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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL Se niegan las

pretensiones contra la eleccin de un concejal del Municipio de Cali


periodo 2016-2019
El periplo del proceso determinado a partir de la fijacin del litigio realizada
por el Tribunal a quo, la decisin de primera instancia y el lmite y los
extremos del recurso de apelacin, evidencian que el asunto de cara a la
inhabilidad planteada prevista en el artculo 43-3 de la Ley 136 de 1994
(mod. art. 40 Ley 617 de 2000), para la Seccin Quinta como juez ad quem
se entroniza en determinar si la consangunea en primer grado del concejal
elegido, se posesion en la cartera secretarial del Departamento. Ntese que
el litigio fue fijado tal y como se indic en los antecedentes en determinar Si
para el ao 2015 la seora Jssica Echeverry Rodrguez ejerci el cargo de
Secretaria de Turismo y Comercio del Departamento del Valle del Cauca y
como consecuencia el seor Albeiro Echeverry Bustamante incurri en la
causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artculo 43 de la Ley
136 de 1994 modificada por el artculo 40 de la Ley 617 de 2000 al aspirar a
ser concejal del Municipio de Cali para el perodo 2016-2019. Al negar las
pretensiones de la demanda, el Tribunal a quo, dentro de los presupuestos
de la causal de inhabilidad endilgada al demandado, esto es, los factores de
parentesco, perodo inhabilitante y ejercicio de funciones pblicas con
autoridad, encontr acreditados el parentesco en primer grado de
consanguinidad (padre-hija) y en forma general que el Secretario de Turismo
y Comercio del Departamento del Valle es un cargo pblico, cuyo titular
ejerce autoridad administrativa al contar con facultad nominadora y de
jerrquico funcional respecto de sus subalternos o empleados a cargo y lo
hace desde el Departamento irradiando a los municipios que integran el ente
territorial del Valle
PRUEBA DIGITAL Generalidades / PRUEBA DIGITAL - El documento
electrnico tiene la misma capacidad probatoria e importancia que
cualquiera otro medio de prueba
Los adelantos tecnolgicos, no son de fcil recepcin o aceptacin por parte
de la comunidad jurdica e incluso su implementacin no es tan rpida, como
ha sucedido con la entrada en operancia del expediente electrnico. Pues
bien, ha de tenerse cuenta que el documento electrnico, como medio de
probanza es un tema que sigue generando polmica y algo de inseguridad
tanto para quien le interesa obre en el proceso, para quien se opone a l
incluso para el operador jurdico al momento de decretar la prueba e incluso
de practicarla, pues en varias de las veces se requiere apoyo, en mayor o
menor escala, del soporte de sistemas o de personas profesionales en el
manejo los medios electrnicos. No obstante, el legislador ha intentado que a
partir de la positivizacin de las situaciones y regulacin del tema, la
comunidad jurdica d el salto a la modernidad en materia tecnolgica, en
este caso concreto, en materia de acreditacin y prueba de los hechos
mediante los documentos digitales o electrnicos. En efecto, el documento
electrnico tiene la misma capacidad probatoria e importancia que cualquiera
otro medio de prueba y, como tal, est sometido a los mismos presupuestos
probatorios que se exigen para poder valorar la prueba documental, se hace
referencia a aspectos como la autenticidad, que alude a la autora de quien
proviene y a la certeza de su contenido. Le es predicable, por ende, el
calificativo de documento electrnico pblico o privado dependiendo de su
origen, pues en efecto, el documento electrnico, se aporta al proceso y
tiene entidad propia. No es necesario apuntalarlo desde el principio con otra
prueba, como la prueba pericial. Otra cosa es que se impugne y sea

necesario averiguar si fue adulterado o no As mismo, su decreto y prctica


corren la misma dinmica de la incorporacin probatoria de cualquier medio
probatorio, slo que conforme a sus caractersticas propias de provenir o
estar contenido en medio electrnico, digital o virtual. De conformidad con la
Ley 527 de 1999, los documentos digitales o trados en medios electrnicos
tienen toda la entidad para ser incorporados como pruebas dentro de los
procesos, como lo reafirm el legislador del 2011, al expedir los cuerpos de
dos de las ms grandes e importantes regulaciones procesales en el derecho
Colombiano. En efecto, los artculos 55 y 216 del CPACA; 243, 244 y 247
del CGP, dan cuenta de la inclusin de las novedades tecnolgicas de cara a
las piezas probatorias
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTICULO 55 / LEY 1437 DE 2011
ARTICULO 216 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO ARTICULO 243 /
CODIGO GENERAL DEL PROCESO ARTICULO 244 / CODIGO
GENERAL DEL PROCESO ARTICULO 247
MENSAJE DE DATOS Valoracin probatoria / MEDIOS
ELECTRONICOS Y VIRTUALES Custodia consecucin y valoracin /
MEDIOS ELECTRONICOS Y VIRTUALES mbito de aplicacin de la
normativa / DOCUMENTO REPRESENTATIVO Mayor valor al video
El mbito de aplicacin, es de trascendental importancia en el presente caso,
pues consagra los sujetos obligados al suministro de la informacin y a la
permisin del acceso a la misma, deberes que recaen, entre otros sujetos, en
toda entidad pblica, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del
Poder Pblico, en todos los niveles de la estructura estatal, central o
descentralizada por servicios o territorialmente, en los rdenes nacional,
departamental, municipal y distrital, conforme las voces del artculo 5 y dado
que las pruebas electrnicas incorporadas provienen de la entidad
departamental, resultan pertinentes al asunto que se analiza. Esas mismas
regulaciones contienen principios que potencializan el acceso a la
informacin en su ejercicio como derecho, tales como el de facilitacin, en el
que se impone a los sujetos obligados al suministro de la misma, dinamizar y
actuar en forma eficiente, excluyendo exigencias o requisitos que puedan
obstruirlo o impedirlo, aunado a otros, como el principio de calidad de la
informacin, mediante el cual toda informacin de inters pblico que sea
producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deber ser
oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible
en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo
en cuenta los procedimientos de gestin documental de la respectiva
entidad () este contenido no corresponde a la realidad del documento
representativo de los acontecimientos de la posesin y de hecho sustrae
todo el soporte argumentativo al acto de revocatoria del nombramiento de la
seora Echeverry como Secretaria del gabinete departamental, lo propio
sucede con las certificaciones provenientes de la propia entidad que dan
cuenta que la seora Echeverry Rodrguez no estuvo o se desempe en el
cargo departamental. En efecto, as lo corrobora, el video del cual la Sala,
para efectos explicativos de las circunstancias fcticas modales, ha tomado
la siguiente impresin de pantalla en el portal de internet de videos YouTube,
en la que se advierte la toma de juramento y cuyas voces y desenvolvimiento
en vivo, pueden observarse en la pgina del informativo
FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 / LEY 1712 DE 2014 / DECRETO
103 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Bogot D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisis (2016).
Radicacin nmero: 76001-23-33-000-2015-01577-02
Actor: GEIMI BELTRAN FERNNDEZ
Demandado: ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE
(CONCEJAL DE CALI)

Nulidad electoral - Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelacin presentado por la parte


actora contra la sentencia de 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual neg las pretensiones
de la demanda contra el acto de eleccin del seor ALBEIRO
ECHEVERRY BUSTAMANTE como Concejal del Municipio de Cali (20162019), contenido en el E-26 CON de 2 de noviembre de 2015, suscrito por
la Comisin Escrutadora Municipal de Cali.
I.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones
La parte actora present demanda de nulidad electoral el 14 de diciembre
de 20151 ante la oficina de apoyo judicial, con el siguiente objeto:
PRIMERA: Que se decrete la nulidad del acto administrativo por
medio del cual se declar elegido al seor ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE, identificado con la C.C. No. 16.708.018, como
Concejal del Municipio de Santiago de Cali (Valle) para el perodo
comprendido entre el primero de enero de 2016 a 31 de diciembre de
2019, eleccin contenida en el Acta de Escrutinio General (Formulario
E-26-CON) datada el 2 de Noviembre de 2015, suscrita por la
Comisin Escrutadora del Municipio de Santiago de Cali (Valle).
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaracin se ordene
la cancelacin de la credencial otorgada al seor ALBEIRO
ECHEVERRY BUSTAMANTE como Concejal Electo del Municipio de
1

Folio 25.

Santiago de Cali y se proceda de conformidad con el numeral 2 del


artculo 288 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A..
TERCERA: Con el correspondiente auto admisorio de esta demanda,
se DECRETE LA SUSPENSIN PROVISIONAL de la declaratoria de
eleccin de ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE como Concejal
Electo del Municipio de Santiago de Cali, en las elecciones del
pasado 25 de Octubre de 2015, segn consta en la correspondiente
acta de escrutinios, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000
artculo 40, segn se puede apreciar prima facie, con la simple
comprobacin del parentesco y de las funciones que como Secretaria
de Turismo y Comercio del Valle del Cauca desempe dentro de los
ltimos doce (12) meses, la seora JSSICA ECHEVERRY
RODRGUEZ, hija del demandado, conforme a los argumentos que se
exponen en el escrito de solicitud de suspensin provisional, el cual
se adjunta aparte a la demanda. (Fls. 2 a 3).
2. Los hechos
Como fundamentos fcticos, en sntesis, la demanda plante los
siguientes:
2.1. El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para
concejales municipales y result elegido el seor ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE, en dicha calidad para el perodo 2016-2019, avalado por el
Partido Conservador Colombiano.
2.2. El demandado es padre de la seora Jssica Echeverry Bustamante,
quien el 22 de mayo de 2015 tom posesin del cargo como Secretaria de
Turismo y Comercio del Valle del Cauca, nombrada por el Gobernador del
Departamento, Dr. Ubeimar Delgado Blandn, hecho que fue publicitado
por varios medios de comunicacin que informaron de la nueva
designacin ilustrando con fotografas el momento de la posesin, en las
cuales se registra a la nueva Secretaria de Turismo y Comercio en
compaa de su seor padre y del Gobernador (Cfr. Link de la Pgina web
de la Gobernacin del Valle del Cauca:
http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571).
2.3. El parentesco en primer grado de consanguinidad entre el concejal
elegido y la funcionaria departamental se acredit con los registros civiles
de nacimiento de ambos.
2.4. El concejal estaba incurso de inhabilidad ya que, la Doctora
JESSICA ECHEVERRY RODRGUEZ, fue nombrada y posesionada como
Secretaria de Turismo y Comercio del Valle, un cargo que implica autoridad
civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el
municipio de Cali, sede principal del Gabinete Departamental, dentro de los
doce (12) meses anteriores a la eleccin de su padre como Concejal de

Cali (Cfr. Registros civiles de nacimiento y funciones del cargo


Secretaria de Turismo y Comercio que se anexan)..
2.5. Esa situacin gener desigualdad objetiva en el debate electoral.
3. Los fundamentos de derecho
La parte actora indic los siguientes:
Con fundamento en la preservacin y efectividad de los principios
constitucionales de buena fe y confianza argument que se violaron los
artculos 2, 4, 6, 13, 29, 83, 40-6 y 1, 89, 90, 95, 113, 124, 134, 150, 178,
181, 183, 22, 229, 236 y 237-1, 238 y 265 de la Constitucin Poltica.
Indic que se debe velar por la idoneidad y adecuada actuacin de los
servidores estatales (antes y despus de su designacin) con la finalidad
de evitar que quienes no cumplan con los requisitos exigidos, presten sus
servicios en nombre del Estado con base en las pruebas presentadas y
recaudadas y las que se decreten o se alleguen al proceso, para no afectar
la seguridad jurdica, la confianza legtima y el respeto de los actos propios,
el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial sobre el
procedimental y el acceso efectivo a la administracin de justicia.
Concret las censuras en que el demandado ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE al postularse y ser elegido Concejal del municipio de
Santiago de Cali, para el perodo 2016-2019, estaba incurso en la causal
de inhabilidad del numeral 4 del artculo 43 de la Ley 136 de 1994,
modificada por el artculo 40 de la Ley 617 de 2000.
Indic que est probada la eleccin del Concejal y su parentesco en primer
grado de consanguinidad (padre-hija) con la Secretaria de Turismo y
Comercio del Valle Jssica Echeverry Rodrguez.
As mismo, el acto protocolario de la posesin de sta, el cual fue
publicitado por la Gobernacin del Valle, a travs de su portal web
institucional, y por los diferentes medios de comunicacin de televisin,
radio y prensa.
Las funciones del cargo encomendado a la seora Echeverry Rodrguez,
conllevan ejercicio de autoridad, lo que desequilibr la igualdad en el
proceso electoral.
Dentro de las funciones de la Secretaria Departamental, para demostrar el
ejercicio de autoridad como generador inhabilitante para la postulacin y
eleccin del Concejal demandado, destaca: la elaboracin y coordinacin
de los inventarios tursticos de los municipios del Valle del Cauca y
gestionar proyectos estratgicos en los municipios para mejorar la
infraestructura, aportando el desarrollo turstico y la competitividad del
Departamento.

