TRATADO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL

TOMO II

DERECHOS INDIVIDUALES
ACCIONES PRIVADAS
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
DERECHOS SOCIALES SEGURIDAD SOCIAL
DEBIDO PROCESO GARANTIAS PROCESALES
EMERGENCIAS EN LA CONSTITUCION

JUAN VICENTE SOLA

LA LEY
 IN DICE
Sola1 Juan Vicente

Tratado de Derecho Constitucional: 5 tomos. la ed.

Buenos Aires: La Ley1 2009. Tomo 111 832 p.; 24x17 cm.

PRIMERA PARTE
ISBN 978-987-03-1453-0 (Tomo 11)
ISBN 978-987-03-1448-6 (Obra completa) .

los DERECHOS INDIVIDUALES

l. Derecho Constitucional. I. Ttulo

CDD 342
CAPITULO XLVII

LOS DERECHOS INDMDUALES EN LA CONSTITUCION

A. Los derechos individuales y las constituciones provinciales ...... 4

l. Primera posicin: obligaciones diferentes............................... 4
2. La segunda posicin: la incorporacin estricta...................... 5
B. Libertades negativas y libertades positivas . .
. .... ..............:............. 6
Copyright 2009 by La Ley S.A.E. e l.
Thcumn 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
l. Libertades positivas y costos de informacin ........................ .
7
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 C. La doctrina de la accin del Estado .............................................. .
8
Impreso en la Argentina
l. La accin del Estado y el caso Kot .......................................... .
lO
Printed in Argentina 2. Qu es un rgano de gobierno? ............................................ ..
12
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrnico o mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin
CAPITULO XLVIII
o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
de informacin, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.
LAS ACCIONES PRIVADAS
A11 rights reserved
No part of this work rnay be reproduced or transrnitted A. Los lmites del contrato social. Las acciones privadas y la inti-
in any form or by any means,
.
electronic or mechanical, including photocopying and recording midad ...............................................................................................
15
or by any information storage or retrieval system,
l. La moral pblica ...................................................................... .
20
without permission in writing from the publisher and the author.
2. Caso Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacien-
tes ............................................................................................. .
.
21
Tirada: 1000 ejemplares.
B. La intimidad y el derecho al matrimonio .................................... ..
33
I.S.B.N. 978-987-03-1453-0 (Tomo 11)
I.S.B.N. 978-987-03-1448-6 (Obra completa) l. Caso Juan Bautista Sejean v. Ana Mara Zaks de Sejean ...... ..
34
 CAPITULO LIX

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

ORIGINARIOS

Sumario: A. La reforma constitucional de 1994.- B. Legislacin.

C. Constituciones provinciales.- D. Tratados internacionales.- E. Casos
ante la Corte Interamericana, F. Precedentes argentinos.- l . 11Comu
<< 11idadlndgena Eben Ezer c. Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y
Produccin s/amparo" (Recurso de hecho).- 2. Salas, Dino y otros c.
Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo':- G. Minoras discretas
insulares.

primeras preocupaciones sobre la cuestin indgena datan de la

germrta del Centenario, cuando comenzaba a adquirir relevancia y a
,l)figuras:e la denominada "cuestin social': Detrs de las reivindicado
los trabajadores y de los gremios, vena al final de la "agenda" una
\lllloriza:in de los pueblos aborgenes, que recin fructific casi al fi
el siglo, sobre todo con la sancin de la ley nacional de poltica
N" 23.302, la adopcin del Convenio 169 de OIT y el recono
nim1:o de la "preexistencia" de los pueblos indigenas argentinos en la
de la Constitucin Nacional de 1994.

A. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 (1)

La cuestin indgena fue abordada por el art. 75, inc. 17, que estipula
competencia del Congreso: "Reconocer la preexistencia tnica y cui
de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su iden
y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la
:so.neJ'a jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comu-

