TEMA 4.

- LA RELACION ENTRE LAS FUENTES DEL DERECHO Y ENTRE

LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL CONTRATO DE TRABAJO
F. Lpez-Tarruella Martnez

1.- Planteamiento general.En el artculo 3.1 del ET se establecen las fuentes de los derechos y las
obligaciones concernientes a la relacin laboral, y se hace referencia, por un lado, a las
diversas fuentes del derecho (las disposiciones legales, las reglamentarias, los convenios
colectivos y la costumbre no se cita a los principios generales del derecho-), y, por
otro, a la voluntad de las partes, esto es, al contrato de trabajo, a travs del cual las
partes pueden regular ciertos derechos y obligaciones a ellas concernientes.
Para decidir, por tanto, si una parte ostenta un derecho o asume una obligacin
es necesario, pues, fijar la atencin no slo en lo dispuesto en las diversas fuentes del
derecho sino tambin en lo que, en su caso, se haya podido pactar al respecto en el
contrato, en cualquier momento de su vigencia. Por lo que se refiere a las primeras, el
intrprete tendr que determinar la norma o normas aplicables en el supuesto de que
sean varias las reguladoras de la misma materia y sean incompatibles. Y, en cuanto a lo
establecido en el contrato, en el supuesto de que exista una fuente del derecho que
regule tambin la misma materia, tendr que decidir qu debe aplicarse: si lo dispuesto
en el contrato o lo que establezca la norma, esto es, si debe aplicarse la fuente de las
obligaciones o la del derecho.
A continuacin, va a estudiarse lo relativo a la determinacin de la norma
aplicable, y para ello se examinar la relacin establecida en nuestro ordenamiento entre
las distintas fuentes del derecho (la ley, la costumbre y los principios generales) y entre
los diversos tipos de leyes existentes. Despus de ello, se estudiar la relacin
establecida entre las fuentes del derecho y las fuentes de la obligacin, es decir, se
estudiarn las reglas en funcin de las cuales se determina cuando deben aplicarse unas
u otras.
2.- Los principios generales para determinar la norma aplicable.A lo largo del tiempo, el ordenamiento jurdico se va incrementando con la
produccin de nuevas normas, tanto internas como internacionales, y puede darse el
caso de que varias normas regulen la misma materia o el mismo supuesto de hecho. El
intrprete debe plantearse, entonces, hasta qu punto todas son aplicables o, por el
contrario, hay que excluir la aplicacin de alguna de ellas. Se trata de la operacin
jurdica consistente en la determinacin de la norma aplicable.
Dejando al margen las normas internacionales, esto es, centrando la atencin en
la concurrencia de normas exclusivamente internas, para llevar a cabo la citada
operacin el ordenamiento establece unos criterios generales que, lgicamente, son

