DEL DEBIDO PROCESO DEL COMMON LAW AL

PROCESO JUSTO DEL CIVIL

Abog. Priscila salome GASTAAGA SANTOS

Cusco-Per
2015

INTRODUCCIN

El Proyecto Mundial de Justicia, el World Justice Project ( WJP ), es una organizacin privada
fundada el 2006 como una iniciativa presidencial de la American Bar Association ( ABA), la
Orden Profesional Nacional de Abogados en los EEUU, para trabajar ndices de medicin
anual del Estado de derecho en todo el mundo.
Es decir, elabora cada ao el Rule of Law Index (ndice de Estado de derecho). El Rule of Law
Index 2015, comprende 99 pases. En ellos, se midi el Estado de derecho considerando 4
principios universales:
1. Gobierno, sus funcionarios y agentes.- Responsables ante la ley.
2. Las leyes.- Claridad, publicidad, estabilidad, generalidad, constitucionalidad.
3. El proceso.- Accesible, justo y eficiente.
4. La justicia.- Oportuna, imparcial e independiente.
Estos cuatro principios universales que comprenden la nocin del Estado de derecho segn el
WJP se desarrollan en 9 factores: De estos 9 factores tres (Derechos fundamentales; Justicia
penal y Cumplimiento regulatorio) tienen entre sus subfactores el Due Process of Law. Los
dos primeros se miden por el debido proceso sustantivo y el ltimo el debido proceso
adjetivo.
En el subfactor de debido proceso sustantivo se mide si los derechos bsicos de los presuntos
delincuentes son respetados, incluyendo la presuncin de inocencia y las libertades frente a
una detencin preventiva arbitraria e irrazonable.Tambin mide si los presuntos delincuentes
pueden

acceder

las

pruebas

utilizadas

en

su

contra;

si

fueron

sometidos a tortura o malos tratos; y si estn asistidos de una defensa legal adecuada.
Tambin mide si se respetan los derechos fundamentales de los reclusos una vez condenados.
El subfactor de debido proceso adjetivo mide si el debido proceso se respeta en
procedimientos administrativos llevados a cabo por las autoridades nacionales y locales en
reas como el medio ambiente, impuestos y mano de obra.
Por qu no existe el subfactor due process of law (debido proceso) en la medicin de justicia
civil?
Porque hasta aqu, si algo est claro es que para los norteamericanos, actualmente, la idea de
due substantive process of law (debido proceso sustantivo) tiene connotacin constitucional
2

penal y de justicia penal y la idea de due adjetive process of law (debido proceso adjetivo)
tiene connotacin administrativa.
Bajo estos parmetros en el Rule Of Law Index 2015 el Per tiene, en una medicin que
abarc Lima, Trujillo y Arequipa, en un mximo de 1 punto el Per tiene n general, en su
sistema de justicia, 0.49, ocupa el puesto 8/16 pases de la Regin y el puesto 62 en un total
de 99 pases
Corresponde observar que en el factor de justicia civil, no existe el sub factor de debido
proceso legal. Pero Por qu los norteamericanos no emplean el subfactor de debido proceso
legal para medir el Estado de derecho en la justicia civil? Simplemente porque due
substantive process of law (debido proceso sustantivo) es control de constitucionalidad por
proscripcin de la arbitrariedad de las decisiones pblicas (razonabilidad de las leyes), de ah
que tenga acentuada presencia en el orden constitucional penal y procesal penal
constitucional. Y en reas en que lo privado est por en medio, como es el caso del objeto del
proceso civil, se piensa que a lo mucho se debe exigir una no injustificada demora en el
proceso que, en el caso del Per, tiene un ndice de 0.28 lo que significa que su justicia civil
es lenta, costosa, e inaccesible, especialmente para los grupos sociales en desventaja. Sin
embargo se advierte que existe en el factor Justicia civil un alto ndice en el subfactor
imparcialidad y efectividad de los MARCs. Aqu juega un papel importante la presencia del
arbitraje, pues segn la ptica norteamericana los MARCs son el soporte ms fuerte de la
justicia civil. Claro est porque prima la ideologa muy norteamericana de que en lo privado
no hay por qu asignar inters protector de nivel constitucional, es ms, si fuera posible habra
que deshacerse de la justicia civil y que quede en un asunto privado, mxime que en ella no
existe due substantive process of low para considerar.
El debido proceso legal no es el que nosotros necesitamos en el civil law. Y esto exige una
explicacin detenida de origen, desarrollo y proyeccin del debido proceso entre common law
y civil law.

NDICE
Presentacin.2
Introduccin .....3
CAPTULO I
EL PROBLEMA
1.1.

Descripcin del problema... 9

1.2.

Formulacin del problema...11

1.2.1 Problema General...11
1.2.2 Problema Especfico...11
1.3 Justificacin de La Investigacin.....11
1.4

Objetivos de la Investigacin... .13

1.4.1 Objetivo General....13
1.4.2 Objetivo Especfico.....13

1.5

Diseo Metodolgico...13
1.5.1 Tipo de Investigacin...15
1.5.2 Poblacin y Muestra. 15
1.5.3 Tcnicas e instrumentos de recoleccin, procesamiento
y anlisis de datos ...15

1.6 Hiptesis.. .16

CAPTULO II
EL DEBIDO PROCESO EN EL COMMON LAW
1.1.

Qu es el Debido Proceso?..19

1.2.

Historia del Debido Proceso .20

1.3.

El Debido Proceso en el Civil Law22

1.4.

Problemas del Debido Proceso en el Civil Law ...23

1.4.1 El accidentado Trnsito del Debido procesol legal (Due Process of law) del
Common law al Civil Law

.23

1.4.2 La innecesaria presencia del debido proceso sustantivo

4

en el Civil Law.24
1.4.3 El necesario cambio del Due Process of Law del estado de derecho al proceso
justo del estado constitucional de derecho. .24
1.4.4 La indeterminable naturaleza del debido proceso.24
1.4.5 La incorreccin del debido proceso como derecho (asercin y negacin de su
contenido). .25
1.4.6 El confuso y dudoso contenido del debido proceso.......25
1.5 El Debido Proceso como Control de Constitucionalidad..26
1.5.1 El control concentrado.26
1.5.2 Control difuso.26
1.5.3 Control legislativo...27
1.6 El debido proceso en legislaciones comparadas.28
1.6.1 Debido proceso de las declaraciones libertarias universales28
1.6.2 Debido proceso del derecho supraestatal regional31
1.6.2.1 Convencin europea de derechos humanos, firmado en roma el 04 de
noviembre de 195031
1.6.2.3 Convencin americana sobre derechos humanos -pacto de san Jos de
costa rica firmado el 22 de noviembre de 196932
1.6.2.4 Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos de
1981(carta de Banjul, 27.07.81)
33
1.7 Debido proceso de las constituciones de la segunda posguerra del civil law 33
1.8 El debido proceso en el sistema procesal civil peruano. 34
CAPITULO III
FAIR TRIAL O PROCESO JUSTO
1.1 El Fair trial...37
1.2 La libertad e igualdad de armas procesales...37
1.3 El estado liberal y el Fair Trial 39
1.3.1 Caractersticas... ..40

CAPTULO IV
LA CONFUSIN HISTRICA SOBRE EL DEBIDO PROCESO DEL COMMON
LAW Y EL PROCESO JUSTO DEL CIVIL LAW
1.1 La carta magna clusulas 39 y 40..42
1.1.1 Antecedentes42
1.1.2 Concesin Real conocida como la Carta Magna 42
1.1.3 Importancia 44
1.1.4 Contenido.44
1.2 Las Enmiendas V, VI y XIV de la Constitucin norteamericana..45
1.2.1 Enmienda V..46
1.2.2 Enmienda VI.46
1.2.3 Enmienda XIV..50
1.3 Problemas de la confusin entre debido proceso y Fair Trial
o proceso justo..50
CAPTULO V
EL PROCESO JUSTO O FAIR TRIAL: SUPERANDO LA CONFUSIN DE LA
NATURALEZA DEL DEBIDO PROCESO
1.1 La distincin entre disposicin y norma como solucin a la confusin entre debido
proceso y proceso justo.53
1.1 La libertad e igualdad de armas procesales como garanta.53
1.2 La naturaleza jurdica del proceso justo..54
1.3 La vinculacin estructural del proceso justo en el principio de accin. .54
RESULTADOS56
CONCLUSIONES ..59
RECOMENDACIONES 61
REFERENCIA BIBLIOGRFICA...62

CAPITULO I
PROBLEMA Y METODOLOGA

1.1.

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

Existen una serie de problemas con el tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legislativo sobre
el debido proceso, as se pueden enumerar los siguientes:
a) El accidentado trnsito del debido proceso legal (due process of law) del common law
al civil law
La recepcin del debido proceso legal fue problemtica en los pases en los que no se
esclareci el fair trial del common law como la exigencia de regularidad en el proceso a nivel
de garanta fundamental. En los pases en los que el debido proceso fue recibi sin mayor
estudio se sigue padeciendo los estragos de un intruso en el civil law, ms an porque antes
que una herramienta jurdica til es completamente nociva para el manejo limpio de genuinas
piezas del civil law como el criterio de razonabilidad en la argumentacin y el principio de
proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las decisiones pblicas. Esto se puede
resumir en la obnubilacin por la tradicin estadounidense del due process of law (debido
proceso legal) y la prdida de vista del fair trial (juicio justo)
b) La innecesaria presencia del debido proceso sustantivo en el civil law
El debido proceso legal (due process of law) da lugar a que se busque a dicha previsin, por
causa de la tradicin estadounidense en que es tomada, una dimensin sustancial (substantive
due process of law), cuando en realidad en el derecho procesal del civil law no existe
necesidad de pensarla ms all de su dimensin de garanta procesal. Pues en vez de debido
proceso sustantivo en el civil law se construy el principio de proporcionalidad. Por esto en el
civil law se prefiere hablar de giusto processo, procs quitable, faires Verfahren, es decir,
considerando la referencia del common law vlida en el fair trial y no en el due substantive
process of law.
c) El necesario cambio del due process of law del Estado de derecho al proceso justo
del Estado Constitucional de derecho
El debido proceso legal remite al contexto cultural del Estado de Derecho en donde el
proceso era concebido nicamente como una antesala al arbitrio estatal, al paso que hoy el