(l) CARNOTA, WALTERF., "Los derechos previsionales de los pueblos indgenas argen
(http://www.rjyp. eom.ar/consulta/ToFM/congreso/carnota.htm).
296 )UAN VJCENTE SOLA
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegu
rar su pa rticipacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente
mente estas atribuciones':
La frmula "pueblos indgenas'; que aparece en el texto constitucio
nal tiene como antecedente la ley 24.309 de declaracin de necesidad de
la reforma (2) y el Convenio 169 de la OIT, aprobado por ley del Congre
so de la Nacin 24.071. Esta frmula reconoce el carcter nacional de los
grupos sociales indgenas, de all que cuando la Constitucin materializa
ese reconocimiento a los "pueblos indgenas argentins" en los trminos
referidos, remite a aquellos grupos tnicos que se identifican como tales
.
por descender de la poblacin que habitaba el territorio naciOnal en las
pocas previas a la organizacin del Estado argentino (3).
Como puede observarse, el nuevo precepto constitucional contrasta
con el texto originario de la Constitucin histrica, ya que como se dijo,
la anterior "clusula indgena" parta de la premisa de la asimilacin a la
cultura del hombre blanco. En efecto, la Constitucin Argentina de 1853-60
estableca en el entonces art. 67 inc. 15, que el Estado deba: "Proveer a
la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacfico con los indios, y
promover la conversin de ellos al catolicismo':
Al respecto recuerda Rosatti que: "La segregacin y el asilamiento in
dgena se completaron con la imposibilidad de su insercin en el sistema
impulsado por la Argentina constitucional" (4).
(2) Artculo 3.- Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la Convencin
Constituyente los puntos que se explicitan y los artculos que se discriminan a continuacin:
A tal efecto la Convencin Constituyente podr:
a) Modificar los artculos 63, 67, 106, 107 y 108.
En todos los casos esa habilitacin est referida a los siguientes:
Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Conven
cin Constituyente:
LI.- Adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica Y
cultural de los pueblos indgenas.
*Por reforma al artculo 67, inciso 15 de la Constitucin Nacional.
(3) ALTABE, RICARDO, BRAUSNTEIN 1 Jos yGoNZLEZ1 JoRGE A., 11Derechos indgenas en
la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artcu-;
lo 75, inciso 17 de la Constitucin Nacional'; ED, 19/10/95; BIDART CAMPOS, GERMN Jos,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, P
372, in fine, y ROSATTI, HORACIO DANIEL. 11Status constitucional de los pueblos indgenas-
argentinos'; en La Reforma de la Constitucin -explicada por miembros de la Comisin de
Redaccin-, Rubinzal y Culzoni Eds., Santa Fe - Buenos Aires, 1994, ps. 195/197.
(4) Ro SATTI1 HORACIO DANIEL, ibd., p. 193.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJGJNARIOS 297
La reforma de 1994, al asignar rango constitucional a la cuestin in
dgena enunci explcitamente el reconocimiento de la preexistencia de
esos pueblos a la constitucin del Estado-Nacin, e import la asuncin
de compromisos internacionales en funcin de la articulacin del inc. 17
con el inc. 22 del mismo art. 75, que confiere rango constitucional a las
declaraciones y tratados a los cuales adhiere el Estado Argentino (5), te
niendo en cuenta tambin los principios de progresividad e irreversibili
dad propios del Derecho de los derechos humanos.
A su vez, la recepcin constitucional de estos derechos permiti que la
Repblica Argentina se ubicara a la altura de otros pases de Latinoamri
ca que ya los haban incorporado en sus ltimos procesos de reforma.
A partir de la reforma de 1994 se considera a los pueblos indgenas
como sujetos colectivos de derecho. El convencional Rodolfo A. Daz,
sostuvo al respecto que "desde este punto de vista, esta es la primera pre
cisin que considero fundamental hacer: con la reforma del inc. 15 del
art. 67, la Constitucin Argentina est normando el reconocimiento de
una realidad colectiva que son los pueblos indgena, dentro de los cuales
viven ciudadanos argentinos que tienen sus derechos individualmente
reconocidos por la Constitucin. Aqu, lo que estamos haciendo, es gene
rar un nuevo reconocimiento, que es el pueblo indgena como comuni
dad colectiva, inescindiblemente constitutiva de la Nacin" (6).
El fundamento de los derechos colectivos radica en el otorgamiento
de un status especial a grupos como los indgenas que fueron, en general,
marginados de la participacin social y de la atencin del Estado, como
consecuencia de la imposicin histrica de formas de organizacin oc
cidentales, que no tuvieron en cuenta a los habitantes originarios de los
territorios colonizados por los europeos, los que en muchos casos queda
ron excluidos del beneficio de bienes para el desarrollo.
En suma, el art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional reconoce a los
uueoHJS originarios los siguientes derechos: la preexistencia tnica y cul-
(5) Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin Americana de los
berechos y Deberes del Hombre, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pac
de San Jos de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin para la Pre
vencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Convencin Internacional sobre la Elimina
cin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Convencin sobre la Eliminacin de
tQdas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Convencin Contra la Tortura y otros
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del
(6) Comisin de Redaccin de la Asamblea Constituyente de Santa Fe (versiones ta
ps. 4200/4201).
 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJG!NARIOS 299
298 )UAN VICENTE SOLA