Concluy que el acto de eleccin acusado, vulner en forma manifiesta el


ordenamiento jurdico, precisamente porque el demandado ALBEIRO
ECHEVERRY BUSTAMANTE se inscribi y result elegido como Concejal
del municipio de Cali, estando incurso en la causal de inhabilidad referida,
toda vez que dentro del ao anterior a su eleccin, la seora Jssica
Echeverry Rodrguez, hija del concejal, oficiaba como Secretaria de
Turismo y Comercio del Valle, es decir, el seor ECHEVERRY
BUSTAMANTE fue elegido concejal municipal en la capital del
Departamento, donde su hija funga como autoridad departamental.
El ejercicio de autoridades departamentales en cada uno de los municipios
que conforman la entidad territorial, especialmente en la capital donde tiene
su sede, de conformidad con los artculos 288 y 298 de la Constitucin
Poltica. Por otra parte, los artculos 305 superior y el Decreto 1222 de
1986 son claros en determinar que el Gobernador ejerce autoridad en
todos los municipios que lo integran (fls. 4 a 9 cdno. ppal. Tribunal).
4. Trmite en primera instancia.
4.1. La admisin
La demanda fue admitida por auto de 21 de enero de 2016 (fls. 85 a 87 ib),
previo requerimiento a la Gobernacin del Departamento del Valle, para
que remitiera copia del acto administrativo de nombramiento y acta de
posesin de la seora Echeverry Rodrguez (fl. 74 ib). En el auto
admisorio se neg el decreto de suspensin provisional, decisin que fue
confirmada por esta Seccin Quinta, por va de la apelacin, mediante auto
de 17 de marzo de 2016 (fls. 118 a 142 ib).
4.2. Contestacin y oposiciones
Durante el trmino de traslado, se presentaron las siguientes:
4.2.1. Del demandado
La parte demandada contest la demanda, mediante escrito obrante de
folios 192 a 203 (cdno. ppal. exp. Tribunal), indicando que la Secretaria de
Turismo y Comercio del Valle del Cauca para el ao 2015 era la doctora
Nelsy Piedad Varela Marmolejo, conforme lo corroboran los documentos
que reposan en el archivo del Departamento de Recursos Humanos de la
Gobernacin del Valle del Cauca.
Asever que la seora Jssica Echeverry Rodrguez, hija del Concejal
electo, nunca ejerci cargo con autoridad civil, poltica, administrativa o
militar, por cuanto el decreto de nombramiento 0797 de 9 de mayo de 2015
existe, pero tambin existe el decreto 0818 de 22 de mayo de 2015 que lo
revoc, ante la no aceptacin del nombramiento, as que la nombrada no

se posesion como servidora pblica, por ende, no se ajusta a los


parmetros que generan la inhabilidad.
Afirm que a pesar de que el acta de posesin es una solemnidad para
ejercer el cargo nombrado, no quiere decir que no se deba realizar el
trmite, pues con sta se legaliza el nombramiento porque la persona
adquiere la competencia para desempear la funcin asignada en la
Constitucin y en la ley. As que al no existir acto de posesin, es claro que
Jssica Echeverry Rodrguez no ejerci autoridad civil, poltica o
administrativa, por ende, no gener la inhabilidad precitada.
El ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razn de las
funciones asignadas a cada funcionario en la ley, reglamento o los
manuales, la jerarqua del cargo que ocupa dentro de la estructura de la
administracin, su grado de autonoma y poder de mando sobre la
sociedad. No es necesario, entonces que el funcionario haya ejercido
materialmente su autoridad, basta con tenerla en razn de las funciones
asignadas.
Por lo anterior, se puede advertir que la hija del concejal electo, no ostent
la calidad de autoridad civil, poltica, administrativa o militar, y que si bien la
actora cita una pgina web y allega unas fotografas, stas sirven de
ilustracin de un acontecimiento, pero por s solas, no tienen valor
probatorio para probar que la seora Echeverry Rodrguez se posesion
como Secretaria de Turismo del Valle del Cauca.
Reiter que lo que acredita la calidad de servidor pblico es el acta de
posesin, la cual no existe por los motivos expuestos, siendo claro que
quien estuvo legalmente posesionada como Secretaria de Turismo y
Comercio del Valle para el ao 2015 fue Nelsy Piedad Varela Marmolejo.
Se trat entonces de una demanda infundada, carente de soporte
probatorio porque mediante documentos idneos que gozan de presuncin
de legalidad se demostr que los supuestos de posesin de Echeverry
Rodrguez no se dieron.
4.2.2. Oposicin de la Registradura Nacional del Estado Civil.
Mediante escrito obrante de folios 157 a 172 cuaderno principal, solicit la
desvinculacin de la entidad por falta de legitimacin en la causa por
pasiva, por cuanto de los planteamientos de la demanda no se concluye
que deba concurrir al proceso, pues no expidi el acto demandado, no
elige, no declara la eleccin ni expide la credencial que acredita el cargo de
eleccin popular. Los partidos son quienes inscriben los candidatos y los
encargados de verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades y de si
estn incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad.
Su competencia se limita a organizar elecciones y los diferentes
mecanismos de participacin.

4.2.3. Oposicin del CNE


Present extemporneamente el escrito.
5. La audiencia inicial
Por auto de 5 de mayo de 2016 se fij como fecha para celebrar la
audiencia inicial el 10 de mayo siguiente (fl. 208 ib), fecha en la que se dio
inicio, declar no probada la excepcin de falta de legitimacin en la causa
por pasiva de la RNEC, pero la Magistrada conductora del proceso
suspendi para sanear el proceso (fls. 216 a 221 ib).
Determin como fecha para continuarla el 17 de junio siguiente, conforme
auto de 9 de junio de 2016 (fl. 226 ib), en la cual fij el litigio en los
siguientes trminos:

Si para el ao 2015 la seora Jssica Echeverry Rodrguez ejerci


el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio del Departamento del
Valle del Cauca y como consecuencia el seor Albeiro Echeverry
Bustamante incurri en la causal de inhabilidad consagrada en el
numeral 4 del artculo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el
artculo 40 de la Ley 617 de 2000 al aspirar a ser concejal del
Municipio de Cali para el perodo 2016-2019? (sic) (fls. 351 a 358 ib).

6. Alegatos de conclusin
6.1. La RNEC
La RNEC present escrito obrante de folios 370 a 382 del cuaderno
principal del Tribunal, reiterando los argumentos que expuso en la
contestacin de la demanda sobre su falta de legitimacin en la causa por
pasiva y agreg algunos casos con radicacin exacta en que s haba sido
desvinculada.
Concluy que no ha incurrido en actuacin alguna que comporte afectacin
o lesin de los derechos invocados por la parte actora.
6.2. El demandado
Por escrito obrante de folios 383 a 393 (cdno. ppal. exp. Tribunal), insisti
en que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto si bien la
seora Echeverry Rodrguez fue nombrada en el gabinete departamental,
lo cierto es que no acept el cargo y no se posesion, as que el
nombramiento nunca se materializ, no se hizo realidad, al punto que se
dio la revocatoria del nombramiento, como lo corrobora la respuesta que

diera la Secretara de Gestin Humana y Desarrollo Organizacional,


Subsecretara de Recursos Humanos de la Gobernacin del Valle, adiada
el 22 de diciembre de 2015.
La hija del Concejal nunca ejerci cargo con autoridad civil, poltica,
administrativa o militar.
Asever que la situacin probatoria del proceso es la misma que se
observ al momento de admitir la demanda y negar la suspensin
provisional del acto declaratorio de eleccin. As las cosas, la sentencia del
tribunal a quo debe ser confirmada.
6.3. El demandante
La parte actora aleg de conclusin, mediante escrito que obra en los folios
396 a 406 y 416 a 417 del cuaderno principal del Tribunal. Relacion las
pruebas que considera dan razn a la declaratoria de nulidad de la eleccin
demandada, en las que incluye las pruebas del parentesco; de la eleccin;
los decretos de nombramiento y de revocatoria del mismo y la informacin
cruzada al respecto devenida del ejercicio del derecho de peticin; la
impresin de la pgina web de la Gobernacin del Valle, mediante la cual
publicita la noticia de la Nueva Secretaria de Turismo en el Valle del
Cauca, la abogada JSSICA ECHEVERRY RODRGUEZ (Cfr. Link de la
pgina
web
de
la
Gobernacin
del
Valle
del
Cauca:
http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571) ; relacin de
las funciones de la Secretaria de Turismo y Comercio del Valle; impresin
de la publicacin en La Razn de 28 de mayo de 2015, de la cual se
empez a gestar la denuncia por inhabilidad en la que se encontraba
incurso el Concejal demandado ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE,
por la posesin de su hija en la cartera departamental; fotografas del acto
protocolario en el cual el entonces Gobernador Ubeimar Delgado Blandn,
posesion en el cargo a Jssica Echeverry Rodrguez; impresin del
reportaje en el Diario Occidente, de 25 de septiembre de 2015, en el cual
se advierte sobre la inhabilidad del demandado para ser concejal del
municipio de Cali; impresin del portal web caliescribe.com en el cual se
evidencia que la administracin departamental ha obstaculizado la
informacin acerca de los actos administrativos por medio de los cuales se
nombr y posesion en el cargo a la seora Echeverry Rodrguez, en
calidad de Secretaria de Turismo y Comercio departamental.
Sobre el aspecto medular de las probanzas respecto de la posesin de la
seora Jssica Echeverry, si bien no es acto administrativo sino
solemnidad propia del acto protocolario para que los servidores pblicos
acepten el cargo para el cual han sido designados, lo cierto es que se
evidenci que se demostr que efectivamente s se posesion, a travs de
acto protocolario pblico y qued en registro fotogrfico y en el portal web:
http://www.ciudadregion.com/valle-del-cauca/posesiono-jessica-echeverrycomo-nueva-secretaria-turismo-del-valle _1432554043
y
en
http://cali.extra.com.co/noticias/politica/nueva-secretaria-de-turismo-en-el-