correlato de la relacin que ste, a su vez, establece entre las distintas fuentes del
derecho. As, puesto que en los artculos 1.3 y 1.4 del C. Civil y en el 3.4 del ET se
establece una relacin de supletoriedad entre las tres fuentes del derecho (ley,
costumbre y principios generales del derecho), una de estas fuentes siempre goza de
preferencia aplicativa, y excluye la aplicacin de las otras, cuando todas regulan el
mismo supuesto de hecho. En efecto, como es sabido, la ley se impone a las otras dos y
la costumbre tiene preferencia respecto a los principios generales del derecho.
Por lo que respecta a la relacin establecida entre los diversos tipos de leyes
existentes, o, lo que es lo mismo, a las reglas previstas para determinar la norma o
normas aplicables cuando son varias las que regulan la misma materia, hay que partir
del hecho de que no todas las leyes tienen el mismo valor jurdico, pues el ordenamiento
atribuye a unas ms valor que a otras. Se ha establecido, pues, una relacin de jerarqua
entre ellas, y, dependiendo de la potestad normativa de la que cada una procede, pueden
ordenarse jerrquicamente, de tal forma que una norma escrita puede ostentar un rango
jerrquico superior, inferior o igual al de otra norma escrita. Como se sabe, esa relacin
viene prevista en el artculo 9.3 CE, que consagra el principio de jerarqua normativa,
a tenor del cual una norma, para ser aplicable, no puede entrar en conflicto ni con la
norma anterior de superior rango ni con la norma posterior de igual o superior rango,
pues siempre debe aplicarse la norma que tenga rango superior o, dentro del mismo
rango, la ltima que se haya promulgado.
Evidentemente, si la regulacin contenida en las distintas normas concurrentes
no entra en conflicto, es decir, si la aplicacin de una no excluye la aplicacin de la otra
o las otras, no es necesaria la operacin de determinacin de la norma aplicable, pues
todas ellas lo sern al mismo tiempo, dada su compatibilidad.
La determinacin de la norma o normas aplicables cuando hay conflicto entre
ellas, se resuelve atendiendo a otros dos principios en que se concreta el de jerarqua
normativa: el principio de legalidad normativa y el de modernidad u orden
normativo. En virtud del primero, carecern de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior (artculo 1.2 C.Civil), y, atendiendo al segundo, las
leyes slo se derogan por otras posteriores [de igual o superior rango] y la derogacin
se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea
incompatible con la anterior (artculo 2.2. C.Civil). De aqu que una norma posterior a
otra de rango superior ser nula, y, si es anterior a la misma o a otra de igual rango, ser
derogada.
As, pues, bien la validez o bien la vigencia de una norma dependen de su
compatibilidad con la norma anterior o posterior y, en caso de incompatibilidad, de su
rango jerrquico. En efecto, del tenor literal de esos dos principios, cabe deducir que
siendo compatibles ninguna norma podr considerarse nula o derogada (sern todas
ellas aplicables conjuntamente) y que, cuando la relacin entre ellas sea conflictiva, slo
ser aplicable la norma de superior rango jerrquico o la de igual rango promulgada o
dictada en ltimo lugar.

3.- Determinacin de la norma laboral aplicable: el principio de norma ms

favorable.3.1.- Concepto.Cuando las varias normas concurrentes son laborales, es decir, cuando
regulan una misma materia laboral, existe un principio especfico del ordenamiento que
debe seguirse, en ciertos supuestos, para determinar, en caso de conflicto, la norma o
normas laborales aplicables. Se trata del llamado principio de norma ms favorable,
que viene establecido, en el artculo 3.3 del ET, del siguiente modo: Los conflictos
originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales, tanto estatales como
pactadas, que debern respetar en todo caso los mnimos de derecho necesario, se
resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado
en su conjunto, y en cmputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
En virtud de este principio, cuando dos o ms preceptos laborales entren en
conflicto al regular la misma materia, deber aplicarse, con carcter general, lo ms
favorable para el trabajador, aun cuando se encuentre regulado en la norma inferior en
rango jerrquico. El principio de norma ms favorable supone, por tanto, una excepcin
a la aplicacin del principio de jerarqua normativa, pues permite aplicar la norma de
valor inferior en el caso de que sea sta la norma ms favorable para el trabajador.
Lgicamente, si la norma de superior rango llama a otra de rango inferior a regular una
determinada materia, entre ellas no se producira conflicto, ambas seran compatibles.
3.2.- Virtualidad del principio.Antes de pasar al anlisis del confuso enunciado del artculo 3.3 ET, conviene
advertir que para algunos autores, como los del Manual recomendado, el principio de
norma ms favorable carece, en general, de relevancia prctica. Queda reducido a una
utilizacin meramente retrica, y ello, en la medida en que, a juicio de los mismos, no
viene a resolver ningn conflicto de normas.
Ciertamente, hay que sealar que algunas normas laborales, al regular derechos
de los trabajadores, declaran de modo expreso su carcter mnimo con respecto a futuras
normas inferiores en rango (en realidad, como va a verse, con respecto a los futuros
convenios colectivos estatutarios), y, siendo ello as, las normas posteriores los
convenios estatutarios- que establecen contenidos ms favorables para el trabajador
vienen a darles cumplimiento y no las contradicen, por lo que son normas calificables
como compatibles. Por tanto, su concurrencia, efectivamente, no plantea ningn
conflicto que deba resolverse a travs de ningn principio. [Esto no obstante, para elegir
la norma ms favorable, habr que estarse a lo dispuesto al respecto en el artculo 3.3
ET, como se ver ms adelante].
Pero, adems de las normas sealadas, existen otras muchas -la gran mayoraque, regulando derechos de los trabajadores, no indican si revisten ese carcter mnimo
con respecto a las futuras normas inferiores (convenios estatutarios). Siendo ello as, si
stas regulasen la misma materia, tanto de modo ms favorable como de forma menos
favorable, se planteara el problema de determinar la norma a aplicar, pues

