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5.1 CONCEPTO DEL CONTRATO ESTATAL

Los contratos Estatales son definidos en el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica, Ley 80 de 1993, como todo acto jurdico generador de
obligaciones en el que una de las partes sea una entidad pblica, cuya
descripcin o tipificacin se encuentre en las normas civiles, comerciales,
especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo. La misma norma
determina cuales son entidades pblicas, enumerndolas, de la siguiente forma:
La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las
que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como
las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las
que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin
que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles, el Senado de la Repblica, la
Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala
General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras
departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin,
la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y,
en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contratos.
Igualmente la Ley 1150 de 2007, que modific la Ley 80 de 1993, determina que
estn sometidas al estatuto contractual las cooperativas y asociaciones de
entidades territoriales y las Corporaciones Autnomas Regionales.

5.2 SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

Por su parte, los 39 y 41 del Estatuto Contractual establecen que los contratos que
celebren las entidades estatales deben constar por escrito, no obstante la misma ley
excepta de esta regla algunos contratos, por ejemplo los que se celebran en uso de la
Urgencia Manifiesta. Al exigir estas normas que los contratos estatales deben ser
elevados a escrito, los vuelven solemnes, en la medida en que a diferencia de la prctica
comercial que determina que hay contrato cuando se llega a un acuerdo de voluntades
sobre los elementos bsicos del negocio a celebrar, en la contratacin estatal estos
elementos deben constar en un documento que as lo pruebe.
esta solemnidad tiene efectos para la administracin, especficamente en materia
contenciosa, ya que las entidades estatales solo podran ser demandadas mediante la
accin contractual cuando se tenga la prueba de la celebracin del contrato, la cual se
1

2
reitera es el documento escrito en el cual una entidad pblica se obliga en un negocio
jurdico.

5.3 CONTRATOS SIN FORMALIDADES

Con formalidades plenas: Por regla general, para que exista el contrato
estatal, este debe constar por escrito y suscribirse por las partes. Los
contratos estatales debern constar por escrito en cuanto a su valor,
segn las escalas contenidas en el artculo 39 de la Ley 80 de 1993.

Sin formalidades plenas: Son aquellos en que el acuerdo no debe

constar en un documento suscrito por las partes. Basta con que el
ordenador del gasto remita una comunicacin escrita a la persona que
desea contratar determinando las obras, trabajos, bienes, o servicios
objeto del contrato; la contraprestacin y dems elementos necesarios
para proceder al registro presupuestal del acto cuando a ello haya lugar.
Adicionalmente el contratista deber manifestar que no se encuentra en
ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
ley.

La Ley 80 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, consagran, que

todos aquellos contratos estatales que estn investidos de formalidades
plenas, debern publicarse en el diario o gaceta que corresponda, segn
se trate del tipo de entidad territorial que se encuentre involucrada en el
respectivo contrato, o a travs, de otro instrumento diferente que haya
sido autorizado por la misma entidad. Por el contrario, las mismas
normas, dejan por fuera de dicha publicacin, la celebracin de aquellos
contratos que carecen de aquellas formalidades plenas, y los cuales se
determinan en funcin de los presupuestos anuales de las entidades
estatales, expresados en salarios mnimos legales mensuales.

5.4 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Tenemos entonces que el contrato estatal se perfecciona, es decir genera
obligaciones para la administracin y al particular que contrata con ella, cuando
estos se ponen de acuerdo en el objeto del negocio a celebrar, se determine la
contraprestacin y dicho acuerdo se eleve a escrito.
2

Una vez perfeccionado el contrato estatal, la Ley 1150 de 2007 seala que se
deben cumplir unos requisitos para su ejecucin: la aprobacin de las garantas, la
existencia de las disponibilidades presupuestales necesarias para amparar los
pagos a realizar con ocasin del negocio jurdico celebrado y la acreditacin por
parte del contratista del pago de los aportes parafiscales a que est obligado.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el
objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. Inciso Modificado. Ley
1150 de 2007. Art. 23. Congreso de la Repblica. Para la ejecucin se requerir
de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que
se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de
Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de
Compensacin Familiar, cuando corresponda.

5.5 REQUISITOS DE EJECUCIN DE LOS CONTRATOS

para su ejecucin requiere de los amparos presupuestales para la atencin del gasto, la
constitucin y aprobacin de las garantas, la publicacin (en caso de que sea
procedente) y el cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones parafiscales

Una vez perfeccionado el contrato estatal, la Ley 1150 de 2007 seala que se
deben cumplir unos requisitos para su ejecucin: la aprobacin de las garantas, la
existencia de las disponibilidades presupuestales necesarias para amparar los
pagos a realizar con ocasin del negocio jurdico celebrado y la acreditacin por
parte del contratista del pago de los aportes parafiscales a que est obligado.

