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Av. Angamos Oeste 526 - Miraflores / Lima
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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL
ISBN:978-612-4038-90-7
LABORAL
Manual de actualizacin
LABORAL
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Manual de actualizacin
Manual de actualizacin
LABORAL
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TRIBUTARIA
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COMERCIAL
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ADMINISTRATIVA
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Biblioteca de
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MANUAL DE ACTUALIZACIN
LABORAL
primera Edicin
JUNIO 2010
5,280 ejemplares
Autores
Jorge Toyama Miyagusuku
Wilfredo Sanguineti Raymond
Armando Alva Canales
Paul Cavali Cabrera
Csar Puntriano Rosas
Boris Gonzalo Potozn Braco
Elmer N. Huamn Estrada
Director
Manuel A. Torres Carrasco
Coordinador
Elmer N. Huamn Estrada
PRESENTACIN
El Derecho del Trabajo ha experimentado, en los ltimos aos, intensas variaciones desde una perspectiva objetiva, tanto en el plano cuantitativo como cualitativo. En el plano cuantitativo, porque las normas y reglas han aumentado y esto
lleva a que las relaciones laborales cuenten con un mayor marco de regulacin.
En lo cualitativo, porque una mayor cantidad de normas genera una amplia y
compleja gama de relaciones entre los diversos autores de las fuentes y obligaciones laborales. Estas variaciones objetivas generan que las instituciones
basilares de esta disciplina jurdica sean, actualmente, difcil materia de anlisis
desde una perspectiva unitaria.
Pese a esta inicial dificultad que genera la dispersin normativa que caracteriza
nuestra legislacin laboral, no resulta intil pretender analizar los ltimos cambios normativos que se han producido en nuestro pas. Y no resulta intil debido
a que, por ser normas cuya interpretacin judicial an es incipiente, es la doctrina laboral la llamada a empezar a plantear los posibles sentidos interpretativos
sobre los aspectos ms controvertidos que encierran los cuerpos normativos
recientemente instaurados.
Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurdicas, el Derecho
del Trabajo se diversifica e interrelaciona con otras ramas que, en su conjunto,
conforman lo que Mario de la Cueva denomin Derecho Social. As, hoy en
da se habla, adems del Derecho del Trabajo Individual, de un Derecho del
Trabajo Colectivo, de un Derecho Procesal Laboral, de un Derecho Previsional,
de un Derecho Administrativo Laboral, de un Derecho Laboral Pblico, de Regmenes Laborales especiales. Cada una de estas ramas ha visto serios cambios
en su regulacin normativa, lo cual ha generado que, en la elaboracin de este
manual, convoquemos a diversos especialistas con nimos de configurar un estudio multidisciplinario de las diversas ramificaciones del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social.
PRESENTACIN
El despido en nuestro ordenamiento jurdico laboral es una institucin causal y procedimental, es decir, que para su imposicin se requiere de la existencia de una causa justa y, adems, que se respete el procedimiento previo
previsto en la normativa. En la presente investigacin el autor hace un detallado anlisis de esta institucin, incidiendo en el examen jurisprudencial y
doctrinal al que ha sido sometido el despido durante los ltimos aos tanto
en lo concerniente a su elemento causal (la existencia de una falta grave)
como al elemento formal (el procedimiento previo al despido).(1)
(*)
Profesor asociado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Civil Ius
et Veritas. Magster en Derecho Constitucional. Profesor en posgrado en Centrum, ESAN y UDEP.
Codirector de Soluciones Laborales.
I. El poder de direccin
La facultad disciplinaria se deriva del poder de direccin del empleador que, a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del Derecho Laboral(1). La relacin jurdica laboral nace a
partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere de servicios
de una persona para que labore en su empresa, llamada empleador, y otra
que desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contraprestacin o remuneracin, denominada trabajador. As lo expresa, a pesar de
referirse a la presuncin de laboralidad, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(2).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su
justificacin en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desarrollan para otra persona el empleador y no por cuenta
propia. En ese sentido, el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; naturalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando y configurando el marco de
actuacin de tales facultades(3).
(1)
En este sentido se ha dicho que: Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni independencia respecto de la relacin de trabajo una vez que se admite que esta es el fundamento del
propio poder. Insertas en la relacin de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en
cuanto que forman parte del derecho subjetivo principal el derecho de crdito del empleador; en sentido amplio son una consecuencia jurdica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideracin separada dada su especificidad y su ncleo diferenciable del derecho principal.
Fernndez LPEZ, Mara. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madrid, 1991, p. 45.
En la misma lnea, puede verse GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. El despido disciplinario. Grupo
Difusin, Madrid, 2008, p. 11 y ss.
(2)
Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(3)
Al respecto, San Martn destaca, sobre una manifestacin de la facultad de direccin, que: La historia
de la evolucin del poder disciplinario es la historia de su limitacin. SAN MARTN, Carolina. Faltas
y sanciones de los trabajadores. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus.
Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 2000, p. 1192.
10
(4)
TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 50 y ss.
(5)
LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
11
(6)
Sobre este tema San Martn describe que: La titularidad del poder disciplinario deriva del propio contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda la
funcin directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales. Ob. cit.,
p. 1194.
12
(7)
Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
13
(8)
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: () c) El traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
(9)
Artculo 50.- El traslado contemplado en el inciso c) el Artculo 63 de la Ley, es aquel que importa
un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle
perjuicio al trabajador.
(10) El poder de direccin sera un mero poder moral si no estuviera acompaado del de sancionar los
incumplimientos a las rdenes generales o especiales emitidas por el empresario. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004, p. 16.
14
(11) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () h) ()
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
15
1. Caractersticas
A continuacin detallaremos algunos alcances relativos a las caractersticas de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas estn previstas por
nuestra normativa, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han
ido analizando para delimitar esta prerrogativa empresarial.
1.1. Faltas laborales
El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podra hacerse
efectivo como consecuencia de una falta laboral, es decir, el solo contar
con la atribucin disciplinaria no le otorga al empleador legitimidad para
imponer una sancin, es necesario que se verifique la existencia de una
falta laboral.
La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus
obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o
negligencia(12), siendo la gravedad el elemento que permita determinar la
sancin aplicable(13). Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino
aquellos que, en su condicin de trabajador, estn previstos o son propios
de la relacin laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, poltica o reglamento
empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc.(14) o, inclusive,
puede sustentarse en un genrico deber de buena fe que se aplica a todas
las relaciones laborales.
El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abusivo o, en otras palabras, antijurdico. La sancin laboral debe responder
necesariamente a castigar una falta del trabajador y, con la verificacin de
la falta laboral, se configura una relacin de causa-efecto entre el incumplimiento laboral y la medida disciplinaria que adopte el empleador.
16
(15) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley N 26566) una de las obligaciones del futbolista
profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado fsico y
mental en su condicin de deportista profesional (artculo 6 inciso e) de la referida ley).
(16) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: ().
17
(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, 2 edicin, Lima, 2006, p. 165.
(18) Al respecto, se ha dicho que: Rige as el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene
el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar
contra la misma. ORTIZ, Carmen. Causas, forma y efectos del despido disciplinario. En: AA.VV. El
Estatuto Ob. cit., p. 1129.
18
(19) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdiccin en la revisin de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 87 y ss.
(20) Artculo 2 inciso 1 literal a de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, en donde se seala
que los jueces de trabajo tiene la competencia para atender las pretensiones relacionadas a: el nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los correspondientes
actos jurdicos (el resaltado es nuestro).
19
20
(23) En este sentido se ha descrito que: No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta ndole
(la suspensin y el despido) a una misma falta del trabajador (Exp. N 1214-94-R) y que: Es improcedente que se aplique a un trabajador una sancin de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicacin de una suspensin al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmacin del empleador de que recin conoci de la gravedad de la falta despus de haber aplicado la
primera sancin (Exp. N 294-93-CD).
(24) Artculo 25.- () Son faltas graves: () h) () la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.
21
Fomento del Empleo tambin hace referencia a que la reiterada resistencia a las rdenes del trabajador debe haber sido acusada previamente para
que configure una causa justa de despido(25).
1.6. Derecho de descargo
Por medio de este derecho el trabajador podra realizar su respectiva
defensa del cargo o falta antes de que el empleador pueda sancionarlo.
Esta posibilidad de realizar sus descargos no es sino una manifestacin
de la garanta constitucional del derecho a la defensa, que como parte del
tambin reconocido constitucionalmente debido proceso, es predicable de
cualquier tipo de procedimiento particular como el que se lleva a cabo
previamente al despido de un trabajador(26).
Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en
que se le impute al trabajador una falta grave de despido, mas no para
cualquier otro incumplimiento que pueda motivar una sancin menos gravosa. En efecto, es el artculo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente:
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta
o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das
naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.().
La omisin de este procedimiento previo de defensa para los casos
de despido implicara la vulneracin de los derechos constitucionales al
debido proceso y a la defensa segn criterios del propio Tribunal Constitucional(27). Ya entraremos en ms detalle sobre tal procedimiento cuando
tratemos el despido en particular y sus formalidades.
(25) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del Artculo 58 de la
Ley, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta
laboral. Cuando la norma citada en este pie de pgina habla del artculo 58 de la ley en su versin original, tenemos que atender en realidad al actual artculo 25 de la LPCL.
(26) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia del debido proceso en los
despidos laborales. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 21. Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(27) Vase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999 la cual resuelve el Exp.
N 469-99-AA/TC.
22
23
trabajador y, de otro lado, la cuanta de los daos que pudieran determinarse en cada caso(28).
1.8. Autonoma laboral
De alguna manera, aunado a lo expuesto en el ltimo prrafo del acpite anterior, podemos colegir que cualquier tipo de sancin disciplinaria
impuesta a un trabajador no implica que la falta cometida no sea susceptible de ser atendida tambin por otros operadores jurdicos para su respectiva correccin: penal, civil, administrativa, etc.
En este sentido el artculo 26 de la LPCL prescribe: Las faltas graves sealadas en el artculo anterior, se configuran por su comprobacin
objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Los
rganos jurisdiccionales civiles o penales podrn dilucidar si la falta, en
principio, laboral, podra implicar una responsabilidad de corte civil y/o
delictiva inclusive. En otras palabras, las vas laboral y penal son independientes(29) y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no
importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(30).
Normalmente, ciertas faltas implicaran que el trabajador despedido tenga que indemnizar mediante una reparacin civil a su empleador
por los daos derivados de su actuar indebido como cuando, por ejemplo, haya utilizado cierta informacin de la empresa con la intencin de
causarle perjuicio (inciso c del artculo 25 de la LPCL) o cuando haya
daado ciertos bienes del empleador. Consideramos, asimismo, que entre
(28) La indemnizacin por daos y perjuicios por la comisin de falta grave que cauce perjuicio econmico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditacin de
los daos y perjuicios causados al empleador derivados de la comisin de la falta grave; ii) La demostracin de que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba del
perjuicio econmico que causa al empleador los daos y perjuicios acreditados derivados de la falta
grave cometida (Cas. N 775-2005-Lima).
(29) La falta de acreditacin en la va penal de un hecho denunciado no sera bice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal (Cas. N 2383-2006-La Libertad).
(30) Que a partir de los dispuesto por los artculos 22 y 26 del D.S. N 003-97-TR el empleador debe comprobar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputacin de una causa justa
de separacin del trabajador en cuestin fuera de la connotacin penal o civil que tal falta pueda tener
(Cas. N 1299-2006-Tacna).
24
(31) Ms detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.
25
Descripcin
Suspensin
Faltas laborales
Nmerus
clausus
Despido
S regulado expresamente.
S regulado expresamente.
Non bis
in dem
Para sancionar
por reiterancia
se requiere sanciones menores.
Derecho de
descargo
No multas
Independencia de
otras vas
Comunidad de infractores
26
Es potestad del
empleador otorgarla.
S mencin
expresa.
Es obligatorio
salvo la flagrancia.
(32) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 154.
(33) La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes lneas de accin: la limitacin de la arbitrariedad empresarial y la reparacin del dao por la prdida del empleo, pero en funcin
de determinados contextos histricos y polticos, su forma de precisar las garantas frente al despido
vara en distintos ordenamientos nacionales en razn a la intensidad de las mismas. BAYLOS, Antonio
y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 49.
(34) Por todos pueden verse DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4 edicin, Porra, Mxico,
1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador de las empresas: Proteccin
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.
27
En nuestro sistema jurdico la estabilidad laboral de entrada encuentra el siguiente lmite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada
superado el periodo de prueba (tres, seis o doce meses segn el caso).
Adems, hay que precisar que no tendrn derecho a la estabilidad laboral
de entrada las personas que laboren menos de cuatro (4) horas diarias o
en promedio toda vez que la proteccin contra el despido arbitrario solo
alcanza a los trabajadores que laboran por encima del mencionado rcord
de horas laboradas a la semana.
La estabilidad laboral de salida es quizs el contenido del derecho al
trabajo que ms atencin ha recibido por parte de la normativa y de los
estudios jurdicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservacin del empleo salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva. He aqu, fundamentalmente, donde reside el fundamento jurdico
del derecho a la estabilidad laboral.
Recordemos que la estabilidad laboral se configura como el presupuesto indispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos
individuales y colectivos(35); en tal orden de ideas la extincin de la relacin laboral deber darse en los trminos descritos, es decir, a partir de
una causa extintiva y suficiente cuya inobservancia deber ser proscrita y
reparada adecuadamente.
Segn la proteccin que pueda acoger cada ordenamiento jurdico la
estabilidad laboral de salida puede ser de dos clases: i) absoluta, segn la
cual, toda extincin irregular del vnculo de trabajo trae como consecuencia la reposicin en el puesto de labores, o ii) relativa, la cual conlleva
protecciones distintas a la reposicin como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.
Esta ltima clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez
propia o impropia. La primera de ellas no supone la obligacin del empleador de reincorporar al trabajador despedido de forma irregular, sino
que trae como consecuencia la declaracin de nulidad del cese y el otorgamiento de una indemnizacin por el tiempo que dur el proceso y el
abono de las remuneraciones devengadas. De acuerdo a ello lo que se da
(35) VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Coyuntura Laboral N 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
28
en realidad es una restitucin ficta, mas no efectiva. La impropia solo genera derecho a una indemnizacin.
Entonces tenemos:
Estabilidad laboral de entrada
Estabilidad laboral de salida:
Derecho a la conservacin del
empleo salvo que se presente
una causa de suficiente entidad extintiva.
(36) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 3 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 54.
29
de dar por terminada la relacin laboral tenemos que ella puede adoptar la forma de despido si la decisin procede del empleador, mientras que si deriva de la determinacin del trabajador, la conclusin del
vnculo de trabajo adopta la forma de una renuncia. Si la manifestacin
de voluntad procede de ambas partes estaramos frente al llamado mutuo
disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condicin resolutoria o
terminacin de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos
a modalidad.
Si no existe participacin alguna de la voluntad de las partes en la
conclusin del contrato de trabajo, tenemos que ella se debi a hechos
externos de carcter impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los tenemos en las causas objetivas de terminacin del vnculo laboral (caso
fortuito o fuerza mayor), la jubilacin, la desaparicin de las partes (fallecimiento del trabajador o empleador persona natural) o la incapacidad del
trabajador por devenir en invlido permanente
De acuerdo a lo expuesto podemos elaborar el siguiente cuadro:
Por parte del trabajador: Renuncia
Por parte del empleador: Despido
Mutuo disenso
Por manifestacin de la voCumplimiento de plazo
luntad
Cumplimento de condicin reContratos a plazo fijo
Acuerdo
Extincin
solutoria
laboral
Terminacin de obra o servicio
Causas objetivas: caso fortuito o fuerza mayor
Hecho externo Jubilacin
impeditivo
Desaparicin de las partes
Invalidez absoluta permanente del trabajador
Unilateral
3. El despido disciplinario
3.1. Caractersticas
La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como
consecuencia lgica de sus facultades de direccin y de control adoptando como finalidades la sancin y correccin de las indebidas conductas
de sus trabajadores que desconocen las obligaciones derivadas de la ley,
31
del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo(37).
Toda vez que el despido supone la extincin del contrato de trabajo
derivada de la voluntad del empleador, este debe guardar las siguientes
caractersticas formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que
para su eficacia no se requiere del asentimiento del trabajador; ii) es un
acto constitutivo en tanto el empresario no lo propone sino que lo realiza
de forma directa; iii) es un acto recepticio puesto que la extincin decidida
por el empleador debe ser conocida por el trabajador para que surta sus
efectos; y iv) es un acto que produce la extincin del vnculo laboral(38).
Adems de las particularidades reseadas sobre el despido, este tiene
tambin un carcter que es medular: la motivacin de acuerdo a las causas
justificantes del despido. En efecto, hablar del despido implica que ajustemos su definicin a ciertas exigencias que justifiquen su ejercicio, tales requerimientos constituyen el carcter causal del despido en el sentido que la
relacin de trabajo solo puede ser disuelta vlidamente cuando exista algn
motivo justificado; de ello se colige la consecuente insuficiencia jurdica de
la sola voluntad del empleador para extinguir la relacin laboral(39). Lo expuesto ha sido recogido expresamente en el artculo 22 de la LPCL el cual
precepta que el despido de un trabajador estar supeditado a la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
3.2. La causa justa
En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra legislacin laboral ha agrupado las causas justas de despido en dos categoras:
(37) As entiende esta facultad Cabanellas citado por PILOTTO, Luigino. El principio de razonabilidad y
la facultad disciplinaria. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima, 2004, p. 464.
(38) MONEREO, Jos Luis y MORENO, Mara. Forma y procedimientos del despido disciplinario.
En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. Ed. Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1994, p. 257. Adems, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo.
Tecnos. Madrid, 1998, p. 446 y ss.
(39) Blancas Bustamante llega a esta conclusin luego de citar al maestro uruguayo Pl Rodrguez.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El principio de continuidad y el despido individual. En:
AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima,
2004, p. 220.
32
(40) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
33
(41) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente tambin se somete al parmetro relativo al rendimiento promedio de los dems trabajadores que laboran en similares funciones. As
puede verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 141.
(42) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.Ob. cit., p. 143.
(43) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido desde la ptica de la conducta del trabajador. As se ha considerado tambin que tal negativa se
encuentra ms prxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y, por lo
tanto, se configura como una infraccin a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
El Despido en el Derecho... Ob. cit., p. 144.
34
35
Supuestos
Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo laboral.
Por conducta
36
los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que vuelven
irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. En este punto, hay conexin con el Derecho Civil en tanto que la falta grave supone un incumplimiento contractual(45) y la sancin representa el ejercicio de un poder
privado del empleador en la bsqueda de un orden laboral(46). As, esta
premisa guiar al operador jurdico para encuadrar correctamente la apreciacin de los hechos o conductas tipificadas en los incisos que comprende el artculo 25 de la LPCL como faltas laborales especficas y en particular cuando la ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad
sin precisar en qu consiste esta(47).
Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un
lado, la aplicacin del principio de gradualidad en la imposicin de una
sancin que se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y determinar, en forma especfica, si la falta es de tal magnitud que califica como grave y motiva la imposicin de la sancin ms
drstica. As, la jurisprudencia ha sealado que para verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador como premisa inicial para iniciar un trmite de despido es recomendable atender al hecho
de la actividad negligente del servidor, la cual adquiere gravedad segn
el cargo que desempeaba, la experiencia y antigedad en el mismo y el
perjuicio causado al empleador(48), as como, en general, cualquier hecho
que sea determinante para la valoracin de la falta laboral(49). Adicionalmente, la apreciacin de la conducta del trabajador no exige de manera
(45) En esta lnea, Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura especfica en la que se adecuan las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relacin de trabajo. SAN MARTN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(46) Lo que explica la esencia y la funcin del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organizacin, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organizacin, a dirigirla y darle forma, resultan suficientes. FERNNDEZ LPEZ, Mara. Ob. cit., p. 450.
(47) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.... Ob. cit., p. 144.
(48) Casacin N 1207-2006-Lima. En otra ocasin, la Corte Suprema seal que: la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al
evaluar su entidad, la condicin y jerarqua que ostentaba el accionante dentro de la organizacin administrativa del centro de labores, habida cuenta de su condicin de trabajador de mxima jerarqua dentro
de la sede de Pimentel de la recurrente (Cas. N 1210-2005-Lambayeque).
(49) Sobre el tema, destacan GORELLI y GMEZ que: Se tienen as en cuenta toda una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad; los elementos que
caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias
previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin en el incumplimiento, las
circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que
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el incumplimiento se haya escenificado pblicamente o no, etc.. GORELLI, Juan y GMEZ, Toms.
Ob. cit., p. 19. En la misma lnea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(50) Que, el artculo veinticinco del Decreto Supremo 003-97-TR define a la falta grave como la infraccin
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relacin, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podra sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilcito puede tener la envergadura suficiente para quebrantar la disciplina, armona y orden indispensables en todo centro de trabajo
(Casacin N 1622-2000-Arequipa).
(51) GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(52) QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.
(53) (...) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la
autoridad competente que revistan gravedad (...).
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conducta imputable al trabajador y que altere gravemente las relaciones laborales entre el trabajador y la empresa. As por ejemplo, no podra despedirse a un soldador mecnico por un accidente producido en
el centro laboral si l no tena que realizar funciones correspondientes a
la seguridad de los tanques de agua que explotaron, previsin que, ms
bien, estaba a cargo de otros profesionales(60). En cambio, sera justificado
el despido del trabajador que no tom las medidas necesarias para evitar
la sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que
tena a su mando en tanto esta omisin de sus deberes laborales implica
un quebrantamiento de la buena fe laboral(61), as como tambin del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control para supervisar
el correcto desempeo de los empleados bajo su supervisin(62).
Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador
a seguir las rdenes del empleador. Como manifestacin del poder de direccin que ejerce el empleador, este puede disponer que sus trabajadores
lleven a cabo una serie de actos que coadyuven a los objetivos empresariales queridos, es decir, puede exigir de sus trabajadores obediencia
respecto de las rdenes que pueda impartirles. Si pese a ello el trabajador
no cumple las directivas empresariales, el empleador podr despedirlo;
no obstante, como ordena la norma, la resistencia debe ser reiterada para
que pueda apreciarse la gravedad de la falta. Por su parte, para efectos
probatorios, la reiterada resistencia a las rdenes se deber documentar,
tanto las rdenes, requerimientos y las llamadas de atencin realizadas
al trabajador(63) y, previo a ello, debe tratarse de rdenes claras y concretas(64). Cabe precisar que en ocasiones la resistencia del trabajador puede
calificar como lcita y no devenir en una falta grave en la medida que
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(65) En este sentido, se ha descrito que: La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteracin con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequvoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento y, en general, en funcin de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio
causado a la empresa. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.
(66) La legislacin obliga que las empresas con ms de cien trabajadores tendrn un Reglamento Interno de
Trabajo. En los dems casos es opcional.
(67) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma lnea, Castro describe: La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razn de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada.
CASTRO, Mara. El rgimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 165.
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(68) DE BUEN, Nstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Porra, Mxico, 1990, p. 177.
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(69) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2, 2 edicin. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(70) El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocacin de la orden
de compra est acreditado en autos por las instancias de mrito, constituyendo una clara transgresin
no solo al deber de fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige la relacin laboral, toda vez que el
trabajador debe desarrollar la prestacin del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el
empleador, velando siempre por los intereses de este (Cas. N 1052-97-Lima).
(71) La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya
que, conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tom las medidas destinadas a evitar las sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a su mando, por lo
tanto, esta omisin de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral (Cas.
N 092-2002-Lima).
(72) Si bien el actor no recibi la Carta de tica bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende, es imposible suponer que desconoca de su existencia, por cuanto es un trabajador que tena dieciocho aos laborando en la empresa. En tal sentido, si se
establece que pese a la subcontratacin de la empresa (), en la cual tena participacin la madre de
la esposa del actor, no se caus perjuicio a la empleadora, este hecho de por s constituye un quebrantamiento de la buena fe laboral (Cas. N 825-2001-Lima).
(73) El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral,
no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo, las
obligaciones que son de tipo moral y tico, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en
estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohlicas (Cas. N 210-2006-Junn).
(74) Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un periodo largo, producindole el perjuicio econmico a la demandada que se cuantifica en la
contestacin de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligacin de actuar
con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relacin laboral (Cas.
N 542-98-Lima).
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(78) De conformidad con lo establecido en el artculo 25, inciso b) del Decreto Supremo N 03-97-TR, si
bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que dicha disminucin en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha
acreditado haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar
dicho hecho (Exp. N 2332-2003-IND (S)).
(79) La valoracin de la brevedad exigir aludir a dos parmetros: la intensidad de la disminucin y su
extensin en el tiempo lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminucin continuada.
Finalmente, al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificacin de la disminucin como
voluntaria. GIL y GIL y otros. Ob. cit., p. 165.
(80) La norma prev que: La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
(81) Resulta invlido el despido sustentado en la comisin de falta grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente objeto de la sustraccin (Exp. N 5382-97 R (S)).
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(87) Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisin de falta grave fundada en la realizacin de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez
investigue ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicacin de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular (Exp.
N 2571-98-ND).
(88) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
(89) La razn de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
estupefacientes se encuentra en la afectacin negativa que puede generar dicho estado en el adecuado
ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial. CADILLO, Carlos. Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 125,
Lima, 2009, p. 28.
(90) La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el
segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de
la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple con la empresa (Cas.
N 787-2002-Junn).
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(92) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez
o bajo influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en
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A ello, agregamos un tema ms. Si la sancin aplicada no est recogida en las normas legales (que exigen repeticin), no se debiera admitir
la imputacin de la falta laboral como una causal de despido y se tratara
de un despido carente de justificacin legal y, en esta lnea, se podra indicar que estamos ante un despido sin expresin de causa que tiene toda
la tutela constitucional.
3.3.6. Respeto a compaeros y empleador
Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de
palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes,
del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro
del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral son previstos en el inciso f) del artculo 25
de la LPCL(93) como faltas graves que buscan sancionar conductas que
distorsionan la convivencia y buena organizacin de la empresa adems
de reaccionar frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el
honor, la imagen y la integridad fsica del empleador y/o de los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad que supone la probanza de esta
causal de despido, tenemos que tal labor podra facilitarse a travs de registros audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y
constataciones de autoridades administrativas.
Este caso presenta supuestos que son difciles de diferenciar como
la grave indisciplina y actos de violencia (supuestos genricos) y
la injuria y faltamiento de palabra (supuestos especficos), inclusive la distincin entre estos ltimos dos supuestos no es nada fcil como
lo destaca Castro Posadas(94). Ms todava, la distincin entre grave
funcin a las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la
reincidencia, la jerarqua del trabajador, entre otros aspectos) () Tambin parece razonable que la calificacin de gravedad se genere por la afectacin del nombre, la imagen o la buena reputacin de la
empresa; lo cual puede reflejarse, por ejemplo, en prdidas econmicas o en la ruptura de sus relaciones
comerciales. CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.
(93) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente.
(94) Nuestra legislacin ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria, frmula que a nuestro criterio resulta innecesaria, ya que la injuria importa por s misma, al
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indisciplina (que describiremos en este acpite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy stil e inclusive pueden coincidir en un
solo supuesto(95).
Un supuesto que puede diferenciarse es la violencia, y que usualmente tiene una manifestacin tangible (lo cual genera una menor dificultad
para verificarla). La violencia contra las personas referidas no necesariamente debe configurar un ilcito penal para ser sancionada con el despido
dado que en s misma tal conducta constituye una grave indisciplina que
atenta los preceptos de respeto y orden que debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado la grave indisciplina se debe apreciar a partir
de conductas que alteren el orden interno de la empresa, rompiendo en
cierta forma con la armona o el modo habitual en que se llevan a cabo
las labores en la empresa, por lo que la grave indisciplina usualmente
se verifica dentro del centro de labores pero podra ubicarse fuera de l
como ocurre en operaciones dentro del radio de accin de la empresa o
en actuaciones externas pero que afectan a la empresa como actividades
de un vendedor, por ejemplo(96), o ms todava fuera de cualquier radio
de accin de la empresa. En este ltimo caso, si se verifica una ofensa en
los exteriores de la empresa, habr que apreciar que la agresin fsica o
verbal tenga vinculacin con la relacin laboral(97).
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El faltamiento de palabra y la injuria, verbales pueden ser expresiones, sonidos, gestos, etc. o escritas(98), debern ser valorados de acuerdo
con las circunstancias en las que se exteriorizan. Por ejemplo, la discusin que sostenga el trabajador con el empleador o sus representantes
acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el trabajo que
se presta, lo que suele ser frecuente en las relaciones entre empleadores
y trabajadores que normalmente defienden intereses contrapuestos(99),
tendra que analizarse con cautela. Una palabra subida de tono de un dirigente sindical en el marco de una negociacin colectiva no puede ser
analizada bajo la misma ptica si se da fuera de tal contexto(100). Sin embargo, ello no implica que los dirigentes puedan insultar a funcionarios
de la empresa dado que puede configurarse una causal de despido si la
actuacin de los dirigentes afecta la dignidad de tales funcionarios(101). En
otras palabras, se ha indicado que debe proferirse por el trabajador una
expresin claramente ofensiva y no ambigua elemento objetivo y con
animus iniuriandi elemento subjetivo(102).
Por su parte, no constituir falta de respeto al empleador si el trabajador, sobre el cual han recado una serie de imputaciones sobre su vida
personal, manifiesta la posibilidad de denunciarlo por las afirmaciones
de aquel pues este es un derecho que tiene toda persona para defender
su honor aun contra su empleador o su representante del mismo. Ahora
bien, si dicha accin finalmente no contaba con pruebas suficientes, en
varias ocasiones la jurisprudencia ha validado el despido laboral del
trabajador(103).
(98) A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos, p. ej.) o sonidos, as como las ofensas que podramos denominar gestuales, realizadas mediante
gestos, muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervencin fsica en el del
ofendido. GIL y GIL, Jos y otros. Ob. cit., p. 165.
(99) As lo expresa ALONSO GARCA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido . Ob. cit., p. 202.
(100) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un
momento en que la relacin entre las partes no era muy armoniosa (Exp. N 2196-98-DN (S)).
(101) As se ha mencionado que: Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organizacin sindical, que contiene trminos
que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada (Exp.
N 1035-94).
(102) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131.
(103) En esta lnea tenemos: Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a travs de la realizacin de imputaciones no probadas
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Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algunas de las redes sociales que, cada vez ms, gozan de mayor popularidad.
A travs del Internet y sin costo alguno, los cibernautas se inscriben en
estas comunidades virtuales que comparten intereses, gustos, preocupaciones, etc. a travs de un sinnmero de herramientas: blogs, foros de
discusin, chat, correos electrnicos, juegos on-line, etc. Las personas
pueden comentar hechos o situaciones laborales tales como chismes de
compaeros o jefes, problemas laborales, clima laboral, polticas corporativas, incumplimientos legales, maltratos, etc. Ahora bien, la informacin
compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas dado
que, a travs de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y as
sucesivamente, esta informacin puede ser extendida y hasta vuelta pblica y conocida por la empresa y sus jefes.
Un primer tema es la privacidad de los comentarios realizados a
travs de una red social. En este caso, la privacidad resulta de menor tutela en tanto que voluntariamente el trabajador realiz sus comentarios
en una red social pblica y la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legtimo a los comentarios bajo las reglas de
juego que estn en estas redes sociales. Un segundo aspecto se relaciona con el fondo, la posibilidad de realizar comentarios a travs de estas
redes pblicas y dinmicas. Los comentarios de las personas pueden ser
triviales o relevantes, ntimos o no, pero tambin pueden afectar a terceros, incluyendo a las empresas y los jefes.
Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron
cuenta que, en Inglaterra, una joven haba indicado en Facebook que
se senta aburrida de su trabajo y que, tras enterarse el empleador de
esta noticia, la llam y la despidi, dado que no estaba contenta con su
trabajo. Ntese que se trata de comentarios insertos en una red social de
Internet interactiva y que, justamente por ello, fueron conocidos por la
(Exp. N 9175-92) y en otra ocasin Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerrquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilcito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado (Cas. N 420-99Lima). Por su parte Castro Posadas seala que La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta
para que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes
vertidas debern ser de tal magnitud que hagan impensable la continuacin de la relacin laboral, porque vulneran no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino tambin afecta el principio
de buena fe que debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales. CASTRO POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.
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empresa. Entonces, como hemos visto, no se presenta el tema de la invasin a la privacidad de la empresa. Lo que debe apreciarse es si hubo razones suficientes para un despido, cmo resolvera un juez peruano este
caso?
3.3.7. Violencia fsica
Con la previsin de que el dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y
dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta califica
como falta grave se busca concretizar otra forma de vulneracin del principio de la buena fe laboral el cual proscribe toda conducta que busca
menoscabar el patrimonio de la empresa(104).
Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se
requiere que haya un nimo, una intencin de causar perjuicio en el patrimonio del empleador. Este propsito de perjudicar al empleador, legitima
a este ltimo a proceder contra el trabajador infractor mediante la accin
judicial respectiva que le permita la reparacin de los daos ocasionados
en su patrimonio sin perjuicio de iniciar tambin las acciones penales
correspondientes(105).
3.3.8. Asistencia laboral
Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias
justificadas y la impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justificantes implican la previsin de conductas que contravienen el incumplimiento de la obligacin principal del trabajador: la
prestacin de los servicios a los cuales se ha comprometido, toda vez que
si un trabajador inasiste de manera injustificada o se llega de manera impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad laboral.
(104) El literal g) del artculo 25 de la LPCL indica que El dao intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la
empresa o en posesin de esta.
(105) El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una mquina de la empleadora a pesar de que tena
conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo
que est previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuanta del dao causado
Cas. N 106-98-Santa).
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(106) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco
das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.
(107) Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone reiteracin, o causa perjuicio a la empresa o a los compaeros ser susceptible de calificarse como
grave, y si, adems, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de
faltas muy graves. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 144.
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no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que tambin se
exige al empleador que las haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuentra en la lista del artculo 25 de la LPCL sino
ms bien en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en
empresas que prestan servicios pblicos esenciales califica tambin como
falta grave. Vemosla brevemente. La LRCT, en su artculo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios esenciales anualmente
y durante el primer trimestre, comunicarn a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Administrativa
de Trabajo, el nmero y ocupacin de los trabajadores necesarios para el
mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir,
as como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores
u organizacin sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la
nmina del personal necesario para la continuidad del servicio respectivo
cuando se produzca la huelga y los dems trabajadores, en tanto la huelga
sea legal, tendrn la justificacin para dejar de asistir(111). Los trabajadores
que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, sern sancionados
de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya
una reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que
el trabajador incluido en tal nmina no se presente a cumplir con el servicio mnimo en una ocasin. La gravedad de la falta reseada se verifica
en la trascendencia que conlleva la obligacin del mantenimiento de un
servicio mnimo o esencial.
3.4. El trmite de despido disciplinario
Cada vez que el empleador tenga que despedir a un trabajador que ha
incurrido en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma
laboral tendr que, previamente, atender a ciertas pautas formales que
(111) Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular de un derecho (Cas. N 03-97-Lima).
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arbitrario, adems de haberse acreditado y/demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta
grave (Cas. N 1280-2006-Tacna).
(117) La verificacin de la emisin de alguna constancia de cancelacin de los recibos telefnicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido (Cas. N 1177-97).
(118) Si iniciado el trmite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputacin, en la carta de
preaviso, podr reiniciar el trmite, a efecto de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa
(Cas. N 586-97-Junn).
(119) El principio de inmediatez () resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente (Cas. N 0140-98-Tacna). En igual sentido: El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador en los mismos (Cas.
N 1676-98-Huaura).
(120) () la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis das para la comunicacin del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que est directamente relacionado con la naturaleza burocrtica y organizacin administrativa del empleador, as como
la complejidad de la falta grave imputada (Cas. N 552-2000-Hunuco). En la misma lnea: No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerrquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora (Cas. N 1839-2000-Arequipa).
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Concluyendo, el principio de inmediatez se verifica cuando la imputacin de la causa justa de despido se realiza una vez comprobada esta, lo
que no necesariamente debe darse desde su ocurrencia, si para determinar su concrecin es necesaria una investigacin, y, finalmente el despido
una vez evaluados los descargos.
As como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia para proceder con el despido de un trabajador, debemos recordar tambin que el despido, al ser la sancin disciplinaria de mayor entidad de
todas las que pueda practicar el empleador, debe guardar una estricta relacin de razonabilidad y de proporcionalidad con la causa que lo avala,
es decir, la falta del trabajador debe contener tal gravedad que haga insostenible la continuacin del vnculo de trabajo. En todo caso, si la falta
no resulta grave se mantiene la posibilidad de amonestar o suspender al
trabajador infractor.
Resumiendo lo anotado hasta aqu tenemos entonces:
REQUISITOS PARA EL DESPIDO
Causalidad
Relacionada a la capacidad del trabajador (facultades fsicas, rendimiento, negativa a someterse a exmenes mdicos) y la conducta (falta grave, condena
penal por delito doloso e inhabilitacin del trabajador).
Procedimiento Debe realizarse la imputacin previa y posibilitarse el derecho de defensa anterior al despido.
Lmites
Inmediatez y razonabilidad.
Cursada la carta de despido, el trabajador tiene el derecho de impugnarlo en el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el
trabajador despedido son las siguientes: 1) La accin por despido arbitrario; 2) la accin por nulidad de despido; y, 3) la accin por terminacin
del contrato de trabajo por acto de hostilidad.
procedimiento previo al despido despus de un ao y medio en que se generaron los hechos imputados,
la supuesta falta grave pierde su entidad extintiva (Cas. N 915-2001-La Libertad); en la misma lnea
pero con un plazo mucho mayor se ha indicado que Se encuentra acreditado que se ha transgredido el
principio de inmediatez () ya que desde la supuesta comisin de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente, hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de
dos mil, transcurri un tiempo prolongado ms de siete aos lo que implica la condonacin, haciendo
inviable el despido posterior (Exp. N 264-2001-AA/TC).
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El despido arbitrario, en principio y segn su diseo legal, es declarado cuando se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al
despido, cuando se despide al trabajador sin expresin de causa o cuando el proceso no se llega a probar la causa del despido alegada. El plazo
que tiene el trabajador para accionar mediante tal pretensin es de 30
das(125)(126) contados desde el cese, plazo que es de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y por nulidad
de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el
trabajador solo tendr derecho a una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por ao trabajado mientras que los meses y das se
computarn en forma proporcional(127). El tope de tal indemnizacin ser
el monto de doce (12) remuneraciones.
De otro lado, la accin de nulidad de despido procura que el juzgador laboral estime invlido la decisin empresarial recurrida por vulnerar
cualquiera de los derechos constitucionales contenidos en el artculo 29
de la LPCL y considere que esta nunca se realiz ordenando la reincorporacin del trabajador cesado irregularmente sin afectar su categora anterior y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si
no se observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, derecho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un
real despido que lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales,
discriminatorios, etc.) o simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresin de causa) o, finalmente, se aprecia un
fraude (despido fraudulento), el trabajador puede iniciar un proceso de
amparo que conduzca a su reposicin, segn lo previsto por el Tribunal
Constitucional.
(125) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1999 el plazo se cuenta por das hbiles y no por
das calendarios. Asimismo, hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador est fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a l, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(126) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computar a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situacin que deber ser constatada por la autoridad de trabajo o la polica, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(127) Esto si el trabajador tiene un vnculo laboral de carcter indeterminado ms si el trabajador despedido
arbitrariamente est sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnizacin se calcular de acuerdo
con los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio ser el mismo.
65
(**) El presente texto recoge y actualiza a la luz de acontecimientos recientes, como la aprobacin de la
Recomendacin de la OIT sobre la Relacin de Trabajo y, sobre todo, la introduccin en nuestro ordenamiento de la presuncin de laboralidad de la mano de la reciente Ley Procesal del Trabajo, un trabajo
que ha ido conociendo a lo largo de los aos sucesivas versiones. La primera, dedicada en su parte final
al examen de la presuncin de laboralidad propuesta dentro del Proyecto de Ley General de Trabajo, fue
publicada en 2003 en el nmero 3 de la Revista Laborem, bajo el ttulo de La presuncin de laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional de Derecho del Trabajo en el Per. Un desarrollo posterior, que centr su atencin en el anlisis de la experiencia espaola, apareci en 2006 en el nmero
12 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esta vez con el ttulo de La
decadencia de la presuncin de laboralidad: una cuestin de oportunidad o de mtodo? Versiones ms
breves se publicaron tambin en 2005 en el nmero 1 de la revista venezolana Derecho del Trabajo,
(La presuncin de laboralidad: un anacronismo jurdico?) y en 2007 en el nmero 1 de la Revista
Oficial del Poder Judicial, (La presuncin de laboralidad: anacronismo jurdico o pieza clave para la
recuperacin de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Per?).
69
en este mbito pueden producirse, ha corrido paralelamente a la afirmacin del Derecho del Trabajo como disciplina jurdica. Expresin de este
afn garantista han sido, desde antiguo, la atribucin de carcter imperativo e irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por
las normas laborales, que permite negar validez a los acuerdos suscritos
con un mero propsito defraudatorio, aun cuando estos cuenten con su
consentimiento expreso; y la afirmacin de la prevalencia, a la hora de
determinar la existencia de un contrato de trabajo, de la concurrencia en
los hechos de sus presupuestos sustantivos sobre la formal y solo aparente suscripcin de un contrato de naturaleza civil o mercantil.
Rpidamente, sin embargo, se advertira la insuficiencia de estos dos
mecanismos defensivos para hacer frente de forma exitosa al fenmeno
del fraude en la contratacin laboral. La razn de ello no es difcil de discernir. Basta para ello con tomar conciencia de que ambos solo resultan
aplicables en la medida en que el sujeto, que demanda su inclusin en el
mbito de la laboralidad, consiga demostrar que ha tenido lugar una renuncia indebida a la tutela ofrecida por las normas laborales o un incumplimiento de los mandatos en ellas contenidas, por reunir su prestacin
todas las condiciones exigidas para su aplicacin imperativa. Con ello se
termina, como salta a la vista, por dejar intacto el problema de fondo,
que no suele ser en estos casos otro que, precisamente, el de la prueba
por parte del afectado de la concurrencia de los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo. Esta es una dificultad que, si ya tratndose
de situaciones no afectadas por ningn tipo de maniobra elusiva puede
resultar muchas veces difcil de superar, se torna ms ardua aun cuando tales elementos y en especial la subordinacin o dependencia han
sido artificiosamente encubiertos con el deliberado propsito de dificultar
su apreciacin. Se abre as la posibilidad de que verdaderos trabajadores
permanezcan extramuros del Derecho del Trabajo, con la consiguiente
frustracin de su finalidad protectora, debido a la imposibilidad de demostrar la existencia de un contrato de trabajo.