valle-del-cauca-139063. As tambin, el acto protocolario qued registrado


en el diario La Razn de 28 de mayo de 2015 (pg. 5), en el acpite de
Informe Jurdico.
De lo anterior concluy que contrario a lo manifestado por el Subsecretario
de Recursos Humanos de la Gobernacin del Valle en el oficio 0101.1.25
SADE 194940 de fecha de 22 de diciembre de 2015, el registro de plurales
noticias en diversos medios de comunicacin del pas, coinciden en sealar
que, efectivamente, la Dra. JSSICA ECHEVERRY RODRGUEZ s se
posesion en el cargo de Secretara de Turismo y Comercio departamental
y agreg [] es importante destacar que dicha informacin periodstica no
fue controvertida ni desvirtuada por la parte demandada, por lo tanto, tiene
validez jurdica y credibilidad.
Conforme a lo previsto en los artculos 55 y 216 del CPACA, en armona
con los artculos 244 y 247 del CGP, reiter que existe el acto
administrativo de nombramiento y la prueba del acto protocolario de
posesin, lo cual configura la causal de inhabilidad predicable del concejal
demandado, en tanto, todo ello aconteci dentro del trmino prohibitivo de
los doce meses antes a la eleccin.
Indic que solicit como pruebas la recepcin de testimonios de las
personas que participaron en el acto protocolario de posesin, a saber: el
Ex Gobernador Ubeimar Delgado Blandn y servidores de la Gobernacin
del Valle, como: Gladis Villermo (Auxiliar de Protocolo); Marcela Quitian
(Jefe de Comunicaciones); Rosario Perdomo (Recursos Humanos) y
Fernando Murgueitio (Ex jefe de Prensa); un oficio dirigido a la
Gobernacin sobre copia del registro de la reserva del Saln de
Gobernadores de 22 de mayo de 2015 y el motivo de la misma; oficiar a la
Oficina de Comunicaciones y/o Secretara General de la Gobernacin para
que allegara copias de las actas de los Consejos de Gobierno llevados a
cabo entre el 22 y el 31 de mayo de 2015, donde la seora Jssica
Echeverry Rodrguez, asisti en calidad de Secretaria de Cultura y
Comercio departamental y enviara la lista de asistencia a dichos Consejos
de Gobierno y copia de las grabaciones magnetofnicas que registraron
dichos consejos y oficiar al noticiero 90 minutos de Cali, para que enviaran
copia de la grabacin audiovisual que registr el acto protocolario de
posesin de 22 de mayo de 2015. Pruebas que junto a las ya recaudadas
refuerzan la existencia de la posesin, como hecho que inhabilit al
Concejal demandado.
Al adicionar, en tiempo, los alegatos de conclusin, sin explicar la razn por
la cual hasta ahora informa al proceso que el acto de posesin de la seora
Echeverry Rodrguez se encuentra a la vista en el link: INFORMATIVO
BIEN HECHO 23 DE MAYO DE 2015, con enlace:
https://www.youtube.como/results?
search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015 ,
que
corresponde al informativo que realiz y transmiti la Gobernacin del Valle
el 23 de mayo de 2015 por el canal de televisin de Telepacfico y que,
posteriormente, fue subido a la cuenta de la Gobernacin del Valle del

Cauca que tiene en el sitio web: www.youtube.com (esta noticia fue


informada por el periodista Juan Camilo Lpez Barragn, tal como consta
en el video y fotografas que se anexan, se demuestra la disconformidad
entre las certificaciones expedidas por el Subsecretario de Recursos
Humanos de la Gobernacin del Valle del Cauca.
Advirti que con el fin de evitar que se eliminen tales registros, adjunt
memoria USB y DVD contentivos de la reproduccin y 14 tomas
fotogrficas tomadas del link de dicho sitio web. As tambin las 14 fotos
impresas tomadas del informativo Bien Hecho de 23 de mayo de 2015.
Finalmente, solicit compulsar copias a la Fiscala General de la Nacin en
contra del seor Fabin Alexander Cabal Aguilar, subsecretario de
Recursos Humanos departamental , al faltar a la verdad al manifestar en el
oficio N. 0101.1.25 SADE: 194940 de fecha diciembre 22 de 2015 que la
seora Jssica Echeverry Rodrguez no tom posesin del
nombramiento.
6.4. El Consejo Nacional Electoral
Reiter en forma textual el escrito de oposicin a la demanda e insisti en
la falta de legitimacin en la causa por pasiva (fls. 408 a 415 cdno. ppal.
exp. Tribunal).
7. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle mediante fallo de 14 de julio de 2016
neg las pretensiones de la demanda, argumentando que conforme a la
jurisprudencia del Consejo de Estado, el propsito de la causal prevista en
el artculo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artculo 40 de la Ley
617 de 2000, es evitar la injerencia de quien ostenta autoridad en una
determinada circunscripcin territorial sobre la eleccin de su pariente, en
la medida en que esas conductas afectan la igualdad de los participantes
en las justas electorales.
Encontr acreditado el requisito el parentesco y el presupuesto de la
eleccin del demandado en el Concejo Municipal de Cali, pero conforme a
los artculos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, de cara a la jurisprudencia
del Consejo de Estado que indica que un funcionario ejerce autoridad civil,
poltica o administrativa, siempre que visto desde el criterio orgnico, se
encuentra en niveles superiores de la administracin o est revestido de
las mismas prerrogativas que tiene a nivel local los alcaldes o los
secretarios de despacho. Y desde un criterio funcional, cuando el
funcionario tiene la potestad de dictar medidas policivas o es ordenador del
gasto o tiene poder de nominacin y/o de disciplinar al personal a su cargo.
Aclar que las decisiones jurisprudenciales han sido unvocas en
considerar que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente y que

no es necesario que el funcionario las haya ejercido materialmente, basta


con tenerla asignada dentro de sus competencias.
As las cosas, coligi el Tribunal a quo que los secretarios de despacho
fungen como autoridad administrativa a nivel municipal y departamental,
por cuanto cuentan con facultad nominadora y con el papel jerrquico
superior funcional frente a los empleados a su cargo.
En el caso concreto, encontr que la parte actora no logr establecer, en la
oportunidad probatoria correspondiente, frente a los registros fotogrficos,
quin las realiz ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que
fueron tomadas.
En relacin con los extractos de prensa indic que deben estar en
conexidad o corroborados con otros medios de prueba para acreditar el
contenido que se pretende derivar de los mismos, de lo contrario son tan
solo documentos que consignan la ocurrencia de un hecho, sin que sea
factible determinar la veracidad del contenido.
Cotejando las piezas probatorias, encontr que adems de los recortes de
prensa, obran el decreto de nombramiento de 19 de mayo de 2015 y la
revocatoria del mismo de 22 de mayo de 2015, devenida de la no
aceptacin por parte de la nombrada, actos administrativos presumidos de
legalidad y que fueron aportados por autoridad competente al responder al
requerimiento probatorio de autoridad judicial.
De tal suerte que los registros de prensa aportados por la actora no
guardan relacin con los actos administrativos referidos aportados al
proceso, pues aquellos pretenden demostrar que s hubo posesin, pero
stos dan fe de la no aceptacin por la designada y concluy al no estar
demostrada la veracidad de la informacin contenida en los extractos de
prensa y al verificar que la misma tampoco guarda relacin con los dems
medios de pruebas allegados al proceso, los mismos no pueden tomarse
como prueba de los hechos que se pretenden hacer valer a travs de su
aportacin.
Indic que los registros fotogrficos y los videos aportados por la parte
actora con los alegatos de conclusin, no pueden ser considerados como
pruebas, debido a que los alleg en forma extempornea.
Finalmente consider: () para la Sala resulta relevante que, aun si en
gracia de discusin se aceptara que la seora Jssica Echeverry
Rodrguez tom posesin del cargo como Secretaria de Turismo y
Comercio del Departamento del Valle del Cauca, en la medida que est
probado que ella dimiti de manera inmediata de su nombramiento y
considerando que el ejercicio de autoridad -constitutivo de la causal de
inhabilidad- no puede abordarse como una categora meramente formal,
sino que se requiere al menos el ejercicio efectivo del cargo, as sea en
trminos potenciales, es decir, haber contado con la investidura de

autoridad predicable en un interregno razonable de tiempo, lo que


claramente no ocurri en el presente asunto pues est demostrado que la
seora Echeverry declin de la designacin como secretaria de Turismo y
Comercio, es claro que la causal de inhabilidad deprecada no logr
configurarse.
Por contera consider que las pretensiones deban negarse.
8. El recurso de apelacin
La parte actora interpuso recurso de apelacin con fundamento en su
desacuerdo sobre la valoracin probatoria realizada en la sentencia
impugnada y que llev a denegar la pretensin de nulidad del acto de
eleccin.
Asever que en la sentencia se afirma que existe material documental que
registra efectivamente el acto protocolario de la posesin de la seora
Jssica Echeverry Rodrguez en el cargo departamental.
Por otra parte, las fotografas y artculos de prensa s tienen conexidad con
los dems medios de prueba, como por ejemplo con la manifestacin
pblica del entonces Gobernador del Valle del Cauca, quien ante los
medios de comunicacin seal que estaban cumpliendo con la Ley, al
posesionar a una mujer como Secretaria departamental (vase link de
ciudad regin y de cali.extra.com).
Frente a estas dos pruebas, el fallo guarda silencio, las cuales fueron
admitidas como pruebas en la audiencia inicial de 17 de junio de 2016 y no
fueron objetadas por ninguna de las partes. Tampoco otorg credibilidad a
lo publicado por la Gobernacin del Valle en el canal Youtube Informativo
Bien Hecho 23 de mayo de 2015, el cual fue realizado y transmitido por la
Gobernacin del Valle el 23 de mayo de 2015 por el canal regional
Telepacfico y posteriormente subido a la cuenta de la Gobernacin del
Valle en la pgina web youtube, en el que en el minuto 1.44 se registr el
acto protocolario de posesin de la seora Jssica Echeverry Rodrguez
como secretaria, noticia que adems registra la toma de juramento por
parte del entonces Gobernador.
Indic que solicit unas pruebas en tiempo, pero apelando a la facultad
oficiosa del juez, pruebas que junto con las aportadas, acreditan con
certeza, la existencia del acto protocolario de posesin. En apoyo cit la
sentencia T-654 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se consider
que en algunos procesos electorales, el juez est obligado a decretar
pruebas de manera oficiosa, porque busca garantizar el derecho
constitucional a elegir y ser elegido y la defensa de la Constitucin y la ley,
disertacin que debe armonizarse con el numeral 10 del artculo 180 y con
el artculo 213 del CPACA.
Asever que esas pruebas, a pesar de haber sido solicitadas en la misma
audiencia de pruebas, el Tribunal consider que eran extemporneas y que

eran suficientes las pruebas que ya reposaban en el expediente. Es ms,


en los alegatos de conclusin y en aras de ratificar la informacin contenida
en las pruebas inicialmente aportadas con el escrito de la demanda y que
fueron aceptadas dentro del acervo probatorio, anex 14 fotografas
impresas tomadas del link: INFORMATIVO BIEN HECHO 23 DE MAYO DE
2015, que transmiti la Gobernacin por el Canal regional Telepacfico y
que posteriormente fue subida a la cuenta de la Gobernacin en Youtube.
En consecuencia, en el fallo impugnado no se hizo la valoracin conjunta
de las pruebas, bajo los parmetros de la sana crtica.
Agreg () ntese que tanto la solicitud de pruebas de oficio como el
aporte del video que registr el acto protocolario de posesin evidencia y
corrobora las pruebas ya obrantes en el expediente, las cuales demuestran
la realidad de lo acontecido () el argumento toral de la sentencia en
discusin, se centr en la justificacin del A quo para no valorar la prueba
admitida, la que por lo menos, serva de indicio de un hecho alegado, que
debi ser corroborado o desechado, como es la acreditada posesin de la
seora Jssica Echeverry Rodrguez como Secretaria de Turismo y
Comercio del Valle del Cauca.
En cuanto a los elementos que determinan la inhabilidad para ser elegido
concejal fueron todos reunidos y probados, desde el parentesco, pasando
por la posesin de la hija del demandando en cargo departamental, la
eleccin del padre como concejal, la temporalidad dado que Jssica
Echeverry fue nombrada en el cargo el 19 de mayo de 2015, se posesion
el 22 de mayo siguiente y el demandado ALBEIRO ECHEVERRY fue
electo concejal de Cali el 2 de noviembre de 2015, es decir, a menos de
seis meses del nombramiento de su hija, en calidad de Secretaria
departamental.
Arguy que es indiscutible que en el cargo de Secretaria departamental
ejerci en trminos potenciales autoridad civil (art. 188 Ley 136 de 1994),
poltica (art. 189 ib) y direccin administrativa (art. 190 ib), de conformidad
con el manual de funciones de dicha secretara y que el tema de la
territorialidad est ms que acreditado pues la hija era autoridad
departamental y el padre era servidor municipal, de conformidad con los
artculos superiores 288 y 289.
Descalific el argumento del tribunal a quo sobre el ejercicio efectivo del
cargo en un interregno razonable de tiempo porque la norma no lo prev
as, pues no establece trminos ni tiempos.
Afirm que en estricto sentido una vez nombrada y posesionada, no
proceda la revocatoria del nombramiento sino la renuncia al mismo.
Con base en lo anterior, solicit revocar el fallo y, en su lugar, acceder a las
pretensiones de la demanda.

