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Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACION ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL ~ RUBROS INDEMNIZATORIOS ~ INDEMNIZACION DE LAS
CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ LEGITIMACION
Ttulo: Legitimacin para reclamar dao moral en el Cdigo Civil y Comercial
Autor: Valds Tietjen, Benjamn
Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 03/03/2017, 117
Cita Online: AR/DOC/325/2017

Sumario: I. Introduccin. II. El texto legal. III. Vocacin inclusiva de la norma. IV. La unificacin de la
responsabilidad contractual y extracontractual. Su influencia en el mbito del resarcimiento del dao
moral. V. Sistemas de legitimacin. El sistema del Cdigo Civil y Comercial. VI. El principio general. Las
dos excepciones. La situacin de gran discapacidad. VII. La legitimacin "a ttulo personal" y "segn las
circunstancias". VIII. La ampliacin de los damnificados indirectos. Los nuevos legitimados. IX. El
artculo 1741, un sistema restrictivo, una norma abierta. X. Horizonte. XI. Breve apunte sobre la
transmisibilidad de la accin y el carcter del resarcimiento. XII. Conclusiones.
I. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial introdujo, en el sistema resarcitorio, una norma que est nutrida del vasto
debate cientfico que rode a la cuestin de la legitimacin para reclamar dao moral.
El art. 1078 del Cdigo Civil estaba sensiblemente resquebrajado. La nmina limitada de legitimados
activos para reclamar dao moral haba entrado, en una multiplicidad de situaciones, en franca contradiccin
con los principios del ordenamiento jurdico. Al igual que en el ao 1968, haba, ahora, un terreno frtil para
reformar la ley (1).
En el nuevo texto se refleja una vasta comprensin de la experiencia jurisprudencial. El legislador ha
contemplado los reclamos de los operadores jurdicos. Por sobre todo, se han considerado los aportes
jurisprudenciales que acogieron la visin constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia
(2).
II. El texto legal
La indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales fue receptada en el art. 1741 del Cdigo Civil y
Comercial. El texto reza: "Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad, tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible. La accin slo
se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas".
La norma fue plasmada en el Libro III, "Derechos personales", Ttulo V, "Otras fuentes de las obligaciones",
Seccin 4, "Dao resarcible".
Cuestin conceptual
El nuevo Cdigo no refiere, especficamente, al dao moral. Hace alusin a las consecuencias no
patrimoniales. Dentro de stas, corresponde incluirlo.
Tampoco da una definicin precisa de lo que debe entenderse por consecuencias no patrimoniales, sino que
deja esa tarea en manos de la doctrina. La omisin nos parece prudente. Pues estamos frente a un concepto de
composicin ciertamente variable, que evolucionar en su comprensin a lo largo del tiempo.
Del art. 1738 pueden extraerse, sin embargo, algunas notas caractersticas que, en cierto modo, definen o
delimitan los mrgenes de las consecuencias no patrimoniales. Esta norma incluye "especialmente" dentro de la
indemnizacin a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su

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proyecto de vida. Todo ese tipo de lesiones debemos considerarlas consecuencias no patrimoniales.
Debemos apuntar, adems, que el Cdigo no ha clasificado al dao extrapatrimonial en sus distintas aristas
(dao a la salud psicofsica, dao a la intimidad, dao al honor, dao moral, etc.). Ha considerado difcil de
comprender esa clasificacin en una nica norma, dada la enorme variedad de casos que se presentan (3). Esta
cuestin tambin quedar en manos de la doctrina (4).
III. Vocacin inclusiva de la norma
Recordemos que, al interpretarse el alcance que tena la voz "herederos forzosos" en el antiguo art. 1078,
modificado por la ley 17.711, se argument desde un sector de la doctrina que la reforma busc, principalmente,
poner un lmite en el cmulo de legitimados para reclamar dao moral. Se aleg que el principal objetivo que se
esconda detrs de esa limitacin era evitar una catarata de reclamos producto de las indefinidas resonancias
dolorosas que pueden acceder al fallecimiento de una persona. Esa vocacin restrictiva, se deca, deba estar
presente a la hora de interpretar los alcances de la norma.
Pues bien, la situacin actual es diametralmente opuesta. Surge evidente que la norma del art. 1741 del
Cdigo Civil y Comercial ha tenido como objetivo la inclusin de todas aquellas situaciones cuya exclusin, al
amparo de la ley anterior y conforme se evidenci en la experiencia jurisprudencial, derivaron en una injusticia
notoria que confronta con los principios que rigen el ordenamiento jurdico.
La norma tiene, en ese sentido, una vocacin inclusiva cuyo principal objetivo es evitar soluciones injustas.
Esta vocacin inclusiva debe ser especialmente considerada al momento de interpretarla.