Dado que el Estatuto Contractual no entra en detalle sobre los requisitos de

validez de los negocios jurdicos celebrados por la administracin, les son
aplicables las normas comerciales y civiles al tener carcter de subsidiarias, por lo
que se procede a analizar las disposiciones contenidas en dichos cdigos. El
Cdigo Civil establece como requisitos para que las personas se obliguen: la
capacidad, consentimiento sin vicios, objeto y causa lcita, en consecuencia se
examinaran cada uno de elementos en materia de contratacin estatal, a saber:

Capacidad: es la aptitud legal de las personas (naturales o jurdicas) para

obligarse por s misma; respecto a la contratacin estatal tenemos que dos o ms
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sujetos entraban en una relacin negocial, una de ellas es una entidad pblica, lo
que determina la naturaleza del contrato.
De acuerdo con lo establecido en el Estatuto de Contratacin Estatal, estn
facultados para celebrar contratos a nombre la Nacin el Presidente de la
Repblica y en cuanto a las entidades pblicas (Ley 80 de 1993, Articulo 11) los
ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente
del Senado de la Repblica, el Presidente de la Cmara de Representantes, los
presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de
sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nacin, el Contralor General de
la Repblica, el Procurador General de la Nacin, el Registrador Nacional del
Estado Civil, los representantes legales de las entidades descentralizadas en
todos los rdenes y niveles. A nivel territoriallos gobernadores de los
departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales,
los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes
legales de las regiones, las provincias, las reas metropolitanas, los territorios
indgenas y las asociaciones de municipios, en los trminos y condiciones de las
normas legales que regulen la organizacin y el funcionamiento de dichas
entidades

Los representantes legales o jefes de las entidades pblicas pueden delegar

funcin contractual en servidores pblicos del nivel directivo o ejecutivo de
respectiva entidad, no obstante dicha delegacin no los exime de
responsabilidad de sus deberes de vigilancia y control que tienen respecto a
contratacin pblica que se realice en ejercicio de sta funcin.

la
la
la
la

Respecto a los contratistas de la Administracin, la Ley 80 de 1993 establece que

estn en capacidad para celebrar contratos estatales las personas a las cuales la
ley les otorga tal facultad, incluyendo a los consorcios y las uniones temporales.
Sobre estas dos figuras el artculo 7 del Estatuto Contractual, seala que su
existencia est determinada por la presentacin conjunta de propuestas en
procesos de seleccin, por parte de dos o ms personas, para la celebracin y
ejecucin de un contrato estatal.

La diferencia entre consorcio y unin temporal se determina por la responsabilidad

de quienes presentan la propuesta; en el consorcio las partes que lo integran son
solidarias en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que en caso
de incumplimiento de cualquiera de ellas, las partes responden en su totalidad. En
el caso de Uniones Temporales las partes integrantes responden solidariamente
por el cumplimiento total de la propuesta y del contrato, pero en caso de
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incumplimiento de las obligaciones del contrato, responden de acuerdo a la

participacin que tenan en la ejecucin de cada una de ellas.
Para ilustrar esta figura se presenta el siguiente ejemplo: Una entidad pblica
requiere contratar el mantenimiento de los equipos de aire acondicionado de la
entidad y el suministro de repuestos para los mismos, en el proceso de seleccin
se presenta propuesta conjunta por dos personas jurdicas, uno que distribuye y
comercializa repuestos para equipos de aire acondicionado y la otra que presta el
servicio de mantenimiento de stos equipos. Si la figura adoptada por ellos es la
del consorcio, en caso de incumplimiento de las obligaciones por ejemplo el no
suministro de un repuesto, los dos integrantes son responsables y por lo tanto es
posible sancionar a los dos miembros consorciados, caso contrario, si la figura es
la de la unin temporal y se presenta incumplimiento en el suministro de los
repuestos, el llamado a responder es la parte que estaba llamada a cumplir con la
obligacin en la entrega oportuna de los bienes.
Otro aspecto relativo a la capacidad de las personas jurdicas para celebrar
contratos estatales se encuentra en el artculo 99 del Cdigo de Comercio que
determina el mbito de accin de la sociedad, seala esta disposicin que las
sociedades desarrollan su actividad en el marco de: Su objeto social, los actos
directamente relacionados con dicho objeto y las que se realicen en ejercicio de
sus derechos y obligaciones legales derivadas de su existencia social. Esto quiere
decir que si una sociedad tiene por objeto social la compraventa y arrendamiento
de bienes inmuebles, no estara en capacidad para presentar propuesta y un
celebrar un contrato cuyo objeto sea construccin de una obra civil.

La capacidad para presentar propuestas, celebrar y ejecutar contratos estatales se

encuentra limitada por el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido
en el Estatuto Contractual, sobre esta restriccin a la capacidad contractual, el
Consejo de Estado expres a travs de su Sala se Consulta y Servicio Civil,
Consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo; en pronunciamiento
del 27 de abril de 1999, Radicacin nmero: 1212, lo siguiente:

La celebracin de cualquier contrato exige como requisito de validez la aptitud

legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades e
incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del
contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse, se
vera afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales
a que haya lugar (art. 44-1 ley 80/93). ()
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Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y

taxativamente consagradas en la constitucin o en la ley y son de aplicacin e
interpretacin restrictivas. Este principio tiene su fundamento en los artculos 6o. y
121 de la Constitucin, segn el cual los servidores pblicos no pueden hacer sino
aquello que expresamente les est atribuido por el ordenamiento jurdico; en tanto
los particulares pueden realizar todo lo que no les est prohibido. ()
Lo que el legislador pretendi al establecer las respectivas prohibiciones, fue
precisamente evitar que las relaciones de parentesco lleguen a afectar la
imparcialidad de la funcin pblica, bien sea porque el servidor con quien se
guarde el correspondiente vnculo goce del poder de decisin en la adjudicacin
de los contratos, o tenga influencias que puedan determinar esa decisin, o
simplemente pueda condicionar en forma indirecta la contratacin, circunstancias
stas que ponen en peligro la transparencia y seriedad del proceso de
contratacin administrativa.

