mencionado Decreto Ley, lo que en la
doctrina y la legislacin han sido dejados de lado...: que evidentemente dicho
Decreto Ley es contrario al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el
artculo segundo inciso segundo de la Constitucin y a lo dispuesto por el
artculo ciento tres de la misma Carta que establece que podrn expedirse
leyes especiales por que as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razn de la diferencia de personas; que la Sala Penal para los efectos de la
graduacin de la pena tom en consideracin las condiciones personales del
acusado, las circunstancias del evento as como el estado de ebriedad en que
se encontraba, condenndolo a cuatro aos de pena privativa de la libertad y
fijando la reparacin civil en la suma de siete mil nuevos soles a favor de los
herederos legales del occiso; que al actuar de esta manera la Stima Sala
Penal ha fijado la pena segn el criterio de conciencia que autoriza la ley y dej
de aplicar la ley especial, el Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos
sesentidos, que es opuesta a las normas constitucionales citadas, prefiriendo la
Constitucin a la ley; APROBARON la sentencia de fojas ciento setentisiete, su
fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro, en la parte
consultada, declarando la inaplicacin al caso presente del Decreto Ley
nmero veinticinco mil seiscientos sesentidos, sin afectar su vigencia; en los
seguidos contra Edwin Martn Palomino Maldonado y otro en agravio de Javier
Montoya Gonzales por delito contra la vida, el cuerpo y la salud; y los
devolvieron.SS.
CASTILLO C.
URRELLO A.
BUENDIA G.
ORTIZ B.
CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO TRIBUTARIO
IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ
APORTACIONES AL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL SOLICITUD NO CONTENCIOSA DE DEVOLUCIN DE APORTACIONES

RECURSO DE QUEJA - PODER PARA INTERPONER RECLAMACIONES.

IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ

Los Bancos e Instituciones Financieras que operen dentro del sistema de
arrendamiento financiero, gozan en va de interpretacin extensiva de la
inafectacin contemplada en el Reglamento del Impuesto al Patrimonio
Automotriz de los vehculos que formen parte del Activo Fijo de las personas
jurdicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos.
Exp.Reg. N 6567-93
Dictamen N 725 :

Vocal Sr. Lpez Rivera

Interesado

BANCO DEL SUR DEL PERU

Asunto
Provincia

:
:

Apelacin Impuesto al Patrimonio Automotriz

Lima

Seor:
BANCO DEL SUR DEL PERU formula recurso de apelacin contra las
Resoluciones Directorales Ns. 03-92-MLM /DMA/OGAT de 07 de Enero de
1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT de 06 de octubre de 1993 expedidas por la
Oficina General de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, mediante las cuales se declaran improcedentes las solicitudes
de inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz por los aos 1992 y 1993
solicitadas por el recurrente, respecto de los vehculos con placa Nos. AO9175, AO-1961, AO-3991-AO-8156, BO-2419, BO-2872, BO-3408, BO-3390,
CO-3436, CO-3437 y CO-3438.

La inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz, se solicit al

amparo de lo dispuesto en el Artculo 3 inciso b) del Decreto Supremo 278-84EFC [1], dispositivo reglamentario del referido impuesto. La apelada para
denegar la inafectacin sostiene que la disposicin antes indicada, seala que
no se encuentran afectos al Impuesto, los vehculos que forman parte del
Activo Fijo de las personas jurdicas cuyo objeto social sea el uso o
arrendamiento de los mismos; que el Banco del Sur del Per, no cumple con el
requisito que establece el dispositivo anteriormente mencionado, por cuanto
por su naturaleza, realiza diversas actividades de tipo mercantil, no habiendo
sido creado exclusivamente para que su objetivo sea el de arrendamiento
financiero.
La apelada eleva el recurso de apelacin al Tribunal Fiscal por
considerar que se trata de un asunto de puro derecho.
Al respecto sealamos lo siguiente:
1 El artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC de 22 de junio de
1994, seala en su Inciso b) que no estn afectos a Impuesto al Patrimonio
Automotriz, los vehculos que forman parte del Activo Fijo de las personas
jurdicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos.
2 El Decreto Legislativo N 299 Ley de Arrendamiento Financiero,
establece que el Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero tiene por
objeto la locacin de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora
para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con
opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor
pactado.
El mismo dispositivo legal dispone cuando la locadora est domiciliada
en el pas deber necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o
cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y
Seguros. Asimismo, el mencionado Decreto Legislativo seala que los bienes
objeto de arrendamiento financiero se consideran bienes del Activo Fijo.
En resumen, de acuerdo con las normas antes expuestas, se puede
concluir que la inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se
refiere el Inciso b) del Artculo 3 de Decreto Supremo 278-84-EFC, no puede
interpretarse en forma restrictiva, en el sentido de que la inafectacin alcanza
solamente a las personas jurdicas, cuyo objeto social sea dedicarse en forma
exclusiva al arrendamiento de vehculos que forman parte de su Activo Fijo sino
que debe interpretarse en forma amplia, comprendiendo a los vehculos
alquilados bajo el sistema de Arrendamiento Financiero, por constituir esta
actividad, una forma de alquiler de bienes muebles an en el supuesto que
fuera desarrollada como una modalidad de alquiler por parte de la persona
jurdica (Bancos e Instituciones Financieras).
Por lo expuesto, procede revocar las Resoluciones Directorales Nos. 0392-MLM/DMA/OGAT del 03 de enero de 1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT del

del 06 de octubre de 1993; asimismo procede la devolucin de los impuestos

pagados indebidamente por los ejercicios 1992 y 1993, previa verificacin.
Salvo mejor parecer
Lima, 21 de agosto de 1995.
Tribunal Fiscal
Interesado

Asunto
Provincia

BANCO DEL SUR DEL PERU

:

Impuesto al Patrimonio Automotriz

Lima

Lima, 22 de agosto de 1995.

Vista la apelacin interpuesta por BANCO DEL SUR DEL PERU, contra
las Resoluciones Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero de 1993 y 127793-MLM/DMA/OGAT de 6 de octubre de 1993, expedidas por la Oficina General
de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima Metropolitana que
declaran improcedentes las solicitudes de inafectacin del Impuesto al
Patrimonio Automotriz respecto de vehculos de su propiedad, por los aos
1992 y 1993.
CONSIDERANDO:
Que procede calificar la impugnacin como de puro derecho, de
conformidad con el artculo 151 del Cdigo Tributario;
Que las resoluciones apeladas deniegan la inafectacin del Impuesto al
Patrimonio Automotriz que dispone el artculo 3 inciso b) del Decreto Supremo
N 278-84-EFC por cuanto considera que el Banco recurrente no cumple con el
requisito que establece dicho dispositivo dado que por su naturaleza, realiza
actividades de tipo mercantil, no habiendo sido creado exclusivamente para
que su objeto sea el arrendamiento financiero:
Que el artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC de 22 de junio de
1994, seala en su inciso b), que no estn afectos al Impuesto al Patrimonio
Automotriz, los vehculos que forman parte del activo fijo de las personas
jurdicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos;
Que el Decreto Legislativo N 299, Ley de Arrendamiento Financiero,
establece que el contrato mercantil de arrendamiento financiero tiene por objeto
la locacin de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el
uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin a
favor de la arrendataria, de comprar dichos bienes por un valor pactado;

Que el mismo dispositivo legal dispone, cuando la locadora est

domiciliada en el pas, deber ser necesariamente una empresa bancaria,
financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de
Banca y Seguros, asimismo seala el mencionado dispositivo, que los bienes
objeto del arrendamiento financiero se consideran bienes del activo fijo;
Que de acuerdo a las normas antes sealadas se puede concluir que la
inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se refiere el inciso b)
del artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC, no puede interpretarse en
forma restrictiva, en el sentido que la inafectacin alcanza solamente a las
personas jurdicas cuyo objeto social sea dedicarse en forma exclusiva al
arrendamiento de vehculos que forman parte de su activo fijo, sino que debe
interpretarse en forma amplia, comprendiendo a los vehculos alquilados bajo el
sistema de arrendamiento financiero, por constituir esta actividad una forma de
alquiler de bienes muebles, an en el supuesto que sea desarrollada como una
modalidad de alquiler por parte de bancos e instituciones financieras;
De acuerdo con el dictamen del seor Vocal Lpez Rivera, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
REVOCAR las Resoluciones Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero
de 1992 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT de 6 de octubre de 1993, debiendo la
Administracin devolver los impuestos pagados indebidamente por la
recurrente por los aos 1992 y 1993, previa la verificacin correspondiente.
Regstrese, comunquese y devulvase al Concejo Provincial de Lima,
para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente,
RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado

APORTACIONES AL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL SOLICITUD NO CONTENCIOSA DE DEVOLUCIN DE APORTACIONES

Las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la
Oficina de Normalizacin Previsional se rigen por las normas privativas de
estas instituciones y supletoriamente por las normas del Cdigo Tributario. En
el caso de devolucin de aportaciones, al no encontrarse regulacin especial,
se aplica las normas del Cdigo Tributario.

EXPEDIENTE N 4494-96
DICTAMEN :

N 084 Vocal Benites Mendoza

INTERESADO

Universidad Particular Inca Garcilaso de la

Asunto

Queja

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 22 de noviembre de 1996.

Vega

Seor:
1.- BENJAMIN BOCCIO LA PAZ, Rector de la Universidad Particular
Inca Garcilaso de la Vega, interpone Recurso de Queja contra el Instituto
Peruano de Seguridad Social, segn seala por existir una morosidad y
omisin del Instituto en enviar el escrito de apelacin presentado por ellos ante
el Tribunal Fiscal, as como un inters en que su expediente no sea examinado
por esta instancia, vulnerndose con ello la garanta constitucional a la
pluralidad de instancias.
Detalla que fueron notificados con la Resolucin N 042-SUC-OESTEGSLC-GCRM-IPSS-96 con fecha 18 de junio de 1996, en la cual se le deniega
el pedido de devolucin de aportaciones indebidamente pagadas, por lo que
procedieron a apelar de la citada resolucin, pero que ha transcurrido con
exceso el plazo legal para que los autos sean elevados al Tribunal sin que esto
ocurra, por cuanto el expediente contina siendo remitido de Gerencia a Sub
Gerencia dentro de la indicada Institucin.
2.- Teniendo en consideracin que el expediente slo constaba del
escrito presentado por el quejoso, se procedi a enviar el Provedo N 571-2-96
al Instituto Peruano de Seguridad Social a efectos que esta Entidad informe
respecto a los motivos que originaban la presente queja; el mismo que se
contest con Carta N 3385-GCRM-IPSS-96 y en el que se indica que el
empleador interpuso su recurso de apelacin contra la Resolucin N 042SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96 dentro del trmino establecido, por lo que
el escrito -agrega- se encuentra an en trmite, de conformidad al
correspondiente procedimiento administrativo previsto en el artculo 74 y
siguientes del Decreto Supremo N 018-78-TR, no siendo su estado en
consecuencia el de elevar dicho escrito al Tribunal Fiscal ya que la instancia no
ha sido an agotada.
3.- Al respecto cabe sealar en primer lugar, que de acuerdo a lo
establecido en el artculo 155 del Cdigo Tributario, procede interponer
Recurso de Queja cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten
directamente o infrinjan lo establecido en el citado Cdigo.

En este orden de ideas, la controversia radica en determinar si se ha

violado o no algn procedimiento, y a esos efectos debemos de determinar
cules son las normas aplicables, es decir en rigor se debe de establecer, si le
es aplicable al presente Procedimiento No Contencioso las normas del Cdigo
Tributario o las del Instituto Peruano de Seguridad Social.
En este sentido, cabe precisar que de acuerdo a lo establecido en la
Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, las aportaciones que
administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de
Normalizacin Previsional se rigen por las normas privativas de estas
instituciones y supletoriamente por las normas de este Cdigo en cuanto les
resulten aplicables.
De la revisin de las normas aplicables emitidas por el citado Instituto,
encontramos que el Decreto Supremo N 018-78-TR publicado el 12 de
diciembre de 1978, establece en su artculo 64 que las acciones que pueden
ejercitar quienes consideren afectados sus intereses por acciones u omisiones
del Seguro Social son:
a) Reclamos
b) Recursos Impugnativos
c) Recurso de Queja
Al respecto en los artculos 74 y 75 del mismo Decreto, se estipula que
los recursos se interpondrn contra resoluciones de Primera Instancia,
pudiendo ser de Reconsideracin y de Apelacin. Es decir slo regulan la
interposicin de recursos impugnatorios, no sealando nada referente a las
solicitudes de devolucin.
Conforme puede observarse de lo estipulado en las normas citadas, el
Decreto Supremo N 018-78-TR no establece ningn Procedimiento No
Contencioso segn el cual corresponda ser tramitada la solicitud de devolucin.
En consecuencia, de acuerdo a lo sealado en la antes indicada Norma
II, corresponden aplicarse supletoriamente las disposiciones del Cdigo
Tributario a fin de regular este Procedimiento.
Al respecto cabe citar al artculo 163 del mismo cuerpo de leyes, segn
el cual la resolucin que resuelve las solicitudes no contenciosas ser apelada
ante el Tribunal Fiscal. Agrega que en caso de no resolverse dichas solicitudes
en el plazo de 45 das tiles, el deudor tributario podr interponer recurso de
reclamacin dando por denegada su solicitud.
Como en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social ha
expedido resolucin, corresponde interponer el recurso de apelacin ante el
Tribunal Fiscal.

En este sentido, al no haberse elevado el respectivo expediente luego de

haberse interpuesto el indicado recurso de apelacin, se estara vulnerando el
Procedimiento No Contencioso al no observar lo dispuesto en el antes citado
artculo 163 del Cdigo Tributario.
De acuerdo a los fundamentos expuestos, soy de opinin que procede
declarar FUNDADA la presente queja, debiendo el Instituto Peruano de
Seguridad Social proceder a elevar a este Tribunal el recurso de apelacin
interpuesto contra la Resolucin N 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96
as como sus respectivos antecedentes.
Salvo mejor parecer.
Tribunal Fiscal
Monica Benites Mendoza, Vocal Informante.
Ministerio de Economa y Finanzas
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo
EXPEDIENTE N 4494-96
INTERESADO

Universidad Particular Inca Garcilaso de la

Asunto

Queja

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 22 de noviembre de 1996.

Vega

Vista la queja interpuesta por UNIVERSIDAD PARTICULAR INCA

GARCILASO DE LA VEGA contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, por
no haber elevado al Tribunal Fiscal su apelacin contra la Resolucin N 042SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96, que declara Improcedente la solicitud de
devolucin de aportaciones.
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo a lo establecido en la Norma II, ltimo prrafo, del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, las aportaciones que administra el
Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de Normalizacin Previsional
se rigen por las normas privativas de estas instituciones y, supletoriamente, por
las normas de dicho Cdigo, en cuanto les resulten aplicables;
Que el Decreto Supremo N 018-78-TR, norma que regula los
procedimientos ante el Instituto Peruano de Seguridad Social, no contiene
disposiciones que establezcan un procedimiento no contencioso segn el cual
corresponda ser tramitada una solicitud de devolucin de aportaciones;

Que, en tal sentido, son aplicables a dichas solicitudes las normas del
Cdigo Tributario sobre procedimientos no contencioso;
Que el artculo 163 del Cdigo Tributario establece que las resoluciones
de la Administracin Tributaria sobre solicitudes no contenciosas vinculadas a
la determinacin de la deuda tributaria, son apelables ante el Tribunal Fiscal, lo
que es aplicable al caso de autos;
De acuerdo con el Dictamen de la Vocal Benites Mendoza, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las Vocales Zelaya Vidal, Benites Mendoza y Caller Ferreyros.
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja interpuesta por la Universidad Particular
Inca Garcilaso de la Vega, debiendo el Instituto Peruano de Seguridad Social
elevar el recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 042-SUCOESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96, con todos sus antecedentes.
REGISTRESE, COMUNIQUESE Y REMITASE al Instituto Peruano de
Seguridad Social, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta
BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo.
Ministerio de Economa y Finanzas.

RECURSO DE QUEJA - PODER PARA INTERPONER RECLAMACIONES.

La acreditacin del poder ante la Administracin Tributaria se realiza mediante
documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario
designado por la Administracin.
La falta de poder no enerva el recurso o el acto de que se trate, siempre que se
subsane el defecto dentro de los quince das hbiles que deber conceder la
Administracin Tributaria.
EXPEDIENTE N 5560-96
DICTAMEN :

N 174 Vocal Caller Ferreyros

INTERESADO

ASUNTO

Devolucin

Avcola La Fundadora S.A.

PROCEDENCIA :

Piura

FECHA

Lima, 27 de noviembre de 1996

Seor:
Avcola La Fundadora S.A., interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de
1993 por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que resolvi declarar improcedente la devolucin
solicitada respecto de la Contribucin al Fonavi correspondiente a los meses de
enero de 1991 a setiembre de 1992.
De la revisin del expediente, es preciso sealar lo siguiente:
1. La recurrente no cumpli con adjuntar a su recurso de apelacin el
poder por documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por
fedatario designado por la Administracin, que acredite la representacin de la
persona que suscribi dicho recurso, conforme a lo establecido en el artculo
23 del Cdigo Tributario [1].
Por ello, mediante Provedo N 110-2-96 se le remite el expediente a la
Administracin a fin que cumpla con requerir al contribuyente para que subsane
la falta del poder. En cumplimiento, la Administracin le cursa a la recurrente la
Carta Requerimiento N 041-96/SUNAT. R1.5520.
2. Mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 152-2-96 de 24 de julio de
1996, se resuelve declarar nula la Carta Requerimiento N 04196/SUNAT.R1.5520, debido a que en ella no consta ningn sello de la empresa
ni indicacin del domicilio donde se ha efectuado su notificacin y, de otro lado,
la Administracin no le otorg a la recurrente el plazo de ley; disponiendo que
se le notifique nuevamente conforme a lo establecido en el artculo 104 del
Cdigo Tributario [2] y se le conceda el plazo de quince das hbiles para que
subsane la falta de poder.
3. Con fecha 21 de noviembre de 1996, la Administracin nos enva el
informe N 229-96-SUNAT/R1.5520, en el cual se seala que se procedi a
notificar a la recurrente encontrando los mismos inconvenientes sealados por
el Tribunal Fiscal en su Resolucin, por lo que se sigui el procedimiento
establecido en el inciso d) del artculo 104 del Cdigo Tributario, conforme al
cual procede pegar la notificacin en la puerta principal. Se adjunta la Carta
Requerimiento N 065-96-SUNAT/R1.5520, en la que se le otorga el plazo de
ley, esto es, quince das para subsanar la falta de poder.
Por lo expuesto y considerando que la recurrente no ha cumplido con
acreditar la representacin de la persona que suscribe el recurso de apelacin,
soy de opinin que este Tribunal acuerde declarar nulo el concesorio de la
apelacin.

Salvo mejor parecer,

Mara Eugenia Caller Ferreyros, Vocal Informante.
Marco Edery de las Casas, Vocal Administrativo
EXPEDIENTE

N 5560-96

INTERESADO

Avcola La Fundadora S.A.

ASUNTO

Devolucin

PROCEDENCIA :

Piura

FECHA

Lima, 27 de noviembre de 1996

Vista la apelacin interpuesta por Avcola La Fundadora S.A. contra la

Resolucin de Intendencia N 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de
1993 por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la devolucin solicitada
respecto de la Contribucin al Fonavi correspondiente a los meses de enero de
1991 a setiembre de 1992.
CONSIDERANDO:
Que, para presentar declaraciones, interponer reclamaciones o recursos
administrativos, desistirse o renunciar a derechos, la persona que acte en
nombre del titular deber acreditar su representacin, mediante poder por
documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario
designado por la Administracin Tributaria, conforme con lo establecido en el
artculo 23 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Ley N 25859, texto
recogido en el Cdigo aprobado por Decreto Legislativo N 816;
Que la falta o insuficiencia del poder, de acuerdo a lo sealado en el
dispositivo antes referido, no impedir que se tenga por realizado el acto de
que se trate, siempre que el deudor tributario acompae el poder o subsane el
defecto dentro del trmino de quince (15) das hbiles que deber conceder
para este efecto la Administracin Tributaria;
Que la recurrente no ha subsanado su omisin a pesar de haber sido
requerida para hacerlo;
De acuerdo con el Dictamen de la vocal Caller Ferreyros, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las vocales Zelaya Vidal, Benites mendoza y Caller Ferreyros.
RESUELVE:
DECLARAR NULO el concesorio de la apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 93-004-0001-G-00116 del 27 de enero de 1993.

REGISTRESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE a la Intendencia

Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta
BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
MARCO EDERY DE LAS CASAS, Vocal Administrativo.

DERECHO REGISTRAL
INDEPENDIZACIN DE INMUEBLE
INSCRIPCIN DE DECLARATORIA DE HEREDEROS
ANOTACIN DE SENTENCIA

INDEPENDIZACIN DE INMUEBLE
Para la independizacin de un inmueble es necesario, entre otros requisitos, la
intervencin de todos los propietarios y la presentacin de copia autenticada de
la Declaracin Jurada de Autovalo del ejercicio y el comprobante de
encontrarse al da en el pago del Impuesto Predial.

Resolucin N 002/94-JUS-JVR
Lima, 06 de Enero de 1994
VISTA, en sesin de la fecha, el recurso de Revisin interpuesto por don
CARLOS ALVARADO ASAYAG contra la Resolucin N 055-92-ONARP-CF de
fecha 13 de Febrero de 1992; y,
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de Febrero de
1992, la Comisin Facultativa, confirm en parte la observacin del Registrador
Pblico, ampli y la revoc en otro extremo, en relacin a la solicitud de
inscripcin del Ttulo N 29951 de 20 de Marzo de 1991 que contiene la
Independizacin y Reglamento Interno del Inmueble inscrito en la ficha N
170754 a mrito de la Escritura Pblica de 04 de Febrero de 1991, otorgada
por el apelante don Carlos Alvarado Asayag y su cnyuge doa Fanny Luca
Lombana Herrera por ante el Notario Dr. Moiss Espino Elguera, por las
razones que ampliamente fluyen de su texto;
Que, del antecedente en la ficha N 170754 corre inscrito el inmueble
signado como lote 13 manzana 51-2 de la Urbanizacin Pando, Distrito de San
Miguel, constitudo por una fbrica de cuatro pisos, cuyo dominio segn el
asiento 2-c aparece extendido a favor de la sociedad conyugal conformada por
don Carlos Armando Alvarado Asayag y doa Fanny Luca Lombana Herrera;
Que, posteriormente dicha sociedad conyugal transfiri a favor de don
Jorge Alberto Alvarado Asayag el departamento del primer piso de la precitada
edificacin a mrito de la Escritura Pblica de fecha 25 de Abril de 1988 ante el
Notario Dr. Manuel Noya de la Piedra, transferencia que ha quedado inscrita en
los asientos 3-c y 4-c de la ficha N 170754;
Que, sin embargo del expediente venido en grado, consta la Escritura
Pblica de Independizacin y Constitucin de Reglamento Interno que otorga la
sociedad conyugal referida en el segundo considerando de la presente
Resolucin, en su calidad de propietarios de los departamentos del segundo,
tercer y cuarto pisos del inmueble sub-materia;
Que, sin embargo de conformidad a lo normado en el artculo 73 del
Reglamento de las Inscripciones, concordante con el inciso 1 del artculo 971
del Cdigo Civil [1] para la independizacin de un Inmueble se requiere la
intervencin de los propietarios, requisito que en el caso sub-materia no se
verifica plenamente al no haber intervenido el propietario del departamento del
1er. piso, don Jorge Alberto Alvarado Asayag;
Que, segn el artculo 2 del Reglamento de Propiedad Horizontal los
porcentajes de participacin en el dominio de la zonas comunes deben ser
asignados en proporcin al rea construida de cada seccin de dominio
exclusivo, norma que en el caso subexmine no se cumple, pues no obstante

que las reas construidas por piso son iguales, la distribucin de porcentajes a
que se contrae el artculo 5 del Reglamento Interno no resultan equivalentes;
Que, asimismo se constata del Ttulo venido en grado, que los planos de
ubicacin e independizacin carecen de la anotacin de profesional
competente y de la autenticacin de Notario Pblico, en observancia de lo
normado en los artculos 7, 8, y 11 de la Ley N 16053;
Que, an cuando el artculo 44 inciso 3) del Reglamento de las
Inscripciones, dispone que es requisito para la inscripcin de un predio, indicar
su numeracin si la tuviera, en el caso venido en grado, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 8.01 del Decreto de Alcalda N 003 del 14 de Enero
de 1992, una vez concludas las obras de edificacin en un predio, debe
solicitarse ante la Municipalidad Distrital correspondiente el Certificado de
Conformidad de Obra, el mismo que segn el numeral 8.01.04 del citado
artculo, se otorgar conjuntamente con el Certificado de Nomenclatura y
Numeracin, requisito el cual no se ha cumplido;
Que, finalmente de conformidad con lo dispuesto por el artculo 161 del
Reglamento General de los Registros Pblicos y el artculo 21 de la Ley N
23552 [2], modificado por el Decreto Legislativo N 499 vigente al momento de
la presentacin del ttulo, es requisito para la inscripcin de actos referidos a
predios la presentacin de copia autenticada de la Declaracin Jurada de
Autovalo del ejercicio y el comprobante de encontrarse al da en el pago del
impuesto predial, cuyo cumplimiento en el presente caso tampoco se aprecia;
y,
Estando a lo acordado y de conformidad a lo opinado por el Dr. Carlos
Gamarra Ugaz representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima;
SE RESUELVE:
Confirmar la Resolucin N 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de febrero
de 1992 expedida por la Comisin Facultativa por los fundamentos que fluyen
de los considerandos de la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.-(Fdo.) Dr. Jorge Orihuela Iberico, Presidente
de la Junta de Vigilancia Registral.- Dr. Carlos Gamarra Ugaz, Representante
del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.- Dr. Manuel Retegui
Tomatis, Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.- Dr.
Hernn Martnez Quiones, Director de la Direccin Nacional de los Registros
Pblicos y Civiles; Dra Martha Silva Daz, Directora General de los Registros
Pblicos - Secretaria.

