LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO III CONTRATOS DE CONSUMO CAPTULO 1.

RELACIN DE CONSUMO
Art. 1092. Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un
consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u
onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
1. Relacin con la CN, el Cdigo Civil y la LDC
El Cdigo Civil no contena previsiones directamente dirigidas a regular los contratos o las relaciones de consumo. En
el ao 1993 entr en vigencia la LDC que limitaba su alcance a la regulacin de los vnculos causados en contratos de
consumo onerosos. En el ao 1994 se reform la Constitucin Nacional, y se incorpor el art. 42 que prev que " los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de
trato equitativo y digno".
De esta forma, se incorpor a nuestro sistema jurdico la nocin de relacin de consumo, como un concepto
constitucional e indeterminado. La jurisprudencia fue determinando y ampliando sus lmites en sucesivos fallos, entre
los que se destacan los de la CSJN en los casos " Mosca" y " Ferreyra" . Este proceso culmin en la reforma a la LDC
concretada en el ao 2008. All, se defini la relacin de consumo como el " vnculo jurdico entre el proveedor y el
consumidor o usuario" (art. 3, LDC).
Para establecer cundo existe una relacin de consumo y por ende, la aplicacin de la LDC es necesario definir
qu se entiende por consumidor y por proveedor. Bajo el rgimen de la LDC la categora de consumidor qued
compuesta por (i) quien adquiere bienes o servicios con un destino final sea a ttulo gratuito u oneroso (consumidor en
sentido estricto); (ii) quien utiliza bienes o servicios con un destino final sin ser parte de un contrato de consumo; (iii) el
sucesor particular de los bienes adquiridos por el consumidor originario; (iv) los sujetos expuestos a una relacin de
consumo. (Conclusiones de la Comisin N 8, " La categora jurdica de consumidor "en las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, 2011 ).
El CCyCom produjo un cambio sustancial al modificar la LDC, y eliminar su aplicacin a sujetos expuestos a una
relacin de consumo. Ello se concreta por dos vas: (i) el art. 1092 al definir la relacin de consumo, no menciona a los
sujetos expuestos a la relacin de consumo como sujetos equiparados a consumidor, y (ii) las Normas Complementarias
(Anexo II, 3.1.) sustituyen al art. 1 de la LDC, que determina su mbito de aplicacin, eliminando la equiparacin de
los sujetos expuestos con los consumidores.
La definicin de " proveedor" establecida por la LDC no se modifica en el CCyCom.
1. Metodologa
Resulta objetable que se regule la relacin de consumo dentro del Ttulo del CCyCom dedicado a los contratos de
consumo, toda vez que el contrato es slo una de las posibles causas de una relacin de consumo.
As, la relacin de consumo puede surgir no slo del contrato, sino de actos unilaterales o de hechos jurdicos.
Por otra parte, se modifica el mbito de aplicacin de la LDC mediante la redefinicin del concepto de relacin de
consumo y la eliminacin de la equiparacin con el consumidor de los sujetos expuestos a relaciones de consumo,
situacin que tambin resulta ajena al mbito de los contratos de consumo. Entendemos que la definicin de relacin de
consumo ya existente (art. 3, LDC) no generaba inconvenientes para adoptar la definicin de contrato propuesta en este
Ttulo, y que la redefinicin del concepto " relacin de consumo" excede la materia que aqu se pretende regular.
2. La relacin de consumo
Es el vnculo jurdico entre un consumidor y un proveedor. " La fuente de esta relacin jurdica puede ser un contrato o
actos unilaterales o bien hechos jurdicos, que vinculen a los sujetos antes mencionados" (" Ferreyra" , consid. 5).
3. El consumidor
3.1 Persona humana o jurdica
Como surge con claridad de la norma, pueden ser consumidores tanto personas humanas como jurdicas, sin
distinciones sobre su objeto social.
3.2. Que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios
No se presentan limitaciones a la causa del vnculo jurdico, quedando comprendidos todos los hechos y actos jurdicos.
Cabe aclarar que puede tratarse de bienes nuevos o usados y de actos a ttulo oneroso o gratuito.
3.3. Como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social
Entendemos que resulta acertada la postura que sostiene que la categora jur- dica de consumidor se construye a partir
de la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad; b) el destino final de los bienes
incorporados para beneficio propio o de su grupo familiar o social (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
El concepto de destinatario final ha constituido uno de los aspectos ms discutidos del derecho del consumidor. La
discusin se centra en los casos de consumidores- empresarios que adquieren bienes o servicios para su utilizacin en
procesos productivos.
El texto legal que comentamos (al igual que el de la LDC) no brinda una respuesta que permita dilucidar a priori si un
consumidor- empresario resulta o no destinatario final, lo que deber ser resuelto caso por caso. Ms an, se excluy del
texto aprobado la aclaracin que efectuaba el Anteproyecto donde se sostena que se considerara consumidor final "
siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".
Entendemos que los criterios doctrinarios de inclusin o exclusin en el rgimen protectorio que deberan guiar el
anlisis que se efectuar caso por caso son los siguientes:
a) Exclusin en caso de bienes adquiridos para integrarlos directamente al proceso productivo : los comerciantes y las
empresas, para ser consumidores, no deben adquirir o utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva o
comercial (Rusconi; Lorenzetti, 2009).
b) en el caso que la empresa contrate un bien o servicio para poder cumplir con su actividad, pero sin que exista
coincidencia con su objeto comercial (ejemplo: empresa que compra comida para sus empleados, un profesional que
contrata servicios bancarios), siempre que haya agotamiento con el uso, " quedan incluidos en la proteccin porque se
trata de consumidores no profesionales respecto de estos bienes especficos" (Lorenzetti, 2009). En la opinin de
Rusconi el carcter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o empresas cuando intervienen en
operaciones realizadas fuera del mbito de su actividad profesional habitual.
c) Inclusin en casos de uso mixto de los bienes: en los supuestos de integracin parcial, en los que una empresa
adquiere un bien que integra al proceso productivo y tambin lo usa para otras finalidades, se presumirn actos de
consumo, y se desvirtuar la presuncin, si se prueba que no son actos mixtos o que resultan eminentemente
comerciales (Lorenzetti, 2009). La zona de indeterminacin en estos casos es amplia, y deber resolverse en virtud de la
actividad probatoria de las partes.
d) Criterio de excepcin: adems de los criterios referidos, destacamos como valioso el criterio sugerido por Rusconi
que propone que en algunos supuestos excepcionales, puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que
adquiere insumos para su actividad profesional en situaciones de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un
bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monoplicas o bajo situaciones que impliquen un
extraordinario sometimiento, aun respecto de otros profesionales.
3.4. El consumidor "equiparado"
Sobre la base de lo dispuesto en el segundo prrafo, el texto legal mantiene la extensin de la proteccin brindada al
consumidor a sujetos que no participaron del contrato de consumo. En virtud de ello, como lo adelantamos en el punto
I., se pueden identificar a los siguientes sujetos protegidos:
a) El consumidor en sentido estricto : el identificado en el primer prrafo del artculo, tpicamente contratante con el
proveedor.
b) El usuario o consumidor material o fctico: el usuario material del producto o servicio que no se ha vinculado
directamente con el proveedor o bien los terceros beneficiarios de algn derecho comprendido en el contrato de
consumo celebrado por otro.
c) El sucesor particular del consumidor contratante en los derechos que fueron objeto de una relacin de consumo
antecedente: es el tercero que contrata con un consumidor sobre un producto que fue adquirido por este ltimo a un
proveedor. Queda equiparado al consumidor en su legitimacin para reclamar frente al proveedor. Esta equiparacin se
repetir con las sucesivas transmisiones que efecte el consumidor. Para ello, bastar que el nuevo adquirente adquiera
el bien o contrate el servicio a ttulo oneroso o gratuito como destinatario final, ya sea en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
3.5. El consumidor expuesto. Exclusin
3.5.1. El consumidor expuesto en la LDC
Segn la doctrina mayoritaria, la figura del consumidor expuesto prevista en la LDC y eliminada por el CCyCom
admita dos interpretaciones posibles: (i) la que lo cie al damnificado real y efectivo como consecuencia de una
relacin de consumo de la que no es parte, y (ii) la que lo sita en un mbito ms amplio, que concierne a la tutela
preventiva en el mercado y a los intereses colectivos (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011). De esta
forma, la proteccin de la LDC alcanzaba a quienes no resultaban consumidores en virtud de una relacin contractual o
como usuarios, pero podan padecer consecuencias derivadas de relaciones de consumo. As, podan ser consumidores
equiparados quienes sufrieran daos en las adyacencias de un estadio en el cual se celebraba un espectculo deportivo, o
un grupo de vecinos que a pesar de no recibir provisin de servicio elctrico padecen los efectos perjudiciales de la
instalacin de un transformador en su barrio.
La racionalidad en que se apoy la extensin de la proteccin a dichas personas expuestas, surge del fallo " Mosca",
cuyo considerando 7 estableci que " (i) el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucin Nacional,
que se refiere a la relacin de consumo, abarca no slo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a
sujetos indeterminados; (ii) la seguridad debe ser garantizada en el perodo precontractual y en las situaciones de riesgo
creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes; (iii) cada norma debe ser interpretada
conforme a su poca, y en este sentido, cuando ocurre un evento daoso en un espectculo masivo, en un aeropuerto, o
en un supermercado, ser difcil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban
adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos; (iv) por esta razn es que el deber de indemnidad abarca toda la
relacin de consumo, incluyendo hechos jurdicos, actos unilaterales, o bilaterales".
3.5.2. Los argumentos para su exclusin
Los argumentos que sustentan la eliminacin de la figura del consumidor expuesto no resultan convincentes por
diversas razones; (i) se hace referencia a que la modificacin obedece a las observaciones efectuadas por la doctrina, sin
especificar a qu doctrina se refiere, por qu se consideran adecuados sus argumentos y se asume una postura
doctrinaria unvoca, hecho que se aleja de la realidad toda vez que hay cuantiosa doctrina que avala la figura hoy
derogada; (ii) se hace referencia a que la figura del consumidor expuesto prevista en la LDC resulta una traslacin
inadecuada del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, que regula la figura del consumidor expuesto de manera
distinta, pretendiendo ajustar la regulacin al modelo brasilero. Este argumento soslaya el hecho de que en otras reas
de la reforma el CCyCom se ha alejado de las soluciones propuestas por la legislacin brasilera, sin que fuera
considerado un problema (ej. art. 1121); (iii) sostiene que la redaccin de la LDC carece de restricciones por lo que su
texto interpretado literalmente ha logrado una proteccin carente de sustancialidad y de lmites por su amplitud.
