08A-JCaro-Imputación Objetiva - Cap. 2 Del Libro Teoría Del Delito

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO Y EL PAPEL DE LA DOGMTICA PENAL
LA IMPUTACIN OBJETIVA
41
JOS ANTONIO CARO JOHN
42
Nadie responde por las consecuencias

del cumplimiento puntual de una obligacin1.
Gnther JAKOBS
I.
El adis del dogma causal

La causalidad es irrelevante para determinar el carcter tpico de
una conducta. Sin embargo, durante mucho tiempo se entendi que
la tipicidad de una conducta se estableca en la comprobacin de un
nexo causal entre la accin y el resultado 2 . De este modo la
fenomenologa externa del suceso se converta en la razn de
imputacin, de tal manera que el resultado causal era considerado
idnticamente como un resultado tpico. La imputacin al tipo objetivo
dependa de la fuerza fenomenolgica de causacin que la conducta
del sujeto produca en el mundo exterior.
1
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, trad. de Joaqun Cuello Contreras
y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Marcial Pons, Madrid 1997,
pp. 842-845. La cita es tomada de la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 22702004-La Libertad, de 16 de septiembre de 2004 (ponente SAN MARTN CASTRO).
Considerando segundo, publicada en el libro de SAN MARTN CASTRO, Csar,
Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de Ejecutoria de la Corte
Suprema, Palestra, Lima 2006, p. 316.
Cfr. VON LISZT, Franz, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22 ed., Berlin/
Leipzig 1919, 28; BELING, Ernst, Grundzge des Strafrechts, 2 ed., Tbingen
1902, p. 38; RADBRUCH, Gustav, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutungfr das
Strafrechtssystem, Berlin 1904 (aqu citado segn la recopilacin de su obra
completa por Arthur KAUFMANN, en veinte tomos hasta 2003, y publicada con
el ttulo Gesamtausgabe, tomo 7, Strafrecht I, volumen coordinado por Monika
Frommel, Heidelberg 1995) pp. 118 ss. Una magnfica exposicin de la teora
del nexo causal que muestra su contenido y desarrollo tan impetuoso como
sujeto a cambios puede verse en MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal,
t. I, traduccin y notas de Derecho espaol por Juan Crdoba Roda, Ariel,
Barcelona 1962, pp. 220-228.
43
Un ejemplo prctico de este esquema de interpretacin se aprecia

en el denominado caso del burdel3:
El regentador de un burdel clandestino fue condenado como autor
del delito de proxenetismo. Pero junto a l tambin fue hallado
responsable un vendedor de vino, como cmplice del mismo ilcito
penal, bajo la consideracin que el vino haba incrementado la
frecuencia de parroquianos a dicho lugar. Segn la valoracin
judicial la actividad de reparto del vendedor de vino se encontr
en estrecha relacin con la actividad proxeneta del dueo del
burdel, tenindose en cuenta adems que el funcionamiento
clandestino del burdel era una actividad conocida por el
vendedor de vino.
El fundamento del castigo de la complicidad se bas en la
comprobacin del nexo causal entre la conducta y el resultado. En el
trasfondo de la valoracin estuvo el esquema mental de la frmula
conditio sine qua non, esto es, si l no hubiese repartido vino al burdel,
no se habra incrementado la frecuencia de parroquianos a dicho lugar,
por lo que el ingreso de vino al burdel favoreci el funcionamiento
exitoso del negocio clandestino. La imputacin al tipo objetivo
dependi nicamente de la pura fenomenologa naturalista de los
hechos. A ello se aadi el conocimiento por parte del vendedor: su
obrar fue doloso porque saba que el burdel era clandestino.
Una imputacin tpica basada en la comprobacin de la
fenomenologa externa de la accin y en el conocimiento psquico del
fenmeno responde al pensamiento del dogma causal arraigado en la
dogmtica jurdico-penal en el ltimo tercio del S. XIX desde la
incursin de la teora de la equivalencia de las condiciones en el
Derecho penal, notndose su presencia posteriormente con diferentes
matices en los distintos sistemas de la teora del delito; desde el sistema
clsico, luego en el sistema neoclsico, inclusive hasta en el sistema
finalista. Bajo este esquema de interpretacin no caben las
consideraciones normativas dentro del juicio de valoracin. No cabe
preguntar, por ejemplo, en el presente caso cul es el mbito de
competencia del vendedor de vino. Puede darse el caso desde otra
Este caso fue resuelto por el Tribunal del ImperioCorte Suprema alemn el
14 de junio de 1906, vase RGSt 39, pp. 44 ss.
44
perspectiva con independencia de la causalidad desplegada por l y

el conocimiento de la misma que la conducta rena el significado
normativo de un obrar conforme a un rol socialmente estereotipado.
Pero esta es una cuestin solamente comprensible dentro de un modelo
normativista del Derecho penal, cuyas particularidades sern
desarrolladas en los siguientes apartados del presente captulo.
En sntesis, el dogma causal sintetiza la imputacin tpica de una
conducta a partir de la frmula general causalidad + dolo =
responsabilidad4.
No obstante que el modelo de imputacin basado en el dogma
causal parece estar superado, no es infrecuente encontrar en la praxis
judicial de nuestros das todava resoluciones que sorprendentemente
plasman este esquema de interpretacin. Probablemente con una
terminologa diferente, pero reproduciendo en esencia el contenido y
estructura del concepto, el pensamiento del dogma causal no ha sido
abandonado del todo. Esto se puede ver en el caso de la cocinera5,
donde una mujer, por haber preparado la comida para su esposo (un
narcotraficante) y los trabajadores de ste, fue condenada como
coautora de promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas
agravado mediante actos de fabricacin (arts. 296 y 297.6 CP) a trece
aos de pena privativa de la libertad.
Sin embargo, en va de recurso de nulidad, la Corte Suprema de
Justicia absolvi a la cocinera de los cargos imputados en su contra
con la siguiente fundamentacin:
() se desprende de la acusacin fiscal y de la sentencia de
conclusin anticipada que la imputacin que pesa contra ella es
por haber provedo alimentacin a sus coprocesados que se
encargaban de preparar la droga; sin embargo, dicha imputacin
no encuadra dentro del tipo penal, constituyendo una conducta
4
LESCH, Heiko Harmut, Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Mitarbeiter

von Geldinstituten in Form des Kapitaltransfers ins Ausland, en JR, 2001,
p. 384.
Cfr. la sentencia dictada por la Sala Penal Liquidadora de Puno en el Exp.
01039-2009, de fecha 22 de julio de 2011 en cuyo Considerando Sexto (Hechos
imputados) concreta la imputacin contra la sentenciada del modo siguiente:
los procesados V.M.Ll. [esposo de la cocinera] y R.M.C [empleado del
primero] dirigan el proceso de elaboracin de la droga ilcita y la procesada
J.C.C. [cocinera] provea de alimentacin para los dems procesados.
45
atpica, que ni siquiera puede considerarse a ttulo de cmplice,

pues con su conducta no ayud a la fabricacin de la droga,
nicamente alimentaba a dichas personas, no pudindola
sancionar por los conocimientos especiales que posea; en este
sentido, se advierte que la conducta desplegada por la encausada
est revestida de neutralidad, operando en el presente caso la
prohibicin de regreso, la cual sirve como filtro para determinar
la delictuosidad de una conducta en los casos de intervencin
plural de personas en un hecho, ya que si la misma ha sido
practicada en el marco de un oficio cotidiano, una profesin o
una actividad estandarizada, no puede hacer decaer el efecto de
garanta y de proteccin que lleva aparejada el ejercicio del rol,
en consecuencia corresponde absolver a la procesada de los cargos
que pesan en su contra (vase C ARO J OHN , Jos Antonio,
Normativismo e imputacin jurdico-penal, ARA Editores, Lima 2010,
pginas noventa y uno a ciento catorce)6.
Como la imputacin se bas nicamente en haber provedo
alimentacin a sus co-procesados y las pruebas obrantes en el
expediente no desvirtuaron la prctica social adecuada al estereotipo
de lo que atae desempear cotidianamente a una cocinera, el
pronunciamiento judicial resalt que no haba razn para condenar
a una persona cuando en el contexto social determinado su obrar no
desborda los lmites del estndar de conducta de dicho segmento social.
Pero esta es una solucin normativa, completamente opuesta a la del
dogma causal que envi directamente a la crcel a la cocinera por la
causacin fenomenolgica que origin al alimentar a unos
narcotraficantes sin tomar en consideracin que rene el mismo
significado (atpico) para el Derecho penal el dar de comer a unos
narcotraficantes como a cualquier otra persona porque el estereotipo
social de cocinar no forma parte del alcance del tipo penal de
promocin o favorecimiento al narcotrfico de drogas.
El adis del dogma causal se produce cuando la relevancia tpica
de la conducta no es buscada en la fenomenologa del proceso causal
externo, ni en el contenido psico-biolgico de la accin, sino en el
significado de antinormatividad que la misma comunica en un contexto
6
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3078-2011-Puno (ponente VILLA STEIN),

de fecha 14 de septiembre de 2012, fundamento 3.6.
46
social determinado como el quebrantamiento de un mbito de

competencia personal7.
Con una elegante precisin esta lnea de pensamiento se plasma
en una ejecutoria suprema de la siguiente manera:
Un simple acto causal no constituye un factor determinante para
imputar un delito a una persona, sino, debe buscarse el significado
de esa conducta y observar si actu dentro de una normatividad
expresa o tcita, a efectos de atribuir objetivamente el tipo a una
conducta determinada a travs de criterios que se hayan
desarrollado en la denominada imputacin objetiva, que, viene
ejecutndose como fundamento de la teora del tipo penal8.
El Cdigo penal ya contempla esta situacin en el art. 20, inc. 8 al
liberar de responsabilidad a quien obra por disposicin de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
oficio o cargo. Con ello, el propio Derecho penal enva el mensaje a
la sociedad que la responsabilidad penal slo se fundamenta en la
comprobacin que la conducta en un contexto social concreto se aparta
de lo dispuesto por la ley, quebranta un deber determinado, extralimita
los contornos del ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. No
estamos ante una causa de justificacin, sino ante una causa de
exclusin de la tipicidad, o ms concretamente, ante una causa de
exclusin de la imputacin objetiva9. La conducta practicada nunca
alcanzar un significado tpico cuando rena el sentido de un obrar
conforme a la ley, a un deber, a un derecho, oficio o cargo.
En consecuencia, no es imputable al tipo objetivo la conducta
que en un determinado contexto social no se aparta del mbito de
competencia personal delineado por un rol estereotipado. Quien obra
conforme a un rol no realiza una conducta penalmente relevante, no
cruza la frontera del riesgo permitido. Mientras el obrar no exceda los
7
Cfr. JAKOBS, Gnther, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Mnchen 1992,

pp. 12, 29 ss.
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3855-2007-Lima (ponente RODRGUEZ
TINEO), de fecha 15 de mayo de 2009. Considerando Cuarto.
En este sentido VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, Grijley,
Lima 2006, p. 336: En la ciencia penal peruana es mayoritaria la opinin
que esta es una causa de justificacin [el cumplimiento de deberes de funcin
o profesin]. Sin embargo, consideramos que es un supuesto de ausencia de
imputacin objetiva (atipicidad) (subrayado en el original).
47
lmites marcados por el rol, rige la garanta de no responder por la

causalidad generada por dicho obrar. Aplicado a los casos del
vendedor de vinos y de la cocinera: ambos no realizan conducta tpica
alguna porque su obrar es acorde a un oficio socialmente estereotipado.
Es irrelevante que el vino haya causado el incremento de parroquianos
al burdel, es indiferente que la comida les haya dado ms fuerza a los
narcotraficantes para hacer un mejor negocio de trfico ilcito de droga,
tampoco importa que el vendedor haya sabido que el burdel era
clandestino y que la cocinera supiera que alimentaba a unos
narcotraficantes. Sencillamente ni por vender vino, ni por cocinar,
ambas personas quebrantan deber alguno, ni exceden los lmites de
un oficio y del ejercicio legtimo de un derecho, segn lo contemplado
por el art. 20, inc. 8 CP.
En virtud de lo expuesto, slo queda darle un fuerte adis! al
dogma causal.
II. El sentido normativo de la imputacin
A diferencia del dogma causal, en virtud de la imputacin objetiva
toda conducta puede ser declarada tpicamente relevante slo por su
significado antinormativo, y no por la modificacin del mundo exterior
causada por la conducta, ni por la representacin psquica que pudiera
tener el actuante sobre el hecho.
La imputacin jurdico-penal presenta un carcter polidrico10
que engloba varias perspectivas que resultan, todas ellas,
imprescindibles para perfilar la figura a cabalidad:
- La imputacin es normativa, por cuanto presupone la
infraccin de un deber.
- La imputacin es personal, porque llena su contenido con el
quebrantamiento de un rol o extralimitacin de una esfera de
competencia personal del sujeto.
- La imputacin es social, pues exige la defraudacin de una
expectativa normativa vigente en la sociedad.
10
Sobre ello, POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputacin penal.

Acotaciones crticas al concepto kantiano de imputacin desde una perspectiva
funcionalista, en MIR LLINARES, Fernando / POLAINO-ORTS, Miguel, La imputacin
penal a debate. Una confrontacin entre la doctrina de la imputacin kantiana y la
imputacin objetiva en Jakobs, ARA Editores, Lima 2010, p. 73.
48
La imputacin es valorativa, en tanto atribuye a la conducta

un significado socio-normativo comunicativamente estabilizador.
nicamente si concurren todas las perspectivas mencionadas al
mismo tiempo puede hablarse propiamente de imputacin desde una
perspectiva jurdico-penal. Imputacin es siempre sinnimo de sentido
socio-normativo, de manera que mientras el delito niega o contrarresta
ese sentido, la imputacin restaura o reafirma el sentido socionormativo vlido de una determinada conducta.
Desde el punto de vista normativo, en el mbito de la tipicidad
no es posible separar el hecho en su pureza fctica de un hecho dotado
de sentido jurdico, concebido como hecho tpico. No se trata de
conceptos que puedan existir por separado, ya que para el tipo penal
el hecho meramente fctico no comunica absolutamente nada frente a
la vigencia de una norma. Como seala JAKOBS: as como del sentido
no se deriva naturaleza, de la naturaleza tampoco se deriva sentido11.
Esta cuestin es graficada por TARUFFO al referirse a los hechos
empricos como hechos brutos (Tatsachen) que en s mismos slo son
pura naturaleza; estos hechos slo adquieren significado jurdico
cuando se ordenan como hechos tpicos (Sachverhalt) acogidos por la
norma12. Es por esta razn que el nico hecho con relevancia jurdicopenal es el hecho tpico o hecho objeto de imputacin13 sintetizado
en el obrar que excede los lmites de un rol determinado.
En sntesis: un hecho delictivo es, precisamente, delictivo en la
medida que rene el significado del quebrantamiento de un rol.
III. Institutos dogmticos de la imputacin objetiva
Lo acabado de explicar es canalizado por la dogmtica en
institutos que establecen un sistema de conceptos tiles para la cabal
11
12
13
JAKOBS , Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer

Organisation, en GA, 1996, p. 258.
Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrn, 3 ed.,
Trotta, Madrid 2009, pp. 100 s.
Aporta una interesante conceptualizacin del hecho objeto de imputacin
desde una perspectiva a la que el autor denomina concepto funcional de
hecho, S NCHEZ -O STIZ G UTIRREZ , Pablo, Los delitos de encubrimiento.
Contribucin a una teora global de las adhesiones post-ejecutivas, Grijley, Lima
2005, pp. 338 ss.
49
comprensin y aplicacin prctica de la imputacin objetiva. Estos

institutos dogmticos son tres, a saber: a) el riesgo permitido, b) la
prohibicin de regreso, y c) la imputacin a la vctima.
El riesgo permitido delimita normativamente los contornos de la
libertad de actuacin de la persona en la sociedad. Constituye en
este sentido un pilar fundamental del rol de toda persona el deber
de eliminar aquello que represente un riesgo de lesin para el
otro14. Este deber est plasmado en normas que, segn el mbito
o segmento social al que pertenece la persona, fijan el haz de
derechos y deberes (el rol) que le es permitido y prohibido realizar.
Es indiferente si la persona quebranta su rol mediante accin u
omisin, si aumenta o disminuye el riesgo, toda vez que si cabe
diferenciar accin y omisin, as como aumento o disminucin
de riesgos, todo ello es posible nicamente en el mundo de la
fenomenologa causal-naturalista. Lo relevante es el significado
normativo que comunica la conducta en un contexto social
determinado; el significado ser de un riesgo permitido cuando
exprese el sentido adaptacin al rol socialmente estereotipado de
la persona en el sector parcial de la sociedad donde ejercita su
accin.
La prohibicin de regreso es la aplicacin concreta del riesgo
permitido al mbito de una intervencin plural de personas en
un hecho con el efecto de excluir la participacin delictiva de
quien obra conforme a su rol. As, por ms que la aportacin
brindada por una persona a un tercero es utilizada por ste de
modo delictivo, la aportacin no alcanzar el sentido de una
participacin (ni a ttulo de complicidad ni de instigacin) cuando
sea practicada como parte del ejercicio de un rol. Por ejemplo,
rige la prohibicin de regreso a favor del chofer de un autobs (se
excluye su complicidad) por haberse limitado nicamente a
conducir el vehculo, no obstante que en la maletera se hall droga
camuflada.
La imputacin a la vctima pone de relieve que el hecho susceptible
de imputacin no atae nicamente al autor, sino tambin puede
ser imputado al mbito de competencia de la propia vctima, sobre
14
JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de Manuel Cancio

Meli, Grijley, Lima 1998, p. 26.
50
todo cuando ella configura una situacin de riesgo propio. All

donde se encuentran el autor y la vctima, actuando ambos de
manera riesgosa, y vulnerando la vctima especialmente sus
deberes de autoproteccin, el resultado no puede ser imputado
al autor por constituir el hecho un claro ejemplo de una autolesin
y no de una heterolesin. Por lo mismo, la imputacin recae de
modo preferente sobre la esfera de competencia de la propia
vctima15.
Los institutos dogmticos de la teora de la imputacin objetiva
tienen una aplicacin creciente en la jurisprudencia penal nacional.
Slo a ttulo de ejemplo puede verse en este lugar el caso Botito-Hot
Box16 con el siguiente desarrollo conceptual:
La moderna doctrina viene desarrollando la denominada teora
de la imputacin objetiva como el fundamento de la nueva teora
del tipo penal. En la sociedad se producen a cada instante contactos
sociales, de los cuales se derivan bsicamente dos tipos de riesgos:
el primero es el riesgo permitido, entendindose a ste como
concrecin de la adecuacin social, riesgo que necesariamente
deber ser tolerado por las personas que conforman la sociedad. El
segundo es el riesgo no permitido, entendido como aquella
trasgresin del rol normativo que debera desempearse de acuerdo
a lo instaurado ya sea por una reglamentacin expresa o en todo
caso sin tal (v.gr. ley de proteccin al consumidor, reglamentacin
obedeciendo a las normas de cuidado, lex artis, en la construccin,
en la actividad mdica, etc.). De ello se concluye que la creacin de
15
16
A profundidad sobre estas cuestiones, la magnfica obra pionera de CANCIO