Estado Constitucional tiene por misin colaborar en la realizacin de la tutela efectiva de los
derechos mediante la organizacin de un proceso justo.
d) La indeterminable naturaleza del debido proceso
Se dice que es principio general del derecho (Iaki Esparza Leibar), derecho, garanta,
cartabn, etc. Se confunde con la accin, hasta se pretende sustituirla por el proceso justo, se
confunde con la tutela jurisdiccional efectiva, particularmente en Espaa y Portugal.
En el caso peruano el TC le ha asignado una dimensin formal y otra sustancial, en la idea de
debido proceso sustantivo, que el TC no duda en identificar con la razonabilidad y la
proporcionalidad. Y otra idea de debido proceso adjetivo o procesal que lo confina a ser un
debido proceso ordinario frente un debido proceso constitucional. Diferencia que bien vista es
una vergenza porque no hay debido proceso o, mejor proceso justo, que no emane de la
Constitucin. La naturaleza del debido proceso solo se soluciona con el principialismo
fundamental del neoconstitucionalismo.
e) La incorreccin del debido proceso como derecho (asercin y negacin de su
contenido)
No advertir el fair trial y embarcarse en las confusiones del debido proceso legal ha generado
que este sea siempre entendido por asercin o por negacin. As si se define qu es debido
proceso por asercin se llega siempre a usurpar los contenidos del derecho de accin. Y si se
quiere entender el debido proceso por negacin se empieza a transitar una ruta que conduce al
vaco y a la sensacin de que el debido proceso, por ltimo, no tiene contenido propio, y eso
es lo que en algn momento el TC ha sealado.
f) El confuso y dudoso contenido del debido proceso
Es consecuencia de la confusin entre accin, tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y derecho al debido proceso. La jurisprudencia, la doctrina, el
precedente, la ley, viven en el maremgnum de la confusin de la naturaleza y contenido del
debido proceso.
Estos problemas se sintetizan en el problema formulado a continuacin.

1.2.

FORMULACIN DEL PROBLEMA

1.2.1 PROBLEMA GENERAL

Cmo superar la falta de identidad del debido proceso con el civil law, propiamente del
derecho nacional?
1.2.2 PROBLEMA ESPECFICO
Cmo superar la confusin conceptual entre debido proceso y proceso justo en el derecho
procesal civil peruano?
1.3 JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
El debido proceso no es una construccin lgico deductiva de nuestro sistema. No apareci
ante nosotros como una solucin creada por nosotros frente a un problema nuestro. Apareci
ante nosotros como una historia con muchas premisas, de modo que esa historia se cuenta de
distintas maneras, la mayora de ellas mal contadas. Pues se trata de una historia que
nosotros, los del civil law, leemos del common law para nuestros problemas olvidando que
esa historia se hizo como solucin creada no por nosotros para problemas que no eran
nuestros. Eso equivale a leer en espaol aquello que est escrito en en ingls.
Si esto es as, por qu la historia sobre el debido proceso legal nos lleg mal contada?
Simplemente porque sus premisas son equivocadas, pues premisas mal construidas crean
siempre historias mal contadas. En la construccin de una historia, la premisa le da forma al
tema y define el tratamiento conceptual de la historia, de manera que de un mismo tema con
diferentes premisas se consiguen historias opuestas, pues la premisa dota a la historia de un
enfoque especfico que fundamenta la creacin de su teorizacin. Ejemplos:
PREMISAS
PROCESO

EQUIVOCADAS

SOBRE

EL

DEBIDO

LA

HISTORIA

PROCESO

DEL

MAL

DEBIDO
CONTADA

10

CONCLUYE:

un patrimonio del common law

En el civil law no exista la

idea de proceso equitativo,
proceso justo o proceso con

justicia
Hay que sustituir el derecho de

un derecho a la tutela jurisdiccional

accin por el derecho al debido

3

proceso
un conjunto de garantas mnimas que obligan al Debe sustituirse

la

tutela

Estado, por ejemplo, a motivar la sentencia

jurisdiccional efectiva por el

un conjunto de principios procesales

debido proceso
Es un metaprincipio,

un

principio de principios, por

tanto

contiene

todos

los

principios procesales
un principio general del derecho (Iaki Esparza es un valor y no existe en el

Leibar)
Sustantivo

obra

como

control

derecho positivo
de Cumple
el rol
y

de

la

de

la

constitucionalidad

razonabilidad

Un derecho que contiene un haz de derechos

proporcionalidad
No tiene un contenido propio

Si algo debe advertirse aqu es que la idea de debido proceso legal ha permitido en EEUU
construir el derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las leyes, es
decir, el debido proceso es cartabn de constitucionalidad, algo mejor, es herramienta de
control de constitucionalidad preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal
penal constitucional. De ah que due proces of law en el Rule of Law Index no es subfactor de
medicin del Estado de derecho en justicia civil. En cambio en el civil law esa idea no
funciona porque para ello existe el principio de proporcionalidad. Por eso es un error hablar
de debido proceso legal en el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para
nosotros es mnimo de garantas del justiciable en proceso) no se conecta con la idea de
debido proceso legal, sino con la de proceso justo que no es sino el fair trial de la VI
Enmienda de la Constitucin norteamericana trasladada al civil law.

11

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.4.1 OBJETIVO GENERAL
Establecer la diferencia conceptual entre debido proceso y proceso justo dentro del sistema
procesal civil peruano.
1.4.2 OBJETIVO ESPECFICO
Esclarecer el sentido histrico del debido proceso frente al sentido histrico del proceso justo
y el curso que asumi en el derecho procesal civil peruano
1.5 DISEO METODOLGICO
1.5.1 TIPO DE INVESTIGACIN
Los tipos de estudio que se adecuan a la investigacin que nos hemos propuesto son bsicamente
el descriptivo, el explicativo y el comparativo:
a)

El tipo de estudio descriptivo, por las razones siguientes:

Todo instituto jurdico, en el derecho procesal civil como en cualquier otra clasificacin
jurdica, requiere de una labor descriptiva para precisar los conceptos que vincula
relacionndolos entre s, de modo tal que despus de una actividad de observacin
necesaria se pueda asumir su conocimiento, como la toma de contacto intelectual que
permitir captar los aspectos ms relevantes o interesantes del fenmeno procesal ubicado
para su estudio.
La descripcin debe responder bsicamente, en el desarrollo del trabajo investigativo, a las
preguntas cmo es el objeto de estudio?, qu caractersticas tiene el objeto de estudio [la
casacin, la discrecionalidad y la razonabilidad en la casacin civil]?, cul es la realidad de la
casacin civil?; es decir, a los cuestionamientos que permitan identificar la propia fisonoma
del objeto de estudio y, desde luego, la identidad que evidencie de su contenido.

12

La investigacin descriptiva nos permitir desbrozar las caractersticas de la casacin,

discrecionalidad jurisdiccional y razonabilidad.
b)

El tipo de estudio explicativo.- Metodolgicamente son correlativas la observacin, la

descripcin y la explicacin. Esta ltima expresa y define la razn de los fenmenos
jurdicos estudiados. Es como se dice la correlacin a los hechos o fenmenos que
establece un nivel superior del conocimiento, que explica el por qu.

En nuestra investigacin, que es de corte explicativo y cualitativo y que se circunscribe

bsicamente al campo jurdico procesal civil, si pretendemos tomar la investigacin de la
casacin, la discrecionalidad en el civil law y el criterio de razonabilidad a la luz del ltimo
estadio evolutivo del derecho procesal civil, o de una determinada norma jurdica (Cdigo
Procesal Civil), requerimos de las explicaciones que la doctrina y la teora jurdicas nos
proporcionan, sobre todo para conocer la razn de los presupuestos o de la estructura de la una
norma jurdica involucrada (esta operacionalizacin es necesaria en la labor de la investigacin
de la norma jurdica), que haga posible la labor interpretativa requerida, que por antonomasia es
explicativa.
Sin lugar a dudas la explicacin sucede a la descripcin, ya que nadie puede explicar aquello que
an no ha sido descrito, o aquello que todava no se sabe cmo es. De esto colegimos que la
ciencia del derecho anda sobre la descripcin y la explicacin. Tambin estamos convencidos de
que el tipo de investigacin explicativo se basa en la identificacin causal de los componentes
del problema objeto de estudio, y es as que explicar implica fundamentalmente contestar a la
pregunta del por qu la presencia del fenmeno estudiado.
c)

Tipo de estudio comparativo

En el campo jurdico, este tipo de estudio se hace presente a travs del mtodo comparativo,
bsicamente para el estudio de los problemas jurdicos, que tienden a hacer posible el examen o
el estudio de los cuerpos legislativos, principios, fundamentos, instituciones y procedimientos
desde una perspectiva jurdico-interna, en comparacin con los sistemas vigentes en tiempos y
espacios distintos.

13

Nos permitir realizar una labor de estudio comparativo de la doctrina procesalista imperante en
nuestro pas con las de otras latitudes. Asimismo el estudio comparativo de conjuntos
normativos, v. gr.: el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 con el Cdigo Procesal Civil de
1993, los Cdigos Procesales Civiles de Latinoamrica con los de Europa. Este tipo de estudio
nos permitir comprender la evolucin de los sistemas jurdicos en tiempos y espacios diferentes.
1.5.2 POBLACIN Y MUESTRA
La investigacin proyectada es de naturaleza estrictamente dogmtico-formal, de modo que
entendindose que bsicamente se desarrolla por medicin de conceptos el mbito de
poblacin sobre la que recae es el de la realidad nacional, propiamente la del proceso civil
peruano.
La muestra con la que se trabajar ser bsicamente el ordenamiento procesal civil peruano, lo
que no descarta que existan otros mbitos regulatorios en donde el problema se advirti y
super.
1.5.3.1 POBLACIN DE ESTUDIO
Resulta consecuencia de lo expuesto en el numeral precedente que se entienda como
poblacin de estudio el de la regulacin normativa nacional en materia procesal civil.
1.5.3.2 TAMAO DE LA MUESTRA
Propiamente la regulacin del debido proceso, as como la teorizacin sobre el proceso justo y
la decisin justa que debe asignarse en un Estado Constitucional de Derecho.