Consideramos que resulta inadecuado el argumento toda vez que omite considerar la novedad del instituto que
contaba con menos de 5 aos desde su creacin , y la necesidad de que las interpretaciones jurisprudenciales fueran
produciendo sus ajustes hasta delinear adecuadamente el contorno de la figura del consumidor expuesto. Ante esta
posibilidad, la respuesta de derogar la figura por considerar que se han efectuado interpretaciones inadecuadas de su
extensin s in sopesar sus virtudes no parece razonable. Por ltimo, la solucin brindada por el CCyCom resulta
regresiva en materia de proteccin si se la compara con el entendimiento de la relacin de consumo que surge de la
propia interpretacin de la CSJN previa a la reforma introducida por la Ley 23.261.
3.5.3. El futuro del consumidor expuesto.
Interpretacin constitucional de la relacin de consumo Cuando la CSJN dict la sentencia en el caso" Mosca" , la
figura del consumidor expuesto no se encontraba prevista en la LDC c omo tampoco se encuentra prevista tras la
reforma del CCyCom, que la elimin . Es decir, la CSJN actu en su carcter de intrprete constitucional del
concepto " relacin de consumo".
Ser la propia CSJN quien determinar si esta reforma modifica el alcance constitucional de la relacin de consumo.
As, ante la eliminacin de la figura del consumidor expuesto del texto legal, pueden ocurrir dos cosas: (i) que el Poder
Judicial especialmente la CSJN revea la doctrina sentada en " Mosca " y establezca las diferencias que se negaba a
establecer en dicho fallo la CSJN, tal como surge de lo transcripto ut supra es decir, entre quien compr y quien no lo
hizo, o entre quien entr al lugar, quien estaba en la entrada o en los pasos previos , acotando el mbito de la relacin
de consumo establecida en dicho precedente; o (ii) que mantenga dicha doctrina sobre la base de su interpretacin de la
CN y vaya estableciendo pautas interpretativas que permitan delimitar el justo alcance de la relacin de consumo,
especialmente para el caso de su aplicacin a quienes se encuentran expuestos a ella pero sin excluir la proteccin a
estos sujetos.
Entendemos que (i) la reforma del CCyCom no limita la posibilidad de que la CSJN mantenga la interpretacin de la
relacin de consumo fijada en " Mosca " , por ser ella la mxima intrprete de la CN y por tratarse aquel de un concepto
constitucional; (ii) la doctrina del caso " Mosca " es valiosa y no existen razones para establecer las diferencias de trato
entre quien efectivamente consumi y quien se encuentra expuesto a una relacin de consumo. No resulta razonable
excluir de la proteccin constitucional a quien padece las externalidades negativas producidas por los proveedores de
bienes y servicios, por el solo hecho de no haber resultado adquirente de dichos bienes y servicios.
As, entendemos que la reforma del CCyCom es solo un paso ms en el proceso complejo de construccin
constitucional del concepto " relacin de consumo, y resta ver cmo asimilar dicha reforma el Poder Judicial, y si
ratificar o rectificar el promisorio rumbo trazado en " Mosca" .
4. El proveedor
El CCyCom no define el trmino, por lo que se aplicar lo dispuesto en el art. 2 de la LDC que mantiene su vigencia.
Las notas relevantes de la definicin son las siguientes:
4.1. Persona humana o jurdica, de naturaleza pblica o privada
4.2. Profesionalidad
La propiedad distintiva del proveedor es su profesionalidad en la actividad que desarrolla, la que lo coloca en una
situacin de ventaja con relacin al consumidor, ya sea tcnica, de informacin o jurdica. Quedan comprendidas como
proveedoras las entidades sin fines de lucro, toda vez que no es el afn de lucro, sino la profesionalidad lo que tiene en
cuenta la LDC.
4.3. Actividades comprendidas
Ser proveedor quien desarrolle, profesionalmente cualquiera de las actividades identificadas en el art. 2 de la LDC, es
decir, " produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y
comercializacin de bienes y servicios " .
4.4. Actividades excluidas
La LDC excluye de su alcance a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio (i) ttulo
universitario y (ii) matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello. Sin embargo, queda comprendido en las previsiones de la LDC la publicidad que realicen dichos profesionales
para ofrecer sus servicios.
A diferencia de los profesionales mencionados, quedan comprendidos los profesionales universitarios que ejerzan
independientemente la profesin pero no se encuentren matriculados y los matriculados que ejerzan su actividad en
forma de empresa, lo que diluye la figura del profesional liberal para dar paso a la de proveedor (Lorenzetti, 2009).
Art. 1093. Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
1. Relacin con el Cdigo Civil y la LDC
El Cdigo Civil vigente con anterioridad a la reforma no contena previsiones regulatorias de los contratos de consumo.
El tratamiento de esta especie contractual se rega por las disposiciones de la LDC, que complementaba y modifi- caba
la Teora General del Contrato prevista en el Cdigo Civil con disposiciones de orden pblico.
1. Metodologa
A diferencia de la LDC, el CCyCom brinda una definicin de contrato de consumo. Entendemos que debido a que el
concepto de consumidor se encuentra definido en el art. 1092 y el concepto de proveedor se encuentra definido en el art.
2 de la LDC, hubiera sido ms apropiado definir contrato de consumo como el que se celebra entre un consumidor y un
proveedor. Al no hacerlo, se genera una redaccin inadecuada, por las siguientes razones:
a) Dado que para ser considerado consumidor se exige que el sujeto sea destinatario final del bien o servicio, resulta
redundante la redaccin utilizada en cuanto sostiene que el contratante debe ser un consumidor o usuario final . A su vez
si se estuviera refiriendo a un usuario final n o contratante , no habra contrato sino relacin de consumo por
equiparacin.
b) Se pierde claridad y se genera confusin al no referirse a la definicin de proveedor ya existente en la LDC.
Entendemos que resulta desafortunada la redaccin cuando se sostiene que para que haya contrato de consumo, quien
contrata con el consumidor debe ser una persona " humana o jurdica que act- e profesional u ocasionalmente". Esta
frase contrapone equivocadamente profesionalidad con el actuar ocasional a pesar de que un profesional puede prestar
sus servicios ocasionalmente. La frmula que utiliza la LDC al sostener que se identifica como proveedor a quien "
desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente actividades de..." es mucho ms clara y precisa.
c) No queda claro si debe entenderse que la definicin del sujeto profesional contenida en este artculo reemplaza, a los
efectos de la definicin del contrato de consumo, la nocin de proveedor establecida en la LDC (art. 2).
Si se tomara esta va interpretativa, podra sostenerse que han sido dejadas de lado las exclusiones del mbito de
aplicacin de la LDC de los profesionales liberales, dispuesta en el segundo prrafo de su art. 2, tal como se ha sosteni-
do en algunas ponencias ante el Honorable Congreso de la Nacin (Basano). Los argumentos para sostener esta postura
son: (i) dado que en la LDC no se define contrato de consumo, podra sostenerse que el CCyCom establece la nica
definicin vigente de dicho vnculo jurdico; (ii) por ser una ley posterior y de igual jerarqua, modifica cualquier
definicin previa existente de contrato de consumo, y dada la redaccin, el legislador ha decidido dejar de lado la
nocin de proveedor de la LDC para estos contratos; y por ltimo, (iii) ampliar el espectro de proveedores sera tambin
una forma de interpretar la norma en favor del consumidor.
Sin embargo, entendemos que a pesar de los interrogantes que se abren a partir de la redaccin elegida, puede
sostenerse que el contrato de consumo es aquel celebrado entre un proveedor (en el sentido que le otorga el art. 2 de la
LDC) y un consumidor. Ello as, por las siguientes razones: (i) la relacin de consumo est claramente definida tanto en
el art. 1092 como en el art. 3 de la LDC " como el vnculo jurdico entre el consumidor y un proveedor" , y el contrato
de consumo es una de las causas de dicha relacin; (ii) respecto de la posible derogacin tcita del concepto de
proveedor previsto en el art. 2 de la LDC para el caso de los contratos de consumo, resulta aplicable la jurisprudencia
de la CSJN que establece un criterio restrictivo que no asume derogaciones implcitas de leyes especiales por leyes
generales (remitimos al punto 2.1. del comentario al art. 1094).
2. Fragmentacin del tipo general de contrato
Como lo plantea Lorenzetti en su Presentacin del Proyecto de CCyCom, el " tipo general de contrato se fractura en dos
y hay un ttulo relativo al contrato clsico y otro vinculado al contrato de consumo". Esta fragmentacin se construye
sobre la necesidad de neutralizar la vulnerabilidad producida por la asimetra de informacin, inferior capacidad tcnica,
y dispar capacidad jurdica y de negociacin que suele presentarse entre los contratantes en los contratos de consumo.
As, en el ttulo que comentamos se plantean cuestiones relativas a la formacin del consentimiento, estndares
interpretativos, deberes de informacin agravados, supuestos de revocacin y rgimen de nulidad de clusulas abusivas.
Con relacin a quin puede considerarse consumidor y cundo nos encontramos frente a un contrato de consumo,
remitimos al comentario del art. 1092.
Art. 1094. Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser
aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
1. Relacin con la CN, el CC y la LDC
Son fuentes de este artculo los arts. 41, 42 y 43 de la CN. En lo atinente a necesidades bsicas de acceso al consumo,
encontramos las siguientes normas: art. 25, DUDH; art. XI, DADDH; art. 11.1, PIDESC.
En relacin con el acceso al consumo sustentable existe un antecedente en la Clusula 42 de las Recomendaciones de
las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor (ampliadas en 1999).
Por su parte, el art. 43 inc. a) de la LDC establece entre las funciones y atribuciones de la autoridad de aplicacin el"
proponer el dictado de la reglamentacin de esta ley y elaborar polticas tendientes a la defensa del consumidor o
usuario a favor de un consumo sustentable con proteccin del medio ambiente...".
Finalmente, el inc. k) del Anexo a la Resolucin 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la
Defensa del Consumidor considera abusivas a las clusulas que " infrinjan normas de proteccin del medio ambiente o
posibiliten su violacin".
1. Principio protectorio y acceso al consumo sustentable
La primera parte del artculo que comentamos establece dos criterios interpretativos y de aplicacin de las normas que
regulan las relaciones de consumo.
1.1. El principio protectorio
En primer trmino, las normas deben interpretarse y aplicarse de acuerdo al principio de proteccin del consumidor.