evidentemente entraran en conflicto. Y habra que decidirse siempre por la aplicacin

de la norma de mayor rango jerrquico (o la ltima del mismo rango), aunque sta no
fuese la ms favorable.
Pues bien, para los autores citados, tampoco en ese supuesto se plantea ningn
conflicto, aunque no exponen las razones que les lleva a pensar as. A mi juicio, en ese
supuesto se plantea conflicto, pero para resolverlo se tiene en cuenta lo preceptuado en
el artculo 3.3 del ET, del cual deriva que una norma tenga siempre carcter mnimo, lo
diga o no, respecto a los convenios estatutarios, salvo que dicha norma tenga naturaleza
de derecho necesario absoluto o de derecho dispositivo. De no existir este precepto, es
decir, el artculo 3.3 ET, ello no sera as.
De aqu que se estime que dicho precepto es portador de una importante eficacia
prctica, pues, si no existiese, nicamente cabra calificar como de carcter mnimo a
aquellas normas que as lo expresasen claramente.
Por otra parte, hay que sealar que en el artculo 3.3 ET se establece que se
aplicar el precepto que contenga lo ms favorable para el trabajador, apreciado en su
conjunto y cmputo anual respecto de los conceptos cuantificables. Siendo ello as, no
cabe duda de que, al menos para realizar la comparacin, a efectos de elegir la norma
ms favorable, dicho precepto tiene una clara virtualidad.
3.3.- Anlisis del contenido del enunciado del artculo 3.3 del ET. La triple
naturaleza jurdica de las normas laborales.En cualquier caso, sea cual fuere la opinin que se sustente en relacin con la
virtualidad del precepto estudiado, lo cierto es que ste pide una exgesis de su
contenido. Algo verdaderamente difcil, si se tienen en cuenta las diferentes opiniones
defendidas por diversos autores.
De entrada, hay que sealar que lo que se dice en el artculo 3.3 ET, respecto a
que los preceptos de dos o ms normas debern respetar en todo caso los mnimos de
derecho necesario, hace referencia a la necesidad de que las normas pactadas, los
convenios colectivos, respeten el derecho necesario relativo contenido en las normas
estatales (entre normas estatales no cabe ese respeto, pues, se ve seguidamente, rige
taxativamente el principio de jerarqua normativa). Lgicamente, de no darse ese
respeto a los mnimos establecidos en las normas estatales, el precepto del convenio
colectivo carecera de validez (sera nulo) y no podra aplicarse. Pero hay que tener en
cuenta que, dndose ese respeto a los mnimos que, en su caso, indicase expresamente la
norma estatal, la aplicacin de sta o la del convenio depender de la comparacin de
los preceptos, se aplicar, segn el artculo 3.3 ET, el que contenga lo ms favorable
para el trabajador, apreciado en su conjunto y cmputo anual respecto de los conceptos
cuantificables. Pero, repito, el convenio no podr aplicarse, ni siquiera siendo ms
favorable en su conjunto, si no respeta los mnimos de la norma estatal, pues no cabe
aplicar, por un lado, los mnimos de dicha norma estatal (ignorados en convenio), y, por
otro, lo que establezca el convenio.
El hecho de que el artculo 3.3 ET exija ese respeto a los mnimos contenidos en
las normas estatales conduce a tener que afirmar que, al igual que ocurre respecto al