1.5.1

TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS

La investigacin proyectada es de naturaleza estrictamente dogmtico-formal, de modo que

entendindose que bsicamente se desarrolla por medicin de conceptos el mbito de
poblacin sobre la que recae es el de la realidad nacional, propiamente la del proceso civil
peruano.

14

La muestra con la que se trabajar ser bsicamente el ordenamiento procesal civil peruano, lo
que no descarta que existan otros mbitos regulatorios en donde el problema se advirti y
super.
1.5.1.1 FUENTES DE DATOS
Nos ubicamos dentro de la regin de estudio del objeto cultural el derecho es realidad social;
por lo que, requerimos de informacin de primera fuente; as:
Documental-especializada: libros, tratados, teoras, revistas, tesis, leyes procesales nacionales y
extranjeras, leyes constitucionales nacionales y extranjeras, jurisprudencia procesal civil y
constitucional.
Formas de observacin
Anlisis documental
1.5.1.2 ENUMERACIN DE LOS INSTRUMENTOS DE OBTENCIN DE DATOS
1.

La ficha

2.

Gua de observaciones

3.

El cuestionario

4.

La induccin analtica

5.

Uso de cdigos de codificacin

6.

La computadora (internet)

1.6 Hiptesis de trabajo

Este trabajo asumir como hiptesis principal de trabajo el hecho de que se debe superar la
falta de identidad del debido proceso con el civil law, propiamente del derecho nacional, ello
ser posible advirtiendo claramente qu es el debido proceso y cmo debe conceptualizarse en
nuestro derecho procesal civil al margen de las distorsiones que genera en un sistema ajeno a
su gentica funcional.

15

En un segundo plano la hiptesis de trabajo atender a que si debe superarse la confusin

conceptual entre debido proceso y proceso justo en el derecho procesal civil peruano, ello ser
posible reestableciendo la nocin conceptual del proceso justo en el civil law y, propiamente,
en el derecho procesal peruano.

CAPITULO II
EL DEBIDO PROCESO EN EL COMMON LAW

16

1.1 QU ES EL DEBIDO PROCESO?

El concepto comn de Debido Proceso se inicia como descripcin de las reglas bsicas a las
cuales el derecho de defensa deba someterse, contina su desarrollo con descubrimientos
que encajaron en las enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Norte Amrica.
Gozani seala Que el debido proceso indica al concepto formal de cmo debe sustanciarse
un procedimiento, aun cuando al mismo tiempo, reconozca un aspecto sustancial, declarado
como principio de razonabilidad (Gozani, 2004)
Al referirnos al principio de razonabilidad entendemos que surge como una proposicin de
obligacin a seguir el debido proceso de aquellos actos de los rganos de poder pblico,
este principio emerge en la carta magna de 1215, limitando el podero de Juan sin tierra
mediante el control de constitucionalidad, regulando su poder para el juzgamiento de los
ciudadanos y comprometindose a respetar su libertad y dignidad.
Segn Sagstegui Urteaga, el concepto del debido proceso puede estar integrado por las
siguientes condiciones:
i) dotar al juez para que procure hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso,
protegiendo al dbil que siempre es el ms pobre, ii) inmediacin del Juez sobre el material
probatorio y sobre los sujetos del proceso, iii) aceleracin del proceso, en cuanto sea posible
dentro del sistema parcial de la escritura, iv) carcter dispositivo del proceso en cuanto a su
iniciacin y a la libertad para concluirlo por transaccin o desistimiento, si las partes son
incapaces mediante licencia previa, v) carcter inquisitivo en materia de pruebas, vi)
17

valoracin de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica y mediante una
adecuada motivacin, vii) una combinacin del impulso del juez de oficio y del secretario,
una vez iniciado el proceso con la perencin por incumplimiento de la carga de las partes de
promover su trmite si aquello no cumplen oficiosamente, viii) responsabilidad civil de los
jueces, partes y apoderados por sus acciones en el proceso, ix) amplias facultades al Juez
para prevenir y sancionar el fraude procesal con el proceso y en el proceso y todo acto de
deslealtad o mala fe de las partes, los apoderados y los terceros, x) simplificacin de los
procesos especiales innecesarios, xi) el principio de las dos instancias como regla general, y
xii) gratuidad de la justicia civil. (Sagstegui Urteaga, 2003)
El debido proceso est acorde con el derecho a un proceso judicial sin postergaciones,
alteraciones en la duracin del mismo, que intervengan o adulteren su propsito que es la
justicia.
La palabra debido no brota en muchas de las cartas constitucionales americanas, lo cual, si
analizamos al hablar de debido proceso se tiene en cuenta que este concepto emerge de la
enmienda quinta de la constitucin estadounidense, donde se realza y prioriza la actuacin
jurisdiccional ya que son los jueces los encargados de mantener las garantas procesales
aplicando en sus decisiones el principio de razonabilidad.
1.2.-HISTORIA DEL DEBIDO PROCESO
El debido proceso, surge en primer lugar en el common law ingls, en la carta magna de
Inglaterra del 15 de junio de 1215 entendida como una concesin real o cdula del rey Juan
sin tierra que otorg a los ingleses, en la cual se compromete a respetar la igualdad y
dignidad de los ciudadanos.
El contenido de la carta magna hace referencia a la libertad y justicia, esencialmente a las
libertades personales originando as el principio de legalidad, es as que el artculo 48 de la
carta magna manifiesta que nadie puede ser arrestado o aprisionado sino en virtud de un
juicio de sus pares, segn la ley del pas.

18

De igual manera, el derecho de acceso a la justicia estipulado en el art. 38 de la carta magna,

estipulaba que no se podra condenar a nadie por un rumor o una simple sospecha, sino slo
por el testimonio de pruebas fidedigno.
El art. 40 a su letra deca que ningn hombre libre podr ser detenido, encarcelado o
privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de
su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros
que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino respetando claramente el derecho a la libertad.
As tambin, el Habeas Corpus fue reconocido por primera vez en la carta magna inglesa de
1215 como una garanta contra la prisin indebida y arbitrara.
Por otro lado, surge expresamente en la quinta enmienda de la constitucin poltica
estadounidense de 1787 la carta de derechos prohibiendo juzgar a la persona por el mismo
delito ms de una vez sin el debido proceso legal, de igual manera prohbe que una persona
tenga la obligacin de atestiguar en su propia contra.
Estos dos puntos de partida tienen a su vez una fuente en el derecho anglosajn a travs del
"due process of law" -que es una variacin de la contenida en la carta magna inglesa de 1215
"per legem terrae", "by the law of the land", que tiene u alcance procesal e informador del
ordenamiento jurdico, esta nocin tiene un condicionante diferente al modelo del cual surge
el comun law ya que el civil law es distinto. Segn Gozaini por eso, aunque la adquisicin
supone progresar en la prctica de todos los derechos que se aplican en un proceso, para que
sean satisfechos inmediatamente en sus alcances e intereses, los medios para hacer efectiva
la prctica diferentes. (Gozani, El Debido Proceso, 2002)
Est claro que el due process of law en sus inicios , goza de un valor bsico tal y como se
indica en el artculo 39 de la carta magna inglesa de 1215, donde se desarrolla el derecho de
los barones anverso al rey "Juan sin tierra", el cual no permita el arresto arbitrario, a no ser
despojados de su propiedad sin juicio anterior conocido como debido proceso, de igual
manera "ningn hombre libre deber ser arrestado, o detenido en prisin, o desprovisto de su

19

propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni enviaremos por l,

salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nacin". (Carta Magna, 1215)
El primer concepto de dichas garantas fue impedir el castigo arbitrario y de las violaciones
ilegales que vulneren la libertad personal y los derechos de propiedad, de igual manera se
dirige e impulsa a los jueces las directrices hacia un juicio justo, protegiendo los derechos
propios (referentes a la persona o a sus bienes) significando que su disfrute no poda ser
arrebatado por el rey.
En norte amrica, tambin se estipula que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial
y aparece como una limitacin al poder del estado como una limitacin al poder del estado
para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso. (Gozani, Derecho
Procesal Constitucional Tomo I, 2000)
El argumento original de la carta magna era ms concreto y limitado esto con el fin de
sostener jueces competentes a la hora del juzgamiento, este estipulado se dio como la
necesidad de tutela para actos que van en contra de la legalidad o del actuar que el rey Juan
sin tierra cometi, pero las apelaciones fueron dirigidas hacia fines reales, convirtindose as
en el documento ms importante de garantas del debido proceso.
1.3.- EL DEBIDO PROCESO EN EL CIVIL LAW
Su origen tiene el siguiente orden:
En Inglaterra, quiz es la parte ms conocida y menos acertada del estudio del debido proceso,
es conocido porque se sabe que proviene con el estado liberal que se erige en Inglaterra con la
carta magna de 1215, en cuyo numeral 39 aparece la mencin a la law of the land que ms
adelante en 1354, con Eduardo III,al reexpedir la carta magna, cambia por la referencia al due
proces of law.
En Estados Unidos se da con la constitucin de 1787, inicialmente dotada de un prembulo y
VII artculos integrada por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la Carta o Declaracin de
derechos (Bill of Rignts norteamericano), estableciendo en su V Enmienda la potestad del

20

estado sobre la vida, libertad y propiedad sometida a un procedimiento jurdico,

esencialmente justo (due process of law).
As el poder pblico sujeta su actuacin a pautas regladas, procedimientos reglados que
implican legitimidad jurdica formal y tambin material. El due process of law busca la
proscripcin de la arbitrariedad con un control racional de las decisiones pblicas
(razonabilidad de las leyes).
La proyeccin de la clusula V sobre el tipo de proceso al que se somete el enjuiciamiento se
concreta bsicamente en las exigencias del fair trial que proclama la VI Emnienda.
Dice George P.Fletcher que la VI Enmienda pretende garantizar la igualdad de armas en el
juicio, mientras que la V procura limitar las armas de la acusacin para proteger al inocente
(Geroge, 1997)
La sexta enmienda a la constitucin de los Estados Unidos, codifica los derechos relacionados
con causas criminales en tribunales federales, la corte suprema ha fallado que estos derechos
son tan fundamentales e importantes que la decimocuarta enmienda los protege en tribunales
estatales por la clusula de debido proceso.
Si algo debe advertirse aqu, es que la idea de debido proceso legal ha permitido en Estados
Unidos, construir el derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las leyes,
es decir, el debido proceso es cartabn de constitucionalidad, o mejor an, es herramienta de
control de constitucionalidad preponderantemente en el plano constitucional, penal y procesal
penal constitucional.
De ah que el due proces of law en el Rule of Law Index no es subfactor de medicin del
Estado de derecho en justicia civil. En cambio en el civil law esa idea no funciona porque para
ello existe el principio de proporcionalidad.
Por eso es un error hablar de debido proceso legal en el civil law porque la idea de regularidad
procesal (que para nosotros es mnimo de garantas del justiciable en proceso) no se conecta
con la idea de debido proceso legal, sino con la de proceso justo que no es sino el fair
trial de la VI Enmienda de la Constitucin norteamericana trasladada al civil law.
21