Este principio alcanza todas las relaciones en las que intervienen los consumidores y se justifica en la situacin de
desventaja y vulnerabilidad estructural en que se encuentran con relacin a los proveedores en el mercado. Entre otros
factores, la asimetra de informacin; la inferioridad de conocimientos tcnicos; el menor acceso a asesoramiento jur-
dico; la dispersin de los integrantes del grupo que dificulta su actuacin coordinada (en oposicin a la capacidad de
coordinacin de los proveedores); la falta de poder de negociacin; y la necesidad de adquirir ciertos bienes y servicios
bsicos; tornan necesario el principio protectorio que resulta una proyeccin del principio de favor debilis y se arraiga
en la norma operativa del art. 42 de la CN.
1.2. El acceso al consumo sustentable
El concepto de acceso al consumo sustentable establece una vinculacin entre el derecho del consumidor, el acceso a
bienes bsicos y el derecho ambiental.
Las Recomendaciones de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor, en su captulo sobre el consumo
sostenible, dispone en la clusula 42 que " consumo sostenible significa que las necesidades de bienes y servicios de las
generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de vista econmico,
social y ambiental" . Adems, en su principio general 5 seala que " las polticas de fomento del consumo sostenible
deben tener en cuenta como objetivos la erradicacin de la pobreza, la satisfaccin de las necesidades bsicas de todos
los miembros de la sociedad y la reduccin de la desigualdad, tanto en el plano nacional como en las relaciones entre
los pases".
En el mbito local, sostiene Lorenzetti que de acuerdo al principio protectorio, y entendiendo que este debe alcanzar a
los sujetos excluidos del mercado, surge la temtica del acceso, que se traduce en el concepto de acceso al consumo.
Citando a Stiglitz, destaca que " el derecho de acceso al consumo es una ' prerrogativa primaria de los consumidores,
frente a los empresarios y al propio Estado, pues es menester, previo a todo, que los gobiernos garanticen a todos los
sectores de la poblacin su participacin en el mercado'" (Lorenzetti, 2009).
Respecto del acceso al consumo sustentable, sostiene Perez Bustamante que " Hablar de ' acceso' , significa la
posibilidad de satisfacer nuestras necesidades; y cuando se habla de ' consumo' , se hace referencia al consumo
sustentable, entendido como el uso de servicios y productos que responda a las necesidades bsicas y traiga mejor
calidad de vida, minimizando el uso de los recursos naturales y materiales txicos y la emisin de desperdicios y
contaminantes durante el ciclo de vida del servicio o producto, de manera de no poner en peligro la satisfaccin de las
necesidades de las generaciones futuras'" (Perez Bustamante).
Este derecho opera especialmente con relacin a las necesidades bsicas que requieren de la provisin de bienes
esenciales para su satisfaccin (ej. servicios pblicos bsicos), entendidos como aquellos bienes que estn directamente
vinculados con la supervivencia en condiciones dignas de las personas (Rusconi, 2009).
La vulneracin al derecho de acceso al consumo puede presentarse en diferentes situaciones, tales como las siguientes:
(i) la interrupcin de un servicio bsico para quien ya resulta consumidor; (ii) la exclusin de ciertas personas del
mercado por razones de discriminacin (nos remitimos al comentario del art. 1098); (iii) exclusin del mercado por
razones econmicas (imposibilidad de pagar un servicio bsico).
Entendemos que en todos estos casos, la operatividad del derecho de acceso al consumo permitira la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma contraria a dicho derecho (Lorenzetti, 2009).
2. Criterio de prelacin normativa
La segunda parte del artculo establece un criterio de prelacin normativa para casos de duda en la interpretacin del
CCyCom y las leyes especiales. Esta norma convive con otras que tambin fijan criterios de prelacin normativa, como
el art. 963 del CCyCom, el art. 3 de la LDC, y el art. 25 de la LDC aplicable a los servicios pblicos.
Entendemos que de la combinacin de todas ellas pueden establecerse los siguientes criterios para casos en que existan
dudas sobre cul debe aplicarse:
a) en caso de concurrencia de disposiciones del CCyCom y una ley especial, se aplicarn en el siguiente orden de
prelacin: (i) normas indisponibles de la ley especial y del CCyCom; (ii) normas particulares del contrato; (iii) normas
supletorias de la ley especial; (iv) normas supletorias del CCyCom (art. 963, CCyCom);
b) en caso de concurrencia de normas indisponibles de la ley especial y del CCyCom, se aplicar la ms favorable al
consumidor (art. 1094 in fine, CCyCom y art. 3, LDC) por imperativo del principio protectorio derivado del art. 42 de
la CN;
c) en caso de concurrencia entre la LDC y una ley especial que regule la actividad del proveedor, se aplicar la LDC por
imperativo del ltimo prrafo del art. 3, LDC;
d) en caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece la LDC o el CCyCom prevalecer el ms
favorable al consumidor (art. 3 LDC); y e) el principio general de interpretacin in dubio pro consumidor es de
aplicacin tanto en caso de conflicto normativo como ante situaciones de vaco legal (Rusconi, 2009).
2.2. Relacin entre el CCyCom y la LDC. Ley general posterior vs. ley especial. Derogaciones implcitas. Criterio
restrictivo
A los criterios expuestos debe adicionarse el criterio interpretativo restrictivo a la hora de determinar derogaciones
implcitas a la ley especial. En este sentido, tiene dicho la CSJN que: " ha llegado a sentarse como regla en la
interpretacin de las leyes que una ley posterior de carcter general sin contradecir las clusulas de una ley especial
anterior no debe ser considerada como que afecta las previsiones de la primera a menos que sea absolutamente
necesario interpretarlo as por las palabras empleadas" (Fallos: 150:150).
Cabe agregar que en virtud de lo dispuesto por el art. 7, prr. 3, CCyCom: " las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
2.3. El caso de la prelacin normativa en materia de prescripcin. Sustitucin del art. 50 LDC
Se han presentado discusiones sobre prelacin normativa, especialmente, en materia de prescripcin con relacin a
contratos de transporte y de seguros. En ambos supuestos, la discusin se originaba en que la legislacin especial
prevea para el transporte y para el seguro, una prescripcin de 1 ao, mientras que la LDC la estableca en 3 aos.
La reforma de la LDC (ley 23.361) zanj la discusin al disponer en su art. 50 que " las acciones judiciales, las
administrativas, y las sanciones emergentes de esta ley prescribirn en el trmino de 3 aos. Cuando por otras leyes
generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido precedentemente se estar al ms
favorable al consumidor o usuario". En virtud de esta norma, se dict un fallo plenario que estableci en 3 aos el plazo
de prescripcin en materia de transporte de pasajeros (" Saez" ). Las Normas Complementarias sustituyen el art. 50 de
la LDC, y disponen que " las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el trmino de tres aos" . De esta
forma se elimina la referencia a las acciones judiciales.
As, la reforma elimina el plazo de prescripcin especial para casos de aplicacin de la LDC, y se genera una nueva
discusin interpretativa sobre cul debe ser el plazo de prescripcin aplicable a las relaciones de consumo. Entendemos
que el plazo aplicable resultar el previsto por el CCyCom (art. 2560) o el que surja de las leyes especiales en caso de
existir; 2 aos para el caso de contratos de transporte (art. 2562, inc. d); 3 aos para la responsabilidad civil (art. 2561,
prr. 2); 1 ao para contratos de seguros (art. 58, ley 17418); 1 ao para vicios redhibitorios (art. 2564, inc. a); etc. De
esta forma, la reforma reduce la proteccin al consumidor al acortar los plazos de los que este dispona para efectuar
reclamos judiciales en virtud de la LDC.
Art. 1095. Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido ms favorable para el
consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto El texto del artculo es casi idntico al texto del art. 37 de la LDC,
segundo prrafo.
II. Comentario
El CCyCom establece el criterio interpretativo en la parte introductoria y general de la Seccin de contratos de
consumo, lo que deja claro que es aplicable para todas las vicisitudes contractuales. Si bien la LDC estableca una
previsin similar, esta se encontraba en el artculo referido a clusulas abusivas, lo que la vinculaba ms directamente
con la tarea de integracin del contrato. El contenido del artculo establece con claridad el criterio de interpretacin ms
favorable al consumidor, y en caso de dudas sobre los alcances de su obligacin, que pueden presentarse por oscuridad
o ambigedad del texto o ante la necesidad de integracin el contrato, se adoptar la que resulte menos gravosa. Esta
pauta interpretativa es otra de las proyecciones del principio del favor debilis.
Cabe destacar que el CCyCom establece criterios interpretativos complementarios al previsto en este artculo en los arts.
1061 a 1068, 1074 y 1117 a 1122.

CAPTULO 2. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Seccin 1 - Prcticas abusivas.
Art. 1096. mbito de aplicacin. Las normas de esta Seccin y de la Seccin 2 del presente
Captulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prcticas comerciales, determinables o
no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artculo 1092.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
La LDC prevea la figura del consumidor expuesto a la relacin de consumo que fue eliminada por
las Normas Complementarias (remitimos al comentario al art. 1092). La fuente directa de este
artculo es el art. 29 del Cdigo de Defensa de Consumidor de Brasil (segn lo expresado en los
Fundamentos del Anteproyecto).
II. Comentario
De la lectura de los Fundamentos del Anteproyecto se entiende que la figura del consumidor
expuesto prevista en la LDC ha sido mantenida para quienes estuvieran expuestos a prcticas
comerciales abusivas. Sin embargo, esto no surge con claridad de la redaccin de la norma.
Esta establece que las disposiciones de las Secciones 1 y 2 son aplicables a "todas las personas
expuestas a las prcticas comerciales, determinables o no" , sin embargo, luego aclara " sean
consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artculo 1092" . Cabe recordar
que el consumidor expuesto no es consumidor, ni es sujeto equiparado conforme a lo dispuesto en el
art. 1092 del CCyCom, tal como fue explicado en el comentario a dicha norma. Por ello en el texto
de este artculo no se refleja la intencin declarada en los Fundamentos, toda vez que, atento a su
redaccin, no queda incluido el consumidor expuesto.
Sobre la base de la claridad de los Fundamentos y de que la interpretacin literal del artculo
implicara que esta seccin se aplica a los mismos sujetos que integran la relacin de consumo (lo
que sera redundante), entendemos que debe interpretarse que esta Seccin se aplica a todas las
personas expuestas a las prcticas comerciales.
Sin perjuicio de ello, sobre la discusin acerca de la aplicacin del resto de la LDC a los
consumidores expuestos, remitimos al punto 3.5. del comentario al art. 1092.
Art. 1097. Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a
los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios
generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias.