La denominada presuncin de laboralidad(1) constituye, precisamente, el instrumento diseado por numerosos ordenamientos laborales, ya
(1)
Conocida tambin como presuncin laboral o presuncin de existencia del contrato de trabajo. El
empleo de una u otra denominacin es indistinto a nivel doctrinal y no parece encubrir diferencias en
cuanto a la funcin o el sentido de la institucin.
70
desde su etapa germinal, con el fin de solventar este tipo de inconvenientes, facilitando a quienes alegan su exclusin ilcita del terreno laboral la
acreditacin de la subsistencia de un vnculo de este tipo. El origen de
este peculiar instrumento se encuentra en el Derecho del Trabajo espaol
histrico. En concreto, en la Ley de Tribunales Industriales, aprobada el
19 de mayo de 1908, cuyo artculo 5.2 dispuso que el contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que
lo presta. Esta formulacin pasar luego, con variaciones formales ms
bien escasas, tanto al Cdigo de Trabajo de 1926 y las Leyes de Contrato
de Trabajo de 1931 y 1944, como a las legislaciones de diversos pases
americanos y europeos, hasta llegar a convertirse en uno de los componentes caractersticos de esta disciplina jurdica(2).
La instauracin de dicha presuncin por parte de numerosos ordenamientos laborales a partir de los inicios del siglo XX no puede ser
considerada sino como una manifestacin ms del carcter tutelar de la
disciplina jurdica entonces en ciernes. Una orientacin que, aplicada al
mbito de la prueba de la existencia del contrato que abre las puertas a su
aplicacin, aconseja, en garanta de la consecucin de los fines equilibradores que informan la configuracin del ordenamiento protector, aligerar
al trabajador, en tanto parte dbil de la relacin y potencial sujeto pasivo
de presiones dirigidas a apartarlo del terreno de la laboralidad, la demostracin de su presencia. El fin ltimo que anima la introduccin de la presuncin de laboralidad dentro de cualquier sistema no es, de este modo,
otro que el de tratar de garantizar la aplicacin efectiva de las normas laborales y, por tanto, su imperatividad en todas aquellas situaciones en
las que, debido al intento malicioso de esquivar su aplicacin, sus presu-
(2)
Sobre los orgenes de la presuncin laboral en el Derecho del Trabajo espaol puede verse
RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. La presuncin de existencia del contrato de trabajo. Madrid,
Civitas, 1994, pp. 61-74. Referencias a la recepcin de esta institucin por parte de las legislaciones histricas de Mxico, Venezuela, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam, Colombia, Costa
Rica, Paraguay, Repblica Dominicana, Argentina, Gran Bretaa, Blgica y Grecia pueden consultarse
en DE LA CUEVA, M. La presuncin laboral. En: Derecho del Trabajo. T. XIX, Buenos Aires, 1959,
p. 622; SANGUINETI RAYMOND, W. El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al
Derecho del Trabajo. 1 edicin, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 344, nota 51; y LUJN ALCARAZ, J.
La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994, p. 269 y ss.,
nota 26.
71
(3)
Vid., con carcter general, RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. De all que no
pueda afirmarse que su presencia suponga una negacin del libre juego de la autonoma de la voluntad
de los contratantes. Antes bien, es a la inversa: lo que a travs de ella se persigue es potenciar la voluntad real y querida de las partes frente a la simulada, atribuyendo a la primera las consecuencias jurdicas
que le corresponden, como apunta LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 272.
(4)
72
(5)
(6)
(7)
(8)
73
II. El debate reciente sobre la presuncin de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promocin de su empleo
En las ltimas dcadas asistimos a una contradictoria evolucin en
cuanto a las lneas de tratamiento del problema de la calificacin de las
(9)
74
(12) Para una descripcin inicial del fenmeno, vid. por todos SUPIOT, A. (coordinador). Trabajo y empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanch, Valencia
1999, pp. 40 y 41.
75
deja as de ser el nico instrumento a travs del cual es posible garantizarse el resultado del trabajo ajeno(13).
El afn de no poner trabas al desarrollo de estas formas lcitas de
trabajo autnomo ha conducido en varios pases europeos al legislador
a neutralizar la presuncin de laboralidad e, incluso, a introducir mecanismos de signo opuesto, ya se trate de presunciones en favor del trabajo
autnomo o de procedimientos dirigidos a aportar mayor certeza y estabilidad a la calificacin como no laboral de la relacin.
Donde el retroceso de la presuncin de laboralidad ha sido ms claro
y evidente es precisamente en Espaa, el pas de origen de la institucin.
Dejando de lado la formulacin adoptada por sus precedentes, el Estatuto
de los Trabajadores, aprobado en el ao 1980, opt por indicar en su artculo 8.1 que el contrato de trabajo se presumir existente entre todo el
que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y
direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aquel.
A travs de esta frmula se deja de lado cualquier presuncin de laboralidad, toda vez que lo que se exige para su aplicacin es la prueba directa
de todos los elementos que son requeridos para la existencia de un contrato de trabajo. Nada hay, en consecuencia, que presumir aqu, como no
sea la existencia del consentimiento de las partes para obligarse a travs
de un contrato de este tipo. De all que se haya a afirmado que la lectura
malvola e irnica de este artculo lleva a la sorprendente conclusin de
que lo que se dice, ms o menos, es que cuando existe un contrato de
trabajo se presume que existe un contrato de trabajo(14).
Este mismo afn ha conducido tambin en algunos pases europeos
al legislador a dar un paso ms. No ya para neutralizar la presuncin de
laboralidad, sino para introducir mecanismos de signo contrario.
La decisin de introducir una presuncin inversa a la de laboralidad, fue adoptada en Francia a travs de la Ley 94/126, de 11 de febrero de 1994, relativa a la iniciativa y la empresa individual. Esta norma,
(13) Como pondra de manifiesto entre nosotros hace ya bastante tiempo RODRGUEZ-PIERO y BRAVO
FERRER, M. La huida del Derecho del Trabajo. En: Relaciones Laborales, N 12, 1992, p. 7.
(14) ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZLEZ, G. El Estatuto de los Trabajadores. 3 edicin,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 62 y 63.
76
77
Otro tanto ocurre con los resultados del procedimiento de certificacin creado por el legislador italiano. En este caso, la indisponibilidad
del tipo contractual impide al legislador atribuir eficacia constitutiva a la
certificacin adoptada por los rganos habilitados al efecto. De all que
este se haya cuidado de aclarar que las decisiones de dichos rganos pueden ser recurridas en juicio por errnea calificacin del contrato o bien
por difformit entre el programa negocial certificado y su efectiva ejecucin. La certificacin del carcter no laboral del vnculo termina, de este
modo, por resultar irrelevante desde el punto de vista probatorio(18).
(18) En este sentido, NOGLER, L. Ancora su tipo e rapporto di lavoro subordinato nellimpresa. En:
Argomenti di Diritto del Lavoro. N 1, 2002, p. 130, nota 81, recogiendo las observaciones crticas recibidas por la institucin desde la doctrina italiana.
(19) Segn observa RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M. La determinacin de la relacin de
trabajo. En: Relaciones Laborales. N 20, 2006, p. 1.
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trabajo, que la Conferencia Internacional propone a los Estados? La Recomendacin no incluye aqu ningn mecanismo que pueda considerarse
especialmente novedoso. Antes bien, se remite a un conjunto de tcnicas
de vieja raigambre dentro del Derecho del Trabajo, cuya vigencia y utilidad queda, en todo caso, reafirmada y reforzada como consecuencia de su
inclusin en un instrumento de la repercusin del mencionado.
Este es el caso, antes que nada, del principio de primaca de la realidad sobre las formas contractuales, al que alude el apartado 9 de la Recomendacin sealando que, a los fines de la poltica nacional de proteccin de los trabajadores vinculados por una relacin de trabajo, la
existencia de esta debera determinarse principalmente de acuerdo con
los hechos relativos a la ejecucin del trabajo y la remuneracin del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relacin en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carcter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes. Esta referencia capital viene acompaada, por lo dems, de indicaciones especficas en torno a la conveniencia
de que los Estados consideren la posibilidad de definir con claridad las
condiciones que determinan la existencia de una relacin de trabajo, y
en especial las que caracterizan a la subordinacin o la dependencia
(apartado 12). As, como sobre la utilidad de que los mismos valoren la
posibilidad de definir en su legislacin, o por otros medios, indicios especficos que permitan determinar la existencia de una relacin de trabajo
(apartado 13). Es ms, esta ltima recomendacin viene acompaada de
un inventario bastante amplio, aunque no por ello exhaustivo, de tales indicios, distinguiendo dentro de ellos los que se relacionan con la existencia de una prestacin subordinada de servicios de los que se vinculan con
la presencia del elemento retribucin, que recoge y compendia la rica experiencia existente a nivel comparado en torno a la cuestin(21). El mto(21) En concreto, el apartado 13 de la Recomendacin seala que, entre esos indicios podran figurar
se entiende que dependiendo del criterio del legislador nacional los siguientes: a) el hecho de que el
trabajo se realice segn las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integracin del trabajador en la organizacin de la empresa; que es efectuado nica o principalmente
en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de
cierta duracin y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el
suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneracin peridica al trabajador; de que dicha remuneracin constituye la nica o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentacin, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal
y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el
80
trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
Como apunta Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M. La determinacin.... Art. cit., p. 12, esta
es una relacin que entremezcla indicios y elementos conceptuales de distinto alcance y trascendencia.
Algunos de ellos, como ocurre singularmente el primero de los aludidos por la letra a), son susceptibles
de ofrecer por s mismos la evidencia de que lo sujeto a examen es una relacin de trabajo. Otros, en cambio, resultan de un valor meramente relativo, en la medida en que no son privativos exclusivamente de un
vnculo de este tipo, aunque resulten sintomticos de su existencia debido a que suelen acompaarlo.
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lo tanto, sigue en manos del legislador, que es quien debe llevar a cabo el
juicio de oportunidad antes mencionado.
(28) Esta estimacin constituye una proyeccin realizada a partir de la informacin recopilada para el estudio Locacin de servicios y contrato de trabajo: balance y perspectivas de reforma tras quince aos de
vigencia del Cdigo Civil, que introduce la 2 edicin de El contrato de locacin de servicios, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000. La dems principales observaciones realizadas en este epgrafe se basan tambin
en los resultados de esta investigacin, que pueden ser consultados en las pp. 16-25 de la obra recin
indicada.
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(29) Segn explica Pasco Cosmpolis, M. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos. En:
FERRO DELGADO, V. (coordinador). Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2001, p. 137, a travs de esta sorprendente categora se alude en el Per al trabajador contratado en negro, que no tiene contrato escrito, no figura
en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos por ley para financiar las diversas prestaciones
sociales.
(30) As, CHACALTANA, J. Los costos laborales en el Per. En: TOKMAN, V. y MARTNEZ, D. (editores). Inseguridad laboral y competitividad: modalidades de contratacin. OIT, Lima 1999, p. 255.
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redaccin del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de acuerdo con la cual en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, no debe inducir aqu a confusin. Ello, antes
que por cualquier otra razn, debido a que los tres elementos exigidos
aqu por el legislador para presumir la existencia de un vnculo laboral
(prestacin de servicios, remuneracin y subordinacin) coinciden plenamente con los que conforman su individualidad. Tampoco hay, en consecuencia, nada que se presuma en esta frmula, cuya estructura parece calcada de la del artculo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores espaol, como
no sea, una vez ms, el consentimiento de las partes para obligarse y la
preferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a otros regmenes a los que puede estar sujeta la prestacin subordinada de servicios
en el Per, como el de los servidores del Estado o el de los convenios de
formacin laboral juvenil(33).
Esta es una insuficiencia a la que es preciso hacer frente con carcter
de urgencia mediante la introduccin de un conjunto de medidas dirigidas a garantizar un mayor cumplimiento de la legislacin laboral por el
sector empresarial peruano. Naturalmente, entre dichas medidas ocupa un
lugar estelar la introduccin de una presuncin de laboralidad, que facilite y favorezca la recuperacin para el terreno de la legalidad de aquella
inmensa bolsa de relaciones laborales encubiertas o clandestinas a la
que se ha hecho referencia. Ello contribuira a poner fin al clima de impunidad en el que se mueven, en muchos casos, quienes realizan estas
prcticas, transmitindoles un mensaje claro y contundente: cualquier
persona que se incorpore a la produccin ha de ser considerada trabajador
dependiente si no se demuestra que esa condicin no le corresponde en
Derecho. De all que deba ser considerada como un acierto la reciente
introduccin de esta presuncin por nuestra legislacin procesal. Las pginas que siguen estn dedicadas al anlisis de las consecuencias de tan
importante e innovadora decisin.
(33) Adems de este tmido efecto presuntivo, el precepto posee una finalidad extraa a la materia que nos
ocupa, en tanto que vinculada con el reforzamiento de la exigencia de forma escrita para la vlida
celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad contenida en el artculo 72 del mismo
cuerpo legal. Esta se instrumenta a travs de la simultnea indicacin de que, a falta de sealamiento
expreso en contra a travs de documento escrito, el contrato de trabajo se presume celebrado a plazo
indeterminado.
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(37) Dado el carcter rotundo y claro de la afirmacin del legislador, no se alcanza a comprender el fundamento de la afirmacin que hace ALVA CANALES, A. Art. cit., p. 67, en el sentido de que finalmente
ser el trabajador quien deber cargar con la carga de la prueba (), presentando los medios probatorios
pertinentes que acrediten su estado de dependencia. Al parecer, esta observacin se funda en el hecho
de que el trabajador se ver obligado a rebatir las afirmaciones de la demandada (quien buscar a toda
costa presentarle al juzgador aquella prueba en contrario que le exige la norma) e indudablemente lo
har con medios probatorios que acreditarn su estado de subordinacin. Una cosa es, sin embargo,
que frente a la prueba en contrario del presunto empleador y no, naturalmente, ante solas afirmaciones el trabajador se vea en la obligacin de demostrar directamente su estado de subordinacin, y
otra muy distinta que deba hacerlo necesariamente y desde el principio. El efecto de la presuncin es,
precisamente, el relevarlo inicialmente de esta prueba.
91
Naturalmente, para demostrar la inexistencia del elemento retribucin no basta con alegar su ausencia. Es decir, la ausencia de toda prueba
que se haya abonado salarios al trabajador o que el demandante se haya
comprometido a pagarlos. En primer lugar, porque la existencia de la retribucin es, precisamente, uno de los elementos de juicio cuya existencia
se presume. Pero, en segundo lugar, porque esa ausencia de todo registro
de la retribucin puede deberse, precisamente, a la eficacia de las maniobras fraudulentas desarrolladas (pago en mano, sin aportacin de recibo
alguno) o al incumplimiento de la obligacin de retribuir un trabajo prestado a ttulo oneroso. Por ambas razones, la clave est, en estos casos, en
demostrar que la retribucin no existe porque no era debida en Derecho,
al prestarse los servicios personales de forma desinteresada o en virtud
de un ttulo distinto: servicios benvolos, amistosos, de buena vecindad,
derivados de la solidaridad, el compromiso moral, religioso, sindical o
poltico o de un vnculo familiar. Como puede apreciarse, el espectro de
posibilidades no es necesariamente escaso.
Frente a lo anterior, la negacin del elemento subordinacin plantea
mayores dificultades al presunto empleador. Esto se debe al hecho de que
lo relevante para su configuracin no es necesariamente la existencia de
instrucciones que revelen un ejercicio efectivo y constante del poder de
direccin, sino la presencia del derecho a impartirlas y el deber de obedecerlas. La subordinacin es, en este sentido, un poder jurdico de intensidad variable y ejercicio contingente, como hace ya muchos aos tuve
la ocasin de afirmar, que en algunos casos puede consistir en la imparticin de rdenes, mientras que en otros se manifiesta solamente a travs
de la posibilidad, no necesariamente puesta en prctica de forma continuada, de recurrir a ellas(38). Que no se hayan impartido rdenes, pues, no
supone que la subordinacin est ausente, si de todos modos existi una
relacin jerrquica entre las partes. En estas condiciones, como salta a la
vista, la sola afirmacin de que no existieron rdenes no tiene necesariamente el efecto de negar la presuncin. Para ello ser preciso, al menos
en opinin de quien escribe, que no las hubiera porque no poda haberlas,
porque el vnculo entre las partes era uno que exclua por su naturaleza esa posibilidad. Ello exige aportar elementos de juicio, naturalmente
vinculados al sustrato de la relacin y no al mero dicho de las partes, que
(38) Vase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, pp. 122-140.
92
permitan poner en cuestin que el demandante estuviese sujeto a la superior autoridad del demandado(39). Cules pueden ser tales elementos?
Nuevamente, la prueba de ellos puede ser de un doble tipo. En primer
lugar, cabe demostrar que el prestador de servicios desarrolla su actividad
fuera del mbito de organizacin y direccin del empleador. Es decir, que
no se encuentra integrado, ni l ni su prestacin, dentro de la organizacin de medios controlada y dirigida por el acreedor. A esta posibilidad se
suma, no obstante, como segunda opcin, que el sujeto al que se pretende
asignar la condicin de empleador acredite que, aunque la prestacin se
lleva a cabo dentro del mbito en el que en principio ejerce sus potestades directivas, el demandante dispone de medios materiales y una organizacin propios, con los que lleva a cabo las labores encargadas de forma
independiente. Es decir, dispone y utiliza elementos que permiten asignarle la condicin de empresario, bien que de su propio trabajo, antes que
de trabajador asalariado. Como salta a la vista, la aplicacin de este tipo
de prueba es capaz de aportar objetividad a la negacin de la condicin
de empleador, despojndola de cualquier subjetivismo.
Finalmente, cabe tambin que la defensa del presunto empleador se
centre, antes que en negar la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, en demostrar que la prestacin de servicios, an siendo
retribuida y subordinada, no configura un contrato de trabajo, por estar
sujeta a un rgimen jurdico distinto del laboral en sentido propio. En
concreto, que se trate de una relacin de naturaleza formativa, cooperativista o administrativa, por hacer alusin a las tres opciones, todas ellas
alternativas al contrato de trabajo de rgimen comn, mencionadas por el
artculo II del Ttulo Preliminar de la ley.
(39) La esencia de la presuncin y la naturaleza imperativa e irrenunciable de la aplicacin de las normas laborales se veran desvirtuadas si se admitiese, como posible prueba en contrario vinculada a la
inexistencia del elemento subordinacin, las afirmaciones contenidas en los documentos suscritos por
las partes al inicio de la relacin laboral. No obstante, sustentando este punto de vista, vid. PASCO
LIZRRAGA, M. La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Soluciones Laborales. N 27, Gaceta Jurdica, marzo 2010, p. 70, en opinin del cual una vez que el
demandante haya demostrado los servicios y la retribucin digamos a travs de recibos de honorarios
profesionales la prueba que de inmediato podr presentar el demandado estar constituida por esos
mismos recibos de honorarios profesionales, o por el contrato que los haya generado (de haber sido
celebrado por escrito). En tales instrumentos aparece la manifestacin de las partes en el sentido de
que la labor no ha sido subordinada (pues de lo contrario habran plasmado la relacin en planillas de
remuneraciones.
93
Lo dicho hasta aqu nos permite afirmar que la presuncin de laboralidad, tal y como ha sido consagrada en nuestro ordenamiento por la
nueva Ley Procesal del Trabajo, constituye un instrumento que, si bien
est en condiciones de cumplir de forma eficiente su cometido esencial
de favorecer una ms eficaz aplicacin de las normas laborales, no introduce un arbitrario privilegio probatorio en beneficio de quienes recurren a ella, ni tampoco priva a quienes afecta de medios adecuados con
los que llevar a cabo una legtima defensa de sus intereses en el marco
del proceso. Es de esperar que el debate que se ha iniciado ya en torno a
esta importante figura contribuya a esclarecer sus autnticos alcances y
preservar los objetivos de poltica del Derecho que han conducido a su
inclusin.
94
I. INTRODUCCIN
Los conflictos, quermoslo o no, fueron y sern parte constante de
nuestras vidas. El Diccionario de la Lengua Espaola, comienza definiendo al conflicto con su acepcin ms coloquial, aquella vinculada al
combate, al enfrentamiento armado, para solo despus hacer referencia
a un problema, a un tema de discusin. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espritu confrontacional que tiene todo ser humano,
que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refieren los diplomticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o
echar mano de otras alternativas u opciones, quiz ms ventajosas para
las partes.
(*)
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala
Laboral de Lima.
97
No hay un consenso claro sobre la utilidad prctica de esta diferenciacin(1), no obstante ello, podemos decir que los denominados
conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociacin
colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se
encuentran regulados por norma alguna, mientras que los conflictos de
derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la aplicacin de una
norma pre existente, situacin que se presenta con mayor incidencia en el
caso de un conflicto individual.
Ntese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en
norma se encuentra ms prxima a la fuerza de una agrupacin sindical,
es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participacin de un trabajador
y un empleador.
(1)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos. En: Actualidad
Jurdica. N 160, Gaceta Jurdica, marzo de 2007, pp. 205-214.
99
(2)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La homologacin de conciliaciones privadas y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 14, Gaceta Jurdica, noviembre de
1999, p. 45.