1.4.-PROBLEMAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL CIVIL LAW

1.4.1

EL

ACCIDENTADO TRNSITO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL ( DUE PROCESS OF

LAW ) DEL COMMON LAW AL CIVIL LAW

La recepcin del debido proceso legal fue problemtica en los pases en los que no se
esclareci el fair trial del common law como la exigencia de regularidad en el proceso a nivel
de garanta fundamental.
En los pases en los que el debido proceso fue recibido sin mayor estudio se sigue padeciendo
los estragos de un intruso en el civil law, ms an porque antes que una herramienta jurdica
til es completamente nociva para el manejo limpio de genuinas piezas del civil law como el
criterio de razonabilidad en la argumentacin y el principio de proporcionalidad en el control
de constitucionalidad de las decisiones pblicas. Esto se puede resumir en la obnubilacin por
la tradicin estadounidense del due process of law (debido proceso legal) y la prdida de vista
del fair trial (juicio justo).
1.4.2

LA INNECESARIA

PRESENCIA DEL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO EN EL CIVIL

LAW

El debido proceso legal (due process of law) da lugar a que se busque a dicha previsin, por
causa de la tradicin estadounidense en que es tomada, una dimensin sustancial (substantive
due process of law), cuando en realidad en el derecho procesal del civil law no existe
necesidad de pensarla ms all de su dimensin de garanta procesal pues en vez de debido
proceso sustantivo en el civil law se construy el principio de proporcionalidad. Por esto en el
civil law se prefiere hablar de giusto processo, procs quitable, faires Verfahren, es decir,
considerando la referencia del common law vlida en el fair trial y no en el due substantive
process of law.

1.4.3

EL

NECESARIO CAMBIO DEL DUE PROCESS OF LAW DEL ESTADO DE DERECHO

AL PROCESO JUSTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

22

El debido proceso legal remite al contexto cultural del estado de derecho en donde el
proceso era concebido nicamente como una antesala al arbitrio estatal, al paso que hoy el
estado constitucional tiene por misin colaborar en la realizacin de la tutela efectiva de los
derechos mediante la organizacin de un proceso justo.
1.4.4 LA INDETERMINABLE NATURALEZA DEL DEBIDO PROCESO
Se dice que es principio general del derecho, derecho, garanta, cartabn, etc. Se confunde con
la accin, hasta se pretende sustituirla por el proceso justo, se confunde con la tutela
jurisdiccional efectiva, particularmente en Espaa y Portugal.
En el caso peruano el TC le ha asignado una dimensin formal y otra sustancial, en la idea de
debido proceso sustantivo, que el TC no duda en identificar con la razonabilidad y la
proporcionalidad. Y otra idea de debido proceso adjetivo o procesal que lo confina a ser un
debido proceso ordinario frente un debido proceso constitucional. Diferencia que bien vista
es una vergenza porque no hay debido proceso o, mejor proceso justo, que no emane de la
Constitucin. La naturaleza del debido proceso solo se soluciona con el principialismo
fundamental del neoconstitucionalismo.
1.4.5

LA INCORRECCIN DEL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO (ASERCIN

Y NEGACIN DE SU CONTENIDO)

No advertir el fair trial y embarcarse en las confusiones del debido proceso legal ha generado
que este sea siempre entendido por asercin o por negacin. As si se define qu es debido
proceso por asercin se llega siempre a usurpar los contenidos del derecho de accin. Y si se
quiere entender el debido proceso por negacin se empieza a transitar una ruta que conduce al
vaco y a la sensacin de que el debido proceso, por ltimo, no tiene contenido propio, y eso
es lo que en algn momento el TC ha sealado.
1.4.6 EL CONFUSO Y DUDOSO CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO
Es consecuencia de la confusin entre accin, tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y derecho al debido proceso. La jurisprudencia, la doctrina, el

23

precedente, la ley, viven en el maremgnum de la confusin de la naturaleza y contenido del

debido proceso.
1.5.- EL DEBIDO PROCESO COMO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Existen 2 grandes grupos de control constitucional, el europeo de justicia constitucional, que
tiene su origen en la constitucin Austriaca de 1920, en la que un rgano autnomo
especializado tiene la facultad de inspeccionar la constitucionalidad de las normas y actos de
poder.
El segundo es el sistema de control difuso (americano) que admite que el desarrollo del
control de Constitucionalidad sea el mismo rgano jurisdiccional
Vemos que el primer sistema ofrece ms efectividad y control a los efectos de alguna norma
o cuestin, sin embargo el segundo sistema ofrece un control, distinto ya que tiene la
posibilidad de implicarse una norma de inferior nivel invocando su inconstitucionalidad.
En materia de control de constitucionalidad, el ordenamiento peruano ofrece un sistema dual
o mixto ya que extrae ambos grupos; en el control concentrado encontramos al Tribunal
Constitucional como rgano facultado para el anlisis de la constitucionalidad de las
diferentes normas legales, de igual forma encontramos al control difuso ejercido por rganos
judiciales y administrativos.
1.5.1 EL CONTROL CONCENTRADO
El artculo 201 de la constitucin peruana, manifiesta que el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de control de la constitucin, considerndolo como su mximo intrprete
solucionando controversias en las que se involucren

derechos fundamentales, o

pronuncindose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior rango como leyes

ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.
El TC emite una sentencia, sin efectos retroactivos, validando los efectos que estas generen
desde su publicacin hasta la sentencia que declare su inconstitucionalidad, la sentencia es
publicada en el diario oficial El Peruano, dejndola sin efecto al da siguiente de su
publicacin.
24

El control concentrado est reconocido por la constitucin peruana vigente, de igual manera el
2004 se dicta la Ley N28237 o Cdigo Procesal Constitucional contiene todo lo referente al
aspecto procesal (competencia, legitimidad, prescripcin, etc.) de la justicia constitucional
concentrada en materia de garantas constitucionales, referidas a la defensa de los derechos
fundamentales y a la defensa del principio de supremaca constitucional.
1.5.2 CONTROL DIFUSO
La constitucin poltica del Per en su artculo 138 seala que: En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior (Sar,
2006)
Este sistema ofrece mayor acceso a la justicia constitucional debido si un particular inicia un
proceso judicial y considera que una norma va en contra de lo dispuesto en la constitucin,
podr solicitar que se inaplique la norma. Asimismo, el juez puede optar por inaplicarla sin la
solicitud de alguna de las partes, lo cual quiere decir que el control difuso en sede judicial es a
pedido de parte o de oficio.
El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias
expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observacin ante
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema.
Todo esto se encuentra contenido en la Ley Orgnica del Poder Judicial. (Ley N27367, 2000)
De acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente No 3741-2004-AA/TC, constituye que si bien es cierto que la Administracin
Pblica est sometida al principio de legalidad, sta tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente.
En este sentido, el ejercicio del control administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de
oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la
interpretacin que de ella haya realizado el propio Tribunal Constitucional. (Resolucin
Tribunal Constitucional, 2006)
1.5.3 CONTROL LEGISLATIVO
25

El control legislativo es una forma de dictarse normas con rango ley, se da cuando el
Congreso de la Repblica dicta una ley autoritativa delegando facultades determinadas por
ley al l Poder Ejecutivo de esa manera puede dictar normas con fuerza de ley sobre materias
que competen exclusivamente al Congreso de la Repblica.
La constitucin poltica Peruana, en su artculo 118 inciso 19 afirma que es facultad del
presidente de la repblica el dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia
(los cuales tienen fuerza de ley), en materia econmica y financiera cuando as lo requiera el
inters nacional.
Dichas formas del dicado de normas estn sujetas a la evaluacin del congreso de la repblica
para su posterior evaluacin, una vez hecho el informe por parte del Ejecutivo, ste es
evaluado por la Comisin de Constitucin y Reglamento, la cual emite un dictamen o un
informe al pleno sobre la constitucionalidad de los mencionados decretos, sugiriendo su
derogacin o modificacin por el Congreso de la Repblica.
1.6 EL DEBIDO PROCESO LEGISLACIONES COMPARADAS
1.6.1 DEBIDO PROCESO DE LAS DECLARACIONES LIBERTARIAS UNIVERSALES
En la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre firmado en Pars, Francia el 10 de
diciembre de Pars, 1948, en sus artculos 8, 10 y 11

Artculo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitucin o por la ley.

Artculo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

26

Artculo 11

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. (Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, 1948)

El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, firmado en Nueva York el 16 de

diciembre de 1966 en su Artculo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad
o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en
una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el
inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas:
27

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la

naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a

comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta
esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado
haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio
de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado
de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que
28

le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho

desconocido.
7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas. (El Pacto Internacional de Derechos Civiles, 1966)
1.6.2 DEBIDO PROCESO DEL DERECHO SUPRAESTATAL REGIONAL
1.6.2.1 CONVENCIN EUROPEA
NOVIEMBRE DE

DE

DERECHOS HUMANOS,

FIRMADO EN

ROMA

EL

04

DE

1950.