9. Trmite en segunda instancia


Mediante auto de 22 de agosto de 2016, el Consejo de Estado admiti el
recurso de apelacin y orden correr traslado a los sujetos procesales y al
Ministerio Pblico, para presentar alegatos de conclusin (fl. 489 y vto.
cdno. ppal.).
9.1. El demandado
Mediante escrito que reposa en los folios 503 a 516, la parte actora indic
que visto el recurso de apelacin, la finalidad de la recurrente es revivir la
discusin ya definida de la imposibilidad de valorar los reportes de prensa
aportados, pues lo cierto es que luego de cursado el proceso,
probatoriamente nada cambi ni se modific.
Las pruebas con las que la actora pretendi salvar las falencias en la
solicitud de probanzas de la demanda, fueron negadas mediante auto y
contra esta decisin no interpuso recurso alguno, como se evidencia del
acta de audiencia de 17 de junio de 2016.
De tal suerte que si ya era un tema definido el de la imposibilidad de
valorar los documentos soporte de la peticin, al no concederse las
pruebas de oficio y al no haberse opuesto, mal puede ahora intentar un
nuevo ejercicio, mucho menos procurar que mediante la impugnacin, se
intente quebrar la sentencia de primera instancia.
Su labor procesal, como parte actora, era haber incorporado esos
documentos como pruebas, ms an cuando ya era conocida la existencia
de actos administrativos que desvirtuaban el dicho de la demandante
aunado a la certificacin de la autoridad competente que inform al
proceso sobre lo acontecido con el nombramiento de la seora Echeverry
Rodrguez y la revocatoria de este.
As que no era ni con los alegatos de conclusin de primera instancia ni
con el recurso de apelacin de la sentencia que la parte actora poda
intentar devolver el proceso a etapas ya superadas.
9.2. La demandante
Indic mediante escrito obrante en los folios 519 a 523 (cdno. ppal) que
reitera los argumentos de la demanda atinentes a la idoneidad, probidad y
eficacia en el ejercicio de la responsabilidad estatal de quienes aspiran y
ostentan la investidura propia de la consecucin de los fines del Estado e
insisti en los argumentos de los alegatos de conclusin de primera
instancia y en los fundamentos del recurso de apelacin.
9.3. La RNEC

Solicit la confirmacin de la sentencia en cuanto a que se le desvincul


del proceso (fls. 524 a 525 cdno. ppal.).

10. Concepto del Ministerio Pblico


Mediante memorial obrante a folios 545 a 551 del cuaderno principal,
solicit confirmar la denegatoria de pretensiones, porque conforme a la
normativa que consagra la inhabilidad demandada y a la jurisprudencia
decantada, para la prosperidad de la pretensin de nulidad electoral que se
apoya en esta causal deben acreditarse la totalidad de los presupuestos
que la configuran y probatoriamente, lo cierto es que ello no se logr, pues
se requiere de documento escrito que demuestre el hecho de la posesin,
para que se acredite el ejercicio del cargo y de las funciones a cargo.
As que no resulta vlido demostrar la posesin por otros medios
(fotografas, videos o notas de prensa), haciendo prevalente el juicio
valorativo de la prueba documental pblica, es decir, el acto por medio del
cual se revoc el nombramiento.
11. AUTO DE MEJOR PROVEER
11.1. La decisin.
El 27 de octubre de 2016, la Sala orden la prctica de la prueba electrnica
consistente en video que poda observarse en la pgina oficial de la
Gobernacin del Valle del Cauca, remitindose a la direccin electrnica
http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571 ,
Y para efectos de posibilitar su consulta por todos los sujetos procesales
suministr unos pasos o etapas consecutivos de acceso al documento
representativo (video).
La prctica de esta prueba se llev a cabo por el Despacho conductor del
proceso el da 9 de noviembre de 2016, conforme obra en la respectiva acta,
que reposa en folios 593 a 594 del cuaderno 2.
11.2. Las manifestaciones de los sujetos procesales
11.2.1. De la Registradura Nacional del Estado Civil
A folios 587 y vto del cuaderno 2, reposa memorial de la RNEC, en la que
informa que siguiendo los lineamientos o instrucciones de acceso al
documento, pudo observar con total claridad el hecho de la posesin de la
seora Jessica Echeverry Rodrguez, en el cargo ya referido, por parte del
entonces Gobernador del Departamento del Valle del Cauca doctor
Ubeimar Delgado Blandn. Y agreg: En ese orden de ideas, considera la
suscrita que, en aras de lograr la verdad material, con apoyo en las reglas
de la sana crtica y la lgica, por el fallador de segunda instancia, debe

procederse a confrontar lo informado en la noticia a la que se ha hecho


alusin, con el contenido del Decreto N 0818 de 22 de mayo de 2015, por el
cual se revoc el nombramiento efectuado a la seora Jessica Echeverry
Rodrguez, ya que sta manifest expresamente que no aceptaba la
designacin, toda vez que son circunstancias que se contradicen entre s,
mxime si la prueba que llev al Tribunal de primer grado a negar las
pretensiones, fue precisamente lo consignado en el aludido Decreto. Por
consiguiente y ante la imparcialidad que debe asumir en estos casos la
Entidad que represento, se deja a criterio de la Sala, la valoracin de la
prueba decretada de oficio.
11.2.2. De la parte demandada
En folios 588 vuelto a 590 y 597 vuelto a 605, el apoderado judicial de la
parte demandada. En un primer memorial adiado el 8 de noviembre de
2016, solicit se valore la certificacin expedida por el Subdirector de
Gestin Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo
Institucional de la Gobernacin del Departamento del Valle del Cauca,
en la que inform que la Jssica Echeverry Rodrguez labor en forma
ininterrumpida como Directora Tcnica de la Secretara Jurdica de la
Gobernacin del Valle del Cauca, entre los das 29 de mayo de 2014 al 25
de julio de 2016.
Ese planteamiento est sustentado desde la contestacin de la demanda,
para probar que la seora Echeverry Rodrguez jams ejerci como
Secretaria de Despacho, no tuvo la oportunidad de ejercer autoridad por
carecer de tal calidad, no tom posesin formal del cargo, a
consecuencia de la renuncia que hiciera del cargo. De ah la inexistencia
de un acta de posesin y la constancia que acredita su tiempo de servicio
pues es ah donde se podr establecer si efectivamente, como pareciera,
se posesion (fl. 589 vto. c. 2). Y agreg: Honorable Magistrada, para un
mejor proveer, sin duda esta es una herramienta importante y vinculada
con la prueba ordenada, ntimamente ligada, pues siendo un hecho oscuro,
difuso, nada mejor que la constancia de haber efectivamente ejercido el
cargo de DIRECTORA TCNICA, con los tiempos y emolumentos que ello
aplica, para traer la verdad que su decisin requiere.
La certificacin que adjunta al memorial en cita, obra a folios 590 vto. y 591
del cuaderno 2, expedida el 2 de noviembre de 2016 por el Subdirector de
Gestin Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo
Institucional de la Gobernacin del Departamento del Valle del Cauca, da
cuenta de que Jssica Echeverry Rodrguez labor en la Gobernacin del
Departamento del Valle del Cauca, desde el da 29 de mayo de 2014 hasta
el 25 de julio de 2016 , como Directora Tcnica del Departamento
Administrativo Jurdico 2.
2

Se relaciona como Propsito Principal del cargo: Dirigir y orientar los procesos encaminados al
apoyo tcnico, administrativo y operativo de las diferentes dependencias y alcanzar los objetivos
previstos en el Plan de Desarrollo y en lo dispuesto por las normas vigentes. Y como funciones: 1.
Administrar y optimizar los diferentes recursos a disposicin de la dependencia, para garantizar su
funcionamiento y operatividad; 2. Asegurar el cumplimiento de la normativa y disposiciones que

En memoriales posteriores de 11 y 12 de noviembre de 2016, obrantes en


folios 597 vto. a 605 y 606 a 615 del cuaderno 2, esgrimi: i) el acto formal
de posesin jams existi, sumado a que de haber existido, es claro que
nunca se ejerci autoridad poltica, civil o militar por parte de Jssica
Echeverry Rodrguez; ii) la prueba practicada por orden del auto de mejor
proveer no muestra una formal posesin, muestra un acto protocolario que
tena que perfeccionarse con la entrega de la documentacin respectiva, la
revisin para establecer si se reunan los requisitos para posesionar y la
forma del libro de posesiones respectivas en la Secretara de Gestin
Humana y Desarrollo Organizacional, Subsecretara de Recursos
Humanos, de la Gobernacin del Valle del Cauca; iii) la numeracin
automtica del libro de posesiones es imposible de adulterar y es que esa
posesin no existe y no poda existir, por cuanto despus del protocolo
observado vino la no aceptacin del cargo y, por ende, la revocatoria del
nombramiento, lo que implic que no pudiera ejercer ningn acto de
autoridad en el el Departamento por imposibilidad jurdica, fsica y material;
iv) con la publicacin del video no se puede predicar que la posesin
exigida por Ley se configur, de haberse dado tambin oper la inmediata
no aceptacin, por lo que el Decreto se revoc y v) un acto protocolario no
da autoridad, para cualquier ejercicio habra sido necesario acreditarse el
acta de posesin respectiva, Jssica Echeverry nunca ejerci el cargo; vi)
quien estuvo legalmente posesionada como Secretaria de Turismo y
Comercio del Valle del Cauca fue la doctora Nelsy Piedad Varela
Marmolejo.
II.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia
La Sala Electoral es a quien le corresponde resolver sobre el recurso de
apelacin contra la decisin del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
por tratarse de sentencia apelable dentro de asunto de nulidad electoral
dictado por el juez colegiado a quo, en armona con el artculo 150 del
CPACA y el Reglamento del Consejo de Estado que asigna a la Seccin
Quinta la competencia para conocer de asuntos electorales, toda vez que
se demanda en nulidad electoral la eleccin de un Concejal de una ciudad
capital, correspondiendo su conocimiento como juez de segunda instancia,
de conformidad con el numeral 8 del artculo 152, que asigna a los
Tribunales Administrativos el conocimiento en primera instancia de la
regulen los procesos, procedimientos y trmites institucionales, de conformidad con la normativa
vigente y el sistema integral de gestin; 3. Identificar y programar actividades que contribuyan al
fortalecimiento institucional, mediante la ejecucin de programas y proyectos orientados a los servicios
pblicos; 4. Elaborar y presentar proyectos de actos administrativos relacionados con el rol funcional
de la dependencia, de acuerdo con la tcnica jurdica correspondiente y las normas vigentes; 5.
Realizar anlisis, estudios o investigaciones que contribuyan al funcionamiento de la dependencia,
para tomar las decisiones pertinentes y lograr niveles de excelencia en el proceso de gestin
administrativa; 6. Elaborar y presentar oportunamente los informes que sean requeridos por parte de
los organismos de control o entidades del nivel superior; 7. Aplicar los mtodos, procedimientos e
instrumentos del sistema integrado de gestin, para garantizar la calidad en la prestacin de servicios
y la eficiencia y eficacia en el ejercicio de la funcin administrativa; 8. Ejercer las dems funciones que
le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo al nivel, naturaleza y rea de desempeo.