El artculo 8 de la Ley 80 de 1993, establece las inhabilidades e incompatibilidades

para participar en licitaciones y contratar con el Estado, las inhabilidades estn
circunscritas a situaciones particulares del contratista, sobre las inhabilidades la
Corte Constitucional en sentencia C-353 de 2009 manifest:
Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias
previstas en la Constitucin o en la ley, que impiden o imposibilitan que una
persona sea elegida, designada para un cargo pblico, como tambin en ciertos
casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la funcin pblica contine
en ella; adems, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de las
personas que van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado ; en general
estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralizacin,
idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones
jurdicas con el Estado.
Las inhabilidades para presentar propuestas en procesos licitatorios y celebrar
contratos estn determinadas en la Ley, no obstante se enuncian las siguientes
por considerar que son relevantes:
1. Las personas que estn inhabilitadas por la Constitucin o la Ley, o que
habindolo estado hayan participado en Licitaciones o hayan celebrado contratos
con entidades pblicas.
2. Los servidores pblicos; quienes hayan sido declarados interdictos como pena
accesoria en proceso penal o hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitucin.
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3. Aquellos que sin justa causa se abstuvieron de suscribir un contrato que les haba
sido adjudicado o a quienes se les declar la caducidad en la ejecucin de un
contrato estatal.
4. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisin de delitos contra la Administracin Pblica cuya pena sea privativa de
la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin
de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotrfico en Colombia o en el
exterior, o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos.
EJEMPLO: Una persona que fue condenada penalmente por el delito de peculado
por apropiacin, debido a que en la ejecucin de un contrato estatal de obra se
apropio de los recursos que se le haban dado como anticipo, no puede presentar
propuesta o celebrar contrato con el Estado, estara tambin inhabilitada la
sociedad de la que haga parte dicha persona.
Respecto a las incompatibilidades, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta
y Servicio Civil, en pronunciamiento del 29 de abril de 1998, radicado 1097, refiri:
Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o
gestiones de manera simultnea con el ejercicio de un cargo
Como incompatibilidades se sealan las siguientes:
1. Las personas naturales que fueron miembros de la junta o consejo directivo o
servidores pblicos de la entidad contratante, solo respecto de quienes
desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo.
2. Las personas con vnculo de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de
los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo
directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad
contratante.
3. El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo
directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
Finalmente como un requisito de capacidad para la celebracin de contratos con
entidades pblicas sujetas al Estatuto Contractual, se encuentra la inscripcin y
clasificacin en el Registro nico de Proponente que llevan las Cmaras de
Comercio, esta disposicin no es aplicable en caso de contratacin directa o
contratos cuya cuanta no exceda el 10% de la menor cuanta.

Como conclusin respecto a quienes pueden presentar propuestas, celebrar y

ejecutar contratos la administracin pblica, se tiene que son todas las personas
naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras que tengan capacidad legal, puedan
desarrollar el objeto contractual y que no se encuentren incursas en causales de
inhabilidad o incompatibilidad para presentar propuesta, celebrar o ejecutar
contratos.

Es importante destacar que los contratos estatales pueden ser nulos por vicios en
la capacidad o en su formacin, as las cosas, el artculo 44 del Estatuto
Contractual seala que hay nulidad absoluta del contrato en caso de que se
presente cualquiera de las casos previstos en el derecho comn y adems
cuando:
1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviacin de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de
la reciprocidad.
Los dems vicios que seale el derecho comn, que constituyan causal de nulidad
relativa, pueden ser saneados por el transcurso de dos (2) aos contados a partir
de la ocurrencia del hecho o por ratificacin de las partes suscribientes sobre el
pacto negocial.

5.6 CONTENIDO DEL CONTRATO

En cuanto al contenido de los contratos estatales tenemos que a grandes rasgos

el clausulado debe contener:
a. La identificacin de las partes que lo suscriben
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b. El objeto
c. Valor y forma de pago, en este punto es importante aclarar que un contrato puede
no tener un valor determinado pero s la forma de determinarlo, por ejemplo
cuando se pacta que un contrato de obra a precios unitarios fijados, se pacta de
acuerdo con el valor y las cantidades de obra estimadas para la ejecucin, sin
embargo el valor cierto del contrato ser la suma que resulte de las obras
efectivamente realizadas de acuerdo con los precios unitarios pactados
inicialmente.
d. El plazo del contrato, ste se puede dividir a su vez en plazo de ejecucin y plazo
de vigencia, el primero tiene que ver con el perodo otorgado al contratista para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la vigencia es el trmino en el
cual son exigibles parte de las obligaciones contractuales, por ejemplo cuando se
adquiere un bien y ste tiene garanta de mantenimiento, la entrega se realiza
dentro del plazo de ejecucin, pero la vigencia de la garanta se realizar de
acuerdo con lo pactado entre las partes.
e. Las disponibilidades presupuestales que amparan el contrato
f. Las obligaciones de las partes
g. Clusulas Excepcionales, si son procedentes
h. Multas y clusula penal pecuniaria