INSCRIPCIN DE DECLARATORIA DE HEREDEROS

Es procedente la inscripcin del derecho de los herederos, como sustitucin de

los de su causante, para asegurar el resultado de la controversia surgida en
torno a la propiedad de un bien inmueble.
Resolucin N 034/92-ONARP-JV.
Lima, 24 de Setiembre de 1992.
Vista, en Sesin de la fecha, la revisin interpuesta por don JUAN
COSTA CASTRO contra la Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de
diciembre de 1990, expedida por la Comisin Facultativa;
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990,
se confirm la denegatoria de inscripcin de la Registradora de la Dcimo
Primera Seccin de Propiedad de Lima, al Ttulo N 80134 de 01 de agosto de
1990, con el cual se presenta la Sentencia de Declaratoria de Herederos de
fecha 27 de julio de 1990, expedida por el Juez del 8vo. Juzgado Civil de Lima,
Dr. Augusto Magn, en la que se declara como nicos y universales herederos
de doa Clotilde Lozano Macha Viuda de Crdenas a sus hijas Ins Leonor
Crdenas Lozano y Mara del Carmen Crdenas Lozano, as como a Mara
Isabel Crdenas Sotelo, a fin de que se inscriba respecto del inmueble ubicado
en el Pasaje San Fernando de la Urbanizacin Surquillo de una extensin
superficial de 2,100.00 m2 inscrito en la Ficha N 143903 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, por cuanto el inmueble inscrito en la precitada
ficha N 143903 de propiedad de doa Clotilde Lozano Macha Viuda de
Crdenas ha sido acumulado a uno de mayor extensin inscrito en la Ficha N
294046 en el que figura solamente a nombre del Estado;
Que, si bien la acumulacin corre inscrita a mrito del Ttulo N 75509 de
fecha 27 de abril de 1983, en virtud de la Resolucin N 155-80 VC-6100 su
fecha 21 de marzo de 1980, que aprueba el plano perimtrico del Pueblo Joven
Casa Huerta, dicho asiento se halla afectado a la demanda interpuesta por
doa Clotilde Lozano Viuda de Crdenas, sobre nulidad de la indicada
Resolucin, exclusin del plano perimtrico del predio de su propiedad,
constituyendo derecho expectaticio vigente, mientras no se acredite con
sentencia consentida o ejecutoriada la terminacin de la Litis;
Que, consiguientemente debe inscribirse el derecho de los herederos,
como sustitucin de los de doa Clotilde Lozano Macha Viuda de Crdenas,
para asegurar los resultados de la controversia en la partida acumulada N
294046, vinculndolo al Asiento N 2 del rubro d;
Estando a lo acordado, y con el VOTO EN MINORIA formulado por el Dr.
Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la Federacin
Nacional del Colegio de Abogados del Per y el Dr. Augusto Zapata Ortz,
Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima;

SE RESUELVE:
Revocar la Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de
1990 y en consecuencia, se disponga la inscripcin del ttulo referido en la
parte expositiva.
Regstrese y Comunquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza,
Presidenta de la Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Caldern Navarro,
Representante de la Fiscal de la Nacin.- Dr. Manuel Forero Garca Caldern,
Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.- Dra. Nita Gamio
de Barrenechea, Jefa de la Oficina Nacional de los Registros Pblicos.
La Secretaria de la Junta que suscribe Certifica que el VOTO EN
MINORIA emitido por el Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del
Presidente de la Federacin Nacional del Colegio de Abogados del Per y el
Dr. Augusto Zapata Ortz, Representante del Decano del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima es en el siguiente sentido:
Que, conforme al Principio de Impenetrabilidad del Registro y teniendo
en cuenta que el inmueble sub-materia integra el Pueblo Joven Casa Huerta
con partida independiente, deviene en imposible jurdico la solicitud venida en
grado.
Nuestros Votos son en el sentido que se confirme la Resolucin N
179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990, expedida por la Comisin
Facultativa
(Fdo.) Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la
Federacin de Colegios de Abogados del Per.- Dr. Augusto Zapata Ortz,
Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.Dra. Mary
Suasnabar Huamn, Secretaria de la Junta de Vigilancia(e).-

ANOTACIN DE SENTENCIA
Las transferencias del inmueble realizadas con posterioridad a la anotacin de
la demanda, no constituyen impedimento para la anotacin de la sentencia
presentada al Registro, toda vez que los bienes inmuebles y los derechos
inscribibles anotados pueden ser enajenados o gravados sin perjuicio del
derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotacin.
Resolucin N 054/92-ONARP-JV.
Lima, 29 de Octubre de 1992

Vista, en Sesin de la fecha, el recurso de revisin interpuesto por don

FELIX MASUDA MEDINA contra la Resolucin N 097/92-ONARP-CF de 7 de
abril de 1992;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin citada revoca la observacin del Registrador al Ttulo
N 92196 del 9 de setiembre de 1992, reformndola declara que el mismo no
es inscribible por los fundamentos sealados en el cuarto y quinto
considerando de la Resolucin N 097/92-ONARP-CF;
Que, de los antecedentes registrales se aprecia que los inmuebles
inscritos en las Fichas Ns. 1103007 y 1103009 han sido transferidos a favor de
Jean Paolo Lpez Luza Linandilla en calidad de anticipo de legtima y el
inmueble que corre en la Ficha N 1103008 ha sido transferido a favor de don
Jos Lpez Velasco, pero que sin embargo, la anotacin de demanda
interpuesta por don Flix Augusto Masuda Medina contra don Martn Oshiro
Maeshiro, su esposa doa Adriana Keyth Lpez Luza Linardelli, doa Nidia
Oshiro Maeshiro, doa Karina Oshiro Maeshiro y don Carlos Rubn Arnulfo
Prez Salinas y esposa doa Miriam Mnica Linandelli Gallardo sobre retracto,
se efectu con anterioridad a las transferencias sealadas, por lo que las
mismas no constituyen impedimento para la anotacin de la sentencia
presentada al Registro, toda vez que los bienes inmuebles y los derechos
inscribibles anotados pueden ser enajenados o gravados sin perjuicio del
derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotacin, de
conformidad con el Art. 86 del Reglamento de las Inscripciones de los
Registros Pblicos [1];
Que, sin embargo el inmueble inscrito en la Ficha N 1103006 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, no fue materia de anotacin de
demanda, por lo que quienes hayan adquirido su dominio mantienen su calidad
de titulares registrales conforme a los artculos 2013 y 2014 del Cdigo Civil
[2];
Que, la sentencia acotada dispone que los demandados Sres. Martn
Oshiro Maeshiro, y otros cumplen con otorgar la respectiva Escritura Pblica de
dominio a favor del demandante Sr. Flix Augusto Masuda Medina, mandato
que debe cumplirse segn sus trminos;
Que, en todo caso el interesado tiene expedito su derecho a solicitar la
anotacin preventiva de dicha sentencia, debiendo acreditar que la misma est
consentida y ejecutoriada, de conformidad con los Arts. 2019 inc. 8) del
Cdigo Civil [3], Art. 1081 y 1082 del Cdigo de Procedimientos Civiles [4];
Que toda inscripcin se efecta cuando el ttulo se adeca a sus
antecedentes registrales y a las normas jurdicas que rigen el acto o contrato
cuya inscripcin se solicita, de conformidad con el Numeral IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos;

Estando a lo acordado y de conformidad con lo opinado por la Dra. Nelly

Caldern Navarro, representante de la Fiscal de la Nacin;
SE RESUELVE:
Confirmar la Resolucin N 097/92-ONARP-CF del 7 de abril de 1992,
expedida por la Comisin Facultativa.
Regstrese y Comuniquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza,
Presidenta de la Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Caldern Navarro,
Representante de la Fiscal de la Nacin.-Dr. Augusto Zapata Ortz,
Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.- Dr.
Manuel Forero Garca Caldern, Representante del Decano del Colegio de
Notarios de Lima.- Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de
la Federacin Nacional del Colegio de Abogados del Per .Dra. Nita Gamio de
Barrenechea, Jefa de la Oficina Nacional de los Registros Pblicos.- Dra.
Loreta Valdivia Talavera, Directora Ejecutiva Tcnica- Secretaria.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
CONCERTACIN DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIN

CONCERTACIN DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIN

La Sala de Defensa de la Competencia establece que el acuerdo por el cual se

limita a un nmero determinado de carretilleros la prestacin de transporte
manual de carga en el Mercado, es una limitacin consistente con el derecho
de libre contratacin, con el derecho de propiedad y no entra en contradiccin
con el principio de libre competencia (no es concertacin de condiciones de
comercializacin), ms an cuando coincide con una propuesta de Defensa
Civil respecto al riesgo producido por la tugurizacin de corredores y puertas
como consecuencia del exceso de transportistas manuales en el Mercado.
RESOLUCION N 034-96-INDECOPI/CLC
Comisin Multisectorial de la Libre Competencia
Lima, 7 de diciembre de 1994.
Visto, el informe del Secretario Tcnico N 034-94-CLC, en relacin a la
investigacin seguida a peticin de parte, con base en la denuncia que
formulara el seor Vicente Torres Marcani y otros en contra del Sindicato
Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1, la
Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru y la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. EMMSA, por presunta prctica restrictiva de la libre
competencia;
CONSIDERANDO:
Que, la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia recibi
una denuncia presentada por un grupo de transportistas manuales de carga
(carretilleros) del Mercado Mayorista N 1, encabezados por el Sr. Alejo Cari
Chambi y el Sr. Vicente Torres Marcani, en contra de la Empresa de Mercados
Mayoristas S.A. (EMMSA), el Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista No 1 (SICUTRAM) y la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru, por incurrir en presuntas prcticas
restrictivas de la libre competencia consistentes en concertar condiciones de
comercializacin en la actividad de transporte manual en el Mercado Mayorista
N 1;
Que, el 17 de agosto de 1994, la Comisin de Libre Competencia ha
expedido la Resolucin N 019-94-CLC, en la que deniega la concesin de
medida cautelar solicitada por los actores;
Que, ha quedado plenamente acreditado la existencia de un Acta de
Concertacin, de fecha 15 de mayo de 1992, suscrita por EMMSA, SICUTRAM
y la Asociacin Tpac Amaru, en la que se precisa que slo podrn trabajar
2,500 carretilleros en el mercado, asignndose a SICUTRAM 1,328
trabajadores y a la Asociacin Tpac Amaru, los restantes 1,172;
Que, la misma acta de concertacin seala expresamente que el
Sindicato y la Asociacin designaran, dentro de sus afiliados, a los

trabajadores que seran los nicos que trabajaran en el Mercado Mayorista N

1;
Que, tambin se estableci que el Sindicato y la Asociacin colaboraran
con EMMSA en el control de las puertas de ingreso y de las operaciones de los
trabajadores de esta actividad;
Que, la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del
Mercado Mayorista N 1 interpuso una Accin de-Amparo a fin de que se
declarara inaplicable la mencionada acta de concertacin, siendo que esta
pretensin fue amparada por el Poder Judicial, declarndose inaplicable a la
accionante el Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991, constando
ello en las resoluciones de fechas 15 de setiembre de 1991 (primera instancia),
13 de agosto de 1992 (Sala Civil de la Corte Superior) y 15 de febrero de 1993
(Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema);
Que, no obstante lo dispuesto por el Poder Judicial, existe el parte
policial N 093-VIIRPNP/JSE-DAS-2 (de fecha 21 de febrero de 1994), en que
la polica declara que el personal de EMMSA afirma no impedir el ingreso a
ningn carretillero, y que se ha observado que aproximadamente 15 sujetos
pertenecientes a SICUTRAM y la Asociacin Tpac Amaru, vestidos con
chalecos azul y rojo, respectivamente, controlan el ingreso al mercado;
Que, mediante diversos documentos que obran en el expediente, as
como por una visita de inspeccin sorpresiva realizada por personal de la
Secretara Tcnica de la Comisin se ha verificado la existencia de un grupo de
vigilantes que impiden el ingreso de carretilleros libres al Mercado Mayorista
N 1;
Que, el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros que operan
en el Mercado Mayorista N 1, establece entre las obligaciones de los
carretilleros, el evitar el ingreso de carretilleros libres al recinto del mercado;
Que, ha quedado demostrado que la empresa EMMSA permite que sean
los gremios de carretilleros denunciados quienes controlen el ingreso en las
puertas del mercado, mostrando su conformidad con que slo se permita el
ingreso de los afiliados a estos gremios;
Que el Decreto Legislativo N 701 estatuye como una prctica restrictiva
de la libre competencia, prohibida por Ley, a la concertacin injustificada de
condiciones de comercializacin;
Que, ha quedado demostrado que ha existido una concertacin en las
condiciones de comercializacin del servicio de transporte de carga mediante
carretilla, que ha tenido como resultado que slo los afiliados al Sindicato
Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1 y la
Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru puedan prestar dicho
servicio al interior del Mercado Mayorista N 1;

Estando lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo

N 701 y el Decreto Supremo No 002-94-JUS;
RESUELVE:
Primero.- Declarar que el Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas
Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. EMMSA
han concertado injustificadamente condiciones para la prestacin del servicio
de carretilla al interior del Mercado Mayorista N 1.
Segundo.- Disponer que el Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas
Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. EMMSA
permitan el libre acceso al Mercado Mayorista N 1, de personas que se
dedican al transporte de carga con carretilla.
Tercero.- Disponer que, tan pronto como sea notificada con la presente
Resolucin, la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. perifonee durante tres
meses seguidos todos los das, en el horario de 06.00 a 12.00 horas, una vez
por hora, el siguiente mensaje: Se recuerda al pblico en general que pueden
contratar el transporte de sus compras mediante carretilla con cualquier
persona que brinde este servicio. El ingreso de carretilleros al Mercado
Mayorista N 1 es libre.
Cuarto.- Notificar con esta Resolucin a la Polica Nacional del Per, con
el fin que esta entidad tutelar, preste el apoyo que sea necesario para el
cumplimiento de lo previsto en la presente Resolucin.
Regstrese, comuniquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME R.L.
LUIS MORALES BAYRO
RUFINO CEBRECOS REVILLA
CESAR GUZMAN BARRON
Expediente N 086-94-CLC
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
RESOLUCION 081-96-TDC
PROCEDENCIA
DENUNCIANTES
DENUNCIADOS
OTROS

COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

:

VICENTE TORRES Y OTROS

: EMPRESA DE MERCADOS MAYORISTAS S.A. Y

CONCERTACION
Lima, 6 de noviembre de 1996
I. ANTECEDENTES
El 23 de junio de 1994 Vicente Torres Marcani, y otros -en adelante los
denunciantes- denuncian ante la Comisin Multisectorial de la Libre
Competencia, hoy Comisin de Libre Competencia -a la que se denominar
para los efectos de esta resolucin la Comisin- a la Empresa de Mercados
Mayoristas SA. -EMMSA -en adelante EMMSA- al Sindicato Central Unico
deTransportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1 -en adelante el
Sindicato- y a la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru -en
adelante la Asociacin-, a los que se denominar en conjunto los denunciados
por prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en
la prestacin del servicio de transporte de carga dentro del Mercado Mayorista
N 1 -en adelante el Mercado.
Los denunciantes afirman que desde mediados de 1990 el administrador
del Mercado autoriz al Sindicato y a la Asociacin para que controlen las
puertas de acceso a dicho establecimiento, impidiendo el ingreso a los
transportistas manuales que no se encuentran afiliados al Sindicato o a la
Asociacin y que el 15 de mayo de 1991 los denunciados firmaron un acta de
concertacin en la que consta el acuerdo tomado en ese sentido. En virtud de
estos hechos, las puertas del Mercado se encuentran controladas por
miembros de ambas agrupaciones que no dejan ingresar a los carretilleros no
afiliados, lo que est incidiendo en un alza de los precios del servicio.
Como sustento de sus afirmaciones, los denunciantes presentan copia
del acta de concertacin en la que se determina, tanto el nmero total de
transportistas manuales que desempearn sus funciones dentro del Mercado,
como el nmero de stos que corresponder a los integrantes del Sindicato y
de la Asociacin.
Asimismo, presentan copia de la Resolucin emitida el 15 de febrero de
1993 por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia por la
que se declara no haber nulidad en la sentencia que declar fundada la Accin
de Amparo interpuesta por la Asociacin de Propietarios de Carretillas del
Complejo del Mercado Mayorista N 1 con la EMMSA por violacin de los
derechos constitucionales de libertad de trabajo, libertad de sindicalizacin y al
trabajo en general y, por tanto, declar inaplicable, respecto de la accionante, el
acta de concertacin del 15 de mayo de 1992 (lase 1991).
Finalmente, los denunciantes solicitaron que se dicte una medida
cautelar para que se permita el libre acceso al mercado, la misma que fue
denegada por la Comisin mediante Resolucin N 019-94-INDECOPI-CLC de
fecha 17 de agosto de 1994, atendiendo al informe emitido por su Secretara
Tcnica.

EMMSA en su descargo del 1 de agosto de 1994, seala que su

empresa no ha intervenido en ninguno de los actos de restriccin de la libre
competencia, lo que es reiterado por el seor Gilme Cabrera Cacho,
administrador del Mercado, en escrito de la misma fecha.
El Sindicato, contradiciendo la denuncia, seal que los denunciantes no
representan a ningn transportista manual, que han incluido dentro de los
suscriptores de la denuncia a trabajadores de su organizacin y que sus actos
estn supeditados a las disposiciones de la empresa que administra el
mercado. En el mismo sentido se pronunci la Asociacin.
La Asociacin y el Sindicato amplan su contestacin sosteniendo que el
Decreto Legislativo N 701 no es aplicable a este caso, por cuanto a su
entender este dispositivo legal est referido a los actos contra la libre
competencia en cuanto a la fijacin de precios, exclusivamente.
Revisado el informe de su Secretara Tcnica, el 7 de diciembre de 1994
la Comisin emiti la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC por la que declara
que los denunciados han concertado injustificadamente condiciones para la
prestacin del servicio de carretilla al interior del Mercado, ordena a los
denunciados que permitan el libre acceso al Mercado de personas que se
dediquen al transporte de carga con carretilla y dispone que EMMSA perifonee
durante 3 meses seguidos, cada hora, de 06.00 a 12.00 un mensaje
manifestando que la contratacin de servicios de carretillas es libre.
La Comisin argumenta que expide su pronunciamiento atendiendo a
que ha quedado acreditada la existencia del Acta de Concertacin del 15 de
mayo de 1991 en la que se concede exclusividad para el desarrollo del servicio
de transporte manual de carga a los afiliados de la Asociacin y el Sindicato,
encargndoles tambin el control de las puertas para evitar el ingreso de otros
trabajadores de esta actividad; y tomando en consideracin que la Accin de
Amparo interpuesta por la Asociacin de Propietarios de Carretillas del
Complejo del Mercado Mayorista N 1 con el fin de que se declare inaplicable a
sta el Acta de Concertacin del 15 de mayo de 1991, fue amparada por el
Poder Judicial.
Adicionalmente, la Comisin manifiesta que con la visita inspectiva
realizada por la Secretara Tcnica ha comprobado que quienes controlan el
ingreso al Mercado no son los empleados de EMMSA, sino los miembros de la
Asociacin y el Sindicato, con el asentimiento de la primera; y que el
Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros del Mercado Mayorista N 1
establece, entre las obligaciones a cargo de stos, evitar el ingreso de
carretilleros no afiliados a alguna de dichas organizaciones.
Notificada las partes, EMMSA formula recurso de reconsideracin
sosteniendo que su actual directiva, cuyos integrantes desempean sus cargos
desde 1994, se encuentra reestructurando los mercados mayoristas 1 y 2 y que
est de acuerdo con la libre competencia de los carretilleros, pero con un
control de stos por seguridad y por motivos de infraestructura, motivo por el
cual solicitan la suspensin de la ejecucin de la resolucin hasta que se

concluyan las labores que desarrollar una comisin que estara integrada por
representantes de EMMSA y de la Comisin, para la solucin del problema.
Con fechas 6 y 10 de febrero de 1995, el Sindicato y la Asociacin,
respectivamente, formulan recurso de apelacin contra la Resolucin N 03494-INDECOPI/CLC, argumentando que los denunciantes no son trabajadores
carretilleros y que el control en la puerta del mercado es para el orden y
seguridad de los comerciantes y usuarios, habiendo sido acordado entre
EMMSA, los comerciantes y otros usuarios del mercado. Asimismo sealan que
los denunciantes no son los que interpusieron la Accin de Amparo contra la
aplicacin del acta de concertacin y que los recurrentes permiten el ingreso de
cualquier carretillero si ste se encuentra debidamente identificado.
Adicionalmente sealan que su actuar fue en cumplimiento del reglamento de
EMMSA.
Con fecha 13 de febrero de 1995 la Comisin concedi los recursos de
apelacin interpuestos, suspendiendo la elevacin del expediente al Tribunal
hasta que se resuelva la reconsideracin formulada por EMMSA.
Por Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC de fecha 4 de agosto de
1995, la Comisin declara infundado el recurso de reconsideracin formulado
por EMMSA, toda vez que sta no present una propuesta concreta de
solucin ni cumpli con reunirse con los denunciantes, tal como se haba
comprometido.
El 4 de setiembre de 1995 EMMSA apela de la Resolucin N 032-95INDECOPI/CLC por considerar que se ha probado que no es ella la que impide
el ingreso al mercado, que si existi concertacin esto fue en el pasado ya que
actualmente no sucede, que la visita sorpresiva de la Secretara carece de
valor probatorio, que el supuesto reglamento de transportistas manuales en
que se fundamenta la resolucin no fue emitido por EMMSA, que ha quedado
clara la intencin de colaboracin de la empresa y que la resolucin apelada
lesiona el derecho a la libre empresa. La Comisin concedi el recurso de
apelacin mediante resolucin de fecha 18 de setiembre de 1995.
El 12 de setiembre de 1995, la Asociacin y el Sindicato solicitan la
conclusin del procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo por haberse
promulgado el Decreto Supremo N 025-95-ITINCI, el cual dispone que la
actividad de los Mercados Mayoristas y Minoristas de Lima, deben
desenvolverse sin imposiciones y con la menor intervencin posible por parte
del Estado por lo que se deroga el Decreto Supremo N 012-93-ITINCI, que en
su Artculo 2 dispona que la actividad de estiba y desestiba era libre y que
poda ser realizada por cualquier particular, por lo que actualmente esta
actividad ha quedado bajo potestad exclusiva de EMMSA.
Conforme a la solicitud de EMMSA, el 9 de octubre de 1996, dicha
empresa, el Sindicato y la Asociacin rindieron informe oral ante la Sala.
II. CUESTIONES EN DISCUSION

A criterio de la Sala, las cuestiones en discusin en el presente

procedimiento son las siguientes:
a) S es posible que la Sala se pronuncie sobre este caso toda vez que
en una Accin de Amparo la Corte Suprema ya ha emitido un pronunciamiento
sobre el particular, declarando la inaplicacin del Acta de Concertacin.
b) S es vlido el criterio aplicado por la Comisin al considerar los
hechos materia de la denuncia como una prctica restrictiva de la libre
competencia, consistente en concertar las condiciones de comercializacin,
que caera dentro de los alcances del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701
(aun cuando la Comisin no menciona expresamente en su resolucin cul es
el artculo aplicado.)
III.

ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III. 1. El pronunciamiento previo de la Corte Suprema

El 15 de febrero de 1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema se
pronunci sobre la inaplicacin del Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo
de 1991, en la que los denunciados EMMSA, el Sindicato y la Asociacin
acordaban limitar el acceso al Mercado de carretilleros distintos a los afiliados a
las dos ltimas entidades nombradas. El pronunciamiento de la Corte se origina
en la Accin de Amparo interpuesta por Asociacin de Propietarios de
Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista
La Sala considera que la accin de naturaleza constitucional versa sobre
materia distinta al procedimiento administrativo que llega a su conocimiento.
Mientras que la accin constitucional se refiere a la eventual violacin de los
derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libre sindicalizacin y al
trabajo mismo, el presente procedimiento se refiere al cumplimiento o no de las
normas de libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo N 701. Ello
hace que el resultado del presente caso no sea implicante ni entre en
contradiccin con lo ya declarado por la Corte Suprema. As esta Sala debe,
como lo hizo la Comisin, pronunciarse sobre la denuncia formulada.
Aun cuando la falta de identidad en la materia discutida es suficiente
para que el Indecopi se encuentre en capacidad de conocer y pronunciarse
respecto del tema en controversia, adicionalmente no existe identidad de
sujetos entre la Accin de Amparo reseada y la presente denuncia
administrativa. Mientras que en la primera la demandante es la Asociacin de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1, en el
presente caso los denunciantes son un conjunto de personas naturales.
El razonamiento expuesto no quiere decir que la opinin y decisin de
esta Sala pueda privar de eficacia ni modificar lo ya decidido en el Poder
Judicial. Lo que decida el Indecopi, como ente administrativo, no tendr como
efecto, en su caso, que el Acta de Concertacin pueda ser aplicable contra
quien demand en la va de Amparo. Simplemente calificar los hechos como
contrarios o no al Decreto Legislativo N 701, y aplicar las sanciones y

medidas que correspondan segn sus propias competencias y facultades, sin

que ello implique pronunciarse sobre un tema ya discutido en la va judicial.
III.2. El criterio aplicado por la Comisin: la existencia de una
concertacin de condiciones de comercializacin
La Comisin ha considerado en la resolucin apelada que el acuerdo al
que arribaron los denunciados con fecha 15 de mayo de 1991 (y no 1992 como
se indica en dicha resolucin), para que slo un nmero determinado de
carretilleros de las dos entidades gremiales involucradas pueda prestar sus
servicios en el Mercado, constituye una concertacin de condiciones de
comercializacin y como tal, es una prctica restrictiva de la libre competencia
a la luz de lo sealado en el Artculo 6, inciso a) del Decreto Legislativo N 701
[1].
As el punto a analizar es si el acuerdo al que arriben -el proveedor de
un servicio (en este caso EMMSA como administrador del Mercado) y otras
entidades o personas que brinden servicios complementarios (como el de
carretilleros, prestado por los afiliados a las entidades gremiales involucradas)
constituye una concertacin ilegal de condiciones de comercializacin.
El acuerdo en cuestin busca limitar el nmero de carretilleros que
pueden prestar sus servicios en el Mercado. Tal limitacin lleva implcita una
reduccin en la oferta del servicio, y sera este elemento el que preocup a la
Comisin y que la llev a declarar como ilegal la prctica.
Sin embargo, la limitacin del nmero de carretilleros que pueden
acceder al Mercado puede encontrar una explicacin econmicamente lgica,
que justifica la decisin de quien administra o es propietario del Mercado para
imponer dicha limitacin. El rea del Mercado es limitada y, por tanto, las reas
de circulacin y acceso al mismo no pueden soportar un nmero infinito de
carretilleros. El acceso de un nmero ilimitado de ellos generara congestin y
trfico excesivo, e impedira un control adecuado (robos, abusos, calidad del
servicio, etc.). Ello contribuira a generar un mal servicio al consumidor quien
percibira que la administradora o propietaria del Mercado no est cumpliendo
con ofrecer condiciones adecuadas.
Algunos ejemplos pueden ilustrar mejor el argumento. Un supermercado
privado se encuentra en absoluta libertad de restringir el nmero de personas
que prestan el servicio de cargado de bolsas a sus clientes. De hecho los
supermercados slo admiten que tal servicio sea prestado por sus propios
trabajadores evitando, a travs de sus vigilantes, que terceros ajenos a la
empresa puedan brindarlo. Ello por que quiere evitar un mal servicio y
congestin o quiere brindar seguridad a sus consumidores. El hecho de que
utilice a sus propios trabajadores no hace la diferencia respecto del caso que
analizamos. El supermercado podra haber contratado con una o ms
empresas para que le brinden el servicio o con una o ms asociaciones de
cargadores si, por ejemplo, estas entidades estuviesen en mejor situacin de
evaluar la idoneidad de los cargadores a un menor costo que el supermercado.
De aceptarse que estamos en este caso ante un caso de concertacin ilegal de

condiciones de comercializacin, deberamos aceptar que los contratos del

supermercado con sus trabajadores o con empresas de servicios son
concertaciones ilegales de condiciones de comercializacin y estaramos
obligando al supermercado a contratar a todos los cargadores de bolsas o
empresas de servicios que se lo soliciten. Ello, sin duda, atentara contra la
libertad de contratacin y derecho de propiedad del supermercado.
Otro ejemplo bastante grfico es el de los vendedores ambulantes en los
estadios de ftbol. Si el acuerdo objeto del presente procedimiento fuera una
concertacin ilegal, tambin lo sera un acuerdo entre el administrador de un
estadio y los vendedores que pueden ofrecer su producto durante la realizacin
de un evento. Es evidente que dar el ingreso a todos los vendedores que lo
soliciten aumentar la oferta disponible y quizs disminuya los precios dentro
del estadio. Pero tambin generar problemas graves de congestin que
causarn fastidio y molestias a los espectadores y contribuirn a su alejamiento
del espectculo, en perjuicio del propietario del estadio.
Los ejemplos citados grafican cul sera la consecuencia de considerar
un acuerdo como el que es objeto de discusin como una prctica restrictiva.
La Sala considera que el acuerdo en cuestin conlleva una limitacin
consistente con el derecho de libre contratacin, con el derecho de propiedad y
que no entra en contradiccin con el principio de libre competencia, ms an
cuando coincide con una propuesta formulada por Defensa Civil, en atencin al
riesgo producido por la tugurizacin de corredores y puertas como
consecuencia del exceso de transportistas manuales en el Mercado.
Es importante aadir que el hecho que EMMSA sea una empresa
municipal (es decir estatal) no altera el argumento expuesto. EMMSA
administra un bien que podra estar perfectamente sujeto a un rgimen de
propiedad privada. EMMSA, como sociedad annima, administra el mercado
como lo podra hacer cualquier otra empresa de similares caractersticas, por lo
que el hecho de que sus accionistas sean privados o sean parte del Estado, no
es una diferencia relevante para los fines de aplicacin del Decreto Legislativo
N 701.
Un argumento que podra utilizarse en contra de la posicin de la Sala
es que el Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991 contiene no slo
un acuerdo vertical entre el administrador del Mercado y los carretilleros, sino
horizontal, entre competidores (es decir entre las entidades gremiales
representantes de los carretilleros), quienes concuerdan con limitar la oferta en
el mercado a un nmero determinado de competidores. En principio un acuerdo
entre competidores podra ser considerado como una prctica restrictiva y por
tanto sancionable. Sin embargo esa no es, en opinin de esta Sala, la
naturaleza del acuerdo que estamos discutiendo. Para la Sala el acuerdo en
cuestin persigue reglamentar la necesidad de EMMSA de limitar el acceso al
Mercado a un nmero determinado de carretilleros. A ello hay que aadir que el
Acta de Concertacin es de fecha 15 de mayo de 1991, es decir varios meses
anterior a la fecha en que entr en vigencia el Decreto Legislativo N 701 (11 de
abril de 1993), con lo que incluso podra estarse aplicando de manera
retroactiva la ley.

En el contexto de la fundamentacin desarrollada, la Sala discrepa de la

posicin de la Comisin en considerar la prctica desarrollada por los
denunciados como una restrictiva de la libre competencia a la luz del Artculo 6
del Decreto Legislativo N 701.
Teniendo en consideracin que la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC
de la Comisin de Libre Competencia fue publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 29 de enero de 1995 por disposicin de dicha Comisin, y
atendiendo a que la presente Resolucin es de importancia para la actuacin
de los agentes econmicos en el mercado, en especial para proteger los
derechos de los consumidores, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807 [2] corresponde publicar ambas en forma conjunta en el
Diario Oficial El Peruano.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
Esta Sala ha resuelto lo siguiente:
Primero.- Revocar en todos sus extremos la Resolucin N 034-94INDECOPI/CLC de fecha 7 de diciembre de 1994 y en consecuencia declarar
infundada la denuncia presentada por Vicente Torres y otros contra la Empresa
de Mercados Mayorista SA. -EMMSA-, el Sindicato Central Unico de
Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1 y la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru por infraccin a las normas de libre
competencia.
Segundo.- Declarar insubsistente la Resolucin N 032-95INDECOPI/CLC, por los efectos del pronunciamiento emitido en el numeral
Primero de la presente resolucin.
Tercero.- Remitir copias de la presente Resolucin y de la de primera
instancia al Directorio de Indecopi para que ste proceda a su publicacin
dentro de los alcances del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet
Puccio y Jorge Vega Castro.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
LA NEGATORIA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO
DE FILIACIN - German J. Bidart Campos
DAO MORAL DERIVADO DE LOS HECHOS QUE CAUSARON EL
DIVORCIO - Julio Csar Rivera
CONSIDERACIONES
EN
TORNO
A
LA
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL DE 1994 SOBRE LA TELEVISION POR CABLE EN
RELACION A LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN - Jos Julio
Fernndez R.