contrato de trabajo, las normas estatales pueden revestir una triple naturaleza. Junto al
derecho imperativo (derecho necesario absoluto) y al derecho dispositivo del derecho
comn, existe una posible tercera naturaleza de las normas laborales: el derecho
necesario relativo. De ello se habla en el epgrafe 4.1 de este tema.
A pesar de las diversas preguntas que surgen al estudiar el artculo 3.3 ET, se va
a centrar la atencin nicamente en dos cuestiones. Por una parte, la referida a la clase
de normas respecto de las que juega este principio, y, por otra, la relativa al modo de
comparar las normas para decidir cual de ellas es la ms favorable.
Por lo que se refiere a la clase de normas, el ET seala que el principio de norma
ms favorable juega para resolver conflictos entre preceptos de normas tanto estatales
como pactadas. Al respecto, puede apuntarse lo siguiente.
En primer lugar, el artculo 3.3 ET no hace referencia a los conflictos entre los
preceptos de normas internacionales (o supranacionales) y de normas internas. Sin
embargo, es frecuente bien que ciertas normas laborales internacionales (o
supranacionales) indiquen expresamente su carcter mnimo respecto a las normas
internas de cada Estado, o bien que el carcter mnimo de las normas supranacionales se
establezca con carcter general mediante las disposiciones normativas a travs de las
cuales se regula en cada organizacin supranacional la relacin de su normas con las
internas de los Estados miembros de la organizacin de que se trate (Unin Europea,
OIT,). Obviamente, en ambos casos, puede aplicarse la norma interna siempre que sea
ms favorable para el trabajador, pero no en virtud de lo dispuesto en el artculo 3.3 ET,
sino porque, dado el carcter mnimo de la norma internacional respecto a la interna,
sta es compatible con aqulla, no entra en conflicto con ella.
En segundo lugar, a tenor de lo dispuesto en el artculo 3.2 ET, las
disposiciones legales y reglamentarias se aplicarn con sujecin estricta al principio de
jerarqua normativa, por lo que es obvio que el principio analizado no juega para
resolver los conflictos entre normas estatales (leyes, en sentido formal, y reglamentos).
Es ms, en el artculo 3.2 ET expresamente se niega la posibilidad de que las
disposiciones reglamentarias puedan ser vlidas si establecen condiciones distintas a las
reguladas en normas de rango superior. Ahora bien, recurdese que las llamadas
ordenanzas de necesidad cumplen la funcin de suplir la ausencia de convenio
colectivo estatutario, por lo que, en relacin con estos peculiares reglamentos, las
disposiciones legales s tienen el carcter de normas mnimas y cabe, por tanto, aplicar
el principio estudiado.
En tercer lugar, en cuanto a los conflictos entre preceptos contenidos en
convenios estatutarios de distinto mbito (si son del mismo mbito, siempre se produce
la derogacin del anterior por parte del posterior artculo 86.4 ET-), el propio Estatuto,
en el artculo 84, al regular la concurrencia de stos, establece una regla especfica de
solucin, por lo que, a salvo de lo que puede haberse establecido al respecto en los
acuerdos interprofesionales marco (artculo 83.2), dicho principio no resulta aplicable.
Tampoco es aplicable cuando el conflicto de regulaciones lo es entre la de un
convenio estatutario y otro extraestatutario o entre las de dos convenios
extraestatutarios, pues, en ambos casos, al no poseer el citado convenio eficacia
normativa, realmente no se est ante un conflicto de normas.

Por ltimo, de todo lo dicho se desprende que el principio de norma ms

favorable despliega sus efectos exclusivamente para resolver los conflictos entre los
preceptos contenidos en una disposicin estatal (legal o reglamentaria) y en un convenio
colectivo estatutario (o, excepcionalmente, en una ordenanza de necesidad). Por lo
que, cuando en una norma se expresa, en su caso, su carcter mnimo, ello se hace
realmente de cara al convenio colectivo estatutario (y al contrato de trabajo, como se
ver).
En cuanto al modo de comparar las normas, para determinar cual es la aplicable,
represe en que lo que el principio ha de resolver es el conflicto entre los preceptos
de dos o ms normas. Por ello, a mi juicio, debe compararse de cada norma lo que
son mandatos normativos ms o menos amplios que responden a una misma razn de
ser (eso son preceptos, realmente).
Pero ha de tenerse en cuenta que, si se trata regulaciones relativas a algn
concepto cuantificable (por ejemplo, el salario o las horas de trabajo), debern
compararse en conjunto y en cmputo anual en orden a apreciar el conjunto aplicable
ms favorable para el trabajador.
La comparacin para elegir la norma aplicable, lgicamente, debe llevarse a
cabo en condiciones de homogeneidad, de tal manera que, si se trata de decidir, por
ejemplo, qu salario es ms favorable, debe tomarse en consideracin el que se
establece en cada una de las normas para un trabajador en las mismas condiciones: el
mismo tiempo o jornada de trabajo, la misma categora profesional, etc
4.- Relacin entre las fuentes del derecho y el contrato de trabajo.De la misma se ocupan los artculos 3.1.c y 3.5 del ET, en los que se limita el
espacio de libertad que ostentan las partes para, a travs de la autonoma de su voluntad,
bien regular el contenido de la relacin o bien disponer de los derechos reconocidos en
las normas. En realidad, en cuanto a la relacin aqu estudiada, cada uno de esos
preceptos contiene matizaciones respecto a lo que con carcter general se dispone en el
artculo 6.2 C.Civil: la exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el
orden pblico ni perjudiquen a terceros.
Matizaciones que se concretan en sendos principios peculiares de esta rama del
derecho, mediante los que se trata de limitar la vlida actuacin de la autonoma de la
voluntad tanto para excluir y cambiar la norma laboral aplicable como para renunciar o
disponer de los derechos del trabajador en ella reconocidos. Son, respectivamente, el
principio de condicin ms beneficiosa o de norma mnima y el principio de
indisponibilidad de derechos.