5.7 VIGENCIA DEL CONTRATO

El plazo del contrato, ste se puede dividir a su vez en plazo de ejecucin y plazo de
vigencia, el primero tiene que ver con el perodo otorgado al contratista para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la vigencia es el trmino en el cual son
exigibles parte de las obligaciones contractuales, por ejemplo cuando se adquiere un bien
y ste tiene garanta de mantenimiento, la entrega se realiza dentro del plazo de
ejecucin, pero la vigencia de la garanta se realizar de acuerdo con lo pactado entre las
partes.

5.8 DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES

Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la
consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades
estatales: 1. Exigirn del contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto
contratado. Igual exigencia podrn hacer al garante. 2. Adelantarn las
gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones
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10
pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. 3. Solicitarn la actualizacin o la
revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su
contra el equilibrio econmico o financiero del contrato. 4. Adelantarn
revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad
ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad
contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las
revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a
cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia
de las garantas
5. Exigirn que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades
estatales se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas
obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios
cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, con normas
internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con
normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por
Colombia. Conc: Decreto 679 de 1994 Art. 2 6. Adelantarn las acciones
conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo
o con ocasin del contrato celebrado. 7. Sin perjuicio del llamamiento en
garanta, repetirn contra los servidores pblicos, contra el contratista o los
terceros responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban pagar
como consecuencia de la actividad contractual. 8. Adoptarn las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las
condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de
con ratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los
mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de
revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis
para la ejecucin t y pactarn intereses moratorios. Sin perjuicio de la
actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses
moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre
el valor histrico actualizado. Conc: C. Civil 1617; Ley 598 de 2001 Art. 6 Par;
Decreto 679 de 1994 Art. 1 9. Actuarn de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,
corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y
eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
10. Adicionado. Ley 1150 de 2007. Art. 19. Congreso de la Repblica.
Respetarn el orden de presentacin de los pagos por parte de los contratistas.
Slo por razones de inters pblico, el jefe de la entidad podr modificar dicho
orden dejando constancia de tal actuacin. Para el efecto, las entidades deben
llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas, de los
documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los
10

11
contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al
derecho de turno. Dicho registro ser pblico. Lo dispuesto en este numeral no
se aplicar respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados
en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de
requisitos previstos en el contrato del cual se derivan Nota Jurisprudencial. La
Corte Constitucional se declar inhibida de fallar sobre el numeral 7 del
artculo en comento por las razones expuestas en la sentencia, median e t
providencia C 965 del 21 de octubre de 2003, siendo Magistrado Ponente D .
Rodrigo Escobar Gil. r En esta providencia la Co e no pudo emitir fallo en
consideracin a que el ca go formulado por el actor era inepto, ya que las
razones en que se fundaba no eran ciertas, es decir, no eran predicables o
consecuentes con la proposicin jurdica prevista en la misma. rt r Nota
Jurisprudencial. El aparte subrayado en el numeral 8 fue declarado exequible
por la Corte Constitucional mediante sentencia C 965 del 21 de octubre de
2003 exped ente D 4539 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil. La
declaratoria de exequibilidad se fundamento en las siguientes consideraciones:
i t , t , t t . t t t t t 1. El reconocimiento de intereses moratorios por cuenta de
las entidades es atales, tiene un claro fundamento constitucional en los
principios superiores de equidad, igualdad, justicia material buena fe y garanta
del patrimonio de los par iculares frente al Estado. A juicio de la Corporacin en
las relaciones de orden pecuniario que se presentan entre el Estado y los
particulares, y por virtud de los principios citados, las dos partes deben recibir
un mismo trato jurdico, de manera que si el Es ado cobra a los particulares
intereses corrientes y moratorios por el incumplimiento de sus obligaciones, de
igual manera debe asumir esa carga cuando tambin incumple. Instituto
resarci orio de la mora que tambin encuentra sustento jurdico en el principio
de responsabilidad patrimonial de la administracin pblica (Constitucin
Poltica art. 90). 2. La ley 80 de 1993 en el artculo 4 se encarga de la
determinacin de la tasa de inters aplicable a la mora, que es "equivalente al
doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado". A partir de lo
expresado, teniendo en cuenta que el artculo 1617 del Cdigo Civil fija el
inters legal "en seis por ciento anual", el inters que prevalece en el rgimen
de contratacin pblica se calcula con base en una tasa del 12% anual El
inters fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y slo opera con
carc er supletorio cuando las partes con ratantes se abstengan de pactar
directamente los intereses de mora. 3. En sen ido con rario al que afirma el
actor, el sis ema de liquidacin de intereses de mora consagrado en el inciso 2
del numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, que le reconoce al
contratista la actualizacin y un inters de mora promediado en el doble del
inters legal civil, es decir, del doce por ciento (12%) anual, en la medida en
que no incorpora un factor para compensar la prdida de poder adquisitivo de
la moneda, no conlleva una doble actualizacin en detrimento del patrimonio
pblico. En este contexto, la tasa del doble del inters legal busca amparar al
acreedor por el dao antijurdico que le representa el retardo injustificado de la
entidad en el pago de la obligacin, pero sin consideracin a su poder
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12
adquisitivo. Nota Jurisprudencial. Respecto del texto sealado en letra cursiva
en el numeral 8, la Corte Constitucional se declar inhibida de fallar, por las
razones expuestas en la sentencia, mediante providencia C 965 del 21 de
octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Conc: 2, 3, 23,
39, 50, 51, 52, 68; Cdigo Civil Art. 1592 y 1617; CCA Art. 178; C. de P. C. Art.
58; C. de Co Art. 867; Decreto 2269 de 1993 Art. 10; Decreto Reglamentario
855 de 1994 Art. 20; Decreto 679 de 1994.