100
(4)
GARCA GRANARA, Fernando. Por qu la conciliacin administrativa laboral no tiene carcter definitivo?. En: Actualidad Jurdica. N 136, Gaceta Jurdica, marzo de 2005, p. 233.
(5)
CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En: Asesora Laboral. N. 186, junio de 2006, p. 13.
101
decir que ni el mismo titular del derecho (el trabajador), puede disponer
libremente de los mismos. Es tal el celo por estos derechos, (dado su carcter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano
un decisin poltica, frente a negociaciones particulares, no obstante estas
pudieran parecer ms beneficiosas al trabajador.
El profesor Jorge Toyama nos dice: (...) en general se admite que
pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de conciliacin: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, los derechos nacidos de una costumbre, los derechos inciertos, los hechos que
inciden sobre una relacin laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo,
etc.), los derechos por encima de los mnimos legales, los derechos
optativos, los derechos cuya accin judicial ha prescrito (como el reclamo de indemnizacin por despido arbitrario pasado los 30 das de la
fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente
renunciable(6). Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo resulta
posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los
mnimos legales, que constituyen derechos inciertos.
En este mismo sentido, Gonzlez Hunt, siguiendo a de la Villa Gil,
nos dice que (...) resultarn derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que
establecen mnimos a la autonoma privada, debajo de los cuales la intervencin de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo),
salvo que tales mnimos sean superiores al piso establecido por norma
imperativa que garantiza derechos mnimos. Por el contrario, las normas
que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de
una materia y su libre juego de mejora o disminucin de derechos (normas de derecho dispositivo) sern plenamente disponibles(7).
La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto,
como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos mnimos establecidos legalmente. Desde otra ptica, se puede decir que este
(6)
Toyama Miyagusuku, Jorge. Los medios extrajudiciales de.... Ob. cit., p. 210.
(7)
102
principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier tercero e incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar
o afectar los mnimos establecidos.
Conceptos como por ejemplo, la Remuneracin Mnima Vital, las
Gratificaciones y la Compensacin por Tiempo de Servicios - CTS, por
citar algunos, tendrn un carcter indisponible, es decir, el trabajador no
podr renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que
existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposicin. Lo mismo sucede para el caso de derechos
alcanzados va convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmpolis, citado por Candela Rosas, nos dice que (...) los derechos consagrados por la Ley como mnimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convencin colectiva son, por lo general, de naturaleza
irrenunciable, son derechos indisponibles (...). Esto debido al carcter
normativo de las clusulas del convenio colectivo, aunado al hecho de
que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho(8).
No obstante, esta no es la posicin asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos ms adelante.
Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mnimos legales y a la vez respetan lo establecido en
los convenios colectivos, podrn ser materia de disposicin.
Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se
encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales(9), lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor razn
la vulneracin que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente
el mismo empleador (aprovechando su posicin de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.
(8)
Ibdem, p. 142.
(9)
Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: Si el derecho de trabajo admitiera la posibilidad de renunciar vlidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda la
legislacin de la disciplina perdera efectividad por imperio de la gravitacin del peso de las desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar. En: DE FERRARI, Francisco. Derecho del
Trabajo. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.
103
104
(10) La Oficina Internacional de Trabajo (OIT) define a la conciliacin como (...) una prctica que consiste
en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto a allanar
sus diferencias y llegar a una transaccin amistosa, o a una solucin adoptada de comn acuerdo. En:
OIT. La conciliacin en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la
doctrina y otras legislaciones diferencian tambin la figura del mediador, quien a diferencia del conciliador si se encontrara con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo estos criterios, que no
son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuara como un facilitador, que colaborara
con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.
105
(11) Artculo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliacin, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transaccin, desistimiento o abandono. Tambin concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliacin y la transaccin pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre,
hasta antes de la notificacin de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier
momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participacin implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaracin. Si ambas partes concurren al
juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trmite preferente en el da.
Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar
que no afecte derechos indisponibles;
b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y
c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.
Los acuerdos conciliatorios y transaccionales tambin pueden darse independientemente de que exista un proceso en trmite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecucin. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecut en la va
del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del
proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez
declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el
traslado conferido.
106
interesante en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede concluir un conflicto (laboral): conciliacin y transaccin (entre otros). Para
el caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del
proceso, siempre antes de la notificacin de la sentencia, y no solo durante la Audiencia de Conciliacin antes referida.
La anterior norma procesal estableca lo mismo en su artculo 30,
pero indicaba que la conciliacin poda ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica. Esta limitacin no se encuentra en la nueva
norma, es ms, la misma nos dice que la conciliacin puede ocurrir
cualquiera sea el estado del proceso (claro esta, antes de la sentencia),
con lo cual se otorgara mayor libertad a las partes y al juez para hacer
uso de ella. Entonces la diferencia radicara en que las partes pueden conciliar, ahora, antes de la realizacin de la Audiencia nica.
Veamos. Conforme lo establece el artculo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer
auto, ya estara citando a las partes a la Audiencia de Conciliacin, con
lo cual, prcticamente no existira tiempo para labor procesal alguna,
entre la presentacin de demanda y la realizacin de la audiencia. Esto
no suceda con la anterior norma procesal, por cuanto las partes entre
la presentacin de la demanda y la citacin para la audiencia nica tenan mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, poda darse
una conciliacin, que deba ser aprobada (homologada) por el juez de la
causa.
Por lo tanto, manifestar que la conciliacin se puede dar en cualquier
momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del
proceso laboral ordinario, regulado por la nueva norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al inters de las partes.
3. La conciliacin y su homologacin
Otro punto importante en el artculo 30 bajo comento, es que la conciliacin se puede dar independientemente de que exista un proceso en
trmite, en cuyo caso no requiere ser homologado para su cumplimiento
o ejecucin. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden
107
conciliar de manera privada, es decir, obviando la presencia e intervencin del juzgador. Permitir esto implicara dejar de lado el test de disponibilidad antes referido, lo cual resulta muy grave.
Si el legislador haba dicho en un primer momento que un acuerdo
conciliatorio pone fin a un proceso, solo si cumple con el referido test
(entre los cuales se incluye la verificacin del juez), ahora nos dice que
no es necesaria la homologacin (aprobacin) del juzgador. En que quedamos entonces? Esta contradiccin permitira que las partes lleguen a
suscribir acuerdos, sin que los mismos pasen por la verificacin del juez,
y queden expeditos para su ejecucin (!), afectando de esta manera derechos que no son disponibles.
El siguiente prrafo del artculo bajo comento, resulta tambin alarmante, por cuanto condena al trabajador a asumir las consecuencias de
la suscripcin de una conciliacin (que en puridad ya no es tal), sin
la participacin de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de dicha conciliacin (en un proceso ejecutivo), y se percata que
el mismo importa renuncia de derechos no disponibles, no podr solicitar
su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la va judicial, le dio calidad de cosa juzgada.
De esta manera se cierra el crculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correr de inmediato, con su conciliacin, al juez ms
cercano, y solo con presentarlo, estara cerrando la posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretacin. El tema es grave, por
cuanto estamos ante una norma en contra de todo trabajador.
Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artculo 57 inciso f)(12), le otorga, en este caso, al acta de conciliacin
(12) Artculo 57.- Se tramitan en proceso de ejecucin los siguientes ttulos ejecutivos:
a) Las resoluciones judiciales firmes;
b) las actas de conciliacin judicial;
c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurdico de
naturaleza laboral;
d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones;
e) el documento privado que contenga una transaccin extrajudicial;
f) el acta de conciliacin extrajudicial, privada o administrativa; y
g) la liquidacin para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.
108
privada la calidad de ttulo ejecutivo. No hay tampoco referencia expresa alguna sobre la necesidad de homologacin ante una Sala Laboral,
como s lo haca la anterior ley procesal (artculo 103). Si bien el test de
disponibilidad solo sera aplicable para los casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que
nos encontramos frente a un expreso estado de indefensin de los derechos de todo trabajador.
109
(14) MURO ROJO, Manuel. La transaccin de ejecucin imposible. En: Actualidad Jurdica, N 41.
Gaceta Jurdica, abril 1997, p. 24.
(15) MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/3/1090/28.pdf>, p. 507. Consideramos importante transcribir lo que la profesora uruguaya
nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transaccin laboral: El artculo 2113 del
Cdigo Civil italiano establece que: La renuncia y la transaccin cuyo objeto sean derechos del prestador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de
las normas corporativas no son vlidas (...). En el derecho argentino, la Ley de Contrato de Trabajo en
su artculo 15 admite los acuerdos transaccionales cuando se realicen con intervencin de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante
tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. Y el artculo
7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza
de tales, o que resulten contrarias a las mismas (...). En el caso colombiano, el Cdigo Sustantivo de
Trabajo, en su artculo 15 nos dice que: (...) es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo
cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. De esta manera se determina que la transaccin
siempre requerir la existencia de un derecho dudoso, lo que le dar a la misma mayor amplitud de
negociacin (formulacin de arreglos) en tanto se entiende que no se invadir derechos indisponibles.
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111
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(17) Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. En: Asesora Laboral, enero 2004, p. 23
(18) PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los Conflictos colectivos de trabajo: la Conciliacin y el
Arbitraje. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.
114
El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son aquellos
que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador(19),
mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un
sindicato.
La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliacin, es la
casi inexistente posibilidad que tiene el rbitro de proponer una frmula
conciliadora. El rbitro, en principio, solo se limitar a estudiar las pretensiones de las partes, y emitir un laudo respetando los lmites que
impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los
intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer salidas
alternativas, que evitarn que la controversia se prolongue o se entrampe,
buscando una solucin salomnica entre las partes.
El artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, seala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia
con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia
antes referida.
Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por
lo general, se pactan ventajas, o bonificaciones por distintos conceptos,
otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma
expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador.
Efectivamente, tal como lo habamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos
o sobre los cuales se puede ejercer libre disposicin, son aquellos que
se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el
monto de la remuneracin mnima vital o las gratificaciones legales, por
ejemplo). Esta es la posicin imperante, avalada por nuestro Tribunal
Constitucional (Exp. N 008-2005-PI/TC), mximo interprete de la Cons-
(19) Se habla tambin de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un conflicto comn entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos tambin frente a un conflicto de
carcter individual.
115
116
dice en ningn lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia
de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin
importar el monto controvertido, se impone un requisito que restringe el
acceso al grueso de la masa laboral de nuestro pas.
Tomemos en cuenta adems que el primer requisito resulta casi imposible para el comn de los trabajadores, por cuanto es usual que los
contratos de trabajo que suscriben, contengan clausulas arbitrales, hecho
que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.
Ahora bien, resultara difcil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios sociales que recibe, frente al arbitraje de un
gerente, quien de seguro discutir derechos o beneficios laborales que superarn de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero, proporciones
que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritaran asumir
el costo que un arbitraje implica.
En base a la prctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la
actualidad solo sera posible someter a laudo arbitral aquellos derechos
que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mnimas, a las
cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habamos manifestado antes, la Ley de Arbitraje, seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho.
El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos
(casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por
cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinnimo de vulneracin
de derechos(21), cuando esto no es necesariamente as. No aceptar las
(21) Respecto a la utilizacin de la va arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha instancia ,
es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos condiciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse
cules son aquellos temas que podran ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (rbitro) entiende
que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de disposicin
o no por las partes. Compartimos la opinin de un amplio sector de abogados, en el sentido de que el
sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia de derechos laborales, por cuanto una cosa es determinar quin o dnde se dilucidar una controversia y otra diferente es
disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA, Luis y
SALVADOR VARGAS, Luis. La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 42, Gaceta Jurdica,
marzo de 2002, p. 123
117
119
materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la clusula dcimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, que est referido a toda
controversia o diferencia que surja sobre la interpretacin o aplicacin del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de
enero del dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que dicho convenio
arbitral est referido a la naturaleza y ejecucin del mismo al que formalmente se le ha denominado de locacin de servicios, en cambio la presente accin est referida a determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se
sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ello los beneficios
sociales reclamados, materia a la que no est referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepcin propuesta (...).
Este es el segundo criterio ms utilizado. Tanto los jueces de primera
instancia, como los jueces superiores, interpretan la clusula arbitral, como
referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio contrato
(forma de pago, fechas de pago, realizacin de los servicios pactados, etc.)
y no respecto a la calidad o naturaleza jurdica de la relacin en s.
En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mencin a la
irrenunciabilidad de derechos, que si bien es un tema medular en todos
los medios alternativos de solucin de conflictos, evidencia tambin un
temor inmediato hacia la labor arbitral, la cual es vista como civilista y
alejada de los principios que nutren el Derecho Laboral.
Es entonces recomendable introducir clusulas arbitrales en los
contratos de trabajo? El artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo N 1071, define al convenio arbitral como el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza contractual. Entonces, en principio, las partes se encuentran
en la libertad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con
la limitacin del inters pblico, esto es, las normas que no son de libre
disposicin.
Como lo hemos mencionado lneas atrs, la tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar
120
(23) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., pp. 123-133.
(24) Artculo 17.- Celebracin de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso
judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el
auxiliar jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentacin, el juez
dispondr el archivamiento del proceso, o la continuacin del mismo respecto de las materias que las
partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el convenio arbitral, salvo que
la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artculo 1. Puede tambin requerir a
las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros
les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral
121
122
CONCLUSIONES
Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en el mbito laboral, han sido tratados de manera confusa y contradictoria
en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.
(25) CRDENAS LANERI, Ximena. El arbitramento laboral como medio de solucin de los conflictos
econmicos. En: <http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis03.pdf>.
123
124
Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por falta de informacin sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho ms lejano,
al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de
las grandes empresas. No quedan claras en todo caso, las razones
por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado, privilegiando solo a una minora.
En la presente investigacin, se analiza, a partir de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, el margen de discrecionalidad sus alcances
y aplicaciones legales con el que puede actuar la autoridad administrativa en
materia de fiscalizaciones laborales en los siguientes momentos o situaciones: seleccin de pedidos y denuncias de los administrados; ejecucin de las
rdenes de inspeccin; en la emisin de informes de actuaciones inspectivas
y en la ejecucin de medidas complementarias; y, finalmente, en la imposicin de sanciones.
INTRODUCCIN
Si bien el tema de la inspeccin sobre el cumplimiento de las normas laborales por parte del Estado data de antiguo(1), es relativamente
reciente su abordaje desde el campo de lo que hoy se empieza a llamar
Derecho Administrativo del Trabajo. As, en opinin de Santiago Barajas, esta nueva disciplina jurdica(2): al igual con lo ocurrido respecto
del Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo, se ha desprendido del Derecho Administrativo general para integrar, organizar y
(*)
(1)
(2)
Abogado asociado. Jefe del rea laboral de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Es sabido que la Organizacin Internacional del Trabajo, desde su establecimiento como tal, contempl
el tema de la inspeccin del trabajo. En tal direccin, ya en 1919, durante el desarrollo de la primera
Conferencia Internacional del Trabajo, se adopt una recomendacin encaminada a instaurar un servicio
inspectivo en todos sus pases miembros. Asimismo, el Convenio 81 de la OIT, sobre la inspeccin del
trabajo, ratificado por el Per, data de 1945.
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. La Administracin Pblica del Trabajo. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Ao XVIII, N 53, UNAM, Mxico D.F., 1985, p. 543.
127
(4)
128
Por otro lado, resulta importante efectuar una distincin entre la facultad de discrecionalidad que tiene la administracin en general y la arbitrariedad, por cuanto si bien aquella implica una mayor libertad de la
actuacin administrativa, la misma debe ser conforme al derecho. Para
explicarlo, Ramn Fernndez(5) indica que si no hay motivacin que sostenga la decisin administrativa, su nico apoyo ser la sola voluntad de
quien lo adopta, lo cual resulta insuficiente en un Estado de Derecho en
el que no hay margen para el poder puramente personal. Los actos discrecionales deben gozar de una justificacin objetiva que sea el fruto de un
proceso lgico. En cambio, en los actos reglados como su contenido est
agotadoramente tipificado por la ley, presenta escasa importancia el proceso de formacin de la voluntad administrativa.
Adems, prosigue este autor, resulta necesario que la discrecionalidad se encuentre respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los
cuales opera, para no quedar en simple arbitrariedad. En ese sentido, se
puede afirmar que la revisin jurisdiccional de la actuacin administrativa se extiende, primero, a la verificacin de la realidad de los hechos, y
luego, a la valoracin de si la decisin planificadora discrecional guarda
coherencia lgica con estos.
Hay voces, como las de Piore y Schrank(6) que ponderan las ventajas del modelo-franco latino de inspeccin laboral, caracterizado por una
flexibilidad que permite a los inspectores de trabajo actuar con amplia
discrecionalidad para adaptarse a las peculiaridades de las empresas concretas y al entorno socioeconmico general en el que estas operan. Consideran estos autores que en este modelo la gran libertad que el sistema
concede a los inspectores a la hora de velar por el cumplimiento del ordenamiento sociolaboral les permite sopesar las diferentes normas entre
ello, as como la repercusin total de la carga normativa en comparacin
con las ventajas de las distintas estrategias de aplicacin de la ley(7). No
obstante el sealamiento de sus bondades, el modelo inspectivo francolatino tambin recibe reparos o alertas. En esa lnea crtica, Piore y Schrank
(5)
(6)
(7)
dem.
129
(8)
Ibdem, p. 9.
130
Cabe anotar que el presente trabajo se ha centrado desde la perspectiva de la discrecionalidad que pudiese ser ejercida por parte del inspector
del trabajo. No obstante, en las etapas del procedimiento inspectivo en
general, que correspondan, se analizar tambin aquella que pudiera ser
ejercida por parte de los dems funcionarios que conforman el Sistema de
Inspeccin del Trabajo.
Ahora bien, el artculo 12 de la LGIT seala que las actuaciones inspectivas pueden tener su origen en alguna de las siguientes causas:
a) Por orden de las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo o de los rganos de las Administraciones Pblicas competentes en materia de inspeccin del
trabajo.
b) A solicitud fundamentada de otro rgano del Sector Pblico o de
cualquier rgano jurisdiccional, en cuyo caso deben determinarse
las actuaciones que se interesan y su finalidad.
c) Por denuncia.
d) Por decisin interna del Sistema de Inspeccin del Trabajo.
e) Por iniciativa de los inspectores del trabajo, cuando en las actuaciones que se sigan en cumplimiento de una orden de inspeccin,
conozcan hechos que guarden relacin con la orden recibida o
puedan ser contrarios al ordenamiento jurdico vigente.
f) A peticin de los empleadores y los trabajadores, as como de las
organizaciones sindicales y empresariales, en las actuaciones de
informacin y asesoramiento tcnico sobre el adecuado cumplimiento de las normas.
Pero si bien la LGIT permite que diversas autoridades, empleadores,
trabajadores, organizaciones sindicales e inclusive los propios inspectores del trabajo puedan formular pedidos o denuncias que determinen el
inicio de actuaciones inspectivas, dichas peticiones se encuentran sujetas
por ley, al cumplimiento de determinados requisitos. De modo que si no
se llegaran a cumplir los requisitos en mencin, el pedido o la denuncia no podran ser atendidos por el Sistema de Inspeccin del Trabajo. Es
decir, dicho sistema tiene la facultad de evaluar discrecionalmente (pero
con sujecin a la ley) la viabilidad de los pedidos y denuncias para su
correcta atencin.
Encontramos, entonces, que un primer filtro para la evaluacin de las
denuncias o pedidos se encuentra a cargo de los rganos definidos por el
Sistema de Inspeccin del Trabajo para la recepcin y canalizacin de las
132
denuncias. Aqu, cabra preguntarnos hasta qu punto el sistema inspectivo se encuentra facultado para evaluar las denuncias o pedidos que reciba
o si, per se, debiera atender todas sin excepcin.
Al respecto, una primera respuesta la podramos encontrar en el artculo 12 de la LGIT cuando seala quines son los sujetos que se encuentran facultados para formular pedidos o denuncias.
As, por ejemplo, los rganos del Sector Pblico o los rganos judiciales pueden solicitar la realizacin de inspecciones laborales, siempre que sus pedidos contengan claramente las actuaciones y su finalidad,
requisitos que resultan indispensables para la debida atencin, puesto
que, de lo contrario, se carecera de fundamento legal para su actuacin.
Dicho en otras palabras: el pedido no podra ser atendido si es que el
mismo no incluyera de manera clara las actuaciones y la finalidad. Consideramos que estos dos aspectos necesariamente implican una evaluacin
y anlisis por parte del sistema inspectivo del trabajo, lo cual definitivamente pone en evidencia un primer acto discrecional de la inspeccin del
trabajo para la ejecucin de las actividades inspectivas.
De otro lado, en lo que se refiere a las denuncias(9), el numeral 8.3 del
artculo 8 del Reglamento de la LGIT (RLGIT), aprobado por el Decreto
Supremo N 019-2006-TR, seala que estas deben contener como mnimo lo siguiente:
a) Nombre del denunciante, nmero de su documento de identidad
y domicilio.
b) Descripcin de los hechos denunciados como constitutivos de infraccin, la fecha y el lugar en que se produjeron.
c) Los datos de identificacin que se conozcan del sujeto supuestamente responsable.
d) Cualesquiera otras circunstancias que se consideren relevantes
para la investigacin.
(9)
Cabe precisar que mediante las denuncias se pretende dar a conocer a la inspeccin de trabajo la comisin de una infraccin laboral. BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Curso
de Derecho Administrativo Laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 217.