4.1.- El principio de condicin ms beneficiosa o de norma mnima. La

triple naturaleza jurdica de las normas laborales.-

En el artculo. 3.1.c) ET se prev los lmites que se imponen a la libertad de las

partes para fijar el contenido contractual. En dicho sentido, se seala que los derechos y
obligaciones laborales pueden regularse por la voluntad de las partes manifestada en
el contrato de trabajo, siendo su objeto lcito y sin que en ningn caso puedan
establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a
las disposiciones legales y convenios colectivos. Enunciado que, en sentido positivo,
viene a significar que cualquier clusula contractual slo ser vlida si beneficia al
trabajador en relacin con lo establecido en las leyes (disposiciones legales y
convenios colectivos, siguiendo la terminologa utilizada en el citado precepto).
En realidad, dicho precepto viene a establecer, en general, el carcter mnimo, de
cara al contrato, que normalmente tienen las regulaciones contenidas en las normas
laborales. Ahora bien, de ello no cabe deducir que el contrato, para ser vlido, siempre
deba mejorar o igualar lo regulado en la ley. En efecto, el contrato puede ser vlido
tambin, en algunos casos, tanto mejorando como empeorando la situacin normativa
del trabajador, y, en otros supuestos, puede no ser vlido ni siquiera mejorando dicha
situacin.
En efecto, por un lado, cuando la norma tenga naturaleza de derecho
dispositivo, la propia ley permite a las partes regular la materia de que se trate en el
sentido que consideren oportuno, sea ste ms o menos beneficioso para el trabajador
que el establecido en la norma. Y, por otro lado, existen normas que no permiten a las
partes contractuales regular de distinto modo su contenido, de tal forma que el contrato
no sera vlido ni aun mejorando la regulacin normativa. Esta ltima clase de normas
es la que en cualquier otra rama del derecho se denomina derecho imperativo.
En nuestro sector laboral, adems de las normas de derecho dispositivo, se
distinguen dos tipos de normas de naturaleza imperativa: las de derecho necesario
absoluto, que son las de derecho imperativo en cualquier otro sector, y las de derecho
necesario relativo, que son la gran mayora, es decir, las normas que admiten ser
mejoradas, pero no ser empeoradas, por el contrato. Por ejemplo, las que regulan el
salario mnimo interprofesional, la duracin de las vacaciones anuales, la jornada
mxima de trabajo,, normas que, adems de un mnimo a respetar en el contrato, en
algn caso, contienen un lmite o tope mximo en cuanto a la posibilidad de mejora por
parte del contrato (a saber, las que regulan los incrementos salariales de los empleados
pblicos).
Con carcter general, en cualquier otra rama del derecho, a tenor de lo previsto
en el mencionado artculo 6.2 C. Civil, la regla que rige la relacin entre la ley y el
contrato radica en que lo acordado por las partes, normalmente, tiene preferencia sobre
lo establecido en las normas, ya que stas generalmente ostentan naturaleza de derecho
dispositivo. Y eso, salvo en los supuestos excepcionales en los que la norma trate de
proteger el inters general, el orden pblico o los intereses de terceros, pues en estos
casos su naturaleza ser imperativa y cualquier otra regulacin procedente del contrato
no sera vlida.
En nuestra rama jurdica, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 3.1.c)
ET, la regla que rige la relacin entre ley laboral y contrato de trabajo es otra. La
regulacin contractual tampoco sera vlida si fuese contraria al inters o al orden
pblico o perjudicase a tercero, esto es, si fuese contraria a preceptos de derecho