Art. 6 Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo

El derecho a un juicio justo, proclamado en el artculo 6, es uno de los ms invocados por los
demandantes
El derecho a un proceso equitativo, referido a los procedimientos judiciales, es uno de los ms
invocados en las demandas presentadas ante el Tribunal. El apartado primero proclama el
derecho a que las causas sean odas ante tribunales imparciales de forma pblica y en un
plazo razonable, y establece ciertas excepciones a la publicidad. El apartado segundo
establece la presuncin de inocencia. El apartado tercero regula el derecho a la defensa,
estableciendo los derechos del acusado a ser informado de la acusacin; a tener tiempo y
medios para su defensa; a defenderse a s mismo o ser defendido por un defensor de su
eleccin o un abogado de oficio; a interrogar a los testigos de la acusacin y proponer
testigos; y a ser asistido de intrprete si no habla la lengua empleada en el tribunal.
1.6.2.2 CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA (2000) NIZA,
Artculo 47 Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcialToda persona cuyos
derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unin hayan sido violados tiene
derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente
artculo.

29

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y dentro de un
plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley.
Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y representar.
Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre
y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.
(Carta de los Derechos Fundamentales, 2000)
1.6.2.3 CONVENCIN AMERICANA

SOBRE

DERECHOS HUMANOS -PACTO

DE

SAN JOS

DE

COSTA RICA FIRMADO EL 22 DE NOVIEMBRE DE 1969

Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

30

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia (Convencin Americana Sobre los Derechos Humanos, 1969)
1.6.2.4 CARTA AFRICANA

SOBRE LOS

DERECHOS HUMANOS

Y DE LOS

PUEBLOS

DE

1981(CARTA DE BANJUL, 27.07.81).

Artculo 7 1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica: a)
derecho de apelacin a rganos nacionales competentes contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres
vigentes; b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competente demuestre
su inocencia; c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un abogado
de su eleccin; d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razonable por un
tribunal imparcial. 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisin que no constituya una
ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometi. No se puede infligir pena
alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposicin . (Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, 1987)

31

1.7

DEBIDO PROCESO DE LAS CONSTITUCIONES DE LA SEGUNDA POSGUERRA DEL CIVIL

LAW

ALEMANIA Constitucin de Bon 1949 (art. 103); el faires Verfahren (juicio

justo) como resultado del Rechtsstaatsprinzip (Estado de derecho) distinto al
principio de proporcionalidad. ROXIN seala que se extrae de la Convencin
Europea de Derechos Humanos (4.11.50) 1950. Art. 6 el principio del fair trial en
dos fases: 1. El Estado de derecho. 2. Igualdad de armas, que significa
contradictorio de partes ante un tercero imparcial

ITALIAConstitucin 1948 (arts. 24 y 111); con la modificacin constitucional

de 1999 el art. 111 consagra el giusto processo, que se diferencia de la
raggionevolezza, esta ltima es el equivalente al debido processo legal (due proces
of law) norteamericano en su faz sustantiva. En el mbito doctrinal se estudia el
processo quo como la expresin normativo-regional del giusto processo,

FRANCIA procs quitable. Sigue la Convencin Europea de Derechos

Humanos que consagra el derecho a un proceso equitativo.

ESPAA Constitucin de 1978 (art. 24); tutela judicial efectiva

PORTUGAL Constitucin de 1976, art. 20; tutela jurisdiccional efectiva

BRASILConstitucin Federal 1988 (art. 5, inciso 54) derecho fundamental al

proceso justo (Proceso justo)

ARGENTINA. A pesar de ser una copia de la Constitucin norteamericana en

muchos aspectos, no consagra la expresin debido proceso ni justo ni equitativo,
sino una expresin maravillosa: la inviolabilidad de la defensa en juicio

COLOMBIA Constitucin Poltica de 1999; art. 29 debido proceso

PER 1993; art. 139.3 debido proceso

32

1.8 EL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL PERUANO

Se entiende al derecho a la tutela jurisdiccional a la facultad que posee por el cual toda
persona, como integrante de una sociedad para acceder a rganos jurisdiccionales para el
ejercicio de la defensa de sus derechos o intereses, a que sea atendida a travs de un proceso
que le ofrezca garantas para su efectiva realizacin.
En el sistema peruano la tutela jurisdiccional se aplica como la capacidad de acceso al
proceso como mecanismo de resolucin de controversias, segn Jess Mara Sanguino
Snchez refiere que la garanta de un debido proceso constituye, por ende una seguridad,
una tutela, una proteccin para quien se vincula o tiene la posibilidad de vincularse a un
proceso"]; es por eso que el Estado a fin de preservar la tutela jurdica de un debido proceso
debe consagrar en sus normas fundamentales los principios generales que regulan los
diferentes procesos, las funciones jurisdiccionales y la permanencia de la administracin de
justicia (Sanguino Snchez, 2003)

CAPITULO III
FAIR TRIAL O PROCESO JUSTO
33

1.1 -EL FAIR TRIAL

El derecho a un juicio justo es esencial en todos los estados de derecho, los derechos
asociados al juicio justo vienen proclamados en el art. 10 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
Al hablar del fair trial nos remitimos a la sexta enmienda de la constitucin de los Estados
Unidos que instituye cinco nociones en analoga con los derechos del acusado en un juicio:

El derecho a un juicio rpido y pblico,

El derecho a ser juzgado por un jurado imparcial,

34

El derecho a ser informado sobre los cargos,

El derecho a convocar a testigos y enfrentarlos y

El derecho a un abogado.

El derecho a un juicio justo es una garanta fundamental que tiene como objetivo a asegurar
y garantizar que los individuos estn protegidos de la privacin ilegal o arbitraria de sus
derechos y libertades humanas, el aspecto ms importante del derecho a la libertad y a la
seguridad personal , este aspecto transcendental de los derechos permiten el ejercicio eficaz
de la administracin de justicia, el derecho a un juicio justo, ha sido elaborado an ms y es
reconocido por varios las normas internacionales de derechos humanos, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y la Convencin Europea para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).
1.2

LA LIBERTAD E IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos resalta que los recursos deben ser
coherentes a las reglas de debido proceso legal, es as que entendemos al principio de
igualdad de armas procesales, como uno de los elementos que componen el debido proceso.
Para referirnos a la igualdad procesal, implica que el individuo debe tener igualdad ante la
ley, especficamente a la igualdad ante la jurisdiccin, teniendo el estado como obligacin
terminar con aquello que impida a los litigantes contar con la igualdad de armas, es decir ,
que tengan las mismas posibilidades de defensa ante la ley.
En la causa Barbier Vs Conolly , dictado en el ao 1885 en los Estados Unidos, se interpreta
la enmienda XIV la que menciona que por el debido proceso legal se garantiza la igualdad
de proteccin y garantas para todos debiendo tener acceso a los tribunales (Barbier Vs
Connolly, 1885)
La igualdad de armas procesales significa que las partes involucradas en el proceso deben
contar con las mimas posibilidades, garantas y sobre todo derechos de defensa, accin,
impugnacin alegacin o intervencin, su importancia en el progreso del proceso ya que est
35

estrechamente vinculado al debido conocimiento del proceso para s hacer uso de la defensa,
teniendo como resultado la imparcialidad y justicia.
El artculo 1 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal Peruano, manifiesta que Las partes
intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos
previstos en la constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservaran el principio de igualdad
procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia
De ello, entendemos que la libertad de armas se relaciona con los principios del modelo
procesal acusatorio como el principio de oralidad, derecho a prueba y contradictorio.
Es as que Gozani manifiesta que En el trmite procesal ambas partes deben tener iguales
derechos y posibilidades, lo que se conoce como igualdad de armas, es decir, el equilibrio
prudente entre las razones de las partes dando igual oportunidad a ellas para demostrar sus
convicciones. La idea est en quitar espacio a la inferioridad jurdica, sin conceder a unos lo
que a otros se niega, en igualdad de circunstancias. (Gozani O. , 1966)
De igual manera , el Tribunal Constitucional Espaol en la Sentencia 90-1994, explica este
principio de la siguiente manera llamado principio de igualdad de armas y medios en el
proceso, corolario de los principios de contradiccin y bilateralidad (SSTC 4/1982 y
186/1990), principio que exige que las partes cuenten con medios parejos de ataque y
defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre las partes es necesario que ambas
dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin (STC
66/1988, fundamento jurdico 12). Ms concretamente, en lo que aqu importa, que en la
aportacin de los hechos al proceso se evite una situacin de privilegio o supremaca de una
de las partes y se garantice la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del
demandado en la alegacin y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del
resultado probatorio (Sentencia Tribunal)
Esto significa que el debido proceso est estrechamente vinculado a la igualdad ante la ley,
teniendo como garanta que toda persona goce de igual proteccin.

36

A su vez, la Corte Interamericana de Justicia manifiesta que para que exista debido proceso
legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.
Al efecto, es til recordar que el proceso es un mtodo que asegura en lo posible la solucin
justa, atendiendo en su desarrollo al debido proceso legal para asegurar, en la mayor medida
posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de
diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso.
1.3.-EL ESTADO LIBERAL Y EL FAIR TRIAL
El estado liberal surge como resultado de las revoluciones sociales en contra de la monarqua
absoluta de regmenes antiguos, este sistema poltico comienza en la poca contempornea,
tambin se le denomina rgimen liberal, su duracin se puede entender que contina a la
actualidad.
El estado liberal se da tras las rebeliones de diferentes estados, en el caso de Inglaterra se
dio cuando Juan sin tierra , despus de continuos abusos hacia el pueblo, se vio obligado a
suscribir los Capitula de Barones Petunt o ms conocida como La Carta Magna del 15 de
Junio de 1215.

1.3.1

CARACTERSTICAS

El estado Liberal se caracteriza por ser instrumento de las transformaciones sociales,

econmicas y polticas:
1.- En el mbito poltico se demuestra con el sufragio universal para integracin de los
poderes legislativo y administrativo, constituyendo el poder judicial independiente para la
administracin de justicia.
2.- En el mbito social, se prioriza la vigencia y respeto al ejercicio de la libertad y dignidad.
37

3.-.En la economa se respeta la propiedad privada, se instaura el mercado libre

Ms all de los abusos cometidos, el estado liberal se constituye sobre los principios de
soberana popular, el cumplimiento de los principios de legalidad e igualdad y sobre todo la
proteccin de los derechos bsicos fundamentales.
Es as que el estado liberal permite el desarrollo de la libertad y dignidad del hombre, cuya
convivencia se vea reflejada por la armona social y actos que permitan el proyecto social.