I. Relacin con la CN y la LDC. Fuentes del nuevo texto
El art. 42 de la CN, consagra los derechos fundamentales del consumidor, entre los que se
encuentran el trato digno y equitativo. Por su parte, en el art. 8 bis de la LDC, se establece que " los
proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios".
Asimismo, son fuentes de este artculo: prembulo y art. XXIII, DADDH; arts. 1 y 22, DUDH;
prembulo y art. 13, PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
prembulo y art. 10, PIDCyP; arts. 5, 6 y 11, CADH; prembulo, y arts. 23, 28, 37, 39 y 40,
Convencin sobre los Derechos del Nio; y prembulo, y arts. 1, 3, 8, 15, 24 y 25, Convencin
sobre los derechos de las personas con discapacidad.
1. Trato digno
La CSJN considera la dignidad humana como " el centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales de la Constitucin " ( " Pupelis " ), y ha entendido el trato digno como el
derecho que " tiene todo hombre de ser considerado como un fin en s mismo " , lo cual " proscribe
que sea tratado utilitariamente " ( " F.A.L "); es en definitiva " el derecho que tiene todo hombre de
ser respetado como tal, es decir como ser humano con todos los atributos de su humanidad "
("Ekmekdjian") .
En el mbito del derecho del consumidor, se entiende que los proveedores deben garantizar el trato
digno durante toda la relacin de consumo.
La jurisprudencia ha identificado vulneraciones a este derecho en diversos casos:
1.1. CSJN
El Mximo Tribunal ha considerado que se viola el derecho al trato digno al producirse un accidente
al descender de un vagn, en el medio del tumulto de pasajeros, entendiendo que " el trato digno al
pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una
persona humana con dignidad, contemplando la situacin de quienes tienen capacidades diferentes,
o son menores, o no tienen la instruccin necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se
les ofrece. Ello incluye la adopcin de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una
marea humana con riesgo de su integridad fsica y para que viaje de un modo razonablemente
cmodo" (" Ledesma" ). En la misma lnea, en los casos " Montaa" , con cita a " Ledesma" y
"Uriarte" , sostuvo que " la incorporacin del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisin
valorativa que obliga a los prestadores de servicios pblicos a desempear conductas encaminadas
al cuidado de lo ms valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o
dbiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos" . Con similares argumentos, en el caso "
Unin de Usuarios y Consumidores" , la CSJN entendi que se vulneraba el trato digno de los
pasajeros de la lnea Sarmiento del ferrocarril por las deficientes condiciones en que se prestaba el
servicio (falta de cestos de basura, hacinamiento, falta de accesibilidad para personas con
discapacidad, entre otros).
1.2. Tribunales inferiores
Se ha considerado que se viola el trato digno en los siguientes supuestos: (i) cuando una empresa
telefnica no cuenta en uno de sus locales con rampa de acceso para discapacitados motores,
vindose el consumidor imposibilitado de ingresar al interior del local para hacer un reclamo ( "
Machinandiarena Hernndez " ); (ii) cuando el consumidor es objeto de atencin deficiente o
irrespetuosa por dependientes del proveedor o por este mismo ( "Zagame " ); (iii) cuando se activa
alguna alarma en el local comercial donde se realiza la relacin de consumo y es tratado como
delincuente ( " Aguirre " , " Bauer de Hernndez " , " Balmaceda " ); (iv) cuando un banco fuerza la
caja de seguridad de un cliente sin autorizacin judicial ( " Amanzi " ); (v) cuando de los resmenes
emitidos por la emisora de una tarjeta de crdito surge un inters que prima facie parecera
excesivo, toda vez que el contrato de adhesin predispone un inters moratorio, no acreditndose las
pautas por las que se rige ( " Diners Club Argentina S.A. " ); (vi) cuando el consumidor debe
esperar mucho tiempo para ser atendido, no se solucionan sus reclamos y quejas, o se difieren, o es
objeto de burla cuando las presenta, o cuando se difunden sin autorizacin del usuario o
consumidor, sus datos o sus imgenes ( " P., Fabio Angel " ); (vii) cuando el proveedor pretende
limitar su responsabilidad en el marco de las prestaciones, afectando, as, la vida humana ( "
Dieguez " ); y (viii) cuando el dependiente de una empresa de comunicacin " agrede " con su trato
irrespetuoso al cliente, sometindolo a pasar por una situacin desagradable en ocasin de concurrir
a una oficina comercial ( " Cuello " ) (Vzquez Ferreyra, 2012). Por ltimo, otro caso de trato
indigno lo constituyen las comunicaciones e intimaciones extrajudiciales intimidatorias tendientes a
la cobranza de deudas (art. 8 bis, LDC).
2. Derechos incidencia colectiva
Los derechos reconocidos a los consumidores, tanto en la CN, como en la LDC y en el CCyCom,
son derechos de incidencia colectiva. As, cada una de las prcticas de los proveedores, y los actos y
omisiones de las autoridades en el control del mercado, producen sus efectos sobre grupos
numerosos e indeterminados de consumidores y de potenciales consumidores.
En muchos casos, la defensa individual de las afectaciones resulta obstaculizada por los altos
costos, la falta de acceso a asesoramiento jurdico, el desconocimiento del derecho, el bajo
contenido patrimonial individual de la afectacin e n numerosas ocasiones de montos menores
que el costo del litigio , entre otros factores.
En virtud de estas caractersticas, el ordenamiento jurdico habilita, adems de la proteccin
individual del derecho, en cabeza del afectado, un sistema de proteccin mediante acciones
colectivas.
As, el art. 43 de la CN establece el amparo colectivo y el art. 55 LDC establece la accin colectiva
del consumidor. En virtud de estas acciones, los derechos de los consumidores pueden ser
judicializados colectivamente. Adems, se confiere legitimacin para accionar a las asociaciones
creadas para velar por los derechos de los consumidores.
Las acciones colectivas de defensa del consumidor han sido receptadas por la jurisprudencia en
casos de cobros indebidos de cargos (bancarios, " Ita " ; telefona celular, " Telefnica
Comunicaciones " ); cumplimiento de prestaciones de plan mdico obligatorio ( " Euromdica " );
tratos discriminatorios ( " ACIJ " ver comentario al art. 1098); exigencia de reglamentaciones de
normas (portabilidad numrica, ver comentario al art. 1099); clusulas abusivas en contratos de
medicina prepaga ( " Padec " ); control de condiciones de prestacin del servicio ferroviario ( "
Trenes de Buenos Aires " ); entre otras. stas pueden tener finalidades preventivas o reparatorias.
Por ello, el carcter de derecho de incidencia colectiva debe tenerse presente para los distintos
derechos reconocidos a los consumidores en el CCyCom. Esta categora de derechos es de fuente
constitucional (arts. 42 y 43) y ha sido admitida explcitamente por la CSJN ( " Halabi " ), que
reconoci la existencia de derechos de incidencia colectiva (tanto derechos colectivos, como
derechos individuales homogneos) por lo que su operatividad y exigibilidad se mantienen intactas
a pesar de que el PEN haya eliminado del art. 14 del Anteproyecto de CCyCom, la referencia a los
derechos individuales homogneos. Recientemente la CSJN ha dictado sentencias reconociendo
legitimacin activa colectiva en diversos casos en los que se reclamaba la proteccin de derechos
individuales homogneos incluso de carcter patrimonial ( " Ita " ; " Unin de Usuarios y
Consumidores " ; " PADEC " ), superando as definitivamente las discusiones que controvertan la
legitimacin activa colectiva para casos colectivos planteados en su defensa.
3. Daos punitivos
El art. 8 bis establece la posibilidad de reclamar daos punitivos en caso de vulneracin del derecho
a ser tratado con dignidad.
El texto aprobado del CCyCom elimin de las Normas Complementarias la modificacin al art. 52
bis de la LDC propuesta por el Anteproyecto y el Proyecto del PEN, que facultaba al juez a
disponer el destino de los daos punitivos " por resolucin fundada" , por lo que sigue vigente el
rgimen establecido en la LDC que dispone que los daos punitivos sern en beneficio del
consumidor. Resulta acertado mantener el rgimen vigente previo a la reforma, pues entendemos
que es fundamental que los jueces, al resolver sobre el destino de los daos punitivos los asignen en
favor del consumidor.
Ello as, dado que en muchos casos ante la falta de un contenido econmico claro, la
indeterminacin o la exigidad de los montos fijados como indemnizacin ante vulneraciones al
derecho a ser tratado con dignidad, se genera un desincentivo para su defensa judicial. Para el
consumidor es ms costoso defenderse que no defenderse.
Por lo tanto, si el consumidor no tiene una expectativa de ver retribuido su esfuerzo, riesgo y costos
de litigar, es muy improbable que no inicie acciones contra prcticas nocivas de los proveedores,
vindose afectado as, no slo su efectivo acceso a la justicia, sino el control sobre prcticas de
mercado disvaliosas.
Art. 1098. Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores
un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
Son fuentes del artculo en comentario los arts. 16, 42 y 75 inc. 23 de la CN; art. II, DADDH; arts.
1.1, 17, 24 y 27, CADH; prembulo y arts. 1 y 7, DUDH; arts. 2 y 10, PIDESC; y arts. 4, 20, 24 y
26, PIDCP. Adems, el artculo se vincula con las siguientes normas: art. 8 bis, LDC; ley 23.592
Antidiscriminatoria ; y art. 11,ley 26.682 de Medicina Prepaga.
II. Comentario
Segn surge de los Fundamentos el CCyCom busca la igualdad real y " desarrolla una serie de
normas orientadas a plantear una verdadera tica de los vulnerables" , en contraste con los cdigos
hasta ahora vigentes que asuman un criterio de igualdad abstracto y la neutralidad respecto de las
asignaciones previas del mercado.
1. Derecho a la igualdad: concepto y alcance
En su interpretacin clsica de este derecho tiene dicho la CSJN que " la igualdad establecida por el
art. 16 de laCN, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de loque en iguales circunstancias se concede a otros " ( Fallos 105:273;
117:229; 153:67, entre otros).
Luego de la reforma constitucional de 1994, el alcance del derecho de igualdad se ha visto
robustecido. As, el art. 75, inc. 23, CN expresa que corresponde al Congreso: "Legislar y promover
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad" . Esta reforma " consagr un principio de igualdad superador del
entendimiento clsico ( 'igualdad de oportunidades' ), incorpor un marco normativo concreto para
su funcionamiento (habilitacin de medidas positivas e incorporacin de las clusulas de no
discriminacin) y hasta reconoci un mecanismo de proteccin judicial especfico, tanto para
afectaciones individuales como colectivas (accin de amparo antidiscriminatorio) " (Maurino).