133
En el caso de las denuncias, nuevamente apreciamos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para su admisin a
trmite. No obstante, tales requisitos en cierta medida resultan genricos,
por lo que cada caso implicar verificar si es que, por ejemplo, la descripcin de los hechos es clara, o si por el contrario resultar necesario fijar
otras circunstancias que puedan ser relevantes para la inspeccin.
A mayor abundamiento podemos sealar que, en la prctica, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo canaliza las denuncias a travs de distintos medios:
a) El Servicio de Consultas del Trabajador de la Sub Direccin de
Defensa Gratuita y Asesora del Trabajador, rea que a travs de
sus consultores atiende los pedidos y solicitudes de los trabajadores, evaluando y verificando que las denuncias se sujeten a lo
dispuesto en la LGIT, para luego derivarlas a la Direccin de Inspeccin Laboral correspondiente.
b) Denuncias presentadas directamente en mesa de partes, las cuales son derivadas a la Direccin de Inspeccin Laboral para su
correspondiente evaluacin y actuacin.
c) Canal de denuncias en lnea a travs de la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (http://www.mintra.
gob.pe). Este canal consiste en el llenado de un formato que es
calificado posteriormente por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, especficamente a travs de la Quinta Sub Direccin de
Inspeccin Laboral, la cual que analiza y verifica la conformidad
de la denuncia para su posterior remisin a los inspectores del
trabajo.
De lo expuesto podemos concluir que es la propia LGIT la que dispone el cumplimiento de determinados requisitos o supuestos a efectos de
que las denuncias o pedidos por terceros ajenos al Ministerio de Trabajo
puedan ser canalizados adecuadamente.Por tal motivo, se puede afirmar
que en esta primera etapa de seleccin de pedidos y denuncias, la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo resultara principalmente
reglada.
134
Siendo esto as, los pedidos y las denuncias responden a un procedimiento de seleccin, verificando su conformidad con la normativa vigente que en una primera instancia es realizada por el propio sistema de
inspeccin.
Ahora bien, como lo hemos sealado, todas las denuncias recibidas
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cualquiera sea su origen,
son finalmente remitidas al Sistema de Inspeccin del Trabajo (que en el
caso de Lima Metropolitana se encuentra a cargo de la Direccin de Inspeccin Laboral), a fin de que se emitan las correspondientes rdenes de
inspeccin, las cuales sern asignadas a los inspectores de trabajo dando
inicio as a las actuaciones inspectivas.
135
este punto, resulta pertinente sealar que las rdenes de inspeccin (en
las que se debe especificar el sujeto y materias a verificar) son remitidas
conjuntamente con los pedidos o denuncias que las originaron, a efectos
de que los inspectores dispongan de la informacin y herramientas suficientes para poder realizar sus actuaciones inspectivas.
Podra suceder tambin que, una vez generadas las rdenes de inspeccin y asignadas a los inspectores del trabajo, las denuncias o pedidos
no hubieran sido evaluados correctamente por el Sistema Inspectivo del
Trabajo, de modo que:
-
La informacin fuera insuficiente y no permitiera encaminar adecuadamente la investigacin inspectiva, en cuyo caso resultara
necesario solicitar informacin adicional al denunciante.
Contuvieran la exigencia de derechos cuyo plazo legal para reclamarlos hubiera caducado o prescrito, como por ejemplo, la
verificacin de un despido arbitrario habiendo vencido el plazo
de los 30 das para exigirlo judicialmente (o derechos laborales,
cuando ya hubiera transcurrido el plazo de 4 aos de prescripcin
laboral, contados desde el cese del vnculo de trabajo).
136
(11) CRUZ VILLALN, Jess. Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tema 18: Proceso
de trabajo y potestades administrativas, pp. 13-14.
137
comunica con el trabajador para que este precise cul es el periodo que se
deber verificar.
Dentro del Derecho Comparado encontramos que la regulacin espaola establece cules son los supuestos en los cuales las denuncias no
se tramitan. As, seala que la negativa inspectora a la tramitacin de solicitudes procede: a) cuando se trata de denuncias annimas; b) cuando
las denuncias presentadas se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la inspeccin del trabajo; c) cuando se trate de denuncias que
manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles, apreciacin que en ambos casos queda a juicio de la inspeccin del trabajo;
y; d), cuando la denuncia coincida con asuntos que conozca un rgano
jurisdiccional(12).
Como podemos apreciar, la legislacin de Espaa, a diferencia de la
nuestra, s contempla expresamente los supuestos en los que no cabra la
realizacin de actuaciones inspectivas por carecer la denuncia de los requisitos de ley, permitiendo de esta forma que la inspeccin del trabajo
disponga de un amplio margen para la evaluacin de la denuncia.
Volviendo a la regulacin nacional, consideramos que se podra contrarrestar estas situaciones, a travs de la emisin de lineamientos o directivas que permitan a los inspectores actuar de manera uniforme frente
a casos similares, sin perjuicio de la facultad discrecional de la que gozan
para decidir el desarrollo de sus actuaciones inspectivas de investigacin.
(12) BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Ob. cit. p. 219. La legislacin espaola tambin prev los requisitos que deben tener las denuncias, como los actos de identificacin personal del denunciante y su firma, los hechos presuntamente constitutivos de infraccin, fecha y lugar de
su acaecimiento, identificacin de los presuntamente responsables y dems circunstancias relevantes.
Segn Daz Rodrguez, debe entenderse (a pesar del silencio que se guarda en la norma legal), que una
denuncia a presentar ante la Inspeccin de Trabajo deber contener estos aspectos siempre que el conocimiento de los mismos est al alcance del sujeto denunciante. Bien podra ocurrir que el denunciante
no recuerde con exactitud la fecha de produccin de los hechos que denuncia, en cuyo caso se debera
dar por correcta una determinacin aproximada de esa fecha. Pinsese, tambin, en supuestos en los que
deviene imposible la identificacin precisa de los sujetos que el denunciante considera responsables,
lo cual no debe justificar que la inspeccin de trabajo rechace la denuncia por incumplimiento de los
requisitos legales. DAZ RODRGUEZ, Juan Miguel. Actas, informes y requerimientos de la Inspeccin
del Trabajo. Tesis (Dr.). Universidad de La Laguna (Espaa). Departamento de Derecho Internacional y
Procesal, p. 64.
138
Sin embargo, tal discrecionalidad para evaluar las rdenes y denuncias no podra ser ilimitada ni llegar a la arbitrariedad, puesto que en el
eventual supuesto que considerasen que una orden no sera viable de ser
actuada, deberan proceder a efectuar una fundamentacin objetiva y sujeta a ley. Sostenemos ello, ya que como regla general, los inspectores
tienen la obligacin de procesar todas las rdenes de inspeccin que les
sean asignadas.
A modo de ejemplo, podemos mencionar que en el caso de las verificaciones de hecho por despido arbitrario, se presentan en la prctica
situaciones recurrentes, como el hecho de que se solicite la verificacin,
no obstante que el denunciante adjunt a la denuncia la carta de despido;
o, en otros casos, puede suceder que no la adjunta pero manifiesta que
su empleador cumpli con el procedimiento legal de imputacin de una
falta grave. En estos casos, les corresponde, no solo al sistema inspectivo como primer filtro, sino tambin a los propios inspectores del trabajo
como segundo tamiz, la facultad de evaluar la denuncia y decidir que la
visita inspectiva se lleve a cabo o no. Sobre el particular, consideramos
que vlidamente quedaran facultados a decidir por la no realizacin de
la diligencia puesto que el hecho supuestamente objeto de la verificacin
ya qued materializado con los documentos extendidos por el empleador,
debiendo, en todo caso, ser cuestionados en la va judicial.
Por lo que concordamos con Daz Rodrguez(13), cuando seala que
la presentacin de una denuncia no genera para la inspeccin del trabajo
una obligacin de actuar. Antes de iniciar las actuaciones comprobatorias,
la inspeccin debe analizar los indicios de comisin de infracciones o de
otro tipo de vulneraciones del ordenamiento jurdico, as como ponderar
si, en funcin de la mayor o menor carga de trabajo existente, cabe atender o no a la denuncia formalizada. La presentacin de una denuncia en
condiciones de ser atendida supone la realizacin de las correspondientes
actuaciones de comprobacin e investigacin, siempre que la inspeccin
de trabajo, tras las valoraciones pertinentes, considere que concurren indicios suficientes de veracidad o exactitud en los hechos denunciados.
139
142
143
h) Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser
constitutivos de incumplimientos en dicho mbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la proteccin social
de los trabajadores afectados.
i) Cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente.
De esta forma, la decisin de la medida que se adoptar en orden a
garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, depender nica y exclusivamente del inspector del trabajo actuante, aprecindose una vez ms el margen de discrecionalidad del que dispone en nuestro sistema inspectivo nacional.
Asimismo, resulta reveladora de la discrecionalidad que se atribuye
al inspector la existencia de una disposicin de contenido abierto, referida a cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente, por
lo que podra ocurrir que, a partir de las concretas necesidades que surgieran en torno a una realidad determinada, los inspectores se vean en la
necesidad de adoptar nuevas medidas adicionales a las que se encuentran
expresamente recogidas en la ley.
Ahora bien, el uso de algunas medidas inspectivas resulta ms frecuente que otras, como es el caso de la medida inspectiva de requerimiento, la cual busca advertir al sujeto responsable para que, en un plazo
determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa
del orden sociolaboral. Esta medida, por su generalidad, puede ser adoptada sea cual fuere la materia a verificar, es decir, podra ser utilizada indistintamente para exigir el cumplimiento de normas sociolaborales, o de
derechos fundamentales, o incluso de derechos relacionados con la seguridad y salud en el trabajo.
Adicionalmente, debe apreciarse que el artculo 18 del RLGIT ha establecido una serie de pautas a fin de disponer en forma correcta la adopcin de medidas inspectivas, a saber(15):
144
Cuando se constate el incumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, el inspector del trabajo deber adoptar las medidas
inspectivas que procedan.
En los casos de infracciones al ordenamiento jurdico sociolaboral, cualquiera que sea la materia a la que afecten, se requerir al
sujeto responsable de su comisin, la adopcin en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas.
Cuando se estime que las infracciones sociolaborales constatadas puedan ser constitutivas de incumplimientos a las normas de
seguridad social o tengan efectos en la proteccin social de los
trabajadores afectados, se pondrn en conocimiento de los organismos pblicos y entidades competentes, por el cauce jerrquico
correspondiente, a efectos de que puedan adoptarse las medidas
que procedan en dicha materia.
145
147
1 a 5 UIT
1-10
11-20
21-50
51-80 81-110 111-140
141 a
Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. mas traAfect. Afect. Afect. Afect. Afect. Afect. baj afect.
5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Graves
6 a 10 UIT
5-10%
81-100%
81-100%
Base de
clculo
148
CONCLUSIONES
1. Dependiendo de la etapa en que se encuentre el procedimiento inspectivo laboral, se pueden dar situaciones de mayor o menor carga
discrecional en la actuacin de los funcionarios que conforman el
Sistema de Inspeccin del Trabajo.
2. En la etapa de la seleccin de pedidos y denuncias que formulan
los administrados, encontramos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para que estos puedan ser admitidos a
149
trmite. Por lo tanto, aqu la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo es mayormente reglada. No obstante cabra ciertos
mrgenes de discrecionalidad, si se tiene en cuenta que muchas veces
los requisitos legales son genricos o que, aparte de la revisin inicial
que pudiese efectuarse en mesa de partes, la Direccin de Inspeccin
Laboral muchas veces vuelve a evaluar las solicitudes utilizando un
criterio ms tcnico.
3. Al momento de ejecutar lo sealado en las rdenes de inspeccin,
consideramos que los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para efectuar una evaluacin adicional de la
denuncia y orden de inspeccin que le han sido asignados, a fin de
poder realizar adecuadamente sus investigaciones. Las omisiones o
deficiencias en las denuncias o pedidos se deben muchas a veces a
que los formatos que se utilizan son muy genricos o incluso a que la
informacin mnima que exige la LGIT resulta insuficiente. No obstante, la actuacin discrecional que pudiesen tener los inspectores del
trabajo no podra ser ilimitada ni configurar una arbitrariedad, puesto
que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no fuera
actuable, deberan efectuar una fundamentacin objetiva y sujeta a
ley, pues, como regla general, los inspectores tienen la obligacin de
actuar todas las rdenes de inspeccin que les son asignadas.
4. La ley no ha establecido un orden preestablecido ni ha previsto un
protocolo de actuacin para llevar a cabo las diligencias, en orden a
verificar el cumplimiento de las materias encomendadas. De modo
que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la modalidad inspectiva con la que iniciarn su investigacin,
pudiendo incluso adoptar otra u otras modalidades, de considerarlo
pertinente.
5. La decisin de la medida inspectiva que se adoptar en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, depender nica y exclusivamente del inspector del trabajo actuante.
6. Tambin existe un amplio margen de discrecionalidad al momento de emitirse el informe de actuaciones inspectivas, puesto que el
inspector no requiere explicar aun cuando ello en nuestra opinin
sera recomendable en algunos casos la lgica del desarrollo de sus
150
151
En nuestro ordenamiento jurdico, la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios son las dos formas de descentralizacin productiva
ms conocidas y puestas en prctica. Adems, ambas cuentan con cuerpos normativos especficos: la intermediacin est regulada por la Ley N
27626 (09/01/2002) y su reglamento, el Decreto Supremo N 003-2002-TR
(28/04/2002); la tercerizacin, en cambio, tiene como normas que la regulan la Ley N 29245 (24/06/2008) y el Decreto Supremo N 006-2008-TR
(12/09/2008). Debido a la importancia de esta regulacin en el presente trabajo se realiza un anlisis de la evolucin normativa que ha caracterizado a
ambas figuras.
(*)
Dedicado a mi esposa Katia y a mi hijo Daniel, quienes generosamente cedieron parte de nuestro tiempo
para destinarlo a elaborar este artculo.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad. Profesor de la Universidad ESAN.
155
Esta realidad impugna el modelo tradicional antes anotado: una empresa, un empleador, para centrarse en modelos laborales cuyas relaciones se generan entre una empresa usuaria y unos trabajadores, las cuales
son formalmente independientes, aunque en esencia se evidencia una asimetra (desigualdad) pues los trabajadores se hallan en una situacin de
subordinacin respecto a la usuaria(1).
Esta nueva modalidad de configuracin de las relaciones laborales
es conocida como subcontratacin, y no es otra cosa que una manera
en que las empresas ponen en prctica un esquema de descentralizacin
productiva.
Compartimos la precisin terminolgica que efecta el profesor Ermida Uriarte para quien la subcontratacin puede entenderse desde un
sentido amplsimo hasta un sentido estricto, siendo este ltimo el que
utiliza en un reciente estudio cuya lectura recomendamos. Ermida Uriarte(2) afirma que el sentido estricto de la subcontratacin supone entenderla
como uno de los mecanismos que puede emplear una organizacin empresarial para descentralizar productivamente o tercerizar sus actividades.
El fenmeno organizativo de la subcontratacin puede ser estudiado,
a nuestro entender, desde dos perspectivas: (i) la subcontratacin de produccin de bienes o prestacin de servicios y (ii) la subcontratacin de
mano de obra.
La subcontratacin de produccin de bienes o servicios, o subcontratacin de empresas supone que una empresa confe a otra el suministro de bienes o servicios, debiendo esta ltima realizar el encargo por su
cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. En este esquema los trabajadores asignados al servicio permanecen bajo la subordinacin de la empresa empleadora (contrata), quien es
responsable del pago de sus remuneraciones, beneficios sociales y de las
dems obligaciones que le incumben como empleador.
(1)
(2)
ERMIDA URIARTE, scar y Natalia COLOTUZZO. Descentralizacin, tercerizacin, subcontratacin. Lima. Organizacin Internacional del Trabajo, 2009, p. 10.
156
El cliente (usuario, destinatario de los servicios) retribuir sus servicios en funcin al resultado esperado, es decir, a la obra o al servicio
contratado, no siendo relevante, en principio, el nmero ni la identidad
de los trabajadores que se empleen para la prestacin del servicio. Lo
fundamental en este esquema son los resultados. El sistema legal peruano norma la subcontratacin de bienes y servicios en la Ley N 29245,
Ley que regula los servicios de tercerizacin, complementada por el
Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo
N 006-2008-TR, siendo de aplicacin supletoria el marco normativo
contenido en el Cdigo Civil. Anteriormente a dicha regulacin especial,
la normatividad que rega era un polmico artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR.
Las normas en mencin disponen que una real tercerizacin de servicios(3) implica que el tercero (locador) los preste por su cuenta y riesgo,
contando con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales y
con el personal bajo su exclusiva subordinacin. Es interesante comentar,
como lo veremos ms adelante, que a partir del Decreto Supremo N 0062008-TR, solamente la tercerizacin de actividades ordinarias que impliquen desplazamiento continuo del personal del tercero hacia el centro de
trabajo u operaciones del cliente se encuentra regulada por este rgimen
especial. Siendo as, la tercerizacin sin desplazamiento, o la provisin
de bienes y/o servicios que no suponga tercerizacin se regularn por el
Cdigo Civil y la normatividad sectorial especial. En todo caso, no se
debe tratar en ningn escenario de una simple provisin de mano de obra
o destaque de personal.
En cambio, la subcontratacin de mano de obra aparece cuando el
objetivo nico, esencial o predominante de la relacin contractual es el
suministro de mano de obra por parte del subcontratista a la empresa
usuaria. La subcontratacin de mano de obra es denominada intermediacin laboral por nuestro ordenamiento, consistiendo en el destaque
de personal de una empresa de intermediacin o cooperativa de trabajadores debidamente autorizada, para prestar servicios temporales, complementarios o altamente especializados de la empresa usuaria o cliente. La
(3)
157
(4)
(5)
Ibdem, p. 12.
158
(6)
(7)
Es decir, se poda destacar personal en forma temporal en los siguientes supuestos: inicio o lanzamiento de una nueva actividad; necesidades del mercado; reconversin empresarial; ocasionalidad; suplencia; emergencia; para una obra determinada o servicio especfico; una actividad intermitente, o por
temporada.
159
2. Regulacin actual
Antes de desarrollar la legislacin actual en materia de intermediacin laboral, queremos precisar que nuestro esquema jurdico distingue
fundamentalmente la intermediacin laboral de actividades principales y
la intermediacin de actividades complementarias (incluyendo a las especializadas). En cuanto a las primeras, como veremos, la normatividad
limita la intermediacin a actividades temporales (proscribe aquellas de
160
(8)
El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR contiene una presuncin a favor de la contratacin
indefinida al sealar que: (...) En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
161
163
En tal sentido, los servicios que prestan este tipo de empresas se caracterizan por prestar actividades de alta especializacin, es decir, actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de
la empresa usuraria, que demanden un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados, tales como mantenimiento
y saneamiento especializados.
a.4. Cooperativas de trabajo
Las cooperativas tambin se encuentran habilitadas para prestar
servicios de intermediacin laboral temporales, complementarios o altamente especializados, aplicndose las reglas previstas en la Ley y el
Reglamento.
En el primer caso se tratar de una Cooperativa de Trabajo Temporal
y en el segundo de una Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo.
b) Formalidades que deben cumplir las empresas de intermediacin laboral
Las empresas de intermediacin laboral estn obligadas a inscribirse
en el registro de Entidades ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
competente del lugar donde la entidad desarrollar sus actividades, pues
este es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades
de las entidades. Su inscripcin en el registro las autoriza para desarrollar
actividades de intermediacin laboral quedando sujeta la vigencia de su
autorizacin a la subsistencia de su registro.
Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador
destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por
escrito y se presentan para su registro dentro de los 15 das naturales de
suscritos y se regulan por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su reglamento.
En el caso de las cooperativas de trabajo la obligacin se considera
cumplida con la presentacin de la declaracin jurada ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en la que debe constar la nmina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la que se presenta dentro de los 15
das naturales de producido el destaque.
164
(9)
Respecto a los efectos de una eventual derogatoria de este artculo nos remitimos a nuestro artculo titulado: Derecho a la Igualdad de trato en el ordenamiento legal. A propsito de la Autgrafa que derogara
el artculo 5 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral,
que fue publicado en la Seccin Derecho del diario oficial El Peruano, p. 21, el da 8 de junio de 2005.
165
(10) Norma a travs de la cual se dictaron disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida
para los trabajadores comprendidos en el rgimen laboral de la actividad privada, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de junio de 2006.
166
167
As, la Ley seala que si la fianza otorgada por la entidad resulta insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a la empresa usuaria, estas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la
empresa usuaria.
En otras palabras, la empresa usuaria es solidariamente responsable
con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de
origen legal o colectivo, de estos que no estn cubiertos por la fianza.
En ese sentido, y adicionalmente a las obligaciones de las empresas
usuarias sealadas anteriormente, estas debern exigir a la entidad intermediadora la fianza vigente y verificar que sea suficiente para el pago de
los derechos laborales del personal destacado.
Es importante precisar que la regulacin sobre responsabilidad solidaria es insuficiente, pues no comprende las obligaciones previsionales
no cubiertas por la fianza. En esa medida, si la fianza no alcanza para
cumplir con el pago de las obligaciones previsionales de los trabajadores
destacados a la usuaria, estas podrn ser solamente exigidas a la entidad
de intermediacin.
g) Prohibiciones y desnaturalizacin
La Ley y el Reglamento contemplan una serie de prohibiciones, precisando en qu casos se entiende desnaturalizada la intermediacin laboral y, por ende, la existencia de una relacin laboral directa entre el
trabajador indebidamente intermediado y la empresa cliente o usuaria del
servicio.