LA NEGATORIA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE

FILIACIN (German J. Bidart Campos)
Cuando la Constitucin reconoce a toda persona el "derecho a no declarar
contra s misma", est poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la
integridad fsica, psquica o moral de la persona; por ende, la negativa de un
varn a someterse a una prueba biolgica mediante extraccin de unas gotas
de sangre, en el juicio en que se le demanda para emplazar la filiacin
extramatrimonial de un presunto hijo al que no ha reconocido como tal, no
implica un reconocimiento ficto de paternidad.
I
1.- A travs de un recurso de amparo (as denominado en el art. 161 b]
de la Constitucin Espaola de 1978) el Tribunal Constitucional de Espaa ha
puesto trmino a un proceso judicial de filiacin, reconociendo el derecho de la
tutela judicial efectiva sin indefensin en favor de la parte actora (madre
extramatrimonial de una menor que demand al supuesto padre de sta por
reconocimiento de su paternidad, y de la filiacin de la nia como hija suya).

El recurso de amparo se interpuso contra la sentencia que en 1992 dict

el Tribunal Supremo de Espaa, que haba desestimado la demanda de
paternidad al revocar la emitida por la Audiencia Provincial de Madrid.
2.- El tema nuclear no es nuevo, ni en Espaa ni en Argentina. Gira en
torno de la negativa de un varn a someterse a una prueba biolgica mediante
extraccin de unas gotas de sangre, en el juicio en que se lo demanda para
emplazar la filiacin extramatrimonial de un presunto hijo, al que no ha
reconocido como tal.
La sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa encara con sencillez
y argumentacin profunda la disputada cuestin de si es o no constitucional
que un tribunal judicial ordene al varn demandado en un proceso de filiacin
que se someta a aquella prueba biolgica, y cules son las consecuencias de
su negatoria.
3.- En Argentina, traemos a colacin un fallo similar de la Corte Suprema
de Justicia de Santa Fe, del 19 de setiembre de 1991, en el caso A., M. c.L.,
C.L. que se public en La Ley con nota de Mara Josefa Mndez Costa (1), y
que fue objeto de un panel en la Universidad Austral, en julio de 1993, en el
que particip el doctor Rodolfo Luis Vigo, ministro de la Corte santafesina, y
quien escribe esta nota.
4.- Vamos a poner en juego un plexo de derechos que estn
comprometidos en cuestiones de este tipo, tanto del lado del presunto hijo que
pretende el reconocimiento paterno de su filiacin, cuanto del varn que es
demandado con ese fin.
Adelantamos que, en balance promedio, nos hallamos personalmente en
soledad con la posicin constitucional que sustentamos. Aun as, con toda la
amplitud de la duda, hasta el da de hoy no hemos modificado nuestro punto de
vista que, desde ya, conviene que el lector conozca: cuando la constitucin
reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra s misma, est
poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad fsica,
squica o moral de la persona; por ende, si sta se niega a prestar su cuerpo
para esa prueba, no puede inferirse en su contra un reconocimiento, ni siquiera
una presuncin, a favor de la contraparte. Tal es la sntesis medular de nuestra
idea.
5.- Qu derechos se entremezclan? Mencionemos primero los que
ataen a quien aspira a emplazar su filiacin. Haya o no haya norma expresa,
damos por verdad que hoy todo derecho constitucional de un estado
democrtico incluye y contiene en su sistema de derechos (alimentado por una
matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho de
todo ser humano a indagar su filiacin y a emplazarla; el derecho a la identidad
personal y al estado civil de familia, que se conecta ntimamente al anterior; el
derecho a integrar una familia y a gozar de su proteccin, etc.

Clusulas de este tenor encontramos en el art. 39 de la constitucin

espaola. No aparecen en los enunciados de la nuestra dentro de los derechos
enumerados, pero no nos cuesta esfuerzo albergarlos en la clusula de la
implicitud del art. 33.
Por otra parte, tratados internacionales que forman parte del derecho
argentino contienen normas sobre los derechos del nio, y muy especialmente
la Convencin sobre Derechos del Nio, ratificada por nuestro pas (as, los
arts. 17, 5; y 19 de la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa
Rica; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 10 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La Convencin
sobre Derechos del Nio establece en su art. 7 que el nio tendr derecho -en
la medida de lo posible-, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Todo
el articulado de este ltimo tratado, en el hilvn de su dispositivo relativo a la
relacin entre el nio y sus padres, presupone con claridad que, para atender
prioritariamente al inters superior del nio (ver el art. 3,1), ste debe tener
emplazados su filiacin y su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre
reconocimiento voluntario de la filiacin extramatrimonial- se le debe facilitar el
acceso al proceso judicial y a los medios probatorios pertinentes.
A este conjunto de derechos referentes al emplazamiento de la filiacin y
a la propia identidad derivada de l, le asignamos alta valiosidad. Pero ac no
damos por cerrada nuestra reflexin.
6.- Hemos de ir hacia el lado del progenitor demandado, y de sus
derechos. Por supuesto que en nada alabamos la reticencia o la negativa
infundadas al reconocimiento de un hijo extramatrimonial, y por eso nos ha
parecido justo y loable que, una vez que un tribunal judicial hace lugar al
emplazamiento de la filiacin, tambin imponga la condena civil -cuando
corresponde- por indemnizacin del dao moral causado al hijo que hubo de
demandar a su padre.
No obstante, toda persona cuenta con el derecho a no ser obligada a
declarar contra s misma. As lo estipula nuestra constitucin, sin hacer
distincin entre el proceso penal y el no penal. La prohibicin de obligar a
prestar declaracin en contra de uno mismo rige, a nuestro criterio, en toda
clase de juicios, a pesar de que lo tradicional -casi diramos; inveterado- es
recluir tal garanta exclusivamente en las causas penales. Por eso, y con ese
sentido, se habla de no autoinculpacin.
En Espaa, el art. 24,2 de la constitucin prescribe que todos tienen
derecho a no declarar contra s mismos, y a no confesarse culpables.
Como se advierte, la clusula espaola desdobla con claridad el
derecho: a) alude a no declarar contra s mismo, y b) a no declararse culpable,
con lo que nos parece factible inferir que abarca tanto el derecho a no prestar
declaracin en contra de uno mismo en cualquier clase de proceso, y a no
confesarse culpable en el proceso penal (2).

La clusula argentina, en cambio, tiene el sentido de abarcar ambos

aspectos en una sola frmula.
Qu quiere decir sto?
7.- Vayamos primero a la prueba confesional en el proceso no penal. La
absolucin de posiciones no est vedada en modo alguno, cuando hay
sometimiento voluntario a ella. Cuando no lo hay, venimos sosteniendo dos
cosas: a) que no se puede obligar a absolver posiciones, y b) que si hay
negatoria, no se debe tener por producida la prueba confesional en rebelda, ni
se puede utilizar la confesin ficta como presuncin desfavorable para quien no
ha querido asumir la prueba confesional.
En segundo lugar, hay que esclarecer bien qu significa no estar
obligado a declarar contra s mismo Alude al derecho a guardar silencio
nicamente? O tiene mayor extensin?
Tiene mayor proyeccin, siempre segn nuestro personal criterio. No
estar obligado a declarar contra s mismo significa tambin, y a la vez, no estar
obligado a prestar el propio cuerpo (con su integridad fsica, squica y moral)
para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho apareja el de negarse a
una prueba biolgica por extraccin de sangre, como tambin a que se le
apliquen sueros de la verdad, se le practique el narcoanlisis, o la hipnosis, etc.
8.- Hemos de decir ahora que el mismo derecho se entronca
directamente con el derecho a la integridad fsica, squica y moral, y a la
dignidad personal. Nadie duda de que la extraccin mnima de sangre es casi
indolora e inocua para el propio cuerpo, y que someterse a ella no causa
violencia ni trastornos. Pero prestar el cuerpo propio, aun para una prueba tan
benigna como la mencionada, requier inexorablemente el consentimiento con
plena voluntad y libertad.
Qu deducimos, entonces?
Que si no se puede obligar a someterse a dicha prueba, tampoco puede
constitucionalmente ordenarse judicialmente que se practique contra la
voluntad de la persona, y mucho menos practicarse coactivamente.
Todava ms: tampoco puede usarse la negatoria como reconocimiento
ficto de la filiacin, ni como presuncin en contra de quien rehus la prueba, ni
como elemento adicional a acumularse indiciariamente con otras pruebas
rendidas en el juicio.
9.- Reconocemos que todo esto es muy severo y rgido. Admitimos que
la negatoria obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr
una sentencia favorable a la filiacin que pretende. Con todo ello, advertimos
que -como lo seala muy bien la sentencia espaola- se origina un conflicto
entre los derechos del hijo y los de su padre. Al primero le interesa, en comn
con un alto inters social, que judicialmente se defina la situacin disputada. Al
padre tambin. Se dir que cuando ste se niega a la prueba sangunea, hace

un uso antisocial de su derecho. Y hay que ver si realmente es as. A eso

vamos en seguida.
La primera propuesta es sta: si hay derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo (comprensivo del derecho a no ser obligado a prestar
el propio cuerpo con su mltiple integridad personal) nos parece
suficientemente claro que quien ejerce ese derecho -aunque de ese modo
origine obstculo probatorio al juicio filiatorio y a su resultado- no puede
perjudicarse. Y entendemos que se perjudica cuando compulsivamente se le
practica la prueba biolgica, previa resolucin judicial en tal sentido, cuanto en
el caso en que, respetada la negatoria, se valora a la misma como un
reconocimiento ficto de la paternidad, o como presuncin favorable a ella, o
como un elemento que se agrega a otros medios de prueba acumulados en el
proceso.
10.- Yo no puedo decirle a alguien (y la constitucin se lo dice) que no
est obligado a declarar contra s mismo, y una vez que ha ejercido ese
derecho, negndose, aadirle: ahora tomo la negativa fundada en un derecho
tuyo, como elemento probatorio en tu contra. Y no se puede decir eso porque
si un derecho es inviolable, jams es posible inferirde su ejercicio un efecto
daino o contrario para quien lo ejerci constitucionalmente.
Por ms que se valore como insolidaria la actitud negatoria, sta queda
constitucionalmente amparada en el derecho a no declarar contra s mismo, a
la integridad fsica, squica y moral, y a la dignidad personal.
11.- No dejamos en orfandad a los derechos del hijo. No eludimos el
conflicto entre derechos. Pero el derecho a emplazar la propia filiacin y el
estado de familia, coordinado con los derechos del progenitor demandado, nos
conduce a decir que esos derechos del hijo -que requieren, sin duda, tutela
judicial efectiva y eficaz para no provocarle indefensin- se tienen que ejercer y
encarrilar judicialmente valindose de medios probatorios que no sean
inconstitucionales, y asumiendo todos los riesgos de las eventuales
deficiencias probatorias.
No creemos admisible que para facilitar al hijo pruebas y sentencia
definitorias, se pueda acudir a cualquier medio, hasta obligar al presunto padre
a lo que la constitucin estipula enfticamente que no puede ser obligado
porque, de ese costado, le asisten tambin derechos.
Es claro, hay un apiori elemental, que radica en valorar la jerarqua de
los derechos en conflicto, juntamente con el alcance del derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo (dentro del plexo unitivo del derecho a la
integridad y a la dignidad personales). Pero aunque la preferencia se decida a
favor de los derechos del hijo, queda pendiente una pregunta, que es sta: si
a la negatoria a prestar el cuerpo para la prueba biolgica se la desestima con
cualquier alcance (ordenar la prueba, practicarla, inferir reconocimiento ficto, o
presuncin, o indicio acumulable a otras pruebas) qu es lo que se est
haciendo: limitar el derecho -menos valioso- del padre en favor del derecho

-ms valioso- del hijo o, en rigor, ms que limitarlo razonablemente en su

ejercicio se lo est dejando totalmente de lado, aniquilndolo, o violndolo?
12.- Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que optar por el de
mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar una limitacin
al derecho menos valioso. Lo que no es constitucional -nos parece- es que en
vez de limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre, o se lo viole. Y el
derecho a negarse a declarar contra s mismo, y a no facilitar el propio cuerpo
para una prueba pericial, ya no mantiene su naturaleza inviolable cuando la
negatoria surte alguna o varias de las consecuencias antes insistidas. En tal
supuesto, el desconocimiento de los derechos paternos ya no muestra el perfil
razonable de una limitacin, sino el de su completa obstruccin lesiva.
En cambio, los derechos del hijo -que defendemos con ahnco, incluso
vituperando la ausencia de toda clase de responsabilidad paterna- no quedan
defenestrados cuando se los interpreta y se los reconoce a tenor de la
siguiente propuesta: tienes derecho a indagar tu filiacin, a conocerla, a
emplazarla, a recibir para ello tutela judicial efectiva; pero dentro del marco de
los medios probatorios que no implican violacin inconstitucional a los derechos
de la contraparte.
13.- No se vea en nuestra reflexin constitucional ningn atisbo de
machismo. Slo deambulamos en medio de una meditacin acadmica que,
aun cuando acaso no lo demuestre, queda signada por el dolor que nos causa
la reticencia o la negatoria irresponsable de los padres que eluden reconocer a
sus hijos y asumir las responsabilidades consiguientes.
Tampoco quiera juzgarse nuestra opinin en demrito de la muy bien
elaborada sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa que, en verdad sea
dicho, muestra fuerte dosis y capacidad de conviccin para las valoraciones
sociales. Aunque su solucin no se comparta, es imposible formularle crticas
de alta tonalidad adversa.
II
14.- En suma, la sentencia espaola del Tribunal Constitucional decide
anular la del Tribunal Surpemo y dar firmeza a la de la Audiencia, que haba
accedido a la demanda de filiacin evaluando que la negatoria paterna a la
prueba biolgica -sumada a las pruebas practicadas en autos- permita
alcanzar la conviccin de que el demandado era el padre de la menor.
En su voto, el magistrado Pedro Cruz Villaln considera que el Tribunal
Constitucional debera haber anulado las tres sentencias (de 1a. instancia, de
la Audiencia, y del Tribunal Supremo), a fin de que se procediera a practicar la
prueba biolgica que, en su oportunidad, haba dispuesto el juzgado de 1a.
instancia.
15.- Este lineamiento torna interesante un rpido cotejo con la ya citada
sentencia de la Corte Suprema de Santa Fe. En lo fundamental, sta interpret

que no es arbitraria la normativa que permite presumir la paternidad

extramatrimonial cuando el demandado se niega a someterse a la prueba
biolgica.
En este aspecto, encontramos similitud con la sentencia espaola.
Tngase en cuenta que en ambos casos la prueba no se realiz
compulsivamente, sino que la negatoria a ella fue valorada indiciariamente
dentro de un conjunto de medios probatorios.
En el fallo santafesino, algunos votos de los jueces integrantes del
mximo tribunal de la provincia destacaron que la prohibicin constitucional de
declarar contra s mismo solamente juega como impedimento a obtener una
prestacin corporal forzosa (dentro de un proceso civil de filiacin), pero no se
proyecta hasta el extremo de invalidar las presunciones favorables a la
paternidad que puedan derivar de la negativa a prestar el propio cuerpo para la
prueba biolgica.
En este punto, habra discrepancia con el voto del magistrado espaol
Pedro Cruz Villaln.
16.- Vale mencionar que el voto del doctor Vigo en el decisorio de Santa
Fe contiene importantes reflexiones. Por una parte, alega que en el tipo de
pruebas que se obtienen de una extraccin de sangre no se est forzando una
declaracin con contenido incriminatorio. Ello es verdad si la palabra
incriminatorio se emplea en su estricta acepcin penal; pero -en cambio- se
est forzando a una prueba de alto grado de exactitud cientfica de cuyo
resultado puede derivar, en contra de quien rehusa sujetarse a esa prueba, una
presuncin favorable a su paternidad, o sea, propicia a la pretensin del hijo no
reconocido.
Vigo invoca principios y normas procesales de indudable valor, pero que
ante la frontera inesquivable de la prohibicin constitucional de obligar a
declarar contra uno mismo, creemos que no son aplicables a casos como
stos. As, es muy cierto que las partes tienen un deber solidario de
colaboracin y buena fe durante el proceso, como el juez tambin tiene el de
desplegar un activismo conductor del mismo proceso. Pero nadie extraera de
esos deberes la conclusin inusitada de que un justiciable debera aceptar
malos tratos o torturas para, mediante ellos, facilitar la obtencin de una
declaracin judicial. Si extremamos los mentados deberes procesales por qu
es que se respeta a ultranza en el proceso penal la negatoria del imputado a
prestar declaracin? Seguramente porque se comprende correctamente que la
constitucin impide obligar a ella. De modo equivalente, nosotros inferimos que
tambin veda -tanto en los juicios criminales como en los no penales- obligar
contra su voluntad a que una persona facilite su cuerpo (su integridad total)
como objeto de una prueba pericial.
La frontera impeditiva, aunque exhiba matices parcialmente diferentes,
nos parece ser la misma, y representar una valla infranqueable. No hallamos
diferencia esencial entre una declaracin oral (o escrita) a la que nadie puede
ser compelido, ni siquiera para proyectar presunciones o indicios en su contra

en caso de negacin a declarar, y las presunciones o indicios que se derivan de

la negacin a prestar el cuerpo para una prueba pericial. Aunque no haya
violencia corporal, juzgamos inconstitucional que a quien rehuye tal prueba
(porque tiene derecho a no ser obligado a declarar, y derecho a su integridad y
a su dignidad) se le impute una presuncin contraria a su posicin en el juicio
filiatorio. Ya dijimos que del ejercicio de un derecho -por lo dems, inviolableno pueden los jueces inducir valoraciones perjudiciales para el justiciable, aun
cuando no se trate de incriminarlo en el estricto sentido penal.
17.- Tal vez sea bueno pensar de nuevo si, pese a la presuncin que
contiene el art. 4 de la ley 23.511 [EDLA, 1987-B-1163], no estamos ante una
situacin a la que le resultara aplicable extensivamente la teora del fruto del
rbol venenoso: si una prueba inconstitucional o ilegalmente habida invalida y
nulifica todas las secuelas procesales que le estn indisolublemente y de modo
directo encadenadas, otra prueba a la que el justiciable tiene derecho
constitucional a que no se produzca sin su consentimiento, no puede arrastrar
en pos de s la presuncin de que es verdadera la pretensin de su contraparte
en juicio.
18.- Por fin, hemos de dejar bien en claro algo que el doctor Vigo ha
destacado en su voto. Tiene toda razn en afirmar que la filiacin, la
paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada
cuestiones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las
personas. Ninguna conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos,
tiene que ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse
en la privacidad o intimidad de las personas, porque no son conductas
autorreferentes. Pero s se ha de resguardar en la intimidad o privacidad el
derecho a no prestar el cuerpo propio como objeto de pruebas, porque en este
caso confluyen en un haz comn los derechos a la integridad, a la dignidad
personal, y a no ser obligado (en ninguna clase de procesos) a declarar contra
s mismo.

DAO MORAL DERIVADO DE LOS HECHOS QUE CAUSARON EL

DIVORCIO (Julio Csar Rivera)
En relacin a si es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el
cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio, el autor seala que el cnyuge inocente va a tener
derecho a que se le indemnicen daos, slo cuando se presenten cada uno de
los presupuestos de la responsabilidad extracontractual (*) En nuestro derecho
positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge
culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio.
C.NAC.CIV., en pleno, 20/9/94 - G., G.G.v.B.de G.,S.M.

Buenos Aires, setiembre 20 de 1994.- Reunidos en acuerdo plenario los

jueces de la Cmara Nac. de Apels. en lo Civil, con el objeto de establecer la
doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si en nuestro
derecho positivo, es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el
cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio.
La mayora en forma impersonal dijo:
La cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios
resultantes del divorcio, como derivacin distinta de sus tradicionales efectos,
no tiene solucin expresa en la legislacin argentina.
Tanto en el rgimen del Cdigo Civil, tal como fue concebido por Vlez
Sarsfield, como en el de la ley 2393 y en la ley 23.515 que derogara esta
ltima, existe una ausencia de norma concreta, en torno a la cuestin en
anlisis, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad de matrimonio. Respecto
de sta el primero acordaba derecho al cnyuge de buena fe a reclamar del de
mala fe y de los terceros que hubieran provocado el error, los daos y
perjuicios sufridos, a travs del art. 234, la segunda lo haca mediante los arts.
91 y 109 y la tercera lo hace en el actual art. 225.
La omisin legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la
doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagnicas.
Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa:
As, Juan A. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de
eliminar del art. 1078 toda referencia al dao moral, argumentando que la
conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende
cobrarse el precio de su honor lastimado (T.II - p.510 y ss.). Guillermo A.
Borda, sustent su oposicin al resarcimiento en razones de moral y buenas
costumbres, mientras que Jorge J.Llambas interpret que no era posible
proyectar las sanciones de tipo resarcitorio propias del incumplimiento de las
obligaciones, a la infraccin de deberes de contenido extrapatrimonial, como el
de fidelidad o el de asistencia entre los cnyuges.
Alberto D. Molinario descart tal resarcimiento en el derecho vigente por
ausencia de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege
ferenda (en Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia
del 1 al 4/10/80, Responsabilidad Civil, Crdoba, 1984, ps. 387 a 392, 396,
398 y 401).
Enrique Daz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis
afirmativa por ausencia de preceptos particulares que entiende ineludibles al
sostener el carcter autnomo del rgimen de sanciones que determina el
divorcio; pero a diferencia de Molinario es reacio -ms all del derecho positivoa todo resarcimiento en ese mbito y lo califica como una indignidad

(Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su

admisibilidad en la nulidad de matrimonio, JA 1983-III-625 a 630).
La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daos unidos al
divorcio es mayoritaria. Encontramos a Juan C. Rbora (El dao moral, JA
Sec. doc. p. 100), quien fue el primero en apoyar la doctrina sentada en la
materia, por los tribunales franceses, basados en el texto del art. 1382 CC. y, la
jurisprudencia italiana, a partir del art. 1151 CC., lamentando el vaco existente
en la materia en la jurisprudencia nacional (Barbero, Omar, Daos y perjuicios
derivados del divorcio, p. 197, n. 155). Tambin se ubican como defensores
de esta tesis: Acdeel E. Salas (Indemnizacin de los daos derivados del
divorcio, en JA 1942-II-1011), Leonardo Colombo (Indemnizacin del dao
producido por el adulterio de la esposa, en LL 89-708), Arturo Acua Anzorena
(Responsabilidad civil del cnyuge adltero y de su cmplice por causa de
adulterio, en LL 27-212), Elias P. Guastavino, Augusto C. Belluscio (Daos y
perjuicios derivados del divorcio, en LL 105-1041), Omar Barbero (op. cit.),
Alberto G. Spota (Tratado de derecho civil, t. 12, p. 149), Julio J. Lpez del
Carril, Jorge Adolfo Mazzinghi (Derecho de familia, t. II, p. 26, n. 160 y t. III,
ps. 183 y ss.), Jorge Mosset Iturraspe (Los daos emergentes del divorcio,
en LL 1983-C-348), Daniel H. D'Antonio, Eduardo A. Zannoni (Derecho de
familia, t. 2, ps. 175 y ss.), Hctor L. Mancini, Santiago C. Fassi, Ricardo J.
Dutto y Gustavo A. Bossert (Sociedad Conyugal, t. Il, p. 362), entre otros.
La tendencia autoral que acepta la indemnizacin se basa en el carcter
general de las normas del responder civil contenidas en los arts. 1077, 1109
CC., y en relacin al dao moral en el art. 1078, por advertirse en las causales
del divorcio verdaderos actos ilcitos. En ese sentido ha dicho Mosset Iturraspe
que no hay razn fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable
para el derecho de daos... es un principio general del derecho la
responsabilidad de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los
extremos de la vida comunitaria sin dejar afuera ningn sector. No es justo
otorgar a uno de los esposos un derecho a daar sin responsabilidad... (Los
daos emergentes del divorcio, LL 1983-C-348 y ss. Aunque en general estn
en juego hechos ilcitos dolosos, se admite tambin el resarcimiento frente al
obrar negligente, meramente culposo, o sea tanto para los delitos civiles como
para los cuasidelitos (conf. Belluscio, Derecho de familia, t. III, Bs. As., 1981,
ns. 886 y 890 y reenvo de nota 256 de p. 587 a n. 738, Mosset Iturraspe alude
a hechos dolosos, op. cit. p. 352).
La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia
de los daos y perjuicios entablados por el marido contra el cmplice del
adulterio de la mujer, mediante la sentencia del Dr. Borda (LL 89-709 fallo
41.766). La Cmara Nac. de Apels. en lo Civil, sala D, a travs del voto del Dr.
Snchez de Bustamante, el 11/12/70, rechaz la demanda de dao moral,
porque no se haba acreditado que el demandado hubiera actuado con
intencin de vejar a su esposa, argumentado que: El mero antecedente de
que resultara el divorcio declarado por su culpa, y los hechos que lo
determinan, no bastan para condenarlo a indemnizar a la accionante (ED 38803, fallo 18.753).