38

CAPTULO IV
LA CONFUSIN HISTRICA SOBRE EL DEBIDO PROCESO DEL COMMON
LAW Y EL PROCESO JUSTO DEL CIVIL LAW

1.1.-LA CARTA MAGNA CLUSULAS 39 Y 40

La carta magna de Juan sin Tierra fue firmada el 15 de junio, fu firmada el 15 de junio del
ao 1215 como la base fundamental de la libertad y la defensa en contra de las
arbitrariedades de Juan sin tierra entonces el rey de Inglaterra.
La carta magna es una cdula otorgada por Juan "sin tierra" de Inglaterra a los nobles
ingleses mediante la cual se comprometa a mantener y respetar fueros de la nobleza
bsicamente fundamentados en la libertad y dignidad del ciudadano esto con el objetivo de
preservarlos y mantenerlos, adems que se funda como una importante fuente de derechos
hasta el da de hoy.
39

1.1.1 ANTECEDENTES
Se dan en la sociedad feudal, cuando los Barones posean sus tierras llamadas feudos
entendidas como contratos que los soberanos y seores cedan en la edad media, obligando a
quien las reciba fidelidad al donante, ofreciendo sus servicios militares, acudiendo a las
asambleas polticas y judiciales convocadas por el rey al seor , ya que era un juramento de
obediencia y lealtad, adems de ofrecer un nmero de caballeros siempre y cuando sean
requeridos para servicio militar.
Al principio los barones dividieron sus propiedades, creando los honorarios, a ms grande e
importantes, perciban ms honorarios, sin embargo, el rey Juan sin Tierra oblig el scutage
entendido como un derecho feudal que consista en que el vasallo deba seguir a su seor
feudal a la guerra, y que el vasallo deba correr con los gastos que ello suponga.
El rey tena el derecho, si quisiera, de vender al mejor postor al hijo del barn perecido,
poda vender al heredero mismo en matrimonio por el valor de las propiedades del heredero;
tambin podran vender a las viudas e hijas en matrimonio, el alcance para la extorsin y
abuso en este sistema, si no fue aplicado benignamente, y se convirti en un asunto de queja
mucho antes que el Rey Juan subiera al trono.
Los fracasos militares de Juan sin tierra en Francia, los elevados impuestos y el abuso que
hizo de sus privilegios reales y feudales causaron la rebelin de los barones, algunos de sus
reclamos eran de ndole personal, sin embargo se basaban en el deseo de parar el abuso del
rey, adems de los altos impuestos y la vaga administracin de justicia que se torn ilegal.
En enero del 1215, despus de una discusin exaltada, los barones concordaron expedir la
carta de libertades como un resguardo a la conducta del rey, los barones consignaron un
escrito (Artculos de los Barones) que remitieron al monarca para su sancin con el sello
real. Cuando el rey Juan se neg a hacerlo, los nobles no aceptaron a mantener su fidelidad y
se levantaron en armas contra el rey Juan marchando y tomando la ciudad de Londres en
mayo del 1215.
A ello, el rey Juan decidi llegar a un acuerdo, encontrndose con sus adversarios en
Runnymed prado del Ro, Tmesis el 15 de junio para negociar, las licencias hechas por el
40

Rey Juan se limaron en el documento enviado por los nobles y, es ah , donde se estampa con
el gran Sello del Rey Juan.
Para el 19 de junio los barones renovaron sus obligaciones y deberes de obediencia al rey,
mientras que la cancillera real creo una Concesin Real formal, basndose en los acuerdos
tomados en Runnymede, la cual se denomin como la Carta Magna.
1.1.2 CONCESIN REAL CONOCIDA COMO LA CARTA MAGNA
Tal y como se esperaba, la carta magna de 1215 fu producto de arduas negociaciones ,las 4
copias se diferencian en texto, forma y tamao, acorde a las crnicas, dichas copias fueron
distribuidas a obispos, alguaciles y dems nobles en el reino, sin embargo el nmero real de
copias mandado por la cancillera es desconocido.
1.1.3 IMPORTANCIA
La Carta Magna estableci por primera vez un principio constitucional muy significante, a
saber, que el poder del rey puede ser limitado por una concesin escrita. Y est considerada
como el pilar de las libertades constitucionales en Inglaterra.
La carta magna abastece los mecanismos para que las quejas sean ampliamente escuchadas,
contra el rey, sus agentes y contra los seores feudales menores.
1.1.4 CONTENIDO
El contenido de la carta magna se basa principalmente en l respeto a las libertades del
hombre, tanto poltica como de orden religioso, entre su contenido ms resaltante
encontramos
-La seguridad de derechos entendidos desde los plebeyos hasta los burgueses.
-Separar el poder judicial de la monarqua, por tanto asegurar que nadie sea enjuiciado
arbitrariamente
-Conformar el parlamento de 25 barones para el respeto de este documento.

41

Entre lo ms resaltante del contenido de la carta magna, encontramos para nuestro estudio
las siguientes clusulas:

Clusula 39. Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado
de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado
de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni
enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y
con arreglo a la ley del reino, aludiendo claramente al principio de legalidad
Principio De Legalidad,

Por otra parte dos terceras partes de las clusulas de la Carta Magna de 1215 se ocupan de
los abusos, exacciones y del mal uso de sus poderes por los oficiales reales.

Clusula 40. No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho

ni la justicia.

El derecho de Acceso a la justicia se ve reflejado en el principio de celeridad procesal, es

decir que todos tienen la facultad de acudir al proceso para solucionar un conflicto,y que a su
vez se deben respetar los plazos estn ajustndose al trmite con la mxima dinmica
posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable.
1.2 LAS ENMIENDAS V, VI Y XIV DE LA CONSTITUCIN NORTEAMERICANA
La Constitucin de los EEUU (1787), inicialmente dotada de un prembulo y VII artculos
integrada por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la Carta o Declaracin de derechos (Bill
of Rignts norteamericano), establece en su V Enmienda la potestad del Estado sobre la vida,
libertad y propiedad sometida a un procedimiento jurdico, esencialmente justo (Due Process
of law). As el poder pblico sujeta su actuacin a pautas regladas, procedimientos reglados
que implican legitimidad jurdica formal y tambin material. El due process of law busca la
proscripcin de la arbitrariedad con un control racional de las decisiones pblicas
(razonabilidad de las leyes)

42

La proyeccin de la clusula V sobre el tipo de proceso al que se somete el enjuiciamiento se

concreta bsicamente en las exigencias del fair trial que proclama la VI Emnienda. Dice
George P. FLETCHER que la VI Enmienda pretende garantizar la igualdad de armas en el
juicio, mientras que la V procura limitar las armas de la acusacin para proteger al inocente.
La Sexta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos codifica los derechos
relacionados con causas criminales en tribunales federales. La Corte Suprema ha fallado que
estos derechos son tan fundamentales e importantes que la Decimocuarta Enmienda los
protege en tribunales estatales por la clusula de debido proceso. (Gozani O. , Las Vctimas
Ante el Jurado, 1997)
Si algo debe advertirse aqu es que la idea de debido proceso legal ha permitido en EEUU
construir el derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las leyes, es
decir, el debido proceso es cartabn de constitucionalidad, algo mejor, es herramienta de
control de constitucionalidad preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal
penal constitucional. De ah que due proces of law en el Rule of Law Index no es subfactor de
medicin del Estado de derecho en justicia civil. En cambio en el civil law esa idea no
funciona porque para ello existe el principio de proporcionalidad. Por eso es un error hablar
de debido proceso legal en el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para
nosotros es mnimo de garantas del justiciable en proceso) no se conecta con la idea de
debido proceso legal, sino con la de proceso justo que no es sino el fair trial de la VI
Enmienda de la Constitucin norteamericana trasladada al civil law.
1.2.1 ENMIENDA V
La Quinta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la cual forma parte de la Carta
de Derechos de los Estados Unidos, est vinculada con el procedimiento legal.
Sus garantas descienden del derecho comn Britnico como se fund en la Carta
Magna en1215, haciendo clara alusin al "debido proceso".
A su letra, la enmienda V dice que Nadie estar obligado a responder de un delito
castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a
excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional
43

cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se

pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo
del mismo delito; ni se le forzar a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se
le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar su
propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin.
1.2.2 ENMIENDA VI
La sexta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos establece cinco principios en
relacin con los derechos del acusado en un juicio penal: el derecho a un juicio rpido y
pblico, el derecho a ser juzgado por un jurado imparcial, el derecho a ser informado sobre
los cargos, el derecho a convocar a testigos y enfrentarlos, y el derecho a un abogado.
La sexta enmienda manifiesta que en toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de
ser juzgado pblica y expeditamente, por un jurado imparcial del Estado y distrito en que el
delito se haya cometido, distrito que habr sido determinado previamente por la ley; as
como de ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusacin; que se le caree con los
testigos en su contra; que se obligue a comparecer a los testigos en su favor y de contar con
la ayuda de Asesora Legal para su defensa.
Estableciendo los siguientes parmetros:
A)

JUICIO RPIDO Y PBLICO

Todo acusado tiene derecho a un juicio rpido. Aunque la Corte Suprema de los Estados
Unidos no trata esta cuestin con frecuencia, toma como referencia una prueba que se centra
en cuatro aspectos, a fin de determinar si el derecho de un acusado a un juicio rpido ha sido
violado. Estos cuatro aspectos son: la duracin de la demora, los motivos de sta, si el
acusado hizo valer su derecho y de qu manera lo perjudic la demora.
Adems, la Corte Suprema ha dictaminado que, cuando se viola el derecho de un acusado a
un juicio rpido, el nico recurso correcto es la desestimacin total de los cargos. Como se
trata de un recurso extraordinario, los casos en los que un tribunal determina que este
derecho ha sido violado son casi inexistentes.
44

Con respecto al requisito del juicio pblico, la Corte Suprema ha dictaminado que este
derecho tiene limitaciones. Por ejemplo, se justifica que un tribunal limite el acceso a un
juicio cuando existe la posibilidad de que la publicidad perjudique el derecho al debido
proceso que tiene todo acusado. Adems, un acusado puede solicitar un juicio a puertas
cerradas. En este caso, debe demostrar que un juicio pblico perjudicara su derecho a una
audiencia justa y que no existen opciones razonables que puedan garantizar un juicio justo.
Debido al requisito de la sexta enmienda y a las circunstancias inusuales que justifican un
juicio a puertas cerradas, este tipo de juicio es poco comn.
B) JURADO IMPARCIAL