El profesor Bidart Campos ha sostenido que el contexto de la norma

tural (7); garantiza los derechos a su identidad, a una educacin bilinge
trasunta un sentido humanista (13) y que "el derecho a la identidad y a la
e intercultural (8); a la posesin y propiedad de las tierras que tradicional
diferencia presta sobrado acogimiento a toda situacin en la que deter
mente ocupan (9); a la personera jurdica de sus comunidades (lO); a la
minados grupos o personas necesitan que sus derechos, en igualdad real
participacin en la gestin de sus recursos naturales y de todo otro tema
y material de oportunidades y de trato, le sean reconocidos con cuantas
que los afecte.
particularidades hagan falta para respetar la identidad y las diferencias
-grupales o personales-. Esto es pluralismo. Esto es tratar de manera
El replanteo de la cuestin indgena parece cimentarse en la idea no
distinta a quienes se hallan en situaciones tambin distintas" (14).
slo de la apertura del "espacio constitucional" ( constitutional space) sino
tambin del respeto a la dimensin cultural de los pueblos originarios.
Asimismo, el constituyente de 1994 enfatiza el paradigma del "desa
En este sentido se inscribe el debate sobre el derecho ancestral o consue
rrollo sustentable'; con arreglo a lo que se establece en el art. 41 (protec
tudinario, y su valor frente al derecho comn. La propiedad comunitaria
cin al ambiente humano) y en especial, el referido art. 75 inc. 19, que
abre nuevas aristas interpretativas, en lnea con las nuevas tendencias del
vino a complementar la "clusula del progreso" de fuente alberdiana,
derecho constitucional comparado (11), al haber reconocid una moda
lidad del derecho de propiedad diversa del catlogo clsico del Cdigo
contenida en el art. 75, inc. 18.
Civil.
Finalmente, Bidart Campos tambin nos recuerda que "el estado so
cial tiene el deber de asumir polticas sociales que tengan muy en cuenta
De esta forma se ha configurado para los pueblos indgenas de la Ar
un criterio territorial, geogrfico y poblacional para que con l se proyecte
gentina una situacin de derecho especfico y particular que debe expre
el clsico bienestar general a cuantos habitan y conviven en las distintas
sar al menos un "contenido esencial minimo" (12).
zonas y regiones del pas, compaginando el derecho a la igualdad que,
para ser real en las oportunidades, en las posibilidades y en el trato, nece
En el plano cultural, se resalta la "identidad dentro de la diversidad';
sita irremediablemente respetar y computar las diferencias y las particu
ello no slo se advierte en la disposicin contenida en el art. 75, inc. 17,
laridades, tanto en razn de lugares como de personas. Otro testimonio
sino tambin en el inc. 19.
de que debe ser as lo brinda el inc. 17 del art. 75 con su referencia a los
pueblos indgenas" (15).