La sala II de la Cmara 1a. Civ. y Com. de La Plata, el 7/4/83, por el voto

del Dr. Juan C. Rezznico (LL 1983-C, p. 350 [2 bis]) admiti la indemnizacin
en concepto de dao moral ocasionado por el adulterio del consorte.
Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daos
emergentes del divorcio en s mismo, de aqullos derivados de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio, atento el tema de la convocatoria la
decisin del Tribunal debe ceirse a la indemnizacin de estos ltimos.
Limitada la cuestin a la reparabilidad de los daos morales vinculados
con los hechos determinantes que llevaron al divorcio, considera esta mayora
que la ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida
para inhibir la indemnizacin. No puede evidentemente acudirse al silencio en
la regulacin legislativa de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente,
para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexin circunstancial con el
divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilcito que condujera a su
declaracin.
El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no
constituye obstculo para -frente al silencio de la ley- por va interpretativa
obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las disposiciones
expresas contenidas en los arts. 1077, 1078, 1109 y concs. CC. que, por su
generalidad tambin son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al
divorcio, se derivan daos al cnyuge inocente.
Esa fue por otra parte la interpretacin que hicieron los tribunales
franceses con anterioridad a la ley del 2/4/41, convalidada por la Ordenanza del
12/4/45, que complet el art. 301 del Cdigo de ese pas (conf. Henri Len y
Jean Mazeaud en Lecciones de derecho civil, parte 1a., vol. IV trad. de Luis
Alcal Zamora y Castillo, Ed. Jurdicas Europa Amrica, n. 1514, ps. 510 y ss..
resea efectuada por Belluscio en Derecho de familia, t. III, n. 878, ps. 553 y
ss.).
La satisfaccin de la vctima
que desencadenaron el divorcio, no
para el ofensor, lo que explica
indemnizatorias deba imponerse
resarcimiento.

del dao moral generado por los hechos

se alcanza con la sancin de culpabilidad
que si se atiende a las finalidades
en forma paralela el correspondiente

Es que si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las

taxativamente enumeradas por el art. 202 CC., est cometiendo un hecho
ilcito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de
dar lugar a la sancin civil del divorcio. Pero si ese ilcito adems causa un
dao objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento
alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el
perjuicio con las sanciones propias de ese mbito.
Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades
que, en algunos aspectos lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que
integra un cuerpo normativo congruente, cual es el Cdigo Civil, que sanciona

a quien viola un deber jurdico, sea dolosa o culposamente, con la obligacin

de resarcir el dao causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma
especfica que excluye su aplicacin, tambin forman parte del rgimen jurdico
que integra el derecho de familia.
Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, la vida en comunidad
donde tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no daar y, como
contrapartida la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relacin
adecuada de causalidad con el hecho antijurdico, no puede fraccionarse; no es
posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo
normativo 'autnomo y cerrado'..., sino que a la vez 'se encuentra sometida a
las normativas generales'.
Desde otro ngulo se ha sostenido que no se trata de una acumulacin
de reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de
consecuencias distintas con reparaciones independientes, que tambin tienen
un fundamento diferente. As el derecho de alimentos del cnyuge inocente,
tiene un fin asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de ste.
Y el resarcimiento por dao moral, apunta a enjugar las consecuencias del
hecho ilcito.
Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del
dao moral en tratamiento, ni tampoco que su reconocimiento conlleve al
estigma de la indignidad. Muy por el contrario, la tica quedara reida con el
derecho si en materia de daos morales conectados con las causales del
divorcio se concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de
culpa del ofensor.
En consecuencia, y si bien corresponder al juzgador en definitiva
analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los
cnyuges y la relacin de causalidad entre sta y el dao moral que uno de
ellos alega, este Tribunal no encuentra obstculo en el sistema legal vigente
para la procedencia de su reparacin.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se
resuelve: En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao
moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio. - Carlos R. Degiorgis. - Gladys S.
Alvarez. - Gernimo Sans. - Jorge H. Alterini. -Alberto J. Bueres. - Al J.
Salgado. - Juan C. Dupuis. - Ana M. Conde. - Fernando Posse Saguier.
Leopoldo L. V. Montes de Oca.-- Eduardo L. Ferm. - Carlos Polak. - Hernn
Daray. - Con aclaracin: Jorge A. Giardulli. - Mario P. Calatayud. - Luis G.
Lerida. - Emilio M. Pascual. - Por sus fundamentos: Ana M. Luaces. - Hugo
Moiteni. - Javier Ruda. - Jos L. Galmarini. - Roberto E. Greco. - Con
ampliacin de fundamentos. Elena I. Highton. - En disidencia: Jos A. M. de
Mundo. - Marcelo J. Achaval. - Julio R. Moreno Hueyo. - Carlos H. Grgano. En disidencia y con ampliacin de fundamentos: Jorge Escuti Pizarro. -Teresa
M. Estvez Brasa. - En disidencia y por sus fundamentos: Luis Lpez
Aramburu. Osvaldo D. Mirs. - Claudio M. Kiper. - Julio Ojea Quintana. - Delfina

M. Borda. Los Dres. Russomanno y Wilde no suscriben por hallarse en uso de

licencia. Las vocalas 19, 23 y 28 se encuentran vacantes.
DISIDENCIA DE LOS DRES. ESCUTI PIZARRO, LOPEZ ARAMBURU, DE
MUNDO, ACHAVAL, KIPER, ESTEVEZ BRASA, MORENO HUEGO Y
GARGANO:
Esta minora considera que el tema del plenario merece una respuesta
negativa.
En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad,
de ah que sus normas, en gran medida, sean de orden pblico, imperativas en
su mayor parte, lo que obsta a la aplicacin de las normas generales de la
responsabilidad por daos.
Adems en materia de sanciones slo deben aplicarse las
especficamente admitidas por la ley, sin que por va de analoga puedan
utilizarse las previstas para otras situaciones jurdicas, de origen contractual o
extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el
matrimonio, tienen tales linajes.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley
2393 (arts. 91 y 109) se previ la indemnizacin de los daos y perjuicios a
cargo del cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La
ltima norma admiti la reparacin del dao moral en poca en que el art. 1078
del Cdigo (antes de la reforma de la ley 17.711) requera para obtenerla que
se estuviese en presencia de un delito de derecho criminal. As, al no haber
previsin semejante para el cnyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse
que en esta hiptesis se excluy la factibilidad de reclamar daos y perjuicios
(conf. Daz de Guijarro, Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el
juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio, JA 1983-III625).
Si el legislador hubiese entendido que corresponda la reparacin de los
daos y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicacin de los principios
generales sobre la responsabilidad civil, o por analoga con lo dispuesto por la
citada ley de matrimonio civil, debi pronunciarse expresamente para concluir
con la discrepancia. Sin embargo, al instaurarse el divorcio vincular con la
sancin de la ley 23.515, se mantuvo una norma semejante para los efectos de
la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su redaccin actual), sin agregar una
similar para el culpable del divorcio a cuyo fin bastaba con establecer que a las
relaciones entre los cnyuges les sern aplicables las disposiciones de este
cdigo sobre responsabilidad civil. De tal modo, puede sostenerse que
tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento de uno y otro
instituto; sirviendo ello de interpretacin autntica del rgimen vigente as como
del anterior en lo que a situaciones an pendientes pudiere ser aplicable (art. 3
CC.).

La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la

mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino,
segn la clsica definicin de Portalis citada por Borda (Tratado... Familia,
5a. ed., Perrot, p. 45, n. 47) y por Mazzinghi (Derecho de familia, Ed.
Abeledo Perrot, t. 1, n. 21 en p.68). En presencia de una hiptesis de nulidad
es de rigor que no hubo connubio. Ningn efecto de tal se prev para el
cnyuge de mala fe (art. 223 CC., antes art. 89 ley 2393). Y si no hubo
matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a esta particular
comunidad, base del entramado social, con la que sta pudo ser la razn por la
cual el legislador ha admitido el resarcimiento causado por quien despleg un
obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen
toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn
de tales, ni an frente al cometimiento de actos ilcitos, como son los que
constituyen las causales de divorcio.
Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido
con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la eleccin del
cnyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables
rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente
sopesadas antes de dar un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por va
jurisprudencial una indemnizacin, significara tanto como asegurarle a quien
se equivoca en su eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los
agravios sufridos.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio que atiende a una particular realidad vial de convivencia y
afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo alguno
cabra aplicar normas que son propias del mbito negocial o relativas a la
responsabilidad por hechos ilcitos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una
eventual fuga de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio
sancin, toda vez que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en
juicio contradictorio la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la
indemnizacin de los daos materiales y morales, eludiendo la va del divorcio
por presentacin conjunta o la causal objetiva de separacin de hecho por ms
de tres aos (art. 214 ley 23.515), a la que tiende la legislacin moderna sin
excepcin.
En suma, cabe concluir que el rgimen de sanciones que determina el
divorcio es autnomo tanto que la inexistencia de normas precisas y
concordantes en otros dispositivos legales, como por la naturaleza propia y
exclusiva de la regulacin de la familia, por lo que no es dable sostener la
aplicacin de normas comunes de responsabilidad y condenar al culpable a
una satisfaccin pecuniaria que se aada a las sanciones que especficamente
contempla la ley para tales conductas.

Los fundamentos expuestos excluyen la posibilidad de reconocer una

reparacin como consecuencia de la culpabilidad recada en el juicio de
divorcio.
Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30 CPr.)
se resuelve: En nuestro derecho positivo no es susceptible de reparacin el
dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio.
FUNDAMENTOS DE LOS DRES. LUACES Y MOLTENI:
A nuestro juicio resulta claro que el rgimen de sanciones que determina
el divorcio es autnomo, por la naturaleza propia y exclusiva de la regulacin
de la familia, por lo que en principio compartimos la tesis de la minora en
cuanto concluye que no es dable sostener la aplicacin de normas comunes de
responsabilidad por dao moral y condenar al culpable a una satisfaccin
pecuniaria que se aada a las sanciones que especficamente contempla la ley
para tales conductas. La especialidad del derecho de familia y las
caractersticas propias de la institucin del matrimonio, que atienden a una
particular realidad vital de convivencia y afinidades fundadas en el amor y la
tolerancia recprocas, no permiten por lo pronto, aplicar normas que son
propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos
ilcitos. Las conductas lesivas que ordinariamente asumen los cnyuges con
sustento en el desamor, en la incomprensin, en la prdida del respeto
recproco o en el desgaste que suelen generar muchos pesares de la vida, no
pueden ser reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad
patrimonial, que conduzca a dirimirlas mediante resarcimientos econmicos; en
especial cuando las tesituras que tal vez pusieron fin al matrimonio
obedecieron a causas sentimentales e ntimas, muy difciles de elucidar y
generalmente atribuibles a actitudes antimatrimoniales recprocas.
Muchos de los deberes matrimoniales slo pueden cumplirse por
quienes conservan el afecto conyugal, como la fidelidad, la asistencia moral o
el dbito conyugal, los cuales no son fcilmente concebibles sino a la luz del
afecto matrimonial. Hasta su mencin como simples deberes jurdicos
resultara casi ofensiva si al acreedor de aquellas conductas las ofrece
cumplir porque no se desea violar la ley. Como bien expresan Diez Picazo y
Antonio Gulln, el contenido tico del derecho de familia se encuentra, ms que
en su regulacin jurdica, en los comportamientos reales, los cuales tienen su
razn al margen del derecho y por otro tipo de impulsos y motivaciones
(Sistema de derecho civil, vol. IV, p. 42-VI-1).
Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con
los deberes matrimoniales, asumen un compromiso mucho mayor que el de
quien forma un contrato de sociedad, porque los deberes son asumidos con
una vocacin vital y con el convencimiento de que podrn ser
permanentemente cumplidos. Si esto no se logra, se deber soportar el fracaso
que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal y, adems, asumir
las obligaciones que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al

campo de la responsabilidad civil implica asignarle consecuencias no previstas

en la ley y que, en todo caso, el legislador debera evaluar.
Por ello coincidimos en trminos generales con la nutrida doctrina que
considera que las inconductas matrimoniales deben encontrar su correlativa
sancin en el reconocimiento y declaracin de la culpabilidad que motiva el
divorcio, amn de las secuelas econmicas que el mismo acarrea, tal es como
la prdida de la vocacin hereditaria (art. 3574 CC.), la obligacin de pasar
alimentos (art. 207 CC.) o el derecho que se reconoce al inocente de continuar
ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal (conf. art. 202, 203
y 211 C.C.; ver Bibiloni, JA Anteproyecto, t. 2, ps. 510 y ss.; Borda, G. A.,
Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin
personal y en el divorcio, ED 147-813. Llambas, J. J. obligaciones t. 1 ns.
21 y ss.. Daz de Guijarro E. nota en JA 1983-III-625 y ss.. Molinario, A. D.
Responsabilidad civil, ps. 387 y ss.. Vidal Taquini Matrimonio civil, p. 120;
Di Lella, P., Derecho de daos vs. Derecho de familia, LL 1992-D-862 y ss.;
Ipplito, S.C. y Liz, C.A., Perjuicios futuros indemnizables derivados del
divorcio, en LL 1991-E-1051; Mizrahi, M.L., Improcedencia de las
indemnizaciones por daos en los divorcios decretados por causales
subjetivas, en JA 1991-IV-680).
Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la
mayora, no slo conducirla a generar un nuevo factor disuasivo para asumir un
compromiso de la trascendencia del matrimonio -cuya idea de un vnculo
absolutamente indisoluble se halla en franca declinacin- sino que
fundamentalmente dificultara la posibilidad de que los conflictos se encaminen
por la ms civilizada y menos dolorosa va del divorcio remedio. El criterio
indemnizatorio por las conductas cofigurativas de las causales de divorcio,
obstan en gran medida para alcanzar los logros que los tribunales de familia y
las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan solucionar frente a profundas
crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera sobre el individuo
y la sociedad. Resulta sumamente difcil proponer tratamientos y soluciones
amigables entre ex cnyuges -tan primordiales para la saludable crianza de los
hijos menores- cuando se crean expectativas de ventajas econmicas al que
resulta ganador de la contienda y consiga probar la configuracin de alguna
actitud que le hubiese producido mortificacin espiritual o alteracin de sus
afecciones legtimas. Ello constituira sin duda, un incentivo ms efectivo que
cualquier; resentimiento para encaminar la discrepancia por la va del divorcio
contencioso; y cuando el tema de incuantificable dao moral participe en la
mesa de las conciliaciones, quedarn aventados o malogrados muchos
convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir razonablemente los
aspectos patrimoniales de matrimonio (conf. Di Lella, P., Op. cit., p. 868;
Albarracn, M., Divorcio destructivo: particularizacin sobre aspectos del
conflicto, LL 1992-A-110).
En definitiva, creemos junto a la minora de este plenario, que el derecho
de daos no se aplica para regular las relaciones y deberes derivados del
vnculo familiar, porque la legislacin les reserva un rgimen propio, cuyas
finalidades hacen preferible que ciertos daos morales no sean
enjugados,antes que los cnyuges pretendan cobrarse el precio de su honor

lastimado o traten sus problemas con el fro razonamiento del derecho

patrimonial (conf. Bibiloni, Anteproyecto, cit. y Borda, G. A., Reflexiones
sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y en
el divorcio, en ED 147-813).
Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el
debate, se funda en que estimamos que en algn supuesto extremo sera
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por un cnyuge como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, dado que
entendemos atinada la salvedad apuntada por el Dr. Cifuentes en el erudito
voto contenido en la sentencia de la sala C del 17/5/88 (ver LL 1988-D-378 y
ss. [3]) y en el artculo registrado en LL 1990-B-805 y ss., quien reserva su
procedencia cuando los hechos que fundaron el divorcio tienen una fuerza
daadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales,
en lo fsico u orgnico.... En tales hiptesis, al margen de que la conducta
antijurdica frustr la relacin matrimonial, infiri una lesin al bien moral que
debe ser compensada con carcter autnomo..., correspondiendo en
consecuencia el amparo de los derechos personalsimos heridos segn las
normas comunes de la ley civil. Vale decir, que procedera un resarcimiento de
este tipo slo en aquellos casos que se caracterizan por ...la ndole dolorosa y
acentuada del ataque que sobrepase la mera relacin matrimonial en sus
implicancias, culpas y quiebras.
Los hechos que llevaron al divorcio pueden tener una potencialidad
daosa de tal entidad, que hieran seriamente el prestigio o los valores
espirituales o fsicos del cnyuge inocente. Si la acentuada ndole del ataque
sobrepasa los naturales efectos de la frustracin de la relacin matrimonial,
generadora de explicables resentimientos, actitudes injuriosas e incluso
conductas adlteras fundadas en el desamor, es menester concluir que esas
actitudes extremas penetran en el campo aquiliano y deben ser reprimidas con
sanciones propias de ese mbito, toda vez que han sobrepasado la proteccin
y el derecho del inocente.
As el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca
rebajamiento ante otros y un hiriente ataque a la dignidad del cnyuge, como
aquellos supuestos de injurias cometidas con el inequvoco afn de descrdito,
con relevantes proyecciones daosas para el atacado, conformara conductas
de una gravedad que excederan la medida habitual de la culpa en el divorcio y
permitiran, entonces, reconocer la existencia de una accin personalsima para
la reparacin de estos hechos, autnoma al juicio de divorcio. Las sanciones
impuestas por la normativa matrimonial se veran debordadas frente a tales
hiptesis y por tanto, razones de justicia avalara su emplazamiento en otro
campo del derecho, que acuerde reparacin del relevante agravio espiritual
inferido. No sera razonable ni moral, que la condicin de cnyuge pudiese en
tales casos cohonestar una condena patrimonial, cuyo fundamento se
encontrara en una accin antijurdica que excede las ofensas que
comnmente se prodigan los cnyuges mal avenidos.
Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser
juzgadas por las ms severas reglas de los hechos ilcitos cuando las

inconductas negociales resultan configurativas de delitos del derecho criminal

(art. 1107 CC.), algo similar advertimos que sucede con la distincin que
propiciamos del derecho de familia y el de daos, ya que las pautas que reglan
la responsabilidad civil slo deberan abarcar la conducta de los cnyuges,
cuando ms que como tales, actuaron como verdaderos delincuentes en su
malicioso empeo de proyecciones sumamente lesivas para el esposo
inocente.
Al reservar la procedencia del dao moral e hiptesis tan singulares, no
se corre el riesgo de quebrar la especialidad del derecho de familia, ni empaar
sus finalidades o superponer su rgimen de sanciones, como tampoco se
alientan posturas crematsticas, que, entre las desgracias del fracaso
matrimonial, busquen una ventaja inmoral. La conducta merecedora de una
condena por dao moral no es la configurativa de las causales de divorcio sino
el referido obrar malicioso, de potencialidad daosa, que tuvo una clara y
excluyente inspiracin nociva. Es un obrar que no condice con el de un
cnyuge espiritualmente herido o resentido, sino el asumido por quien, con
prescindencia de su condicin matrimonial, desarrolla una actitud francamente
delictual.
Bajo esta ceida ptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos
entonces al criterio mayoritario, porque pensamos que la legislacin no excluye
que bajo las excepcionales circunstancias apuntadas, se confiere la reparacin
de agravio moral en favor del cnyuge inocente.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS AL VOTO DE LA MINORIA DEL DR.
ESCUTI PIZARRO:
Pese a mi total coincidencia con el voto de la minora, dejo sentado que
al votar en primer trmino en la causa libre de la sala A, n. 123.892 del
24/5/93, luego de resear los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales
existentes al respecto, al adherir a la tesis negativa, sintetic as mi
pensamiento: 1) El derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de
ah que sus normas, en gran medida, sean de orden pblico, imperativas en su
mayor parte, lo que obsta a la dependencia que puedan o no prestarle quienes
estn sujetas a ellas, de modo que, salvo en aspectos meramente
patrimoniales, no se impone el libre albedro, pues la voluntad es slo la de la
ley. 2) En materia de sanciones, slo deben aplicarse las especficamente
admitidas por la ley, sin que por va de analoga puedan utilizarse las previstas
para otras situaciones, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el
estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes. 3) Ni el
Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield, ni las sustanciales reformas
introducidas por las leyes 2393 y 23.515, contemplan otras sanciones, en
cuanto a daos y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los arts.
234, 91 y 225, o sea, en los supuestos de nulidad de matrimonio,
autorizndose al cnyuge de buena fe a demandar, por indemnizacin de
daos y perjuicios, al de mala fe o a los terceros que hubiesen provocado el
error, o, como agrega la norma ahora vigente, a quien hubiere incurrido en
dolo o ejercido la violencia, posicin sin duda coherente la del legislador,

porque al declararse la nulidad, el matrimonio se considera como que nunca

existi, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los daos ocasionados a
quien de buena fe contrajo las fallidas nupcias. 4) La ley 23.515 prev en el art.
207 inc. 4 como efecto de la separacin personal en los casos del art. 202, y en
lo relativo a los alimentos, la eventual prdida de un derecho de pensin,
norma sta de inequvoco aspecto indemnizatorio, ms all de un deber
asistencial. 5) La circunstancia que en materia de separacin de bienes, para
dividir por mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni la
inocencia de los cnyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia
de colaboracin del otro ni tampoco que hubiere sido un obstculo para su
logro. Y conclu, entonces, que ni an acudiendo a la equidad puede
admitirse la procedencia del dao moral en esta clase de juicios, para lo cual
cit a Alfredo Orgaz (Los jueces y las leyes injustas A propsito del reajuste
de las deudas de dinero en ED 75-757): En derechos positivos como el
nuestro, y como la mayor parte de los modernos, de leyes y cdigos escritos, el
valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia, cuando ambos se hallan
en conflicto. Para dar seguridad las leyes se escriben, cabalmente, y por esto,
aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a los gobernantes, jueces
y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada judicialmente sino
legislativamente: esto deriva inmediatamente a la Constitucin, o sea que, en
definitiva, mientras el legislador no reforme la ley, como juez me est vedado
hacerlo, pese a que puedan existir situaciones lmites como las que se pusieron
de relieve en el acuerdo previsto por el art. 297 CPr.
FUNDAMENTOS DEL DR. LOPEZ ARAMBURU:
Que con motivo del fallo dictado por la sala C de esta Cmara el 17/5/88,
en la causa Linzuin de Paludi, M.S.v. Paludi s/divorcio, el distinguido colega
Dr. Cifuentes realiz un exhaustivo anlisis del rgimen legal del matrimonio,
poniendo de resalto su carcter en el consid. 1 de su voto, anlisis al que
adhiero y me remito en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el
legislador fij -de modo exprofeso y fundado- un rgimen especfico para
regular las relaciones de las personas dentro del matrimonio y desechando la
aplicacin para ello- de las reglas generales establecidas en la legislacin de
fondo, por cuanto estas ltimas fueron pensadas para regular otro tipo de
situaciones y vnculos de los particulares con sus semejantes.
Debo agregar que no comparto el criterio de valoracin de la gravedad
de la causal acreditada, a fin de determinar la procedencia de una
indemnizacin por dao moral en el juicio de divorcio.
Esto es as, por cuanto la legislacin vigente no acepta causales
balades y, para otorgar el divorcio exige, como requisito, la existencia de una
causal -de tal gravedad- que obste a la convivencia. Ello tambin sucede en el
llamado divorcio de comn acuerdo, puesto que su exteriorizacin y
tratamiento en el mbito reservado de la audiencia con el magistrado y el
hecho de que no se deje constancia de lo tratado en el acta, no implica su
inexistencia. Es ms, bien puede ser que, ante su gravedad, los cnyuges

optaran por esa va a fin de sustraer del conocimiento de sus hijos y familiares
las razones que motivaran el fracaso matrimonial.
Lo reseado ut supra y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo,
me ocasiona algunas inquietudes, ya que si no puede haber sentencia de
divorcio sin causal grave que obste a la convivencia, de ello se desprendera
-necesariamente- que el cnyuge inocente se habra visto afectado
anmicamente por la conducta del culpable, a tal punto que le impedira
proseguir la vida en comn. Y esto implica una injuria a su espritu o dao
moral que correspondera resarcir.
En otras palabras, decretado un divorcio -y esto no puede hacerse sin
que haya culpa grave- pareciera corresponder el otorgamiento de la
indemnizacin por dao moral en forma automtica. A no ser que se acredite
en autos, que el esposo inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que aquella
conducta injuriosa no le ha afectado en lo ms mnimo, situacin que no es
presumible, por no darse en el orden normal de las cosas.
Si a ello se le agrega de que si se permite la penetracin de las normas
generales dentro de la institucin matrimonial, no se advertira cul sera el
obstculo que impidiera la aplicacin de otras normas -tambin de carcter
general- en la institucin del matrimonio.
Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una
sentencia por culpa concurrente y que dicha circunstancia no implica la
inexistencia de daos mutuos ni obsta a su mensurabilidad, lo cual podra llevar
a que los jueces tuvieran que establecer compensaciones o proporciones para
indemnizar el dao propio de cada uno de los esposos.
Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley
de matrimonio, no ignoraban los alcances y efectos de la institucin sobre la
cual legislaban, ni desconocan el deber de no daar o los dems principios
generales del derecho y que, sin embargo, de exprofeso establecieron un
rgimen especfico y sin soluciones particulares para aquella institucin.
Es ms, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones
en el rgimen legal del matrimonio y la familia -algunas de cercana dataratificaron tcitamente dicha especificidad, aun cuando conocan perfectamente
el largo debate sobre el tema y la legislacin de los pocos pases que aceptan
una indemnizacin como la que se discute.
Tambin merece destacarse que no observo oscuridad, contradiccin,
laguna u omisin en el rgimen legal del matrimonio y de la familia, que permita
una interpretacin como la que se propone y que opino que sta implica la
derogacin del principio de especificidad adoptada intencionalmente por el
legislador.
Asimismo, considero oportuno sealar que no pienso que el sistema
vigente sea de una bondad tal que no pueda mejorarse. Empero, opino que
una alteracin tan profunda del rgimen legal del matrimonio -cuyas normas

son mayoritariamente de orden pblico- requiere un debate ms amplio que el

que se hace en el seno de esta Cmara, es decir que dicha reforma debe
plantearse en el mbito del Poder Legislativo y que necesita una ley especfica
para su incorporacin.
Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestin propuesta en el
presente plenario.
FUNDAMENTOS DEL DR. RUDA BART:
En los ltimos tiempos puede fcilmente advertirse que se estn
contemplando una cantidad de daos a los que, tanto la jurisprudencia como
la doctrina, brindan favorable acogida en el plano indemnizatorio. As aparecen
el dao esttico, el dao psicolgico, el ecolgico, el derivado por productos
elaborados, el moral, etctera.
Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos
institutos. Todo lo cual conduce a pensar con certeza que el derecho de daos
se est convirtiendo en una verdadera especialidad dentro del derecho civil.
Esta amplitud inclina a pesar que el derecho quiere ocuparse, a travs
de la ley, de proteger a la persona en su integridad, y que, en consecuencia,
todo dao que sufra como sujeto individual o como comunidad, debe ser
indemnizado.
El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida
por el hombre desde sus orgenes y que se ha presentado de las ms variadas
maneras. No es el caso de tratar ahora estas formas de conformacin, pero si
interesa destacar el hecho de que el hombre no haya abandonado este instituto
que, con idas y venidas, con siglos de distancia, no se diferencia mucho del
que rigi en el derecho romano.
No es posible, pues, desentenderse del dao moral en caso de
culpabilidad en el divorcio.
Ahora bien, la cuestin presenta diferentes aspectos a contemplar. Si
bien las causales enumeradas en el art. 202 CC. tienen una base de ilicitud, no
sucede lo mismo con los supuestos previstos en el art. 203 del mismo cuerpo
legal. Aunque el derecho de familia presenta caractersticas propias, es
dable admitir que la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el
cnyuge culpable deba recibir favorable acogida.
El cdigo de Vlez no atendi expresamente esta cuestin, como
tampoco la vieja ley 2393 ni la novsima 23.515. No obstante interesa poner en
relieve que tanto el cdigo original como las mencionadas leyes se ocupan de
la situacin que se plantea en el supuesto de nulidad de matrimonio. El cdigo
regulaba en su derogado art. 234 la posibilidad que tena el cnyuge de buena
fe de poder demandar al de mala fe y a los terceros que ...hubieran provocado

el error, por indemnizacin del perjuicio recibido.... Lo mismo disponan los

derogados arts. 91 y 109 de la ley 2393.
La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Cdigo Civil y
ordenada dentro de ste, se ocupa del tema con idntico o similar criterio que
el seguido por las anteriores legislaciones.
As las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas: una
da cabida a la indemnizacin y la otra niega toda posibilidad.
Dentro de la corriente que niega indemnizacin. Bibiloni se manifest
enrgico opositor a la reparacin del dao moral. Borda tambin se opuso y
fund su postura en entender que el otorgar esta indemnizacin implicara ir en
contra de la moral y las buenas costumbres. Llambas, por su parte, entendi
que no era posible resarcir el incumplimiento de deberes de origen
extrapatrimonial. Molinario desestim la posibilidad de tal indemnizacin ya que
se carece de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege
ferenda, en las Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro
Rivadavia en octubre de 1980, Responsabilidad civil, Daz de Guijarro
comparte la oposicin de Molinario frente a la ausencia de norma expresa, pero
se separa del pensamiento de aqul cuando estima que ms all del derecho
vigente, otorgar esta indemnizacin sera una indignidad (JA 1983-III-625 a
630).
Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnizacin, en su
favor se han pronunciado Zannoni (Derecho civil, derecho de familia, t. II),
Belluscio (Daos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacin del
matrimonio), Ada Kemelmajer de Carlucci (Responsabilidad civil en el
derecho de familia), Mosset Iturraspe Los daos emergentes del divorcio,
LL 1983-C-348), Barbero, Omar U. (Daos y perjuicios derivados del
divorcio), entre muchos otros.
Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta caractersticas que le
son propias, sin embargo, el derecho de familia es parte del derecho civil.
En lo que respecta a la indemnizacin del dao o daos morales, se
debe pensar en aquellos hechos ilcitos que dieron lugar a las causales
invocadas por el cnyuge inocente y nunca considerarlos como efectos del
divorcio. El dao, si es causal de divorcio, es justamente eso: causal, jams
efecto o consecuencia.
Si la causal o las causales invocadas por el cnyuge inocente renen los
presupuestos de la responsabilidad se estar en presencia de un hecho ilcito
generador de dicha responsabilidad. Y si ese hecho antijurdico ha causado
dao moral no se ve obstculo alguno para que sea indemnizado. Entenderlo
de otro modo sera dejar sin reparar hechos ilcitos imputables a su autor.
Con todo, es lgico que al momento de concederse esta indemnizacin
el juez deber ser sumamente prudente en la atencin del reclamo. En primer
trmino ha de considerar la relacin que ha existido entre las partes: la ms

ntima que puede existir entre un hombre y una mujer (sagrada para quienes
tenemos fe en Dios).
Justamente por eso, denegar la indemnizacin al cnyuge inocente que
se ve obligado a perder el estado de vida marital, a padecer la descomposicin
familiar y a enfrentar un estado de vida que no era el elegido en el momento de
optar por el matrimonio, aparece como una pasmosa injusticia.
La responsabilidad civil es nica, como sus principios y como los
presupuestos que la rigen. En virtud de esto el cnyuge culpable para
supuestos de divorcio o separacin personal, o de mala fe para supuestos de
nulidad de matrimonio, deber indemnizar al cnyuge inocente o de buena fe,
siempre y cuando el hecho ilcito -causal determinante- ha provocado dao
moral.
Finalmente, de qu sirve una sentencia que declara su inocencia si,
an siendo vctima de un dao moral, no se le concede la facultad de accionar
en contra del culpable? Y esto sopretexto de que la especial relacin
matrimonial carece de una normativa especfica al respecto, o por convertir
esta materia en dominio exclusivo y excluyente del derecho de familia, o
porfundarse en la falacia de que la relacin matrimonial no debe ser tratada
como un negocio jurdico.
Entiendo en definitiva que por va de principio ser aplicable al hecho
ilcito generador de dao moral al cnyuge inocente lo normado en el art. 1078
CC.; el que unido al 1109 y concordantes confiere plena aptitud al cnyuge
inocente de una separacin personal o divorcio para accionar por la
indemnizacin del dao moral del que hubiere sido vctima.
FUNDAMENTOS DEL DR. GALMARINI:
Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar
genricamente los supuestos en los que sea procedente el resarcimiento de
daos materiales o morales derivados del divorcio o de los hechos que
configuran las causales subjetivas. Tal situacin me llev a dudar sobre el
sentido afirmativo o negativo de mi voto en este plenario. Pero el largo meditar
enderezado a encontrar una verdad abarcadora, sin haberlo logrado hasta
ahora, me ha permitido al menos vislumbrar una respuesta al tema de esta
convocatoria, el cual se cie a dos cuestiones excluyentes de otras que ha
debatido la doctrina vinculadas con los daos y perjuicios derivados del
divorcio.
La cuestin aqu sometida a decisin plenaria por un lado se centra en si
es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge
culpable, y por otro se limita a aquel dao que es consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio, no al que proviene del divorcio en s
mismo.