5.9 DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS

Artculo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realizacin de

los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas:
1. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que
el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato. En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del
contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas
que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la
ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.
2. Colaborarn con las entidades contratantes en lo que sea necesario para
que el objeto contratado se cumpla y que ste sea de la mejor calidad;
acatarn las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan
y, de manera general, obrarn con lealtad y buena fe en las distintas etapas
contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran
presentarse.
3. Podrn acudir a las autoridades con el fin de obtener la proteccin de los
derechos derivados del contrato y la sancin para quienes los desconozcan o
vulneren. Las autoridades no podrn condicionar la participacin en licitaciones
o concursos ni la adjudicacin, adicin o modificacin de contratos, como
tampoco la cancelacin de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia,
desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones
por parte de ste.
4. Garantizarn la calidad de los bienes y servicios contratados y respondern
por ello.
5. No accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera de la
ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algn acto o hecho.

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13
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas debern
informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las
dems autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y
correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligacin y la
celebracin de los pactos o acuerdos prohibidos, dar lugar a la declaratoria de
caducidad del contrato. Nota Jurisprudencial. La Corte Constitucional se declar
inhibida de fallar sobre el aparte subrayado en el inciso 2 del numeral 1, por
las razones expuestas en la sentencia, mediante providencia C 965 del 21 de
octubre de 2003 siendo Magistrado Ponente el Dr. Rodrigo Escobar Gil. Conc: 3,
6, 18, 31, 52, 53; Ley 40 de 1993 Art. 25; Decreto Reglamentario 2269 de 1993
Art. 1; Ley 418 de 1997 Art. 90; C. Nal. Art. 83

5.10 CLAUSULAS EXCEPCIONALES

Las clusulas excepcionales al derecho comn, en materia de contratacin son
facultades que le otorga la Ley a las entidades pblicas para ejercer un control
efectivo sobre el cumplimiento del contrato estatal, estas son:
1. La caducidad: es la facultad para dar por terminado el contrato administrativo
suscrito en caso de incumplimiento grave de obligaciones por parte del contratista,
que puedan llevar a la paralizacin en la ejecucin del objeto contractual.
Es importante destacar que la caducidad de un contrato administrativo tiene
efectos sobre la capacidad del contratista sancionado, ya que la imposicin de
sta conlleva la inhabilidad para celebrar contratos con las entidades pblicas
2. Interpretacin Unilateral: En caso de duda o falta de claridad en las clusulas del
contrato, la administracin puede hacer una interpretacin de las obligaciones y
condiciones contenidas en el mismo, mediante Acto Administrativo motivado, en el
cual se expongan con claridad los argumentos que llevaron a la administracin a
realizar dicha interpretacin.

3. Modificacin Unilateral: Las entidades pblicas tiene la facultad de modificar

unilateralmente el acuerdo contractual suscrito, para evitar la paralizacin o
afectacin del servicio, no obstante primero debe intentar la modificacin
consensuada del contrato. En este caso, las entidades deben hacer los
reconocimientos por los mayores costos en los cuales ha incurrido el contratista
con la modificacin unilateral, en caso de que sta implique un valor superior al
20% del valor inicial pactado puede renunciar a la ejecucin del contrato.

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4. Terminacin Unilateral: Las causales de terminacin unilateral del contrato estatal

estn sealadas en el artculo 17 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de la
caducidad ni hay incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y
obedecen ms a razones de conveniencia del inters pblico.

5. Reversin: en los contratos de explotacin o concesiones de bienes, al finalizar el

plazo de ejecucin del mismo, el contratista debe entregar a la entidad pblica
contratante los bienes afectos a la concesin, as por ejemplo en el caso de una
concesin para la construccin, operacin, mantenimiento de una va, los
mquinas que el contratista tiene para el mantenimiento y operacin de la obra
sern entregadas a la entidad al momento de la devolucin de la concesin.