(7) En el debate de la 21 reunin de la Comisin de Redaccin de la Asamblea Cons

a

tituyente de Santa Fe, se argument sobre el vocablo "preexistencia"; ver en especial las
intervenciones de los convencionales Alberto Garca Lema y Rodolfo Daz (versiones ta B. LEGISLACIN
quigrficas, ps. 4198 a 4213) y el tratamiento en las sesiones plenarias (ps. 5866 a 5869).
(8) Se debe impartir la enseanza en la lengua indgena materna correspondiente y
en el idioma nacional. Si bien, los derechos de los pueblos indgenas adquieren consagra
(9) Se reconoce la importancia que tiene para las comunidades indgenas la preser cin constitucional recin en la reforma de 1994, ciertos derechos ya ha
vacin de su hbitat natural. El Estado tutela la propiedad colectiva de la tierra, ya que la ban sido incluidos en el derecho positivo a travs de leyes nacionales. As
considera en conexin directa con la concrecin del derecho a la vida, la integridad per cabe mencionar:
sonal y la dignidad humana.
(10) Se entender como comunidades indgenas a los conjuntos de familias que se La Ley Nacional No 14.932 aprobada en 1959 estableca que el Es
reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el terri tado argentino se obligaba a garantizar "la asignacin de tierras adiciona
torio nacional en la poca de la conquista o colonizacin e indgenas a los miembros de les a dichas poblaciones indgenas cuando las tierras de que dispongan
dicha comunidad. La personera jurdica se adquirir mediante la inscripcin en el Regis
tro de Comunidades Indgenas y se extinguir mediante su cancelacin.
(11) Se ha observado que 11Uno de los temas ms comunes en el litigio constitucional
(13) BIDART CAMPOS, ibd, p. ll8.
relacionado con los derechos aborgenes concierne a los reclamos de tierras. Ello es por
(14) BIDART CAMPOS, GERMN J., "Los derechos de los 'pueblos indgenas argentinos";
que el control de la comunidad aborigen sobre la tierra es decisiva para la preservacin de
en BDART CAMPOS, GERMN J., El Derecho Constitucional Humanitario, Buenos Aires,
la identidad tradicional' DORSEN, NoRMAN, y otros, Comparative Constitutiorialism (Ca
1996, p.174.
ses and Materials}, St. Paul, 2003, p. 792, citado por WALTER CARNOTA, ver nota al pie 1.
(15) BIDART CAMPOS, GERMN J., Las transformaciones constitucionales en la postmo
(12) BIDART CAMPOS, GERMN Jos, Manual de la Constitucin reformada, t. 111, Ediar,
dernidad, Buenos Aires, 1999, ps.
271 y 272.
Buenos Aires, 1997, p. 120.
300 )UAN VICENTE SOLA
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia nor
mal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico':
La Ley Nacional No 23.302 aprobada en 1985 se refiere a la "polti
ca indgena y apoyo a las comunidades aborgenes" (16). Establece en su
artculo 1o: "de inters nacional la atencin y apoyo a los aborgenes y a
las comunidades indgenas existentes en el pas, y su defensa y desarrollo
para su plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la
Nacin, respetando sus propios valores y modalidades'; y dispuso que, "a
ese fin, se implementarn planes que permitan su acceso a la propiedad
de la tierra y el fomento de su produccin agropecuaria, forestal, minera,
industrial o artesanal en cualquiera de sus especializacions, la preserva
cin de sus pautas culturales en los planes de enseanza y la proteccin
de la salud de sus integrantes': La ley establece tambin los requisitos para
que las comunidades indgenas adquieran personera jurdica; la adju
dicacin de tierras para aquellas comunidades debidamente inscriptas;
planes de educacin, de salud y vivienda.
Crea el Instituto Nacional de Asuntos Indgena (INAI) que es la insti
tucin del Estado Nacional que tiene la responsabilidad de crear canales
interculturales para la implementacin de los derechos de los Pueblos Ine
dgenas consagrados ahora en la Constitucin Nacional.
El INAI dispone la inscripcin de comunidades indgenas en el Regis
tro Nacional de Comunidades Indgenas (RENACI). Para ello coordina su
accin con los gobiernos provinciales y presta el asesoramiento necesario
a las comunidades medante el desarrollo de talleres de capacitacin a los
efectos de facilitar los trmites.
La Ley Nacional No 24.071 de 1992 aprob el Convenio No 169, en
el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pue
blos Indgenas y Tribales en Pases Independentes. Esta Convencin fue
ratificada el 3 de julio de 2000.
Con posterioridad a la sancin de la reforma constitucional del
ao 1994, la Ley Nacional No 25.607 sancionada en 2002 establece la
realizacin de una campaa de difusin de los derechos de los pueblos
indgenas contenidos en el inc. 17 del art. 75 de la Constitucin Nacio
nal (17).
(16) Sobre la base del proyecto presentado aos antes por el entonces senador Fer
nando de la Ra.
(17) Otras disposiciones legales son: el decreto 155/89, reglamentario de la ley 23.302,
y la resolucin 4811/96 que establece los requisitos para la inscripcin de las comunida
des indgenas en el Registro Nacional de Comunidades Indgenas.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJGINARIOS 301
C. CONSTITUCIONES PROVINCIALES
El reconocimiento legislativo de los derechos indgenas tuvo tambin
re cepcin a nivel provincial con la sancin de leyes especficas (18).
Las constituciones provinciales reformadas durante la dcada de 1990
incorporaron el tratamiento de la cuestin indgena. As, por ejemplo, la
constitucin de Provincia de Buenos Aires -reformada en 1994- esta
blece en el art. 36 inc. 9:
"De los indgenas. La provincia reivindica la existencia de los
pueblos indgenas en su territorio, garantizando el respeto a sus
identidades tnicas, el desarrollo de sus culturas, y la posesin fa
miliar y comunitaria de las tierras que legtimamente ocupan':
La cuestin indgena sigui desarrollndose en el mbito provincial,
incluso penetrando en el municipal. En este sentido, el art. 24 de la Carta
Orgnica Municipal de la Ciudad de Ushuaia afirma que: "El municipio
reconoce la preexistencia de los pueblos originarios de Amrica, en especial
los de esta tierra, y refleja el pluralismo tnico. Promueve la conservacin
y enriquecimiento de su patrimonio cultural, histrico, lingstico, ritual y
artstico, con los medios y espacios a su alcance" (19).
D. TRATADOS INTERNACIONALES
En el campo internacional ha continuado el avance en esta materia
en orden al goce pleno de los derechos de las comunidades aborgenes;
de ello da cuenta la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Dere
chos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea General de esa
organizacin el13 de septiembre de 2007, que entre otros aspectos seala
que:
"l. Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin al
guna, al mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales,
entre otras esferas, en la educacin, el empleo, la capacitacin y el
readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la sa
lud y la seguridad social':
(18) La normativa nacional, provincial e internacional se puede consultar en el Insti
tuto Nacional de Asuntos Indgenas.
(19) CARNOTA, WALTERF., Municipio y Derechos Humanos, en 11Errejus'; Nm.16, mar
zo de 2008, p.186.