As encuadrada la cuestin juzgo que no sera acertado pronunciarse

porque siempre que se decrete el divorcio por culpa de uno de los cnyuges
corresponder el resarcimiento del dao moral, ni tampoco lo sera porque
nunca corresponder. Estas soluciones extremas son a mi juicio inadmisibles.
Pero como pueden presentarse casos concretos en los que los hechos
configurativos de las causales de divorcio generen dao moral y la formulacin
del temario pregunta si es susceptible de reparacin, llego a la conclusin de
que corresponde dar la respuesta afirmativa, aunque no lo sea en la
generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias
singulares que a criterio del juez rena los requisitos que tornen procedente el
resarcimiento segn las normas jurdicas que configuran la legislacin nacional
vigente.
El carcter nico de la legislacin no obsta a que en ella existan matices
segn las instituciones y materias especficas sobre las que se aplica,
constituyendo as las especialidades, cuyas diferencias no alteran esa unidad
legislativa, sino que la enriquecen. De tal forma la legislacin nacional no
impide que algunos hechos tengan distinto tratamiento segn el mbito en el
que ocurran y el marco jurdico en el que se aplique. Lo cual es revelador de
que este plenario no tendr otra virtud que la de reconocer que es susceptible
de reparacin el dao moral en el supuesto previsto en el plenario, pero
quedar a criterio del juzgador apreciar en cada caso concreto que se someta a
su decisin si se presentan los presupuestos de fondo y de forma para su
procedencia. Esto es, no necesariamente cuando se considere configurada una
causal subjetiva de divorcio se provoca dao moral en el cnyuge inocente,
que sea susceptible de resarcimiento.
Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan tericamente la
procedencia de la indemnizacin en el carcter general de las normas del
responder civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilcitos, como
con la de quienes invocan la especialidad del derecho de familia para negarla.
Pienso s que la especialidad del derecho de familia tiene incidencia
fundamental para decidir la cuestin aqu en debate, pues la proteccin integral
de la familia como clula bsica de la organizacin social consagrada por el art.
14 bis de la Constitucin de la Nacin Argentina se ha concretado mediante
normas contempladas no slo en la legislacin especfica, sino tambin en
otras ramas del derecho de fondo y de forma.
Por ejemplo en el derecho penal el vnculo familiar en algunos delitos
opera como agravante -homicidio art. 80 inc. 1 CP.; abandono de personas
art.107-; en otros como atenuante -infanticidio cometido por la madre para
ocultar su deshonra art. 81, inc. 2-; o como eximente de responsabilidad
criminal, sin perjuicio de la civil -hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causen, art. 185, incs. 1, 2 y 3-. A su vez el casamiento con
la persona violada, raptada o abusada tiene efectos de excusa absolutoria
segn el art. 132. Asimismo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
excluye como testigos a los consanguneos o afines en lnea directa de las
partes y al cnyuge (art.427), con el fin de evitar enfrentamientos y conflictos
en el mbito familiar. Cabe recordar tambin que las normas que regulan la
sociedad conyugal constituyen un rgimen imperativo que no puede ser

alterado por la voluntad de los cnyuges (arts. 1217, 1218 y 1219 CC.).
concordantemente el art. 1358 prohbe el contrato de compraventa entre
cnyuges, prohibicin que tiene sustento en ese rgimen patrimonial imperativo
de la sociedad conyugal, en la finalidad cautelar para impedir maniobras que
afecten a terceros acreedores y tambin en la necesidad de preservar al
matrimonio de conflictos de intereses entre los cnyuges (Cdigo Civil anotado,
dirigido por Jorge J. Llambias, t.III, vol. A, ps. 223 y 420/1).
Una visin global de esa normativa permite observar la importancia que
el legislador ha dado a la familia, como algo que merece una proteccin
especial y distinta de la que tambin ofrece a cada una de las personas que la
integran, pero que en conjunto forman una unidad a la que propende toda la
legislacin. Se resguarda as a la familia como comunidad de vida de sus
integrantes, a la persona de cada uno de stos y a la sociedad en la que
aquella est inserta.
Aplicar la normativa que regula los hechos ilcitos en general, sin la
visin especfica del derecho de familia, y principalmente analizar las normas
en forma descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio una
simplificacin inadecuada, al menos para una valoracin judicial. Pero
igualmente desacertado, o ms grave an es pretender desnaturalizar la
proteccin legal de la familia, como si sta estuviera aislada del conjunto social
a la que nunca alcanzan las hormas jurdicas generales.
La condicin humana que tiene en s misma una vocacin a la plenitud,
a la felicidad, al mejoramiento personal, a la solidaridad, tambin tiene en su
imperfeccin una inclinacin al mal, al egosmo, y dentro de esa naturaleza
condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre la primera de esas
tendencias. Hombre y mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser
singular de cada uno de ellos, tambin configurada por sus historias,
costumbres familiares y concepciones vitales. Es comn que esas distintas
individualidades en la convivencia generen conflictos, pero tambin es comn
que estos conflictos sean superados. Como el matrimonio est sustentado en
principio en el amor, muchas veces por ms que las ofensas inferidas al otro
cnyuge hubiesen sido graves y generado sufrimientos profundos, este dao
espiritual puede encontrar adecuada satisfaccin tambin de ndole espiritual
en el amor mutuo de los esposos. Este hecho se encuentra de alguna manera
contemplado por la ley al regular en el art. 234 CC. la reconciliacin, concepto
que importa el recproco perdn de los agravios u ofensas y la intencin de
restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A. Zannoni, Derecho de
Familia t. 2, p. 220, n. 752, ed. 1989). Aunque la reconciliacin puede acaecer
antes de la demanda, jurdicamente se exige que haya mediado separacin de
hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podra
inferirse tolerancia de un cnyuge ante los agravios del otro, pero no
reconciliacin (Zannoni, op. y loc. cit.), con los efectos extintivos previstos por
la citada norma legal. Pero aun antes de la separacin de hecho pueden
presentarse situaciones en los que las ofensas inferidas durante el matrimonio
han sido perdonadas o que por circunstancias comprobadas se presuma la
recomposicin de la relacin matrimonial, de modo tal que el dao ocurrido en

la interioridad de uno de los esposos se encuentre satisfecho tambin

moralmente por esa reunin espiritual o reconciliacin en sentido lato.
As para la procedencia del resarcimiento del dao moral desaparecera
uno de los presupuestos, cual es la subsistencia o actualidad del dao
situacin que es ms factible que se presente en la relacin matrimonial, que
en los supuestos de daos derivados de hechos ilcitos en general (art. 1078
CC.) o de incumplimiento contractual (art. 522 CPr.), pues dicha relacin
matrimonial es de presumir que se sustenta en el amor, el cual es capaz de
producir efectos ciertos y beneficiosos en la interioridad de los seres humanos,
mbito en el que se produce el dao moral.
Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el
derecho de familia, como son las normas referidas a las causales subjetivas de
separacin personal o de divorcio vincular y los efectos en cuanto al resultado
de las respectivas demandas en punto a la culpabilidad, son reveladoras de la
importancia que tienen como normativa especfica, que exceden la aplicacin
lisa y llana de las normas genricas de la responsabilidad civil por hechos
ilcitos. Pero no porque se considere ilcito el comportamiento de uno de los
esposos por incurrir en alguna de las causales contempladas por el art. 202
CC., corresponde necesariamente sumar a la sancin de culpabilidad en el
divorcio o separacin personal, la de resarcir el dao moral. Aquella es una
culpa que tiene consecuencias especficas en cuanto a la separacin o al
divorcio, pero no necesariamente en lo concerniente a la responsabilidad civil.
Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de antijuridicidad,
culpabilidad, relacin causal y dao debidamente comprobados, y en mi
opinin, han de tener tal entidad que excedan el mbito especfico del derecho
de familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilcitos
penetran en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquiri tal
trascendencia que excedi, desbord la proteccin de la familia que hace a lo
propio de esa especialidad del derecho, y por ello su comportamiento y
consecuencias daosas lo colocaron en el marco general de la responsabilidad
civil.
Ese mbito ntimo, misterioso, en el que se produce el dao moral, obsta
a la prueba directa de su existencia, lo que lleva en trminos generales a acudir
a los hechos de los que proviene y a las circunstancia de tiempo, lugar y
personas en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada
la realidad de su ocurrencia. No toda afectacin en el nimo importa dao
moral resarcible, ste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en
una conducta culpable del otro cnyuge, pero ese acto culpable adems debe
tener virtualidad para causar el dao una conducta culpable para configurar
una causal de divorcio, puede carecer de trascendencia para generar el dao.
A su vez, la separacin, el divorcio, generalmente provocan en ambos
cnyuges un dolor profundo, que en los hechos puede configurar dao moral,
pero tambin puede ser no resarcible, aunque ese dolor se presente e n uno
slo de los esposos, pues para ello se requiere que aqul provenga de una
conducta reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero
deindiferencia, el desamor, hasta pueden generar ms dolor en quien todava

contina queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a

quien padece aquella indiferencia.
Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud
culpable capaz de generar hechos que trascienden lo que es comn a la vida
matrimonial, aun en sus aspectos negativos, que excedan el amparo especfico
del derecho de familia, provocando un dao moral cuya entidad se desprenda
de los hechos debidamente comprobados y cuando se renan los
presupuestos de la responsabilidad civil por hechos ilcitos, es susceptible de
ser reparado el dao-moral ocasionado por el cnyuge culpable como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Aunque
considero que no se trata de una cuestin referida a lo que es aplicable por
regla o por excepcin, sino a que slo es procedente tal indemnizacin cuando
se dan las situaciones menciondas anteriormente, estimo que el criterio
mencionado ha de ser estricto en su aplicacin, por la importancia de los
intereses que se encuentran comprometidos. De aplicarse con criterio amplio
considero que puede tener efectos colaterales contraproducentes, ya que
podra afectar el enfoque moderno que las distintas disciplinas aconsejan en la
actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando los
cnyuges ya han decidido la separacin o el divorcio. Los acuerdos tendientes
a evitar un divorcio destructivo de los integrantes de la familia -cnyuges e
hijos- podran encontrar obstculos para su adecuada concrecin si se
alentaran resarcimientos por dao moral con una interpretacin amplia y sin
mayores exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la
dificultad probatoria proveniente del mbito misterioso en el que se produce.
Aun cuando reconozco que la solucin que propicio no es precisa y ms
bien es incierta, estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un
caso concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las
circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas producidas, segn su
prudente arbitrio.
Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las
consideraciones precedentes voto a la cuestin propuesta por la afirmativa.
FUNDAMENTOS DEL DR. MIRAS:
Para quienes sustentan la teora de la especialidad en materia de
derecho matrimonial y tambin para quienes sostienen que el conjunto de las
previsiones del derecho civil no deja de serle aplicable, es indiscutible que si
las disposiciones o los principios que regulan aquella institucin prevn
concretamente determinadas situaciones, ellos son los que habrn de regir,
concuerden o no con aquel plexo normativo.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley de
matrimonio civil (arts. 91 y 109) se previ la indemnizacin de los daos y
perjuicios a cargo del cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de
matrimonio. La ltima norma admiti la reparacin del dao moral en poca en
que el art. 1078 del cdigo (antes de la reforma de la ley 17.711) requera para

obtenerla que se estuviese en presencia de delito del derecho criminal. As, al

no haber previsin semejante para el cnyuge culpable del divorcio, pudo
sostenerse que en esta hiptesis se excluy la factibilidad de reclamar daos y
perjuicios (conf. Daz de Guijarro, Improcedencia del resarcimiento del dao
moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio,
JA 1983-111-025).
La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino,
segn la clsica definicin de Portalis citada por Borda (Tratado..., Familia,
5a. ed., Perrot p. 45, n. 47) y por Mazzinghi (Derecho de Familia, Ed.
Abeledo Perrot, t. 1, n. 21 en p. 68), entre otros; es el consortium omnis vitae
de Modestino, tambin mencionado por Mazzinghi (op. y loc. cits.) por Ripert y
Boulanger (Tratado de derecho civil..., t. II, vol. 1, Ed. La Ley, p. 164, n.
1093), etc. y que aparece en el nuevo cdigo de Derecho Cannico
explcitamente (canon 1055). En presencia de una hiptesis de nulidad, es de
rigor que no hubo connubio. Ningn efecto de tal se prev para el cnyuge de
mala fe (hoy art. 223 CC.; antes art. 89 ley 2393). Y si no hubo, matrimonio no
concurren aquellos principios que hacen a la particular comunidad base del
entramado social, con lo que sta pudo ser la razn por la cual el legislador ha
admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien despleg un
obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen
toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn
de tales, ni an frente al cometimiento de actos ilcitos, como son los que
constituyen las causales de divorcio.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y
afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo alguno
cabra aplicar normas que son propias del mbito negocial o relativas a la
responsabilidad por hechos ilcitos.
Sobre el particular se lleg a sostener que se entiende que quien contrae
matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido con todo lo que ello
implica y que, si por distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge se revela
equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de
admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes
de dar paso tan trascendental, con lo que, acordar por va Jurisprudencial una
indemnizacin, -significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su
eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos
(conf. voto de la Dra. Teresa M. Estvez Brasa fin el fallo de la sala B del
Tribunal, publ. en LL 1991-D-218 [4]).
Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las
desavenencias de una pareja, sin perjuicio de que se manifiesten en la
conducta ostensible culpable de uno de los cnyuges, proceden de dificultades
bilaterales (conf. Mauricio Luis Mizrahi, Improcedencia de las indemnizaciones

por daos en los divorcios decretados por causales subjetivas, JA, ejemplar
del 6/11/91, cap. IV y autor citado en nota 21); que en las relaciones de familia
y sobre todo en las conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de
factores que contribuyen a la crisis matrimonial, ya que los sntomas o las
conductas que derivan en la ruptura son como puntas de un iceberg que hablan
de un delicado mecanismo en el que se mezclan las expectativas conscientes
de los cnyuges, de la realidad de la vida en comn y de la ruptura de los
acuerdos inconscientes formulados entre los cnyuges (Liliana Alejandra
Zabala, Criterios de atribucin de responsabilidad por los hechos que dieron
lugar al divorcio, LL 1991-E-904, cap. III y autor cit. en nota 13). De modo
contundente, Guillermo A. Borda, despus de preguntarse sobre cul de los
dos cnyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que en la mayora de
stos, la culpa es de ambos (Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos
y perjuicios en la separacin personal y en el divorcio, ED, ejemplar del
18/6/92). Estas razones corroboran la postura negatoria.
Quienes combatieron la postura negatoria de accin resarcitoria,
sostuvieron que caba aplicar los principios generales sobre la responsabilidad
civil, sin que ninguna disposicin apartara su vigencia en materia matrimonial.
Algunos, incluso, trajeron aquellos arts. 91 y 109 ley 2393 por analoga (conf.
Mazzinghi, op. cit., t. III, p. 188).
Pues bien, centrado mi discurso en esta polmica, advierto que si el
legislador hubiese entendido que corresponda la reparacin de los daos y
perjuicios en el divorcio, sea por la aplicacin de la teora general fuere por la
de la analoga recin citada, debi pronunciarse expresamente para concluir
con la discrepancia. Sin embargo, al sancionar la ley 23.515, que por instaurar
el divorcio vincular se apart en buena medida de aquella concepcin clsica
del matrimonio, con lo que poda esperarse la admisin de reclamos
pecuniarios entre los esposos frente a la comisin de hechos configurativos de
causales subjetivas de divorcio, mantuvo una norma semejante para los
efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su redaccin actual) sin
agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con
establecer que a las relaciones entre los cnyuges les sern aplicables las
disposiciones de este cdigo sobre responsabilidad civil. Siendo as, puede
sostenerse que tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento
de uno y otro instituto, sirviendo ello de interpretacin autntica del rgimen
vigente as como del anterior en lo que a situaciones an pendientes pudiere
ser aplicable (art. 3 CC.).
De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado
como que se ha volcado por una determinada postura -mucho menos cuando
sta es minoritaria- permtaseme sostener que por lo menos, ello implica dejar
abierta, la posibilidad de discusin, con lo que aqul no aparecer adscripto a
la tesis que autoriza la accin resarcitoria.
En doctrina, se ha destacado la admisin legislativa de la
responsabilidad civil en las relaciones jurdicas familiares, concretada en forma
progresiva en nuestro derecho, puntualizndose las hiptesis normativas. As,
al momento de entrar en vigencia la ley 2393, slo contemplaban la obligacin

de reparar los arts. 273 y 1114 CC. (responsabilidad de los padres por los
hechos ilcitos de los hijos menores) y los arts. 91 y 109 de aquella ley (el
cnyuge de buena fe poda reclamar daos y perjuicios al de mala fe, y a los
terceros que hubiesen provocado el error causante de la nulidad del
matrimonio). Luego, la ley 23.264, ya en 1985, derog el art. 273 y modific el
art. 1114, manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La ley
23.515 reprodujo en el art. 225 CC. el anterior art. 91 de la ley 2393, agregando
a la hiptesis de error, las de dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 CC.
en su nueva redaccin, cuyo silencio acerca de la reparacin de los daos y
perjuicios en materia de esponsales de futuro (en contraposicin a la
prohibicin del art. 8 de la ley 2393) permitira interpretar que a partir de la
reforma de la ley 23.515 cabe reconocer su procedencia (conf. Uriane,
Rechazo de la indemnizacin del dao moral por el adulterio de uno de los
cnyuges, publ. en LL 1991 -D-216, cap. II, letra a).
Estimo que la aadidura de hiptesis expresas denota lo contrario a lo
que se intenta demostrar, esto es, que el legislador ha entendido que sin ellas
no caba admitir la responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al
silencio del actual art. 165 CC., ste permite discurrir, caso de admitirse que
importa conceder la accin por indemnizacin de daos y perjuicios por
frustracin de la expectativa, que, adems de lo recin expuesto, se trata de
otra hiptesis en que, al igual que en la resarcitoria contra el cnyuge de mala
fe en presencia de un supuesto de nulidad de matrimonio, tampoco existe
matrimonio, con lo que la razn de principio que segn he recordado, sustenta
la no admisin de reclamos pecuniarios entre cnyuges, se mantiene inclume.
Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a
indemnizar los perjuicios ocasionados es edificante, pues desalienta la
ejecucin de actos reidos con la armona matrimonial (v. Mazzinghi, op. cit.,
t.III, p. 186, quien sostiene que incide positivamente en la moderacin de las
costumbres), desde el otro ngulo, dicha posibilidad puede alentar al otro
cnyuge a entablar la accin de divorcio para obtener la indemnizacin, en
lugar de permitir el desarrollo de acontecimientos tendientes a obtener un don
muy preciado para la familia, cual es la reconciliacin de los esposos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una
eventual fuga de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio
sancin, toda vez que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en
juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la
indemnizacin de los daos materiales y morales, eludiendo la va del divorcio
por presentacin conjunta o la causal objetiva de separacin de hecho por ms
de tres aos (art. 214 ley 23.515), a la que tiende la legislacin moderna sin
excepcin.
Se hace hincapi en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que
pueden aparejar la condena. Advierto que, en este supuesto, si se ha
configurado la conducta prevista en el art.118 CP., el cnyuge inocente
promover el juicio de divorcio para poder luego querellar al adltero (art. 74
cdigo citado) -con el inconveniente que fue sealado respecto de esta
cuestin previa, cuasi impeditiva de que se alcance la condena penal, por

efecto de la prescripcin- para obtener una condigna sancin punitiva, ms no

pecuniaria, mager la disposicin del art. 29 de ese cdigo, porque en punto a
reparacin de daos y perjuicios el juez penal debe aplicar los principios del
derecho civil, y para el caso, los que recin termino de enunciar.
Me hago cargo de las consideraciones hechas por el Dr. Agustn
Duraona y Vedia en el voto emitido en la causa fallada por la sala C del
Tribunal y publicada en JA 1988-III-376, en el sentido de que no est vedado al
cnyuge vctima denuncia o querellar penalmente al culpable de delitos de
lesiones, injurias, adulterio, tentativa de homicidio, etc. (arts. 89, 110, 118, 42 y
80, inc. 1, CP.) y no se vedara la indemnizacin correspondiente en sede civil o
en la jurisdiccin criminal. Pero debo destacar que esta posibilidad no existir si
el reclamo resarcitorio se apoya en los daos ocasionados por los hechos
configurativos de la causal de divorcio, ello por los argumentos expuestos. De
haberse cometido un hecho criminalmente reprochable (conf. Borda, op. cit., en
ED ejemplar del 18/6/92 al final), o an cuando no se obtenga sentencia de
condena en sede penal, el ilcito dar lugar a indemnizaciones como las
corrientes en ese encuadre (conf. Mizrahi, op. cit., JA ejemplar del 6/11/91, cap.
VI, ltimo prrafo); por ejemplo, si de lesiones se trata, el pago de los gastos de
internacin, mdicos, farmacuticos, etc., y el resarcimiento de la incapacidad
parcial y permanente que constituyere su secuela; pero ello con independencia
de los padecimientos que cause a la vctima la injuria gravsima del cnyuge
ofensor, configurativa de la causal de divorcio (hoy CC. art. 202, inc. 2 4,
segn fuere el caso), los que no sern resarcibles (ver voto del Dr. Gernimo
Sans en la causa fallada por la sala B cit. supra).
La distincin entre daos derivados de los hechos desencadenantes del
divorcio y secuelas del divorcio mismo, para de ah sostener que la ausencia de
previsin de la indemnizacin de daos y perjuicios en materia de efectos del
divorcio no priva de viabilidad a la accin respecto de los producidos por los
primeros (conf. voto del Dr. Jorge H. Alterini en el fallo de la sala C antes
citado), en mi entender conduce a la conclusin contraria. Pues tambin puede
distinguirse entre efectos del conocimiento que el cnyuge tuviere de las
circunstancias que precipitan la nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, CC.,
redaccin actual) y efectos de la nulidad misma. Empero, la previsin legal en
favor del cnyuge de buena fe sanciona el ilcito y no apunta a los efectos de la
nulidad en s misma, con lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la
ausencia de disposicin semejante para sancionar los hechos constitutivos de
las causales de divorcio.
Por estos fundamentos, voto por la negativa.
El Dr. Ojea Quintana adhiere al voto del Dr. Mirs.
ACLARACION DEL DR. CALATAYUD:
Si bien he votado afirmativamente la cuestin sometida a decisin
plenaria, quiero dejar aclarado mi pensamiento, expresado en oportunidad de

votar en la nica causa que lleg a la sala E -que integro- para resolver una
cuestin anloga (ver sentencia dictada en la causa 117.140 del 30/10/92).
Dije en aquella ocasin, despus de efectuar una extensa resea de los
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que conoca y existan sobre el
punto, que la sola violacin de alguno de los deberes que conlleva el
matrimonio -fidelidad, respeto, tolerancia, etc.- no comporta, por s mismo,
dao presumido.
Es cierto que dentro de la rbita extracontractual -como lo es la hiptesis
que se analiza- el perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos,
y en virtud de la accin antijurdica (ver doctrina que fluye de los numerosos
fallos de la mencionada sala en causas 285.983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del
315/84, 11.800 del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas otras), pero
considero que, tal como lo ha destacado tambin el Tribunal en numerosas
oportunidades; no cualquier molestia genera un dao moral que merezca ser
indemnizado, -sino que para ello se requiere que posea cierta entidad. Es que,
tal como se sealara, no todo disgusto, desagrado, contrariedad o afliccin
encuadra en el concepto jurdico de agravio moral, sino que es menester que
posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongacin en el tiempo y
que lesione sentimientos espirituales (conf. LL 1979-B-472 y causas 39.097 del
6/10/88 46.921 del 7/6/89, 57.217 del 14/11/89, 65.956; del 11/5/90 y 109.376
del 16/6/92, tambin entre muchas otras), mxime en supuestos como el de
autos y en virtud de la especialidad que impera en materia de derecho de
familia.
Y en esto me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del
Tribunal Dr. Santos Cifuentes (ver su voto en minora en la sentencia publicada
en JA 1988-II-376 y su trabajo en LL 1990-B-805), para quien no cualquier
violacin de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del
cnyuge ofendido tendiente a obtener una reparacin pecuniaria. Para que ello
ocurra es menester requerir -tal como lo dijera el Dr. Cifuentes con la
elocuencia que siempre lo caracteriz- una fuerza daadora muy punzante,
una trascendencia de la ofensa fuera de lo comn. As, por ejemplo, ser
materia de reparacin del dao moral en favor del esposo o esposa que ha
sufrido la violacin del deber del otro, la actitud de ste de haberse mostrado
desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes
francamente indecorosas, impropias de una persona casada, ms no la de
aquel que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la
intimidad, ms all de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una
de esas cosas que tiene el destino. Otros claros ejemplos pueden encontrarse
a lo largo de las consideraciones efectuadas por el Dr. Cifuentes (groseros
insultos proferidos pblicamente, golpes que dejan marcas, etc.).
Concretando, pues, para lograr obtener una reparacin pecuniaria del
honor o la dignidad heridas ser necesario, entonces, que el cnyuge que ha
recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha
mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habr de
considerarse que el dao no tiene la suficiente envergadura como para ser

sancionado, adems de las derivaciones que surgen explcitamente de la ley,

mediante el pago de una suma de dinero en concepto de dao moral.
Dejo as expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestin trada
a plenario.
Los Dres. Pascual, Giardulli, Lrida y Degiorgis, adhieren a la aclaracin
expresada precedentemente por el Dr. Calatayud.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO:
1. He adherido al voto mayoritario.
2. No obstante dejo aclarado que para m el incumplimiento de ciertos
deberes propios del matrimonio da lugar a responsabilidad contractual.
No es que piense que el matrimonio es un contrato sino que considero
que en el derecho positivo argentino se prevn dos regmenes de
responsabilidad y al existir una relacin jurdica previa como la anudada por el
matrimonio cuando se trata de resarcir los daos que pudiera haber
experimentado el cnyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento
y violacin de obligaciones previamente establecidas, se abre la va de la
responsabilidad contractual.
3. Destaco que soy de opinin que la clasificacin de la responsabilidad
en contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma
legislativa, supresin consagrada en legislaciones extranjeras y que en el pas
viene apoyada por mltiples Congresos y Jornadas de derecho civil adems de
haber sido intentada por proyectos de reforma.
Sin embargo, al presente la clasificacin y diferencias entre el rgimen
contractual y extracontractual es caracterstica de nuestro sistema legal
(Alterini, Atilio A., Contornos actuales de la reponsabilidad civil, Bs. As., 1987,
ps. 49/51) contina vigente y est normativamente consagrada en el Cdigo
Civil.
4. Por ello, quien ha sido vctima de los hechos caracterizados por el
voto de la mayora, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones
previas (deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de alimentos, etc.) no
tiene a su disposicin dos acciones -la contractual y la extracontractual- entre
las cuales pueda elegir o menos an acumular libremente, o entre las que el
juez pueda aplicar cualquiera a discrecin, pues a ello se opone el art. 1107
CC. Esta norma dispone que los hechos o las omisiones en el cumplimiento
de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de
este Ttulo (Ttulo IX: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que
no son delitos), sino degeneran en delitos del derecho criminal.
De la misma, surge que el rgimen de responsabilidad viene impuesto
por el hecho fundante de la accin (Bianchi, T., El olvidado artculo 1107 del

Cdigo Civil, JA 1976-II-269; Bustamante Alsina Teora general de la

responsabilidad civil, Bs. As., 1980, p. 75/79; Colmo, obligaciones, Bs. As.,
1961, p. 121; Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs.As., 1973,
t.III, p.559. Cazeaux Trigo Represas, obligaciones, La Plata, 1981, t. IV, p.
153/161; Colombo, Culpa aquiliana, Bs. As., 1944, p. 72/74; Borda, Tratado
de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1976, t. II, ps. 62/63; Mosset Iturraspe,
Responsabilidad por daos, Bs. As., 1971, t. I, p. 355/8. Orgaz, La ilicitud,
Bs. As., 1974, p. 43), haciendo excepcin a esta regla el supuesto que la
conducta configure sumultnemente delito civil por existir dolo, o delito del
derecho criminal.
5. Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y
Rau. En tanto el cdigo francs no trae una norma similar a la nuestra, estos
comentaristas dicen: las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son extraas a
las faltas cometidas en la ejecucin de un compromiso contractual, o de una
obligacin nacida de un cuasicontrato y agregan en nota: La responsabilidad
que puede nacer de tales faltas se determina de acuerdo a los principios que
rigen el contrato o el cuasicontrato de cuya ejecucin se trate. Conviene, sin
embargo, sealar que las faltas cometidas en la ejecucin de una convencin,
pueden degenerar en delitos del derecho criminal; y en este caso, los arts.
1382 y ss. son evidentemente aplicables (Aubry-Rau, Cours de droit civil
franais, Pars, 1871, t. IV, p. 755).
Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne
aplicables, sea los artculos referidos a los contratos y cuasicontratos, y se
llega a este supuesto cuando la falta contractual presente este doble carcter
de que, al mismo tiempo que ella constituye violacin de un contrato, constituya
tambin un delito del derecho criminal previsto y reprimido como tal por ley
penal (Demolombe, Cours de Code Napolen, Pars, 1882, t. XXXI, ps.
412/414).
En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho
criminal constituye excepcin a la barrera del art. 1107, pues la propia letra de
la disposicin legal as lo impone (Bianchi, ob. Cit.; Bustamante Alsina, ob. cit.;
Colmo, ob. cit.; Machado, Cdigo Civil comentado, Bs. As., 1899, t. III, p.
398; Lafaille, obligaciones, Bs. As. 1950, p. 394; Cazeaux-Trigo Represas,
ob. cit.. Colombo, ob. cit.; Borda, ob. cit.) aunque no agregan mayores
explicaciones.
6. Pese a que la doctrina nacional, en lneas generales, considera que la
aplicacin de la responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en
anlisis, pienso que el tema requiere una respuesta que tenga en cuenta el
fundamento y orgenes de la clasificacin (ver al respecto mi trabajo
Responsabilidad mdica contractual o extracontractual?, en JA 1983-III-659).
En este caso considero que son aplicables las normas de
responsabilidad contactual, pues ellas corresponden no slo cuando ha habido
contrato entre las partes, sino tambin, en principio, en todos los casos en que
hay obligacin preexistente nacida de un acto lcito. No necesariamente debe
ser sta contractual, pudiendo haber una obligacin legal, como en el caso.