2. Discriminaciones prohibidas. Categoras sospechosas
A la luz del derecho de igualdad ciertos criterios de distincin estn prohibidos y se encuentran
afectados por una "presuncin de inconstitucionalidad " (llamados "categoras sospechosas" ). El
trato distintivo basado en dichas categor- as deber ser sometido a un " escrutinio estricto " en
virtud del cual se evaluar si la norma o prctica: (i) persigue fines sustanciales existen " razones
pblicas imperativas " para justificar esa distincin (no basta a tal fin que la clasificacin legal
parezca " razonable " , " oportuna " o " conveniente " ), y (ii) no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin o prctica cuestionada ( "
Hooft " , consid. 6). En caso de no superarse dicho " escrutinio estricto " la norma o prctica
resultar contraria al derecho al trato igualitario exigido por la CN.
Los criterios de distincin sospechados estn basados principalmente en la raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento,
o cualquier otra condicin social (art. 2.2, PIDESC).
Si bien hasta la fecha no se ha expedido en ningn caso relativo a consumidores, la CSJN utiliz
este criterio en casos que involucraban distinciones basadas en la nacionalidad ( "Repetto" , "Calvo
y Pesini" , " Hooft" , "Gottschau" ), y el gnero (" Gonzlez de Delgado" ). 3. El derecho a la
igualdad en casos de consumidores
3.1. Discriminacin por discapacidad
En " Machinandiarena" , la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirm el fallo de la
Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, que hizo lugar a la demanda promovida por el
actor contra una empresa telefnica por no contar en uno de sus locales con rampa de acceso para
personas con discapacidad motriz, vindose el actor imposibilitado de ingresar al interior del local
para hacer un reclamo, siendo de esta manera discriminado (por omisin) por el proveedor.
3.2. Acceso al consumo
La Justicia Federal en lo Civil y Comercial conden a la empresa Telefnica SA a " brindar el
servicio de telefona bsica en casas de familia de la villa de emergencia N 20 ubicada en el barrio
de Villa Lugano de la ciudad de Buenos Aires..." (" ACIJ" ).
Agreg la Jueza que " ...n o se deben admitir desigualdades en el acceso a los servicios pblicos que
satisfacen necesidades bsicas de los hogares, ni tampoco excluir del goce de ese derecho a los
sectores de la poblacin que habitan en villas de emergencia y en asentamientos urbanos precarios,
por cuanto se generan tensiones sociales y se afecta en alto grado el goce de los derechos personales
de quienes all habitan" .
En tal sentido, dispuso que la negativa de la empresa demandada a instalar el servicio telefnico "
es manifiestamente arbitraria e ilegtima respecto a las obligaciones normativas a su cargo... " y "
afecta el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato reconocidos por la Constitucin a todas
las personas que integran esa comunidad, por cuanto la no discriminacin y la igualdad son
componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos, y son esenciales a
efectos del goce y el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales " .
3.3. Discriminacin por edad
En " Titiro " se afirm que " cuando se trata de una clusula que impone a quienes arriban a cierta
altura de su vida a afrontar un acrecentamiento sustancial y diferenciado de su cuota al margen de
las condiciones de incrementos generales que son propias de la ndole de las prestaciones y que
pesan parejamente sobre todos los afiliados, se trata de una clusula discriminatoria en razn de la
edad del adherente y no se puede pretender fundarlo en la mayor utilizacin del servicio por parte
del afiliado, resultando inaceptable, por cuanto supone un traslado injustificado de riesgos, que ya
deben haber sido previstos estadsticamente al efectuar la prospectiva econmica del contrato " .
Art. 1099. Libertad de contratar. Estn prohibidas las prcticas que limitan la libertad de contratar
del consumidor, en especial, las que subordinan la provisin de productos o servicios a la
adquisicin simultnea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.
I. Relacin con la CN. Fuentes del nuevo texto
El art. 42 de la CN dispone que " los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, (...) a la libertad de eleccin".
II. Comentario
El presente artculo establece una prohibicin genrica de las prcticas que limiten la libertad de
contratar del consumidor. Dicha libertad puede verse afectada (i) por prcticas contractuales, que
son reguladas principalmente en la LDC, CCyCom y leyes especiales; o (ii) por prcticas
anticompetitivas o enga- osas, reguladas principalmente en la ley de Defensa de la Competencia
(25.156) y la ley de Lealtad Comercial (22.802).
1. Normas protectorias del CCyCom, LDC y leyes especiales
En pos de preservar la libertad de eleccin de fuente constitucional, tanto la LDC como el
CCyCom: (i) prevn deberes de informacin que eviten a los consumidores incurrir en errores
inducidos y que les permitan tomar decisiones informadas (arts. 4, LDC y 1100, CCyCom); (ii)
regulan la publicidad y sus efectos a fin de evitar la creacin de expectativas que no se concreten en
las relaciones contractuales (arts. 7 y 8 LDC, art. 1101 CCyCom); (iii) establecen remedios contra
las tcnicas de venta agresiva que pueden tomar por sorpresa al consumidor, tales como la
posibilidad de revocar el contrato (arts. 1104 a 1116, CCyCom); y (iv) prohben las clusulas y
situaciones jurdicas abusivas que puedan restringir dicha libertad de elegir (arts. 1117 a 1122,
CCyCom y art. 37, LDC).
A su vez, existen normas especiales que regulan ciertas actividades (medicina prepaga, tarjeta de
crdito, entre otras) que contienen disposiciones protectorias especficas.
2. Normas que se integran con la LDC y el CCyCom (art. 3, LDC)
La LDC se integra en un microsistema con otras leyes protectorias a fin de implementar el mandato
constitucional que impone a las autoridades el deber de proveer " a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados" y " al control de los monopolios naturales y
legales" (art. 42, CN). Por un lado, la ley de Defensa de la Competencia tiende a evitar que se
produzcan prcticas anticompetitivas que redunden en perjuicio de los consumidores (connivencia
entre competidores y abuso de posicin dominante). Por otro lado, la ley de Lealtad Comercial
tiende a garantizar la correccin de la informacin que se brinda a los consumidores para que
puedan acceder a una informacin fidedigna sobre los elementos que han de adquirir (Fallos
424:1276).
3. Proteccin del derecho: remitimos al punto 2 del comentario al art. 1097.
Seccin 2 - Informacin y publicidad dirigida a los consumidores.
Art. 1100. Informacin. El proveedor est obligado a suministrar informacin al consumidor en
forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los
bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercializacin y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin.
I. Relacin con la CN, la LDC y otras normas especiales. Fuentes del nuevo texto
El deber de informacin se encuentra receptado en el art. 42 de la CN y regulado en la LDC y en su
decreto reglamentario (arts. 4, 8 sustituido por las Normas Complementarias , 10, 25, 28, 34,
36, 37); as como tambin en otras leyes especiales o resoluciones en relacin con cuestiones de
publicidad y oferta: ley 22.802 de Lealtad Comercial (art. 9); ley 17.418 de Seguros (art. 5); ley
26.682 de Medicina Prepaga (art. 7); Anexo a la Res. 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la
Desregulacin y la Defensa del Consumidor (inc. f); Res. 906/1998 de la Secretara de Industria,
Comercio y Minera (art. 4).
II. Comentario
El deber de informacin encuentra su fundamento en la necesidad de reducir la asimetra que existe
entre el proveedor conocedor de los detalles del bien o servicio que provee y el consumidor. El
deber de informar ser mayor cuando mayor sea la asimetra. sta puede ser producto de diversas
causas, entre ellas la complejidad tcnica de la prestacin, la dificultad del consumidor para
comprender la informacin brindada, etc.
En ciertos casos, el deber de brindar informacin surge de reglamentaciones detalladas que
establecen las precisiones que debe contener aquella, de manera tal que la violacin al deber de
informar se configura con la mera trasgresin a esas reglas. Ejemplo de esto es el art. 10 de la LDC
y la Res. 906/1998. En otros supuestos, el cumplimiento del deber de informacin debe ser
analizado en virtud de las circunstancias propias de cada caso, evaluando las caractersticas del
producto o servicio y las caractersticas subjetivas del consumidor.
El deber de informacin en el artculo que comentamos se encuentra receptado casi en los mismos
trminos que los establecidos en el actual art. 4 de la LDC. As, las diferencias de redaccin que se
presentan son menores y en esencia se mantiene el deber de brindar la informacin en forma cierta,
detallada, gratuita y presentada con claridad al consumidor. Adems, agrega que debe brindarse
informacin respecto de " toda otra circunstancia relevante para el contrato" , receptando as los
criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que han interpretado de manera robusta este
derecho.
En ese sentido, se ha dicho que " se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que
puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contratara, o se lo hara en
otras condiciones " (Lorenzetti, 2009).
Por otra parte, hay que destacar que el deber de informacin excede el mbito del contrato de
consumo y se expande hacia toda la relacin de consumo, abarcando tanto la etapa precontractual,
de ejecucin del contrato (Stiglitz, 2009), y post contractual. Asimismo, el deber de informacin
exige ser adecuadamente honrado a fin de garantizar la " seguridad que deben prestar las cosas a
travs de las cuales la relacin de consumo se establece" ("Bloise de Tucchi).
En la misma lnea protectoria, Santarelli entiende que " el deber de informacin no se agota en la
relacin contractual de consumo entre, verbigracia, vendedor minorista y consumidor; sino que por
el defecto en la informacin sern tambin responsables todos aquellos que intervinieron en la
cadena de valor del producto".
Otra proyeccin del deber de informacin se verifica, en la opinin de Stiglitz, en el llamado deber
de consejo que, aunque obligacin de medios, importa el deber de brindar una " opinin motivada
que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva. Este deber es especialmente requerido en
ciertas actividades, tales como la notarial, financiera, turstica y aseguradora (Lorenzetti, 2009).
Asimismo establece el artculo que la informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor.
Agregamos que esta debe ser fcilmente accesible para el consumidor, ya que se vulnerara el
principio de gratuidad si se impusieran cargas que implicaran costos al consumidor para hacerse de
la informacin. En el mismo sentido, y en atencin al principio de trato equitativo (art. 1098,
CCyCom), la informacin debe ser accesible atendiendo a las necesidades especiales del
consumidor (ej., art. 9, Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Por ltimo, dado que este rgimen del CCyCom coexiste con el de la LDC, la violacin al deber de
informacin impuesto al proveedor tendr por efecto la posibilidad de solicitar la nulidad del
contrato o la de una o ms clusulas (art. 37, LDC), as como la consecuente responsabilidad del
proveedor.
Art. 1101. Publicidad. Est prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error
al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad.