Las clusulas excepcionales al derecho comn se entienden pactadas, as la

minuta del contrato no lo seale expresamente, en los contratos de que tengan por
objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin
de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado y en los
contratos de obra. Tambin se pueden pactar en los contratos de suministro y
prestacin de servicio, no se pueden pactar en las dems tipologas contractuales
5.11 CESION DEL CONTRATO

I. CONCEPTO
La cesin de contrato puede ser definida como aquel negocio jurdico por el que una persona
(cedente) transmite a otra (cesionario) la posicin jurdica activa y pasiva, es decir, como
acreedor y deudor, que el primero ostenta en un contrato que celebr previamente con un
tercero. El contrato originariamente otorgado por el cedente y otra persona (cedido) mantiene su
validez y vigencia, quedando alterada nicamente la sustitucin de una de las partes otorgantes,
que cede su posicin jurdica a favor de un tercero, es decir, todos los derechos y obligaciones
que ostentara frente al cedido, que permanece ajeno al negocio de cesin celebrado entre
cedente y cesionario.
El Cdigo Civil no regula esta figura, pero la misma se ha impuesto en la prctica y es plenamente
admitida por Doctrina y Jurisprudencia en base a la aplicacin analgica de la regulacin
contenida en el Cdigo Civil acerca de la cesin de crdito y que es aquel negocio jurdico por el
que un acreedor (cedente) transmite a otra persona (acreedor cesionario) los derechos que el
primero ostenta frente a tercera persona, ajena a la transmisin, pero que pasa a ser deudora del
nuevo acreedor sin que la relacin primitiva se extinga (vase "Cesin de crditos"). De hecho,
aunque el Cdigo Civil no contiene regulacin alguna sobre esta figura, determinadas leyes

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especiales reguladoras de ciertos contratos s la prevn, siendo el ejemplo tpico el del traspaso
de local arrendado.
De otro lado, recordar que an cuando el Cdigo Civil regula la cesin no como un negocio
autnomo, sino como una compraventa especial por el objeto sobre el que recae (es decir,
presume que toda transmisin se efectuar en forma en compraventa); tanto Doctrina como
Jurisprudencia, han afirmado en reiteradas ocasiones la naturaleza propia e independiente de la
cesin, como autntica figura autnoma donde la transmisin del crdito (en este caso del
contrato) puede aparecer ligada a otros tipos contractuales, como la permuta, la donacin...
donde la comn intencin de las partes no sea la de comprar y vender, sino otra distinta, como
efectuar un pago, mera contraprestacin de otro tipo de obligacin o la simple liberalidad.
nicamente se exige que en este negocio de cesin, como todo negocio, exista una causa
determinante de la transmisin, que es lo que permite que ste se adapte a muy distintas
frmulas contractuales sin perder su esencia, es decir, sin dejar de ser autntico negocio jurdico
de disposicin, celebrado entre dos partes, relativo a la posicin jurdica que ostenta el cedente
frente a un tercero en el contrato otorgado con ste. La transmisin del contrato en que consiste
la cesin podr, por tanto, acomodarse a cuantas formas contractuales sea necesario, sin
necesidad de que siempre deba ajustarse a la propia de la compraventa. Por todo ello, en
definitiva, se entiende que nos encontramos ante una figura autnoma, el contrato de cesin,
pues el contrato no es otra cosa mas que un negocio jurdico bilateral, productor de obligaciones
(vase "Contrato").
A propsito de la cesin de contrato afirma el Tribunal Supremo que "es una figura autnoma,
admitida plenamente en el derecho comparado de los pases de nuestro entorno cultural, y que
no aparece regulado en nuestro derecho normativo, salvo en la Ley 513 de la Compilacin de
Navarra que la establece de una manera clara y concreta, y que desde luego, ha de tener un
enorme valor interpretativo para la aplicacin de tal figura en el derecho comn. Dicha cesin
del contrato, creacin jurisprudencial y doctrinal, ante la ausencia se vuelve a repetir de normas
concretas y directas que la regulen, tiene su base en el artculo 1255 del Cdigo Civilque
proclama el principio de la libertad contractual que, a su vez, permite la modificacin por la sola
voluntad de las partes de la regulacin normativa de todo tipo de contrato, y que no tendr ms
lmite que el que pueda efectuarse a travs del parmetro tico con que se califique su causa. As
pues, la referida cesin de contrato puede definirse como aqul acuerdo de todas las voluntades
contractuales, que produce la transmisin del conjunto de los efectos de un determinado
contrato a un tercero, pero siempre entendiendo dicha cesin con carcter unitario, o sea, con
todo lo explicitado en el primitivo contrato, o sea, sin que suponga la sustitucin de un contrato
por otro posterior, pues en este caso surgira la figura de la novacin" (Sentencia de 19 de
septiembre de 1998).