MELI, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal.
Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades
arriesgadas, Bosch, Barcelona 1998, pp. 282 ss., y passim; Cfr. tambin el trabajo
de MEDINA FRISANCHO, Jos Luis, Eutanasia e imputacin objetiva en Derecho penal.
Una interpretacin normativa de los mbitos de responsabilidad en la decisin de la
propia muerte, ARA Editores, Lima 2010, pp. 353 ss., con un riguroso estudio
de este instituto dogmtico aplicado a una problemtica concreta de la
eutanasia en el Derecho penal nacional.
Exp. N 1219-04 (Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres), de fecha 01 de septiembre de 2006. Considerando Quinto. Vase
el texto completo de la sentencia en el interesante comentario de la misma por
VINELLI VERAU, Renzo Antonio, La determinacin del engao tpico en el delito
de estafa. El caso Botito-Hot Box, en JuS Jurisprudencia, 2/2007, pp. 127-136.
51
un riesgo no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple

lo estipulado por su rol. La imputacin objetiva es aquella teora
que desarrolla actualmente la teora del tipo desde una imputacin
objetiva a la conducta y al resultado. Desde la perspectiva de la
imputacin de la conducta manifestamos que sta teora contempla
conceptos que funcionan como filtros para determinar si una
conducta es susceptible de ser considerada tpica o no: 1.- el riesgo
no permitido (ya desarrollado); 2.- el principio de confianza, 3.- la
prohibicin de regreso y 4.- competencia de la vctima. Para
comprender la resolucin del presente caso debo de manifestar
que para determinar la competencia de la vctima se necesita que
la actividad permanezca en el mbito de lo organizado
conjuntamente por autor y vctima, que la conducta de la vctima
no haya sido instrumentada por el autor y que el autor no tenga
un deber de proteccin especfico frente a los bienes de la vctima
().
1.
El riesgo permitido
a.
mbito de aplicacin
En la interaccin social se generan determinadas formas de

comportamiento que, por el significado de intromisin lesiva en la
esfera de libertad de otros, alcanzan el nivel de los tipos penales. stas
son las conductas tpicas que engloban una determinada forma de
actuacin desaprobada por la sociedad. Por ejemplo, est desaprobado
que un funcionario pblico reciba donativo de un particular para
realizar un acto propio de su cargo aun cuando no falte a sus
obligaciones (cohecho pasivo impropio, art. 394 CP), o que en las
contrataciones pblicas concierte con los particulares interesados para
defraudar al Estado (colusin, art. 384 CP), etc.
Pero tambin existe otro grupo conductas que intrnsecamente se
muestran como arriesgadas, que, a pesar de significar un peligro para
los dems, no son alcanzados por los tipos penales, toda vez que su
incriminacin significara una limitacin intolerable de la libertad de
actuacin de las personas17. Por ejemplo: las negociaciones previas a
17
Cfr. V ILLAVICENCIO T ERREROS , Felipe, La imputacin objetiva en la

jurisprudencia peruana, en Revista de la Facultad de Derecho (PUCP), N 60,
Lima 2007, p. 257.
52
la celebracin de un contrato entre los representantes del Estado y las

empresas de cara a una inversin millonaria en la extraccin de
petrleo; lo mismo en obras de alumbramiento pblico, etc.; el
transporte de insumos qumicos como mercurio, cianuro de potasio y
cianuro de sodio para las minas con el riesgo de ocasionar un accidente
y contaminar el medio ambiente; la conduccin de vehculos por la
ciudad con el riesgo de ocasionar atropellos; etc. Como quiera que
cualquier contacto social entraa un riesgo, incluso actuando las
personas de buena fe18, es posible contagiar alguna enfermedad
mediante un apretn de manos, transmitir alguna enfermedad venrea
mediante una relacin sexual, intoxicar a alguien sirvindole la comida
o bebida, dejar a alguien con un dao cerebral grave en el boxeo,
igualmente no es improbable acabar golpeado por un ladrillo al pasar
por debajo de un edificio en construccin, etc.
Lo importante a resaltar es que no est prohibido jurdicamente
per se practicar las conductas antes descritas. Por ello las conductas
realizadas en este marco estn comprendidas de manera general dentro
de lo socialmente adecuado, y, concretamente, bajo la formulacin
dogmtica del riesgo permitido19. Sera absurdo adems de imposible
que el ordenamiento jurdico prohibiera toda situacin riesgosa para
librar a las personas de todos los peligros posibles. Por muy alta que
parezca la peligrosidad de algunas acciones, mientras responda a una
configuracin vital que est tolerada de modo general20, est cubierta
por el riesgo permitido.
En la cuestin metodolgica se debe precisar que la ubicacin
sistemtica del riesgo permitido es en la tipicidad. La terminologa de
un riesgo permitido puede generar el malentendido de referirse a
un mbito de permisiones en el sentido de una causa de justificacin.
Sin embargo, esto no es as, porque toda causa de justificacin requiere
de un contexto excepcional o de una situacin de necesidad,
mientras que el riesgo permitido se desenvuelve en un contexto normal
18
19
20
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 41 ss.

Fundamental al respecto, LESCH, Heiko, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien
einer funktionalen Revision, Kln et al. 1999, pp. 263 ss.; FRISCH , Wolfgang,
Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988,
pp. 72 ss.
CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva,
Mendoza 2004, p. 72.
53
o habitual de interaccin social que no necesita ser justificado por no

realizar tipo penal alguno21. Como se anot al comienzo de este
apartado, el mbito de lo denominado como riesgo permitido est
cubierto por el estado normal de vigencia de normas en la sociedad,
mejor dicho, por situaciones que la sociedad tolera por considerarlas
adecuadas a su configuracin de manera consustancial.
En la lnea de lo expuesto, la jurisprudencia aporta lo siguiente:
() En la sociedad se producen, a cada instante, contactos
sociales, de los cuales se derivan bsicamente dos tipos de riesgos:
el primero es el riesgo permitido, entendindose a ste como
concrecin de la adecuacin social, riesgo que necesariamente
deber ser tolerado por las personas que conforman la sociedad
(). Por ejemplo si la humanidad invent el auto es para darse a
s misma mayor facilidad en el trfico y traslado de un lugar a
otro, sin embargo esa invencin trae riesgos, como por ejemplo
que se produzcan accidentes tales como choques, volcaduras, etc.,
pero son riesgos que necesariamente, hasta cierta medida (siempre
y cuando la norma penal lo permita y no se transgreda) son
tolerados por la sociedad por el beneficio derivado. El segundo es
el riesgo no permitido, entendindose a ste como transgresin del
rol (). La creacin de un riesgo no permitido se desarrolla cuando
una persona no cumple lo estipulado por su rol22.
b.
Superacin del riesgo permitido
La superacin del riesgo permitido se establece mediante las

normas que concretan los mbitos de competencia en un contexto
social determinado. Estas normas pueden tener un contenido penal y
extrapenal, debindose destacar en el ltimo caso que las normas
extrapenales cumplen la funcin precisin del sentido comunicativo
de los tipos penales, pero nunca la funcin de creacin de los mismos.
Esto es evidente, toda vez que, en virtud del principio de legalidad,
slo mediante una ley penal pueden ser creados los tipos y las sanciones
penales respectivas.
21
22
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 46.

Exp. N 1219-04 (Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres), de fecha 01 de septiembre de 2006. Considerando Quinto.
54
Encontrndose configurado mediante normas, el riesgo permitido

no es un concepto unitario ni rige por igual para toda la sociedad;
todo lo contrario, el riesgo permitido adquiere sentido y rige en funcin
de segmentos o subsistemas parciales de la sociedad (en el contexto
social concreto). Las normas delineadoras del riesgo permitido pueden
estn reunidas en cuatro grupos:
a) En primer lugar est la norma general, del propio Cdigo penal.
b) En segundo lugar se encuentran las normas especiales, a las que
se llega mediante una remisin extrapenal, por ejemplo: la ley
medioambiental, la ley tributaria, la ley de trnsito. Aqu se
ubica tambin el Manual de Organizacin y Funciones (MOF)
y el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF), que
delinean los mbitos de competencia funcionarial de las
personas que ostentan un estatus especial con la obligacin de
administrar el segmento que les concierne de funcin pblica,
como es el caso de los funcionarios y servidores pblicos.
c) En tercer lugar se ubican las normas de la lex artis, que
concretan los lmites de la libertad de actuacin de los
profesionales, plasmndose por lo general en protocolos y
normas deontolgicas de los colegios profesionales.
d) En ltimo lugar estn las normas del estndar de conducta, que
resultan de la prctica reiterada y permanente de los oficios en
cuyo estereotipo social delinean mbitos de competencia, como
sucede con el oficio de taxista, albail, panadero, entre otros.
Un ejemplo que ilustra la forma de cmo llevar a cabo el juicio de
superacin del riesgo permitido puede verse en la modalidad bsica
del homicidio culposo (art. 111 CP), cuyo tenor legal establece el
que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos (). El tipo
penal en este caso sintetiza en su configuracin como pauta de conducta
la expectativa social que nadie prive el derecho a vivir de los dems
de una manera imprudente, bajo la conminacin de una sancin penal.
No obstante, estando diseada la expectativa de este modo, ella alude
nicamente al esperar genrico de una forma de conducta necesitado
de concrecin vinculado a un contexto social concreto para no quedar
reducido a una mera descripcin in abstracto de una conducta tpica.
Precisamente, como ejemplo de concrecin pueden darse tres
55
situaciones que ilustran cmo la expectativa de conducta del art. 111

CP puede ser quebrantada ergo, superada o desaprobada de manera
distinta segn el contexto social donde es practicada la accin:
a) Si la muerte por culpa ocurre en una carretera como
consecuencia de un atropello vehicular, la ley de trnsito servir
de referente normativo al cual acudir para determinar los
contornos del mbito de competencia que en dicho contexto
social el chofer rebas con su accin riesgosa.
b) Pero, si la muerte por culpa acontece en el quirfano de una clnica,
los protocolos de la lex artis aportarn los criterios determinantes
para esclarecer si la operacin quirrgica se mantuvo dentro de
los lmites del riesgo permitido o si lo transgredi.
c) Si, en cambio, la muerte se produce en el sector de la
construccin como consecuencia de la cada de un albail del
quinto piso de un edificio sometido a obras, sern las normas
de seguridad de la construccin y de seguridad en el trabajo las
que aportarn las pautas de valoracin para establecer si el
resultado se produjo dentro del riesgo permitido o si lo super.
El ejemplo anterior muestra cmo el riesgo permitido personifica
los lmites concretos de la libertad de actuacin del ciudadano segn
el segmento parcial contexto social de la sociedad donde ejercite su
accin. Entonces es necesario identificar en el caso concreto cul es la
fuente normativa que delimita de manera clara los mbitos de
competencia el rol de la persona para decidir si la conducta supera
el riesgo permitido alcanzando el nivel de lo tpico o no.
A esto se refiere la jurisprudencia penal de la Corte Suprema
cuando precisa el concepto enfatizando lo siguiente:
() el anlisis del rol social del agente cobra un protagonismo
esencial porque el rol canaliza el haz de derechos y deberes
concretos reconocidos a la persona en el sector social parcial
donde desempea su actividad, por lo que una conducta es
imputable objetivamente slo cuando quebranta los deberes
pertenecientes a su rol social, cual es lo mismo que la superacin
del riesgo permitido23.
23
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de 23

de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ TINEO). Considerando Cuarto.
56
En el campo de los delitos contra la funcin pblica la

determinacin de los contornos del riesgo permitido definir los lmites
de la libertad de actuacin del funcionario pblico. Con independencia
de las particularidades del tipo penal, siempre que se trate de una
conducta imputable a un funcionario pblico, la determinacin de
los lmites del riesgo permitido tomar en cuenta necesariamente el
estatus y competencias del funcionario delimitadas por la
normatividad del sector. Si la posicin que ocupa en la estructura
jerrquica de la empresa estatal p. ej. SEDAPAL es la de Gerente
General, para delimitar con precisin los mbitos de competencia se
deber recurrir a las normas reglamentarias que se encargan de definir
la organizacin y responsabilidades de este segmento en la estructura
empresarial, sirviendo a este respecto el Manual de Organizacin y
Funciones (MOF), el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF),
la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
los Memorandos, Informes Tcnicos, etc. La normatividad especial
extrapenal permitir diferenciar al mismo tiempo los diversos niveles
de competencias de las dems gerencias, de los jefes de equipos, jefes
de proyectos, etc.
Existen asimismo dos pronunciamientos judiciales donde se puede
ver de manera clara la aplicacin de estos fundamentos:
() la intervencin de los encausados en los hechos se infiere
adems de las imputaciones que se realizan entre s del estatus y
las funciones especficas que desempeaban en la organizacin
municipal, y su trascendencia deriva de la lgica necesidad de la
contribucin (infractora de sus deberes especiales) de cada uno,
en su respectivo mbito de actuacin, para la viabilizar la
perpetracin del delito incriminado () peculado de uso24.
La condicin de funcionario pblico no acompaa a la persona
en todos los mbitos de su interaccin social, pues, las garantas
normativas que el derecho establece se adscriben a determinadas
personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de
interaccin y no a todas las personas, determinados cometidos, es
24
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 349-2007-Lambayeque, de 13 de

junio de 1998. Considerando Sexto. Vase el texto completo en URQUIZO
OLAECHEA, Jos / SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de justicia (2006-2010), Idemsa, Lima 2011, pp. 14-17.
57
decir, aseguran estndares personales, roles que deben ser cumplidos.

stos roles son llevados a cabo en determinado contexto, mas no
todo el tiempo; en consecuencia, se colige que los encausados se
desempearon como funcionarios pblicos en los distintos
ministerios; sin embargo, ese rol especial (por contener deberes
positivos) es distinto al rol que desempearon en la entidad agraviada
(los mismos que instauran deberes negativos), lo que implica que los
encausados estaran imposibilitados de configurar (como autores)
los delitos contra la administracin pblica al desempearse como
integrantes del Comit Multisectorial de Reestructuracin de la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador pues, los delitos
referidos no slo exigen la calidad de funcionario pblico, sino,
tambin la trasgresin de deberes positivos originados por una
competencia institucional25.
En esencia, los contornos del riesgo permitido vienen a ser lo
mismo que los lmites normativos del rol de la persona en la sociedad.
El funcionario pblico superar el lmite del riesgo permitido cuando
exceda los lmites del rol que desempea dentro de la estructura
funcionarial. Como hemos visto, esos lmites estn contenidos en
normas especiales de naturaleza extrapenal, haciendo posible que la
imputacin jurdico-penal se circunscriba al mbito de competencia
transgredido concretamente en el ejercicio de la funcin.
c.
El rol como factor de imputacin
Si el hecho tpico rene el sentido de quebrantamiento de un rol

quiere decir que la imputacin es el reverso del cumplimiento del rol.
El ejercicio del rol personal determina que el sujeto debe cumplir la
expectativa social, y, por tanto, ser respetuoso con la norma. El reverso,
esto es, la infraccin de la norma o lesin de un deber, determina el
apartamiento del rol por parte del sujeto, y por ello la defraudacin
de la expectativa social. La imputacin penal representa as la
desviacin antinormativa de la correspondiente expectativa social que
obliga al titular de cada rol.
25
CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal. Definiciones y

conceptos de Derecho penal y Derecho procesal penal extrados de la jurisprudencia,
Grijley, Lima 2007, pp. 309 s., con referencias al Exp. N 1050-06, resolucin
de 13 de marzo de 2007, 3 Sala Penal de Lima para Procesos con Reos Libres.
58
Esta cuestin es reconocida en la prctica judicial del modo siguiente:

() el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de
establecer si devienen en penalmente relevantes, es la
determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto
de la accin; as el concepto de rol est referido a un sistema de
posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables (Cfr. JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en
Derecho penal, trad. Manuel Cancio Meli, Grijley, Lima, 1998, p.
21) de modo que el quebrantamiento de los lmites que nos impone
dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador26
() Los tipos penales prohben (ya sea por comisin o por
omisin) la produccin de resultados lesivos para los bienes
jurdicos, por lo que castiga todo comportamiento que tiene un
sentido lesivo o que favorezca la produccin de ese resultado;
que, sin embargo, en una sociedad altamente complejizada cada
uno de sus miembros portan roles, tales como rol de polica,
profesor, juez, constructor, chofer, etctera, y en la medida en
que los portadores de dichos roles se mantengan en ella sus
conductas no pueden configurar un favorecimiento a la comisin
de los delitos; que, en estos supuestos, nos encontramos ante
conductas neutrales o cotidianas, las cuales mientras se
mantengan dentro de su rol no tendrn relevancia penal27.
() El acto mdico no se puede penalizar, pues no slo es un acto
esencialmente lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo;
asimismo tampoco se puede criminalizar la omisin de denuncia
26
27
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 4166-99-Lima, de fecha 07 de

marzo de 2000 (ponente G ONZLES L PEZ ). Considerando nico. Vase
asimismo el Exp. N 142-06, de fecha 2 de abril de 2007, 3ra. Sala Penal
Superior con Reos Libres: El encausado se ha limitado a desarrollar su
conducta conforme a los parmetros de su rol de transportista de cargachofer, exista en l la expectativa normativa de que su empleador haba
tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia,
no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia
al encausado, ms an, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido
conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevara a
la inaplicacin del filtro referido. La cita ha sido tomada de CARO JOHN, Jos
Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal, cit. p. 309.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3893-2009-Amazonas (ponente
SANTA MARA MORILLO), de fecha 22 de octubre de 2010. Considerando tercero.
59
de un mdico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas

por l en base a la informacin que obtengan en el ejercicio de su
profesin; que, por tanto, el acto mdico constituye como afirma
un sector de la doctrina penalista nacional una causal genrica
de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que
incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede
ser considerado tpica, en la medida en que en esos casos existe
una obligacin especfica de actuar o de callar, de suerte que no se
trata de un permiso justificacin sino de un deber, no genrico,
sino puntual bajo sancin al mdico que lo incumple28.
El rol sintetiza un conjunto de expectativas dirigidas al titular de
una determinada posicin en la sociedad29. En trminos jurdicopenales, el rol fija una posicin jurdica, una posicin de deber, un
estatus jurdico, una titularidad de derechos y deberes, un mbito de
competencia personal del que todo interactores portador dentro de la
sociedad, y de cuya adecuada administracin depende el
funcionamiento normativo de la sociedad.
Entre los roles pueden diferenciarse dos clases:
En primer lugar est el rol general de persona, que aporta el
fundamento de la responsabilidad por la lesin de los lmites generales
de la libertad. Ningn actor social puede sustraerse a este rol porque
constituye la posicin de deber ms general por cumplir, para poder
hablar de una sociedad en funcionamiento. Este rol est configurado
sobre la base de una relacin jurdica negativa, del neminen laede,
que fija la expectativa de conducta ms general en la sociedad: no
daes a los dems, y que el filsofo HEGEL lo resume magistralmente
en su sentencia s persona y respeta a los dems como personas30.
28
29
30
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 1062-2004-Lima, de 22 de diciembre

de 2004 (ponente SAN MARTN CASTRO). Considerando sptimo declarado
precedente vinculante en la parte in fine de misma ejecutoria, en SAN MARTN
CASTRO, Csar, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de ejecutorias de la
Corte Suprema, Palestra, Lima 2006, p. 134.
Cfr. DAHRENDORF, Ralf, Homo Sociologicus. Ein Versuch zur Geschichte, Bedeutung
und Kritik der Kategorie der sozialen Rolle, 15 ed., Opladen, 1977, pp. 32 ss.;
LUHMANN, Niklas, Rechtssoziologie, 3 ed., Opladen, 1987, pp. 86 ss.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, edicin
a cargo de Johannes HOFFMEISTER que incluye las anotaciones del propio HEGEL
en sus manuscritos de Filosofa del Derecho, Berlin 1821, 36, reedicin de la
Editorial de Felix Meiner, Hamburg 1955.
60
El ser persona y respetar a los dems como personas, es la garanta

fundamental para una interaccin basada en expectativas de
comportamientos sustrados al inabarcable mundo individual de los
actores sociales, por lo que para SNCHEZ-VERA el mandato jurdico
s una persona obliga a superar toda individualidad. Los otros no
son respetados en su carcter de individuos, sino precisamente en su
carcter de personas. Se trata, pues, del concepto persona como
concepto fundamental del Derecho abstracto o, lo que es lo mismo,
en la evitacin de conflictos en toda interaccin humana. La persona
es superacin de toda especialidad; ella posibilita, pues, contactos
annimos (...). El in-dividuo se convierte en persona de una forma
dialctica, por cuanto su singularidad se ve superada por un concepto
que l contiene, el de persona. La persona no es slo un sujeto
individual, sino un sujeto universal. De otra forma no sera posible la
comunicacin social; las expectativas seran defraudadas con
demasiada frecuencia31. Por esta razn, el cumplimiento de este rol
general garantiza la vigencia de una relacin social entre personas,
donde los interactuantes sociales tienen el deber general de estructurar
su libertad de accin respetando a los dems, tratndolos como iguales,
es decir, como personas titulares de derechos y deberes.
En segundo lugar se encuentra el rol especial, que concretiza el rol
general en el segmento parcial de la sociedad donde la persona
desarrolla su personalidad con la obligacin especfica de comportarse
segn las reglas de un status especial. Es el caso, por ejemplo, del
funcionario pblico, de los padres respecto a sus hijos, de los cnyuges
entre s. El titular de este rol, en virtud del status especial, tiene el
deber de fomentar y proteger una concreta esfera de derechos por
encontrarse vinculado a ella por un mbito comn32.
La jurisprudencia nacional entiende a este respecto que el
quebrantamiento del rol especial no da lugar a un delito de dominio, o
delito comn, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano,
con el correspondiente deber negativo de neminen laede o de no lesionar
a los dems en sus derechos en un sentido general, sino un delito de
31
32
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Algunas referencias de historia de las

ideas, como base de la proteccin de expectativas por el Derecho penal, en
Cuadernos de Poltica Criminal, N 71, 2002, pp. 413 s.
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 67.
61
infraccin de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional

especfico que delimita el mbito de competencia del actuante,
circunscribindolo al rol especial de funcionario o servidor pblico,
quedando as obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que
cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial,
incurre en responsabilidad penal de corte institucional33.
De otra parte, el rol rene tres caractersticas inherentes a su
configuracin, a saber:
a) El rol trasciende al individuo, facilitando contactos sociales
annimos. Es decir, en el mundo social por ejemplo, un juez
penal, a l se le identifica por el papel que representa y no
por su individualidad. Que en su mundo privado l sea mal
esposo, cristiano, apostador, etc., es irrelevante, puesto que lo
nico vlido y de inters para la sociedad es que l cumpla su
deber a cabalidad, resolviendo las causas con objetividad e
imparcialidad, que la duda razonable es de la culpabilidad y
no de la inocencia del inculpado, etc.
b) El rol delimita los mbitos de competencia personales que
caracterizan la posicin del actuante en los contactos sociales;
as es posible distinguir fcilmente los deberes y derechos. Por
ejemplo: las funciones que conciernen a las gerencias de una
municipalidad son diferentes. No es asunto del gerente
financiero lo que compete al gerente legal, ni al gerente de
servicios a la ciudad, ni a las distintas subgerencias. Esta
delimitacin de mbitos de competencia reduce la complejidad
del enmaraado de funciones, de manera que no todos los
funcionarios ediles son competentes de todas las funciones,
cada uno de ellos puede ser identificado puntualmente en la
posicin que le corresponde desarrollar dentro de ese mundo
social.
c) El rol establece una garanta para su titular de que no se le
exija conocer ms all de lo que debe saber dentro de los lmites
de su mbito de competencia personal. Significa que los
33
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 636-2008-Lima, de 01 de junio de

2008 (ponente RODRGUEZ TINEO). Considerando Tercero. En idntico sentido,
vase tambin el R.N. N 1335-2009, de 10 de agosto de 2010 (ponente
RODRGUEZ TINEO). Considerando Tercero.
62
conocimientos psquicos o conocimientos excedentes al rol son

irrelevantes para el Derecho penal. A este respecto, la
jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce que el
conocimiento exigido no es el del experto sino por el contrario
de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de
un contexto que no implique un riesgo no permitido o
altamente crimingeno34.
El rol se configura de esta manera como un concepto sustrado a
la individualidad del ser humano porque las expectativas normativas
no se vinculan a individuos, sino a personas que acten en algn status,
sea general o especial. Si las expectativas tuvieran que referirse a la
individualidad, sera imposible reducir la complejidad social, sobre
todo en las sociedades de nuestro tiempo, caracterizadas por su elevado
nivel de anonimizacin de los contactos sociales. La individualidad es
demasiado amplia y compleja, comprende todos los sentimientos,
pensamientos, motivaciones individuales, con los que no se puede
entablar una comunicacin estandarizada en la sociedad.
La individualidad es para el Derecho penal mera subjetividad, es
decir, irrelevante por completo para sustentar una imputacin. La
prctica jurisprudencial lo reconoce as:
() la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber
sido exteriorizada, por lo que la absolucin dictada () se
encuentra acorde a Ley35.
Frente a la individualidad los roles sealan slo una parte del mundo
de las representaciones del ser humano, en s mismas inabarcables. El rol
es la tarjeta de presentacin, la etiqueta en la solapa36 del sujeto dentro
de la sociedad que lo habilita como actor social y posibilita su identificacin
34
35
36
Este es el conocido caso hoja de coca, R.N. N 552-2004-Puno, de fecha 25

de noviembre de 2004. Considerando Tercero. Vase el texto de la ejecutoria
en CASTILLO ALVA, Jos Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, Grijley, Lima 2006, p. 501.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3893-2009, Amazonas, de
fecha 22 de octubre de 2010 (ponente SANTA MARA MORILLO). Considerando
Cuarto.
Este es el smil al que recurre POLAINO-ORTS para explicar que el rol social define
los contornos de lo que se ha de esperar que haga o deje de hacer una persona
en una actividad determinada. El rol se muestra como una etiqueta en la
solapa con la funcin de comunicar a los dems y, desde luego, a uno mismo
63
como persona en una determinada posicin de deber, con una clara

delimitacin de su esfera de libertad de actuacin jurdicamente
garantizada. Esa tarjeta indica a su vez lo que se espera del titular del rol
en su posicin de deber, llmese funcionario pblico, empresario, mdico,
etc. Imaginemos noms qu pasara si el administrador de una
Municipalidad al desempear sus funciones involucra las funciones
propias del cargo con su vida privada. No es difcil imaginar que pronto
fracasar como administrador dentro de la estructura edil porque
sencillamente la funcin pblica no opera de esa manera.
Que el rol se sustraiga al individuo explica tambin que las
posiciones sean intercambiables y exigibles de cumplir nicamente en
el sector social donde ejerce su fuerza comunicativa. Por ejemplo: el
juez penal es lo que es en ese papel nicamente mientras desarrolla su
actividad en el horario de despacho judicial, debiendo cumplir
expectativas normativas atribuidas al ejercicio de ese cargo. Sin duda
no deja de ser juez (en un plano formal) en la noche cuando va al
cine acompaado a disfrutar de una pelcula romntica, pero est
privado (en un plano funcional) de ejercitar el cargo porque en dicho
contexto su rol no desempea fuerza comunicativa alguna. Si
casualmente se encuentra con un procesado a quien en la maana de
ese mismo da debi leerle la sentencia, acto al que ste no concurri
maliciosamente, y, por muy empeado que el juez se encuentre de
lersela all mismo por tener todava la sentencia en su maletn, con la
lectura y el sonar de la campana slo hara el ridculo puesto que la
funcin judicial tiene validez propiamente circunscrito a un horario
de despacho judicial. La condicin de titular de un rol obliga a la
persona que la ostenta a comportarse de acuerdo a los deberes y
derechos inherentes a esa posicin de deber en la sociedad. La correcta
administracin de roles por parte de todos los actores sociales permite
el funcionamiento del sistema social as como el mantenimiento del
ordenamiento jurdico.
qu es lo que se debe hacer o no hacer en una determinada posicin dentro del
contexto de interaccin social. Los roles se encargan de fijar el estatus de la
persona en el mundo social, y permite proyectar socialmente qu es lo propio y
qu es lo ajeno en la delimitacin de las esferas de competencia. Vase al
respecto, POLAINO-ORTS, Miguel, Imputacin objetiva: esencia y significado,
en KINDHUSER / POLAINO -ORTS / CORCINO B ARRUETA, Imputacin objetiva e
imputacin subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima 2009, pp. 20 ss.
64
En suma, slo la infraccin de los deberes pertenecientes a la

posicin jurdica o posicin de deber que fija un rol fundamenta una
responsabilidad penal. Por el contrario, el obrar correctamente en el
marco de un rol, equivale a estar protegido por un paraguas frente a
la lluvia de las imputaciones. El espacio en seco procurado por el
paraguas garantiza al portador del rol una zona de libertad con la
absoluta seguridad de nunca responder por las consecuencias que
pudieran surgir de la administracin correcta de esa libertad. El
comportamiento que rena semejantes caractersticas se ubica as
dentro del riesgo permitido con el significado normativo de estar
cubierto por una zona libre de responsabilidad jurdico-penal37.
Un ejemplo extrado de la jurisprudencia penal donde se plasma
lo acabado de decir se encuentra en el caso del transportista:
() el punto de partida para establecer en el presente caso la
relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada al
inculpado R.A.Q. radica en el anlisis de la imputacin objetiva,
porque es precisamente en el mbito de la imputacin objetiva
donde se determina si la conducta supera o no el riesgo permitido,
siendo a este respecto decisivo la interpretacin del contexto social
donde se desarroll la accin conforme a los deberes inherentes
al rol del agente, con independencia de si su actuacin fue hecha
mediante accin u omisin, y tambin muy al margen de los datos
psquicos que puede tener en su mente y la causalidad natural
acontecida; es de este modo que el anlisis del rol social del agente
cobra un protagonismo esencial porque el rol canaliza el haz de
derechos y deberes concretos reconocidos a la persona en el sector
social parcial donde desempea su actividad, por lo que una
conducta es imputable objetivamente slo cuando quebranta los
deberes pertenecientes a su rol social, cual es lo mismo que la
superacin del riesgo permitido38.
d.
El principio de confianza
El principio de confianza contribuye a una mejor demarcacin

de las fronteras del riesgo permitido en virtud de lo cual se le considera
37
38
Cfr. LESCH, Heiko, Strafbare Beteiligung durch berufstypisches Verhalten?,

en JA, 2001, p. 988.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de 23
de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ TINEO). Considerando Cuarto.
65
como un criterio general delimitador de la responsabilidad penal.

Quien acta conforme a las obligaciones inherentes a su rol puede
confiar razonablemente en que los dems intervinientes harn lo
mismo: comportarse como personas en Derecho. El principio de
confianza libera as de responsabilidad a quien obra confiando en el
comportamiento socialmente adecuado de los dems sujetos
autorresponsables con los que interacta39. Vale decir, a las personas
que emprenden una actividad riesgosa perodesde luego lcita les
est permitido confiar en que quienes participan junto con l van a
ajustar su conducta al ordenamiento jurdico40.
El ordenamiento jurdico parte de la nocin ideal que las personas
que conviven en sociedad respetarn la norma como modelo rector
de los contactos sociales, aun cuando fcticamente o en un plano
meramente cognitivo algunas personas se rijan por una desconfianza.
Esta consideracin tiene una clara explicacin en las actividades
cotidianas: sin un principio de confianza no sera posible para los
gobiernos regionales ni autoridades municipales decidir una inversin
millonaria en obras sociales, mxime cuando para la aprobacin se
cuenta con informes tcnicos que sustentan claramente la razn de la
inversin; tampoco ningn cirujano podra practicar operaciones
quirrgicas si luego de una intervencin se comprueba que el material
utilizado estaba infectado, a l sencillamente le es permitido confiar
vlidamente que todo instrumental que use est debidamente
esterilizado.
Huelgue decir que no se trata de una confianza psicolgica en el
esperar de la conducta de un tercero, sino en la confianza en el
sistema41, o confianza normativa en el estndar de comportamiento
de una persona en Derecho. Slo as es vlido confiar de modo
incontrovertible en una expectativa de conducta reconocida por el
Derecho, ante cuyo incumplimiento slo responder el destinatario
que quebrante dicha expectativa normativa. Por ejemplo: no sera
posible el trfico automotor si en cada esquina, no obstante el semforo
autoriza el paso a un conductor, debera ste detenerse a pensar en la
39
40
41
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 253 ss.

Cfr. CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, cit., p. 104;
tambin, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 280 ss.
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 287.
66
posibilidad de que los dems conductores no respetarn la luz roja

del semforo. Sencillamente, el tener el semforo en luz verde autoriza
a confiar en cruzar la avenida sin temor alguno. Pero si el conductor
de al lado a quien la luz en rojo no lo detuvo es quien ocasiona el
accidente, slo l responder por su propio hecho.
El principio de confianza tambin ha sido materia de algunos
fallos judiciales:
Para el presente caso es oportuno y aplicable el principio de
confianza, que a diferencia del riesgo permitido, es un criterio
que tiene su fundamento normativo en el principio de la auto
responsabilidad, es decir, tenemos la expectativa normativa de
que otros actuarn correctamente, esa expectativa, esa confianza,
permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen
los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos
a nuestras conductas, por lo que puede colegirse que se origina
sobre la base de la divisin del trabajo, donde la especializacin
hace que cada trabajador confe en su superior o inferior, respecto
del trabajo que se est realizando42.
() en autos no se encuentra acreditado que la encausada
absuelta Gl.V.J. hubiera incurrido en el ilcito penal materia de
autos, puesto que el ser propietaria del inmueble donde se
arrendaban cuartos no supone participacin en la conducta de
sus inquilinos, lo que est corroborado por el sentenciado P.L.S.,
quien manifest igualmente que las especies con adherencias de
droga (fojas sesenta y ocho) a que hace referencia el Seor Fiscal
Adjunto Superior al fundamentar su recurso, las utiliz para
transportar la pasta bsica de cocana hmeda que se encontr
en su poder; actuando sta dentro de una conducta adecuada y
dentro de un mbito de confianza; no siendo as atendible otorgar,
en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la
propietaria43.
42
43
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3855-2007-Lima (ponente RODRGUEZ