302 )UAN VICENTE SOLA
"2. Los Estados adoptarn medidas eficaces y, cuando proceda,
medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus
condiciones econmicas y sociales. Se prestar particular atencin
a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres,
los jvenes, los nios y las personas con discapacidad indgenas':
E. CASOS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos in re la Comunidad
Mayagna Awas Tingni versus Nicaragua (2001) ha sostenido que el dere
cho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especial
mente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la
costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comuni
dades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la
tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consi
guiente registro. Tambin se seal en el caso que para los miembros de
dichas comunidades la relacin con sus tierras no se agota en una simple
cuestin de posesin y produccin, sino que constituye un elemento ma
terial y espiritual bsico de su cultura, esencial para la preservacin de su
legado y su transmisin a las generaciones futuras (20).
En la sentencia adoptada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa versus Pa
raguay, la Corte ha correctamente subrayado las medidas positivas para
proteger y preservar el derecho inderogable a la vida y las reparaciones
ordenadas han tenido presente la necesidad de preservar la identidad
cultural de dicha comunidad las reflexiones (21).
F. PRECEDENTES ARGENTINOS
La Corte Suprema se ha pronunciado en diversas oportunidades con
relacin a esta cuestin.
(20) Leading case sobre el derecho de propiedad comunal de la tierra ancestral, de
miembros de comt,midades indgenas.CIADH, Sentencia de fondo del 31/08/01, Serie C,
n. 79, prr. 149.
(21) Ver voto razonado del juez Canc;:ado, Corte IDH. Caso "Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa. 2.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/3/06. Ver tambin Corte
IDH, Caso 11Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay'; sentencia dell7/6/05, Serie C
ll0 125.
-
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS 303
As, en la sentencia recada in re "Comunidad Indgena Hoktek T'Oi
pueblo Wichi c. Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/
amparo - recurso de apelacin; del 8 de septiembre de 2003, el Tribunal,
al resolver que a los fines del recurso extraordinario la sentencia no reves
ta carcter definitivo consider, entre otros aspectos, que las objeciones
relativas al derecho de propiedad resultaban reveladoras de la ausencia
de gravamen al no revestir la demandada la titularidad del dominio de los
inmuebles en cuestin (22).
En la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin c. Estado Nacional y
otro (Provincia del Chaco) siproceso de conocimiento; resolvi convocar
a las partes a una audiencia a fin de que el Estado Nacional y la Provincia
del Chaco se expidiesen acerca de las medidas de proteccin de la comu
nidad indgena que habita en esa provincia, en particular de la cantidad
de habitantes que integran esas comunidades, del presupuesto para su
atencin y destino de los recursos, de la ejecucin de programas de sa
lud, alimentarios, de asistencia sanitaria, de provisin de agua potable, de
educacin y habitacionales, entre otros aspectos (23).
l. Comunidad Indgena Eben Ezer c. Provincia de Salta- Ministerio
de Empleo y la Produccin s/ amparo (Recurso de hecho)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al hacer lugar al recurso
expres:
"2') Que, tal como se sigue de los fundamentos de la sentencia
apelada precedentemente indicados, sta ha consagrado una so
lucin incompatible con el 'objeto' de las demandas de amparo,
esto es, 'la tutela inmediata de los derechos humanos acogidos en
la Constitucin Nacional' (confr. 'Outon; Fallos: 267:215, 221/222).
En efecto, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza
resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados de
rechos, 'la existencia de reglamentacin no puede constituir obst
culo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de
la garantafundamental vulnerada, porque de otro modo bastara
que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u
omisin arbitrarios de una norma previa -por ms inconstitucio
nal que sta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede
judicial una oportuna restitucin en el ejercicio del derecho esencial
conculcado: Procede, por ende, la va del amparo cuando el acto de
autoridad se fundamente en normas que resultan palmariamente
(22) Fallos: 326:3258.
(23) 30/09/08.