I. Relacin con la CN, la LDC y otras normas especiales. Fuentes del nuevo texto
La publicidad engaosa (inc. a) se encuentra receptada en los arts. 5 y 9 de la ley de Lealtad
Comercial (22.802); mientras que la publicidad comparativa (inc. b) ha sido tratada por la
jurisprudencia sobre la base del derecho marcario (ley 22.362 de Marcas y Designaciones).
En lo que respecta a la publicidad abusiva (inc. c), esta carece de antecedentes normativos
especficos en el derecho argentino, ms all de la proteccin gen- rica que surge del propio texto
constitucional. Sin perjuicio de ello, reciente doctrina ha receptado explcitamente esta figura sobre
la base de las siguientes normas: art. 42, CN; arts. 4, 5 y 6, LDC; ley Antidiscriminatoria (23.592); y
arts. 926, 931, 953, 1071 y 1198 del CC (Japaze). La redaccin de este inciso encuentra su
antecedente directo en el art. 37, 2 del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil (ley
8078/90).
Otras regulaciones genricas de la publicidad pueden encontrarse en: art. 159 Cdigo Penal; art. 11,
Cdigo Alimentario (ley 18.284); art. 19, ley 16.463 de Medicamentos (y art. 37 de su decreto
reglamentario); art. 6, ley 24.788 de Lucha contra el Alcoholismo; arts. 5 a 7, ley 26.687 de
Publicidad de Productos Elaborados con Tabaco.
II. Comentario 1. El gnero: "publicidad engaosa"
El gnero publicidad engaosa receptado en el inc. a) constituye un supuesto en el cual el uso de
informaciones inexactas pueden inducir a error al consumidor, por recaer sobre elementos
esenciales del producto o servicio, llevndolo a concretar actos que le generen perjuicios. As,
resulta una derivacin del deber de informacin del proveedor.
Cabe destacar que para que la publicidad sea considerada engaosa resulta innecesario probar la
intencin del proveedor (dolo).
Ms an, el artculo que aqu comentamos no exige si quiera la produccin efectiva del dao siendo
suficiente que la publicidad pueda inducir a error, es decir, que posea " idoneidad engaosa"
(Lorenzetti, 2009). En este sentido en materia de lealtad comercial la CSJN ha dicho que basta con
que una conducta tenga " aptitud para inducir a error, engao o confusin, con prescindencia de la
produccin de un resultado" (" Carrefour Argentina S.A" ).
Por su parte, alguna doctrina ha lamentado la no inclusin explcita en el artculo que comentamos
de ciertos tipos de publicidades, como la omisiva o la subliminal (Novick, Lovece). Sin embargo,
entendemos que siendo stas especies del gnero publicidad engaosa (Japaze) y dada la amplitud
de la redaccin adoptada en el inc. a), ambas se encuentran implcitamente receptadas en la norma
como supuestos innominados de publicidad engaosa.
2. Publicidad comparativa
En el inc. b) la publicidad comparativa se prohbe en tanto conduzca a error al consumidor. De esta
forma, se incluye explcitamente como una especie dentro del gnero del inc. a). El artculo no
aclara si se exige que la comparacin conduzca " hacia" el error, siguiendo la lgica de la idoneidad
daosa del inc. a), o si se exige que conduzca " hasta"el error, exigiendo el resultado. Entendemos
que en virtud de tratarse de la proteccin de un derecho de incidencia colectiva y del principio del
deber de prevencin del dao (art. 1710, CCyCom), bastar con que la comparacin tenga
idoneidad engaosa para considerarla alcanzada por el artculo.
Aqu cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurdico las restricciones a la publicidad
comparativa provienen del derecho marcario, que la restringe para casos en los cuales la prctica
implica valerse de la marca de un competidor o denigrarla (Japaze). Ahora bien, entendemos que
desde la perspectiva del derecho del consumidor, la publicidad que efecta comparaciones, en tanto
stas no sean engaosas, slo puede beneficiarlo. En efecto, la comparacin adecuada implicara
ampliar la produccin de informacin y brindarle mayores elementos al consumidor para que tome
decisiones. Asimismo, presupondra un factor adicional de exposicin para los proveedores que,
ante la posibilidad de la comparacin, tendran incentivos adicionales para mejorar sus propuestas
comerciales. Esta visin recoge la evolucin que la jurisprudencia y la doctrina vienen esbozando
respecto de este tipo de publicidad y su relacin con el derecho del consumidor (Japaze).
3. Publicidad abusiva
Por ltimo, la redaccin del inc. c) prohbe tres tipos de publicidades. Sin embargo, la fuente directa
de este artculo (art. 37, 2 del Cdigo de Consumidor brasilero) establece a la publicidad abusiva
como gnero y los otros dos tipos como especies. Siguiendo esta lnea de razonamiento,
entendemos que la mejor interpretacin de este inciso lleva a concluir que identifica dos tipos de
publicidad abusiva:
a) La discriminatoria. Es la publicidad que vulnera el derecho de igualdad constitucional. Debe
considerarse que mediante este tipo de publicidad se crean y perpetan estereotipos de grupos
histricamente desaventajados, agravndose su estigmatizacin y silenciamiento, y contribuyendo a
una situacin de discriminacin estructural violatoria de dicho derechos constitucionales (ejemplos
tpicos son las publicidades que estereotipan al gnero femenino, que estigmatizan por condicin
social, etc.).
b) La que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o
seguridad.
4. Publicidad y libertad de expresin comercial
La regulacin del contenido de la publicidad ha generado discusiones desde la perspectiva de la
libertad de expresin, estas se centran en: si el discurso publicitario merece proteccin o no, y en
caso afirmativo, cual es el grado de dicha proteccin en comparacin con otros discursos.
Mientras que la CSJN se ha expedido en diversos casos en los que se discuta el alcance del derecho
de libertad de expresin vinculado a temas de inters pblico, no se conocen an precedentes en los
que se establezcan estndares de proteccin a dicho derecho en casos en que el discurso involucrado
surja de una publicidad (lo que la jurisprudencia comparada ha llamado " discurso comercial" ).
Por supuesto, la prohibicin de la publicidad engaosa no presenta inconvenientes desde la
perspectiva constitucional. Las discusiones se presentan cuando se prohbe cierto contenido de las
publicidades que no sean engaosos.
Art. 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin, a cargo del demandado, de
anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
El artculo en comentario encuentra su antecedente en los arts. 14, e)ley 22.802, y el art. 47, f) de la
LDC.
II. Comentario
La norma habilita la posibilidad de accionar contra la publicidad prohibida (art. 1101, CCyCom).
Dado que se trata de derechos de incidencia colectiva, la accin puede ser planteada por el afectado
o por asociaciones que defiendan los derechos involucrados, tanto en acciones individuales como
colectivas.
Si bien la norma no establece qu tipo de accin procesal deber entablarse, entendemos que por
aplicacin de la LDC y del art. 43 de la CN, esta accin tramitara por la va del amparo o mediante
las reglas del trmite sumarsimo (art. 53, ley 24.240), a eleccin del presentante y dependiendo del
tipo de planteo efectuado.
Estas acciones se incluyen dentro de las acciones preventivas del dao previstas por el art. 1711 del
CCyCom que dispone que " la accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica
hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningn factor de atribucin" .
Los remedios que podr pedir el accionante, segn la norma son:
a) La cesacin de la publicidad ilcita. Este remedio estaba previsto para casos de publicidad
engaosa en la Ley de Lealtad Comercial (remitimos al punto 4 del comentario al art. 1101, sobre
posibles discusiones fundadas en el derecho a la libre expresin).
b) La publicacin, a cargo del demandado, de la sentencia condenatoria. Esta se encuentra prevista
entre las sanciones enumeradas por el art. 47 de la LDC y ha sido implementada en diversos casos.
Ms an, la CSJN ha dicho que " puede sostenerse que la sancin accesoria de publicacin de la
principal hace eficaz el derecho a una informacin adecuada y veraz al usuario y al consumidor,
principio consagrado en el art. 42, CN" (Fallos: 324:1740 ).
c) La publicacin de avisos rectificatorios. Resulta valiosa su incorporacin pues entendemos que
stos debern publicarse a costa del proveedor por medios y modos de difusin similares a los
utilizados para efectuar la publicidad ilcita.
Art. 1103. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusin se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor y obligan al oferente.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
Los efectos de la publicidad se encontraban regulados en el primer prrafo del art. 8 de la LDC
(modificado por las Normas Complementarias).
II. Comentario
Este artculo replica la redaccin del nuevo art. 8 de la LDC, introducido por las Normas
Complementarias (art. 3.2.). Se mantiene la esencia del antiguo art. 8 de la LDC, receptando el
principio unnimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de que la publicidad integra el
contrato (Pizarro- Stiglitz). Si bien el artculo se refiere a las " precisiones formuladas en la
publicidad" , entendemos que todo el contenido de la publicidad debe integrarse al contrato
(omisiones, expectativas generadas, etc.) (Lovece).
CAPTULO 3. MODALIDADES ESPECIALES
Art. 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Est comprendido en
la categora de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que
resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de
trabajo del consumidor, en la va pblica, o por medio de correspondencia, los que resultan de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratacin, o se trate de un
premio u obsequio.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto Los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales se encuentran regulados en el art. 32, LDC y su decreto reglamentario,
que coexisten con el artculo que comentamos.
1. Tipos de contrato incluidos
a) " el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o
lugar de trabajo del consumidor, en la va pblica, o por medio de correspondencia".
b) " los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor
o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratacin, o se trate de un premio u obsequio".
c) Asimismo, se mantiene la vigencia del art. 32 de la LDC y su decreto reglamentario, que incluye
la contratacin que resulte de la oferta realizada en el domicilio de un tercero o en el domicilio
particular del oferente (art. 32,decreto 1798/1994).
2. Alcance de la proteccin
El denominador comn de los dos supuestos previstos en este artculo es que los contratos se
originan en una accin directa del proveedor, dirigida a motivar al consumidor a celebrarlos.
El fundamento de la proteccin especial que confiere este artculo se encuentra en la posibilidad de
que el proveedor sorprenda al consumidor llevndolo a consumar un acto irreflexivo, genere las
circunstancias para aprovecharse de la debilidad de su voluntad o confusin, o lo someta a presin
que el consumidor no pueda resistir.
El artculo comentado aclara que la proteccin recae sobre los contratos que surjan de ofertas o
propuestas cuando el texto de la LDC resultaba impreciso al confundir en su redaccin el
contrato con la oferta o propuesta que lo origina . Por otra parte, resulta un acierto que el artculo
no limite su alcance a contratos de " venta" domiciliaria sino que establece una categora genrica
de " contratos fuera del establecimiento" , lo que lo hace ms abarcativo incluyendo, adems de los
supuestos enumerados, a todos los contratos tpicos o atpicos que se celebren bajo esta modalidad.