5.12 MULTA Y CLAUSULA PENAL PECUNARIA

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Multas: Se pueden aplicar cuando se han pactado en el acuerdo negocial, su imposicin

procede en caso de inobservancia parcial de las obligaciones convenidas, en tanto stas
se hallen pendientes de cumplimiento y tienen como fin conminar o requerir al contratista
para que cumpla o se ponga al da en la ejecucin del contrato. Para su aplicacin las
entidades pblicas deben garantizar el debido proceso al contratista, para lo cual deben
escuchar en audiencia al contratista, para que presente sus descargos frente a las
infracciones o incumplimientos que se le atribuyen, una vez odas las explicaciones del
contratista el representante legal de la entidad o su delegado decidirn sobre la
imposicin de la sancin.

Clusula Penal Pecuniaria: esta clusula es una tasacin anticipada de los

perjuicios que realiza la entidad contratante en caso de incumplimiento del
contratista del objeto contractual. La administracin tiene la facultad de hacer
efectiva dicha clusula para la cual deber declarar el siniestro de incumplimiento
del contrato, en acto administrativo debidamente motivado.
En los contratos en los cuales se han pactado las clusulas excepcionales al
derecho comn, las entidades pblicas pueden hacer uso de ellas, de acuerdo con
los presupuestos dados para su aplicacin, los cuales fueron descritos en la
leccin 3, no obstante es importante sealar lo siguiente frente a las figuras
enumeradas: la caducidad solo procede en caso de incumplimiento grave de las
obligaciones por parte del contratista que pueden llevar a la paralizacin del
servicio y en caso de que se aplique, la entidad pblica contratante debe ordenar
la liquidacin del contrato en el estado en el que est, sin que est obligada a
indemnizar al contratista por la decisin adoptada.

Respecto a la aplicacin de las clusulas de interpretacin, modificacin o

terminacin unilateral, la entidad pblica que adopt la decisin est en la
obligacin de adoptar las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio
econmico del contrato, si ste ha sido afectado por esta determinacin, mediante
el reconocimiento y pago de compensaciones o indemnizaciones a que hubiere
lugar o la adopcin de las modificaciones contractuales necesarias para mantener
la reciprocidad en las prestaciones.

5.13 LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

Liquidacin de los contratos: la regla general contenida en el Estatuto de
Contratacin de la Administracin Pblica establece que los contratos de tracto
sucesivo o aquellos cuya ejecucin se prolongue en el tiempo deben liquidarse, no
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obstante las entidades estatales, en caso de considerarlo conveniente, tambin

pueden liquidar aquellos que no cumplan con estas caractersticas. El plazo de
liquidacin puede estar sealado en el pliego de condiciones que dio origen a la
contratacin o en el pacto negocial, en caso de que no se haya determinado este
trmino, la liquidacin de comn acuerdo entre las partes se debe realizar dentro
de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecucin o del acto
administrativo que orden la liquidacin del contrato. Si transcurrido este tiempo
no se ha podido realizar la liquidacin porque las partes no han llegado a un
acuerdo sobre los trminos de la misma o el contratista no ha respondido a la
convocatoria hecha por la entidad contratante para efectos de realizar la
liquidacin, en los dos (2) meses siguientes al trmino previsto para la liquidacin
de comn acuerdo, mediante acto administrativo debidamente motivado la
administracin puede liquidar unilateralmente el contrato.

No obstante, la norma sobre liquidacin de los contratos fija que despus de este
trmino, es decir cuatro meses para liquidar de comn acuerdo y dos meses para
liquidar unilateralmente, dentro de los dos aos siguientes es posible liquidar el
contrato bien sea de comn acuerdo o unilateralmente.
La importancia de la liquidacin del contrato radica fundamentalmente en que es la
oportunidad para que las partes resuelvan las divergencias que hubieren podido
presentarse en la ejecucin del contrato, llegar a acuerdos econmicos o
desequilibrios que surgieron en el desarrollo contractual, hacer las revisiones en
cuanto a las obligaciones y prestaciones mutuas, entre otras. En las actas de
liquidacin es posible llegar a acuerdos parciales sobre los trminos de la misma,
los cuales deben constar en la respectiva acta, el contratista a su vez puede dejar
constancia de las salvedades que considere pertinentes sobre la liquidacin, una
vez suscrita el acta parcial, la entidad pblica puede expedir el acto administrativo
que liquide unilateralmente las prestaciones u obligaciones sobre las cuales no
hubo acuerdo.

Nuevamente y con el fin de dar claridad sobre el tema de la liquidacin se

presenta el siguiente ejemplo: Una entidad pblica suscribe con un particular un
contrato cuyo objeto es el suministro de combustible para los vehculos utilizados
para el transporte del cuerpo directivo de la entidad. El plazo del contrato se fija
por el trmino de un ao, contado a partir del acta de inicio o hasta agotar
presupuesto, lo que ocurra primero. En la ejecucin del contrato se presentan dos
circunstancias que generan divergencias entre las partes: la primera tiene que ver
con la cantidad de suministro de combustible, ya que en el pliego de condiciones
que dio origen a la contratacin y el contrato suscrito se pact que el suministro de
combustible se deba realizar con un tope mximo de consumo por vehculo,
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situacin que no fue atendida por el contratista en un determinado mes de

ejecucin, el segundo tiene que ver con el incremento del precio del galn de
combustible por parte del gobierno nacional, por encima del incremento previsto
en el contrato de acuerdo con el cual se haba fijado que el contratista en el plazo
de ejecucin del contrato no poda subir el precio por encima del ndice mensual
de inflacin.