nulidad del acto de eleccin de los miembros de corporaciones pblicas


como el Concejo municipal de las capitales de departamento.
2. De la prueba del acto demandado
La eleccin del seor ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE, en calidad
de Concejal del Municipio de Santiago de Cali, para el perodo 2016-2019
se encuentra acreditada con el E-26CON de 2 de noviembre de 2015, que
reposa a folios 34 a 44 del cuaderno principal.
3. El problema jurdico
El periplo del proceso determinado a partir de la fijacin del litigio realizada
por el Tribunal a quo, la decisin de primera instancia y el lmite y los
extremos del recurso de apelacin, evidencian que el asunto de cara a la
inhabilidad planteada prevista en el artculo 43-3 de la Ley 136 de 1994
(mod. art. 40 Ley 617 de 2000), para la Seccin Quinta como juez ad quem
se entroniza en determinar si la consangunea en primer grado del concejal
elegido, se posesion en la cartera secretarial del Departamento.
Ntese que el litigio fue fijado tal y como se indic en los antecedentes en
determinar Si para el ao 2015 la seora Jssica Echeverry Rodrguez
ejerci el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio del Departamento del
Valle del Cauca y como consecuencia el seor Albeiro Echeverry
Bustamante incurri en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4
del artculo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artculo 40 de la Ley
617 de 2000 al aspirar a ser concejal del Municipio de Cali para el perodo
2016-2019?.
Al negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal a quo, dentro de los
presupuestos de la causal de inhabilidad endilgada al demandado, esto es,
los factores de parentesco, perodo inhabilitante y ejercicio de funciones
pblicas con autoridad, encontr acreditados el parentesco en primer grado
de consanguinidad (padre-hija) y en forma general que el Secretario de
Turismo y Comercio del Departamento del Valle es un cargo pblico, cuyo
titular ejerce autoridad administrativa al contar con facultad nominadora y
de jerrquico funcional respecto de sus subalternos o empleados a cargo y
lo hace desde el Departamento irradiando a los municipios que integran el
ente territorial del Valle.
En contraste, no encontr acreditado que la hija del Concejal se haya
posesionado en el cargo del cual se predica el impedimento que afecta a
su padre, por cuanto en aplicacin del principio de preclusin, la parte
actora no cumpli con la carga probatoria de probar las circunstancias de
modo, tiempo y lugar del registro fotogrfico y noticioso con el que
pretendi demostrar el hecho de la posesin en la cartera departamental,
aunado a que en oposicin probatoria reposan actos administrativos que |

Finalmente consider: () para la Sala resulta relevante que, aun si en


gracia de discusin se aceptara que la seora Jssica Echeverry
Rodrguez tom posesin del cargo como Secretaria de Turismo y
Comercio del Departamento del Valle del Cauca, en la medida que est
probado que ella dimiti de manera inmediata de su nombramiento y
considerando que el ejercicio de autoridad -constitutivo de la causal de
inhabilidad- no puede abordarse como una categora meramente formal,
sino que se requiere al menos el ejercicio efectivo del cargo, as sea en
trminos potenciales, es decir, haber contado con la investidura de
autoridad predicable en un interregno razonable de tiempo, lo que
claramente no ocurri en el presente asunto pues est demostrado que la
seora Echeverry declin de la designacin como secretaria de Turismo y
Comercio, es claro que la causal de inhabilidad deprecada no logr
configurarse.
Con el recurso de apelacin, la parte actora, ataca el aspecto que
determin la no probanza de la situacin inhabilitante y, la causa directa de
la denegacin de la pretensin de nulidad electoral, consistente en
encontrarse demostrada la asuncin del cargo departamental de Secretaria
de Turismo y Comercio.
Con un argumento retrico, en cuanto afirma que el Tribunal a quo afirm
que existe material documental que registra efectivamente el acto
protocolario de la posesin de la seora Jssica Echeverry Rodrguez en
el cargo departamental.
Nuevamente, a su juicio, da conexidad a las fotografas y artculos de
prensa con los dems medios de prueba, como por ejemplo con la
manifestacin pblica del entonces Gobernador del Valle del Cauca, quien
ante los medios de comunicacin seal que estaban cumpliendo con la
Ley, al posesionar a la secretaria departamental y en la que se observa que
es juramentada para el cargo de secretaria departamental, por ello, remite
al link de ciudadregin.com y de cali.extra.com).
Afirm que estos dos links fueron suministrados en la audiencia inicial y no
fueron objetadas por las partes y enseguida inform sobre los links en
youtube intitulado Informativo Bien Hecho, que indica que fue transmitido
en el canal de Telepacfico y, reproducido en el YouTube de la
Gobernacin.
Indic que solicit las pruebas en tiempo, pero que apel a la facultad
oficiosa del juez, pruebas que junto con las aportadas, acreditaron con
certeza, la existencia del acto protocolario de posesin. En apoyo cit la
sentencia T-654 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se consider
que en algunos procesos electorales, el juez est obligado a decretar
pruebas de manera oficiosa, porque busca garantizar el derecho
constitucional a elegir y ser elegido y la defensa de la Constitucin y la ley,
disertacin que debe armonizarse con el numeral 10 del artculo 180 y con
el artculo 213 del CPACA.

Asever que esas pruebas, a pesar de haber sido solicitadas en la misma


audiencia de pruebas, el Tribunal consider que eran extemporneas y que
eran suficientes las pruebas que ya reposaban en el expediente. Es ms,
en los alegatos de conclusin y en aras de ratificar la informacin contenida
en las pruebas inicialmente aportadas con el escrito de la demanda y que
fueron aceptadas dentro del acervo probatorio, anex 14 fotografas
impresas tomadas del link: INFORMATIVO BIEN HECHO 23 DE MAYO DE
2015, que transmiti la Gobernacin por el Canal regional Telepacfico y
que posteriormente fue subida a la cuenta de la Gobernacin en YouTube.
Por todo lo anterior, afirm que en el fallo impugnado no se hizo la
valoracin conjunta de las pruebas, bajo los parmetros de la sana crtica.
Se hace referencia expresamente al principio de preclusin probatoria, al
ejercicio de la facultad probatoria oficiosa, a la conducta procesal de
oposicin frente a las actuaciones y decisiones del administrador de
justicia, cotejado con el contenido de las postulaciones realizadas por los
sujetos procesales.
4. La actividad probatoria de la parte recurrente
La Sala considera medular este aspecto ante las afirmaciones hechas por
la parte actora de que solicit en tiempo las pruebas no valoradas
conforme a los criterios de sana crtica.
En efecto, se hace claridad en que las pruebas solicitadas con la demanda
y que obran en el proceso son las siguientes:
a) El acto de eleccin del concejal demandado
El E-26CON de 2 de noviembre de 2015 que contiene la declaratoria de
eleccin del seor ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE en calidad de
Concejal de la ciudad de Cali por el Partido Conservador Colombiano (copia
simple, fls. 34 a 49).
b) El parentesco en el primer grado de consanguinidad
b.1. Registro Civil de Nacimiento de la seora Jssica Echeverry
Rodrguez, en la que figura como padre el seor ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE (copia autenticada, fl. 50).
b.2. Registro Civil de Nacimiento del seor ALBEIRO ECHEVERY
BUSTAMANTE (copia autenticada, fl. 51).
c) El ejercicio del cargo en la cartera departamental por parte de la hija del
Concejal.
c.1. Escrito de 12 de noviembre de 2015 presentado por el seor Jess
Mauricio Castaeda Gonzlez, en ejercicio del derecho de peticin, en el
que solicita al Secretario General de la Gobernacin del Valle del Cauca se

le informe quines desde el 01 de enero de 2015, hasta la fecha, han


ostentado la calidad de Secretaria de Turismo del Departamento del
Valle del Cauca, indicndose la fecha exacta de inicio y culminacin de
labores de cada uno de los servidores pblicos, en especial el de la doctora
Jssica Echeverry Rodrguez, ltima de quien se requiere copia simple de
la resolucin de nombramiento y acta de posesin (Original con cdigo de
barras de acuso de recibo de la entidad con fecha 13 de noviembre
siguiente fl. 52).
c.2. Respuesta 0101.1.25 SADE 191660 de 24 de noviembre de 2015 del
Subsecretario de Recursos Humanos con destino al peticionario Jess
Mauricio Castaeda Gonzlez, en la que manifiesta lo siguiente:
le informo los dos funcionarios que han ostentado la calidad de
Secretarios del Despacho desde el 01/01/15:
NOMBRE
Harold
Alberto
Zapata Bonilla
Nelssy
Piedad
Varela Marmolejo

CDULA
16.598.622

DESDE
08/01/2015

HASTA
21/05/2015

31.228.801

16/06/2015

Hasta la fecha

Con respecto a la Doctora Jssica Echeverry Rodrguez, es de


manifestarle que fue nombrada mediante Decreto No.0385 del 16 de
mayo de 2014, en el cargo de Directora Tcnica, cdigo 00902,
originario del Despacho del Gobernador, ubicada en el Departamento
Administrativo Jurdico.
Cabe anotar, que de conformidad con el artculo 24 numeral 3 de la
Ley 1755 de 30 de junio de 2015, los actos administrativos que usted
solicita como son Decreto y Acta de nombramiento, contiene
informacin con carcter de reserva, razn por la cual no es posible
aportar copia de los mismos (original fl. 53).
c.3. Peticin de 8 de diciembre de 2015, en la que el seor Jess Mauricio
Castaeda Gonzlez, present escrito mediante el cual insisti, ante el
Secretario General de la Gobernacin, para que fuera remitido al Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle, los documentos solicitados en el
escrito de 12 de noviembre de 2015, de conformidad con los artculos 21 de
la Ley 57/85 y 26 de la Ley 1755 de 2015 (original, fls. 54 a 56).
c.4. Peticin de 8 de diciembre de 2015, en la que el mencionado seor
solicit al Secretario General de la Gobernacin la entrega de los
documentos solicitados con anterioridad y le conmina porque la informacin
pedida fue respondida en forma incompleta (original, fls. 57 a 61).
c.5. Documento en el que figura la relacin de las funciones de la Secretaria
de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, con membrete de la
Gobernacin (copia simple, fls. 62 a 63).

c.6. Impresin de la pgina www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?