Entre las prohibiciones, es decir, los supuestos que no pueden ser objeto de intermediacin laboral, podemos mencionar las siguientes:
i) Destaque de personal para prestacin de servicios permanentes
de la actividad principal de la empresa usuaria.
Recordemos que la intermediacin laboral opera en supuestos de
labores permanentes pero de carcter temporal, no siendo admisible el destaque para realizar labores principales y permanentes.
168
Si se requiere un trabajador que realice labores principales de naturaleza permanente, este debe ser contratado directamente por la
empresa.
ii) En caso de contratos o subcontratos de naturaleza civil que tengan por objeto proveer trabajadores para desarrollar labores que
correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria.
169
170
171
3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediacin laboral a travs del Decreto Supremo N 008-2007-TR
Resulta conveniente comentar los efectos que tuvo la modificacin
al Reglamento de la Ley N 27626 realizada por el Decreto Supremo
N 008-2007-TR, el cual tuvo como objeto precisar lo que las normas en
172
(11) Se entiende como actividad de alta especializacin de la empresa usuaria a aquella auxiliar, secundaria
o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o
particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.
Consideramos que la falta de modificacin de esta definicin obedeci al carcter reactivo de la norma
pues, solamente se atacaron aquellos supuestos ms utilizados de la intermediacin laboral y que generaban hasta ese momento confusin y abuso en las actividades complementarias y principales.
174
Segn se coment en el numeral anterior, el artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, enuncia las actividades antes mencionadas solo
como ejemplos de labores complementarias, pero no como las
nicas pasibles de ser intermediadas. Adems, dicho Reglamento
consider a la seguridad y la vigilancia como actividades distintas entre s, mas no idnticas como lo seal la Directiva.
Se dispuso que en el objeto social de la empresa de intermediacin laboral o cooperativa deba especificarse cada una de las actividades complementarias por las que se peda autorizacin para
intermediar, no obstante ello, esto no aseguraba que el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo autorice el destaque de dichas posiciones.
175
Ha considerado nuevamente a la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza solamente como ejemplos de
actividades complementarias pasibles de ser intermediadas, as
como el mantenimiento y saneamiento como ejemplos de actividades especializadas.
Ha suprimido el requerimiento de especificacin del objeto social de la empresa de intermediacin laboral o cooperativa. De
este modo, ser legalmente suficiente con que en el objeto social se consigne que la empresa se dedicar exclusivamente a la
intermediacin laboral para la prestacin de servicios temporales, complementarios y/o especializados, de forma individual o
simultnea.
176
(13) HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Tomado de la pgina
web del Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://centrum.pucp.edu.
pe/centrumaldia/ene2004_a1.htm>.
(14) As, en cuanto a la actividad minera se refiere, el Decreto Legislativo N 868 del 30 de octubre de 1996
agrega un inciso 11 al artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera para permitir la contratacin
de empresas especializadas.
El Decreto Supremo N 005-2008-EM Decreto Supremo que reestructura el Registro de Empresas
Especializadas de Contratistas Mineros, establece que la empresa contratista minera es la empresa que
cuenta con autonoma funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que se
refiere el numeral 11) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, y que
177
ostente la calificacin como tal, emitida por la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa
y Minas.
(15) Afirmacin tomada de la entrevista efectuada a Juan Pablo Gjate, Gerente General de Addeco, en
Diario Expreso el 23 de mayo de 2005.
(16) Para un mayor desarrollo de los data centers, vase: <http://www.businessperu.com.pe/2005/Mayo/articulos/articulo3/Cuerpo_2.htm>.
178
180
(17) Es decir, que las tareas sean prestadas por cuenta y riesgo del tercero, en forma autnoma y con personal exclusivamente subordinado.
181
i) Se sostuvo que constituyen elementos caractersticos de la tercerizacin, entre otros, la pluralidad de clientes, que la empresa que
brinda el servicio cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio.
Esta disposicin result un tanto oscura por cuanto no se desprende con claridad si elementos caractersticos significan
presupuestos esenciales o solamente indicios. Como se recordar se gener una gran polmica, pues la exigencia de pluralidad
de clientes y de equipamiento propio de la tercera empresa para
otorgar validez a la tercerizacin resultaba irrazonable.
ii) Se regul la obligacin de las empresas tercerizadoras de informar a su personal la identidad de la empresa principal, actividades objeto del contrato de tercerizacin, as como el lugar donde
se ejecutarn estas.
iii) Se regul tambin un registro de empresas tercerizadoras, disponindose que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa
de Trabajo, en un plazo de treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el Registro se realiza ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su
autorizacin a la subsistencia de su registro.
182
En cuanto al primer punto, creemos que la regulacin es apropiada pues es parte de la responsabilidad empresarial de la empresa
cliente velar por que sus proveedores de servicios cumplan con
el ordenamiento laboral, procurando no ser cmplice de incumplimientos legales. Adems, las empresas vienen verificando el
cumplimiento de sus proveedores sin que exista la responsabilidad solidaria. No olvidemos tambin la carencia de recursos inspectivos, por lo que es til este nivel de exigencia indirecto de
verificacin laboral.
Respecto de lo segundo, de requerirse la garanta, ello encarecer a la tercerizacin de servicios, por lo que creemos que con la
contratacin de empresas serias, una adecuada verificacin regular y aleatoria hara innecesaria cualquier fianza.
183
(19) Es decir, el 25 de junio de 2008. Esto supuso que en la prctica el texto original de la Ley rigiera solamente el da 25 de junio.
184
186
Existe desplazamiento continuo de trabajadores de tercerizadoras: El desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se
configura la continuidad cuando:
a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un
tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato
de tercerizacin; o,
b) Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
El desplazamiento ocurre al centro de trabajo o centro de operaciones de empresa principal. Se entiende por centro de trabajo:
Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la
empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las rdenes exclusivas de su empleador.
Centro de operaciones por su parte es definido como el lugar o
lugares determinados por la empresa principal que se encuentran
fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las rdenes exclusivas de su empleador. Ejemplos: tiendas por departamento, centros mdicos,
establecimientos farmacuticos, mercados, bodegas, etc.
Debe contar con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales y ser responsables por los resultados de sus actividades.
Sus trabajadores deben encontrarse bajo su exclusiva subordinacin: Este elemento es fundamental. Los trabajadores asignados
al servicio no deben recibir rdenes, directivas ni siquiera instrucciones por parte del personal de la empresa principal o cliente. Mucho menos pueden ser supervisados ni sancionados por
187
Pluralidad de clientes: Es solo un indicio de la autonoma del tercero. La evaluacin de su procedencia debe efectuarse en cada caso
concreto, considerando actividad econmica, antecedentes, momento inicio y tipo actividad, y dimensin tercero y empresa cliente.
Registro como empresa tercerizadora: Basta con que la empresa declare el desplazamiento de su personal en el PDT - Planilla
Electrnica.
El contrato de servicios entre las empresas debe consignar actividad a ejecutar, unidad productiva o mbito de la empresa principal donde se realizar. Esta informacin puede ser incluida en los
contratos de trabajo o transmitida al personal del tercero mediante comunicacin escrita.
La informacin debe proporcionarse dentro de los 5 das siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de
la organizacin sindical.
Desnaturalizacin de la tercerizacin
-
Si el tercero no cumple con los presupuestos de validez de la tercerizacin(20) o se trata de un simple destaque de mano de obra.
La consecuencia es que se entiende la existencia de una relacin laboral directa entre el personal desplazado con la empresa
(20) Como vimos anteriormente: (i) prestacin de servicios en forma autnoma por la tercera empresa,
(ii) asuncin de tareas por cuenta y riesgo, (iii) contar con trabajadores exclusivamente subordinados.
189
Supuestos de desnaturalizacin:
1) ausencia de autonoma empresarial del tercero.
2) subordinacin del personal del tercero hacia la empresa cliente.
3) continuacin del servicio luego de treinta (30) das calendario a la cancelacin del registro del tercero. Notificado el
tercero de la cancelacin del registro (desnaturalizacin), no
puede continuar desplazando personal.
190
191
Tercerizacin
Intermediacin Laboral
Formalidades
No se requiere inscripcin en el Mi- Registro en el Ministerio de Tranisterio de Trabajo salvo declaracin bajo.
en planilla electrnica.
Carta fianza.
Sin embargo, la normatividad especial (minera, hidrocarburos) puede
establecer registros especficos.
Responsabilidad S.
S, ante insuficiencia de fianza.
solidaria
Por obligaciones laborales y de segu- Por obligaciones laborales solaridad social de origen legal.
mente.
Actividades no re- Tercerizacin de actividades compleguladas
mentarias, tercerizacin sin desplazamiento, contrato de obra sin tercerizacin se regulan por el Cdigo Civil
192
V. Conclusiones
Luego de lo expuesto queda claro que tanto la intermediacin laboral
como la tercerizacin de servicios resultan piezas fundamentales para una
eficiente gestin empresarial, a partir de la concentracin de la empresa
en su negocio esencial.
En efecto, estas actividades evidencian la concepcin moderna de lo
que significa hacer empresa, que no es otra cosa que dedicarse al negocio
en el cual se posee la experiencia y conocimiento suficiente, encargando
a terceros conocedores, la realizacin de actividades vinculadas al negocio esencial o accesorio (secundarias).
Creemos que la regulacin en ambas materias puede ser objeto de
mejoras aunque su situacin actual supone algunos avances respecto a la
normatividad precedente. As, debera prestarse atencin en algunos efectos naturales de la subcontratacin como su incidencia en la estabilidad
laboral, en los derechos colectivos o en la seguridad y salud de los trabajadores involucrados.
Consideramos que es necesario tambin fortalecer a la inspeccin
laboral, pues, si bien dicho aspecto no ha sido tratado en este anlisis,
la inspeccin en materia de tercerizacin es dbil, debido a la escasez
de recursos e infraestructura de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
y a la disimilitud de criterios al momento de realizar las verificaciones
correspondientes.
En suma, la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios
resultan realidades innegables en nuestro pas, siendo absurdo pretender
que a travs de una norma jurdica sean derogadas, ello, reiteramos, no es
posible, dado que siempre existir subcontratacin. Lo que debe ocurrir
es que esta se efecte dentro del marco legal aplicable, suponiendo ello
el respeto a las normas por parte de las empresas y la existencia de un
servicio inspectivo eficiente y fortalecido que cumpla una funcin desincentivadora del fraude.
Esperamos que los empleadores sigan utilizando estas herramientas
organizativas en forma adecuada, de lo contrario, deber caer sobre ellos
todo el peso de la ley.
193
I. Consideraciones preliminares
Una primera aproximacin a la nocin de seguridad social tradicionalmente pasa por entender los fenmenos que trata y es que la persona
y su entorno ms cercano se encuentra permanentemente expuesta a una
serie de eventos que lo afectan. Estos eventos comnmente son denominados contingencias sociales o riesgos sociales(1), siendo su principal caracterstica el incidir econmicamente sobre las referidas personas,
sea porque le impiden o limitan la generacin de ingresos para su subsistencia o sea porque tenindolos, le impone un mayor nivel de gasto
(*)
(1)
Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de los cursos de Derecho de la Seguridad social y
Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega.
El Convenio N 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mnima en materia de seguridad social, enumera una serie de riesgos sociales como son: la enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, los
accidentes de trabajo, los riesgos profesionales, la muerte, las cargas familiares y el desempleo.
197
que muchas veces no puede ser afrontado con los ingresos que se tienen.
Entonces, la sociedad y el Estado se organizan colectivamente para poder
hacer frente a los riesgos sociales y sus consecuencias.
El Convenio N 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mnima en
materia de seguridad social, enumera una serie de riesgos sociales, los
cuales se hacen frente con una serie de mecanismos o prestaciones a fin
de mitigar los efectos econmicos que generan.
Riesgo Social:
Prestacin:
1. Enfermedad
2. Maternidad
3. Incapacidad
4. Vejez
5. Accidentes
de trabajo
6. Riesgos
profesionales
7. Muerte
Respecto de los riesgos sociales, si bien es cierto han sido enunciados a partir del Convenio N 102, dada la progresividad que es inherente
a la seguridad social, estos no tienen el carcter de taxativos, sino que son
enunciativos y permiten el reconocimiento e incorporacin en la esfera
de proteccin social a favor de la persona y de la sociedad a nuevos riesgos sociales.
Ahora bien, por consideraciones metodolgicas importa describir
algunos aspectos relacionados con la definicin de seguridad social, y
198
para ello nos ceiremos al criterio emprico ensayado por el profesor J.J.
Dupeyroux(2), quien parte de asumir que universalmente los Estados emplean este trmino, y por ello, hay que atribuirle el significado que se le
da en cada uno de ellos, concepcin que de antemano puede encontrar
limitaciones pues el significado no ser el mismo en cada uno de los pases, pero al menos podemos encontrar un denominador comn, el cual
aparece especialmente en instrumentos internacionales como el Convenio
N 102 de la OIT, en el cual se enumeran una serie de riesgos sociales.
As, pues, el trmino seguridad social siempre estar asociado a
una nocin de esfuerzo colectivo, en donde el Estado es el responsable
de canalizarlo y garantizarlo en procura de la proteccin de la persona
humana y su desarrollo, esfuerzo que puede ser situado en dos planos:
Desde el punto de vista de las metas: Son las polticas de seguridad en el sentido general del trmino, y que a partir de un ncleo inicial,
enumerado por el Convenio N 102, se llega a sostener que son todos los
esfuerzos que se hacen para reparar las consecuencias de los diferentes
riesgos, definicin que suele adoptarse en el marco de las instituciones
internacionales, sea abordando la incidencia econmica del riesgo social,
sea abordando la proteccin contra ellos
Desde el punto de vista de los medios y de las tcnicas empleadas:
Lo que nos conduce a la nocin de sistema de seguridad social.
Preliminarmente, la Real Academia de la Lengua Espaola, nos proporciona dos acepciones del trmino sistema(3). El primero es definido
como conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlazados entre s, mientras que el segundo es el conjunto de cosas
que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado
objeto.
(2)
DUPEYROUX, Jaques James. Consideraciones sobre el concepto de seguridad social: sus diferentes concepciones y tendencias en el momento actual. En: Consideraciones sobre la seguridad social.
Cuadernos Tcnicos 3, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, Mxico D.F., pp. 13-16.
(3)
Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 9, 22 edicin, Espasa, 2001.
199
Bufill citado en: RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Editorial Tarpuy. Lima,
1992, p. 55.
(5)
FAJARDO, Martn. Teora general de la seguridad social. Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 18-19.
(6)
200
Por ello, la finalidad de la seguridad social es proteger y garantizar al individuo de las consecuencias daosas que se derivan de hechos inciertos
ya sea en su existencia, en el momento de producirse o por el tiempo durante el cual puedan verificarse.
A partir de estas definiciones podemos entender que en materia de
sistemas de seguridad social, los Estados despliegan una serie de acciones para luchar contra las consecuencias de los riesgos sociales, los que
tienen una forma especial y se basan en el empleo de una serie de medios
o tcnicas. As, se llega a una primera consideracin: la expresin sistemas de seguridad social no es en s misma un fin, sino que tiene un
carcter instrumental del cual el Estado se vale con el propsito de proteger a la persona contra los efectos de los riesgos sociales. Estos medios
principalmente tienen las siguientes caractersticas:
a. Los sistemas de seguridad social aparecen histricamente como
sistemas de redistribucin, pues conllevan descuentos obligatorios por un lado y distribucin de dinero o especies por otro.
b. La referida redistribucin emplea tcnicas muy originales.
Ahora bien, la nocin de sistemas de seguridad social, aplicada en
el mbito de los sistemas previsionales o pensionarios puede entenderse
como el conjunto de esfuerzos colectivos realizados por parte del Estado
y que se orientan a enfrentar los efectos econmicos que inciden sobre el
individuo y su familia, cuando se impide o limita la generacin de ingresos para su subsistencia y desarrollo(7).
As, la sociedad y El Estado se han organizado para configurar los
sistemas de seguridad social, pues como ya lo ha expresado la OIT,
no existe un modelo idneo nico de seguridad social y cada sociedad
debe elegir cul es la mejor forma de garantizar la seguridad del ingreso
(), pero que todos los sistemas deberan ajustarse a ciertos principios
(7)
Estos comentarios resultan de utilidad para entender lo que en nuestro medio es de comn encontrar
denominaciones como Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones, Sistema de
Pensiones Sociales, entre otros.
201
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Seguridad social: un nuevo consenso. 1 edicin,
Ginebra, 2002, p. 132.
(9)
Artculo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
(10) Artculo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.
202
jubilacin a efectos de poder otorgar una prestacin econmica, en condiciones distintas de aquella, por la razn de adelantar o anticipar el requisito de la edad para acceder a ella, siendo necesario realizar descuentos
porcentuales de la remuneracin de referencia por cada ao que se adelanta, como ocurre en el Sistema Nacional de Pensiones - D.L. N 19990.
En el Per, y concretamente a partir del Sistema Nacional de Pensiones, se puede hablar de este tipo de jubilaciones y las encontramos en
el artculo 44 del Decreto Ley N 19990, as como en la normativa que
regula las pensiones de los trabajadores periodistas, cuereros, pilotos y
copilotos de aeronaves privadas.
De otro lado, merece formular una precisin y distincin en el sentido que cuando se reconoce una pensin de jubilacin, rebajando o adelantando el requisito de edad (edad menor a la ordinaria), sin castigo o
reduccin de porcentajes de la remuneracin de referencia, no es propiamente un rgimen especial de jubilacin adelantada, sino que constituye, ms bien, un rgimen especial de jubilacin (ejemplo: el rgimen de
jubilacin minera o el de construccin civil), que se complementa con la
regulacin adicional de otros aspectos (no solo limitados a la rebaja de la
edad como pensin mxima, remuneracin de referencia, etc.).
De modo general conviene precisar que respecto de la jubilacin, el
fundamento de la prestacin de vejez o jubilacin radica en asegurar a
favor de las personas protegidas la supervivencia ms all de una edad
prescrita. Esta afirmacin se ha establecido en el Convenio N 102 de la
OIT, convenio sobre la norma mnima de seguridad social; concretamente
en el numeral 1 del artculo 26 (La contingencia cubierta ser la supervivencia ms all de una edad prescrita), estando la persona ante una
situacin de necesidad que se estima surge por el solo hecho de cesar en
el trabajo, lo que expresado en palabras de Almansa Pastor(11) se grafica
como: La situacin de necesidad se configura por el defecto de ingresos
debido al cese en el trabajo que supone la jubilacin. Situacin en la que
la necesidad es presunta, sin requerir estado demostrativo de la misma.
(11) ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho de la seguridad social. 6 edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 1989, p. 664.
203
Asimismo, se debe destacar que las jubilaciones adelantadas o anticipadas y los regmenes especiales de jubilacin tradicionalmente se han
concebido como mecanismos relacionados con las polticas de empleo,
sea porque se buscaba promover el mercado laboral (sea para procurar el
retiro de ciertos grupos mayores de trabajadores, sea para incorporar nuevos grupos de trabajadores). En este sentido, encontramos lo expresado
por Almansa Pastor(12): El establecimiento de jubilaciones especiales y
anticipadas, que tienen de comn denominador la antelacin de la edad
mnima de jubilacin, constituye instrumentos de polticas de empleo,
mediante los que se persigue paliar la intensidad de la demanda de colocacin existente en el marco de una economa con repliegue de sus ndices de desarrollo. Pero tambin existen jubilaciones especiales por razn
de la actividad profesional de sectores que haban venido siendo regulados como regmenes especiales y que han sido integrados en el rgimen
general.
Como se puede apreciar, las jubilaciones adelantadas y los regmenes
especiales no solo son mecanismos de previsin social, sino que han sido
instrumentos utilizados por las polticas de empleo para realizar algunas
correcciones a los mercados laborales, en especial, el recambio y promocin del empleo a travs de determinados grupos de trabajadores.
Sin embargo, para nuestra realidad, situaciones de desempleo motivados entre otros factores por las cada vez ms frecuentes crisis internacionales, las que coyunturalmente nos vienen agobiando, as como defectos del mercado laboral interno que no permiten volver a absorber mano
de obra de grupos de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores
de 55 y 50 aos de edad, respectivamente), han motivado que estos mecanismos sean ms frecuentes, sobre todo en el Sistema Privado de Pensiones, lo que no se condice con el futuro de este tipo de pensiones que se
menciona en medios internacionales, debiendo sealar lo expuesto por la
OIT(13), y que al analizar la situacin de los sistemas de seguridad social
(incluidos los sistemas pensionarios), reitera que ellos afrontan una serie
de cuestionamientos a nivel mundial; y, sobre la jubilacin anticipada,
expresa lo siguiente:
204
Preocupacin por los efectos negativos que las disposiciones relativas a la jubilacin anticipada pueden tener en el empleo, as
como en los costos de las pensiones. Estas disposiciones se introdujeron durante periodos de gran desempleo, particularmente
para los trabajadores de ms edad, con la esperanza de crear ms
posibilidades de empleo para los trabajadores ms jvenes. Al
haber disminuido el desempleo, las disposiciones sobre la jubilacin anticipada se han vuelto ms restrictivas en muchos sistemas de seguridad social o incluso se han suprimido. No obstante,
se ha registrado poco o ningn cambio en los comportamientos
con respecto a la jubilacin. Esta situacin paradjica se explica
por una serie de factores:
La proporcin de trabajadores de edad que perciben prestaciones de desempleo sigue siendo relativamente alta, y esto
incluye a muchos trabajadores que, de hecho, no han de volver a trabajar.