En el acta de liquidacin del contrato las partes pueden llegar a un acuerdo sobre
estos dos puntos, de una parte aceptando el contratista que dado al haber
suministrado combustible por encima del tope mensual fijado, la falta de
observancia de esta obligacin no es imputable a la entidad contratista, por otro
lado, la entidad pblica contratante puede efectuar un reconocimiento del mayor
valor del galn de combustible por parte del contratista, en razn a que el
incremento del precio no se debi o es imputable a su falta de pericia o
conocimiento del negocio, ya que se trata de una situacin externa al querer de las
partes. Por lo tanto en el acta de liquidacin es el acto mediante el cual las partes
pueden conciliar las divergencias que hayan surgido en la ejecucin contractual.

.
REQUISITOS PARA QUE LAS PERSONAS SE OBLIGUEN
requisitos para que las personas se obliguen: la capacidad, consentimiento sin vicios,
objeto y causa lcita, en consecuencia se examinaran cada uno de elementos en materia
de contratacin estatal, a saber:

Capacidad: es la aptitud legal de las personas (naturales o jurdicas) para

obligarse por s misma; respecto a la contratacin estatal tenemos que dos o ms
sujetos entraban en una relacin negocial, una de ellas es una entidad pblica, lo
que determina la naturaleza del contrato.
De acuerdo con lo establecido en el Estatuto de Contratacin Estatal, estn
facultados para celebrar contratos a nombre la Nacin el Presidente de la
Repblica y en cuanto a las entidades pblicas (Ley 80 de 1993, Articulo 11) los
ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente
del Senado de la Repblica, el Presidente de la Cmara de Representantes, los
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presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de

sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nacin, el Contralor General de
la Repblica, el Procurador General de la Nacin, el Registrador Nacional del
Estado Civil, los representantes legales de las entidades descentralizadas en
todos los rdenes y niveles. A nivel territoriallos gobernadores de los
departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales,
los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes
legales de las regiones, las provincias, las reas metropolitanas, los territorios
indgenas y las asociaciones de municipios, en los trminos y condiciones de las
normas legales que regulen la organizacin y el funcionamiento de dichas
entidades
CONSENTIMIENTO SIN VICIOS
OBJETO
CAUSA LCITA
MULTAS:

Responsabilidad Fiscal:
La responsabilidad fiscal es una carga u obligacin que tiene o puede llegar a
tener un sujeto a favor del Estado, por las actuaciones dolosas o graves culposas
de ste que se deriven de la afectacin que con dichas conductas se produzcan al
patrimonio pblico estatal.
En la responsabilidad fiscal se encuentran involucrados conceptos cualificadores
del sujeto, ya que se predica de los servidores pblicos, pero tambin son sujetos
de dicha responsabilidad quienes no teniendo tal calidad manejan o administran
bienes del estado. En este sentido la jurisprudencia ha planteado tres puntos
fundamentales que se deben tener en cuenta a la hora de evaluar la
responsabilidad fiscal, estos son; quienes son sujetos disciplinables, que se
entiende por dao patrimonial y cuando se habla de patrimonio pblico.
El proceso de responsabilidad fiscal, el cual es adelantado por la Contralora
General de la Nacin y sus delegadas en todo el territorio nacional, tiene como fin
la reparacin al patrimonio pblico afectado por la indebida gestin del funcionario
a cargo; ste se encuentra regulado en la Ley 610 de 2000, dentro de la cual se
detallan las diferentes etapas que se surten dentro del mismo, las cuales son:
1. Indagacin Preliminar: En esta etapa se identifica en primera medida el
rgano en donde probablemente se origin el detrimento patrimonial, los hechos
que probablemente lo originaron y los funcionarios pblicos implicados dentro de
la comisin de la falta.
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2. Auto de apertura del proceso: Es la actuacin con la cual nace jurdicamente

el juicio de responsabilidad fiscal y por lo tanto existen ms elementos probatorios
que confirmen los indicios acaecidos en la etapa preliminar.
3. Auto de imputacin de responsabilidad fiscal: Luego de hacerse un estudio
minucioso de los hechos y del dao denunciado dentro del proceso, ser viable la
emisin de un auto que recopile los acontecimientos objeto de reproche y en el
cual se defina el grado y la calidad en que se le atribuye al sujeto la
responsabilidad fiscal.
4. Etapa probatoria: Es determinante para el proceso ya que en sta, las partes
tienen la oportunidad de demostrar la ocurrencia o no del dao, y su
responsabilidad en los hechos.
5. Fallo con o sin responsabilidad fiscal: En el primero se atribuye culpabilidad
a los investigados dentro del proceso por accin u omisin en el ejercicio de sus
funciones, as mismo se especificar el grado de responsabilidad a titulo de culpa
o dolo; mientras que a travs del fallo sin responsabilidad fiscal se exime de la
misma a los investigados, por no existir menoscabo patrimonial.

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