No puede compararse ni debe confundirse la genrica obligacin de no

daar a otros o ruptura del deber genrico de no daar a los semejantes, en
que no existe obligacin previa -en cuyo caso es indiferente que la vctima sea
el cnyuge pues tampoco se lo puede hacer vctima de aquello que no es dable
hacerle a los dems- y cuya violacin da lugar a la apertura de la
responsabilidad aquiliana (naciendo recin all una obligacin de reparar),
constitutiva de la responsabilidad por hechos ilcitos, con el incumplimiento con
la obligacin especfica de no daar al cnyuge que es acreedor de diversas
prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea, de una obligacin
preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la
apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vnculo obligacional
previo en el matrimonio y cualquiera que sea la fuente de ste, no ser un
delito ni un cuasidelito, nicos casos en que se aplica la responsabilidad
aquiliana. Aclaro; el incumplimiento a los deberes puede generar un ilcito,
constituir un ilcito, pero las obligaciones de fidelidad, de cohabitacin, de
alimentos, etc. nacen de fuente lcita; por ello del incumplimiento de estas
obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual.
Entiendo as que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son
aplicables las normas de responsabilidad ordinaria, llamada contractual,
cuando hay una obligacin preexistente que el cnyuge incumple. No puede
identificarse el genrico deber de no daar a otros con la obligacin especfica
de no daar al cnyuge que est integrado en una relacin y es acreedor de
prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circustancias.
7. La equiparacin: responsabilidad contractual
responsabilidad extracontractual = falta de contrato, es falsa.

contrato;

Ello en tanto, reitero, la clasificacin de la responsabilidad se basa en la

existencia o no de una relacin jurdica previa, de manera que la de tipo
contractual se aplica cuando se produce el incumplimiento de una obligacin
preexistente (aunque sta no haya nacido de un contrato) y la extracontractual
cuando esta obligacin anterior no existe (Llambas, Tratado de derecho civil.
Obligaciones, Bs. As., 1973, t.I, ps. 190/197 y t.III, ps. 556/ 7, Bs. As., 1980,
t.IV, vol. B, ps. 131 /135 y Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil, p.29, Bs.
As., 1974). La cuestin est en si existe vnculo obligacional proveniente de
fuente lcita y no en si ste es especficamente un vnculo contractual.
El origen histrico de la clasificacin confirma esta nocin. En Roma las
dos fuentes esenciales de las obligaciones eran los contratos y los delitos. As
lo establecan las Institutas de Gayo, para quien la divisin fundamental de las
obligaciones se reduce a dos especies, pues toda obligacin, o nace de un
contrato, o nace de un delito (Gaius, Institutas, III parg. 88, texto traducido,
notas e introduccin por Affredo Di Pietro, La Plata, 1967, p.209; J. Ortolan,
Explication Historique des Instituts de l'Empereur Justinien, Pars, 1883, t. III,
ps. 136/137).
La ley de las XII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad
contractual, slo sancionaba (ms bien penalmente) algunos delitos (furtum,

damnum, injuria), por lo que posteriormente se dict la ley Aquilia que trat de
generalizar a otros actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Se
trataba de reprimir el dao causado sin derecho, no distinguindose los casos
de dolo, culpa o tan siquiera falta de intencin, establecindose una especie de
responsabilidad objetiva, por la sola comisin del hecho previsto en la norma; la
nmina no era completa, pues quedaban fuera de ella los casos no previstos.
De estos antecedentes surge la denominacin de las responsabilidades
de diverso origen, que han dado en llamarse responsabilidad contractual (para
la fuente contrato contemplada en la ley de las XII Tablas) y responsabilidad
aquiliana o extracontractual (para la fuente delito contemplada en la ley
Aquilia).
Cuando se ampli la nocin de las fuentes de las obligaciones, se
asimilaron los cuasidelitos a los delitos, por cuanto la idea de culpa se fue
introduciendo por el Pretor, pasndose de una justicia objetiva a una justicia
subjetiva; automticamente, las reglas generales de los delitos se aplicaron a
los cuasidelitos (Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad
civil, Bs. As., 1980, ps. 27/ 29).
Sin embargo, no surge de fundamento histrico ni jurdico alguno que las
reglas de los delitos y cuasidelitos que conforman la responsabilidad aquiliana,
deban aplicarse tambin a otras fuentes lcitas de las obligaciones distintas a
los contratos, cualesquiera sean las que se admitan como tales
(cuasicontratos, ley, o aun voluntad unilateral, sentencia o equidad), por lo que
creo que aqu existe un error terminolgico que deriva en consecuencias
jurdicas, ya que al reconocerse la fuente llamada cuasicontractual se la asimil
a la contractual y no a la delictual.
Especficamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las
obligaciones que la ley misma impone (obligaciones nacidas ex lege), que
resultan de relaciones en la constitucin de la familia, dentro de la clase de las
obligaciones nacidas quasi ex contractu (Ortolan, ob. cit., t. III, p. 137).
Por ello, la responsabilidad por actos ilcitos o aquiliana -llamada
extracontractual- se aplica slo a estos ilcitos en sentido estricto (delitos y
cuasidelitos).
En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son
aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden
no slo cuando ha habido contrato entre actor y demandado, sino tambin, en
principio, en los restantes supuestos en que haya una obligacin preexistente,
nacida de un acto lcito, que el cnyuge cumple o incumple cuando incurre en
ciertos hechos constitutivos de causales de divorcio.
Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual,
aquellas conductas que no slo se refieren al cnyuge, sino que dan lugar a
responsabilidad cualquiera sea la vctima. Es decir, la fidelidad, la cohabitacin,
se deben slo al cnyuge y su incumplimiento abre la va contractual; por el

contrario, conductas tales como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo
puede ser cualquiera, dan lugar la responsabilidad aquiliana.
8. La diferenciacin de la responsabilidad y su consideracin como
contractual produce consecuencias en relacin al dao moral, en tanto ste se
regir por el art. 522 CC. en lugar por el art. 1078 del mismo cuerpo legal.
FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO:
En el acuerdo del art. 297 CPr. me permit advertir que, si bien la sala de
admisin haba resuelto correctamente la apertura porque exista contradiccin
de iure entre los precedentes, el plenario no servira para nada porque una
doctrina legal -que presenta respondera afirmativamente al tema de la
convocatoria- no evitara que cada caso se resolviese segn sus
particularidades. Debo rectificarme en parte. Agotado el debate, que como es
habitual cont con ilustradas y extensas exposiciones doctrinarias que
insumieron dos trabajosas jornadas de labor, el resultado de la votacin indica
que para algo sirve: para descartar la teora que predica la improcedencia del
dao moral en todos los casos de separacin personal o divorcio vincular.
Quienes as lo piensan de ahora en ms no podrn fundar decisin
desestimatoria de la pretensin en esa sola premisa general.
Superado este aspecto, resulta para mi clarsimo que, en cada pleito
sujeto a decisin, habr que ponderar cuestiones de hecho y prueba para
concluir en la procedencia o no de la pretensin concreta ejercida. Algunos
dirn que no la admiten por ser separacin personal y no divorcio vincular;
otros que configura un supuesto de responsabilidad contractual; otros que no
procede porque no hubo dolo. Otros que no consideran probado el dao moral
cuyo resarcimiento se reclama; otros que este dao debe presumirse e
incumbe al declarado culpable alegar y probar extremos de hecho que obsten a
su configuracin, etc. cada uno, en suma, ponderar las circunstancias de
hecho, distribucin de la carga probatoria y dems presupuestos a los que
sujetan la conclusin final que ser elaborada, desde luego, sobre la base de
los presupuestos de hecho propios del caso a juzgar. Con lo que -salvedad
hecha de la hiptesis de denegacin sin otro anlisis, que antes he recordadoel cuadro de situacin es idntico al que exista con anterioridad al dictado de
este plenario.
Como no se puede formular una regla general que complete todas las
hiptesis y pienso que hay casos en los que la reparacin procede y casos en
que no -para lo cual es lo mismo decir que procede pero no en todos los casos,
o bien que no procede pero hay casos en que s- con el alcance que dejo
expresado adhiero al voto de la mayora.
FUNDAMENTOS EN DISIDENCIA DEL DR. KIPER:

Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posicin negativa, por cuanto y en

lo principal, entiendo que el rgimen jurdico matrimonial transita por una va
netamente distintiva de la restante regulacin de las relaciones humanas.
La diferencia ms relevante, estriba en las peculiares caractersticas de
vnculo que liga a los contrayentes, lo que impone formular una consideracin
previa acerca del statu quo que supone, al decir de Zannoni, la plena
comunidad de vida entre los esposos.
Se trata de un fenmeno humano que engloba un sinnmero de factores
derivados de una relacin intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la
ciencia jurdica, que prescinda sin ms de sus particulares atributos,
ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que
expondr seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho comn
destinados a la generalidad de las relaciones jurdicas.
Ello es as, a poco que se repare en la complejidad abarcada por la
institucin matrimonial que no slo proyecta sus efectos sobre la interaccin
personal de los cnyuges sino, tambin sobre la existente con sus respectivas
familias de origen, y, lo que es fundamental, con la prole.
Es obvio que la cuestin presenta infinitas variables en su estructura y
diferentes etapas en su evolucin, como as tambin permite mltiples
abordajes para su entendimiento.
Cuando se trata de la interpretacin de la ley, un lugar decisivo dentro de
la teora de la hermenutica est destinado al valor del resultado de la
interpretacin. Cabe recordar las palabras de Fornieles en el sentido de que no
es posible que el intrprete maneje los artculos del cdigo en un estado de
indiferencia por los resultados ( Reivindicacin contra el adquirente de buena
fe, JA-1943-IV-12, n. 4). As tambin se expres Spota, al sostener que el
intrprete de nuestros das, si quiere apoyarse en una adecuada valoracin
estimativa jurdica, ms que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores
de aos lejanos (lo que, agrego, no servir de mucho para resolver el
interrogante de este plenario), ha de preguntarse cul es el resultado ms
valioso -con signo positivo y no negativo- en nuestros das, ponderndolo con
la interpretacin textual histrica (Tratado ...), t. I, vol. 1, n. 29 prr. 78. Por
su parte, fue concluyente Aruz Castex al expresar que en esa valoracin del
resultado est el secreto de la interpretacin jurdica. Todo lo dems debe
concurrir a esto (Derecho civil - Parte general, t. I, prr. 250, p. 136; tambin
puede verse Llambas, Tratado de derecho civil - Parte general, t.I, ps.
118/119).
Debo efectuar una interpretacin de un sistema en el mbito
especialsimo del derecho de familia, cuyas normas son -no est dems
recordar- en lo que hace a su contenido, predominantemente
extrapatrimoniales.
Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas
relacionadas con la ruptura de la unin matrimonial, oportunidad en la que,

cada da ms, echamos mano a la valiosa ayuda de profesionales de otras

disciplinas ajenas al derecho, a efectos de brindar un ms adecuado servicio
de justicia a los litigantes.
All tambin acudo hoy, a efectos de emitir mi opinin respecto de la
cuestin sometida a plenario.
Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero
pertinente formular algunas precisiones acerca del sustracto lgico en el cual,
necesariamente, debe reposar el pensamiento jurdico al referirse a este tipo de
temtica. Pongo el acento sobre esta cuestin por cuanto es un aspecto de
arduo estudio y anlisis la influencia recibida por la ciencia jurdica -y en
especial por el derecho de familia- desde recientes tendencias epistemolgicas,
que nos conducen a repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas
instituciones de esta materia. Es sabido que nuestro sistema legal se cimenta
en una lnea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre otras tantas, en
los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el
liberalismo jurdico decimonnico. Se trata de movimientos basados en una
concepcin lineal en su lectura de los fenmenos, en busca de relaciones de
causa y efecto, valga la redundancia monocausales
James Grier Miller considera que: Una generacin cientfica forma sus
modelos en base a sus metforas predominantes. Los trminos cientficos del
lenguaje del siglo diecinueve se referan a los efectos lineales ms que a las
fuerzas de campo .... El siglo XX, caractersticamente, ha tomado sus
metforas de la teora relativista de Einstein .... La teora del campo, la teora
de la Gestalt y la teora de los sistemas, a pesar de sus diferencias, reconocen,
todas, que las interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo
organizado, son de fundamental importancia para comprender la totalidad
(Living Systems Mc Graw-Hill, 1978, ps.14/15, citado por Jutoran, Sara B.,
El proceso de las ideas sistmico-cibernticas, Sistemas familiares, Ao 10,
n. 1, abril de 1994).
El surgimiento de dichos modelos tericos, puso formalmente en crisis a
las mentadas cosmovisiones monocausales, defendidas tambin por el
positivismo, dando lugar a profundos movimientos en el campo del
conocimiento terico, en donde a partir de la multicausalidad y la circularidad,
se cuestiona la universalidad de otrora intocables leyes cientficas, que son
concebidas, hoy da, como intentos humanos de explicar aspectos parciales de
la realidad, que pueden, o no, resultar vlidas en un contexto en particular.
La teora general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teora
de la comunicacin humana, pergeada por Watzlawick, los enfoques
cibernetistas de Wiener, entre otros importantes aportes, confluyeron en el
desarrollo de un nuevo modelo de pensamiento que descree de valores
absolutos, como la objetividad, la certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es
que, a su vez, esta ideologa presenta un slido correlato en el flanco de las
llamadas ciencias duras, con brillantes exposiciones tericas de eminentes
cientficos, como Llya Prigogine, Roger Penrose, o Henri Poincar, tambin
entre muchos otros, quienes, junto a bilogos como Magoroh Maruyama o

Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones dentro y desde el

pensamiento cientfico.
Nacen as concepciones que descartan las explicaciones unvocas,
centrndose en el entorno tanto o ms que en el propio fenmeno estudiado,
exento ya, en la medida de lo posible, de mecanismos conceptuales o
ambientes artificiales de laboratorio que lo aislen de su ecologa, y, por lo tanto,
nos lleven a conclusiones equivocadas.
Y este es el razonamiento por el cual, de manera tan sinttica e
incompleta, traigo a colacin aquel debate ideolgico, ya que, como lo
adelant, no puedo abstraerme de la complejidad nsita en toda trama familiar a
los efectos de pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de daos y
perjuicios como el que nos ocupa, ni puedo utilizar las herramientas jurdicas
en forma aislada del medio en el que debe aplicrselas.
Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones familiares, y, con acierto, Zannoni sostiene que las
leyes no suelen definir qu se entiende por matrimonio, por cuanto no es
necesario que lo hagan, ya que, sobreentendido est que el derecho positivo
recoge una realidad aceptada comnmente en el plano social: la unin
intersexual monogmica (Derecho de Familia, t.1 p.118, n.85). Es que no
resulta sencillo, para el lenguaje jurdico, definir la amplia nocin de este
vnculo, que se cimenta en lazos afectivos que abarcan, en plenitud, casi toda
la gama de los sentimientos humanos.
Su evolucin, desde el da de su celebracin hasta que la unin
concluye, por cualquiera de los motivos posibles (desde la muerte de uno de
los cnyuges en adelante), ha sido objeto de investigacin desde diversas
lneas del pensamiento humano. La psicologa, aporta la nocin del ciclo vital
de la familia, que, fundamentalmente, formula su anlisis haciendo una lectura
del desarrollo familiar a travs de ejes temporales que vinculan las sucesivas
etapas, y la forma en que stas se vivencian con las experiencias anlogas de
generaciones anteriores, vividas o no por los sujetos en cuestin. Segn esta
perspectiva, la familia es un sistema en permanente cambio, que transcurre por
el tiempo presentando una dinmica que es tipificada en distintas etapas, que
configuran la normalidad de la trama familiar.
Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no
estn exentas de riesgo y sufrimiento, sino que, muy por el contrario,
configuran situaciones de profundos cambios en la estructura de aqulla, lo que
genera intenso dolor y stress. Tales situaciones son normalmente superadas
por las familias, pero cuando la crisis normal se proyecta con singular
intensidad, afianzndose en el tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura.
Estudiada la dinmica familiar a la luz de los referidos enfoques tericos,
la nocin de la culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interaccin
entre los cnyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en
forma permanente. Cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus
pautas de comunicacin, lo cierto es que el fenmeno se produce, siempre,

entre dos personas que, de esta forma, generan un vnculo de cuyo contenido
ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos,
pero, para que exista una relacin disfuncional que, finalmente, provoque una
fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas
adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos.
Es usual que, cuando esto ocurre, adems de intensificarse el temor, la
ansiedad y el conflicto, se endurezcan an ms aquellas pautas de
comunicacin, lo que determina un estancamiento en la evolucin familiar, cuya
dinmica queda detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores que
contribuyen a dar forma a esta situacin de crisis crnica han sido objeto de
numerosos estudios (por ejemplo, Albarracn, Marta y Albarracn, Dolores,
Divorcio destructivo (Contribucin del contexto al mantenimiento del
conflicto), (La Ley, 1992-E-804), y no es propicio el presente voto para
detenerme sobre estos aspectos, pero s destaco que lo que se ha dado en
llamar divorcio destructivo difcil o patolgico, es un fenmeno de gran
peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre los hijos del
matrimonio, ms an cuando stos son menores de edad y conviven con uno
de los ex cnyuges.
En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las
circunstancias que rodean a la separacin de sus progenitores, tomando a
menudo parte en la disputa, o bien centrndose el conflicto de los adultos en
aspectos relativos a la tenencia, el rgimen de visitas o los alimentos. En ese
contexto, los menores son objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea ms
que por negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su psiquis,
retardando su desarrollo emocional o provocando abiertas patologas.
En otras palabras, la crisis generada por la separacin conyugal no s1o
afecta a los esposos, sino tambin a sus hijos menores, quienes, precisamente
por su condicin, transcurren inermes por dicha experiencia, padeciendo
severas consecuencias que, muchas veces, dejan graves secuelas.
El problema ms destacable que se presenta, desde el derecho, es que
la generalidad de estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial un
mbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto,
a travs de una estructura que est basada en un modelo controversial cuando
la familia llega a dar forma jurdica a su ruptura, se encuentra con un cmulo de
instituciones que, sin la debida coordinacin, ms bien propenden a amplificar
la problemtica cuya solucin se busca a travs de las acciones que se inician.
Esto trae muchos inconvenientes que obstaculizan la superacin de esta etapa
disfuncional: a) la presencia de un pblico (hijos, parientes, amigos, el mismo
tribunal) que espera y alienta determinadas acciones de los protagonistas; b) la
necesidad de justificar acciones pasadas (tal vez errneas), mediante un
compromiso de guerra permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de
reducir la disonancia cognitiva: cuando el sacrificio ha sido hasta el momento
muy costoso, y no hay compensacin, se experimenta una disonancia cognitiva
cuya reduccin requiere amplificar las razones morales de semejante costo;
d) la creacin de una trampa situacional que cambi la relacin con los otros,
redujo las libertades individuales, etc.; e) la ley de Gresham, que se cumple

cuando el conflicto se vuelve independiente de las causas que lo motivaron y

adquiere un impulso propio. Los elementos peligrosos de la situacin se
combinan para impedir reducir el conflicto. Cada da tiende a expandirse ms y
abarcar ms puntos de disputa, involucrar a ms personas, trasgredir ms
reglas morales, etc. (conf. Albarracn, Marta, Divorcio Destructivo:
Particularizacin sobre aspecto del conflicto, La Ley, 1992-A-910).
Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio
desequilibrio que involucra, al menos, a dos personas, y que habla a las claras
de una problemtica en la que, adems de la transgresin de reglas jurdicas,
ticas y morales, se encuentra directamente comprometida la nocin de salud
mental, no slo de los cnyuges, sino tambin, y particularmente, de los hijos
menores, y lo cierto es que las razones o disparadores del conflicto, muchas
veces, encuentran su gnesis fuera de la propia pareja conyugal e inclusive, en
generaciones anteriores.
Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de
determinados hechos, invocados en los escritos constitutivos del proceso, y
dictar una sentencia, atribuyendo la culpabilidad por tales sucesos.
Se trata de personas que estn viviendo serias dificultades, que
engendran un elevado monto de destructividad y sufrimiento.
En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa
situacin, y no creo que la respuesta de la jurisdiccin pueda circunscribirse a
un frreo respeto hacia el principio dispositivo, sino que, por el contrario, los
tribunales pueden, y deben, servir como un mbito que coordine los medios
necesarios para descomprimir el sistema y buscar alternativas ms saludables
para los litigantes (sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha expedido en un
slido trabajo: Contienda y Divorcio, Derecho de Familia n. 1, ps. 9 y ss., Ed.
Perrot).
Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un
largo camino, a travs del cual -con ayuda profesional, obviamente- podrn
recuperar la tranquilidad perdida, modificar pautas y objetivos de sus vidas,
hacer un profundo autoanlisis crtico y, fundamentalmente, elaborar proyectos
vitales que miren hacia el futuro, desarrollando habilidades que les impidan
volver a cometer los mismos errores. Nada de esto se consigue mientras se
invierten largos aos en tramitar voluminosos pleitos que reciclan, en forma
constante, los hechos quizs ms dolorosos de su vida, e insumen gran
cantidad de energa, agotando la ya mermada capacidad de superar el
conflicto.
La posibilidad de interponer con xito una accin de daos es,
precisamente y a mi modo de ver, un nuevo elemento de ese peligroso e
improductivo modelo.
Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y
principios del derecho de daos, para resolver lo relacionado con la realizacin
de conductas tipificadas por la ley como causantes del divorcio.

Si bien, como adelant, no lo considero adecuado, debo advertir que

aceptar una respuesta contraria, en el terreno actual de evolucin del derecho
de daos, encierra un contrasentido.
Precisamente, se est desarrollando la teora que pone el acento, ms
que en la reparacin del perjuicio causado, en su prevencin (ver Vzquez
Ferreira, R., Daos y perjuicios: funcin de la prevencin de la
responsabilidad por daos, Zeus, 52-J-40; tambin en Responsabilidad por
daos Bs. As., 1993, p. 241; Peyrano, J. W., Escorzo del mandato
preventivo, JA 1992-1-888; Morello, A., La cautela material).
Ya seal hace casi medio siglo Henoch Aguiar -sensible a la iniquidad
de ese mero correr detrs del dao que propiciaba la civilistica clsica- que
mantener una solucin semejante en desmedro del orden jurdico
constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de daar,
importara tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la
obligacin de resarcir (Hechos y actos jurdicos, Bs. As., t. IV, p. 172).
Es que la prevencin, como mecanismo neutralizador de perjuicios no
causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realizacin, es al
da de hoy una efectiva preocupacin y anhelo del intrprete. Ese derecho a la
prevencin, asegurado por la Constitucin Nacional corno garanta implcita, en
el derecho privado juego como un mandato dirigido a la magistratura, cuyo
funcin preventiva de daos es una nueva faceta de su accionar, tanto o ms
importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. Tambin el
juez tiene una responsabilidad social (conf. Stiglitz, G., Daos y perjuicios,
Bs. As., 1987, ps. 62/63: Morello. A. Stiglitz, G., Responsabilidad civil y
prevencin de los daos - Los intereses difusos y el compromiso social de la
justicia, La Ley, 1987-D-364; Peyrano, J. W., El proceso atpico, Bs. As.,
1993, p. 27; Alterini, A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Bs.
As., 1987, p.62; Saux, P.I., La accin de dao temido como mecanismo
preventor del perjuicio no causado, JA semanario del 13/7/94).
En el mismo sentido, De Cupis seala que la prevencin del dao es,
desde el punto de vista de la vctima, preferible a su reparacin (El dao,
Barcelona, 1975, ps. 575 y subsiguientes). Desde el punto de vista sociolgico,
se trata de formar una mentalidad cultural dinmica que, al superar el
naeminem laedere, genere un quehacer activo solidario y tutelar. El derecho de
daos ha superado el tiempo egosta para ingresar en el tiempo social
(Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, Bs. As., 1973, t. 11, vol. B,
p. 118).
Es ms, hoy da se ha dado gran impulso a la mediacin, como una
valiosa herramienta alternativa para resolver las contiendas judiciales,
tratndose de un mbito que busca, contrariamente, poner el acento en los
aspectos positivos de las situaciones planteadas, en lugar de centrar el trabajo
en elementos que poco colaboran a sortear los obstculos que parecen
usualmente paralizar la vida de las partes (ver, al respecto, la voz Mediacin
familiar, por Adriana Waigmaster, en Lagomarsino-Salerno-Uriarte,

Enciclopedia de derecho de familia, t. III, p. 25, a cuyos agudos fundamentos

me remito, por razones de brevedad).
Segn Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como
herramienta para regular la convivencia de las personas, habr de servir al
establecimiento de pautas de relacin que enaltezcan la naturaleza humana y
que, en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos.
As las cosas, no es funcional una interpretacin jurdica que empuje a
los litigantes, ms profundamente, en la crisis en la que se encuentran
sumidos. Por el contrario, el derecho debe propender a brindar un marco de
referencia que haga factible readquirir el equilibrio, la mesura y la salud.
Retomo, tras estas reflexiones sustentadoras, el argumento esbozado al
comienzo de este voto: la especialidad del derecho de familia encuentra su
fundamento en un cmulo de factores que, como se ve, impiden acudir a la
analoga para resolver las cuestiones no previstas de manera expresa por la
normativa vigente.
Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con slidos argumentos
en el mbito de la nulidad del matrimonio, por autores de la talla de Prayones,
Rbora, Fassi, Lpez del Carril, Molinario, Daz de Guijarro o Belluscio, entre
otros, con argumentos que bien podran ser aplicados en el tema sometido a la
decisin plenaria. La argumentacin de dichos autores ha partido de la premisa
de que el matrimonio, como tal, se resiste a la aplicacin de las normas
generales del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos jurdicos (ver Fassi, S.,
Estudios de derecho de familia, p. 135).
De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos
problemas cuya solucin no se visualiza con claridad. As, por ejemplo,
mientras que la facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable, y cualquier
clase de convenio al respecto adolecera de nulidad absoluta, la accin
tendiente a obtener la indemnizacin del dao moral no slo podra ser objeto
de renuncias, sino que tambin estara sujeta a un breve plazo de prescripcin
liberatoria, lo que tampoco armonizar con la accin de divorcio.
As tambin, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a
la subsistencia -con excepcin del especialsimo supuesto previsto por la
segunda parte del art. 208 CC., t.o. Ley 23.515, la obligacin de reparar el dao
moral no se extinguira con la muerte del deudor sino que pasara a los
herederos (conf. Busso, E., Codigo civil anotado, Bs As., 1944, t. II, p. 277),
lo cual supondra la desagradable situacin de observar descendientes que,
por ocupar el lugar de su causante, se encuentren demandando a alguno de
sus progenitores, o que sean sujetos pasivos de la accin indemnizatoria.
Cabe tambin preguntarse cul ser la situacin del cnyuge inocente,
acreedor de la indemnizacin del dao moral, si posteriormente incurriere en
injurias graves contra el otro cnyuge e, incluso, si contrajere nuevas nupcias o
viviere en concubinato.