304 )UAN VICENTE SoLA
contrarias al espritu y a la letra de la ley de las leyes (dem, ps. 218
y 219).
Esta doctrina, corresponde subrayarlo muy especialmente, ha sido
enunciada por el Tribunal con un inequvoco sustento constitucional, no
obstante que haya encontrado motivo en la interpretacin y aplicacin
de la ley 16.986. En efecto, el amparo procura una proteccin expeditiva y
rpida "que emana directamente de la Constitucin" (confr. "Kot'; Fallos:
241:291, 298), por manera que no podra recibir, por va reglamentaria,
un lmite que destruyera la esencia misma de la institucin, cuando sta
requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como es el control
de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales (':Outn'; cit.,
p. 220).
"Cuadra agregar, con igual nfasis, que no se requiere un mayor esfuer
zo para advertir que la vertiente jurisprudencia/ recordada ha dadofruto
nada menos que en la reforma de la Constitucin Nacional producida en
1994, tal como lo pone en evidencia el ltimo pasaje del primer prrafo de
su art. 43" (considerando z).
Segn el criterio de la Corte, el fallo local consagr una solucin in
compatible con el objeto de las demandas de amparo: "la tutela inmedia
ta de los derechos humanos acogidos en la Constitucin Nacional; puesto
que, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten
claramente volatorias de alguno de los mencionados derechos, "la exis
tencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se resta
blezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta constitucional
vulnerada; porque de otro modo bastara que la autoridad recurriera al
procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una norma
previa -por ms inconstitucional que sta fuese- parafrustrar la posibi
lidad de obtener en sede judicial una oportuna restitucin del ejercicio de{
derecho esencial conculcado':
Aadi que el carcter disvalioso del resultado al que condujo la sen
tencia provincial se vea agravado ante los singulares bienesjurdicos que
estaban en juego. "La cultura de los miembros de las comunidades indge
nas -expres la Corte Suprema citando a la Corte Interamericana de De
rechos Humanos- corresponde a una forma de vida particular de ser, ver
y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus
territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser
estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen
un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural':
La garanta del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indgenas, subray la Corte, debe tomar en cuenta que la tierra est estre
chamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus cos-
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS 305
tumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos Y usos n;lacio
nados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudmano,
in
su vestimenta filosofa y valores. En funcin de su entorno, su integrac
con la naturaeza y su historia, los miembros de las comunidades ind
genas transmiten de generacin en generacin este ptrimonio cultural
inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las co
munidades y grupos indgenas.
La relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes, advirti final
mente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, deben guiar a los magis
trados no slo en el esclarecimiento y decisin de los puntos de derecho
sustancial, sino tambin de los vinculados con la "proteccin judicial"
prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: los re
cursos de amparo, especialmente en casos como el presente, no deben
resultar "ilusorios o inefectivos'; mxime que el Convenio No 169 de la Or
ganizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas Y Tribales,
dispone que han de instituirse procedimientos adua?os n el marco
del sistema jurdico nacional para solucionar las reiVllldicacwnes de tie
rras formuladas por esos pueblos.
1:
2.
Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional s/
amparo
La Corte Suprema hizo lugar a una medida cautelar por medio de la
cual dispuso el cese provisional de los desmonts talas de los bosques
nativos que haban sido autorizados por la provmcm de Salta durate d
ltimo trimestre de 2007. Se resolvi ordenar al Gobierno de la Provmcm
de Salta suspender las autorizaciones para realizar actividades de_ ds
monte y tala de bosques nativos en los departamentos de esa Provmcm,
hasta tanto se realice un estudio de impacto ambiental.
Para ello consider que la tala y desmonte tendra un efecto sobre el
ambiente que no se poda ignorar.
Los ministros del Alto Tribunal convocaron a una audiencia pblica
para debatir el caso. Se decidi ampliar la medida cautelar dictada, de tal
. .
suerte que se dispuso suspender todas las autonzacwnes de desmonte
y tala otorgadas.
Seal la Corte que se "configura una situacin clara de peligro de
dao grave porque podra cambiar sustancialmente el rg imen de todo
. _
el clima en la regin afectando no slo a los actuales habitantes, smo a
las generaciones furas. Este perjuicio, de producirse, sera adems irre
versible, porque no habra manera alguna de volver las cosas a su estado
anterior':
 --