id=30571&dPrint=1con fecha de publicacin 21 de mayo de 2015, en la que
se lee: Maana toma posesin nueva Secretaria de Turismo del
Departamento. Santiago de Cali, 21 de mayo de 2015. Este viernes 22 de
mayo, a las 10:00 de la maana en el Saln Gobernadores del Palacio de
San Francisco, ante el gobernador del Valle del Cauca, Ubeimar Delgado
Blandn, tomar posesin como nueva Secretaria de Turismo del
departamento la abogada Jssica Echeverry. La titular es egresada de la
Universidad Santiago de Cali (impresin en copia, fl. 64).
c.7. Publicacin del lunes 25 de mayo de 2015 nominado Poltica, no se
observa a qu revista, diario o similar documento pertenece, en el que se
lee: El Gobernador Ubeimar Delgaldo Blandn posesion como nueva
Secretaria de Turismo y Comercio del departamento a la abogada Jssica
Echeverry Rodrguez, quien tom juramento y se comprometi a trabajar
por este sector tan importante para el desarrollo vallecaucano y trascribe
en comillas palabras que el redactor de la noticia le atribuye al Gobernador
de entonces: Hoy estamos cumpliendo con la Ley, posesionando a una
mujer en el cargo de secretara de Turismo y de esta manera una dama
entra a hacer parte del gabinete departamental. Estamos complacidos
porque Jssica Echeverry ha mostrado ser una abogada administrativa de
experiencia en todos los cargos que ha tenido y creemos que va a
desempear perfectamente sus nuevas funciones departamentales como
secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca.
Finalmente, dicha publicacin atribuye estas palabras a la nueva secretaria
de Turismo y Comercio en el acto de su posesin: este reto que tengo ser
una parte fundamental en el desarrollo regional, porque dentro de mis
objetivos estn reanudar las funciones del tren turstico del Valle Caf y
Azcar, trabajaremos de la mano de la Gobernacin del Quindo para
reactivar pronto el tren y permitirle a los Vallecaucanos esta atraccin
turstica y comercial (impresin en copia, fl. 66).
c.8. Publicacin del artculo Informe Poltico La Razn del jueves 28 de
mayo de 2015, pgina 5 y otra, en la que el seor Miguel ngel Arana
indica sobre la incertidumbre del partido conservador por la posible
inhabilidad del demandado generada por la posesin de su hija como
secretaria de Turismo del Valle, al tenor del artculo 40 de la Ley 617 de
2000 (fls. 65 y 69). En el primero aparece fotografa con nota al pie que dice
que en la grfica estn Jssica Echeverry tomando posesin como nueva
Secretaria de Turismo y Comercio, acompaada por el Gobernador
Ubeimar Delgado y su padre el concejal Albeiro Echeverry.
c.9. fotografa en color ampliada sin ningn dato de referencia (fl. 67), que
coincide con la contenida en la publicacin del literal j) anterior.
c.10. Publicacin en el Diario de Occidente de 25 de septiembre de 2015 en
el blog llamado El Secreto de la Innovacin, con el ttulo Albeiro
Echeverry niega doble militancia, con autora de Mauricio Ros Giraldo, en

el que se relata que uno de los casos que se plantean por la comunidad
poltica el Concejal Echeverry habra dicho que si bien su hija fue nombrada
y hubo acto de posesin este fue protocolario y asegur que nunca tom
posesin del cargo (copia de impresin, fl. 68).
c.11. Publicacin en Caliescribe.com de 3 de octubre de 2015, en el que en
el segmento titulado Las pruebas contra Albeiro manifiesta el bloguista
no se referencia nombre de autor- que extraamente en la Gobernacin del
Valle no aparece ningn documento de la posesin de Jssica Echeverry
Rodrguez, hija del Concejal Albeiro Echeverry como Secretaria de
Turismo. Indica que hay videos y fotos de la posesin, el juramento y la
firma, pero en el libro de posesiones no aparece y agrega el rumor que
corre por el Palacio de San Francisco es que alguien le hizo el favor a
Albeiro Echeverry de desaparecer las pruebas (copia de impresin, fls. 70
y 71).
c.12. Decreto N 0797 de 19 de mayo de 2015 por el cual se efecta un
nombramiento ordinario en el empleo de libre nombramiento y remocin de
la planta global de cargos de la Gobernacin del Valle del Cauca en el que
el Gobernador del Valle del Cauca nombr a partir de la fecha a Jssica
Echeverry Rodrguez en el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio de
la Gobernacin (fl. 83).
c.13. Decreto N 0818 de 22 de mayo de 2015 por medio del cual se
revoca el nombramiento ordinario realizado mediante Decreto N 0797 del
19 de mayo de 2015, en atencin a que la seora Jssica Echeverry
Rodrguez manifest en escrito de 22 de mayo de 2015 que no aceptaba el
nombramiento por motivos personales, as que de conformidad con el
Decreto 1950 de 1973, artculo 45 corresponde a la autoridad nominadora
revocar o derogar una designacin cuando la persona designada ha
manifestado que no acepta (fl. 82).
d. En la informacin que remitiera el CNE al oponerse a la demanda,
reposa comunicacin de 23 de mayo de 2016 suscrita por el subsecretario
de dicha entidad enviada al Asesor Jurdico de la misma, en la que certifica,
que revisada la base de datos no se ubic denuncia o queja alguna
relacionada con la revocatoria de inscripcin por inhabilidad del seor
ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE (fls. 254 y 324 cdno. ppal. exp.
Tribunal).
De ese recaudo probatorio, la Sala observa que otras probanzas, como las
remitidas por el CNE, por orden del a quo, tales como el acta general de
escrutinio de la Comisin Escrutadora Municipal, no son pertinentes ni
conducentes para este proceso, por cuanto las censuras no recaen sobre
causales objetivas derivadas de irregularidades en las votaciones o
escrutinios, sino sobre la causal subjetiva de la inhabilidad, as que resulta
inane detenerse en esa informacin probada.

Siguiendo el iter que interesa a este proceso, advierte el juez de la nulidad


electoral que las pruebas continan siendo las mismas que se tuvieron a la
vista cuando se decidi sobre la medida cautelar.
e. A la altura de los alegatos de conclusin de primera instancia, a propsito
de la posesin de la seora Echeverry Rodrguez, la parte actora indic
que la posesin ocurrida el 22 de mayo de 2015 se encuentra grabada en el
portal web:

http://www.ciudadregion.com/valle-del-cauca/posesiono-jessicaecheverry-como-nueva-secretaria-turismo-del-valle _1432554043 y en
http//caliextra.com.co/noticias/poltica/nueva-secretaria-de-turismoen-el-valle-del-cauca-139063.
Y en la adicin de alegatos anex CD y memoria USB, contenidos en el
sobre que reposa en el folio 418 del cuaderno principal del Tribunal, en los
que la actora incluy el siguiente link que se ubica en Youtube:
http://www.youtube.com/results?
search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015
As mismo, anexa con la adicin de las alegaciones un CD y una memoria
USB, en los que figuran copiados los archivos del programa Bien Hecho de 23 de mayo de 2015 referenciado en el link anterior, aunque al abrir la
historia de reproduccin se lee como fecha de modificacin los das 28 y 29
de junio de 2016.
5. La actividad probatoria de oficio
La Sala considera que la prueba de oficio no es evento de decreto
probatorio a disposicin de la postulacin de las partes, pues es facultad
potestativa del operador jurdico al utilizar la expresin podr y con un
propsito focalizado y nico que la considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, conforme al artculo 213 del CPACA.
En este tema de la prueba de oficio, de inters resulta observar las dos
aristas del por qu la prueba de oficio, fue redactada en el CPACA qued
como un hbrido entre la oficiosidad, la carga probatoria a cargo de los
sujetos procesales y el propsito misional del operador jurdico de
esclarecer la verdad, sin vulnerar la rogacin como caracterstica de la
jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y la presuncin de legalidad
que cobija al acto administrativo y al acto electoral. En efecto, la doctrina,
parafraseando a la Comisin Redactora del CPACA, indica:
La posibilidad para el juez de decretar oficiosamente pruebas no
pedidas por las partes debatida en la Comisin de Reforma, a partir de
las concepciones inquisitiva y dispositiva del proceso. En efecto, para
muchos, aquello que las partes dejan de pedir o aportar es

consecuencia de una decisin en la que libremente renuncian a


proponerlo o a aportarlo, decisin que el juez debe respetar; mientras
quienes abogan por un papel ms activo del juez parten del supuesto
de que debe indagar la verdad de los hechos para que lo demostrado
en el juicio coincida al mximo con la verdad en lo sucedido. Por lo
general las leyes de procedimiento concilian ambas posiciones,
atribuyndole al juez la facultad de decretar pruebas oficiosamente en
casos especiales3.
En ejercicio de esta potestad judicial, encontrndose el proceso para fallo y
como se sintetiz en los antecedentes de esta decisin, mediante auto de
mejor proveer de la Sala de 27 de octubre de 2016, el cual reposa en folios
553 a 569 del cuaderno 2, se orden la prctica, con fines de incorporacin
probatoria de las pruebas digitales referidas en el literal e) anterior y con
stas se complet el vademcum probatorio con base en el cual se analiza
este proceso.
6. Generalidades de la prueba digital
Algunos esbozos sobre el tema hizo la Sala en el auto de mejor proveer que
se dictara dentro de este proceso los cuales, huelga rememorar para
sustentar la valoracin de esta clase de pruebas, que han ingresado al
mundo del derecho y del proceso impuestos por el avance tecnolgico que la
administracin de justicia implementa a fin de ajustarse a la dinmica de la
evolucin social.
En muchas ocasiones, los adelantos tecnolgicos, no son de fcil recepcin
o aceptacin por parte de la comunidad jurdica e incluso su implementacin
no es tan rpida, como ha sucedido con la entrada en operancia del
expediente electrnico.
Pues bien, ha de tenerse cuenta que el documento electrnico, como medio
de probanza es un tema que sigue generando polmica y algo de
inseguridad tanto para quien le interesa obre en el proceso, para quien se
opone a l incluso para el operador jurdico al momento de decretar la
prueba e incluso de practicarla, pues en varias de las veces se requiere
apoyo, en mayor o menor escala, del soporte de sistemas o de personas
profesionales en el manejo los medios electrnicos.
No obstante, el legislador ha intentado que a partir de la positivizacin de las
situaciones y regulacin del tema, la comunidad jurdica d el salto a la
modernidad en materia tecnolgica, en este caso concreto, en materia de
acreditacin y prueba de los hechos mediante los documentos digitales o
electrnicos.

ARBOLEDA PERDOMO. Enrique Jos. Comentarios al Nuevo Cdigo de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis. Bogot. Segunda edicin actualizada. Primera
reimpresin. 2012.