necesario absoluto, pero sera vlida si contiene lo ms beneficioso para el trabajador

frente a normas de derecho necesario relativo. Lo cual significa que en el contrato de
trabajo, salvo que se est ante alguna de las escasas normas de derecho dispositivo, no
puede vlidamente sustituirse la regulacin normativa por cualquiera otra contractual,
sino slo por otra ms beneficiosa para el trabajador.
Esa es precisamente la premisa a partir de la cual la doctrina puede venir
afirmando que en el artculo 3.1.c) ET se establece el principio de condicin ms
beneficiosa o de norma mnima. Y se denominan condiciones ms beneficiosas a
aqullas condiciones o derechos del trabajador establecidos en el contrato mejorando la
regulacin contenida en las normas estatales o convencionales de derecho necesario
relativo.
4.2.- Rgimen jurdico de la condicin ms beneficiosa.La condicin ms beneficiosa, para ser vlida, ha de ser lcita, lo cual supone,
entre otras cosas, que deber respetar el principio constitucional de igualdad de trato,
pues, aunque no todos los trabajadores tienen que disfrutar condiciones o derechos
uniformes, la condicin ms beneficiosa no debe tener contenido discriminatorio. Por
otro lado, cuando la mejora supone la modificacin de determinada condicin contenida
en un convenio colectivo y se pacta individualmente pero de manera generalizada, es
decir, con muchos o todos los trabajadores de una empresa o un sector, cabe la
posibilidad de que, segn los casos, pueda ser considerada ilcita. Pues, en alguna
sentencia del TS, se ha considerado que la llamada contratacin individual en masa que
implique la modificacin de una clusula de un convenio colectivo puede, en ocasiones,
constituir una conducta antisindical en la medida en que est dirigida a burlar la eficacia
del convenio colectivo.
El pacto del que proceda la condicin ms beneficiosa puede ser tcito, de tal
manera que sta puede originarse cuando el empleador, aun sin consentimiento expreso
del trabajador, la concede unilateralmente con nimo de obligarse. La condicin se
entiende tcitamente aceptada por el trabajador e incorporada al contrato de trabajo, al
contenido de la relacin jurdica, si el trabajador no manifiesta su oposicin. Y, por
tanto, el empresario habr de mantenerla y respetarla al igual que sucede con las
mejoras expresamente pactadas-.
El problema que plantean las condiciones ms beneficiosas tcitas es el de su
prueba en juicio, en su caso. Para justificar la existencia de la condicin habr de
demostrarse que hubo voluntad de las partes especialmente del empresario- de
establecer esa condicin, porque no toda actuacin beneficiosa del empresario se
incorpora necesariamente al contrato. Lo decisivo es que exista una actuacin repetida y
continuada de respeto por parte del empresario, pues ello se entiende como un indicio
de la voluntad empresarial de obligarse.
Pero la presuncin de existencia de una condicin tcitamente pactada puede
quedar desvirtuada bien cuando la condicin tuvo su origen no en una simple concesin,
sino como respuesta a una contraprestacin contractual por parte del trabajador; o bien
cuando la condicin se origin como una mera condescendencia o tolerancia del
empresario; o, por ltimo, bien cuando hubo error en la actuacin del empresario.