306 JUAN VICENTE SOLA

En relacin al estudio de impacto ambiental, la Corte dispuso que

debiera ser realizado por la provincia de Salta, en forma conjunta con la
Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, y que ade
ms se "deber dar amplia participacin a las comunidades que habitan
en la zona afectada':

El fundamento de la resolucin de la Corte es el principio precautorio. SEGUNDA PARTE

"La aplicacin de este principio implica armonizar la tutela del

ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderacin razo
nable. Por esta razn, no debe buscarse oposicin entre ambos, sino Los DERECHOS SociALES
complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa de
tener el progreso, sino por el contrario, hacerlo ms perdrable en el
tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras
INTRODUCCIN.
"Que la aplicacin del principio precautorio en este caso, obliga ales en la
CAPTULO LXII - Los derechos soci
a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecucin en
los cuatro departamentos mencionados hasta tanto se efecte un Constitucin.
el empleo.
estudio del impacto acumulativo de dichos procesos" (24). CAPTULO LXIII- La estabilidad en
trabajo.
CAPTULO LXIV- Los accidentes de
CAPTULO LXV- Libertad sind
ical.
lga.
CAPTULO LXVI- El derecho de hue
G. MINORAS DISCRETAS E INSULARES rida d soci al.
CAPTULO LXVII- La segu
d.
CAPTULO LXVIII- El derecho a la salu
a la vivi end a.
La sancin del art. 75, inc. 17, al incorporar los derechos de los pue CAPTULO LXIX - El derecho
blos indgenas constituye un significativo avance en la poltica de recono
cimiento de la diversidad tnica y cultural de la Nacin.

La vigencia efectiva de los derechos se da en el plano de las conductas y

de los comportamientos. La falta de vigencia de los derechos sociales espe
cialmente en grupos "discretos e insulares'; genera una reduccin conside
rable del espacio pblico, y del rol Estado de promover el bien comn.

Por ello es importante que ese reconocimiento constitucional de los

derechos de los pueblos originarios argentinos se traduzca en su ejercicio,
en el fortalecimiento de sus formas de organizacin y la consideracin de
su identidad cultural. Tales objetivos se logran a travs del desarrollo de
una poltica de integracin participativa de los miembros de las comuni
dades indgenas en la vida de la Nacin (25).

A esos fines, las facultades resultantes del art. 75, inc. 17 son concu
rrentes entre el Estado Federal y las provincias.

(24) Sentencia del 26/03/09.

(25) ROSATTI, HORACIO DANIEL. op. cit., p. 200.