En efecto, el documento electrnico tiene la misma capacidad probatoria e


importancia que cualquiera otro medio de prueba y, como tal, est sometido a
los mismos presupuestos probatorios que se exigen para poder valorar la
prueba documental, se hace referencia a aspectos como la autenticidad, que
alude a la autora de quien proviene y a la certeza de su contenido. Le es
predicable, por ende, el calificativo de documento electrnico pblico o
privado dependiendo de su origen, pues en efecto, el documento
electrnico, se aporta al proceso y tiene entidad propia. No es necesario
apuntalarlo desde el principio con otra prueba, como la prueba pericial. Otra
cosa es que se impugne y sea necesario averiguar si fue adulterado o no4.
As mismo, su decreto y prctica corren la misma dinmica de la
incorporacin probatoria de cualquier medio probatorio, slo que conforme a
sus caractersticas propias de provenir o estar contenido en medio
electrnico, digital o virtual.
De conformidad con la Ley 527 de 1999, los documentos digitales o
trados en medios electrnicos tienen toda la entidad para ser
incorporados como pruebas dentro de los procesos, como lo reafirm el
legislador del 2011, al expedir los cuerpos de dos de las ms grandes e
importantes regulaciones procesales en el derecho Colombiano. En
efecto, los artculos 55 5 y 2166 del CPACA; 243 7, 2448 y 247 9 del CGP, dan
4

El documento electrnico y su alcance probatorio. Conferencia del dr. Jairo Parra Quijano.
Universidad Externado de Colombia. Departamento de Informtica Jurdica y Direccin de Posgrados.
Facultad de derecho. I Convencin Internacional de Derecho Informtico, Documentacin y Documento
Electrnico. Octubre 18, 19 y 20 de 2006.
5
Artculo 55. Documento pblico en medio electrnico. Los documentos pblicos autorizados o
suscritos por medios electrnicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrnicos se reputarn autnticas
para todos los efectos legales.
6
Artculo 216. Utilizacin de medios electrnicos para efectos probatorios. Ser admisible la
utilizacin de medios electrnicos para efectos probatorios, de conformidad con lo dispuesto en las
normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones de este Cdigo y las del
Cdigo de Procedimiento Civil.
7
Artculo 243. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos,
dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones
magnetofnicas, videograbaciones, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en
general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en
lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son pblicos o privados. Documento pblico es el otorgado por el funcionario pblico
en ejercicio de sus funciones o con su intervencin. As mismo, es pblico el documento otorgado por
un particular en ejercicio de funciones pblicas o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito
autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento pblico; cuando es autorizado por un
notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura
pblica.
8
Artculo 244. Documento autntico. Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a
quien se atribuya el documento.
Los documentos pblicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia,
elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproduccin de la voz o de la imagen, se
presumen autnticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, segn el caso.
Tambin se presumirn autnticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente,
incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposicin del derecho en litigio y los
poderes en caso de sustitucin.
As mismo se presumen autnticos todos los documentos que renan los requisitos para ser ttulo
ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad
y no podr impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma
de mensaje de datos se presumen autnticos.
Lo dispuesto en este artculo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.
9
Artculo 247. Valoracin de mensajes de datos. Sern valorados como mensajes de datos los
documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o

cuenta de la inclusin de las novedades tecnolgicas de cara a las piezas


probatorias.
En la Ley 527 de 1999, fueron puestos en evidencia aspectos intrnsecos
de la prueba virtual o electrnica, a saber: la integridad, la completitud e
inalterabilidad en su gnesis o generacin y en las circunstancias que le
sean relevantes y propias, tal y como se advierte del artculo 9, en
aplicacin armnica con el artculo 11, en cuanto a la autenticidad y
confiabilidad.
Esta ltima disposicin, para efectos, de permitir la valoracin de esta clase
de prueba, previ: Para la valoracin de la fuerza probatoria de los
mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrn en cuenta las reglas
de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la
apreciacin de las pruebas. Por consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la
confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya
conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a
su iniciador y cualquier otro factor pertinente. Finalmente, el presupuesto de
conservacin documental que da la seguridad a la prueba virtual o
electrnica determinar su valoracin como tal.
Esa normativa ha sido enriquecida con Leyes que regulan aspectos
puntuales del vasto mundo de los medios electrnicos y virtuales, que
jurdicamente, se van estructurando dependiendo de las necesidades y
realidades sociales. As, en su forma de custodia, consecucin y valoracin,
se encuentra la Ley 1341 de 30 de julio de 2009 Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin
de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones, en la que se
destaca y da preponderancia a la informacin tecnolgica y a potencializar
las conexiones virtuales como medios de informacin masiva que cuenten
con la suficiente capacidad de llegar a todos con los parmetros de
seguridad que contribuyan a la multiplicacin informativa y la Ley 1712 de
2014 de 6 de marzo de 2014 (reglamentada por el Decreto 103 de 2015)
Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de
Acceso a la Informacin Pblica Nacional y se dictan otras disposiciones, en
la que el derecho al acceso a la informacin pblica, bajo el principio de
mxima publicidad para titular universal al consagrar: Toda informacin en
posesin, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pblica y no podr
ser reservada o limitada sino por disposicin constitucional o legal, de
conformidad con la presente ley.
El mbito de aplicacin, es de trascendental importancia en el presente caso,
pues consagra los sujetos obligados al suministro de la informacin y a la
permisin del acceso a la misma, deberes que recaen, entre otros sujetos, en
recibidos, o en algn otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresin en papel de un mensaje de datos ser valorada de conformidad con las reglas
generales de los documentos.

toda entidad pblica, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del
Poder Pblico, en todos los niveles de la estructura estatal, central o
descentralizada por servicios o territorialmente, en los rdenes nacional,
departamental, municipal y distrital, conforme las voces del artculo 5 y
dado que las pruebas electrnicas incorporadas provienen de la entidad
departamental, resultan pertinentes al asunto que se analiza.
Esas mismas regulaciones contienen principios que potencializan el acceso a
la informacin en su ejercicio como derecho, tales como el de facilitacin,
en el que se impone a los sujetos obligados al suministro de la misma,
dinamizar y actuar en forma eficiente, excluyendo exigencias o requisitos
que puedan obstruirlo o impedirlo, aunado a otros, como el principio de
calidad de la informacin, mediante el cual toda informacin de inters
pblico que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado,
deber ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y
estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en
ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestin documental de la
respectiva entidad.
Pero el legislador, focaliz an ms el derecho-deber en el acceso a la
informacin, cuando en el artculo 7, consagr que deber estar a
disposicin del pblico la informacin, () a travs de medios fsicos,
remotos o locales de comunicacin electrnica. Los sujetos obligados
debern tener a disposicin de las personas interesadas dicha informacin
en la Web, a fin de que estas puedan obtener la informacin, de manera
directa o mediante impresiones. Asimismo, estos debern proporcionar
apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia
respecto de los trmites y servicios que presten. Pargrafo. Se permite en
todo caso la retransmisin de televisin por internet cuando el contenido sea
informacin pblica de entidades del Estado o noticias al respecto.
As las cosas, en boga y a buena hora, en respuesta a los avances
tecnolgicos, la realidad procesal y probatoria impona la integracin al
proceso de las evidencias digitales, como acontece con la prueba que se ha
incorporado y ordenado su prctica en este caso.

7. El hecho de la posesin de la seora Jssica Echeverry Rodrguez


Encuentra la Sala que en la memoria USB y en la copia imborrable del CD
adjunto, que obran a folio 595 del cuaderno 2, aparece el video de la
posesin de la referida seora, el cual incluso se advierte en acto pblico
con la presencia de muchas personas y empieza con la mencin exacta del
cargo a desempear en calidad de Secretaria de Comercio y Turismo del
Departamento del Valle y la toma del juramento a la funcionaria, quien se
observa suscribe documento e incluso manifiesta sus propsitos al
vincularse en el cargo y trabajar de la mano del entonces Gobernador del
Valle Ubeimar Delgado Blandn.

En efecto, por ser un documento representativo, de pblica observancia en


un archivo digital, la Sala ha verificado desde el enlace respectivo, que
corresponde a la Gobernacin del Valle, intitulado Bien hecho, y que en
ste reposa dicha reproduccin visible en las informaciones del lunes 25 de
mayo de 2015 y que fue duplicada en la USB y en el CD que se mencionan,
obrantes en folio 418 del cuaderno principal del expediente del Tribunal y
que se solicitar, para el efecto de compulsas de copias a las autoridades
penales, que la Secretara de la Seccin Quinta con apoyo en la oficina de
soporte custodie copia de dicha reproduccin en video con la respectiva
certificacin de que fue obtenida desde el archivo original.
Es ms, incluso al desplegar los enlaces en los cuales puede informarse,
opinar o preguntar la comunidad que se conecte para ver la informacin, se
observa el escudo de la Gobernacin y se lee precisamente por su
contenido de videos exclusivos de las actividades de dicha entidad y por la
literatura referente a sus enlaces, que dicho portal de internet YouTube est
a cargo de la Gobernacin del Valle, como lo evidencia lo siguiente:
Sguenos y vistanos en:
Twitter: https://twitter.com/GobValle / https://twitter.com/UbeimarDelga
doB
Facebook: http://www.facebook.com/gobvalledelca...
(Vase
el
recuadro debajo de la siguiente impresin de pantalla).
Y es precisamente de ese portal que la Sala ha visto el video y ha logrado
las subsiguientes impresiones de pantalla, que s dejan claro que la seora
Echeverry Rodrguez s se posesion en la cartera departamental.

Lo cierto es que si bien reposa el acto administrativo de revocatoria del


nombramiento Decreto 0818 de 22 de mayo de 2015, suscrito por quien

nombr a Echeverry Rodrguez, en el cargo de Secretaria Departamental, el


entonces Gobernador del Valle Ubeimar Delgado Blandn, en el que afirma
en la parte considerativa:
Que mediante Decreto No. 0797 del 19 de mayo de 2015, se
nombr a la doctora JSSICA ECHEVERRY RODRGUEZ,
identificada con la cdula de ciudadana No. 1.107.048.609, en el
empleo de Secretario de Despacho, cdigo 020, grado 03, de la
Secretara de Turismo y Comercio.
Que la doctora Jssica Echeverry Rodrguez, manifest mediante
escrito fechado el 22 de mayo de 2015, que por motivos personales
no acepta el nombramiento que se realiz mediante Decreto No.
0797, como Secretaria de Turismo y Comercio (fl. 82, subrayas fuera
de texto).
Pero este contenido no corresponde a la realidad del documento
representativo de los acontecimientos de la posesin y de hecho sustrae
todo el soporte argumentativo al acto de revocatoria del nombramiento de la
seora Echeverry como Secretaria del gabinete departamental, lo propio
sucede con las certificaciones provenientes de la propia entidad que dan
cuenta que la seora Echeverry Rodrguez no estuvo o se desempe en
el cargo departamental.
En efecto, as lo corrobora, el video del cual la Sala, para efectos
explicativos de las circunstancias fcticas modales, ha tomado la siguiente
impresin de pantalla en el portal de internet de videos YouTube, en la que
se advierte la toma de juramento y cuyas voces y desenvolvimiento en vivo,
pueden observarse en la pgina del informativo Bien Hecho con la direccin
URL
asignada
para
el
video
bajo
los
trminos
de:
https://www.youtube.com/watch?v=9kJRv9V_B8E

Pues es innegable que la informacin del medio audiovisual es o fue


cohonestado, apoyado, aceptado y colgado por la propia Gobernacin
Departamental.
Ahora bien, se encuentran en tensin los medios probatorios digital o
electrnico con los documentales vertidos en actos administrativos, la Sala
se refiere a la revocatoria del nombramiento en el que claramente se indica
que Echeverry Rodrguez no acept el nombramiento y, por ende, no se
posesion y, las distintas certificaciones y constancias del departamento de
Recursos Humanos.
Conforme a lo visto en la parte de explicacin del valor probatorio del medio
electrnico, la Sala encuentra que este tambin proviene de la Gobernacin
del Departamento del Valle, solo que es representativo, pero con la misma
fuerza de conviccin y validez que sus homlogos escritos. Nada diferente,
puede concluirse de cara a las normas que dan totalmente validez para
efectos probatorios a los medios electrnicos, en tanto responde a
parmetros de integridad, completitud e inalterabilidad en su gnesis o
generacin, por su proveniencia, su autenticidad y confiabilidad lo que no
suceda con las noticias de prensa de los medios de comunicacin
privados que motivaron la confirmacin en la denegatoria de la medida
cautelar-. Tanto as que ahora se pretende en las postulaciones argir que
eso es un acto protocolario mas no formal.
En efecto, por su parte el apoderado de la parte demandada, emerge con la
disertacin de que a lo largo del proceso no se desconoci lo que llam el