TINEO), de fecha 15 de mayo de 2009. Considerando Quinto.
Es el caso de los inquilinos narcotraficantes, cfr. la Ejecutoria Suprema
recada en el Exp. N 608-2004-Ucayali (ponente VILLA STEIN), de fecha 24 de
noviembre de 2004. Considerando Primero, en Revista peruana de doctrina y
jurisprudencia penales, N 7 (2006), p. 488.
67
El principio de confianza, a diferencia del riesgo permitido, es

un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de
auto responsabilidad; es decir, tenemos la expectativa, esa
confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos
que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que
nos avoquemos a nuestras conductas (este filtro se da a
consecuencia de la divisin del trabajo, donde la especializacin
hace que cada trabajador confe en su superior o inferior, respecto
del trabajo que est realizando). La inaplicacin principal de
este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra
conducta, de los actos ilcitos de terceros44.
Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios
normativos de imputacin objetiva que se refieren al riesgo
permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro
de su rol de chofer realiz un comportamiento que genera un
riesgo permitido dentro de los estndares objetivos
predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable
el resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga
de sus coprocesados [] y al hacerlo en la confianza de la buena
fe en los negocios y que los dems realizan una conducta lcita;
no habindose acreditado con prueba un concierto de voluntades
con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre
los dems en tanto no era el transportista, dueo del camin sino
slo el chofer asalariado del mismo, estando adems los paquetes
de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados45.
De la compulsa de las pruebas no se ha acreditado que el
encausado haya actuado no acorde a derecho; es decir, si bien ya
se ha determinado la responsabilidad del sentenciado M.A.A, ella
no es extensible al encausado, pues, el encausado actu de acuerdo
al principio de confianza filtro de la imputacin objetiva que
excluye cualquier responsabilidad o atribucin tpica de algn
delito, pues implica una limitacin a la previsibilidad, exigiendo,
como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no
44
45
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal para Reos Libres, resolucin de 02 de abril
de 2007, en CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit. p. 310.
R.N. N 552-2004-Puno, Ejecutoria Suprema de 25 de noviembre de 2004, en
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 329.
68
tenga que contar con que su conducta pueda producir un

resultado tpico debido al comportamiento jurdico de otro. Este
filtro permite que en la sociedad se confe en que los terceros
actuarn correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar
minuciosamente la actuacin de aquellos, pues, ello generara la
disminucin de las transacciones econmicas y del desarrollo de
la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta
conforme a los parmetros de su rol de transportista de cargachofer, exista en l la expectativa normativa de que su empleador
haba tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas;
en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de
falsedad documental impropia al encausado, ms an, si no se
ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la
falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevara a la
inaplicacin del filtro referido46.
e.
Las compensaciones
Se entiende por compensacin a la prestacin que realiza el

actuante que ha superado el riesgo permitido con el objetivo de
descargar o liberarse de la imputacin generada por su comportamiento. En la medida que la prestacin es realizada despus que la
conducta cruz las fronteras de lo permitido, las compensaciones son
irrelevantes en el Derecho penal, no surten efecto alguno para
descargar la imputacin. Esto es as porque lo que el Derecho ha
establecido como estndar a travs de una norma excluye toda
compensacin que pudiera darse mediante prcticas individuales y
sociales47.
Con un ejemplo hipottico: el siete veces campen de la Frmula 1,
Michael Schumacher llega a Lima. Justo cuando es trasladado del
aeropuerto a su hotel observa sorprendido con qu facilidad los
conductores quebrantan las seales de trnsito sin respetar los lmites
46
47
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal para Reos Libres, resolucin de 02 de abril
de 2007, en CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit. p. 311.
En este sentido, JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 51: En
lo que se refiere a lo que el Derecho establece como standars, esto es, a las
normas contra las puestas en peligro abstractas, estas normas excluyen de
manera radical del mbito de lo socialmente adecuado un determinado tipo
de comportamiento; de ah haya que evitar puestas en peligro abstractas.
69
de velocidad. Atrado por esta mala prctica, Schumacher decide

alquilar un automvil, con el que pronto hace de las suyas en las
calles limeas. Cierto da, encontrndose conduciendo por la
Panamericana Sur a 180 Km/h., donde la regulacin existente y los
letreros de trnsito sealizan que la velocidad mxima para la zona
es de 100/km/h, es detenido por la polica. Como es evidente,
Schumacher ha superado los lmites del riesgo permitido en 80 Km/
h. Sin embargo, argumenta en su defensa que la velocidad excedida
nunca dej de estar controlada por el conductor ms laureado de la
historia de la Frmula 1, acostumbrado a enseorearse de velocidades
promedio de 250 Km/h., de manera que, ninguna persona, ni bien
material alguno, corri el peligro de sufrir una lesin o dao, pues el
riesgo estuvo en todo momento sometido a control. En esto radica
precisamente el fundamento de las compensaciones: si bien el riesgo
creado no es el permitido, se encuentra no obstante bajo la esfera de
control de quien, con seguridad, posee los mejores reflejos y
capacidades especiales, en este caso para controlar la velocidad.
Schumacher invoca por tanto se le reconozca una compensacin
excluyente de la tipicidad de su comportamiento.
Una argumentacin orientada a dotar de sentido y validez a las
compensaciones en el Derecho penal se desenvuelve nicamente en
el campo de lo fenomenolgico y no en el de lo normativo. Visto el
comportamiento de la persona desde el alcance de la norma penal,
slo tiene como alternativa poder ser declarado susceptible o no
susceptible de imputacin jurdico-penal, y la imputacin aqu no
depende de las variaciones causales ni psicolgicas que el actuante
imprima a su conducta, sino de lo que la norma mediante la
prohibicin seale los contornos de la libertad de actuacin de la
persona en el contexto de la interaccin social. Por ello, quien en una
situacin concreta quebranta la prohibicin, supera de ese modo los
lmites del riesgo permitido, su conducta en adelante pasa a ser
administrada por el Derecho penal y el Derecho procesal penal.
Toda norma penal fija un estndar de conducta en base al cual se
determina la relevancia o irrelevancia penal de un hecho. Existiendo
un estndar de conducta, no le es permitido al ciudadano decidir por
cuenta propia cundo su conducta reviste inters o no para el Derecho
penal, toda vez que no le es permitido disponer de aquello que es
competencia exclusiva del Ordenamiento Jurdico. Esta idea representa
70
a su vez una garanta para el ciudadano, de que slo le es exigible

cumplir jurdicamente aquello que forma parte del estndar de
conducta. Lo que no pertenece al estndar de conducta es la
fenomenologa, que slo brinda elementos de informacin de cmo se
configura una situacin en su aspecto causal o psicolgico. Hacer
depender la solucin de un problema slo de la fenomenologa conduce
a planteamientos descontextualizados, como se aprecia en el caso de
las compensaciones, donde, en el hilo de la explicacin del presente
caso, se extrae de un contexto ajeno la Frmula 1 los elementos de
argumentativos para aplicarlos al contexto actual de realizacin del
hecho donde solamente debe contar la norma de trnsito reguladora
de las expectativas de conducta del sector concreto.
En consecuencia, las normas fijan pautas de conductas
estandarizadas y rigen para la generalidad independientemente de las
compensaciones individuales que aporte el infractor. El comportamiento
declarado prohibido jurdicamente engloba la valoracin normativa de
rebasar el mbito del riesgo permitido, por lo que no es vlido el
argumento en contrario, en el sentido de que no rebasa el riesgo
permitido la conducta riesgosa prohibida, pero controlada, en virtud
de las capacidades fsicas o prcticas experimentadas. Ninguna
compensacin es atendible porque la regulacin creada por el Derecho
no pierde su vigencia institucionalizad por desuso, ni por habilidades
ni capacidades especiales de corte individual, ni por prcticas sociales.
2.
La prohibicin de regreso
a.
Contenido
La prohibicin de regreso es una teora excluyente de la

intervencin delictiva de quien obra conforme a un rol estereotipado
dentro de un contexto de intervencin plural de personasen un hecho
susceptible de imputacin. En los supuestos donde existe una
pluralidad de intervinientes, si uno (o ms de ellos) cruza la frontera
de la tipicidad, se crea una comunidad delictiva que slo vincula a
quien la integre, y no as a quien (o a quienes) haya obrado sin exceder
los lmites de su propio rol. Rige una prohibicin de regreso en virtud
del cual el carcter tpico de la conducta de los intervinientes delictivos
nicamente es imputable a la comunidad delictiva sin posibilidad
alguna de regresar y alcanzar a quien est fuera de dicha comunidad
por haber obrado conforme a su rol estereotipado.
71
La doctrina jurisprudencial contribuye a perfilar con mayor

claridad el sentido de la aplicacin prctica de la prohibicin de regreso:
Tenemos el caso del taxista, donde la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema estableci lo siguiente:
() tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de
agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera
alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del
modo adecuado socialmente, no puede responder por el
comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; que, como
hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que V.Ch. se
limit a desempear su rol de taxista, el cual, podramos calificar
de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano
valorativo, al delito de robo agravado; () que si bien el
encausado, intervino en los hechos materia de autos, su actuacin
se limit a desempear el rol de taxista, de modo, que aun cuando
el comportamiento de los dems sujetos, fue quebrantador de la
norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la
prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda
ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en
consecuencia ante un supuesto de atipicidad48.
Tambin est el caso del transportista, visto por la Segunda
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, con las consideraciones
siguientes:
() quien obra en el marco de un rol social estereotipado o
inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo
permitido, su conducta es neutra y forma parte del riesgo
permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurdicopenal, sin posibilidad alguna del alcanzar el nivel de una
participacin punible (CARO JOHN, Jos Antonio, Sobre la no
punibilidad de las conductas neutrales, en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales N 5, 2004, p. 105), de manera
que si dicha conducta es empleada por terceras personas con
finalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al
rol prevalece, no sindole imputable objetivamente al portador
48
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 4166-99-Lima, de fecha 07 de

marzo de 2000 (ponente GONZLES LPEZ). Considerando nico.
72
del rol estereotipado la conducta delictiva de terceros, en aplicacin

del principio de prohibicin de regreso49.
En el mismo sentido, se encuentra el caso de la cocinera, resuelto
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema:
() la imputacin que pesa contra ella es por haber provedo
alimentacin a su coprocesados que se encargaban de preparar la
droga; sin embargo, dicha imputacin no encuadra dentro del tipo
penal, constituyendo una conducta atpica, que ni siquiera puede
considerarse a ttulo de cmplice, pues con su conducta no ayud
a la fabricacin de la droga, nicamente alimentaba a dichas
personas, no pudindola sancionar por los conocimientos especiales
que posea; en este sentido, se advierte que la conducta desplegada
por la encausada est revestida de neutralidad, operando en el
presente caso la prohibicin de regreso, la cual sirve como filtro para
determinar la delictuosidad de una conducta en los casos de
intervencin plural de personas en un hecho, ya que si la misma
ha sido practicada en el marco de un oficio cotidiano, una profesin
o una actividad estandarizada, no puede hacer decaer el efecto de
garanta y de proteccin que lleva aparejada el ejercicio del rol50.
No deja de ser importante la aportacin jurisprudencial de una
Sala Penal Superior de Lima, donde se plasm lo siguiente:
Para la prohibicin de regreso el carcter conjunto de un
comportamiento no puede imponerse de modo unilateralarbitrario; es decir, quien asume con otro un vnculo de modo
estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano
aunque el otro aprovecha dicho vnculo en una organizacin no
permitida (lo reconduce a un hecho ilcito) (y a pesar de conocer
la futura conducta ilcita del tercero), este filtro excluye la
imputacin objetiva del comportamiento [] pues la conducta
de la persona inicial, que es aprovechada por una segunda a un
hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol51.
49
50
51
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de fecha

23 de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ TINEO). Considerando Cuarto.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3078-2011-Puno, de fecha 14 de
septiembre de 2012 (ponente VILLA STEIN), fundamento 3.6.
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal Superior con Reos Libres, de fecha 2 de
abril de 2007. Vase la referencia en CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia
penal, cit., pp. 312 s.
73
b.
Teoras acerca de la prohibicin de regreso
b.1) Teora subjetiva

En una perspectiva subjetiva, ROXIN52 sita el juicio de valoracin
en el grado de conocimiento del actuante al momento de brindar su
aportacin. En sntesis, la teora seala:
i) Si el actuante, al ejercer su actividad cotidiana, presta una
aportacin a un tercero, sabiendo con un conocimiento seguro
que ste utilizar dicha aportacin para cometer un delito,
entonces la aportacin deja de ser inocua o neutral para alcanzar
el nivel de una participacin punible. Se da una participacin
porque la aportacin en este supuesto muestra una relacin delictiva
de sentido53. Como ejemplo ROXIN pone el caso del vendedor de
artculos para el hogar, que vende un martillo, sabiendo bien
porque el mismo comprador as se lo ha dicho, o por informaciones
de terceros que el cliente usar el martillo para cometer un
homicidio. El vendedor responde penalmente como partcipe en
el delito de homicidio. Asimismo, responden por una participacin
punible en los delitos que cometan sus clientes: el taxista que no
se detiene en el trayecto conociendo con certeza que el pasajero
matar a alguien en el lugar de destino, o que de all recoger el
botn producto de un delito, tambin el panadero, que vende panes
a una mujer, a pesar de conocer los planes de sta, de matar a su
marido infiel. Es decir, basta que el actuante de un oficio cotidiano
al desempear su actividad habitual realice una aportacin que
fcticamente coincida con el favorecimiento a un delito, sabiendo
de una forma manifiesta la decisin del autor de cometer un delito,
para hacerse responsable penalmente como partcipe.
ii) Pero, si el interviniente cuenta nicamente con la probabilidad
de que el autor cometer un delito, es decir, sin tener un
52
53
Sus aportaciones ms importantes se recogen en R OXIN , Claus,

Bemerkungen zum Regressverbot, en FS Trndle, 1989, pp. 177 ss.; ID.,
Leipziger Kommentar-Roxin, 11 ed., Berlin/New York 1993, 27/16 ss.; ID.,
WasistBeihilfe?, en FS Miyazawa, 1995, pp. 501 ss.; ID., Zum Strafgrunde
der Teilnahme, en FS Stree/Wessels, 1993, pp. 365 ss.; I D ., Strafrecht.
Allgemeiner Teil, t. II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Mnchen
2003, 26/22 ss., aqu se consolida, en definitiva, la evolucin del formidable
pensamiento de este autor.
Cfr. ROXIN, Strafrecht. AT II, cit., 26/224.
74
conocimiento seguro de la resolucin delictiva del autor, sino un

conocimiento probable, similar al del dolo eventual, entonces su
responsabilidad se excluye por regir el principio de confianza, en
virtud del cual todos pueden confiar en que los dems no
cometern delitos dolosos, en tanto que una inclinacin
reconocible al hecho del otro no debilite esa suposicin54. Es el
caso del vendedor de un destornillador que no sabe con certeza
si su cliente usar dicha herramienta para ingresar a una casa
ajena y perpetrar un hurto. Igualmente, si el copiador de llaves
se entera que el cliente planea cometer un robo en una casa con
la copia que le facilita, porque ste se lo cuenta en son de broma,
no se convierte en partcipe del robo, porque no es probable que
las bromas evidencien una inclinacin reconocible a cometer un
delito. Aqu rige el principio de confianza, en virtud del cual,
todo copiador de llaves puede confiar en que sus llaves no sern
incluidas dentro de los planes delictivos de otras personas.
A pesar de lo sugerente que puede resultar la teora subjetiva,
hemos de precisar que el intento de una delimitacin de la punibilidad
de la participacin en el plano subjetivo del hecho, de un modo general
y en especial segn el grado de conocimiento del actuante, no es
convincente, sobre todo porque el mundo individual de la
representacin se convierte en el principal factor de imputacin
jurdico-penal55. Cabe la siguiente pregunta existe en realidad una
regla concreta segn la cual se pueda determinar la relacin de sentido
subjetiva de una determinada forma de comportamiento? Y por qu
la relevancia penal de una aportacin tiene que depender del
conocimiento sobre los planes delictivos del autor en la forma de dolo
directo o de dolo eventual? La regla de la participacin del Cdigo
penal no dice nada acerca de si la valoracin del aporte del partcipe
se tenga que conectar con alguna forma de dolo. Esta propuesta nos
recuerda de alguna manera el planteamiento sobre culpabilidad y
complicidad de VON BAR que, como fundamento de la punibilidad de
la complicidad, exiga que el favorecedor deba saber que su aportacin
54
55
Cfr. ROXIN, Strafrecht. AT II, cit., 26/241.

Radical contra una imputacin basada en lo subjetivo L ESCH , Der
Verbrechensbegriff, cit., pp. 257 ss.; ID., Unrecht und Schuld im Strafrecht, en
JA, 2002, pp. 603-604; ID., Dogmatische Grundlagen zur Behandlung des
Verbotsirrtums, en JA, 1996, pp. 348 ss.
75
era realizada a un delito, subrayando que una complicidad con dolo

eventual est excluida56. Si en la regulacin del dolo contenida en el
Cdigo penal, el dolo directo y el dolo eventual tienen la misma
penalidad, es decir, se castigan igualmente como delitos dolosos, por
qu entonces la diferencia entre una complicidad punible y una
conducta no punible tendra que ser calculada de una diferenciacin
meramente semntica del dolo, cuando penalmente vienen a significar
lo mismo al recibir el mismo castigo?
Es indiscutible que la propuesta subjetiva viene a coincidir en sus
bases con el finalismo, cuando hace depender la imputacin jurdicopenal de la resolucin de voluntad57 del autor, de manera que, como
razonaba Armin KAUFMANN, el sentido que el autor le conceda a su
hecho es el substrato de valoracin del juicio sobre el injusto58. Pero
esta fundamentacin de la imputacin penal en lo subjetivo es
incorrecta porque la relevancia de una accin para el Derecho penal
no depende en lo absoluto del sentido que d un autor a su propio
hecho, porque la representacin personal de un suceso puede ser
arbitrario, y de hecho lo es, por eso no puede constituir una medida
para la imputacin de un hecho.
Lo ms problemtico de la concepcin subjetiva se aprecia en las
actividades cotidianas de reparto de productos, donde cada repartidor
estara obligado a conocer las verdaderas intenciones de sus
compradores respecto del uso de los productos. Con esto, en toda
actividad de reparto los actores sociales tendran la obligacin de
convertirse en expertos o adivinos sobre las genuinas intenciones de
sus compradores. Pero tiene sentido que en las sociedades modernas,
caracterizadas por un sin fin de actividades comerciales annimas,
hacer depender el fundamento de la participacin punible del grado
de conocimiento del comerciante sobre los usos delictivos que puede
recibir los productos que vende? JAKOBS con razn afirma al respecto
que si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las
56
57
58
VON BAR, Carl Ludwig, Gesetz und Schuld im Strafrecht. Fragen des geltenden
deutschen Strafrechts und seiner Reform, t. II, Die Schuld nach dem Strafgesetze,
Berlin 1907, 693.
Cfr. WELZEL, Hans, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., Berlin 1969, pp. 33 ss.;
KPPER, Georg, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin 1990,
pp. 83 ss.
KAUFMANN, Armin, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en FS
Welzel, 1974, pp. 393 ss., p. 403.
76
consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad

quedara paralizada. No se construira ni se matriculara ningn
automvil, no se producira ni se servira alcohol, etctera, y ello hasta
el extremo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debera
prestar atencin a que el acreedor no planease realizar algo ilcito con
el dinero recibido. En conclusin, la interaccin social se vera asfixiada
por funciones de supervisin y otras auxiliares59.
En la medida que esta teora basa el criterio fundamentador o
excluyente de la participacin en la relacin psicolgica entre los
intervinientes, la propuesta se expone a que determinados caracteres
anmicos resulten penalizados, dando lugar a la intromisin de un
Derecho penal del nimo en la teora de la intervencin delictiva. Hay
que subrayar, por el contrario, que la punicin de la contribucin a un
delito no radica en penalizar determinados elementos del nimo, porque
as cualquier oficio cotidiano podra ser considerado rpidamente tpico,
slo por aparecer vinculado a las intenciones de un autor, que son
difciles de interpretar porque el penalista no es muy instruido en ellas,
y, porque, adems, con frecuencia no est suficientemente disponible el
material necesario para tales consideraciones60.
En consecuencia, la relacin de sentido delictiva de una accin
no debe ser deducida del lado subjetivo del hecho. Es problemtico
reconocer que la conducta adquiera una relacin de sentido delictiva
por el slo hecho de que su actuante sepa que mediante su actuacin
inocua est contribuyendo de alguna forma a posibilitar o favorecer
un delito ajeno. La imputacin jurdico-penal no tiene por qu estar
sujeta a datos psquicos61. Por contra, el conocimiento que se imputa
no es aqul de la consciencia humana del actuante individual en la
situacin concreta, sino, sobre todo, el conocimiento estandarizado
en el contexto social de la accin, porque un conocimiento de los
elementos tpicos de la conducta, sin el conocimiento de su insercin
en la estructura normativa de la sociedad, es per se irrelevante, as
como el conocimiento que con cualquier cosa determinada, en cualquier
tiempo, puede suceder cualquier cosa62.
59
60
61
62
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 19.