En cuanto al respeto que merece la condicin ms beneficiosa, conviene decir

que el rgimen jurdico de la misma ser el pactado de forma tcita o expresa al nacer
sta o en un momento posterior. Puede pactarse, por ejemplo, que la mejora tenga un
determinado periodo de vigencia. Y dicho respeto conlleva que no pueden suprimirse
unilateralmente por el empresario, ni tampoco a travs del convenio colectivo (en el
cual no cabe disponer de derechos del trabajador individualmente considerado).
Esto no obstante, las condiciones ms beneficiosas pueden suprimirse,
modificarse o neutralizarse a travs de dos procedimientos: a travs del procedimiento
previsto en el artculo 41 ET para la modificacin sustancial de cualquier condicin de
trabajo y mediante el mecanismo de la absorcin y compensacin. El primero se
estudiar en la leccin correspondiente.
Por lo que respecta al segundo, aunque tambin se analizar en otro tema, hay
que decir aqu que las mejoras futuras de orden normativo (contenidas en normas
estatales o en convenios colectivos) no se adicionan a las condiciones contractuales ms
beneficiosas de que viniera disfrutando el trabajador, sino que quedan absorbidas o
compensadas, en su caso, por dichas condiciones ms beneficiosas. La condicin
contractual se respeta en lo que exceda de la nueva regulacin normativa general, pero
no se suma a sta. Si no excede de la mejora normativa, esto es, si queda por debajo de
sta, se aplicar la nueva regulacin normativa.
La absorcin y compensacin es un mecanismo de neutralizacin del alcance de
las condiciones ms beneficiosas, esto es, trata de evitar que las mejoras que devienen
de una nueva norma (normalmente de un convenio colectivo) pasen al patrimonio
jurdico del trabajador sumndose a aquellas que, provenientes del contrato, se pactaron
para mejorar la norma (el convenio) entonces aplicable. Para evitar esa suma, se
compara, en conjunto y cmputo anual respecto a conceptos cuantificables, aquello a lo
que tiene derecho el trabajador en virtud de la norma antigua y el contrato con lo nuevo
otorgado por la nueva norma, y se aplica el conjunto ms favorable.
As, por ejemplo, el beneficio consistente en un mayor salario base o en una jornada semanal
ms reducida que los establecidos en el CC de 2003, no se sumar al posible beneficio que el siguiente
convenio colectivo (2004) suponga respecto del anterior, sino que ser neutralizado (absorbido o
compensado) en la medida en que el salario del convenio 2004 aumenta o la jornada disminuye. La
condicin ms beneficiosa y la mejora normativa no se acumulan.

Por lo que se refiere al carcter obligatorio de este mecanismo, hay que sealar
que, aunque deriva de lo previsto en el artculo 3.1.c ET y, por tanto, es aplicable por
imposicin legal, el empresario puede renunciar a aplicarla. Adems, la absorcin y
compensacin puede no llegar a aplicarse cuando se haya pactado expresa o tcitamente
el carcter no compensable o no absorbible de la condicin y cuando la nueva norma de
referencia manifieste el carcter inabsorbible o incompensable de sus propias mejoras,
sealando que stas deben acumularse o sumarse a las ya disfrutadas a ttulo individual
por el trabajador.
Por lo dems, hay que decir que la absorcin y compensacin slo opera
respecto a condiciones cuantificables y en situaciones de homogeneidad, es decir,
respecto a condiciones salariales o de tiempo de trabajo y con parmetros comparativos