Los regmenes de jubilacin de los empleadores contienen a menudo fuertes incentivos para facilitar la jubilacin
anticipada.
Incluso los trabajadores sin prestaciones de desempleo o derecho a percibir jubilaciones privadas dejan la poblacin activa
antes de haber alcanzado la edad normal de jubilacin; muchos de ellos son trabajadores manuales para los cuales hay
poca demanda y que tienen a menudo problemas de salud.
Expuesta esta situacin, se advierte la tendencia que se estara orientando a revisar incluso la permanencia de estas instituciones, sobre todo
por los efectos que genera y que no sera extrao que se propugne su desaparicin por haber cumplido su rol en determinado momento.
de brindar movimiento a los fondos del sistema de pensiones y dinamizar la economa nacional, a travs de las inversiones. Y social, con el objeto de lograr el reconocimiento de montos de pensiones de mejor nivel
econmico.
En este sentido el impacto de las AFP, entre otras cosas, permitir desarrollar el mercado de capitales, la creacin de un mercado
de recursos de mediano y largo plazo que propiciarn la recomposicin de los pasivos de la actividad empresarial. Asimismo,
posibilitar la creacin de un sistema de capitalismo popular en
la medida en que cada uno de los trabajadores participe a travs
de su fondo en el accionariado de diversas empresas(14).
207
Pensin de jubilacin.
Pensin de invalidez.
Pensiones de sobrevivencia.
Gastos de defuncin.
2. La jubilacin en el SPP
La jubilacin en el SPP tiene las siguientes manifestaciones:
2.1. Rgimen general (jubilacin legal)
Edad de jubilacin : 65 aos de edad.
2.2. Pensin mnima
Equivalente a la pensin mnima en el Sistema Nacional de
Pensiones.
Nota: Estas dos manifestaciones (2.1. y 2.2.) no se desarrollarn por
no ser objeto de nuestro trabajo.
2.3. Rgimen de jubilacin anticipada ordinaria(15)
Esta jubilacin anticipada nace con la creacin del SPP (D.L.
N 25897), es de carcter permanente y est orientada a aquellos afiliados que no estn en posibilidades de esperar la edad legal de jubilacin
y cuentan con recursos suficientes para autofinanciarse pensiones por lo
menos equivalentes a la mitad de sus remuneraciones percibidas en los
ltimos aos (tasa de reemplazo del 50%).
Para acceder a ella debe establecer que la pensin de jubilacin
calculada sea igual o mayor al 50% del promedio de las remuneraciones
percibidas y rentas declaradas durante los ltimos 10 aos, actualizadas
por la inflacin. Adems, si el monto fuera insuficiente, es posible hacer
aportes voluntarios con fin previsional para reforzar el adelanto de la
jubilacin.
Como caractersticas se pueden mencionar:
A. Edad de jubilacin: Antes de los 65 aos.
(15) MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Los sistemas de pensiones en el Per. Lima, mayo
2004, pp. 31-34.
209
B. Densidad de aportacin: El saldo acumulado en la cuenta individual ms el valor de redencin del Bono de Reconocimiento,
si fuera el caso, debe ser suficiente para que la pensin calculada
supere el 50% del promedio de la remuneracin de los ltimos
10 aos.
C. Tasa de aporte: 10% de la remuneracin asegurable.
D. Pensin mnima a otorgar: 50% del promedio de la remuneracin de los ltimos 10 aos.
E. Pensin mxima: No existe.
2.4. Regmenes especiales de jubilacin anticipada
A. Rgimen de jubilacin anticipada para trabajadores que realizan
labores que implican riesgo para la vida o la salud.
a. El rgimen extraordinario de jubilacin anticipada.
b. El rgimen genrico de jubilacin anticipada.
B. Rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados
(REJA 27617).
C. Rgimen especial de jubilacin anticipada para trabajadores desempleados (REJA 28991).
D. Jubilacin adelantada del Decreto Ley N 19990.
E. Rgimen especial de jubilacin anticipada para trabajadores desempleados (REJA 29426), que ser materia de un mayor anlisis
en el pundo V de este trabajo.
Antes de pasar a detallar los beneficios de los regmenes especiales
de jubilacin anticipada es conveniente precisar que estos se han configurado con una peculiaridad, y es que el Estado realiza algunos aportes que
respaldan los beneficios a travs de los denominados bonos complementarios (BC) que, propiamente, a pesar de haber sido denominado de esa
210
211
Edad de jubilacin: Al 31 de diciembre de 1999, haber alcanzando las edades que fueron establecidas en el D.S. N 1642001-EF y que se presentan en el cuadro, las que varan en funcin a las actividades:
(16) Bono complementario de trabajo de riesgo.- Denominado en su norma de creacin como bono de reconocimiento complementario (BRC), se cre por la Ley N 27252, indicando que sus caractersticas son
aquellas que se definan en su reglamento. Este se norma a travs del D.S. N 164-2001-EF, modificado por
el D.S. N 195-2003-EF, regulando el BRC de los trabajadores que realizan labores de riesgo. Por R.M. N
184-2004-EF/10 se aprueba el procedimiento operativo.
212
Periodo mnimo de labores: Con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, haber desempeado labores por un periodo mnimo
en las siguientes modalidades de trabajo segn lo establecido en
el D.S. N 164-2001-EF:
Modalidad de trabajo predominante
Labores
10
10
15
15
213
Edad de jubilacin: Como mnimo 55 aos cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilacin anticipada.
214
Edad de jubilacin: Como mnimo 55 aos cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilacin anticipada.
(17) El bono complementario de jubilacin adelantada (BCJA) est establecido en la dcimo quinta disposicin final y transitoria del D.S. N 054-97-EF, que fuera incorporada por el artculo 9 de la Ley
N 27617. Va D.S. N 100-2002-EF se incorpora el Ttulo VII al Reglamento del TUO (D.S.
N 004-98-EF).
Cabe indicar que el D.S. N 054-2004-EF otorg garanta del Gobierno Nacional a la emisin de los
bonos de reconocimiento y los bonos complementarios emitidos por la ONP a fin de atender requerimientos generados por trabajadores afiliados al Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones.
(18) Cuenta individual de capitalizacin.
216
218
1. Etapa I: Campaa de orientacin e informacin de los beneficios previstos en la Ley N 29426 para una decisin
informada (artculo 3)
En esta etapa inicial se ha previsto que las AFP, o la asociacin que
las agrupa, desarrollen una campaa de orientacin e informacin a nivel
nacional respecto de cuando menos los siguientes aspectos:
a. Alcances de la ley y sus reglamentos, incluyendo los de carcter
operativo.
b. Los efectos de cada uno de los beneficios (otorgamiento de pensin o devolucin de aportes).
c. Condiciones que cada afiliado deber observar para acceder a los
beneficios previstos en la Ley N 29426.
Se ha establecido que para esta etapa las AFP sern responsables de
acreditar objetivamente la provisin de informacin respecto de las condiciones antes sealadas, de forma tal que de manera previa a la presentacin de la solicitud de pensin de jubilacin bajo el REJA 29426 o la
DA 29426 los afiliados se encuentren plenamente informados y puedan
tomar una decisin responsable sobre su situacin previsional.
Como ya lo hemos anotado, aspectos referidos a brindar orientacin o informacin acerca de los alcances de la normativa previsional,
as como los alcances y los efectos que puede conllevar la toma de una
decisin sobre una persona (afiliada al SPP), se viene constituyendo en
un estadio obligatorio antes de proceder con otros aspectos como el otorgamiento de los beneficios previsionales, pues las malas experiencias evidenciadas en incorporaciones sustentadas, sobre todo, en deficiencias al
momento de la afiliacin, las que fueron corregidas a nivel de las sedes
constitucional y judicial, declarando las nulidades o desincorporaciones,
motivan que esta etapa sea ms que necesaria antes de proceder. No hay
que olvidar lo trascendente de las decisiones que se adoptan en el marco
de un sistema previsional, ms an, porque de ello dependern los ingresos que permitan la subsistencia de las personas afiliadas en las etapas finales de sus vidas. Esta es la importancia y trascendencia que materializa
219
el empleador, a travs de una copia legalizada de la liquidacin de beneficios sociales o certificado de retiro de la CTS y/o declaracin jurada del
empleador con cargo de carta de renuncia o despido, u otros documentos
de naturaleza similar.
As pues, en caso se verifique el incumplimiento del afiliado de alguno de estos requisitos, la solicitud deber ser rechazada por la AFP,
quien deber sealar en el formulario respectivo: i) fundamento de la denegatoria, as como ii) la debida acreditacin de la orientacin personalizada que se le ha brindado al afiliado como parte del trmite.
222
Asimismo, el Reglamento operativo, no obstante lo sealado previamente, ha desarrollado algunos aspectos relacionados con el BdR que
deben ser tomados en consideracin:
a. Si el afiliado no cuenta con el valor definitivo del BdR, la AFP
deber realizar el clculo sobre la base del valor registrado en
la constancia de BdR, en cuyo caso si la pensin fuera superior
o igual a la RMV, el trmite quedar suspendido hasta la confirmacin del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la
pensin fuera inferior a la RMV se sujetar al procedimiento de
devolucin de aportes (DA 29426).
b. Si el afiliado solo cuenta con el inicio del trmite de BdR, la
AFP deber realizar el clculo sobre la base del valor declarado
en la solicitud de BdR, en cuyo caso si la pensin fuera superior
o igual a la RMV, el trmite quedar suspendido hasta la confirmacin del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la
pensin fuera inferior a la RMV se sujetar al procedimiento de
devolucin de aportes (DA 29426).
223
Tasa de inters
224
Particularidades adicionales:
a) No se considerar la provisin por gastos de sepelio, as como la
composicin del grupo familiar.
b) No se realizar el clculo de excedente de pensin.
Culminado el referido proceso, la AFP generar y suscribir con el
afiliado el formato del Anexo deDeterminacin de acceso al Rgimen
Especial de Jubilacin Anticipada para Desempleados en el Sistema
Privado de Pensiones que forma parte del Reglamento operativo y en
el cual se deber establecer la alternativa con la que cuenta el afiliado, de
modo tal que conozca el resultado del proceso y de sus opciones. En esta
etapa se ha insistido en que la AFP deber garantizar, de manera objetiva,
la provisin de informacin respecto de las condiciones antes sealadas y
de cada una de las consecuencias de tal alternativa de forma que, de manera previa a la presentacin de la solicitud de pensin o de la DA 29426,
el afiliado se encuentre plenamente informado.
Para el caso de afiliados que cuenten con el capital suficiente para
acceder a una pensin, la AFP deber programar una cita, a travs del
medio objetivo y verificable, a fin de formalizar la presentacin de su
solicitud y proceder con la suscripcin y llenado de la Seccin I de la
Solicitud de Pensin de Jubilacin, de conformidad con lo establecido
en el Ttulo VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP. Sobre el particular, la AFP, con motivo de la suscripcin de la precitada Seccin I y, como consecuencia de la acreditacin
del grupo familiar, es responsable de confirmar, mediante un nuevo
clculo, si el afiliado accede al beneficio de pensin, debiendo considerarse la informacin a la fecha de realizacin de dicha nueva evaluacin.
Finalmente, si producto de la evaluacin realizada el afiliado no
cuenta con el capital de pensin necesario para gozar de una pensin de
jubilacin bajo los alcances del REJA 29426, acceder subsidiaria y automticamente a la devolucin de aportes (DA 29426), de conformidad
con lo establecido en el artculo 3 del Reglamento aprobado por D.S.
N 303-2009-EF y a las disposiciones contenidas en el Captulo III del
Reglamento operativo.
225
226
227
VI. Conclusiones
1. Los sistemas de seguridad social tienen como propsito brindar proteccin a las personas respecto de las consecuencias econmicas que
le generan los riesgos sociales, procurando garantizar su libertad econmica ante el acaecimiento de un infortunio (vejez, invalidez, muerte, etc.).
2. Se reconoce que los Estados son libres de establecer los modelos de
proteccin social que ms se acomoden a su realidad a fin de garantizar la libertad econmica que garanticen los ingresos de sus ciudadanos, razn por la cual hoy no se reconocen modelos nicos de seguridad social.
228
3. En el Per se ha reconocido en los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin esta prerrogativa en el sentido que se le reserva al legislador la
libertad de configuracin de estos sistemas previsionales.
4. Las jubilaciones adelantadas no solo son mecanismos de previsin
social, sino que han sido instrumentos utilizados por las polticas de
empleo para realizar algunas correcciones a los mercados laborales,
en especial, el recambio y promocin del empleo a travs de determinados grupos de trabajadores.
5. En la realidad peruana, las situaciones de desempleo son motivadas,
entre otros factores, por las cada vez ms frecuentes crisis internacionales que nos agobian, as como los defectos del mercado laboral
interno que no permite volver a absorber la mano de obra de grupos
de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores de 55 y 50
aos de edad, respectivamente); han originado que los mecanismos
de jubilacin anticipada sean ms frecuentes sobre todo en el Sistema
Privado de Pensiones.
6. En el Sistema Privado de Pensiones, a diferencia del Sistema Nacional de Pensiones, se viene observando una constante que es el
establecimiento peridico de sistemas de jubilacin temporal para
desempleados.
7. Recientemente se ha establecido un nuevo marco normativo que
contempla un nuevo rgimen temporal de jubilacin anticipada para
desempleados en el SPP, est constituido por las disposiciones de la
Ley N 29426 (27/10/09), su reglamento aprobado por D.S. N 3032009-EF (22/12/2009) y Resolucin SBS N 1661-2010, que aprueba
el Reglamento operativo.
8. La caracterstica de este rgimen especial de jubilacin anticipada es
que est destinado a aquellos afiliados desempleados que cumplan
con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:
a) Que cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mnimo de cincuenta y cinco (55) aos cumplidos para varones y cincuenta (50) aos cumplidos para mujeres.
229
230
INTRODUCCIN
En junio de 2008 se instaur en nuestro sistema jurdico una nueva
modalidad de contratacin de personal en el Estado, la cual fue bautizada
con el nombre de contrato administrativo de servicios (CAS, en adelante). Dos fueron las normas que sirvieron de base a este nacimiento: el
Decreto Legislativo N 1057 Decreto Legislativo que regula el rgimen
especial de contratacin administrativa de servicios, norma legal que
fue publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y el reglamento de
esta norma, el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, que fue publicado en
el mismo diario el 25 de noviembre de ese ao.
El CAS, sin embargo, no constituy una construccin jurdica que
respondiera a una situacin novedosa; en realidad, se mostraba como un
(*)
Asesor laboral de Gaceta Jurdica. Coordinador laboral de Actualidad Jurdica, Dilogo con la
Jurisprudencia, Revista Jurdica del Per y Gaceta Constitucional. Miembro del equipo de investigacin de Soluciones Laborales.
233
remedio a los problemas generados por una figura que el Estado haba
usado por varios aos para contratar personal al margen de las normas
laborales. Nos referimos, como es fcil de intuir, a los famosos contratos de servicios no personales, o coloquialmente denominados SNP. Por
eso, encontramos que para analizar el CAS, es indispensable escudriar
en sus antecedentes histricos y jurdicos. De no hacerse este ltimo
avistamiento, se corre el riesgo de realizar un estudio parcelario, en el
que se ignorara gran parte de la razn de ser de esta nueva modalidad
contractual.
No obstante, el estudio que desarrollaremos no ser solo histrico.
Nos interesa, por el contrario, detenernos a analizar qu contenido tiene
el CAS. Luego de realizar un anlisis horizontal de su normativa, determinaremos si esta modalidad de contratacin de personal en el Estado convive vlidamente con la norma constitucional nacional y, en este
cotejo, mostraremos el incipiente anlisis jurisprudencial que al respecto
existe ya en nuestro pas.
El desarrollo de la presente investigacin fluir de la siguiente manera. Primero, analizaremos los antecedentes del CAS, esto es, cmo incorporaba personal el Estado a su fuerza de trabajo hasta antes de que se
instaure esta modalidad. Luego, en la segunda parte, y en ntima vinculacin con la anterior, expondremos cul fue el contexto de surgimiento
de esta nueva modalidad contractual. En la tercera parte, nos avocaremos
a analizar la normativa del CAS y su contenido. Posteriormente, en la
cuarta parte, analizaremos la constitucionalidad de este nuevo rgimen.
Finalmente, en la quinta, presentaremos algunos pronunciamientos jurisprudenciales que se han emitido en donde se examinan las controversias
que origina este modelo de contratacin.
234
(1)
(2)
En Espaa se denomin a este fenmeno como la huida del Derecho Administrativo. A favor de
este planteamiento, SALA FRANCO, T. Incidencia de la legislacin laboral en el marco de la funcin pblica. MAP, 1989, p. 16 y ss. ALARCN CARACUEL, M.R. La nueva configuracin legal
de la relacin de empleo pblico, funcionarios y contratados laborales. Delegacin interprovincial del
Instituto de Estudios de la Administracin Local, Sevilla, p. 25. En una posicin contraria, PARADA
VZQUEZ, J.R. Derecho Administrativo: Organizacin y empleo pblico. 10 edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 427-431.
(3)
Montoya Melgar describe esta situacin de la siguiente manera: al ser el trabajador la fuente que tipifica el ordenamiento laboral, y al desprenderse su calificacin como tal de las notas de ajenidad y dependencia en la prestacin de sus servicios, desde el punto de vista material, tanto quien presta servicios en
el mbito de una empresa privada como aquel que desempea en la Administracin Pblica deben ser
calificados como trabajadores, por lo que ambos deben estar sujetos a toda gama de principios rectores
de la disciplina laboral. Ver en: MONTOYA MELGAR, Alfredo. El mbito personal del Derecho del
Trabajo. En: Revista de Poltica Social. N 71, Madrid, 1996, p. 1991.
235
Sin embargo, este panorama de abarcamiento del Derecho del Trabajo de la relacin entre el Estado y sus trabajadores no resisti la ola
flexibilizadora que se desat en nuestro pas en la dcada de los aos noventa del siglo pasado. Una de las manifestaciones en el mbito de las
relaciones entre el Estado y su personal de esta flexibilizacin fue el cese
masivo de buena parte de este ltimo mediante diversas modalidades(4).
La falta de personal en el Estado, debido a esta expulsin colectiva
de su personal, sumado a las rigurosas trabas de las normas presupuestarias, motivaron a que se recurra a alguna figura que permitiera mezclar
prestacin subordinada de servicios y, a la vez, que se incurra en poco
gasto del erario nacional. Fue as, entonces, que el contrato de servicios
no personales asom al escenario nacional y adquiri carta de existencia
propia.
Los antecedentes remotos normativos de este contrato no son del
todo claros. Para Morales Corrales, lo constituye la Directiva Nacional
N 02-83-EFC/76.01, aprobada por la Resolucin Directoral N 11683-EFC/76.01, del 22 de diciembre de 1983, Anexo N 4 denominado
Clasificador por Objeto de Gasto, norma que distingui entre servicios
personales y servicios no personales. Por los primeros deba entenderse a
aquellos servicios prestados directamente por personas naturales en relacin de dependencia, mientras que los no personales eran aquellos prestados por personas naturales, sin relacin laboral directa y tambin por
personas jurdicas(5).
Boris Potozn, en cambio, seala que la referencia remota de los SNP
se encuentran en el Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestacin de servicios no personales (RUA), aprobado
mediante Decreto Supremo N 065-85-PCM, del 19 de junio de 1985.
Para este autor la norma acu la terminologa de servicios no personales, denominacin que ha mantenido su vigencia desde ese entonces
hasta la fecha. El RUA, agrega, era una disposicin de carcter administrativo, que constituy un cuerpo normativo orgnico que estandariz los
(4)
Situacin que, hasta la fecha, ha generado perniciosos efectos que han buscado ser remediados a travs
de la reincorporacin de los afectados por medio de las ya famosas cuatro listas de ceses colectivos.
(5)
Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Los servicios personales y el empleo pblico. En: Laborem.
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p. 62-63.
236
237
al que presta sus servicios de manera subordinada una tutela por esta situacin de sujecin con relacin al beneficiario de la prestacin, para el
Derecho Civil la prestacin autnoma implica una situacin de igualdad
entre los contratantes y, por ende, no hay necesidad de esa tutela que s
existe en la primera.
Esta distincin genera que, en la prctica, se produzcan una serie de
desavenencias. Nos explicamos. Si hemos dicho que el Derecho del Trabajo ha nacido para proteger al que presta sus servicios de manera subordinada y, por esta razn, se genera una serie de obligaciones para el
que se beneficia de esa prestacin, resultar beneficioso para este ltimo
saltar de esta carga jurdica a aquel lado que no implica mayores obligaciones que la de pagar por el servicio pactado. As pues, en muchos
casos, a pesar de que nos encontramos frente a una prestacin de servicios subordinada, veremos que el pacto celebrado ser el de un contrato
de locacin de servicios. De esta manera, se evitar, a travs de una farsa
formal(7), cargar con las obligaciones que el Derecho del Trabajo genera
en estas situaciones.