NAUCKE, Wolfgang, ber das Regressverbot im Strafrecht, en ZStW, N 76,
1964, p. 426.
Fundamental en esta parte LESCH, DerVerbrechensbegriff, cit., pp. 8 ss., 261 ss.
JAKOBS, Gnther, Dolus malus, en FS Rudolphi, 2004, p. 119.
77
En sntesis, es arbitrario que una conducta deba adquirir relevancia

penal slo porque el actuante al momento de prestar una aportacin
en el marco de una actividad cotidiana tenga conocimiento que otro
utilizar su aportacin para cometer un delito. Tendra que imputarse
el ttulo de complicidad del delito de enriquecimiento ilcito al Jefe de la
Banca personal de un Banco por autorizar el pago de cuatro cheques a
favor del Presidente del Consejo Transitorio de Administracin Regional
de La Libertad? La respuesta es trece veces no! La imputacin jurdicopenal no se basa en datos psquicos63 y el conocimiento susceptible de
imputacin no es aqul de la consciencia humana del actuante, sino el
conocimiento estandarizado que ste debe tener en el ejercicio de su rol
u oficio cotidiano en un contexto social concreto, porque un
conocimiento de los elementos tpicos de la conducta, sin el conocimiento
de su insercin en la estructura normativa de la sociedad, es per se
irrelevante, as como el conocimiento que con cualquier cosa
determinada, en cualquier tiempo, puede suceder cualquier cosa64.
Por ello, con mucha razn, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema ejecutori en el caso del Jefe de Banca Personal65 lo siguiente:
() a los efectos de delimitar el aporte propiamente tpico del
partcipe es de tener presente, como anota la doctrina jurdico-penal,
que existe un mbito de actuacin de ste ltimo que es inocua y
cotidiana, y que slo mediante la puesta en prctica de planes de
otras personas se convierte en un curso causal daoso, lo que
obliga a distinguir entre intervenciones propias y creacin de una
situacin en que otros realizan el tipo; que, como explica JAKOBS
uno de los casos en que a pesar de la actuacin conjunta del
participante con el autor decae la responsabilidad del primero se
da cuando () nadie responde por las consecuencias del
cumplimiento puntual de una obligacin (Derecho penal. Parte
general, Marcial Pons, Segunda Edicin, Madrid, 1997, pginas
ochocientos cuarenta y dos ochocientos cuarenta y cinco); (...)
en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo
63
64
65
LESCH, Der Verbrechensbegriff, cit., pp. 8 ss., 261 ss.

JAKOBS, Dolus malus, cit., p. 119.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 2270-2004-La Libertad
(ponente SAN MARTN CASTRO), de 16 de septiembre de 2004. Considerandos
Tercero y Cuarto, en SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante, cit., pp. 315-316.
78
que respecta a la intervencin del encausado V.P., se relaciona

con las prcticas bancarias que estn en el mbito de actuacin
del citado procesado y que no importaron, en s mismas,
vulneracin de la legislacin bancaria ni una realizacin de actos
fuera de lo cotidiano de atencin a un cliente de un banco; que
las funciones que realiz el citado imputado no estn fuera de las
que le correspondan, segn la comunicacin de fojas doscientos
cuarenta y uno; que, en efecto, mandar recoger o, en su caso
recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese
modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la
cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente
Regional de La Libertad, aun cuando procedan de Bancos distintos
al Banco de Crdito, constituyen operaciones bancarias propias
del mbito de actuacin del Jefe de Banca Personal I y, en s
mismas, no pueden considerarse como actos idneos de
facilitacin o apoyo para la comisin del delito de enriquecimiento
ilcito; que esa conducta la propiamente delictiva realizada por
el autor en funcin al plan criminal adoptado en todo caso es
exclusiva de quien entreg el cheque al funcionario Bancario y
quien impuso su depsito a una determinada cuenta personal
del banco del que era funcionario el encausado Vlchez Pella. [...]
Que, siendo as, la conducta que se imputa al indicado procesado,
tal como parece descrita en la denuncia formalizada y en el auto
de apertura de instruccin, no se encuentra comprendida en el
tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilcito.
Esta cuestin conduce necesariamente a fundamentar el significado
de relevancia penal de la conducta ms all de la relacin psquica entre
el actuante cotidiano y el autor o el tercero que se sirve de la aportacin
brindada justamente en el ejercicio de una actividad cotidiana. Por ello,
el lugar correcto donde ha de anclarse dicha fundamentacin se ubica
en el lado objetivo del hecho, como se ver a continuacin.
b.2.) Teora objetiva
Desde una perspectiva objetiva, JAKOBS sostiene que la imputacin
recae en la persona portadora de un rol66, en virtud del cual ella es
66
Cfr. JAKOBS, Gnther, Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der

Normgeltung, en NEUMANN/SCHULZ (eds.), Verantwortung in Recht und Moral,
Stuttgart 2000, pp. 57 ss.
79
titular de un mbito de organizacin con derechos y deberes

determinados. Los roles fijan un estatus de la persona en la sociedad,
de modo tal que en la comunicacin cada persona, en virtud del rol,
puede distinguir los lmites entre el rol propio y el rol ajeno. Los roles
fijan los contornos de las expectativas de los intervinientes en la
comunicacin personal. En base a esto se puede distinguir claramente,
p. ej., el rol de mdico, el rol de polica, o el rol de taxista, etc., por eso
la joven paciente que acude a un hospital no espera del mdico que se
comporte como un masajista cuando la ausculte, del mismo modo el
ciudadano de a pie no espera de un taxista que se comporte como
polica mientras lo conduce a su destino. En virtud del rol la persona
tiene claramente definidos sus derechos y deberes como un sinalagma
de libertad de organizacin y responsabilidad por las consecuencias.
El contenido del rol es necesariamente objetivo porque se sustrae
a las peculiaridades individuales de la persona, a la consciencia del
individuo, a sus conocimientos especiales, porque va ms all de los
contactos ntimos entre individuos, refirindose ms bien a
expectativas normativas que rigen en una interaccin de contactos
annimos. En el teatro del mundo67 las personas desempean un
sin fin de roles diferentes, la mayora de ellos sin relevancia para el
Derecho penal; pero, los que s importan, de cara a la imputacin
jurdico-penal, son aquellos que en su ejercicio expresan una desviacin
de expectativas plasmadas en normas que fijan una pauta de conducta
en la sociedad. La caracterstica esencial de los roles es que al estar
sustrados al individuo, se constituyen sin tomar en cuenta los criterios
individuales de los hombres.
En el mbito jurdico-penal el deber de la persona de respetar a
los dems como personas tiene un sentido negativo y otro positivo. Se
habla de un deber negativo cuando la persona tiene el deber (rol)
general de no lesionar a los dems en sus derechos: no mates, no
robes, no injuries, etc., es decir, el deber de mantener la propia
organizacin dentro del marco de la juridicidad general68 que vincula
67
68
As HEINECCIUS, Johann Gottlieb, Elementa iuris naturae et gentium, 1737, trad.

bajo el ttulo Grundlagen des Natur- und Vlkerrechts por Peter Mortzfeld, ed. por
Chistoph BERGFELD, Frankfurt am Main-Leipzig 1994, pargrafo 63, citado
por SNCHEZ-VERA, Algunas referencias de historia de las ideas, cit., p. 412.
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, cit., p. 69; LESCH, Heiko Harmut, Das Problem der
sukzessiven Beihilfe, Frankfurt am Main/Bern/New York/Paris 1992, p. 241.
80
a todas las personas sin excepciones. Por contra, se habla de un deber

(rol) especial positivo, cuando, en determinado campo, en vez de
prohibir una determinada accin, el deber obliga a su portador a
realizar una prestacin para el favorecimiento o fomento del mundo
en comn que tiene con la esfera jurdica ajena mediante una relacin
institucional69. As, por ejemplo, los padres tienen el deber positivo de
velar por los derechos de sus hijos, el polica tiene el deber positivo de
brindar seguridad a las personas, el juez tiene el deber de emitir
sentencias justas, etc. Quiere decir con esto que cada quien es
competente para administrar su propio mbito de organizacin en el
marco de su deber, con independencia de que su configuracin sea
negativa o positiva. La persona porta el deber de no lesionar el mbito
libertades ajenas. Este criterio rige tanto para los delitos comisivos
como para los omisivos, de manera que el portador del rol tiene el
deber de mantener su organizacin dentro del riesgo jurdicopenalmente permitido, pudiendo cumplirlo, o infringirlo, mediante
una accin o una omisin.
Aplicado al mbito de la intervencin delictiva, la prohibicin de
regreso trae como consecuencia la afirmacin del carcter neutro de la
conducta practicada en el marco de profesiones u oficios estereotipados
socialmente, y, como tal, gozan de independencia70 en relacin a los
planes delictivos de un autor que se aprovecha de ella. Es en el contexto
social donde se debe verificar si el actuante obr conforme a los deberes
que tiene que cumplir, con independencia de si su obrar es mediante
accin u omisin, y tambin muy al margen de los datos psquicos que
puede tener en su mente. Esto ltimo, sobre todo, porque la garanta de
una coexistencia de libertades que brinda el Derecho penal no comienza
con la interpretacin de lo interno de la persona, sino con la captacin
del significado jurdico de la conducta en su interrelacin en el mundo
exterior71. La conclusin es la siguiente: si el actuante al prestar sus
servicios se entera de los planes delictivos de un autor determinado o
69
70
71
Cfr. al respecto, SNCHEZ-VERA, Javier, Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein

Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, Berlin 1999,
passim.
WOHLLEBEN, Marcus, Beihilfe durch usserlich neutrale Handlungen, Mnchen
1996, p. 3.
Cfr. JAKOBS, Gnther, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung,
en ZStW, 97 (1985), p. 762.
81
advierte que al brindar su aportacin se est involucrando en un hecho

delictivo, no se convierte en garante de lo que el autor haga con el servicio
que presta. El nico conocimiento exigible penalmente es el perteneciente
al rol, o sea, un conocimiento estandarizado, que se sustrae a la
constitucin individual de su portador como titular de una posicin de
deber. Los conocimientos especiales son irrelevantes para el Derecho
penal porque se sustraen al estndar que todo actuante debe conocer
como parte del rol que ejercita. No es lo que la persona conoce, sino lo
que debe conocer en su posicin (en su rol) el nico dato exigible vlido
para la imputacin jurdico-penal72.
En la praxis judicial existen pronunciamientos en sentido acabado
de exponer:
() el acto mdico no se puede penalizar, pues no slo es un acto
esencialmente lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo;
asimismo tampoco se puede criminalizar la omisin de denuncia
de un mdico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas
por l en base a la informacin que obtengan en el ejercicio de su
profesin; que, por tanto, el acto mdico constituye como afirma
un sector de la doctrina penalista nacional una causal genrica
de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que
incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede
ser considerado tpica, en la medida en que en esos casos existe
una obligacin especfica de actuar o de callar, de suerte que no se
trata de un permiso justificacin sino de un deber, no genrico,
sino puntual bajo sancin al mdico que lo incumple73.
c.
Excepcin a la prohibicin de regreso
Si bien la conducta practicada de acuerdo a un rol estereotipado

da lugar una prohibicin de regreso en virtud del cual se excluye la
72
73
Contundente, LESCH, Der Verbrechensbegriff, cit., pp. 99 ss., 257 ss.; FRISCH,
Wolfgang, Vorsatz und Risiko, Kln et al. 1983, pp. 128 ss.; JAKOBS, Gnther,
Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem Prinzipiendenken.
Oder Verabschiedung des alteuropischen Strafrechts?, en ZStW, 107
(1995), pp. 849 ss.
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 1062-2004-Lima (ponente
SAN MARTN CASTRO), de fecha 22 de diciembre de 2004. Considerando Sexto
[Precedente vinculante], en SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, cit., p. 134.
82
relevancia penal de esa conducta como intervencin punible, no

significa en lo absoluto que siempre y en todo contexto el actuante
queda librado por completo de responsabilidad penal. En
determinados casos el titular del rol tiene un deber subsidiario que
cumplir, como el de socorrer a la vctima, o denunciar el hecho a la
autoridad competente, especialmente cuando el ejercicio de su
aportacin adecuado al rol coincide con exponer a un tercero a una
situacin de peligro. Por ejemplo: Un taxista al transportar a su cliente
observa por el espejo retrovisor cmo ste prepara un revlver
cargndolo de balas. Al ser preguntado por el taxista, el cliente comenta
que al llegar a su lugar de destino dar muerte a una persona
acusndola de traidora Complicidad del taxista en el delito de
homicidio? Naturalmente, slo si le es posible, el taxista debe avisar a
la polica para que neutralice la situacin de necesidad generada,
dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 127 del Cdigo penal,
que reprime el delito de omisin de socorro o de dar aviso a la autoridad.
Que el Derecho penal reconozca expectativas de conductas
acordes con deberes de solidaridad no est ausente de polmica. La
solucin basada en el deber de solidaridad es relativamente joven,
precisamente, por encontrarse todava en plena juventud, corre la
suerte de tener que abrirse camino contra el peso de la tradicin que
siempre ha contemplado la resolucin de los casos de otra manera,
situndola slo en el marco de la infraccin de deberes negativos. Pero
esta doctrina tampoco tiene la culpa de resolver los conflictos de ese
modo, ella es heredera de la enorme influencia ejercida por la tradicin
filosfica del idealismo alemn sobre el sistema del Derecho penal de
los ltimos dos siglos, la misma que neg validez jurdica a los deberes
de solidaridad, reconocindoles a lo sumo la condicin de deberes
morales. Aqul pensamiento filosfico respondi a una forma de ver
el Estado y las relaciones sociales de una manera estrictamente liberal.
Slo por citar a KANT en este lugar, al negar la posibilidad de crear
deberes jurdicos a partir de situaciones de necesidad: la necesidad
carece de ley (necessitas non habetlegem), y, con todo, no puede haber
necesidad alguna que haga legal lo que es injusto74. Lo contrario
conducira a una contradiccin de la doctrina del derecho consigo
74
KANT, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, 1 ed., 1797 (A), 2 ed., 1798 (B),
Obras completas editada por Wilhelm WEISCHEDEL in 12 tomos, tomo VIII,
Frankfurt am Main 1977, p. 343.
83
misma. De all que el ilustre pensador de Knisberg concluya que lo

nico que fundamentara el deber de auxilio para con quien se
encuentre en una situacin de necesidad, sera un deber moral. La
solidaridad entonces es para este pensamiento slo un deber moral,
por lo tanto, no vinculante jurdicamente.
El deber de socorrer o de auxiliar fomenta las expectativas de
conducta de una solidaridad mnima en la sociedad. El ciudadano es
tomado como un colaborador de la administracin75, el ciudadano se
integra al servicio estatal de proteccin y contribuye a asegurar la
autonoma de la persona y por esa va asegura la estabilizacin del
sistema jurdico mismo. Se trata de una lucha contra las situaciones
de necesidad. En este contexto el deber de solidaridad muestra con
fuerza su funcin subsidiaria en relacin a los deberes negativos puros,
que se ven respetados mediante la conducta neutral.
La solidaridad es entonces una tarea del ciudadano en ejercicio
un deber delegado de parte del Estado para la proteccin y mximo
aseguramiento de la autonoma de la persona. La defensa de la
autonoma de la persona prevalece ante cualquier situacin de
necesidad sobre la que el Estado no puede intervenir directamente ya
que su poder de despliegue normativo se agot en la exigencia de
cumplimiento del deber negativo, que en este caso, queda satisfecha
mediante la conducta adecuada al rol estereotipado. El Estado tiene
el monopolio de proteccin sobre los derechos de la persona, por lo
tanto no puede dejar la solucin sencillamente en manos de la persona
privada, a su arbitrariedad, porque, si lo hace, el deber de solidaridad
perdera su fuerza normativa vinculante, es decir, su calidad de deber
jurdico, exponindolo a regresar a su original constitucin de un deber
moral basado en los buenos sentimientos o asuncin voluntaria de
una accin de aseguramiento o auxilio dependiente sencillamente de
la subjetividad del actuante. El Estado al monopolizar la solucin
jurdica de los conflictos sociales se convierte en el garante por
excelencia de la vigencia del deber negativo neminem laede, esto es, del
deber ms general que establece los lmites de la libertad de actuacin
de la persona. Sin embargo, como una sociedad no funciona solamente
con deberes negativos, sino que conforme a su evolucin ha ido
75
Cfr. por todos PAWLIK, Michael, Der rechtfertigende Notstand. Zugleich ein Beitrag
zum Problem strafrechtlicher Solidarittspflichten, Berlin et al. 2002, pp. 186 ss.
84
contemplando cmo en determinados contextos sociales han