No est dems recordar que en este campo nada es absolutamente

definitivo, ya que contempla la ley la posibilidad de que los cnyuges se
reconcilien (conf. art. 234), lo que supone el perdn recproco de los agravios
recibidos y el propsito de enmienda, y que opera -en principio- con efectos
retroactivos. Indudablemente, la posibilidad de reconciliacin, y los efectos que
sta produce sobre los hechos que puedan servir de fundamento a una
declaracin de culpabilidad, confirman que nos encontramos frente a una
situacin particular, especial, que no puede ser equiparada a la de quien
comete un hecho ilcito y resulta obligado a repararlo.
En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un
mero capricho terico y que la extensin al derecho de familia de las reglas y
principios previstos para la responsabilidad civil, debe ser hecha con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la
sustancia de aquella disciplina, pues de lo contrario se corre el riesgo de
generar ms perjuicios que aquellos que se pretende reparar.
Sobre la base de dichas consideraciones. Lo cierto es que las sanciones
para la conducta del cnyuge a quien quepa atribuirle mayor culpabilidad en el
divorcio, son las establecidas en forma concreta en el Cdigo Civil y no otras.
Por lo tanto no es la regulacin relativa a la responsabilidad contractual y
extracontractual la que corresponde aplicar a este peculiar mbito.
Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo
de planteos, que impondran contenidos disvaliosos a tan caras instituciones,
ya que a pesar de que hoy se debate la cuestin en el marco del divorcio
vincular o la separacin personal decretadas por causales subjetivas, ello,
indudablemente, abrir las puertas para que tales reclamos se formulen en el
seno de otras instituciones del derecho de fami-lia.
Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio en donde se est prevista
la posibilidad de solicitar una reparacin de esta naturaleza, lisa y llanamente,
porque tras la sancin de nulidad, que aniquila todo efecto jurdico del
matrimonio, el inters familiar ya no existe. No es el supuesto del divorcio, en el
que, el acto matrimonial y sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego
de contradas nuevas nupcias por los cnyuges.
Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este
Tribunal, segn el cual, el silencio de la ley representa en consecuencia, una
expresin bastante evidente de excluir en este ltimo mbito la posibilidad de
acciones fundadas en el derecho de daos. Es en definitiva la confrontacin
de ambas actitudes del legislador lo que nos permite interpretar cul ha sido su
voluntad (Mauricio Luis Mizrahi, Improcedencia de las indemnizaciones por
daos en los divorcios decretados por causales subjetivas, en JA 1991-IV680) como lo expuso Cifuentes, el silencio de la ley es fundado y exprofeso (su
voto en disidencia en la causa resuelta por la sala C, el 17/5/88, publicada en
La Ley 1988-D-376).
En suma, para no seguir extendindome, advierto que la interpretacin
del rgimen jurdico del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de

sus normas y el valor integral que socialmente representan, como pauta bsica
para resolver los problemas que suelen provocar las angustiantes y repetidas
crisis que se producen en la vida conyugal. Cuando sta fracasa
irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden social y
jurdico que preserve a los cnyuges de intereses egostas y pecuniarios y que
torne a su separacin lo menos litigiosa posible.
FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA:
El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios
dictados por distintas salas de esta Cmara, ha sido ampliamente debatido por
la doctrina nacional.
Segn la tesis mayoritaria, el cnyuge culpable del divorcio debe
indemnizar al inocente los daos ocasionados por los hechos que dieron lugar
al divorcio.
Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre los partidarios
de esta tesis a los Dres. Bustamante Alsina, Colombo, Bossert, Lpez del
Carril, Belluscio, Mndez Costa, Mosset Iturraspe, Spota, Zannoni, entre otros.
Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos
ilcitos por lo que, en ausencia de norma especfica sobre el punto, son de
aplicacin las disposiciones generales relativas a la responsabilidad civil, en el
caso, el art. 1078 CC.
Frente a esta opinin, se alza la tesis negativa, sustentada por Daz de
Guijarro, Llambas, Borda, Molinario, a los que cabe agregar Mizhari, en JA
1991-IV-680, Di Lella en LL 1992-D-862, Ippolito y Liz en LL 1991-E-1051.
Considero que esta posicin es la adecuada pero como no comparto
todos los argumentos vertidos para sostenerla, dar, brevemente los
fundamentos de mi opinin.
En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran
medida por el carcter imperativo de casi todas sus normas, torna inadmisible
la aplicacin de disposiciones de otra rama del derecho privado como es el
patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa no es posible
admitir este tipo de indemnizaciones.
Cabe agregar que es dable presumir que el espritu del legislador al
sancionar la ley 23.515, fue contrario a ellas, ya que, pese a que el instituto del
dao moral tena consagracin legislativa a partir de la ley 17.711 y que el tema
que nos ocupa haba dado lugar a importantes discrepancias doctrinarias, la ley
23.515 no contiene ninguna norma especfica ni tampoco una remisin a los
principios generales.
Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis
afirmativa se sustenta en la nocin de culpa de uno de los cnyuges, quien

injuri, abandon el hogar o cometi adulterio, incurri en una conducta

culpable que ocasion un dao al otro cnyuge y, por lo tanto, debe
indemnizarlo.
Pero, se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue
culpable del divorcio o, como ocurre en la casi totalidad de los casos; la injuria,
el abandoho o el adulterio no son ms que el resultado de un psima
convivencia matrimonial en la que los agravios son mutuos?
Cuando el amor que uni al matrimonio a dos personas desaparece,
muere, comienzan los silencios, la falta de comprensin, la indiferencia, las
actitudes despectivas, los gritos, los insultos,... y pronto se est a un paso del
abandono o adulterio.
Pero hasta llegar a ello, quizs durante muchos aos, ambos cnyuges
incurrieron en conductas culpables, desconocidas para el juez, quien, por
ms anlisis profundo que haga de la causa, jams llegar a saber la verdad
de lo ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual, declarar, conforme a
derecho, quin tuvo la culpa del divorcio.
En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una
norma que admita la indemnizacin de daos en esta materia y lo cuestionable
que es la nocin de culpa en el divorcio, son para m los argumentos
fundamentales para apoyar la tesis negativa.
Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos
importante: el triunfo de la tesis afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con
seguridad, un aumento de los divorcios contradictorios frente a los divorcios por
presentacin conjunta o por la causal objetiva prevista en el art. 214 ley 23.515
lo que ocasionar sin duda, mayores daos a los hijos de padres separados.
Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teora que
podramos llamar intermedia, desarrollada por el Dr. Cifuentes al emitir su voto
en el fallo n. 31.156 dictado por la sala C el 17/5/88 en los autos Linzuain de
Paludi, Mara S. v. Paludi, Juan C. D. s/ divorcio y que ha sido receptada por
otros miembros del Tribunal.
Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen
una fuerza daadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes
espirituales, en lo fsico u orgnico, provocan una lesin al bien moral que debe
ser compensada con carcter autnomo. Por ejemplo, el insulto en pblico de
amigos, con un verdadero escndalo, endilgando inmoralidades muy bajas; el
adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a
la dignidad del cnyuge; los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos
muy graves.
Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad, se penetra en
el rgimen matrimonial por un lado, con el divorcio como trmino final, pero
adems est el dao a la persona, al margen del divorcio, que no puede

quedar impune, pues se ha sobrepasado la proteccin y el derecho del

inocente que, viene por lnea del rgimen normativo de familia.
El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto.
No creo que produzca un mayor dao un insulto en pblico endilgando
inmoralidades, que otro tipo de insultos, que quizs se reiteran, lanzados
delante de los familiares y amigos, es decir, dentro del crculo que
verdaderamente importa.
En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la
dignidad del cnyuge. No es necesaria que sea desembozada o pblica.
Tambin se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido
slo por pocas personas. La ofensa es la misma, la sensacin de humillacin
es la misma y, a mi juicio, no sobrepasa, como sostiene Cifuentes, la mera
relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras.
Por ltimo, cabe recordar que si un cnyuge lesiona fsicamente al otro o
atenta contra su vida, la indemnizacin de los daos sufridos es procedente,
pero no por tratarse de una causal de divorcio sino por configurar un delito de
derecho criminal, siempre, por supuesto, que haya habido condena en sede
penal.
Voto, en consecuencia por la negativa.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. ESTEVEZ BRASA:
Esta opinante adhiere a la posicin minoritaria, si bien entiende que el
tema de la convocatoria, por hallarse vinculado en reiterados casos con
situaciones de hecho que, por su gravedad, justificaran sostener la posicin
contraria, carece de la precisin exigida para determinar una doctrina legal
aplicable nica. Reiteradas veces, al referirse al tema, si bien plegada a la
hermenutica negativa que luego. se dir, sobre la base de los textos legales,
ha dicho que salvo situaciones excepcionales debe estarse por la negativa.
Es obvio que no puede parangonarse -si el juez ha de ser el observador sagaz
de los hechos en su conjuncin con el Derecho, segn la frmula de Gny- una
situacin de injurias conocida en el mbito familiar con una situacin semejante
pero que trasciende a la opinin pblica, ni tampoco injurias representadas por
malos tratamientos, erradicada esta causal de la ley, con un cuadro aberrante
de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la seguridad o la vida del otro
cnyuge o de los hijos.
Y precisamente esas situaciones excepcionales que se deben
contemplar cuando se quiere impartir una justicia real, estrechamente vinculada
con la vida misma del hombre, son las que restan -en opinin de quien
suscribe- entidad para una convocatoria en pleno del Tribunal.

Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la

posicin mayoritaria, porque ello sera susceptible de conllevar una ligereza en
la interpretacin de la norma, favorecedora de un mayor deterioro en las
relaciones de familia.
Precisamente, el voto de la minora recoge una opinin de quien aqu
vota formulada en autos A.J. de N.A. v. N.S. s/divorcio, 29/4/88 (5) (sala
B); donde se marcaba la diferencia entre el supuesto de divorcio y el de
nulidad, entendiendo que, el consentimiento vlido prestado al contraer
matrimonio no autoriza paliar errores acaso propios de un apresuramiento
nacido en la permisiva y facilista sociedad presente. Las penas y los conflictos
son propios de la vida del hombre y no aparece conforme al valor justicia
reparar agravios que van nsitos en ella misma y en todas sus circunstancias.
Por otra parte, la aplicacin genrica de los principios de responsabilidad
civil no puede viabilizarse en una materia tan especfica; por eso no se
comparte la opinin de la mayora en cuanto a otorgar al caso de matrimonio
una suerte de impenetrabilidad al derecho de daos, pudiendo uno de los
cnyuges daar sin responsabilidad al otro.
Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en
materia de nulidades, sino que, no enrolndose en la teora de la
subsidiariedad, tiene propuesto tambin como aspiraciones de lege ferenda -ya
que el matrimonio no puede entenderse uno ms entre los diversos actos
jurdicos a causa de la particular caracterizacin que le alcanza la esfera de
afecciones que compromete- adicionamientos a los arts. 175 y 193,
remarcando precisamente la especificidad que distingue al acto que, como dice
Vlez Sarsfield en la nota al ttulo Del matrimonio, no es un mero contrato
consensual que por una 'singular inadvertencia' olvidaron los romanos.
Por eso, as como se rechaza la aplicacin de la comn responsabilidad
civil, se entendi oportuno proponer un agregado al art. 175 que dijera: La
violencia a que hace referencia el artculo no se entender tipificada por las
disposiciones contenidas en los arts. 936, 937 y 938 de este cdigo, sino que la
valoracin fctica del juez debe permitirle decidir si se ha configurado para uno
o ambos contrayentes, un mbito carente de los elementos indispensables para
decidir con libertad.
Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el prr. 2 actual por el
siguiente: Debe entenderse que la modalidad a que hace referencia el artculo
no debe contarse necesariamente entre las que enuncia el art. 530, siendo
susceptible de viciar el consentimiento su sujecin a una modalidad, se trate de
condicin, plazo o cargo que, aun lcitos, pueden conculcar la validez del acto.
Es que este art. 193, incorporado mediante la ley 23.515, vino a
establecer a ultranza la validez del matrimonio, aun cuando la declaracin de
los contrayentes apareciera condicionada. Y ello contraviene la especialidad
propia del Derecho de Familia. ya que, si bien en Derecho ha de estarse a
favor de la validez de los actos cumplidos y no de su invalidez, tratndose de la
celebracin del matrimonio parece una contradiccin establecer que la

manifestacin de los futuros cnyuges aunque sea condicionada -habindose

establecido previamente que no puede serlo, y adems, en forma terminante,
ya que la ley dice que la declaracin no puede someterse a modalidad
alguna- no debe afectar la subsistencia del matrimonio.
De la misma manera, se entendi conveniente incorporar al actual cap.
XIV una caracterizacin de la buena fe, as como el art. 224 determina la mala
fe, disponiendo que la buena fe se determina no slo por la acreditacin de la
ignorancia de circunstancias impeditivas del hecho, sino tambin por la
honestidad y rectitud del obrar. obvio que esta propuesta encierra un
subjetivismo acaso semejante al que se registra en el art. 224; pero tal
interioridad acenta la actuacin del magistrado en una materia que le exige
acaso lo ms delicado de la creatividad que ha de singularizar a su funcin.
Dice S.S. Juan Pablo ll en la carta dada a las familias en ste que ha
sido llamado El Ao de la Familia: a travs de la familia discurre la historia
del hombre, la historia de la salvacin de la humanidad (ap. 23). Y antes haba
recordado las palabras de San Pablo con respecto al recproco compromiso
que asumen los esposos, llamndolo gran misterio (Ef. 5, 32), habiendo
dicho previamente que el matrimonio es una singular comunin de personas.
Sobre la base de esta comunin, la familia est llamada a ser comunidad de
personas (ap. 10).
Frente a esto, no es difcil comprender la trascendencia de la unin
matrimonial impidiendo totalmente su asimilacin a cualquiera de los contratos
de la vida civil a los que se aplican las disposiciones generales de la
responsabilidad que, en el presente caso, y por lo hasta aqu dicho no se
entienden procedentes.
De all la adhesin a la postura minoritaria, salvando lo aclarado
inicialmente acerca de situaciones excepcionales que, por otra parte,
vinculndose en tantos casos con una actuacin de mala fe se aproximan a
situaciones justificantes de la nulificacin (art. 220, inc. 4); razn por la cual -y
adems de insistir en la especificidad del derecho de familia- se mencion la
aspiracin de cambios en las normas pertinentes.
Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos
para la no inclusin de la reparacin por agravio moral, si el legislador as lo
hubiera querido.
Adems, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal latitud
mxime cuando, al momento de la sancin de la ley 23.515, un mayoritario
sector de la doctrina nacional -haciendo aparte trabajos comparados- se haba
pronunciado a favor del reconocimiento del dao moral. Ese derecho de
asistencia difiere claramente de la norma que acuerda indemnizacin en caso
del art. 225.
Por lo dicho se coincide con la conclusin minoritaria, si bien no se
comparte la referencia al llamado divorcio remedio o divorcio sancin por

cuanto los calificativos adicionados a la voz divorcio, comnmente usados, no

se compadecen con la esencia del instituto.
COMENTARIO
I. INTRODUCCION
La diversidad de posturas existentes en las distintas salas de la Cmara
Nac. de Apels en lo Civil en torno al tema de los daos y perjuicios derivados
del divorcio hicieron imprescindible el dictado del fallo plenario que hoy
comentamos. (1)
El Tribunal capitalino limit su convocatoria al dao moral proveniente de
los hechos derivados del divorcio, con lo que dej sin respuesta el problema de
la responsabilidad por los daos derivados del divorcio en s.
Este primer fallo plenario sobre la cuestin de los daos en el divorcio se
identifica con los primeros pronunciamientos de la jurisprudencia francesa. Los
tribunales franceses en un primer momento (a partir de 1897) slo admitieron la
reparacin de los daos derivados de los hechos constitutivos de una causal de
divorcio (2). Esta limitacin impuesta por la Corte de Casacin fue muy
criticada en doctrina y motiv la reforma del art. 311 CC. francs, que en su
actual redaccin concretamente dice:
Independientemente de todas las otras reparaciones debidas por el
esposo contra el cual la separacin de cuerpos ha sido pronunciada, los jueces
pueden acordar al cnyuge que la ha obtenido daos e intereses por el
perjuicio material o moral causado a l por esta separacin.
Advertimos en el mbito forense cierta preocupacin por el dictado de
este fallo plenario. La intranquilidad parte de creer -erradamente- que siempre
que se produzca un divorcio contradictorio con imputacin de causales va a
haber condena por daos y perjuicios.
Conviene aclarar que este fallo plenario no implica que siempre el
cnyuge inocente va a tener derecho a la indemnizacin reparadora y que
admitir la posibilidad de responder por daos que provengan de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio, no implica que ste sea un efecto que
necesariamente se produzca en todos los casos de divorcio sancin (3). Slo si
se dan cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual
cabr otorgar una indemnizacin reparadora.
El precedente que comentamos pocos argumentos nuevos agrega a los
que ya haban desarrollado los partidarios de la tesis que sostiene que el
cnyuge culpable debe indemnizar al inocente (4). Salvo la novedad contenida
en el voto de la Dra. Helena Highton, quien ampliando los fundamentos del voto
mayoritario, sostiene que la responsabilidad es de tipo contractual.

En cambio en los diferentes votos que conforman la posicin minoritaria

se esgrimen algunas nuevas consideraciones a ms de la desarrollada por los
doctrinarios de la tesis negativa (5).
Resulta casi imposible agregar nuevos argumentos a los ya vertidos en
este leading case. Por ello consideramos que nuestro aporte debe limitarse a
sistematizar los argumentos y sus rplicas y analizar el tema de las
indemnizaciones de equidad.
A los fines del estudio del fallo vamos a partir de analizar los inteligentes
argumentos que surgen de los votos que conforman la minora, para darles
respuestas a partir de la tesis mayoritaria, con consideraciones de contenido
constitucional, e intentando dar respuestas a aquellos razonamientos que no
fueron respondidos en los votos mayoritarios.
Para luego abordar el tema de las indemnizaciones de equidad y
finalmente tratar algunos supuestos especficos de dao moral.
II.

ARGUMENTO DE LA TESIS MINORITARIA. SU REPLICA

1. Especialidad de las normas del derecho de familia

La objecin ms seria de la minora, para denegar la indemnizacin de
daos morales derivados del divorcio deviene de considerar que el rgimen
matrimonial es especial, y que las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio atiende a una particular realidad fundamental de convivencia que
no permite aplicar las normas que son propias del mbito negocial (voto de la
Dra. Luace y del Dr. Molteni) o relativas a la responsabilidad por los hechos
ilcitos.
La Dra. Borda -en su excelente voto- seala que la especialidad del
derecho de familia hace imperativas sus normas, y torna inadmisible la
aplicacin de otras ramas del derecho privado como es el patrimonial por lo
que no habiendo ninguna norma expresa no considera admisible admitir este
tipo de indemnizaciones.
Este fundamento puede responderse as:
a) El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil
constitucional y respetar el rango superior del principio jurdico de no daar de
jerarqua constitucional y supranacional.
La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido no
es justificativo para violar el principio jurdico de no daar a otro que tiene
jerarqua constitucional y supranacional.
El principio jurdico de no daar a otro est contenido en el art. 19 CN.
Es un derecho implcito porque hace a la dignidad y a la integridad fsica y
squica de la persona humana, derecho ste de jerarqua supralegal despus
de la reforma constitucional (6).

El derecho de familia tiene lgicamente que respetar las normas de

derecho civil de rango constitucional (7) y no puede en aras a la especialidad
de sus relaciones violentar el principio bsico de no daar a otro.
Por otra parte cabe recordar que el derecho a la integralidad de la
persona humana no es otorgado a la persona humana sino que pertenece a
la persona per se, y slo puede ser reconocido por el derecho supranacional o
nacional (8). No advertimos cmo una rama especial del derecho (en este caso
el derecho de familia) puede obviar este principio.
b) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del
derecho ni impide la aplicacin de los principios generales
Cierto es que la materia est inspirada y gobernada por principios que le
son propios, pero tambin tienen sus principios propios otras ramas del
derecho privado como el derecho societario, los derechos reales, o el derecho
de la empresa y no por ello se los ha excluido del derecho comn (9).
El derecho de familia no constituye un ordenamiento que se baste a s
mismo, y por ende para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios
de la teora general del derecho civil; as por ej. la representacin paterno
materna de los hijos menores se rige supletoriamente por las normas del
mandato (10).
Cabe afirmar que en general en el matrimonio se aplican las reglas
generales en cuanto a capacidad y responsabilidad y que cuando la ley quiere
apartarse de la generalidad determina un rgimen especfico para los
cnyuges, como en el caso del mandato art. 1276, o de la posibilidad de
constituir sociedades de persona.
Resultando de aplicacin los principios generales que gobiernan el
derecho privado, debe admitirse la obligacin de reparar el dao causado por el
hecho generador del divorcio, ya que con ello no se vulnera la institucin
matrimonial, ni se alteran los principios de orden pblico que hacen a la familia
e impedimos que quede impune quien a sabiendas cometi un dao.
c) La especialidad en materia de familia no ha impedido indemnizar los
daos causados en materia de filiacin.
En materia de filiacin extramatrimonial no existe ninguna norma que
obligue a indemnizar los daos y perjuicios derivados de la falta de
reconocimiento, sin embargo jurisprudencialmente se ha condenado a pagar
los daos originados por el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
aplicando los principios de la responsabilidad civil (11).
2. Falta de previsin legislativa de los daos en el divorcio similar a la
existente en materia de nulidades

Otros de los argumentos centrales de la tesis minoritaria radica en

senalar el hecho de que el legislador en tres leyes dictadas a lo largo de 100
aos no haya previsto la reparacin de los daos como uno de los efectos del
divorcio por culpa y s lo haya hecho en materia de nulidad de matrimonio.
Esta idea admte las siguientes respuestas:
a) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicacin de los
principios de la responsabilidad civil en otras rbitas del derecho de familia.
La mayora de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad en
materia de nulidades matrimoniales, y la no aplicacin a ellas de la teora
general de las nulidades. Esta especialidad conlleva que el legislador en
materia de nulidades haya hecho referencia especfica a la aceptacin de la
responsabilidad civil. Como el rgimen de las nulidades matrimoniales se basta
a s mismo, no como el resto del derecho de familia, era necesario que el
legislador aceptara explcitamente la responsabilidad por daos, para que
procediera.
Pero en el resto del derecho de familia, por no ser un rgimen
autosuficiente, se aplican los principios generales de la responsabilidad civil.
Ello es comnmente aceptado en el mbito de los esponsales (12) y tambin
en el mbito de la responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonial (13).
b) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro
sistema legal
Lo contrario sera pretender que slo existe deber de reparar cuando
haya una norma expresa que as lo disponga, lo que es inadecuado a nuestro
sistema legal (arg. art. 1109).
Con atinado criterio sealaba Bidart Campos al comentar un caso de
indemnizacin por dao moral en caso de adulterio que los marcos
iusprivatistas de la responsabilidad -tanto contractual como extracontractualson importantes, pero subsiste latente, por detrs y por encima un problema de
jerarqua constitucional el principio que inferamos del art. 19 CN. Alcanza sin
ms para que sin ninguna otra normativa infraconstitucional se obligue a
reparar todo perjuicio causado a un tercero? Creemos que s (14).
3. Otorgar indemnizacin por dao moral implica sancionar dos veces el
mismo hecho
Los sostenedores de la tesis negativa arguyen, que de imponerse el
deber de indemnizar daos y perjuicios, se sancionara dos veces el mismo
comportamiento (15).
Este argumento admite la siguiente rplica:

a) La indemnizacin del dao moral no tiene naturaleza sancionatoria

sino reparadora
La indemnizacin de daos, incluido el dao moral, tiene una finalidad
reparatoria, por lo que no hay una doble sancin (16).
Hace ya muchos aos que en nuestro pas se ha superado la tesis que
sostenia que el dao moral tena una naturaleza sancionatoria. Hoy es unnime
sostener que esta es reparadora.
El ms alto tribunal de nuestro pas ha precisado que la indemnizacin
debida con causa en el dao moral tiene carcter resarcitorio (conf. Corte Sup.,
5/8/86, ED 120-649; C. Nac. Civ., sala D, 8/4/86, ED 119-139; id., sala G,
24/7/85, ED 116-160; id., sala F, 30/8/85, ED 116-360), por lo que mal puede
confundirse con las sanciones impuestas al cnyuge culpable del divorcio.
Un ejemplo vale la pena para aclarar la situacin. Una mujer casada
embarazada, recibe una paliza de su marido y pierde el nio quedando a
consecuencia de las lesiones con una esterilidad permanente. La mujer solicita
el divorcio por injurias y triunfa en la peticin. Alguno de los efectos que el
divorcio produce al culpable sirve para reparar el dao moral sufrido por la
mujer? Creemos que no que la nica posibilidad es conceder la indemnizacin
por el dao moral ocasionado por el hecho generador del divorcio.
4. El error de eleccin
En el fallo de la minora se expone un argumento que ya haba sido
desarrollado por la Dra. Estvez Brasa en el ao 1988 (17). Se seal que no
corresponde reparar el error de eleccin. Concretamente se dijo:
Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un
consentimiento vlido -exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si
por distintas razones, la eleccin del cnyuge se revela equivocada, se sufren
disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales
circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso
trascendental en la vida. Acordar por va jurisprudencial una reparacin
indemnizatoria significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su
eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.
Este argumento que no fue tenido en cuenta por la mayora, nos parece
que tambin puede ser refutado:
a) La reparacin del dao no implica la indemnizacin del error sino del
perjuicio
Muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro
contrayente, pero eso no necesariamente ha de presuponer una
indemnizacin. Slo cabr la reparacin si el compaero, erradamente elegido
comete un acto antijurdico que produzca un dao.

5. Aumento de los divorcios por culpa

Otra de las consideraciones realizadas por la minora es de carcter
valorativo. Se seala que la admisin de la reparacin del dao moral va a
implicar el aumento de los litigios contradictorios toda vez que las partes
buscarn por todos los medios acreditar en juicio contradictorio, la culpa de su
consorte para hacerse acreedor a la indemnizacin de los daos materiales y
morales, eludiendo la va del divorcio por presentacin conjunta o la causal
objetiva de separacin de hecho por ms de tres aos, a la que tiende la
legislacin moderna sin excepcin.
No nos parece convincente este razonamiento, pues:
a) No es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de planteos
anlogos
Ni es aceptable que estando dados los presupuestos de la
responsabilidad civil, se exima al responsable porque existan otros casos
similares en los que pueda haber condena. (18)
b) Aun siendo admitidos por la mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia los precedentes son pocos.
Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daos,
son pocos, aun cuando la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia los
admite. Ello porque los requisitos para lograra son muchos y el dictado de este
precedente no va a facilitar el cumplimiento de los mismos.
Creemos que el divorcio remedio seguir siendo la va adecuada para
lograr la solucin de los matrimonios desquiciados, por la rapidez y economa
de su obtencin, a ms de que en la generalidad de los casos no existe un
nico culpable o un nico inocente de la quiebra matrimonial.
c) El divorcio por culpa no ha sido excluido de nuestro rgimen
Hoy en da nos hallamos en un proceso de revisin en el divorcio, y un
gran sector de la doctrina no acepta la atribucin de culpabilidad en el divorcio,
porque entiende que este debe ser siempre un divorcio remedio objetivo.
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como
causa de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado
con la funcin fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de
los seres humanos para regirlas... Por un imperativo de carcter tico, el
derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilcitamente, con menos precio a la ley, y a los que han observado una
conducta irreprochable (19).
Por ello aceptamos que el que cause un dao responda por l.
6. Expectativas de ventajas econmicas

Tambin se ha puesto de resalto que se crean expectativas de ventajas

econmicas para el que resulte ganador de la contienda (del voto de los Dres.
Luaces y Molteni).
Consideramos que este razonamiento admite la siquiente rplica.
a) La indemnizacin por dao moral no otorga ventajas econmicas sino
que repara el perjuicio sufrido
La indemnizacin por dao moral no otorga ventajas econmicas sino
que busca paliar el perjuicio sufrido.
El reconocimiento del perjuicio no va a obstar a las soluciones
conciliadoras sino que puede ser uno de los elementos a tener en cuenta al
momento de realizar los acuerdos.
No resulta convincente el argumento de que el reconocimiento de la
obligacin de reparar el dao moral obsta a las soluciones amigables. Infinidad
de pretensiones por responsabilidad extracontractual con reclamos de dao
moral se solucionan mediante la conciliacin. Este deber ser un factor a tener
en cuenta al momento de conciliar.
III.