IV. La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual. Su influencia en el mbito del
resarcimiento del dao moral
El Cdigo Civil y Comercial unifica la regulacin de los mbitos de responsabilidad contractual y
extracontractual. Tanto la obligacin que surge de la violacin del deber de no daar a otro como aquella que
surge del incumplimiento de una obligacin contractual son regidas, en el sistema actual, por el mismo plexo
normativo (a salvo queda la problemtica del incumplimiento contractual y su ejecucin, regulada en el campo
de las obligaciones y contratos) (5).
Esta unificacin tiene, a nuestro parecer, una influencia radical e inmediata en la cuestin relativa al
resarcimiento del dao moral.
Recordemos que Vlez no haba incluido, en la legislacin del mbito convencional, una norma que
habilitara el resarcimiento del dao moral ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas por las
partes. Y que, ms an, del texto de los arts. 519, 520 y 521 se adverta un carcter sumamente restrictivo en la
valoracin y cuantificacin del dao generado por el incumplimiento.
La omisin apuntada deriv en el rechazo casi invariable y sistemtico de los reclamos por resarcimiento
moral que, formulados en el marco de una relacin contractual, llegaban a los tribunales.
La cuestin fue, en parte, subsanada por la reforma del ao 68. All el legislador previ en el art. 522 que
"En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del agravio moral que hubiere causado...".
La eleccin de las palabras "podr" y "agravio" fue cuestionada por la doctrina mayoritaria. Pues los
vocablos seguan imprimiendo al resarcimiento moral, en el mbito contractual, un carcter excepcional y
restrictivo.
Tanto la omisin de la figura en el Cdigo de Vlez como el carcter restrictivo que se le imprimi en la
reforma del ao 68 han generado una suerte de dogma que, durante muchos aos, llev a los jueces a desestimar
casi ciegamente los reclamos por dao moral suscitados en el marco de una vinculacin contractual.
Bajo el amparo de esta tradicin sumamente arraigada en la jurisprudencia nacional, los tribunales resolvan
casi a priori la denegacin de los reclamos por dao moral en el marco de relaciones convencionales. Sin
indagar en la efectiva verificacin del dao.
Esta ponderacin restrictiva del resarcimiento moral en el mbito contractual comenz felizmente a
revertirse con la masificacin de vinculaciones contractuales generadas en el marco de relaciones de consumo y

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a la luz del principio de reparacin integral del dao (de influencia cada vez ms gravitante en el sistema
resarcitorio) (6).
En este tipo de vinculacin contractual, mal poda sostenerse que ambas partes se haban sometido con
idntica predisposicin, subjetividad, profesionalidad e indemnidad a los avatares del cumplimiento de la
obligacin asumida por la contraria. En ese marco, los tribunales comenzaron a reconocer no sin retaceos la
efectiva verificacin de dao moral en el marco de relaciones contractuales y postularon la consecuente
reparacin.
Sin perjuicio de la trascendencia de esta nueva corriente jurisprudencial, lo cierto es que la interpretacin
restrictiva del dao moral en materia contractual sigue siendo, hoy en da y para un gran porcentaje de los
operadores jurdicos, un dogma que sustenta interpretaciones que confrontan con el principio de reparacin
integral.
La unificacin del marco regulatorio de la responsabilidad contractual y extracontractual bajo el amparo de
normas como la plasmada en el art. 1738, que incluye "especialmente" dentro de la indemnizacin a las
consecuencias de la violacin de las afecciones espirituales legtimas; la consagracin del principio de
reparacin plena en el art. 1740 y, lgicamente, la previsin de la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales que surge del art. 1741, destierran a nuestro juicio cualquier tipo de visin restrictiva que
pudiera subsistir respecto del resarcimiento del dao moral en el mbito convencional.
La unificacin del rgimen legal impide absolutamente el rechazo del resarcimiento moral con el mero
argumento de que "...en materia contractual el dao moral debe considerarse restrictivamente" (muletilla usual
para desestimar este tipo de reclamos). Ya no existe una diferencia en la consideracin legal del instituto del
dao moral segn el marco convencional o aquiliano de la relacin entre las partes.
La entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial tiene, en este punto, una influencia inmediata. Se ha
desterrado el criterio restrictivo que rodeaba a la consideracin del dao moral en materia contractual.
Ahora, se demandar a los tribunales una verdadera penetracin en la esfera espiritual ntima del reclamante.
Pues no habr mayor valoracin posible, para decidir la suerte de un reclamo resarcitorio de esta especie, que el
efectivo padecimiento del dao moral. Slo as podr sustentarse una resolucin razonablemente fundada,
conforme con la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos (7).