desarrollado determinados deberes positivos de actuacin, si bien
restringidos inicialmente al propio mbito social (como por ejemplo:
comunidades especiales como la familia, crculo ntimo de amigos,
grupos religiosos, etc.), el Estado con la finalidad de impedir el
surgimiento de deberes paralelos al deber negativo, a causa de la
creciente fuerza institucionalizadora de estos deberes positivos, les
reconoce un estatus jurdico, pero slo mediante una ficcin de
delegacin de la potestad estatal a la persona privada para intervenir
en situaciones de necesidad a fin de concederle un reconocimiento de
juridicidad a la solucin de conflicto.
Por esta razn, la persona que subyace al rol estereotipado tiene
un deber de socorrer ante una situacin de peligro generada con la
prestacin de su aporte neutral, porque las expectativas de conducta
en esta situacin concreta le fijan el deber de hacer efectivo su deber
estatal delegado de funcin de proteccin: el Estado se hace presente
en la situacin de necesidad por medio del ciudadano. El ciudadano
aporta de este modo una cuota en favor del aseguramiento de la
completa autonoma de la persona y, por ende, del sistema jurdico.
Imaginemos ahora el siguiente supuesto: un contador ingresa a
una tienda para comprar un bolgrafo. Justo cuando el vendedor le
hace entrega del bolgrafo, el contador le comenta que finalmente
podr concluir sus planes delictivos de consignar datos fraudulentos
sobre la contabilidad de su cliente en unos formularios de declaracin
de impuestos. El vendedor pone inters en el asunto, y, de una forma
sorprendente, felicita al contador por dejar de pagar los impuestos
que establecen las leyes, ya que l tambin suele hacer lo mismo.
Complicidad del vendedor de bolgrafo en el delito tributario? La
aportacin del vendedor se enmarca dentro del ejercicio de su rol
inocuo, o dentro del riesgo permitido, por tanto, no se adapta al
colectivo tpico llevado a cabo por el autor del delito de defraudacin
tributaria. En este ltimo caso rige plenamente una prohibicin de
regreso, con la consecuencia inmediata de afirmar la neutralidad de
la conducta y fundamentar la exclusin de responsabilidad a ttulo
de interviniente delictivo.
La cuestin es que no todos los Cdigos penales establecen
tpicamente el delito de omisin de socorro o, el delito de omisin de
denuncia de hechos punibles. Por ejemplo, el Cdigo penal alemn lo
85
establece expresamente en los 323c y 138 respectivamente. En el

caso peruano, el Cdigo Penal slo castiga el delito de omisin de
socorro en el art. 127 a todo aqul que, encontrando a un herido o a
cualquier otro en estado de grave e inminente peligro, omite prestarle
auxilio inmediato, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero, o
se abstiene de dar aviso a la autoridad. El delito de omisin de
denunciar hechos delictivos est contemplado en art. 407 de una forma
restringida slo para las personas que, por razn de su profesin o
empleo tienen el deber especial de comunicar a la autoridad las
noticias acerca de la comisin de algn delito. Esta regulacin debe
ser modificada sin lugar a dudas porque el deber de solidaridad
corresponde a todas las personas, y no slo selectivamente a un grupo
especial de personas, lo cual puede crear serios problemas de vacos y
excesos de punibilidad desde el lado que se mire.
3.
La imputacin a la vctima
a.
Contenido
La imputacin a la vctima es un instituto dogmtico de la

imputacin objetiva que excluye la tipicidad de la conducta del autor
en las situaciones donde la propia vctima participa en la interaccin
generadora del riesgo que se concreta en su autolesin76. No obstante
que el autor en un contexto determinado alcanza a superar los lmites
del riesgo permitido, su conducta experimenta una descarga de
imputacin merced a la aportacin de la vctima, porque all donde
una persona decide autnomamente sacrificar sus propios bienes deja
de ser vctima de un hecho tpico por desaparecer la heterolesin que
constituye la base de toda persecucin penal. En realidad resulta que
no hay ni vctima (sujeto pasivo de una conducta tpica) ni autor77.
Un supuesto que ejemplifica esta definicin puede verse en el
caso de la motocicleta78, resuelto de acuerdo a las siguientes
consideraciones:
76
77
78
Fundamental en este tema es el descollante libro de CANCIO MELI, Manuel,

Conducta de la vctima e imputacin objetiva, cit., pp. 281 ss.
CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 2004, p. 85, nota al pie N 241.
Cfr. la Disposicin Fiscal de la 3ra. Fiscala Superior de Apelacin de Piura
(Fiscal Superior ROSAS YATACO), de 09 de enero de 2012, que declara Infundada
la Queja de Derecho deducida en el Caso N 575-2011, fundamento 5.5.
86
() la agraviada por voluntad propia abord la motocicleta,

con pleno conocimiento del estado de ebriedad en que se
encontraba el investigado, elevando de esta forma el riesgo
permitido, quienes con esta accin imprudente, sin ningn sentido
de previsibilidad, deben asumir las consecuencias de su propio
riesgo, lo que en doctrina se conoce como imputacin a la vctima,
quien con su propia conducta desarrolla de manera determinante
a la realizacin del riesgo no permitido, ya que la creacin o
aumento del riesgo no recae en el sujeto activo sino en el sujeto
pasivo o la vctima. Por consiguiente, no puede sancionarse la
imputacin del resultado investigado, concurriendo en este caso
una situacin de atipicidad.
En la perspectiva aqu defendida, el presupuesto para aplicar el
instituto dogmtico de la imputacin a la vctima es que el autor haya
superado el riesgo permitido, como en el caso acabado de resear,
donde el conductor de la motocicleta estaba ebrio. Esto marca un orden
de anlisis y de aplicacin de los institutos dogmticos: si en la situacin
concreta el autor no alcanza a superar los lmites del riesgo permitido,
entonces deviene innecesaria la aplicacin del instituto de la
imputacin a la vctima, porque el problema puede ser resuelto
perfectamente en un nivel categorial anterior, en el del riesgo permitido.
Con esta precisin metodolgica se tiene que la capacidad de
rendimiento de la imputacin a la vctima se aprecia con mayor
claridad en los casos donde la conducta riesgosa (tpica) del autor
interacta simultneamente con el obrar auto-lesivo y auto-responsable
de la vctima, generando esta ltima un vaciamiento de la tipicidad
de la conducta del autor. Se excluye el carcter tpico de la conducta
por no concurrir una heterolesin.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha precisado el contenido
de la imputacin de la vctima en un caso donde se imput homicidio
culposo al organizador de un festival de rock que trajo como
consecuencia la muerte de unas personas:
La conducta del agente de organizar un festival de rock no cre
ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en
el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro
de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la
asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna
teora de la imputacin objetiva en el caso de autos el obrar a
87
propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del

tipo penal (Cfr. Gnther JAKOBS, Derecho Penal. Parte General,
Madrid, 1995, p. 307), por lo que los hechos subexamine no
constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente
tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver
al encausado79.
En un sentido normativo el resultado se convierte en un asunto
que slo atae a la vctima, por eso es correcto hablar de una
imputacin al mbito de responsabilidad preferente de la vctima80.
Donde la vctima se embarca autnomamente en un curso riesgoso
desaparece la razn de intervencin del Derecho penal, toda vez que
dicho ordenamiento no castiga el resultado autolesivo producido de
una manera autnoma por el titular del derecho. A ningn Fiscal de
la tierra se le ocurrira denunciar penalmente a quien fracasa en un
suicidio. Esto confirma el argumento que en los casos donde la propia
vctima obra de manera autorresponsable por ejemplo: cruza una
avenida de alta fluidez vehicular por debajo de un puente peatonal
en vez de usarlo correctamente y muere atropellada por un conductor
que carece de licencia de conducir; viaja montada en una motocicleta
lineal conducida por un conductor ebrio y muere porque ste genera
un accidente; permite que le practiquen una liposuccin en un
consultorio mdico clandestino y muere por una mala praxis mdica
dicho obrar autolesivo comunica el sentido de renuncia a una
proteccin jurdico-penal. El Derecho penal no puede ir contra la
autonoma de la persona all donde sta se comporte como suicida.
Por esta razn, en todos estos casos no existe una responsabilidad
penal del autor por homicidio, pero s, respectivamente una sancin
administrativa por conducir un vehculo motorizado sin licencia, una
sancin penal por conduccin en estado de ebriedad, y sanciones
penales, civiles y administrativas por el funcionamiento clandestino
del consultorio mdico.
79
80
Cfr. R.N. N 4288-97-Ancash, Ejecutoria Suprema de 13 de abril de 1998

(Ponente GONZLES LPEZ), en PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho penal, jueces
y jurisprudencia, Palestra, Lima 1999, p. 99.
CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal, cit.
p. 284. Aade: La razn de ello est en que la esfera de autonoma de la
vctima da lugar a una atribucin preferente de los posibles daos a su propio
mbito de responsabilidad.
88
b.
La autorresponsabilidad de la vctima
La libertad de actuacin como ejercicio de autodeterminacin

personal aporta argumentos slidos para el desarrollo de una genuina
teora de la imputacin a la vctima. Los casos diferenciados por un
sector doctrinal81 como participacin en una autopuesta en peligro
(impune), o de una heteropuesta en peligro (punible), carecen de
relevancia por tratarse solamente de una mera descripcin
fenomenolgica82 que no aporta una argumentacin sistemtica de
cara a la tipicidad penal. Es irrelevante, en este sentido, si la vctima
resulta lesionada por intervenir conduciendo por s misma en una
competicin irregular de motocicletas (participacin en una
autopuesta en peligro), o si la lesin resulta como consecuencia de
una maniobra peligrosa hecha por el conductor de la motocicleta que
lleva a la vctima en el asiento trasero con ocasin de tal competicin
(participacin en una heteropuesta en peligro)83. Lo relevante es que
el comportamiento de la vctima no puede ser visto de modo diferente
al del ciudadano dotado de libertad y responsabilidad capaz de
organizar su vida como mejor le parezca. Precisamente, segn cmo
el ciudadano (aqu vctima) organice su libertad de actuacin
responder por las consecuencias de cmo administre esa libertad:
una persona que goza de un campo libre para poder
autoadministrarse asume con ello siempre, tambin la propia
administracin deficiente; existe as un sinalagma entre propia
administracin y propia responsabilidad; entre el derecho a gozar de
campos de libertad y la obligacin de cargar con los costes. Libertad
sin responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad84.
81
82
83
84
Este es el caso de ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I: Grudlagen.

Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. ed., C.H. Beck, Mnchen 2006, apartados
11/107, 121 SS.
Contundente a este respecto FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho
penal, pp. 473 ss.
El ejemplo es de C ANCIO M ELI , Manuel, Conducta de la vctima y
responsabilidad jurdico-penal del autor, en ID., Estudios de Derecho penal,
Palestra, Lima 2010, pp. 105 ss., donde es crtico con esta diferenciacin que
a lo sumo aporta un mero topos (p. 107) fenomenolgico sin ninguna
solucin material relevante.
LESCH, Heiko H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, trad. de Javier Snchez-Vera
Gmez-Trelles, Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del Derecho
de la Universidad Externado de Colombia, Bogot 1995, p. 30.
89
Cuando la vctima se las juega arriesgando sus propios bienes

v.gr. sostiene relaciones sexuales con una persona que se prostituye en
condiciones que traslucen un elevado riesgo de contagio de SIDA; cruza
una avenida principal en vez de usar el puente peatonal ubicado apenas
a escasos metros se plantea la cuestin de cmo tratar jurdicamente
la conducta del autor que en simultneo conduce acta excedindose
en los contornos de su rol. El injusto tpico del delito de homicidio o
lesiones graves est configurado bajo la lgica que el autor no respete a
la vctima como persona, o que lesione su libertad de organizacin
personal. Pero mal se hara responsabilizar al autor de aquella puesta
en peligro o de la lesin que la propia vctima pudo evitar por formar
parte de su esfera de dominio autorresponsable. En estos casos se excluye
la tipicidad porque la libertad de autodeterminacin de la vctima anula
toda posible imputacin al mbito del autor.
En esto radica una fundamentacin del Derecho penal basado
en la autodeterminacin personal. Todo ciudadano tiene garantizado
un mbito de autorresponsabilidad personal y ello tambin comprende
a la vctima, como un ciudadano ms. Segn cmo administre su
libertad, asumir las consecuencias de esa administracin, pudiendo
ser una de esas consecuencias la auto-lesin, que, en s misma no
genera inters alguno para el Derecho penal. En esta lnea de
argumentacin es importante resaltar lo afirmado por POLAINO
NAVARRETE y POLAINO-ORTS: El reconocimiento por parte del Estado
de un mbito de libertad en el ciudadano obliga necesariamente a la
garanta de un mbito de autorresponsabilidad personal. El Estado
deja de ser, en esos supuestos, un rgano superior, paternalista y
controlador para convertirse en un ente que respeta a los ciudadanos,
les permite, reconoce y garantiza una esfera de libertad y confa en
que cada uno gestionar su mbito de organizacin dentro de los lmites
de permisibilidad (libertad) y de respeto a los dems ciudadanos. El
principio de autorresponsabilidad nicamente es viable si el Estado
reconoce al ciudadano como un ser capaz de autogestionar
determinados riesgos. Pero, como cabe comprender, la libertad de
actuacin tiene como contrapartida la responsabilidad por las
consecuencias. Por ello, junto a la primera tendencia o vector la
imputacin (la familiarizacin con el riesgo) existe una segunda
tendencia que se cifra en el reconocimiento de un mbito de
autorresponsabilidad personal por parte del sujeto gestor []. Desde
90
este punto de vista, dicho principio es un criterio de dignificacin del

ser humano como persona en Derecho, como ser social titular de
derechos y obligaciones: reconociendo su libertad, se le reconoce un
mbito en el que l, en ejercicio de su libertad, puede resultar (auto)
lesionado. Y dicha lesin, normativamente irrelevante, se concibe como
un producto de la libertad personal85.
c.
Elementos de una imputacin preferente al mbito de la

vctima
El instituto dogmtico de la imputacin a la vctima requiere para

su aplicacin dogmtica la concurrencia de tres elementos, a saber86:
i. Actuacin conjunta. La actividad debe permanecer dentro de
lo organizado conjuntamente por el autor y la vctima. Una
vez definida la actividad conjunta, la imputacin que se genera
es al mbito de responsabilidad de la vctima a causa de su
obrar autorresponsable.
ii. Actuacin libre de la vctima. La conducta de la vctima no debe
haber sido instrumentalizada por el autor, lo que significa que
la vctima no haya sido objeto de violencia, amenaza o engao.
Precisamente, la nocin de autorresponsabilidad presupone
que el obrar concuerde con la manifestacin libre de la
voluntad de la vctima. Si el autor instrumentaliza a la vctima
entonces el hecho es suyo, de nadie ms.
iii. Ausencia de un deber de proteccin especfico del autor sobre la
vctima. Significa que la vctima no debe estar al cuidado o en
una posicin de dependencia heteroadministracin directa
del autor, en cuyo caso carece de autorresponsabilidad.
Basta que no concurra uno de los elementos antes mencionados
para que no se aplique la institucin de la imputacin a la vctima. En el
juicio de valoracin no debe perderse la perspectiva que la interaccin
entre autor y vctima puede obedecer a una diversa fenomenologa,
85
86
POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Autodeterminacin

personal y libertad. Implicaciones jurdico-penales, en JAKOBS, Gnther et al.,
Legitimacin del Derecho penal, ARA Editores, Lima 2012, pp. 104-105.
Debemos a CANCIO MELI la sistematizacin de estos tres elementos como
insuperable aportacin a la ciencia penal. Al respecto, vase de este autor:
Conducta de la vctima e imputacin objetiva, cit. pp. 284 ss.; ID., Lneas bsicas de
la teora de la imputacin objetiva, pp. 88 ss.
91
tanto en lo espacial como en lo temporal, pero de ninguna manera

constituye un criterio vlido para decidir sobre la aplicacin del instituto
dogmtico. No porque a simple vista el autor despliegue una mayor
causalidad entonces es responsable, o porque es la vctima quien
interviene en ltimo lugar el hecho es atpico. Lo decisivo no es el peso
de la causalidad aportada ni el orden de las intervenciones, sino el
enjuiciamiento normativo de la nocin de autorresponsabilidad, porque
ni siempre que la vctima acte en ltimo lugar tendremos una
autolesin o una autopuesta en peligro ni siempre que un tercero
configure el hecho hasta el final tendremos un injusto penal. Ello depende
de criterios normativos y no de criterios fenomenolgico-temporales87.
d.
Algunos casos de la prctica penal
Adems de los pronunciamientos citados en los apartados

precedentes, en la prctica penal existen unas resoluciones que denotan
una adecuada comprensin y aplicacin de la institucin de la
imputacin a la vctima.
Sobre el concepto de la institucin, se tiene:
La competencia de la vctima se aplica cuando la actividad
permanece en el mbito de lo organizado conjuntamente por
autor y vctima, que la conducta de la vctima no haya sido
instrumentalizada por el autor y que el autor no tenga un deber
de proteccin especfico frente a los bienes de la vctima (CANCIO
MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 123-124). Mediante
sta se pone de relieve la relevancia que tiene la figura de vctima
en el contexto de valoracin normativa del comportamiento del
autor, sea tanto la vctima como el autor quienes hayan
configurado el curso lesivo para el primero, ste deber cargar
con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar
descuidado. El filtro de la competencia de la vctima consiste en
crear un riesgo no permitido para s mismo, producto de la
trasgresin del deber de autoproteccin (FEIJOO SNCHEZ, Bernardo
Jos, Imputacin objetiva en el Derecho penal, Instituto Peruano de
Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2002, p. 291)88.
87
88
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho penal, p. 477.

CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit., p. 316.
92
En un caso donde el denunciante invoc haber sido estafado luego

de descubrir que el vehculo que compr tena la tarjeta de propiedad
registrado con un nombre distinto al de la persona que se lo vendi, el
Ministerio Pblico resolvi no formalizar denuncia penal por
considerar que no concurre engao tpico de estafa cuando la propia
vctima tiene acceso a la informacin que invoca desconocer. El buen
manejo del instituto dogmtico de la imputacin a la vctima reluce
en el presente caso cuando luego de disponer el archivo definitivo el
Fiscal Penal hace mencin expresa que est a salvo el derecho del
denunciante de acudir a la va extrapenal para plantear su reclamo
patrimonial. Con ello se evidencia que no todo conflicto social demanda
necesariamente una solucin mediante el Derecho penal, sobre todo
el conflicto donde la vctima es expuesta a peligro o sufre una lesin a
causa de su obrar autorresponsable. El pronunciamiento es el siguiente:
SEGUNDO: () la posibilidad que el denunciante conozca al
propietario del vehculo era totalmente viable (), por lo que en
dichas circunstancias se espera que el adquiriente denunciante
realice las diligencias para conocer al dueo del vehculo. Mxime
cuando de los hechos se desprende que el denunciante recab
informacin de los Registros Pblicos luego de entregar parte del
precio pactado, lo que confirma por un lado la accesibilidad a la
informacin que brinda el ente registral y por otro la falta de
diligencia del denunciante al recabar la informacin luego de
entregar el dinero. Por consiguiente: CUARTO: () si se
adquiere un [bien] mueble (inscrito) a sabiendas que el vendedor
no es el propietario, se asume el riesgo del resultado (merma
econmica), lo que descarta la concurrencia del engao (el
denunciante saba que el transfiriente no era el propietario) y la
posibilidad de imputarse objetivamente el resultado al denunciante.
En este extremo resulta pertinente apelar a los criterios establecidos
por la doctrina dominante para determinar la tipicidad del engao,
como que el derecho puede (y debe) exigir un cierto nivel de
diligencia que permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que la
proteccin penal no debe producirse cuando la indolencia, la
excesiva credulidad y la omisin de precauciones elementales hayan
sido las verdaderas causas de la eficacia del engao. QUINTO: En
ese sentido se descarta tambin la posibilidad de imputarse
objetivamente el resultado al denunciado, a la luz del principio de
93
competencia de la vctima (instituto de la imputacin objetiva por el

que se pone en relieve la relevancia que tiene la figura de la vctima
en el contexto de valorizacin normativa del comportamiento del
autor) al haberse autopuesto en peligro la propia vctima, la que
debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo,
por [lo] que el obrar a propio riesgo (el agraviado) tiene una eficacia
excluyente del tipo penal; empero no implica en modo alguno el
desamparo de la tutela jurisdiccional, pues el denunciante tiene
expedito su derecho de hacerlo valer en la va extrapenal
correspondiente para el eventual recobro de su dinero y la
reparacin civil que corresponda89.
Tampoco existe estafa en opinin del Ministerio Pblico en otro
caso donde los imputados se presentaron ante el agraviado como
prsperos comerciantes de celulares, a quienes el agraviado hizo
varias transacciones de dinero por un monto global de S/. 42,000.00
sin recibir mercadera alguna. El Fiscal Penal consider el problema
como un supuesto de autopuesta en peligro del propio agraviado,
motivo por el cual formul requerimiento de sobreseimiento, debindose
ver el presente caso en la va extrapenal:
8. Asimismo no se aprecia que este negocio jurdico se encuentre
dentro de los lmites de un contrato criminalizado, pues al margen
que haya existido o no dolo por parte de los investigados al
celebrarse el contrato verbal de venta de celulares, no se aprecia
que los investigados hayan inducido o mantenido en error al
agraviado mediante engao bastante o suficiente y proporcional
para la efectiva consumacin del fin propuesto. As tenemos que
el agraviado sostiene haber sido engaado por los investigados
ya que stos le dijeron que eran prsperos comerciantes de
celulares importados procedente de Iquitos, siendo que en tales
condiciones ello no deviene en maniobra defraudatoria con
apariencia de realidad y seriedad suficiente para engaar a
personas de mediana perspicacia y diligencia, puesto que el
agraviado y su esposa son personas que tienen secundaria
completa, se relacionan en el mundo empresarial, pues estn
dedicadas al comercio de celulares.
89
Dictamen Fiscal de la 1ra. Fiscala Mixta de Carabayllo (Fiscal LLATAS CASTRO),

de 05 de agosto de 2009.
94
9. Es decir, dentro de este contexto se puede afirmar que el

denunciante renunci a su deber de autotutela, ya que no tom
la precaucin debida que tendra todo hombre medio que se
desprende de sumas dinerarias elevadas (por muchos miles de
soles), as el agraviado pudo muy bien dejar de efectuar depsitos
dinerarios a su vendedor cuando ste no cumpla con remitirle la
mercadera de celulares, y no seguir efectuando depsitos como
dice, argumento que no resulta verosmil; pues por normas de
experiencia, ningn negociante diligente y cauto efectuara
depsitos dinerarios a su vendedor que no le cumple con remitir
su mercadera y si an contina pagando por una mercadera
que no le entregan, tal como sostiene el agraviado, estara
autoponindose en peligro; en tal sentido el Derecho penal por
su funcin subsidiaria no puede suplir los deberes de autotutela
que tiene todo ciudadano medio.
10. Para ROXIN la infraccin de la vctima de sus deberes de
autotutela puede conducir a la exclusin del injusto del autor, pues
se exige al ciudadano de una mnima energa dirigida a la
autodefensa, cuando sea fcilmente evitable el hecho punible con
un cmodo comportamiento tendiente a la evitacin de la lesin
del bien jurdico; por no ser fin de la norma en el delito de estafa
evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el titular del
patrimonio, que con una mnima diligencia hubiera evitado el
menoscabo; pues el tipo penal cumple slo una funcin subsidiaria
de proteccin y un medio menos gravoso, que el recurso a la pena
es sin duda la autotutela del titular del bien; argumento que es
compatible con nuestra jurisprudencia nacional en Expediente
N 2618-98 (resolucin de fecha 14 de septiembre de 1998, Vocal
ponente Dra. Saquiquray Snchez).
11. En doctrina este comportamiento asumido por el denunciante
se conoce como autopuesta en peligro del propio agraviado, pues el
desplazamiento del dinero al que le hacen alusin a favor de los
imputados obedeci a la asuncin del riesgo al cual en forma
voluntaria se someti; siendo responsable por los defectos de su
esfera de competencia organizativa, ya que el hombre medio (pues
el agraviado es comerciante) en la situacin concreta, sabe que si
su vendedor no cumple con remitirle mercadera no tiene porqu
seguir depositando dinero por una mercadera que no se le entrega;
95
ms an si su vendedor, si bien es cierto se dedica tambin al

comercio, tambin es cierto que no es vendedor formal de celulares
y as lo ha reconocido el propio denunciante, quien saba de esta
situacin. En tal sentido debe dejarse sentado, como ya se indic
lneas arriba, que el Derecho penal no protege la negligencia de
la vctima, no protege a la persona que infringe o renuncia a sus
deberes de autotutela; siendo as, estamos frente a criterios de
autopuesta en peligro de la propia vctima que se comprende en
la moderna teora de la imputacin objetiva. Sin embargo, el
ordenamiento jurdico, para el presente caso no la desprotege, ya
que establece remedios para restablecer el imperio del Derecho
cuando es conculcado por vicios puramente civiles, mediante va
extrapenal, salvaguardando as la funcin del Derecho penal,
como ultima ratio y el principio de mnima intervencin que lo
inspira.
12. Consecuentemente al no haberse acreditado a nivel de certeza
el elemento del tipo de estafa, referido al engao bastante y relevante,
el comportamiento del imputado no encaja dentro del tipo penal
en estudio90.
Tambin se registra otro caso donde el Ministerio Pblico decidi
excluir de la imputacin por el delito de lesiones culposas al chofer de
una mototaxi quien, en un punto de la carretera de Chulucanas
hacia el Centro Poblado de Yapaperas, choc con una moto lineal
que transportaba a dos personas, resultando stas gravemente heridas.
El conductor de la moto lineal estaba ebrio, no posea licencia de
conducir, y, como consecuencia del accidente, sufri la amputacin
de su pierna izquierda. Su acompaante, una mujer que viajaba
sentada en la parte posterior de la moto, sufri una fractura expuesta
del brazo izquierdo. La Disposicin Fiscal que aprob el archivo
definitivo, la no formalizacin y continuacin de la Investigacin
Preparatoria dio por cerrado el caso del modo siguiente:
Conclusivamente, se tiene entonces, de todo lo compulsado,
atendiendo las circunstancias y condiciones en que el accidente
90
Requerimiento de Sobreseimiento dispuesto por el Cuarto Despacho de

Investigacin de la 3ra. Fiscala Penal Corporativa de Chiclayo (Fiscal
Provincial QUIROZ GROSSO), de 19 de septiembre de 2011, fundamentos del
08 al 13.
96
de trnsito se produjo, que el factor predominante de dicho

accidente fue el actuar negligente del denunciante Y.G.G.Z.,
conductor de la moto lineal, al manejar su vehculo menor en
estado de ebriedad y sin contar con la respectiva licencia de
conducir, manejando el vehculo a una velocidad mayor a la
adecuada y en forma temeraria y zigzagueante, conforme as se
desprende de las declaraciones anotadas y del Informe Tcnico
de Trnsito de fojas 453-460, por lo que se evidencia que el
agraviado cre y adems increment el riesgo que desencaden
el resultado adverso a su persona y a su pasajera D.M.O. (.). Y
en cuanto a D.M.O., como ya se dijo, esta circunstancia es
recogida en la doctrina como la imputacin a la vctima, quien
con su propia conducta desarrolla de manera determinante la
realizacin del riesgo no permitido, ya que la creacin o aumento
del riesgo no recae en el sujeto activo, sino en el sujeto pasivo o
vctima, Por consiguiente, no puede sancionarse la imputacin
del resultado al investigado I.P.C., dado que como hemos
analizado lneas arriba, consiguientemente, la disposicin fiscal
venida en grado se encuentra arreglada a Ley91.
En un sentido parecido, el Segundo Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Trujillo resolvi un caso de homicidio culposo y
lesiones culposas graves, aplicando los fundamentos expuestos de la
imputacin a la vctima. Lo interesante de esta resolucin es que en
un accidente de trnsito generado por autor y vctima, la conducta
del autor fue valorada y ubicada en su justo lugar, como una infraccin
administrativa a ser tratada en la va extrapenal. En atencin al obrar
imprudente de la vctima, la imputacin del resultado es imputable
nicamente a su propio mbito de autorresponsabilidad:
13. Que, en estos casos debemos auxiliarnos de la doctrina que
desarrolla la imputacin objetiva en los delitos imprudentes que
se producen como consecuencia del trfico vehicular, como se
sabe el solo hecho de conducir un vehculo aunque sea menor, ya
implica aceptar un riesgo, riesgo que debemos evitar su
incremento y su posterior materializacin en el resultado; en tal
91
Disposicin Fiscal de la 3ra. Fiscala Superior de Apelaciones de Piura (Fiscal

Superior ROSAS YATACO), de 19 de marzo de 2012, que declara Infundada la
Queja de Derecho deducida en el Caso N 290-2011, fundamento 5.11.
97
sentido, analizando la conducta del imputado J.L.Z.L. debemos

sealar que no obstante encontrarse conduciendo sin la licencia
respectiva y al configurar su conducta una falta administrativa,
se debe proceder a negar la imputacin objetiva por el resultado
muerte y lesiones, ya que habra actuado dentro de los mrgenes
del riesgo permitido (no aumentndolo) ().
14. Por ltimo, analizando las conductas de las vctimas, en
cuanto se refiere al occiso V.M.R.R., fue su persona quien
increment el riesgo permitido al conducir su motocicleta sin
licencia para ello, con presencia de 1.15 centigramos por litro de
sangre; lo mismo ocurre con la agraviada D.C.A., quien no
obstante haberse percatado de que su conductor estaba ebrio,
decidi acompaarlo sin tomar en cuenta el riesgo al que se
expona, en consecuencia, fueron los agraviados quienes se auto
pusieron al peligro; por lo que siendo la teora de la imputacin
objetiva un elemento del tipo objetivo que rene una serie de criterios
normativos los cuales, luego de afirmar la causalidad en los delitos
de resultado, permiten afirmar o descartar la imputacin de un
resultado tpico a la accin del sujeto activo; al negarse la
imputacin objetiva con respecto al imputado, no se le puede
atribuir ningn delito, ya que su conducta es atpica92.
IV. Ejercicio de la prctica penal: Caso quince millones
En el presente captulo se han tratado los diferentes temas que,
en su conjunto, perfilan el contenido de la teora de la imputacin
objetiva. El objetivo de este apartado es someter lo explicado a una
aplicacin prctica vinculada en lo posible a un caso de la
jurisprudencia penal. Fiel a este cometido, se ha elegido uno de los
casos considerados emblemticos de la jurisprudencia penal nacional
en materia de delitos contra la administracin pblica. Me refiero al
caso quince millones, que rene una constelacin de problemas
jurdicos de enorme relevancia para la discusin dogmtica, dentro
de los cuales reviste inters para el anlisis el asunto de las
compensaciones como criterio de descarga de la relevancia tpica
del comportamiento del autor.
92
Auto de Sobreseimiento dictado por el 2do. Juzgado de Investigacin

Preparatoria de Trujillo (Juez Penal LEN VELSQUEZ), de 16 de agosto de
2010, vase los fundamentos 10 al 14.
98
1.
Hecho imputado
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 20 de julio de 2009

conden93 al Ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori
como autor de los delitos contra la Administracin Pblica peculado
doloso por apropiacin y contra la Fe Pblica falsedad ideolgica
en agravio del Estado, en virtud de lo cual le impuso 7 aos y 6 meses
de pena privativa de la libertad, y fij en 3 millones de nuevos soles la
reparacin civil a favor del Estado.
La sentencia fue impugnada por la defensa del imputado, dando
lugar a que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema se pronuncie
al respecto el 18 de julio de 2011 confirmando94 la sentencia recurrida
en todos sus extremos, con lo cual la condena impuesta adquiri la
condicin de cosa juzgada. Debe precisarse que la sentencia de la
Sala Penal Especial fue dictada en el marco de la institucin de la
conformidad procesal, luego que Alberto Fujimori Fujimori acept
haber cometido los hechos imputados por los delitos de peculado doloso
por apropiacin y falsedad ideolgica.
Los hechos imputados por el Ministerio Pblico y aceptados por
el imputado en virtud de la conformidad procesal son los siguientes95:
A. En el marco de la propalacin del video denominado Kouri
Montesinos, que tuvo lugar el catorce de septiembre de dos mil,
y luego de que el acusado Alberto Fujimori Fujimori el da diecisis
de septiembre de ese ao anunci la desactivacin del SIN, se
produjeron las negociaciones correspondientes, bajo la conduccin
del referido acusado, para apartar a [Vladimiro] Montesinos
Torres del cargo que ejerca, que incluyeron la entrega de quince
millones de dlares americanos del erario pblico por sus servicios
a favor del rgimen, todo lo cual se concret finalmente.
B. Para la obtencin de los fondos pblicos, que deban ser
proporcionados a Montesinos Torres, a instancias y con
conocimiento del imputado Fujimori Fujimori, se realizaron
93
94
95
Cfr. el Exp. N AV-23-2001, de 20.07.2009, ponente: SAN MARTN CASTRO.

Cfr. la ejecutoria suprema recada en el R.N. N AV. 23-2001-09, de 18.07.2011,
ponente: BARRIOS ALVARADO.
Los hechos conformados son tomados en su integridad de manera literal de
la sentencia recada en el Exp. N AV-23-2001, de 20.07.2009, prrafo 43. Lo
resaltado se corresponde con el texto original.
99
diversos trmites, requerimientos y procedimientos

administrativos, que incluy la expedicin del Decreto de
Urgencia nmero 081-2000, del diecinueve de septiembre de dos
mil, que autorizaba al Pliego 026 Ministerio de Defensa a utilizar
recursos financieros correspondientes a la fuente de
financiamiento de Recursos Ordinarios hasta por la suma de
sesenta nueve millones quinientos noventa y siete mil ochocientos
diez nuevos soles, con cargo a regularizar la accin al cierre del
Ejercicio Presupuestario dos mil. Es de destacar, al respecto, una
comunicacin oficio nmero 2041, corriente a fojas cuatrocientos
cincuenta y tres, a la que se le consign como fecha veinticinco
de agosto de dos mil, cursada por el presidente del CCFFAA,
general EP Villanueva Ruesta, por rdenes del acusado Fujimori
Fujimori, dirigida al ministro de Economa y Finanzas, doctor
Boloa Behr; comunicacin que a su vez repiti el ministro de
Defensa, general EP Bergamino Cruz oficio nmero 11296-MDH/3, de esa misma fecha, de fojas cuatrocientos doce, mediante
las que se solicit una ampliacin presupuestal por el importe de
sesenta y nueve millones quinientos noventa y siete mil
ochocientos diez nuevos soles.
C. En las comunicaciones del Sector Defensa se sostena,
falsamente, que ese monto era necesario por razones de seguridad
nacional, para concretar el Plan de Operaciones Soberana y,
de este modo, evitar el ingreso a territorio peruano de las FARC,
a travs de la frontera con Colombia. Sobre esa base se expidi el
Decreto de Urgencia nmero 081-2000, del diecinueve de
septiembre de dos mil, firmado por el presidente del Consejo de
Ministros, el ministro de Defensa y el ministro de Economa y
Finanzas, y rubricado por el acusado Fujimori Fujimori como
Presidente de la Repblica. Esa norma determin el requerimiento
del ministro de Defensa oficio nmero 11338 MD/3, del veintids
de septiembre de dos mil dirigido al ministro de Economa y
Finanzas solicitando el importe de cincuenta y dos millones
quinientos mil soles con cargo a la cantidad indicada en dicho
Decreto de Urgencia; requerimiento que fue atendido por el Sector
Economa y Finanzas.
D. El cheque del Banco de la Nacin por la suma requerida en
moneda nacional tiene fecha veintids de septiembre de dos mil.
100
Ese mismo da el Banco de la Nacin adquiri la cantidad de