LAS INDEMNIZACIONES DE EQUIDAD

La reforma de la ley 17.711 recepta la equidad en materia resarcitoria en

un doble aspecto: a) Faculta a los jueces imponer el deber de reparar el dao
al autor de un acto involuntario, quien por tal razn no se encontraba
legalmente obligado a ello (art. 907, parr. 2, CC.); b) Permite a los magistrados,
atenuar la reparacin integral, que correspondera abonar (art. 1069 CC.).
Consideramos que el fallo plenario no permite las indemnizaciones de
equidad, porque los hechos constitutivos de las causales de divorcio no son
hechos involuntarios, entendiendo por tales a todos los supuestos de
inimputabilidad conformados por aquellos actos humanos en los que est
afectado el discernimiento, o la intencin o la libertad.
Entendemos que slo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de
la responsabilidad extracontractual cabr otorgar una indemnizacin
reparadora. Ello implica que no siempre que haya dao se har lugar a la
reparacin.
En posicin distinta se encuentran las Dras. Levy, Wagmaister e Iigo de
Quidiello, quienes sostienen que siempre que haya perjuicio hay indemnizacin
(20). Estas autoras afirman que es posible encuadrar el supuesto en la
responsabilidad objetiva como gnero dentro del cual caben diferentes
especies de responsabilidad sin culpa; as la fundada en el factor equidad del
art. 907 CC. que alcanza el autor del hecho involuntario (21) y concluyen en
decir que son reparables con fundamento en la equidad los perjuicios que el
divorcio ocasiona al cnyuge que ve frustada su expectativa de compartir los

frutos de lo que invirti en energa, tiempo y recursos econmicos para el

progreso del otro (22).
Entendemos que las indemnizaciones de equidad slo se otorgan
cuando se est frente a un hecho objetivamente ilcito, y no se advierte la
ilicitud en el supuesto en que el divorcio ocasione a uno de los cnyuges una
frustracin a su expectativa de compartir los frutos de lo que invirti en energa,
tiempo y recursos econmicos para el progreso del otro.
La equidad en la concepcin tradicional es un poder otorgado al juez
para apartarse de las soluciones generales dadas por la ley, para adaptar la
justicia al caso concreto (23). Pero no es admisible que en aras de ella se
propugne el derecho libre ni que se justifique una justicia movida solamente
por la solidaridad humana. Por ello aceptamos la posibilidad de reparacin de
los daos derivados del divorcio dentro del marco de la responsabilidad civil,
normada, en nuestra legislacin positiva, pues lo contrario implicara crear una
teora general de la responsabilidad diferente para el derecho de familia.
Compartimos la opinin de Bustamante Alsina quien seala que ampliar
el sistema legal ms all de las condiciones que estrictamente imponen deber
resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un
exceso de poder jurisdicional que crea de ese modo una jurisprudencia
deformante. No puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la
responsabilidad civil que tiene en la ley una regulacin especfica y, por lo
tanto, excluyente de casos no contemplados en ella en relacin a sus
presupuestos esenciales fuera de los cuales nadie puede ser condenado a
resarcir el dao sufrido por el otro (24).
IV. CONCLUSIONES
El fallo que comentamos es sin lugar a dudas un importante leading
case, que servir de norte a la jurisprudencia nacional, no slo en la Capital
Federal, donde su aplicacin es obligatoria, sino en todo el pas por la
excelencia de sus fundamentos y la autoridad del Tribunal del que emana.
Queda an pendiente el problema derivado de la responsabilidad por los
daos y perjuicios derivados del divorcio en s.
De este fallo extraemos las siguientes conclusiones.
1. Los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos
materiales y morales que tengan relacin de causalidad con los hechos que
motivan el divorcio sancin.
2. La indemnizacin no es un efecto de produccin obligatoria en los
divorcios con atribucin de culpa. Slo procede cuando se dan los
presupuestos de la responsabilidad civil.

3. La responsabilidad es siempre extracontractual, aun cuando se trate

de la indemnizacin derivada de la disolucin anticipada de la sociedad
conyugal.
4. Las sanciones en el caso de divorcio culpable no excluyen la
indemnizacin de daos y perjuicios por cuanto sta es reparatoria y no
sancionatoria.
5. La conversin de la separacin personal en divorcio vincular y el
pedido de divorcio por causales objetivas no constituyen hechos antijurdicos y,
por lo tanto, no generan obligacin de reparacin.
6. No corresponden indemnizaciones de equidad de acuerdo al art. 907
CC. en el divorcio vincular, ni en la separacin judicial por no tratarse de actos
involuntarios en los trminos del art. 900 CC.

CONSIDERACIONES
EN
TORNO
A
LA
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL DE 1994 SOBRE LA TELEVISION POR CABLE EN
RELACION A LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN (Jos Julio
Fernndez R.)
Las sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la televisin por cable
sirven de base para la discusin de la Inconstitucionalidad por Omisin, esto
es, la vulneracin de la Constitucin por inactividad. Esta institucin puede
concebirse en doble sentido: uno amplio, que abarcara la inercia de los
poderes pblicos en general, y uno estricto, que se refiere a la inaccin del
Poder Legislativo. Precisamente es esta ltima postura la que plantea el autor,
al concebir la Inconstitucionalidad por Omisin como la falta de desarrollo por
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de
aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de
manera que se impide su eficaz aplicacin.
I. INTRODUCCION
Una de las lneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional ms
interesantes del ao 1994 es, a nuestro entender, la que se refiere a la
televisin por cable. Cinco son las sentencias que abordan esta problemtica, a
saber: 31/1994, de 31 de enero; 47/1994, de 16 de febrero; 98/1994, de 11 de
abril; 240/1994, de 20 de julio, y 307/1994, de 15 de noviembre. En ellas, al
margen de alterarse parcialmente la doctrina del Alto Tribunal referida a una
cuestin de la relevancia de la televisin, encontramos una serie de notas
comunes por lo que respecta a los casos que resuelven. En efecto, en todas se
anulan distintas decisiones administrativas, avaladas por la justicia oridinaria,
que prohiban la actividad de diversas televisiones por cable, basndose

adems en idnticos razonamientos jurdicos, identidad que nos permite hablar

de lnea jurisprudencial.
Este grupo de sentencias presentan varias cuestiones susceptibles de
ser analizadas por el inters y por la polmica que despiertan. Es el caso de la
dicotoma que se produce por la consideracin de la televisin como servicio
pblico (1), lo que determina la necesidad de concesin administrativa para que
entren en escena los particulares (2), frenta a la presencia en la materia de
derechos fundamentales, lo que impedira su titularidad pblica y llevara, en
todo caso, a una autorizacin, figura esta que no excluye un previo derecho
subjetivo del particular (3). En efecto, la idea de vulneracin de los derechos de
libertad de expresin y comunicacin por ausencia de regulacin de la
televisin por cable, conclusin a la que llega nuestro Tribunal Constitucional,
evidencia la necesidad de tener en cuenta los derechos fundamentales, que
podra haberse pensado que quedaban excluidos ante la publicatio de la
radiodifusin. Ello se conecta con el anlisis de las dimensiones del artculo
20.1 de la Constitucin espaola y con la posible necesidad de ley orgnica en
el caso de que la legislacin televisiva se entienda como desarrollo del
susodicho derecho fundamental (4).
II.

LA OMISION INCONSTITUCIONAL

Pero en este momento lo que nos atae es la conexin de estas

decisiones del intrprete supremo de la Carta Magna con la figura de la
inconstitucionalidad por omisin, esto es, de la vulneracin de la Ley
Fundamental por inactividad. Semejante instituto, pese a su transcendencia y
potencialidades, adems de su carcter conflictivo, no ha despertado un
excesivo inters en la doctrina, lo cual es especialmente claro en nuestro pas
(5), no tanto en Alemania (6), Italia (7), Portugal (8) y ciertos casos en
Iberoamrica (9). Siguiendo a Mortati podemos indicar que la naturaleza de la
figura descansa sobre la misma estructura de las normas constitucionales y
sobre la posibilidad y efectos de la actuacin del Tribunal Constitucional (10).
Dicha institucin, que reclama un tratamiento dentro de la estricta
tcnica jurdica, puede concebirse en un doble sentido: uno amplio, que
abarcara la inercia de los poderes pblicos en general (es el caso del
ordenamiento brasileo); y uno estricto, que se refiere a la inaccin del Poder
Legislativo. Nosotros nos adherimos a esta ltima postura, de forma tal que
concebimos la inconstitucionalidad por omisin como la falta de desarrollo por
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de
aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de
manera que se impide su eficaz aplicacin. Por lo tanto, la inaccin del
legislador, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia
constitucional de actuar y la ineficacia son las claves de bveda de nuestra
propuesta.
Una de las grandes dificultades de la figura es dotarla de una efectiva
articulacin prctica, lo que ya despert los recelos de un autor del prestigio de
Kelsen: La Constitucin que regula la produccin de normas generales puede
determinar tambin el contenido de las futuras leyes, al prescribir o excluir

ciertos contenidos. En el primer caso, slo se da una promesa de promulgacin

de leyes, sin existir ninguna obligacin de hacerlo, dado que, inclusive por
razones tcnico-jurdicas, sera imposible enlazar una sancin a la falta de
leyes del contenido prescrito (11). En cambio, este problema no ha
desanimado a otros tratadistas a la hora de su estudio. Sea como fuere,
semejante dificultad no puede ser un obstculo insalvable que impida un
anlisis desde la metodologa jurdica.
La relevancia del tema es tan patente que hace innecesarias, en este
lugar, ulteriores precisiones en semejante sentido. Pero es de recibo subrayar
ahora la importancia que puede llegar a adquirir el no desarrollo de los
derechos fundamentales recogidos en nuestra actual Constitucin, a pesar de
su aplicabilidad inmediata (12). En efecto, la plena potencialidad de la
regulacin constitucional de los derechos fundamentales, eje esencial del
sistema poltico, slo vendr a travs de las previsiones legales oportunas, que
garanticen su aplicacin eficaz, prevean medios y procedimientos para su
defensa y adecen su sentido y mbito a las nuevas exigencias de una
sociedad cada vez ms compleja y tecnificada. El dinamismo y el carcter
abierto de la Constitucin reclama un proceder como el indicado. Atrs ha
quedado la concepcin liberal que se restringa al aspecto subjetivo. Ahora, al
lado de ese elemento subjetivo, los derechos fundamentales ostentan una
vertiente objetiva, que no persigue ms que asegurar el poder jurdico que
ostenta el individuo.
Basten las pinceladas que acabamos de dar para situar la cuestin y
mostrar el peso especfico de la misma, a sabiendas de la necesidad de un
estudio profundo, que no efectuaremos, ni mucho menos, en este momento.
III.

LA ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Precisamente, las sentencias antes mencionadas abordan el inadecuado

desarrollo de un derecho fundamental: el derecho fundamental a la libertad de
expresin y de comunicacin [artculo 20.1.a) y d) CE]. La argumentacin
empleada por el intrprete supremo de la Consttitucin se encuentra en la
primera de estas decisiones, la 31/1994, de 31 de enero (fundamentos jurdicos
6 y 7), siendo reproducida en sus lneas esenciales por las restantes. En este
orden de cosas el Tribunal Constitucional reflexiona del siguiente modo:
Por lo que hace a la televisin por cable, la omisin del legislador en su
desarrollo, plasmada en la ausencia de regulacin legal del rgimen
concesional de esa modalidad de televisin, viene de hecho a impedir no ya la
posibilidad de obtener la correspondiente concesin o autorizacin
administrativa para su gestin indirecta, sino siquiera la de instar su solicitud, lo
que comporta, dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibicin pura
y simple de la gestin por los particulares de la actividad de difusin televisiva
dc alcance total y transmitida mediante cable.
Tenemos, por lo tanto, una inactividad del legislador en lo que atae a la
materia de la televisin por cable. Y dado que esta omisin o inercia es la
causa final de las resoluciones administrativas que ordenaron el cese de las

actividades, que son las resoluciones impugnadas, se hace necesario entrar en

la posible justificacin de tal omisin, lo que explicara un proceder de la
Administracin conforme a Derecho. As tambin lo entiende el guardin de la
Constitucin:
El examen de esa omisin del legislador respecto a la televisin local
por cable resulta posible y necesario para la resolucin de los presentes
recursos de amparo.
Con esta intencin el Tribunal reflexiona sobre las dimensiones del
derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin [artculo
20.1.a) de la Constitucin espaola] y del derecho a comunicar o recibir
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin [artculo 20.1.d)
del mismo texto jurdico]. Dentro de ellos, aunque con carcter instrumental, se
encuentra el derecho a crear los medios de comunicacin indispensables para
su ejercicio (13). Semejante carcter instrumental es el que otorga al legislador
un margen de maniobra mayor y el que reclama, en la hipottica regulacin,
contemplar otros derechos y valores concurrentes, afirmacin esta que no
nos deja de extraar dado que todo derecho fundamental posee sus lmites y
fronteras, careciendo de dimensiones ilimitadas y absolutas (14).
Acto seguido nos hallamos con el ncleo esencial de todo este
razonamiento:
Pero lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo
tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la
regulacin de una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la
televisin local por cable, que afccta directamente al ejercicio de un derecho
fundamental como son los reconocidos en el artculo 20.1.a) y d) de la
Constitucin espaola, pues la ausencia de regulacin legal comporta, de
hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar que los
presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa de derecho
fundamental sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio
de la libertad de comunicacin que garantizan los apartados a) y d) del artculo
20.1 de la Constitucin espaola, en su manifestacin de emisiones televisivas
de carcter local y por cable.
La ausencia de regulacin en un supuesto como ste representa un
atentado al artculo 20.1 de nuestra Ley Bsica puesto que imposibilita llevar a
cabo una actividad incluida en un derecho constitucional. Nuestra Norma
Fundamental recoge una serie de encargos al legislador (15), que se presentan
tanto de manera explcita como implcita. Con ello aludimos a un tipo de
articulacin tcnica del precepto constitucional, exenta de contenido material.
Es decir, que normas de distinto tipo desde el punto de vista material (v.gr.,
derechos fundamentales o normas organizativas) pueden mostrarse como
semejantes encargos, generadores de una concreta obligacin de desarrollo
postconstitucional que pesa sobre el legislador. Tales preceptos, que no son
meras proposiciones declarativas sino verdaderas normas jurdicas, poseen
una eficacia limitada y no adquirirn su plenitud aplicativa hasta que la

interpositio legislatoris produzca la normativa de desarrollo. Su existencia

parece ineluctable dadas las funciones cumplidas por la Lex Superior, que
requieren que su articulado no agote las distintas instituciones y regulaciones.
En este orden de cosas, Stern, refirindose al sentido, contenido y funcin de la
Ley Fundamental, afirma que sta inicia, dirige y limita la actividad del
legislador, pero no la consume (16). El problema se agrava cuando nos
encontramos con un derecho fundamental que requiere mediacin legislativa
para otorgarle efectividad a su vertiente objetiva. El legislador no slo est
llamado a limitar los derechos fundamentales sino tambin a profundizar en su
contenido conforme a las exigencias del Estado Social (17).
Esta obligacin de desarrollo y complemento posterior que recae sobre
el legislador ordinario viene caracterizada por tres notas: el legislador no es
libre en cuanto al an de la normativa, as que tiene que actuar
indefectiblemente; el cmo de esta regulacin debe discurrir, claro est, por
los mrgenes que supone el contenido de la Constitucin maximizando sus
valores y sus fines; el quando de tal normativa est, en principio, sometido a
la libertad del legislador, si bien ste no se puede dilatar de tal manera que
suponga un fraude al concreto precepto constitucional.
El principio de libertad de conformacin del legislador, no slo admisible
y justificable en un sistema democrtico sino que tambin necesario, no debe
concebirse con unos rasgos absolutos, como una patente de corso que
autorice al legislador a actuar a su antojo. Antes bien, debe interpretarse de
conformidad con el principio de normatividad de la Constitucin y con su
carcter supremo, que exigen llevar a cabo de forma efectiva el programa
constitucional.
As las cosas, en estos supuestos referidos a la televisin por cable, el
Tribunal ha considerado que el legislador ordinario ha dilatado en exceso,ms
all de todo tiempo razonable y sin justificacin, la normativa de desarrollo
relativa a una actividad que es manifestacin del ejercicio de un derecho
fundamental. Ello, como hemos indicado, atenta a semejante derecho, ya que
lleva a una supresin de la libertad de comunicacin, y no a una limitacin
que pudiera estar justificada. La conclusin de todo este planteamiento es
concebir de forma amplia el artculo 20.1.a) y d) no sometindolo a
restricciones legalmente inexistentes, de manera que la actividad de la
televisin por cable se vuelve, por el momento, libre:
no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesin o
autorizacin administrativa -de imposible consecucin, por dems- el ejercicio
de la actividad de emisin local por cable, pues ello implica el desconocimiento
total o supresin del derecho fundamental a la libertad de expresin y de
comunicacin que garantiza el artculo 20.1.a) y d) CE (18).
Las resoluciones administrativas que imponan el cese de las actividades
y las sentencias de la justicia ordinaria que las corroboraban son anuladas y se
restablece en su integridad el derecho fundamental lesionado.
IV.

CRITICAS A LA POSTURA DEL TRIBUNAL

Estos planteamientos, novedosos e interesantsimos al margen de la

anttesis indicada, ya han sido objeto de duras crticas por Santaolalla (19), que
llega a hablar de atpica declaracin de inconstitucionalidad y
pronunciamiento extravagante (20). Este autor, en lo que atae al control de
la omisin del legislador, esgrime varias razones en su crtica. Algunas de ellas
parten de la consideracin que existe en nuestro ordenamiento acerca de la
televisin como servicio pblico y que, segn este jurista, impedira en estos
casos hablar de derechos fundamentales. Como venimos haciendo en estas
pginas no queremos centrarnos en este asunto, tambin de indudable
relevancia, aunque como igualmente ya sealamos somos ms proclives a
abordar el tema desde la ptica de los derechos fundamentales.
Asimismo, el citado autor aduce que la postura del Tribunal
Constitucional no le convence porque si la televisin privada por ondas
hertzianas tuvo que aguardar el tiempo que el legislador crey oportuno desde
la entrada en vigor de la Constitucin (diez aos), sin reparo alguno del
Tribunal Constitucional, no se comprende una postura muy distinta para otra
modalidad televisiva (21). No es suscribible esta postura porque, en primer
lugar, el Tribunal se encuentra ante unos ciudadanos que se han visto
vulnerados en uno de sus derechos fundamentales, con la consiguiente
necesidad de devolverles la integridad de ese derecho y, en segundo lugar,
quince aos despus de la aprobacin de nuestra Carta Magna es, por
supuesto, un plazo mayor que diez, no slo cuantitativamente hablando sino
tambin desde el punto de vista cualitativo ya que la realidad social de 1994 es
diferente a la de 1988, mostrando una presencia tecnolgica ms elevada que
reclama, de una vez por todas, la regulacin de una actividad tan extendida en
otros pases de Occidente como es la de la televisin por cable. A mayor
abundamiento, no cabe olvidar que las opiniones del Tribunal Constitucional no
son imperturbables y no estn anquilosadas en un determinado momento
histrico sino que pueden evolucionar y cambiar para, de esta forma,
acomodarse a las exigencias de la situacin y del contexto vivido. En este
sentido, Larenz, aludiendo a la labor de los tribunales, apunta que no existe
una interpretacin absolutamente recta en el sentido de que sea tanto
definitiva como vlida para todos los tiempos. Nunca es definitiva, porque la
inabarcable variedad y el continuo cambio de las relaciones de la vida ponen
constantemente al que aplica las normas ante nuevas cuestiones (22).
Tambin Santaolalla se muestra en desacuerdo con el proceder del Alto
Tribunal porque viene a legitimar una situacin de facto que condicionar la
futura legislacin, al forzar la aprobacin de una normativa que autorice la
gestin de la televisin por cable por particulares, privando al legislador de
otras alternativas (23). Frente a ello opinamos que es precisamente eso lo que
haba que buscar si se considera, tal como lo hace el citado Tribunal, que, por
un lado, ya es hora de que se dicte la normativa omitida y que, por otro, los
particulares tienen que entrar en la ejecucin prctica de la actividad televisiva
a travs de cable coaxial, puesto que, como queda dicho, sta es una
manifestacin, instrumental pero al fin y al cabo manifestacin, de un derecho
fundamental recogido en nuestro Texto Bsico. Si ello es as las opciones y el
margen de discrecionalidad del legislador tienen que reducirse forzosamente

en aras del respeto de los derechos fundamentales, lo cual tendra que ser,
adems de cotidiano, escrupuloso.
Por ltimo, este autor aduce la ausencia de norma legal que otorgue
competencia al Tribunal Constitucional para solucionar las omisiones del
legislador. Ello es considerado como lo ms preocupante de todo este asunto
(24). Desde un punto de vista positivista parece difcil, si no imposible, rebatir
tal afirmacin (los artculos 161 y 163 de la Constitucin espaola y artculo 27
de la Ley Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional no contemplan como
funcin de este rgano el control de la inconstitucionalidad por omisin). Pero
tambin hay que tener en cuenta la relevancia de los casos y la situacin en
que se encontraba nuestro guardin de la Constitucin, ante unos supuestos
nada menos que de vulneracin de un derecho fundamental. La proteccin de
los derechos fundamentales, seala Favoreu, es, evidentemente, la primera
de las funciones de un Tribunal Constitucional, pues slo ese rgano, en los
sistemas de tipo europeo, es capaz de cumplir con esta tarea (25). Dicho esto
resulta adecuado traer a colacin a Forsthoff cuando indicaba que la
superacin del positivismo no implica en modo alguno el abandono de la
positividad del Derecho (26), lo cual puede servirnos en este momento,
aunque quiz traicionando en cierto modo la intencin del gran jurista germano,
para fundamentar la tentativa de flexibilizar una actuacin cuando estn de por
medio la garanta y la defensa de algo que es esencial y pbulo para el sistema
poltico: los derechos fundamentales positivizados en la Carta Magna. No
podemos olvidar que los derechos fundamentales --en palabras de Schneiderson fin en s mismos y expresin de la dignidad humana... Son
simultneamente la condicio sine que non del Estado constitucional
democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la
forma de Estado o se transforme radicalmente (27).
En efecto, una Constitucin no es una simple hoja de papel subordinada
a la voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle (28),
sino que posee un contenido axiolgico determinado, enlazando as con las
races revolucionarias del trmino y con el artculo 16 dc la Dclaration de
Droits de l'homme et du citoyen de 1879 (Toute societ dans laquelle la
garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine
na point de Constitution). La importancia de esa parte dogmtica crece en
aquellas situaciones en las que la implantacin de un texto constitucional choca
con una situacin anterior regida por valores de diferente signo. Entonces, la
aplicacin directa de los derechos fundamentales por la prctica jurisprudencial
se impone como medio de defensa de los ciudadanos y de efectividad de tales
derechos. Pero esta efectividad, para ser plena, exige algo ms, especialmente
legislacin de desarrollo. De ah que, pese a que el articulado constitucional
que recoge los derechos fundamentales sea inmediatamente exigible puede
producirse omisin inconstitucional por no llevar a cabo estas necesarias
medidas que podemos denominar complementarias. El fraude constitucional
puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables.
A diferencia de las opiniones vertidas hasta el momento en este
apartado, otros autores ya han mostrado una valoracin positiva de esta lnea
jurisprudencial. Es el caso de Gmez Puente (29), que acepta la posibilidad de

vulneracin de los derechos fundamentales por omisin, aunque slo en la

medida en que tal inactividad atente contra su contenido esencial. De esta
forma, tras reconocer el principio general de que la aplicacin del contenido
esencial de los derechos no requiere la previa interposicin legislativa, indica
que existen excepciones: Deben excluirse aquellas situaciones en las que el
ejercicio de un derecho fundamental, siempre en los lmites de su contenido
esencial, exige un desarrollo legal previo por la naturaleza de la actividad a
realizar de modo que la omisin, de producirse, afectara dicho contenido
mnimo (30). Como sabemos, nuestra particular posicin va mucho ms all y
no se restringe a la conservacin del contenido esencial sino que trata de
preservar la efectividad global del derecho. Pero no cabe duda de que cuando
la salvaguarda de su contenido esencial est en tela de juicio por mor de la
inercia legislativa los argumentos se fortalecen an ms. Las limitaciones de
esta postura de Gmez Puente se manifiestan al considerar que no se produce
omisin inconstitucional en relacin a aquellos supuestos en los que la
Constitucin remite a la ley para completar los derechos fundamentales sin que
de la intervencin legal dependa la garanta de su contenido esencial (31),
supuestos en los que nosotros vemos un claro y concreto encargo al legislador
que genera la correspondiente obligacin de desarrollo postconstitucional. Al
margen de ello, es elogiable que por fin se estn dando las pertinentes
consecuencias tcnico-jurdicas a la actualmente ms que asentada idea de
que los derechos fundamentales han sobrepasado su tradicional dimensin
subjetiva.
V. CONCLUSION
Esta actuacin del Tribunal Constitucional va encaminada a alcanzar las
dos finalidades a las que responde, hoy en da ya logradas: una, la defensa de
los derechos fundamentales vulnerados en los concretos casos que resolvan
las cinco sentencias; otra, en vas de ser conseguida en el propio 1994 y en la
actualidad definitivamente alcanzada. Aludimos a la emanacin de una
normativa sobre la televisin por cable que desarrolle esa manifestacin del
artculo 20 de la Lex legum. En efecto, el Gobierno, en un Consejo de Ministros
celebrado el 23 de diciembre de 1994, ya haba acordado remitir al Parlamento
el correspondiente proyecto de ley. Aunque, claro est, esto an no supona la
satisfaccin de las exigencias de desarrollo que contiene el referido artculo 20
y que recaen sobre el legislador. Haba que esperar a la aprobacin definitiva
de la ley, ya producida como queda dicho (32), para analizar su contenido. Las
Comunidades Autnomas histricas plantearon crticas desde que sali a la luz
el proyecto, que se present junto con el de la Ley de televisin local, por
entender que ambos desvirtuaban las competencias en medios de
comunicacin ya transferidas, adems de suponer un freno a la inversin de
capital privado y pblico a travs de las propias comunidades.
Hagamos ahora una alusin de carcter breve sobre los derechos a la
libertad de expresin y comunicacin. La lnea jurisprudencial examinada
afecta a la tradicional naturaleza y caracterizacin de semejantes derechos.
Esta visin tradicional los situaba entre aqullos cuya esencia viene constituida
por una esfera de libertad dentro de la cual no se puede entrometer el poder
pblico. Lo que se le exige a ste, segn esta construccin, es abstenerse, no

interferir (33). Ahora, con esta novedosa postura, el Tribunal Constitucional da a

entender que una manifestacin de ambas libertades requiere, para la plenitud
de su ejercicio, la interpositio legislatoris, si bien mientras tal actuacin no
tenga lugar la libertad de ejercicio es absoluta. Es ello una necesidad de los
nuevos tiempos o un ataque a la tcnica jurdica? Bien es verdad, como indica
Gmez Puente, que esta distincin entre derechos de libertad y de igualdad
carece en la actualidad de rigor jurdico dada su complejidad (34), aunque no
creemos que haya perdido todava su sentido, pese a las necesidades de
prestacin que conlleva el an inconcluso Estado Social.
La importancia de los supuestos planteados pone de manifiesto la
imperiosa necesidad de enfrentarse a la figura de la vulneracin de la Ley
Fundamental por inaccin del Poder Legislativo, a pesar de las dificultades y
las connotaciones polticas que dicho proceder pueda generar. El tratamiento
tiene que ser serio y riguroso, basado en la razn de la tcnica jurdica, para,
de esta forma, resolver adecuadamente los nuevos retos que plantea una
sociedad que debe ser cada vez ms sensible a la efectiva vigencia de la
Constitucin y ms respetuosa con los derechos fundamentales. La
profundizacin por el camino del Estado Social refuerza tales planteamientos, a
pesar de que estos gocen de autonoma respecto a dicha forma de Estado.
Vemos, en definitiva, al instituto de la omisin inconstitucional como
reflejo de una slida argumentacin propia de la lgica del Derecho, cuya base
se encuentra en la posibilidad de vulneracin de las normas tanto por accin
como por omisin y en la existencia de autnticos encargos, que pesan sobre
el legislador, en la Ley Fundamental, sin olvidar los ya aludidos principio de
supremaca constitucional y carcter normativo de dicho texto. Si ello es as,
resulta inevitable que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se haga eco
de esta figura. La actuacin del Tribunal en estos casos creemos que ha sido la
correcta, por lo menos en lo que respecta a la ausencia de legislacin de
desarrollo, no tanto en la resolucin del fondo de toda la problemtica que se
articula en torno a la relacin derechos fundamentales vs. servicio pblico. La
defensa de estos derechos, a travs de una tcnica que casi no ha visto la luz
en nuestro pas, ha jugado un papel decisivo y prevalente, lo cual tiene que
despertar elogios y no crticas. Y para ello el rgano de control ha sopesado el
contexto reinante y la oportunidad y posibilidad poltica existente. Un juez
constitucional -ensea Leibholz- que pretenda cumplir rectamente su cometido
deber apreciar e interpretar las normas constitucionales no slo con la ayuda
de reglas e instrumentos de anlisis gramaticales, lgicos e histricos, sino
tambin, y sobre todo, por medio de un enfoque poltico sistemtico (35).