Asimismo, el hecho de no incluirse una definicin del contrato fuera del establecimiento, y limitarse
a efectuar un listado no taxativo de supuestos " permitir incluir cualquier otro supuesto que la
dinmica del mercado y el consumo puedan disear para la comercializacin" (Nicolau-
Hernndez).
Por otra parte, en virtud de las razones que fundamentan la proteccin, compartimos la opinin de
De Lorenzo en el sentido que sta debe hacerse extensiva a " contratos con celebracin progresiva
en los cuales la oferta es suscripta por el consumidor en su domicilio o fuera del establecimiento y,
posteriormente, es aceptada por el proveedor en su establecimiento comercial" . En el mismo
sentido, deben incluirse los contratos celebrados por el consumidor " a su solicitud" en su domicilio
cuando el objeto de la contratacin sea un bien diverso de aqul por el cual se requiri la visita (De
Lorenzo).
3. Forma
En tanto mantiene su vigencia el art. 32, LDC se mantiene el requisito de la forma escrita.
Art. 1105. Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aqullos
concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicacin a
distancia, entendindose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia fsica simultnea de
las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrnicos,
telecomunicaciones, as como servicios de radio, televisin o prensa.
I. Relacin con el Cdigo Civil y la LDC. Fuentes del nuevo texto
Los contratos celebrados a distancia se encuentran regulados en el art. 33, LDC y su decreto
reglamentario, que coexisten con el artculo que comentamos.
II. Comentario
El artculo define como contratos a distancia a los que se celebren utilizando medios de
comunicacin que permitan la celebracin del contrato sin la presencia fsica simultnea de los
contratantes. Efecta a su vez una enumeracin no taxativa de posibles medios.
Genera as una categora amplia identificada por la utilizacin de los medios aludidos sin
especificar a qu tipo de contrato se aplica. De esta forma, se supera la tcnica legislativa de la LDC
que se refera a un solo tipo de operacin ("venta" por correspondencia).
El fundamento de la proteccin se basa en la menor informacin y capacidad de evaluacin que
padece quien no tiene contacto directo con el cocontratante y/o con los bienes objeto del contrato.
En especial, con relacin a los contratos electrnicos que constituyen uno de los posibles contratos a
distancia, se sostuvo que el rgimen de proteccin agravado encuentra su justificacin en las
caractersticas y problemticas particulares que presenta este medio de contratacin:
desmaterializacin del contrato; dificultades para establecer el momento y lugar de
perfeccionamiento del contrato; dificultad para constatar la identidad o capacidad de las partes;
posibles problemas tcnicos de la tecnologa utilizada; etc. (Vtolo; Nicolau- Hernndez).
1. Forma
La LDC nada dispone sobre la forma que debe observarse en estos contratos. Entendemos que
hubiera resultado conveniente establecer la forma escrita en virtud de su finalidad tuitiva. Sin
perjuicio de dicha omisin, en estos contratos deber cumplirse con la informacin por escrito del
derecho de revocar (art. 1112, CCyCom), y con la informacin por escrito que exige el art. 10,
LDC.
2. Contratos entre presentes o entre ausentes
El contrato celebrado a distancia puede considerarse " entre presentes" o " entre ausentes" segn las
circunstancias del caso. Ello as, toda vez que el contrato a distancia merita la distancia fsica entre
los contratantes mientras que la distincin entre " ausentes" y " presentes" se basa en la inmediatez
temporal entre oferta y aceptacin. En ambos casos, para determinar el momento del
perfeccionamiento del contrato, se estar a lo dispuesto por el art. 980 CCyCom.
Art. 1106. Utilizacin de medios electrnicos. Siempre que en este Cdigo o en leyes especiales
se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrnico u otra tecnologa similar.
1. Metodologa
Entendemos que hubiera sido conveniente ubicar este artculo en la parte general de regulacin del
contrato de consumo, por tratarse de una regla de alcance general. Por su parte, si bien el artculo se
refiere a que el contrato " contiene un soporte electrnico, debe entenderse en cambio que el
contrato es contenido en un soporte electrnico.
2. Finalidad tuitiva de la forma escrita
A priori, la norma establece una solucin que resulta acorde con las necesidades y realidades del
trfico comercial. Ahora bien, dado que la constancia por escrito del contrato tiene una finalidad
tuitiva del consumidor, deben efectuarse algunas consideraciones sobre lo dispuesto.
En primer trmino, entendemos que la posibilidad prevista en el artculo que comentamos debera
resultar una alternativa disponible pero no obligatoria para el consumidor. En casos en que el
consumidor pretendiera que la formalidad escrita se cumpliera mediante un documento en soporte
papel, esa debera ser la forma obligatoria. Existen razones que podran justificar dicha preferencia;
en ocasiones, los consumidores pueden tener limitado acceso a medios tecnolgicos que les
permitan disponer con facilidad de documentos que obren en soporte electrnico u otra tecnologa,
ya sea por no tener acceso material a dichos medios tecnolgicos, por no saber utilizarlos, por no
estar acostumbrados a hacerlo, etc. Adems, el soporte papel puede contribuir a un anlisis ms
minucioso del contrato y a una ms serena reflexin durante el plazo establecido para ejercer el
derecho de revocacin. Por otra parte, el soporte papel, con la correspondiente firma, puede brindar
mayor seguridad en caso de necesidad de iniciar una denuncia o reclamo judicial por
incumplimientos del proveedor.
Estas inquietudes parecen encontrar mejor respuesta en lo previsto para los contratos bancarios con
consumidores o usuarios, para los que se exigen ciertos recaudos que tienen relacin directa con el
fin protectorio que persigue la exigencia de la forma escrita (conf. arts. 1380 y 1386 CCyCom). Con
relacin a lo regulado, deben extenderse a estos documentos electrnicos las exigencias referidas a
la informacin que ha de constar en los contratos escritos de consumo tomando para ello lo
dispuesto en el art. 10 de la LDC.
Para los contratos generados por medios electrnicos, segn lo dispuesto por el art. 288 CCyCom el
requisito de la firma se satisface mediante el uso de una firma digital que asegure indubitablemente
la autora e integridad del instrumento (destacamos que esta solucin es distinta a la que planteaba
el Proyecto, que estableca que el requisito de la firma se satisfaca con cualquier mtodo que
asegurara razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento).
Art. 1107. Informacin sobre los medios electrnicos. Si las partes se valen de tcnicas de
comunicacin electrnica o similares para la celebracin de un contrato de consumo a distancia, el
proveedor debe informar al consumidor, adems del contenido mnimo del contrato y la facultad de
revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender
los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quin asume esos riesgos.
I. Comentario
En caso que las partes se valgan de tcnicas de comunicacin electrnica o similares para contratar,
el proveedor debe informar:
a) el contenido mnimo del contrato, que es el que surge de lo dispuesto en el art. 1100 del
CCyCom, al cual remitimos;
b) la facultad de revocar, regulada en el art. 1111 del CCyCom, al cual remitimos; y
c) la informacin relativa a los riesgos del medio empleado y a quien asume los riesgos: la ltima
parte del artculo, deja abierta una posibilidad de traslacin de riesgos en perjuicio del consumidor
que resulta inconsistente con los fundamentos generales del sistema protectorio. En efecto, dispone
que la informacin que debe brindarse al consumidor tiene por objeto que ste tenga absolutamente
claro quin asume los riesgos derivados del empleo de las tcnicas de comunicacin electrnica
utilizadas.
De esta redaccin podra entenderse que se podran trasladar al consumidor ciertos riesgos atinentes
a la modalidad de contratacin cuando resulta claro, a la luz del rgimen protectorio, que " las
consecuencias del empleo de un medio riesgoso para la contratacin debe estar a cargo de quien
toma la iniciativa de su empleo" , en este caso, el proveedor (Nicolau- Hernndez). Entendemos que
una clusula de traslacin del riesgo que implique el empleo de las tcnicas de comunicacin
electrnica dispuestos por el proveedor, podra ser declarada abusiva por implicar una limitacin a
su responsabilidad (remitimos al comentario al art. 1119). En ese sentido se ha dicho con relacin a
lo dispuesto por el art. 37, inc. a) de la LDC q ue mantiene su vigencia que " la ley se inclina
por dar un valor absoluto a [la] confianza creada y por ello declara ineficaz toda clusula de
aceptacin de riesgos"(Lorenzetti, 2009).
Art. 1108. Ofertas por medios electrnicos. Las ofertas de contratacin por medios electrnicos o
similares deben tener vigencia durante el perodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo
el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por va electrnica
y sin demora la llegada de la aceptacin.
I. Relacin con la LDC El art. 7 de la LDC establece el deber de fijar el plazo de vigencia para las
ofertas.
II. Comentario
El art. 1108 del CCyCom agrega una regla para el caso en que se omitiera la fijacin del plazo
previsto por el art. 7 LDC. As, salvo que la oferta indique un plazo de vencimiento, la misma se
mantiene vigente en la medida en que el consumidor pueda acceder a ella.
Por otra parte, en virtud de los deberes de informacin que recaen sobre el proveedor, el plazo de
vencimiento de la oferta debe surgir claramente de sus trminos. En caso que ello no ocurra,
entendemos que la vigencia de la oferta solo podra ser limitada por una comunicacin efectuada
por un medio similar al empleado para hacerla conocer, aplicando la misma regla que dispone el art.
7 de la LDC para su revocacin.
La ltima parte del artculo despierta las discusiones interpretativas clsicas que se han dado
alrededor de los contratos celebrados entre ausentes. En este caso, cabe preguntarse cul es el efecto
jurdico de la confirmacin de la llegada de la aceptacin que se exige al oferente.
Se ha sostenido "que el contrato quedar perfeccionado desde el momento en que la aceptacin
haya llegado al oferente por aplicacin del art. 980 del Proyecto y que la confirmacin de llegada es
una carga al proveedor para evitar situaciones litigiosas que podran presentarse en aquellos casos
en que, de mala fe, el oferente negare con posterioridad la recepcin de la aceptacin" (Nicolau-
Hernndez).