homogneos (por ejemplo, que los salarios a comparar correspondan a la misma jornada
de trabajo, a la misma categora profesional, etc).
4.3.- El principio de indisponibilidad de derechos por parte del trabajador.Como acaba de verse, el ordenamiento prohbe que en el contrato de trabajo se
pacten condiciones contrarias o menos favorables que las establecidas en la norma
estatal o en el convenio colectivo. Se pretende as asegurar la adquisicin por parte del
trabajador de los derechos reconocidos en normas imperativas de derecho necesario
relativo, pero no slo eso, se pretende tambin impedir que, en un momento anterior o
posterior a la citada adquisicin, el trabajador disponga vlidamente de esos derechos.
Los lmites a la libre disponibilidad de derechos los establece el artculo 3.5 ET:
Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su
adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de
derecho necesario... ni de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio
colectivo.
Un rpido anlisis del citado enunciado lleva a plantearse varias cuestiones.
En primer lugar, la relativa a qu debe entenderse por disposicin de derechos.
Y, en tal sentido, hay que sealar que la derogada Ley de Contrato de Trabajo prohiba
la renuncia de derechos. La mayora de la doctrina entiende que, pese a que la norma
contiene una prohibicin de disposicin genrica (que, entendida de forma literal,
comprendera tanto la prohibicin de negocios jurdicos de carcter abdicativo como los
de carcter transaccional) lo que realmente prohbe el ET es slo la renuncia de
derechos, esto es, la declaracin de voluntad del renunciante dirigida a extinguir un
derecho -renuncia abdicativa-, pero no el negocio transaccional -mediante el cual se
dispone de un derecho a cambio de una contraprestacin- (SALA). Y ello porque
mantener lo contrario implica poner en cuestin la validez de las transacciones
concertadas en conciliacin administrativa o judicial, sin perjuicio de las prohibiciones
especficas de transaccin de los derechos reconocidos en sentencia (artculo. 245 LPL)
y de la compensacin econmica de las vacaciones no disfrutadas (artculo. 38.1 ET).
Otro sector doctrinal entiende que la prohibicin de disposicin de derechos implica no
slo la prohibicin de la renuncia abdicativa, sino tambin la de los negocios
dispositivos transaccionales.
En segundo trmino, la referida a que la prohibicin de disposicin opera antes y
despus de la adquisicin del derecho. Qu se quiere decir con ello? Por un lado, que
no cabe ni la disposicin anticipada de un derecho futuro ni la disposicin de un
derecho ya adquirido (si es antes de la adquisicin, la prohibicin deriva del artculo
3.1.c ET, no del artculo 3.5 ET). Por otro lado, que la prohibicin de disposicin juega
tanto durante la vigencia del contrato como una vez extinguido ste. Extinguido el
contrato el trabajador an puede exigir determinados derechos derivados del mismo. La
prohibicin de disposicin vendra a impedir que el trabajador disponga de estos
derechos. Son adquiridos, por ejemplo, la indemnizacin por extincin contractual o los
salarios devengados y todava no cobrados. No adquiridos seran, por ejemplo, las
probables diferencias salariales a que tenga derecho el trabajador (diferencia entre lo
que debi cobrar y lo que cobr por algn concepto) o la paga por beneficios obtenidos

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por la empresa (para que, frecuentemente, habr de determinarse una vez finalizado el
contrato).
Por ltimo, cabe preguntar de qu derechos no puede disponerse. La respuesta
sera que la prohibicin de disposicin alcanza, segn indica el artculo 3.5 ET, a los
derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco
podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por
convenio colectivo. Por derechos reconocidos en disposiciones legales de derecho
necesario hay que entender normas imperativas, es decir, normas de derecho necesario
absoluto o relativo. Y, en cuanto a los derechos reconocidos como indisponibles en
convenio colectivo, cabe plantearse si hace falta que el convenio seale expresamente
que un determinado derecho lo reconoce como indisponible. Basta que implcitamente
se deduzca del convenio que determinados -o todos- derechos son indisponibles?
Puede presumirse que los derechos reconocidos en convenio colectivo estatutario (el
nico al que se refiere, lgicamente, el precepto) son indisponibles?
La mayora de la doctrina piensa que no hace falta que el convenio indique, ni
implcita ni explcitamente, que determinados derechos son indisponibles, pues todos
los derechos contenidos en el convenio deben presumirse indisponibles para las partes.
En este sentido, se argumenta que, segn establece el artculo 82.1 ET, el contenido del
convenio obliga a empresarios y trabajadores (SALA), o que ninguna norma laboral que
establezca condiciones de trabajo o reconozca derechos del trabajador, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 3.1.c ET, puede tener naturaleza dispositiva (necesariamente
sta habr de ser de derecho necesario salvo que la norma seale su carcter dispositivo
--Lpez-Tarruella--).
Un sector minoritario entiende que los derechos reconocidos en normas legales
son, en todo caso, indisponibles, pero la disponibilidad o indisponibilidad de los
derechos reconocidos en convenio depender de lo que seale el convenio. Slo seran
indisponibles los derechos que el convenio seale como tales (RAMIREZ).
Por su parte, el Tribunal Supremo considera que son indisponibles los que
expresamente seale el convenio que son indisponibles, y los que sean desarrollo o
concrecin de normas de derecho necesario (por ejemplo, sera indisponible, aunque no
lo dijera el convenio, la indemnizacin por gastos de traslado fijada en el mismo,
desarrollando lo establecido en el artculo 40 ET).
Para terminar, hay que tener en cuenta que esta prohibicin de disponibilidad no
alcanza a los derechos nacidos del contrato, que pueden ser modificados o suprimidos
por el trabajador unilateralmente y mediante pacto individual.

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