En el Estado este escenario se ha producido por bastante tiempo. Debido a las restricciones presupuestarias, como hemos ya dicho, se procedi a iniciar procedimientos administrativos de contratacin que desembocaran en la celebracin de SNP. No obstante, en el terreno de los
hechos, esto generaba ahorro del gasto pblico, pero a costa de los derechos de los contratados, pues a estos ltimos el Derecho del Trabajo les
conceda una serie de beneficios cuyo reconocimiento el Estado esquivaba a travs de la falsa celebracin de esta indebida modalidad contractual.
El descontento social y el incumplimiento de las normas, as sea el
Estado el que los origina, tarde o temprano genera que los agraviados
recurran a los tribunales en bsqueda de tutela a esta antijurdica situacin. Y eso sucedi en este caso. Cuando las personas que haban sido
(7)
Esta situacin genera lo que se conoce como trabajador informal. Al respecto, es preciso revisar la
definicin esbozada por Ferro Delgado, quien seala que este trabajador es aquel que presta servicios
personales lcitos en el marco de una relacin de dependencia desenvolvindose al margen de las normas propias del Derecho del Trabajo y de la seguridad social y con omisin de su registro ante las autoridades competentes. Ver en: FERRO DELGADO, Vctor. Derecho del Trabajo y sector informal. En:
AA.VV. Trabajo y seguridad social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. 1 edicin,
Grijley, Lima, 2008, p. 142.
238
contratadas por el Estado a travs de SNP, y, luego de prestar sus servicios por ms de un ao vean que sus contratos no seran renovados,
acudan a los jueces laborales o constitucionales para demandar tutela,
ya sea una de ndole restitutoria (reposicin en el empleo) o resarcitoria
(indemnizacin).
Reflejo de esta ltima situacin lo constituyen mltiples sentencias
del Tribunal Constitucional (TC) que ordenaban la reposicin de los contratados por SNP una vez que sus contratos se extinguan y no eran renovados. Hemos de aclarar, no obstante, que la primera barrera para que
se estime la pretensin de los demandantes esto es, la reposicin en el
puesto de trabajo consista en demostrar la existencia de una relacin
laboral a pesar de que, formalmente, se haba celebrado un contrato de
locacin de servicios.
Es en este escenario que los jueces hicieron uso de uno de los principios ms conocidos del Derecho del Trabajo: el principio de primaca de
la realidad. Este principio deriva de la naturaleza de contrato realidad
que posee el contrato de trabajo(8). As, el acuerdo celebrado entre las partes decae frente a una realidad en donde se fusionan los elementos de la
relacin laboral, esto es, una prestacin personal de servicios subordinada
y remunerada. No interesa, entonces, la denominacin del acuerdo de voluntades adoptado entre las partes; lo nico que interesa es lo acontecido
en la realidad.
En el caso de los SNP esta divergencia entre la realidad y el acuerdo
de voluntades estaba presente, pues, por un lado, exista una prestacin
personal subordinada de servicios y remunerada, y, por el otro, exista un
contrato de locacin de servicios. Por esta razn, el principio de primaca
de la realidad tena campo abonado para operar en estas situaciones formalmente civiles y materialmente laborales.
(8)
Mario De la Cueva seala, en torno a esta consideracin, que la relacin de trabajo es una realidad
viva, que consiste en el hecho real de la prestacin de un trabajo personal subordinado, prestacin diaria
que reafirma todos los das la independencia de la relacin respecto del acto o causa que le dio origen; o
expresado en una frmula ms simple: una relacin jurdica, expresin de una realidad. Esta condicin,
a su vez, confirma la caracterstica primera, porque la realidad de la prestacin de un trabajo no puede
ni destruirse ni aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaracin. En: DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, 22 edicin,
Editorial Porra, Mxico, 2009, p. 195.
239
240
todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesin a
todo el artculo laboral de la Constitucin anterior y actual(9).
Muchos de estos procesos ordenaban pagos cuantiosos por parte de
la Administracin Pblica, lo cual generaba que se destinen, ao a ao,
partidas presupuestales para a cumplir con estos pagos. Observamos, entonces, que el recurrir a los SNP con el fin de preservar el presupuesto
pblico, a la larga estaba generando un gasto similar al ahorro efectuado
a travs de la celebracin de estos contratos.
Esta situacin, tal como nos explica Puntriano Rosas(10), llev a que
en el ao 2001, una Comisin Multisectorial encargada de estudiar la
situacin del personal de la Administracin Pblica central, creada mediante el Decreto Supremo N 004-2001-TR, y asesorada tcnicamente
por reconocidos especialistas, sealara que los SNP no correspondan a
ninguna categora legal conocida, pues careca de antecedentes y adecuada precisin. Frente a esto, dicha comisin elabor un proyecto de norma
que propona un contrato administrativo de servicios, la cual reconoca
los derechos fundamentales laborales presentes en nuestra Constitucin y
en convenios internacionales ratificados por nuestro pas. No obstante, el
citado proyecto no fue materializado por ese entonces.
Los SNP, a pesar de que fueron declarados como generadores de verdaderas relaciones laborales, y pese a la crtica que sobre estos lanz la
Comisin Multisectorial antes indicada, sobrevivieron en nuestro ordenamiento jurdico hasta junio de 2008, fecha en la que, como explicaremos
ms adelante, fueron desterrados a travs de la implantacin del CAS.
(9)
241
(11) Cfr. ACEVEDO MERCADO, Jorge. El contrato administrativo de servicios. Comentarios al rgimen
de contratacin de personal del Estado. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas Legales, febrero
de 2009, p. 173.
(12) POTOZN BRACO, Boris Gonzalo. Ob. cit., p. 167.
242
(13) PASCO COSMPOLIS, Mario. Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios.
En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima 2010,
p. 120.
243
244
Al igual que en el caso anterior, este derecho tiene como fundamento el artculo 25 in fine de la Constitucin, que seala que los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado.
245
e) La afiliacin a un rgimen de pensiones: es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas
246
IV. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS: LESIN AL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD
Una vez analizados los principales aspectos de la regulacin normativa del CAS, procederemos a elaborar un examen acerca del aspecto
(15) Cfr. ATARAMA CORDERO, Mario. Comentarios al rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008, p. 28.
(16) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. La afiliacin a un rgimen de pensiones en el contrato administrativo
de servicios. En: Soluciones Laborales. N 24, Gaceta Jurdica, diciembre de 2009, p. 175.
(17) Cfr. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Anlisis del rgimen de contratacin administrativa de servicios.
En: JUS Doctrina. N 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008, p. 14.
(18) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. Ob. cit., p. 175.
247
248
En materia laboral, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, en su artculo 7, literal a),
ha establecido lo siguiente:
que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a una
remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus
familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin
ninguna distincin(22).
Vemos, entonces, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental reconocido en nuestra norma constitucional y, adems, en la
norma supranacional.
Sin embargo, nuestra labor no se debe agotar a reconocer que existe
un derecho fundamental a la igualdad. Por el contrario, este es solo el
paso inicial. Corresponde, ahora, descubrir cul es el contenido constitucional de este derecho y, luego, examinar si la normativa del CAS lesiona
o no dicho contenido.
El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma igual por parte del Estado y por los particulares. En consecuencia, todo trato desigual se encuentra prohibido. Este trato desigual
entre los iguales se conoce como discriminacin.
Uno de los posibles infractores del derecho a la igualdad es el legislador. Como bien se sabe, son muchas las ocasiones en que el Poder
Legislativo, en aras de alcanzar algn fin de inters nacional, ha desconocido este derecho fundamental, discriminando, con esto, a un grupo de
ciudadanos. Por tal razn es que, dentro del amplio contenido del derecho
de igualdad, se otorga un papel primordial a la igualdad ante la ley. Es
decir, el mandato de tratar igual a los iguales se extiende a las autoridades del Estado con potestad normativa. El derecho a la igualdad implica,
en consecuencia, que las normas y sus contenidos deban ser iguales para
todos.
Empero, hay que aclarar que no todo trato desigual es vetado. Solo el
trato desigual que conlleva una discriminacin es prohibido, mas no
250
(23) Sobre esta concepcin del Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin,
ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 93-96. Adems, se puede revisar BALAGUER
CALLEJN, Mara Luisa. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Tecnos, Madrid,
1997.
(24) Exp. N 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10.
(25) Exp. N 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11.
(26) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 102.
251
252
Jornada de trabajo: la jornada de trabajo de los servidores pblicos es de siete horas con cuarenta y cinco minutos en horario
corrido.
Trabajo en sobretiempo: este debe ser remunerado en forma proporcional al haber bsico del servidor, prohibindose su pago a
los funcionarios. Las normas de austeridad, desde hace tiempo
ya, prohben el pago de horas extras.
Estabilidad laboral: ningn servidor puede ser cesado ni destituido, sino por causa prevista en la ley y previo procedimiento
administrativo.
Vacaciones: de treinta das al ao, salvo acumulacin convencional de hasta dos perodos.
Licencias con goce de remuneracin: se otorgan por: a) enfermedad; b) gravidez; c) fallecimiento del cnyuge, padres, hijos
o hermanos; d) capacitacin oficializada; y e) citacin judicial,
militar o policial. A este grupo hay que incluir la licencia por paternidad, recientemente establecida mediante la Ley N 29409,
253
Licencias sin goce de remuneraciones: pueden ser: a) por motivos particulares; b) capacitacin no oficializada a cuenta del periodo vacacional; c) por matrimonio o por enfermedad grave del
cnyuge, padres o hijos.
Hora de lactancia: al trmino del periodo posnatal, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia
hasta que su hijo cumpla un ao de edad.
Bonificaciones: existen tres tipos de bonificaciones: a) la personal, que corresponde a la antigedad en el servicios, computada
por quinquenios a razn del 5% del haber bsico o el que lo sustituya, sin exceder de ocho quinquenios; b) la bonificacin familiar, que corresponde a las cargas familiares; y, c) la bonificacin
diferencial que compensa los cargos de responsabilidad directiva
y las condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio
comn.
254
Vacaciones: de treinta das al ao. No obstante, pueden venderse quince de estos treinta das al mes.
255
Suspensin perfecta e imperfecta de labores: ser perfecta cuando no exista la obligacin del trabajador de prestar sus servicios
ni la del empleador de pagar la remuneracin (sancin del trabajador, ejercicio del derecho a huelga, detencin del trabajador,
inhabilitacin administrativa o judicial, permisos o licencias
concedidas por el empleador sin goce de haber, caso fortuito o
fuerza mayor, falta no justificada, por labor intermitente); y ser
imperfecta cuando, a pesar de que el trabajador incumple con
su obligacin de prestar sus servicios, el empleador mantiene su
obligacin de pagar la remuneracin al trabajador (incapacidad
temporal, licencia por maternidad, licencia por paternidad, descanso vacacional, licencia para desempear cargo cvico y para
cumplir con el servicio militar obligatorio, permiso y licencia
para el desempeo de cargos sindicales, permisos concedidos por
el empleador con goce de haber, y otros casos).
Asignacin familiar: se otorga el 10% del mnimo vital (actualmente quinientos cincuenta soles) a aquellos trabajadores del rgimen laboral privado cuyas remuneraciones no se regulen por
negociacin colectiva.
Ahora, sobre la base de esta exposicin, podemos observar que, actualmente, existen personas contratadas en las entidades del Estado que
tienen una serie de derechos, ya sea que estn contratados bajo el rgimen laboral privado o el pblico, y existen otras, como los contratados
mediante el CAS, que tienen una serie de derechos y beneficios menores
que los que perciben los anteriores. As, por ejemplo, pondremos el caso
de una fiscala en donde existe un asistente en funcin fiscal contratado
al amparo del Decreto Legislativo N 728 y otro contratado mediante un
CAS. Los dos realizan la misma funcin: ser asistentes en funcin fiscal.
256
4. El principio de proporcionalidad
El derecho a la igualdad y su contenido constitucional es vulnerado,
generando un acto jurdico inconstitucional, cuando se perpetra una discriminacin. El derecho a la igualdad y su contenido, por el contrario, s
soporta que se efecte una diferenciacin, y la misma, consecuentemente,
no es una actuacin inconstitucional.
Como hemos sealado anteriormente, la diferenciacin es el trato
desigual que guarda una justificacin. La discriminacin, en cambio, es
aquel trato desigual que carece de justificacin. La cuestin complicada,
entonces, es determinar la justificacin que antecede efectuar un trato desigual sin caer en una discriminacin. Y esa justificacin equivale a determinar la proporcionalidad en el trato desigual.
La proporcionalidad, en este caso, permite determinar si un trato diferenciado es discriminatorio. As, tal como seala Bernal Pulido, todo
trato diferenciado exige tener un fundamento constitucional legtimo (ser
razonable y, por lo tanto no arbitrario) y ser proporcionado(29). Es decir,
una medida es proporcional cuando, a la vez, es una medida idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto (ponderada)(30).
(29) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de
igualdad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del Per 045-2004-PI/TC. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 324.
(30) Al respecto, puede verse sobre estos tres elementos: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid 2003, p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso
sustantitvo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
257
No obstante, para nosotros existe una finalidad soterrada en la instauracin del CAS, que sera la siguiente: acomodar, de alguna forma, el
caos imperante originado por la celebracin de miles de SNP en el Estado(33) y, de este modo, cumplir con uno de los requerimientos necesarios para la celebracin del Tratado de Libre Comercio con los Estados
Unidos.
(31) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 304.
(32) El resaltado es nuestro.
(33) Para Pasco Cosmpolis, principal promotor de esta modalidad de contratacin de personal, el CAS
es un paliativo, una frmula de transicin para erradicar el pernicioso SNP. PASCO COSMPOLIS,
Mario. Ob. cit., p. 119.
258
(34) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin Ernesto Garzn Valdez, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 161.
260
(35) Al repecto, son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 90-91; y PUNTRIANO
ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa (...). Ob. cit., p. 104.
261
Al momento de elaboracin de esta investigacin, tenemos conocimiento de cuatro sentencias emitidas en procesos constitucionales de amparo que han analizado el CAS. Estas son las siguientes:
a) La sentencia N 055-2009-SEC, emitida en la Accin de Amparo
N 2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, publicada en diario oficial El
Peruano en el boletn de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.
(36) Un anlisis ms amplio de esta sentencia lo exponemos en: El contrato administrativo de servicios y
su anlisis constitucional a travs del proceso de amparo. Comentarios a una reciente sentencia. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 139, Gaceta Jurdica, abril de 2010, pp. 59-70.
262
d) La sentencia emitida en el Expediente N 2009-602-0-2501JR-CL-04 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Santa, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletn de
procesos constitucionales del 19 de mayo de 2010.
El demandante es un obrero de limpieza pblica que presta servicios en la Municipalidad Provincial del Santa. A parte de la utilizacin del principio de primaca de la realidad, cuestin que
encontramos presente en los tres anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, en este caso existe un fundamento muy peculiar.
Y es el referido a la excepcin de agotamiento de la va previa
en el proceso de amparo, cuestin controvertida que, a continuacin, desarrollaremos.
Los conflictos derivados de la prestacin de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N 1057 y el presente reglamento sern resueltos por el rgano responsable al que se
refiere el artculo precedente, quedando agotada la va administrativa en dicha instancia nica. Una vez agotada la va administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso
administrativo.
264
(37) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 edicin, tomo I,
Palestra Editores, Lima, 2006, p. 328.
(38) Exp. N 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f. j. 1.
(39) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo... Ob. cit., pp. 328-329.
265
Bajo el imperio de esta disposicin legal, el juez constitucional deber declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hbeas
data (no se aplica para el caso del hbeas corpus) si advierte que el ordenamiento jurdico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual
satisfaccin al afectado que el proceso constitucional. As, se exige que el
afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente satisfactorio que el amparo y, por esa razn, le permitir salvar la afectacin a su
derecho fundamental.
Existe una va igualmente satisfactoria en este caso, que impida que
el afectado en sus derechos fundamentales que celebra un CAS acuda al
proceso de amparo?
El artculo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece
que una vez que el contratado mediante un CAS agota la va administrativa (es decir, la va previa a la que hemos hecho alusin), recin puede
acudir al proceso contencioso-administrativo. Parecera, entonces, que es
la propia norma reglamentaria la que zanja la discusin y establece que,
efectivamente, en este caso existe una va igualmente satisfactoria en la
que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos
fundamentales.
El TC ha afianzado el carcter de va igualmente satisfactoria del
proceso contencioso-administrativo a travs de la dacin del precedente constitucional vinculante contenido en la Sentencia al Expediente
N 0206-2005-PA/TC (Caso Bayln Flores) respecto a la proteccin del
derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico.
Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendra que aplicar
este precedente, adems del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del contratado por CAS, pues el contratado
mediante esta modalidad debi acudir al proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado.
Sin embargo, el mismo precedente establece una vlvula de escape a
la exigencia de acudir al proceso contencioso-administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento jurdico 24 de este precedente establece
que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
267
268
269
(40) Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Editorial Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 3741; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio de primaca de la realidad aplicado al
rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas
Legales, febrero de 2009, pp. 184-193.
(41) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 313.
(42) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 2 edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2004, p. 36.
270
la aplicacin de las normas que regulan este contrato disfrazando la verdadera relacin contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que,
en este caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulacin del contrato encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del
contrato celebrado.
En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto
Legislativo N 1057 el que nos dice que no hay relacin contractual laboral en caso de que se celebre un CAS. Entonces, de qu manera operara
el principio de primaca de la realidad, si en este caso estamos frente a
una norma y no frente a un documento o un contrato, que nos dice que
no existe relacin laboral? La nica manera de desvestir una verdadera
relacin laboral es inaplicando, a travs del control difuso, la norma legal
que regula el CAS(43) por adolecer de invalidez al contravenir una norma
jerrquicamente superior. Tal norma es, lgicamente, la Constitucin, la
cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta a travs de la
vulneracin de los derechos y principios fundamentales que reconoce o
por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del
Estado. La inconstitucionalidad de la regulacin del CAS, por vulnerar
ciertos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin, la
hemos analizado anteriormente, por lo cual nos remitimos, a lo antes ya
expuesto.
(43) Neves Mujica seala, en un mismo sentido, que en el CAS no es de aplicabilidad el principio de primaca de la realidad. Ver en: NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al .... Ob. cit., p. 91.
271
del Congreso se encuentra en discusin un proyecto de ley que buscara reformar la normativa del CAS a travs de cuatro aspectos: el otorgamiento de 30 das de vacaciones al ao de servicios (y no de quince),
indemnizacin por resolucin injustificada por parte de la entidad estatal
equivalente a la indemnizacin que se concede en el rgimen laboral privado por despido arbitrario, lmite de tres aos en la renovacin de este
contrato, y reconocimiento de los derechos sindicales y de negociacin
colectiva de la misma manera que en el rgimen laboral privado.
Si el CAS ha nacido como una medida transitoria dirigida a que, de
manera paulatina, se inserten en el Estado los miles de trabajadores que
han permanecido en la informalidad por muchos aos, difcilmente se
podra criticar por ahora esta nueva modalidad. No obstante, por ningn
lado se desprende la transitoriedad de esta normatividad. Entonces, por
cunto tiempo debe existir este rgimen? 2, 5, 10, 15 aos? Creemos
que esta atmsfera de perennidad que emana del CAS no permitir que
este rgimen persista por mucho tiempo, al menos no como se ha diseado. Incluso, actualmente, el TC ha admitido a trmite dos demandas
de inconstitucionalidad dirigida a despojar del ordenamiento a este rgimen. Esperaremos, pues, conocer qu dir al respecto nuestro Supremo
Intrprete de la Constitucin. Por ahora, nuestra investigacin se suma
al grupo de operadores que, desde sus respectivas trincheras (doctrinaria,
judicial y legislativa), han empezado a mostrar las incongruencias que
este rgimen presenta.
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ndice
general
Presentacin...............................................................................................
I. El poder de direccin..................................................................................
1. Alcances del poder de direccin..........................................................
2. Caractersticas generales del poder de direccin................................
3. Lmites al poder especfico de direccin..............................................
3.1. Conceptuales o temticos...........................................................
3.2. Funcionales o generales.............................................................
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ndice GENERAL
3. El despido disciplinario........................................................................
3.1. Caractersticas............................................................................
3.2. La causa justa.............................................................................
3.3. El despido por falta grave............................................................
3.4. El trmite de despido disciplinario...............................................
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I. Introduccin.................................................................................................
II. Breves apuntes sobre los tipos de conflicto................................................
III. Formas de solucionar el conflicto................................................................
IV. El principio de irrenunciabilidad de derechos..............................................
V. La irrenunciabilidad en la nueva ley procesal de trabajo............................
VI. La conciliacin en la nueva ley procesal de trabajo....................................
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ndice GENERAL
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Conclusiones......................................................................................................
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Introduccin........................................................................................................
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146
146
Conclusiones......................................................................................................
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I. A manera d
e introduccin: Apuntes sobre la subcontratacin....................
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ndice GENERAL
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V. Conclusiones...............................................................................................
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I. Consideraciones preliminares.....................................................................
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ndice GENERAL
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VI. Conclusiones...............................................................................................
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Introduccin........................................................................................................
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III. El contenido del cas: los derechos y beneficios que otorga esta nueva
modalidad contractual.................................................................................
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IV. La constitucionalidad del cas: lesin al contenido constitucional del derecho a la igualdad.........................................................................................
1. Lmites a la actuacin del poder poltico: el respeto a los derechos
fundamentales y a su contenido constitucional...................................
2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad....
3. Establece el CAS un tratamiento diferenciado?................................
4. El principio de proporcionalidad...........................................................
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