En la mayora de los juicios, el acusado tiene derecho a un jurado. Sin embargo, si el delito
conlleva una condena de seis meses o menos, el acusado puede ser juzgado slo por un juez.
No obstante, en muchos estados se lleva a cabo el juicio por jurado, independientemente del
delito o del castigo.
El acusado tiene derecho no slo a un jurado, sino tambin a que ese jurado sea imparcial.
Fundamentalmente, esto significa que los miembros del jurado deben ser imparciales y que
el grupo de personas del cual son seleccionados (lista de candidatos a miembros del jurado)
debe representar a los distintos estratos de la comunidad.
Durante el proceso en el que se interroga al jurado, conocido como voir dire, tanto la fiscala
como la defensa pueden hacer preguntas a los potenciales miembros del jurado, cuyas
respuestas podran revelar parcialidad. Los miembros del jurado que demuestren ser
parciales pueden ser excusados del juicio con causa.
Adems, las partes pueden ejercitar la recusacin sin causa un nmero limitado de veces, lo
que significa que pueden rechazar la participacin de un potencial miembro del jurado sin
causa alguna. Sin embargo, la Corte Suprema ha dictaminado que las recusaciones sin causa
no pueden basarse en la raza o el gnero.
C) NOTIFICACIN DE LOS CARGOS

45

El requisito establece que un acusado debe ser notificado de la naturaleza y causa de la

acusacin significa simplemente que el gobierno debe presentar formalmente cargos contra
el acusado. En el caso de un delito grave, esto se lleva a cabo mediante una acusacin
formulada por el gran jurado, que consiste en una descripcin detallada de los cargos contra
el acusado. Generalmente, la acusacin formal presentada por el gran jurado se lee en
audiencia pblica, y el juez le pregunta al acusado si la entiende.
En los casos de delitos menores, en general, la acusacin formal de cargos la hace un fiscal.
El proceso es similar a los casos en que interviene el gran jurado: la acusacin formal se lee
al acusado en audiencia pblica.
Segn este requisito constitucional, las acusaciones formales presentadas por el gran jurado
y por el fiscal deben ser especficas y establecer todos los elementos del delito que se le
imputa a la persona.
D) CONVOCAR A TESTIGOS Y ENFRENTARLOS

Esta seccin de la enmienda se denomina clusula de confrontacin. Todo acusado debe

tener la oportunidad de enfrentar a los testigos que declaren en su contra y hacerles
repreguntas, para asegurarse de que se respete su derecho al debido proceso y que se tome
declaracin a los testigos en audiencia pblica, a diferencia de los testimonios de odas, cuya
exactitud no puede determinarse.
A un acusado tambin se le permite convocar a testigos que declaren a su favor. Muchos
testigos de la defensa se presentan voluntariamente. Sin embargo, si los acusados temen que
algn testigo no se presente, pueden solicitar al tribunal que le enve una cdula de citacin
judicial.
E) EL DERECHO A UN ABOGADO

La quinta enmienda (al establecer que al arrestar a una persona, el oficial de polica debe
leerle sus derechos) y la sexta enmienda le otorgan a un acusado el derecho a un abogado.
Sin embargo, el requisito de la sexta enmienda slo aplica una vez que la persona haya
sido acusada de cometer un delito.
46

Por ejemplo, si una persona es arrestada por violacin de domicilio y pasa las siguientes 24
horas en prisin, luego de transcurrido este tiempo, se la lleva ante un juez y se le informan
los cargos en su contra y sus derechos. Recin despus de estos procedimientos judiciales, la
persona tiene derecho a un abogado. Segn la sexta enmienda, antes de dichos
procedimientos, la persona no tiene este derecho.
Despus de varios aos, la Corte Suprema dictamin que todo acusado tiene derecho a un
abogado y que los tribunales inferiores deben designarles abogados a los acusados pobres.
Aunque hoy en da sta es esencialmente la norma, existe una excepcin: si el delito del que
la persona est acusada no conlleva condena de encarcelamiento, sta no goza del derecho
constitucional a un abogado. Sin embargo, muchos estados designan un abogado para todos
los acusados, aunque el delito no conlleve este tipo de condena.
Dado que se les garantiza un abogado a la mayora de los acusados, la Corte Suprema ha
dictaminado que los abogados deben ser razonablemente eficientes al representarlos.
Demostrar que un abogado fue ineficiente es difcil, ya que se supone que los abogados
siguen una estrategia judicial efectiva al representar a un acusado.
Por eso, si un acusado quiere demostrar que su abogado no tuvo un desempeo eficaz, debe
demostrar que

1.-su abogado fue ineficiente y que

2.- dicha ineficiencia no permite suponer que haya seguido una estrategia judicial
efectiva y,

3.- que si no fuera por el mal desempeo del abogado, probablemente el resultado
hubiese sido diferente. Aunque se han anulado casos por la representacin deficiente
de un abogado, esto muy rara vez sucede.

Finalmente, la Corte Suprema ha dictaminado que un acusado tiene derecho a representarse a

s mismo; sin embargo, un juez puede rechazar la solicitud si el acusado sufre una
47

enfermedad mental o si, por otra razn, se lo declara incapaz de defenderse a s mismo. Si un
acusado solicita representarse a s mismo, el juez debe advertirle sobre los riesgos y
desventajas de hacerlo.
1.2.3 Enmienda XIV
La enmienda XIV de la constitucin norteamericana hace referencia, al debido proceso,
manifestando la proporcionalidad de derecho para todos los ciudadanos ante la ley , adems
manifiesta que el estado no podr privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro
de sus lmites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos (The Bill of
Rights, 1791), entendiendo de esa forma que todo ciudadano ya gozaba de la tutela y garanta
del debido proceso e igualdad ante el proceso legal .
1.3 PROBLEMAS

DE LA CONFUSIN ENTRE DEBIDO PROCESO Y FAIR TRIAL O PROCESO

JUSTO

Para este efecto, vamos a tratar de desarrollar los principales aspectos conceptuales de ambos
sistemas, aparentemente incompatibles entre s, a fin de perfilar sus contornos que nos
puedan ayudar en comprender mejor el conjunto del sistema mismo en el Per y la situacin
planteada.
El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitucin como el
rgano de Control de la Constitucin. Esto significa que la Constitucin Peruana de 1993,
al consagrar su existencia dentro del Ttulo V De las Garantas Constitucionales ha optado
de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad,
tambin conocido como el Modelo Europeo o de Justicia Constitucional Concentrada( ),
con todo lo que ello implica en su gnesis, historia, desarrollo, evolucin y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el rgano de control de la Constitucin, le corresponden
dos facultades esenciales que son implcitas al poder del control: i) la interpretacin de los
postulados constitucionales bajo cuyo marco habr de hacer la labor de control
constitucional, como referente obligado y obligante a s mismo y hacia todos los poderes del
Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitucin, y
48

como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de disear y definir los alcances

de los dems Organos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que
se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el slido cimiento de la
institucionalidad constitucional de la Nacin, teniendo en cuenta que, como ya lo ha
sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del
Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante
bilateral de la norma constitucional; esto es, la vinculacin o sujecin a la Constitucin de
todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en
contraposicin al Estado de viejo cuo pre-moderno; donde en el Estado moderno de
Derecho, la Constitucin jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico,
puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy est ms vigente que
nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario Government by men
por el actual, democrtico y jurdico Goverment by laws( ). Entonces, la Constitucin no
es slo una norma poltica con expresin y manifestacin de norma jurdica, sino que es
precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la
Lex Superior o la Higher Law.

49

CAPTULO V
EL PROCESO JUSTO O FAIR TRIAL: SUPERANDO LA CONFUSIN DE LA
NATURALEZA DEL DEBIDO PROCESO

50

1.1 LA

DISTINCIN ENTRE DISPOSICIN Y NORMA COMO SOLUCIN A LA CONFUSIN

ENTRE DEBIDO PROCESO Y PROCESO JUSTO

Entendemos como Disposicin al precepto legal como la orden o mandato de una autoridad,
Una disposicin normativa es una prescripcin adoptada por una institucin con autoridad
para establecer un tipo de normas. Esto es, una disposicin con un significado jurdico que
expresa una norma jurdica. Las disposiciones normativas tienen rango de ley o carcter
reglamentario. Esto es, podemos decir que una ley y un reglamento son tipos de
disposiciones

normativas.

Las disposiciones normativas legales o reglamentarias contienen normas jurdicas. En esta

primera aproximacin, las normas se podran definir como reglas o preceptos jurdicos
1.2 LA LIBERTAD E IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES COMO GARANTA
La Libertad e Igualdad de Armas procesal sirve como garanta del proceso justo, esto quiere
decir que sirve como acceso a la justicia garantizando lo derechos de ambas partes
procesales, y que ambas tendrn igual potestades para defender y exponer sus pretensiones,
que a su vez el juez ser imparcial, asegurando el desarrollo de un juicio oral, pblico,
concentrado con acceso a las pruebas y asegurando el derecho de contradiccin.
Se desprende del cdigo procesal penal, que no se puede aplicar la igualdad
de armas teniendo presente que es el representante del Ministerio Pblico, a diferencia del
imputado quien tiene facultades coercitivas, ello en referencia del artculo 66 del
cdigo mencionado.se deduce tambin que la posibilidad del imputado y su defensor a tener
acceso a la informacin recolectada en la investigacin preliminar dando clara alusin al
principio de igualdad de armas.
El nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, en el artculo 80 manifiesta sobre el derecho a la
defensa tcnica que a su letra el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del
Ministerio de Justicia, proveer la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso
penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su eleccin, o cuando
resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la
legalidad de una diligencia y el debido proceso (Cdigo Pocesal Penal, 2004)
51

