EDGAR BODENHEIMER

TEORA DEL DERECHO

Vivimos en una poca en la que los valores fundamentales de la cultura estn
siendo desafiados y atacados. Ciertas ideologas proclaman que el poder y la
fuerza son los nicos factores potentes de la historia y la vida social humanas.
Se considera al hombre como un ser irracional que sigue sus impulsos como
cualquier animal. Estas ideologas repudian y vilipendian la razn como fuerza
reguladora de la sociedad humana con una intensidad que no tiene apenas
paralelo en la historia. Ese ataque moderno contra la razn es, a la vez, un
ataque contra el Derecho. ste es primordialmente una institucin racional; es
un intento de resolver las tensiones y conflictos inherentes a la vida social no
por medio de la fuerza arbitraria, la violencia o el terror, sino por un reajuste
ordenado y pacfico de las pretensiones razonables de individuos y grupos. La
institucin del Derecho encarna ciertos valores que en gran parte son
coincidentes con los valores de la cultura humana como tal. El ataque a que
est sometido en nuestros das el Derecho hace imperativo reexaminar las
bases de la naturaleza y carcter de esa institucin. La Ciencia Jurdica de la
poca positivista daba por supuesto el fenmeno del Derecho y consideraba
slo su forma. Hoy, cuando el Derecho como instrumento esencial de la
civilizacin est ms que "doblemente amenazado", no podemos permitirnos el
lujo de una teora jurdica positivista.
Si consideramos meramente la forma del Derecho no podremos captar la
diferencia esencial entre el Estado de poder y el Estado de derecho. Por
ejemplo, en la Alemania de Hitler -prototipo del Estado de poder- acaso se
publiquen diariamente ms leyes que en ningn otro pas. Si consideramos el
Derecho -como hacen los positivistas- meramente como un mandato del
Estado, promulgado en forma legal, esta Alemania hitleriana sera un Estado de
Derecho par excellence. Ningn estudio meramente formal del Derecho
resolver el problema de por qu el Derecho se encuentra en los Estados
totalitarios contemporneos en una posicin harto precaria. Si queremos
conservar el Derecho, hemos de considerar su contenido. Habremos de
considerar la manera de hacer la distribucin de derechos, poderes y deberes
de los individuos, grupos y gobiernos dentro del sistema social, de manera que
garantice el imperio y la supremaca del Derecho. Entendida en este sentido, la
Ciencia del Derecho vuelve hoy a ser importante. Para poder desarrollar
eficazmente sus tareas los legisladores al estudiar los mritos de un proyecto
de ley, las corporaciones de abogados al definir su actitud frente a la legislacin
propuesta, los Jueces al revisar la constitucionalidad de una ley, tienen que
conocer algo acerca de la naturaleza y funciones del Derecho en general.
Como titulares de la responsabilidad del mantenimiento y conservacin del
Derecho han de tener una nocin definida de las necesidades y atributos
esenciales de un orden social basado en el Derecho. Tienen que llegar a
poseer un sentido refinado que les permita captar los peligros que amenazan al
Derecho, a: la vez que se preparan para poder formar un juicio. inteligente
acerca de los procedimientos y medios de mantener el equilibrio social en una
civilizacin compleja y que se encuentra, adems, en peligro.
Este libro trata de ayudar a los estudiosos del Derecho y la Poltica que tengan
inters en los aspectos generales del Derecho como instrumento de accin
social y poltica. El autor se da cuenta de que los problemas de la Ciencia del
Derecho y de la Filosofa jurdica pueden ser enfocados de muchas maneras y
por mtodos muy diversos. Ha tratado de subrayar, sobre todo, aquellos
problemas que tienen alguna relacin con las grandes luchas polticas y
sociales que se desarrollan en la actualidad. De entre esos problemas, el que
ha recibido particular atencin y ha sido tomado como punto de partida del
anlisis es el contraste entre poder arbitrario y Derecho, entre totalitarismo y
constitucionalismo. Han quedado deliberadamente excluidos de este estudio
muchos temas que corresponden al campo general de la teora jurdica. No hay
en l un examen de los conceptos tcnicos de la Ciencia del Derecho como los
contenidos en las obras de Holland, Salmond, Hohfeld y Kocourek. No hay
tampoco un estudio de las fuentes formales del Derecho como el que se halla
en la obra de Gray.
La naturaleza del procedimiento judicial se estudia slo de modo incidental en
los captulos que se ocupan de la filosofa jurdica norteamericana moderna;
habiendo sido estudiado recientemente el problema por Holmes, Cardozo y
otros, el autor ha considerado innecesario realizar una investigacin
independiente. Si el libro consigue estimular el, inters por los problemas
polticos, sociales y filosoficos conexos con la institucin del Derecho, habr
logrado su principal propsito. El autor desea dar las gracias al profesor S.
Katz, de la Universidad de Washington, que ha ledo todo el manuscrito y le ha
hecho valiosas sugestiones respecto a lenguaje y estilo.
El doctor Arthur S. Beardsley, bibliotecario y profesor de Derecho de la misma
universidad, le ha ayudado mucho en la preparacin del libro, poniendo a
disposicin del autor todos los servicios de la Biblioteca de Derecho y
obtenindole material --especialmente por lo que se refiere a teora jurdica
extranjera- de otras bibliotecas. Igualmente desea el autor expresar su
agradecimiento al doctor Ernst Levy, de la Universidad de Washington, con
quien discuti los problemas relativos al Derecho romano y cuya biblioteca de
Derecho romano fue una ayuda inapreciable. Tambin est reconocido a otros
dos miembros de la Facultad de Derecho de la Universidad de Washington, los
profesores Rudolph H. Nottelmann y Warren L. Shattuck, quienes han ledo
partes del manuscrito.
Finalmente el autor desea expresar su gran deuda para con su esposa, Brigitte
M. Bodenheimer, quien hizo muchas sugestiones valiosas respecto a la forma y
contenido del manuscrito y adems prepar el ndice analtico.
EDGAR BODENHEIMER