Esta interpretacin, que entendemos correcta, no explica qu ocurrira en caso de que el proveedor
no cumpla con dicha carga, manteniendo al consumidor en un estado de incertidumbre. Entendemos
que debera diferirse el comienzo del clculo del plazo para ejercer el derecho de revocacin hasta
que se encuentre cumplida, a fin de incentivar la conducta del proveedor. De esta manera, se
mantendra la coherencia con el sistema diseado por el art. 980 del CCyCom, sin afectar al
consumidor, quien mantendra su derecho de revocacin en tanto el proveedor no cumpla con la
confirmacin a su cargo. A su vez, esta solucin va en lnea con lo dispuesto en el art. 1111 del
CCyCom que sujeta el comienzo del cmputo del plazo hasta que se informe debidamente al
consumidor sobre su derecho de revocacin.
En cuanto al momento en que cobrara eficacia la confirmacin enviada por el proveedor, se ha
sostenido que " el aviso de recibo cobrar eficacia a partir de la entrada del mensaje al sistema de
informacin del destinatario del aviso" (Moisset De Espans).
Art. 1109. Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales, a distancia, y con utilizacin de medios electrnicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la prestacin. Ese lugar fija la
jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados del contrato. La clusula de prrroga de jurisdiccin
se tiene por no escrita.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
La LDC no prev normas especficas de jurisdiccin en estos contratos. El inc. e) I) del Anexo a la
Res. 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor,
establece como clusula abusiva la prrroga de la jurisdiccin.
II. Comentario
Entendemos que hubiera resultado conveniente establecer un criterio ms flexible, como el
adoptado por el art. 36 LDC (segn texto ley 26.993) para las operaciones financieras de consumo,
que dispone que se podr iniciar el reclamo en el lugar del consumo o uso, el del lugar de
celebracin del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado,
o el de la citada en garanta. Esto evitara situaciones de ambigedad en casos en que no exista un
lugar fsico claramente identificable como de recepcin de la prestacin, o la dificultad que podra
surgir para el consumidor en contratos cuyas prestaciones se efecten lejos de su domicilio
(contratos vinculados al turismo).
La regla fijada se complementa con la norma de Derecho Internacional Privado que surge del art.
2654 del CCyCom. All se establece una serie de alternativas entre las que puede elegir el
consumidor para fijar la jurisdiccin. Entre otras, se establece la posibilidad de iniciar el reclamo
ante el juez del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebracin del contrato,
supuesto de notable amplitud, que previsiblemente tenga vinculacin con el lugar de residencia del
consumidor.
Por otra parte, el artculo limita el foro donde puede ser demandado el consumidor, estableciendo
que slo puede ser demandado ante los jueces del Estado de su domicilio.
La ltima parte del artculo recoge el criterio de la jurisprudencia vigente que veda las clusulas de
prrroga de jurisdiccin.
Art. 1110. Revocacin. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los diez
das computados a partir de la celebracin del contrato.
Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta
ltima se produce.
Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer da hbil siguiente.
Las clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este perodo que
tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por no escritos.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
El instituto del derecho de revocacin se encuentra receptado en el art. 34 de la LDC y de su decreto
reglamentario.
II. Comentario
Tanto la LDC como el CCyCom incrementan la proteccin frente a las prcticas de
comercializacin agresivas y los contratos celebrados a distancia, otorgando derechos a los
consumidores y cargas a los proveedores tendientes a que estos ltimos internalicen las
consecuencias negativas que puedan derivarse de las especiales caractersticas de dichas prcticas
(remitimos al comentario de los arts. 1104 y 1105).
En ese sentido, para los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial y para los
contratos a distancia se prev el siguiente rgimen:
1. El derecho de revocacin
El consumidor goza de un derecho de revocacin, en virtud del cual: a) se le concede un plazo de
reflexin de 10 das despus de haber aceptado una oferta (art. 1110); b) se le permite revocar el
contrato celebrado (art. 1110); c) se impone al proveedor el deber de informar adecuadamente al
consumidor sobre su facultad de revocar el contrato (art. 1111); y d) se impone al proveedor los
costos generados por la restitucin de la cosa en caso de ejercerse el derecho de revocacin (art.
1115).
2. Naturaleza jurdica
2.1. Posiciones doctrinarias
Se han generado discusiones con relacin a la naturaleza del derecho de revocacin y sus
consecuencias prcticas debido a la falta de regulacin especfica en la LDC. Entre ellas pueden
destacarse quienes entendan que se trataba de (i) un pacto de displicencia; (ii) un supuesto de
formacin progresiva del consentimiento; y (iii) un supuesto analogable a una venta a satisfaccin
del comprador sujeta a condicin suspensiva (vase DE LORENZO).
2.2. La reforma del CCyCom
El CCyCom efecta una regulacin ms exhaustiva de los supuestos bajo anlisis. En efecto,
establece con claridad que mientras se encuentre pendiente de ejercicio el derecho de revocacin los
riesgos corren por cuenta del proveedor. En concreto, se prev que el proveedor asume:
a) el riesgo de que se produzca la imposibilidad de restituir la prestacin objeto del contrato, salvo
que sea imputable al consumidor (art. 1114); y
b) la prdida de valor de la cosa que provenga de su uso conforme a lo pactado o de su propia
naturaleza por parte del consumidor (art. 1115). A su vez, impone al proveedor el deber de
reembolsar al consumidor los gastos necesarios y tiles que realiz en la cosa (art. 1115).
Entendemos que a la luz de la regulacin descripta, debe interpretarse que el CCyCom trata a estos
contratos como sujetos a condicin suspensiva. Esta conclusin se apoya en cuatro razones
centrales:
a) la distribucin de riesgos trata al proveedor como un dueo y al consumidor como un tenedor, lo
que permite concluir que no se han producido los efectos propios del contrato;
c) resultara injusto y contrario a la finalidad tuitiva del rgimen hacer cargar al consumidor los
riesgos que implica la tcnica de comercializacin adoptada por el proveedor (DE LORENZO);
d) ante la duda sobre si debe tratarse a dichos contratos como sujetos a condicin suspensiva o
resolutoria, debe estarse a la solucin ms favorable m enos gravosa para el consumidor (De
Lorenzo); y
f) esa es la solucin adoptada por el art. 1160, CCyCom para las ventas " a satisfaccin del
comprador" , de evidente analoga con los contratos que aqu comentamos.
3. Efectos
El art. 1113 consagra los efectos ex tunc zanjando las discusiones existentes con anterioridad a la
reforma.
4. Responsabilidad civil
Entendemos que el proveedor, en su carcter de dueo, ser responsable frente a terceros (art. 1758,
CCyCom) por el dao causado por la cosa, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del
consumidor en tanto se lo considere guardin a la luz de dicho artculo.
5. Redaccin del artculo y cmputo del plazo
Al igual que en el art. 34 de la LDC, el artculo en comentario consagra el derecho a la revocacin y
su irrenunciabilidad. La redaccin mantiene la nocin de " revocacin de la aceptacin" lo que
resulta objetable pues lo que se produce es la revocacin del contrato mismo (art. 1077, CCyCom).
En relacin con el cmputo del plazo de reflexin, entendemos que existe un error en la redaccin
del segundo prrafo, toda vez que su interpretacin literal plantea una solucin equivocada por
inconsistente con los principios del rgimen de revocacin.
As, la solucin brindada por este artculo implica que en caso de que la aceptacin sea posterior a
la entrega del bien, el cmputo del plazo comienza a contarse a partir de dicha entrega (es decir,
antes de la aceptacin):
Entendemos que esta solucin es equivocada porque el plazo comienza a contarse antes del
perfeccionamiento del contrato. Como consecuencia, el plazo de reflexin se vera disminuido o
incluso eliminado si la aceptacin se produce diez das (o ms) despus de la entrega del bien, lo
que es contrario a los principios que justifican este instituto.
Por ello, debera entenderse que el plazo de reflexin comienza a correr a partir de lo que suceda
ltimo, la entrega o la aceptacin (como ya lo prev el art. 34 de la LDC).
Por aplicacin del art. 6 del CCyCom, el plazo debe computarse como das corridos.
En virtud del carcter irrenunciable del derecho de revocacin, cualquier clusula que impida su
ejercicio debe tenerse por no escrita. Lo mismo ocurrira con disposiciones que dificulten el
correcto ejercicio de este derecho. Por ltimo, destacamos que el ejercicio del derecho de
revocacin no exige expresin de motivos, por lo que su ejercicio es discrecional del consumidor
(De Lorenzo).
Art. 1111. Deber de informar el derecho a la revocacin. El proveedor debe informar al
consumidor sobre la facultad de revocacin mediante su inclusin en caracteres destacados en todo
documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que
instrumenta el contrato conclui- do, ubicada como disposicin inmediatamente anterior a la firma
del consumidor o usuario. El derecho de revocacin no se extingue si el consumidor no ha sido
informado debidamente sobre su derecho.
I. Relacin con la LDC. Fuentes del nuevo texto
El deber de informacin en relacin con el derecho de revocacin se encontraba previsto en los
prrafos 2 y 3 del art. 34 de la LDC, y en la resolucin 906/1998 a rt. 4 que dispone el texto
que debe incluirse para informar sobre este derecho.
II. Comentario
El artculo en comentario incorpora algunas reglas especficas para asegurar que el consumidor sea
efectivamente informado sobre su derecho a revocar. En concreto se establece: (i) " la inclusin en
caracteres destacados" ; (ii) "en todo documento que presente al consumidor" ; (iii) " en la etapa de
negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato" ; y (iv) " ubicada como disposicin
inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario".
Cmo mnimo, deber informarse (i) la existencia del derecho de revocar; (ii) el plazo; (iii) la
condicin de ejercicio del derecho; (iv) el domicilio al que deba cursarse la comunicacin
revocatoria (Caldern).
Recogiendo la doctrina mayoritaria, este artculo acierta al establecer que el derecho de revocacin
" no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho" . As, queda
claro el efecto de la falta de informacin sobre el derecho a revocar l a no extincin del derecho
, descartando la solucin prevista por alguna doctrina que, ante el silencio de la LDC, sostena
que en estos supuestos se produca la " invalidez" del contrato (De Lorenzo).
El artculo mantiene el silencio de la LDC al no fijar ningn lmite para la prolongacin del plazo de
reflexin. Si bien la doctrina ha propuesto el establecimiento de diversos plazos para este supuesto,
entendemos que no hay argumentos concluyentes para establecer ningn plazo fijo y ante un
conflicto se deber recurrir a los principios generales de buena fe y abuso del derecho.
En caso que la omisin de informar sea parcial, la consecuencia depender del carcter de dicha
omisin. As, si no se informa el domicilio al cual debe comunicarse la revocacin, el consumidor
podr hacerlo en cualquiera vinculado al proveedor; si lo que no se informa es el plazo, este se
prorrogar; si lo que no se informa es la forma de comunicarlo, el consumidor podr emplear la que
considere conveniente; etc. (Caldern).