quince millones de dlares americanos, con intervencin del
general EP Muente Schwarz, jefe de la OGA del MINDEF. El
citado oficial general en horas de la noche del indicado da, en la
sede del SIN, hizo entrega del dinero a Montesinos Torres. A su
vez, el referido da veintids de septiembre de dos mil Montesinos
Torres alcanz el dinero a James Stone Cohen para que lo saque
del pas y lo deposite en una de las cuentas que tena en el exterior.
E. Posteriormente, el dos de noviembre de dos mil, el acusado Fujimori
Fujimori convoc a Palacio de Gobierno a los Ministros Bergamino
Cruz y Boloa Behr y al Vice Ministro de Hacienda Jalilie Awapara.
En presencia de ellos y con la asistencia de su cuado y Embajador
del Per en Japn Aritomi Shinto hizo entrega al primero de quince
millones de dlares que se encontraban en cuatro maletas, cantidad
que convertida en moneda nacional reverti al Tesoro Pblico al da
siguiente en mrito a una gestin administrativa ante el Banco de la
Nacin realizada por el general EP Muente Schwarz, jefe de la OGA
del MINDEF, a instancias del ministro de Defensa, general EP
Bergamino Cruz quien curs el oficio nmero 11379 MD/3, del
tres de noviembre de dos mil, dirigido al ministro de Economa y
Finanzas, que sealaba que el CCFFAA ha revaluado la situacin
que oblig a solicitar los conceptos estipulados en el oficio 11338
ME/3, del veintids de septiembre, y, por tanto, cumple con revertir
esa cantidad al Tesoro Pblico.
F. El dinero en cuestin no era el mismo que se solicit al Ministerio
de Economa y Finanzas el da veintids de septiembre de dos mil
esto es, cuarenta y un das antes, se retir del Banco de la Nacin
y se entreg a Montesinos Torres no se trataba de los mismos
billetes. Cabe puntualizar, atento a lo sealado por el Fiscal en
la estacin de exposicin oral de la acusacin y de los cargos
artculo 243.1 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo nmero 959, del diecisiete de agosto de
dos mil cuatro (i) que el veintitrs de septiembre de dos mil
Montesinos Torres se fug a Panam, pero retorn al Per el
veintitrs de octubre de ese mismo ao; (ii) que, sin embargo, el
veintiocho de octubre de dos mil se detectaron tres cuentas en
Suiza a nombre de Montesinos Torres; (iii) que al da siguiente
Montesinos Torres fug del pas y un da despus se conoci de
101
las tres cuentas que tena en Suiza y que fueron intervenidas por
las autoridades de ese pas el uno de noviembre se comunic
telefnicamente al Per de ese hallazgo y el dos de noviembre se
curs la comunicacin oficial al Per; y (iv) que ese mismo da
dos de noviembre, en horas de la noche, el acusado entreg al
ministro de Defensa, general EP Bergamino Cruz, otros quince
millones de dlares, cantidad que fue revertida al Tesoro Pblico.
G. Es de significar que en la acusacin reformulada se hizo mencin
que se reproduca, en lo pertinente, la primera acusacin emitida
antes de la decisin de la Corte Suprema de Chile ltimo prrafo
del folio quince de la acusacin reformulada de fojas siete mil
trescientos setenta y tres. En el segundo prrafo del folio treinta y
ocho de la primera acusacin corriente a fojas cuatro mil seiscientos
cuarenta y nueve se anot lo siguiente: no estando dems sealar,
que el dinero que semanas despus entreg Fujimori Fujimori a Bergamino
Cruz en Palacio de Gobierno, se trata de otros billetes, ya que el dinero
que recibi Montesinos Torres en el SIN, lo entreg al traficante de armas
James Stone. Este prrafo, unido al conjunto de la postulacin
fiscal, permite advertir que la fuente del dinero en cuestin el que
el acusado Fujimori Fujimori entreg a Bergamino Cruz en Palacio
de Gobierno el da dos de noviembre de dos mil es otra, es distinta,
a la que parti del Tesoro Pblico en la primera ocasin sobre la
base del Decreto de Urgencia nmero 081-2000, del diecinueve de
septiembre de dos mil.
2.
Problema jurdico
El problema generado sobre las compensaciones si bien con otra

terminologa fue planteado por la defensa del Alberto Fujimori
Fujimori, al sostener que no puede declararse culpable al imputado
Fujimori Fujimori porque se restituyeron los fondos pblicos
ascendientes a quince millones de dlares, lo que alternativamente
produjo los siguientes efectos jurdicos: exclusin de la antijuricidad
material por ausencia de lesin del bien jurdico, o arrepentimiento
activo o reparacin del dao con carcter exoneratorio96.
96
El texto citado y las dems citas que siguen constituye el resumen elaborado
en la sentencia de los argumentos, tanto del Ministerio Pblico como exactamente
en esta nota de la defensa. Cfr. Exp. N AV-23-2001, prrafo 38 [Parte Primera.
Captulo III. Posicin de la defensa].
102
Siendo esto as prosigue la defensa no se puede entender que

el delito de peculado se consum, la apropiacin no lleg al estado de
consumacin porque no se afect el bien jurdico: patrimonio pblico
funcional, traducido en la debida ejecucin del gasto pblico, en la
afectacin del servicio pblico. La antijuricidad material requiere no
una mera infraccin del deber del cargo, sino la afectacin del correcto
funcionamiento de la Administracin con la lesin del servicio pblico,
lo que no ha ocurrido97.
En contra de este argumento, el Ministerio Pblico seal que
los billetes en dlares proporcionados a Montesinos Torres en la noche
del veintids de septiembre de dos mil, de quince millones de dlares,
son diferentes a los que el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, el
dos de noviembre de dos mil, entreg en Palacio de Gobierno al
entonces ministro de Defensa, general EP Bergamino Cruz, para ser
devueltos al tesoro pblico98; () se trata de otros billetes, ya que el
dinero que recibi Montesinos Torres en el SIN, lo entreg al traficante de
armas James Stone () la fuente del dinero en cuestin el que el
acusado Fujimori Fujimori entreg a Bergamino Cruz en Palacio de
Gobierno el da dos de noviembre de dos mil es otra, es distinta, a la
que parti del Tesoro Pblico en la primera ocasin sobre la base del
Decreto de Urgencia nmero 081-2000, del diecinueve de septiembre
de dos mil99.
La Corte Suprema se pronunci sobre la problemtica del modo
siguiente:
[A]: Sobre la restitucin de fondos, lo expuesto por la defensa
no puede ser aceptado para la decisin del caso, ya que adolece
de varias incoherencias e inconsistencias dogmticas. En primer
lugar, porque la regulacin de causales de exclusin de
antijuricidad material en la legislacin nacional slo contempla
el caso del delito imposible o tentativa inidnea previsto en el
artculo 17 del Cdigo Penal. Al respecto, es evidente que los
97
98
99
Exp. N AV-23-2001, prrafo 39.E [Parte Primera. Captulo III. Posicin de

la defensa].
Exp. N AV-23-2001, prrafo 34.J [Parte Primera. Captulo II. 4. La acusacin
acumulada y reformulada o adecuada].
Exp. N AV-23-2001, prrafo 43.G [Parte Segunda. Captulo I. 2. Los hechos
conformados]. Subrayado en el original.
103
hechos admitidos por el acusado no corresponden a dicha forma

de tentativa. De otro lado, conforme a la consolidada doctrina y
jurisprudencia nacional el delito de peculado se perfecciona con
los actos de apropiacin o de utilizacin que realiza el funcionario
sobre los bienes o caudales de la Administracin Pblica. Esto
significa que el delito se consuma con el solo fraccionamiento o
salida de modo temporal o definitivo de los bienes y caudales de
la esfera de custodia del Estado. Lo cual produce una lesin
inmediata de varios bienes jurdicos, como los deberes de
probidad, transparencia, lealtad y diligencia que tiene que
observar el funcionario que administra, custodia o percibe bienes
y caudales pblicos; as como tambin, la intangibilidad y la
conservacin presupuestal o de reserva de los bienes o recursos
que integran el patrimonio del Estado. Efectivamente, el tipo legal
de esta infraccin requiere, siempre, la extraccin de los caudales
pblicos de la esfera de custodia del Estado y su ingreso, cuando
menos momentneo, a la esfera de dominio patrimonial del autor
del delito. () Por consiguiente, la conducta del acusado, de
acuerdo a los hechos por l admitidos con asistencia de su
defensa, al entregar caudales del erario pblico a Montesinos
Torres, lesion de modo directo y pleno los bienes jurdicos
tutelados, razn por la cual aqul realiz un comportamiento
formal y materialmente antijurdico es de insistir que lo que el
tipo legal de peculado requiere es una afectacin a la funcin
pblica entendida como administracin, la que se da desde el
momento en que el agente se apropia de los bienes, a partir de lo
cual se comporta de manera infiel, ajena a sus deberes de correcto
administrador. Sobre todo, porque para ello se simul un falso
objetivo presupuestal que fue obviamente frustrado por el empleo
real e ilcito que se dio a los recursos obtenidos daando el fin
presupuestal de la Administracin100.
[B]: Sobre el arrepentimiento activo, es de precisar que segn el
artculo 18, segundo prrafo, del Cdigo Penal, ste requiere que
se impida eficazmente el resultado lesivo. As, por lo dems, lo
100
Exp. N AV-23-2001, prrafo 57 [Parte Segunda. Captulo II. Fundamentos

de Derecho. 2. Pretensin de la parte acusada].
104
exige la doctrina nacional y la jurisprudencia. Segn los hechos

aceptados por el acusado el resultado se produjo por accin dolosa
de ste, quien no slo se apropi de caudales del Estado sino que
los cedi ilegalmente a un tercero. Como advierte la doctrina y la
jurisprudencia nacional hay consumacin de peculado aun
cuando la apropiacin haya sido momentnea y los bienes o
caudales hayan sido devueltos con posterioridad.
[C]: En relacin la reparacin del dao con carcter exoneratorio:
se debe destacar que conforme a la legislacin penal vigente la
reparacin posterior del dao ocasionado al bien jurdico y a su
titular no tiene eficacia exonerativa de la punibilidad del delito
cometido. Ella, de ser espontnea, slo constituye una
circunstancia atenuante genrica que ayuda al juzgador a graduar
la pena concreta dentro de los lmites de la pena bsica, sin
autorizar, siquiera, la aplicacin de una sancin por debajo del
mnimo legal. Por tanto, conforme a los hechos admitidos y
conformados por el acusado, la reversin de una suma equivalente
a la apropiada ocurri luego de cuarenta y un das de su entrega
a Vladimiro Montesinos Torres. El dinero en cuestin, adems,
no fue el mismo que se le entreg se aprecia incluso de los
documentos materia de oralizacin que el dinero que revirti al
tesoro contena otros billetes y de distinta denominacin, y
proceda de otra fuente. Siendo as, no hay efectividad
exonerativa de punibilidad que pueda estimarse a favor del
imputado por reparacin posterior del dao ocasionado en el
delito cometido.
El problema en mencin obliga a precisar que el mundo del sector
pblico representa un segmento de la sociedad donde el mbito de
competencia del deber funcionarial es impuesto a su titular
funcionario pblico sin que l pueda determinar la extensin de su
espacio de libertad de actuacin en el cargo. Por la forma cmo se
encuentra estructurada la competencia funcionarial, la
responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario no se enjuicia
dentro del sinalagma libertad de organizacin y responsabilidad por
las consecuencias, sino en el marco del deber positivo de naturaleza
institucional que lo obliga a garantizar la existencia y el adecuado
funcionamiento de la funcin pblica. La responsabilidad jurdicopenal no se deriva as de un comportamiento en sentido
105
fenomenolgico-naturalista, sino del quebrantamiento de los deberes

inherentes a la competencia funcionarial101.
Es por esta razn que la conducta atribuida a Alberto Fujimori
Fujimori, de haber provocado indebidamente una apropiacin de los
fondos del Estado, de quince millones de dlares, rene el sentido de
superacin del riesgo permitido del tipo penal de peculado (art. 387
CP). Tratndose el actor de un funcionario pblico, y, en el presente
caso, de la ms alta envergadura del funcionariado nacional, poco
importa si l tuvo o no tuvo el dominio del hecho, o si obr mediante
accin u omisin, o si luego restituy lo apropiado. No importa, en
realidad, porque lo decisivo para establecer que la conducta rebas
los lmites del riesgo permitido en el segmento de la funcin pblica es
la lesin que el obligado especial el Ex Presidente ocasion al deber
de a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad102.
El elemento normativo medular de este delito, a su vez accin tpica
apropiacin, fue realizado cuando los quince millones de dlares salieron
indebidamente de la esfera de la administracin pblica dentro de una
operacin dispuesta por el Ex Presidente que involucr adems a ministros
de Estado y funcionarios de alto rango. Producida la lesin del deber
institucional, mejor dicho: existiendo consumacin, resultan infructuosos
los esfuerzos ingeniosos de la defensa para afirmar que Alberto Fujimori
Fujimori se mantuvo dentro del riesgo permitido, no habindolo superado
porque se restituyeron los fondos pblicos. Expresado los argumentos
de la defensa en la terminologa de la imputacin objetiva se dira: no es
imputable objetivamente al Ex Presidente el tipo de peculado, porque al
haber restituido el dinero apropiado a las arcas del Estado, no rebas los
lmites del riesgo permitido.
Semejantes consideraciones no son atendibles porque la restitucin
de un bien corresponde a un momento ex post de valoracin, esto es,
101
102
En profundidad al respecto, JAKOBS, Gnther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die

Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 ed., Walter de Gruyter, Berlin-New York
1991, N marg. 29/74 ss.
ACUERDO PLENARIO 4-2005/CJ-116 sobre Definicin y estructura tpica del
delito de peculado, Fundamento Jurdico N 7.
106
despus que la conducta rebas in extenso el mbito del riesgo

permitido, luego que la conducta gener una razn para ser
administrada por el Derecho penal. En la medida que la conducta
tpica practicada responde a la naturaleza de un delito de infraccin
de deber, configurado por la pura lesin del deber institucional del
Ex Presidente, el objetivo perseguido por la defensa, de descargar la
imputacin generada por la apropiacin, deviene improductiva porque
ninguna compensacin conjuga una potencia dogmtica suficiente que
haga desvanecer el carcter tpico alcanzado por la lesin del deber.
El sentido de lo anotado lneas arriba [Supra 2.III.1.e], que lo que el
Derecho ha establecido como estndar en una norma excluye toda
compensacin aportada mediante prcticas individuales o sociales,
reluce con mayor claridad, porque los elementos normativos del tipo
penal de peculado estn sustrados a las variaciones que el funcionario
le quiera dar acorde a su mundo individual. Fujimori no decide cundo
su conducta pierde sentido jurdico-penal de peculado porque
simplemente no le es permitido decidir sobre aquello que ante la
generalidad tiene una vigencia institucional de manera estandarizada.
Los tipos penales engloban la sancin y la reparacin civil, y,
entregan al campo de lo jurdico-penal, la ordenacin de los deberes
negativos y positivos que sirven de base para la imputacin y la sancin
penal. Es exactamente en este nivel donde se desenvuelve la valoracin
acerca de si una conducta se mantiene dentro del riesgo permitido o
lo rebasa. El argumento de la restitucin del bien tcnicamente, el de
la compensacin es absolutamente inidneo para producir efecto
alguno de descarga o exclusin de la imputacin penal. Con acierto
afirma PAWLIK al respecto que el instituto de la compensacin del
dao no es adecuado para contrapesar el especfico injusto del
ciudadano103. Por ello, el discurso de la restitucin o de la reparacin
del dao corresponde al campo de lo civil, y, para los efectos del
presente caso, como bien lo seala la sentencia, slo constituye una
circunstancia atenuante104 que no aade ni quita nada a la conducta
desbordante del riesgo permitido.
103
104
PAWLIK, Michael, Person, Subjekt, Brger. Zur Legitimation von Strafe, Duncker
& Humblot, Berlin 2004, pp. 88-89.
Exp. N AV-23-2001, prrafo 58 [Parte Segunda. Captulo II. Fundamentos
de Derecho. 2. Pretensin de la parte acusada].
107
En el mismo sentido deviene igualmente estril el argumento de

la acusacin, de que los billetes de quince millones de dlares restituidos
por el Ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori no son los mismos que
le fueron entregados para drselos a Vladimiro Montesinos.
Cambiara la situacin si se hubiese tratado de los mismos billetes?
En realidad para los efectos de determinar el carcter tpico de la
conducta es indiferente la constitucin naturalstica de los billetes,
por tratarse el dinero de un bien fungible. El delito de peculado se
cometi con la apropiacin del dinero en su valor global; es superfluo
argir que los billetes restituidos no fueron los mismos que los
apropiados para dar por consumado el delito de peculado.
108

08A-JCaro-Imputación Objetiva - Cap. 2 Del Libro Teoría Del Delito

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EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO Y EL PAPEL DE LA DOGMTICA PENAL

JOS ANTONIO CARO JOHN

Nadie responde por las consecuencias

El adis del dogma causal

JOS ANTONIO CARO JOHN

Un ejemplo prctico de este esquema de interpretacin se aprecia

perspectiva con independencia de la causalidad desplegada por l y

LESCH, Heiko Harmut, Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Mitarbeiter

JOS ANTONIO CARO JOHN

atpica, que ni siquiera puede considerarse a ttulo de cmplice,

Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3078-2011-Puno (ponente VILLA STEIN),

social determinado como el quebrantamiento de un mbito de

Cfr. JAKOBS, Gnther, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Mnchen 1992,

JOS ANTONIO CARO JOHN

lmites marcados por el rol, rige la garanta de no responder por la

Sobre ello, POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputacin penal.

La imputacin es valorativa, en tanto atribuye a la conducta

JAKOBS , Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer

JOS ANTONIO CARO JOHN

comprensin y aplicacin prctica de la imputacin objetiva. Estos

JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de Manuel Cancio

todo cuando ella configura una situacin de riesgo propio. All

A profundidad sobre estas cuestiones, la magnfica obra pionera de CANCIO

JOS ANTONIO CARO JOHN

un riesgo no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple

En la interaccin social se generan determinadas formas de

Cfr. V ILLAVICENCIO T ERREROS , Felipe, La imputacin objetiva en la

la celebracin de un contrato entre los representantes del Estado y las

Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 41 ss.

JOS ANTONIO CARO JOHN

o habitual de interaccin social que no necesita ser justificado por no

Superacin del riesgo permitido

La superacin del riesgo permitido se establece mediante las

Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 46.

Encontrndose configurado mediante normas, el riesgo permitido

JOS ANTONIO CARO JOHN

situaciones que ilustran cmo la expectativa de conducta del art. 111

Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de 23

En el campo de los delitos contra la funcin pblica la

Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 349-2007-Lambayeque, de 13 de

JOS ANTONIO CARO JOHN

decir, aseguran estndares personales, roles que deben ser cumplidos.

El rol como factor de imputacin

Si el hecho tpico rene el sentido de quebrantamiento de un rol

CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal. Definiciones y

Esta cuestin es reconocida en la prctica judicial del modo siguiente:

Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 4166-99-Lima, de fecha 07 de

JOS ANTONIO CARO JOHN

de un mdico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas

Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 1062-2004-Lima, de 22 de diciembre

El ser persona y respetar a los dems como personas, es la garanta

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Algunas referencias de historia de las

JOS ANTONIO CARO JOHN

infraccin de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional

Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 636-2008-Lima, de 01 de junio de

conocimientos psquicos o conocimientos excedentes al rol son

Este es el conocido caso hoja de coca, R.N. N 552-2004-Puno, de fecha 25

JOS ANTONIO CARO JOHN

como persona en una determinada posicin de deber, con una clara

En suma, slo la infraccin de los deberes pertenecientes a la

El principio de confianza contribuye a una mejor demarcacin

Cfr. LESCH, Heiko, Strafbare Beteiligung durch berufstypisches Verhalten?,

JOS ANTONIO CARO JOHN

como un criterio general delimitador de la responsabilidad penal.