La defensa de la doctrina ya establecida es el concepto de que, no es suficiente

para

considerar el derecho de defensa, la mera designacin de los correspondientes abogados de

oficio, siendo necesario que los mismos proporcionen una asistencia real y operativa a sus
patrocinados asegurando as el debido proceso.
1.2.1 LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO JUSTO
El derecho al proceso justo, es claramente de naturaleza Procesal, ya que impone al estado
deberes organizacionales

en sus funciones ejecutiva, legislativa y judicial, sirve como

garanta para el respeto de los derechos de libertad y dignidad del hombre

Es la forma mediante la cual se lleva a cabo un proceso garantista y adecuado para la tutela
de derechos, Segn Daniel Mitidiero las Leyes Procesales no son Nada ms que
concretizaciones del Derecho al Proceso Justo (Mitidiero, 2011)
La administracin de la justicia, debe ser entendida como la forma para llegar al proceso
justo.El juez es el encargado de interpretar la legislacin procesal y aplicarla acode al
derecho acorde al proceso justo y el Estado constitucional tiene como deber velar por la
efectividad de los Derechos mediante el proceso.Segn Francisco Fernndez Segado El due
process of law significa, en ltimo trmino, el derecho de toda persona a un proceso justo y
equitativo. Y ese derecho encierra dentro de s un conjunto de garantas que se traducen en
otros tantos derechos para el justiciable debemos concordar que la fuente primaria del
concepto d debido Proceso. (Fernndez Segado, 1992)
1.3 LA VINCULACIN ESTRUCTURAL DEL PROCESO JUSTO EN EL PRINCIPIO DE ACCIN
Entendemos al derecho de accin como un derecho fundamental, ya que es la expresin de
libertad y dignidad del justiciable en el proceso
Segn el Dr. Roberto Gonzales que (i) el viejo paradigma de la accin es el que la muestra
con una carga gentica de la actio romana modelada por Savigny y esparcida en el
cientificismo procesal como derecho subjetivo, pblico, autnomo, abstracto y cvico, y (ii)
el nuevo paradigma de la accin la asume con una carga gentica libertaria, que se remonta a
la Carta Magna de 1215, es decir, a toda la historia conocida de los derechos fundamentales,
52

sencillamente porque el derecho de accin es un derecho fundamental, expresin de libertad

y dignidad del justiciable en escenario procesal, lo que dice mucho si se congenia con la
aprehensin neoconstitucional de la teora de los derechos fundamentales
El Principio de accin tiene como garantas al debido proceso y a la tutela jurisdiccional,
creando un estrecho vnculo con sus garantas y sus contenidos por ello, el doctor Roberto
Gonzales seala que esto implica que es un error entender el debido proceso como un
derecho cuando estrictamente es una garanta por la que el proceso se desarrolla con la
observancia fidelsima de todos sus principios, y en el caso de la tutela jurisdiccional mal se
hace en proyectarla como un derecho cuando su origen lo describe como autntica garanta y
como tal de ms est referirla como efectiva; y, (iii) el principio fundamental de accin se
aplica por ponderacin cuando su contenido se confronta con el de otros derechos
fundamentales o bienes constitucionales. As, cuando se invoque la justicia prometida en la
Constitucin frente a la libertad comprendida en el derecho de accin (Gonzlez Alvarez,
2011)

53

RESULTADOS
El debido proceso no es una construccin lgico deductiva de nuestro sistema. No apareci
ante nosotros como una solucin creada por nosotros frente a un problema nuestro. Apareci
ante nosotros como una historia con muchas premisas, de modo que esa historia se cuenta de
distintas maneras, la mayora de ellas mal contadas, pues se trata de una historia que
nosotros, los del civil law, leemos del common law para nuestros problemas olvidando que
esa historia se hizo como solucin creada no por nosotros para problemas que no eran
nuestros. Eso equivale a leer en espaol aquello que est escrito en ingls.
Nadie duda que el origen del debido proceso se dio en Inglaterra y luego en Estados Unidos
de Norteamrica; pues bien, ah est la premisa que se necesita esclarecer. El debido proceso
proviene con el Estado liberal que se erige en Inglaterra con la Carta Magna (1215) en cuyo
numeral 39 aparece la mencin a la law of the land que ms adelante en 1354, con Eduardo
III, al reexpedir la Carta Magna cambia por la referencia al due proces of law, pues
habindose redactado en francs para su reexpedicin, por el dominio del Law-French
medieval, asumi la locucin latina legale iudicium con la frmula due procs de lei, que al
traducirse al ingls devino en Due process of law.
El pargrafo 40 de la Carta Magna, cuyo texto sealaba [n]o venderemos, denegaremos ni
retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia, completaba las garantas jurisdiccionales
previstas en el 39, pues no haca sino regular el fair trial o un derecho a la justicia desde la
perspectiva de libertad e igualdad de armas procesales. En 1225 ambos pargrafos se
fusionaron tan solo en el 39. Es decir, el fair trial ingls viaja en el debido proceso
confundindose en el amplio espectro de proteccin asignado a este ltimo.
En Estados Unidos de Norteamrica la Constitucin de 1787, inicialmente dotada de un
prembulo y VII artculos, luego integrada hasta por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la
Carta o Declaracin de derechos (Bill of Rigths norteamericano), establece en su V
Enmienda (1791) la potestad del Estado sobre la vida, libertad y propiedad sometida a un
procedimiento jurdico, esencialmente justo (due process of law). As, el poder pblico sujeta
su actuacin a pautas regladas, procedimientos reglados que implican legitimidad jurdica
formal y tambin material. El due process of law busca la proscripcin de la arbitrariedad
54

con un control racional de las decisiones pblicas (razonabilidad de las leyes). La VI

Enmienda proclama el fair trial en la idea de liberta e igualdad de armas procesales, por lo
que la proteccin de la V Enmienda en vinculacin al enjuiciamiento jurisdiccional se
efectiviz en las exigencias del fair trial de modo que la Suprema Corte estableci que los
derechos contenidos en la VI Enmienda, dada su importancia y fundamentalidad, se protegen
por la XIV Enmienda por la clusula del debido proceso. Es decir, el fair trial
norteamericano viaja en el debido proceso legal.
El due process of law busca la proscripcin de la arbitrariedad con un control racional de las
decisiones pblicas (razonabilidad de las leyes). La proyeccin de la clusula V sobre el tipo
de proceso al que se somete el enjuiciamiento se concreta bsicamente en las exigencias del
fair trial que proclama la VI Emnienda, que pretende garantizar la igualdad de armas en el
juicio, mientras que la V procura limitar las armas de la acusacin para proteger al inocente.
La Sexta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos codifica los derechos
relacionados con causas criminales en tribunales federales. La Corte Suprema ha fallado que
estos derechos son tan fundamentales e importantes que la Decimocuarta Enmienda los
protege en tribunales estatales por la clusula de debido proceso.
La idea de debido proceso legal ha permitido en EEUU construir el derecho desde la
Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las leyes, es decir, el debido proceso es
cartabn de constitucionalidad, algo mejor, es herramienta de control de constitucionalidad
preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal penal constitucional. De ah
que due proces of law en el Rule of Law Index no es subfactor de medicin del Estado de
derecho en justicia civil. En cambio en el civil law esa idea no funciona porque para ello
existe el principio de proporcionalidad. Por eso es un error hablar de debido proceso legal en
el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para nosotros es mnimo de garantas
del justiciable en proceso) no se conecta con la idea de debido proceso legal, sino con la
de proceso justo que no es sino el fair trial de la VI Enmienda de la Constitucin
norteamericana trasladada al civil law.
El proceso justo o fair trial (que significa proceso equitativo) constituye la mayor
contribucin del Common Law para la civilidad del Derecho y hoy ciertamente representa el

55

nuevo jus commune en materia procesal. El fair trial es el germen constitucional de la

igualdad de armas procesales.
CONCLUSIONES
Si algo debe advertirse aqu es que la idea de debido proceso legal ha permitido en el sistema
del common law norteamericano construir el derecho desde la Suprema Corte con la idea de
razonabilidad de las leyes, es decir, el debido proceso es cartabn de constitucionalidad, algo
mejor, es herramienta de control de constitucionalidad preponderantemente en el plano
constitucional penal y procesal penal constitucional. Por eso es un error hablar de debido
proceso legal en el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para nosotros es
mnimo de garantas del justiciable en proceso) no se conecta con la idea de debido proceso
legal, sino con la de proceso justo que no es sino el fair trial de la VI Enmienda de la
Constitucin norteamericana trasladada al civil law.
Son dos los acontecimientos que han fraguado el proceso justo (fair trial) en el civil law con
la fuerza suficiente para nunca ms darle espacio al debido proceso legal en justicia civil: el
redescubrimiento del iusnaturalismo procesal y la normatividad tanto supraestatal universal
y regional como constitucional .
En nuestro sistema procesal no se debe manejar la idea de debido proceso legal sino la de
proceso justo por lo siguiente:
(i)

la regularidad procesal tiene que ver con el fair trial de la enmienda VI y no con el

due process of law de las enmiendas V y XIV, aunque no se puede negar que mediante el
judicial review y el contenido de la Enmienda XIV se desarroll el fair trial o proceso justo;
(ii)

(el due process of law tiene proyeccin dominante constitucional penal y procesal

penal constitucional, generando su aislamiento en la justicia civil;

(iii)

el due process of law es, mediante el judicial review y el stare decisis, herramienta de

construccin de contenidos fundamentales propio del juez del common law, en cambio en el
civil law ese rol se consigue con la razonabilidad y la proporcionalidad;

56

(iv)

el faires Verfahren (juicio justo) construido por los alemanes tomando el fair trial

anglosajn y el giusto processo italiano tiene compatibilidad plena con el civil law en la
bsqueda de regularidad procesal;
(v)

el fair trial es germen de la igualdad de armas procesales, es decir, del contradictorio

ante un juez imparcial ; y,

(vi)

el due process of law en el civil law se engancha al Estado de derecho y no al Estado

constitucional. La mencin de la justicia en el proceso justo es clave procesal del

constitucionalismo ltimo.
Finalmente, si la disposicin del art. 139, inc. 3, de la Constitucin refiere al debido
proceso es un problema ampliamente superable con la distincin entre disposicin y norma,
pues ser la interpretacin la que se asegure de manejar la consolidacin del proceso justo
en sustitucin del debido proceso. Aqu hay que reconocer que en esa ruta el intrprete
supremo del orden jurdico, el Tribunal Constitucional, solo ha puesto el mayor empeo en
hipertrofiar su confusin al manejar el debido proceso. Entonces, corresponde a la justicia
civil, desde su vrtice orgnico, manejar las garantas del proceso justo y tutela jurisdiccional
con correccin.

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