acto protocolario de la posesin, pues lo que siempre sostuvo es que el


acta de posesin no exista.
La Seccin Quinta, lo que observa es que existe una realidad transgresora
incluso del deber procesal que se predica de los sujetos procesales y de los
servidores pblicos que remitieron documentos al proceso al ser requeridos
por el operador jurdico y otros que ya no estando suscribieron actos que
tergiversaron la realidad de los acontecimientos, no solo la del proceso sino
la de la mayora de la comunidad, que al emerger el medio electrnico de
prueba, se busca matizar con la expresin de que el protocolario acto de
posesin no es el formal acto de posesin, para as contrastarlo en su
fuerza de conviccin de cara al hecho de la posesin de Jssica
Echeverry, que fue visto, publicado, entendido por sendos medios de
comunicacin y que materializ el hecho de que era la Secretaria de
Turismo y Comercio Departamental.
As que no solo faltaron a la verdad sino que alteraron la realidad de los
fundamentos fcticos, que en principio inclinaban la balanza en el
convencimiento del juez, de que la seora Echeverry Rodrguez nunca se
posesion ni protocolaria ni formalmente -para utilizar las mismas
expresiones del demandado- en el cargo, dando a entender que si bien fue
nombrada al no haber aceptado el cargo, se revoc el nombramiento y
nunca fungi como Secretaria Departamental, la Sala encuentra que el
factor de desempeo en cargo pblico con autoridad, que consagra el
artculo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artculo 40 de la Ley
617 de 2000, por parte del pariente que inhabilita al elegido, se encuentra
acreditado.
Y es que si bien, en muchos casos se ha exigido el acta de posesin, ello
es lo que tradicionalmente corresponde al deber ser del derecho probatorio,
cuando no se cuenta con otro medio de prueba con suficiente conviccin
para darla por acreditado. Pero en este caso concreto, la situacin es clara,
pues existen medios probatorios de gran fuerza de conviccin provenientes
de la misma entidad pblica, que dan cuenta que la seora Echeverry
Rodrguez fue nombrada el 19 de mayo de 2015 en el cargo de Secretaria
de Turismo y Comercio del Departamento, se posesion, solo que ese
mismo da o al siguiente, segn el decreto 0818 de 22 de mayo de 2015
expedido por el Gobernador de ese entonces, indic que la nombrada no
haba aceptado el nombramiento por razones personales y que ello era la
causa para revocar el nombramiento.
Dijo el demandado, al manifestarse luego de notificado el auto de mejor
proveer, que la real Secretaria de Turismo y Comercio fue la doctora Nelssy
Piedad Varela Marmolejo y pidi remitirse a la certificacin obrante a folio
53 del cuaderno 1. Pues bien, la Seccin Quinta encuentra que dicha
seora fungi como tal desde el 16 de junio de 2015 y su antecesor hasta el
21 de mayo de 2015, siendo que lo acontecido con la seora Echeverry
Rodrguez, segn el relato comprobado de los hechos en cuanto al cargo
de Secretaria de Turismo y Comercio data del 19 de mayo al 23 de mayo de

2015, en el que esos dos funcionarios sobre todo la seora Varela


Marmolejo no fungan en dicha cartera, como lo afirma la parte demandada.
Tampoco es de recibo el antecedente que se cita frente al fallecido
Guillermo Gaviria Correa, pues la situacin analizada y juzgada en esa
oportunidad estuvo rodeada de un evento de fuerza mayor, como fue
secuestro y la posterior muerte en cautiverio del pariente que motivaba la
inhabilidad de Anbal Gaviria Correa (hermano) en calidad de Gobernador
del Departamento de Antioquia.
Se insiste en que la posicin actual y unnime responde a parmetros
normativos que evidencian un supuesto objetivo y es que la autoridad no
est limitada o marcada por un determinado lapso de tiempo en su
ejercicio, pues el texto de la norma no dice que sea mnimo horas, das,
semanas o cualquier otro parmetro temporal y, menos, an que deba
ejercerse materialmente. Ha de recordarse que los casos de ejercicio de
autoridad el anlisis se hace desde el punto de vista funcional u orgnico,
dependiendo del contenido de las atribuciones o de que dentro de la
estructura orgnica as se evidencie de la jerarqua.
En efecto, la hija del Concejal demandado ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE fue nombrada en el cargo de Secretaria de Comercio y
Turismo del Departamento del Valle del Cauca, mediante Decreto 0797 de
19 de mayo de 2015 (fl. 83 cdno. ppal. exp. del Tribunal), se posesion
conforme se contiene en prueba documental representativa de acceso y
observancia
pblicos
en
http://www.youtube.com/results?
search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015 ,
reproducidas o copiadas en USB y CD que reposan a folio 418 ibidem,
hecho que aconteci dentro del perodo inhabilitante de los 12 meses
anteriores a la eleccin, toda vez que la pariente en primer grado de
consanguinidad fue funcionaria con autoridad desde el 22 de mayo de
2015, mientras la eleccin popular de miembros en corporaciones locales,
concretamente para Concejo Municipal aconteci el 25 de octubre de 2015,
es decir, algo ms de cinco meses.
Huelga recordar que la relacin parental en el grado de consanguinidad se
encontr probada en primera instancia y ese aspecto no fue controvertido
en va de la apelacin. No obstante la Sala procedi a su verificacin,
encontrndolo acorde con los argumentos de su a quo y que el ejercicio de
autoridad en los cargos de Secretarios de Despachos ya ha sido explicado,
decantado y reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado y,
adems, conforme al manual de funciones obrante de folios 62 a 63 ibidem
y que el Tribunal analiz en forma correcta, desde el mbito del espectro de
influencia que la autoridad Departamental tiene hacia los municipios que
componen la entidad territorial Departamental.
Se deja claro, que a diferencia de la parte ltima que contiene la sentencia
del a quo, tema que incluso plante en la sentencia de primera instancia en
prrafos anteriores, no interesa que el ejercicio de la funcin con autoridad

no se ejerza materialmente, as mutatis mutandi, la norma no consagr


excepcin alguna de si la funcin es ejercida por unos das, horas o por
aos. Se trata de situaciones que responden, por regla general, a una
verificacin objetiva de presupuestos o factores (eleccin del demandado,
parentesco con funcionario cuyo cargo es de autoridad y dentro del trmino
inhabilitante a razn de 12 meses anteriores a la eleccin).
En consecuencia, al encontrar que el Concejal del Municipio de Cali
ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE estaba incurso en la inhabilidad
del artculo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994 (mod. por el artculo 40 de
la Ley 617 de 2000), lo cual conlleva su encuadramiento en la causal de
nulidad electoral del artculo 275 numeral 5 del CPACA, se proceder a
revocar la sentencia denegatoria de pretensiones proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca y a declarar la nulidad de la eleccin del
demandado como Concejal del Municipio de Cali (2016-2019).
La Sala considera adecuado aclarar, debido a que la mayora de los sujetos
procesales, se remitieron a las consideraciones de la denegatoria de la
medida cautelar, que en ese estadio el operador jurdico de la legalidad del
acto decide con base en lo que encuentra fctica, normativa y
probatoriamente le ha sido trado por las partes, bien en la postulacin
cautelar o en la oposicin durante el traslado de aquella, pero como el
proceso se va nutriendo de otros argumentos y paso a paso se integra el
acervo probatorio, es en la sentencia que decide el fondo del asunto que en
realidad se define con la prosperidad de las pretensiones o su denegatoria.
En ltimas la medida de suspensin provisional de los efectos del acto
queda subsumida y da paso al pronunciamiento definitivo que contiene la
sentencia.
Finalmente, resta un aspecto que la Sala Electoral no puede dejar pasar,
como se explica a continuacin.

8. El deber de denuncia de todo servidor pblico


El mandato legar del deber de denuncia es perentorio, conforme con las
voces del actual Cdigo de Procedimiento Penal, en el que se prev en el
artculo 67 (Ley 906 de 2004), lo siguiente:

Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya


comisin tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor pblico que conozca de la comisin de un delito que
deba investigarse de oficio, iniciar sin tardanza la investigacin si
tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondr
inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad
competente.

En armona con la anterior previsin, el Cdigo Penal (Ley 599 de 24 de


julio de 2000) consagra como tipo penal el de abuso de autoridad por
omisin de denuncia, en los trminos del artculo 417 modificado por el
artculo 14 de la Ley 890 de 2004:
El servidor pblico que teniendo conocimiento de la comisin de
una conducta punible cuya averiguacin deba adelantarse de
oficio, no d cuenta a la autoridad, incurrir en multa y prdida
del empleo o cargo pblico.
La pena ser de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de
prisin si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las
contempladas en el delito de omisin de denuncia de particular.

As las cosas, y en cumplimiento del deber legal de denuncia, la Seccin


Quinta, considera que en ejercicio de sus funciones como operador de la
nulidad electoral, conoce de presuntas conductas punibles que remitir a la
autoridad penal y disciplinaria, que investiguen los hechos que se
analizaron y que se condensan en los siguientes aspectos fcticos:
Como se vio en el estudio de las probanzas de nulidad electoral que
antecede, es claro que autoridades departamentales certificaron hechos
que no coinciden con la realidad probada, como se evidencia, del seor
Fabian Alexander Cabal Aguilar, quien en calidad de Subsecretario de
Recursos Humanos de la Gobernacin del Valle del Cauca certific que la
seora Jssica Echeverry Rodrguez no fungi como Secretaria de
Turismo y Comercio del Departamento durante el ao 2015 (fls. 53 y 81) y
el, entonces, Gobernador Ubeimar Delgado Blandn, quien afirm en el
acto de revocatoria del nombramiento de la seora Jsica Echeverry
Rodrguez haba declinado el nombramiento de Secretaria de Turismo y
Comercio Departamental (Decreto 0818 de 22 de mayo de 2015) pero a su
vez aparece juramentando y dando posesin a dicha seora en el cargo
que dice no fue aceptado, en la prueba representantiva obrante a folio 418
del expediente.
Igualmente, en caso de encontrar que al demandado ALBEIRO
ECHEVERRY BUSTAMANTE o a su apoderado judicial Raimundo
Antonio Tello Bentez, les cabe alguna responsabilidad penal o
disciplinaria, en tanto aquel al momento de nombramiento y posesin de su
hija ya funga como Concejal del Municipio (2013-2016) y repiti segundo
perodo (2016-2019) y frente a este ltimo tambin disciplinaria de la
profesin de abogado, en tanto la situacin observada, al parecer, excede
los lmites propios de la postulacin procesal y del ejercicio del derecho,
pues se reitera, se advierte el alejamiento de la verdad, sino que se
manipul la realidad para tergiversarla, se proceda a iniciar las
investigaciones pertinentes.

En mrito de lo expuesto, la Seccin Quinta del Consejo de Estado,


administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. REVCASE la sentencia denegatoria de pretensiones


proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca. En consecuencia:
SEGUNDO. DECLRASE la nulidad del E-26CON de 2 de noviembre de
2015, en cuanto declar elegido al seor ALBEIRO ECHEVERRY
BUSTAMANTE, en calidad de Concejal Municipal de la ciudad de
Santiago de Cali. Esta nulidad implica la cancelacin de la respectiva
credencial, de conformidad con el artculo 288 del CPACA.
TERCERO. Complsese copias autenticadas, a las autoridades penales y
disciplinarias y contra la tica profesional, de esta providencia junto con
copias de los soportes documentales que custodia la Secretara, para que
investiguen los posibles hechos punibles, disciplinarios y profesionales, tal
y como se explic en consideraciones de este fallo, concretamente frente
a los seores: FABIAN ALEXANDER CABAL AGUILAR, quien en calidad
de Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernacin del Valle del
Cauca, el entonces, Gobernador del Valle UBEIMAR DELGADO
BLANDN. Igualmente, en caso de encontrar que al demandado
ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE o a su apoderado judicial
RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENTEZ.
CUARTO. COMUNICAR esta decisin a la mesa directiva del Concejo
Municipal de Santiago de Cali y al Partido Conservador Colombiano para
lo de su competencia.
QUINTO. Contra esta decisin no procede recurso.

SEXTO. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE y CMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMDEZ BERMDEZ


Presidenta

ROCO ARAJO OATE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

ALBERTO YEPES BARREIRO

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