V. Sistemas de legitimacin. El sistema del Cdigo Civil y Comercial
Como apuntara hace tiempo Boffi Boggero, existen dos alternativas para decidir en qu casos una persona es
titular de la accin resarcitoria: por la una, debe verse solamente el vnculo de afecto nacido entre el accionante
y la vctima, aunque aqul no fuese pariente; por la otra, debe fundarse la accin en el parentesco, salvo casos
excepcionales en que la presuncin de afecto pueda destruirse, como en los casos de desheredacin (8).
Siguiendo a Boffi Boggero y simplificando un poco la cuestin en anlisis insignia prudente para toda
exposicin podemos advertir, en manos del legislador, dos caminos distintos para definir quin est
legitimado para reclamar un resarcimiento por dao moral. El que denominaremos "restrictivo", que limita la
legitimacin sobre la base de parmetros ajenos a la efectiva verificacin del dao (la limitacin suele fundarse,
principalmente, en funcin del parentesco); y el camino "amplio", por el cual se otorgar legitimacin para
reclamar dao moral a todo aquel que alegue haber sufrido un perjuicio de esas caractersticas (no hay
limitacin en los legitimados).
Entre estos dos sistemas legales, el amplio y el restrictivo, deben reconocerse en puja distintos valores
jurdicos. El sistema amplio tiende a preservar el principio de reparacin plena del dao. Esa reparacin, vale
decir, aparece como insignia del sistema resarcitorio del Cdigo Civil y Comercial (art. 1740). El restrictivo, por
otro lado, se inscribe en la bsqueda de la previsibilidad del sistema y la seguridad jurdica.
La bsqueda de seguridad jurdica es la que ha justificado, entonces, la consagracin de sistemas de
legitimacin restrictivos. Recordemos que las resonancias disvaliosas en la esfera espiritual pueden expandirse
hasta lmites ciertamente difusos. Cuestin que puede conspirar contra la previsibilidad y seguridad que debe
brindar el sistema resarcitorio y fundamenta, hasta cierto punto, la limitacin legal. En ese marco, la Corte
Nacional se ha escudado, en reiteradas oportunidades, en "razones de poltica legislativa" para justificar la

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exclusin de la accin respecto de ciertos damnificados (9).
Sin embargo, la centralidad que adquiri el principio constitucional de reparacin del dao ha puesto en tela
de juicio el sistema restrictivo de legitimacin. En la puja de valores, la reparacin plena del dao ha ganado
terreno por sobre la seguridad jurdica. Ya no alcanza con la remisin a "razones de poltica legislativa" para
desestimar un reclamo resarcitorio. Se exige, a su vez, que esa poltica legislativa sea razonable y no confronte
con los principios del ordenamiento jurdico. Por sobre todo, que no confronte con los principios
constitucionales (10).
Surge evidente que el nuevo Cdigo mantiene un sistema de legitimacin restrictivo. Pues la legitimacin no
se otorga en forma lisa y llana a todo aquel que alegue haber sufrido un dao moral. Se limita sobre la base de
parmetros y circunstancias ajenas al efectivo padecimiento del dao. Sin embargo, como veremos ms
adelante, los alcances del texto legal reducen al mnimo las consecuencias disvaliosas que trae aparejado el
sistema restrictivo de legitimacin.
VI. El principio general. Las dos excepciones. La situacin de gran discapacidad
Sin perjuicio de que la norma del art. 1741 haya ampliado el cmulo de legitimados activos para reclamar
dao moral, debemos destacar que el principio general que consagraba el anterior art. 1078 por el cual se
otorgaba legitimacin nicamente al damnificado directo no fue modificado.
Aun podemos aseverar que, en principio, el nico legitimado para accionar por dao moral es el
damnificado directo, quien sufre en su persona el hecho nocivo (11). As surge del texto de la norma: "Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo".
Como refiere Lorenzetti, an subsiste el criterio restrictivo que habilita a reclamar dao moral slo al
damnificado directo, salvo excepciones (12).
La norma contempla dos excepciones que habilitan el reclamo resarcitorio de algunos damnificados
indirectos. La muerte de la vctima y el padecimiento, por parte de sta, de una gran discapacidad. En estos
casos, tambin tienen legitimacin "...a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible".
En cuanto a la primera excepcin muerte de la vctima, la norma opera en forma idntica al antiguo art.
1078. Con la salvedad de que, ahora, es ms amplia en el rango de damnificados indirectos a los que se le
reconoce legitimacin.
La novedad se advierte en la segunda excepcin, la gran discapacidad de la vctima.
Recordemos que se haban presentado, ante los tribunales, numerosos casos en los que la vctima directa
haba sufrido una discapacidad total y permanente que, indudablemente, haba generado daos resonantes en la
esfera espiritual de terceros; y que, frente a ese cuadro, se eriga como lmite el texto del antiguo art. 1078, que
restringa el resarcimiento moral al damnificado directo (13).
La nueva norma viene a subsanar esa limitacin que, en algunos casos, confrontaba abiertamente con los
principios constitucionales. Ahora se habilita el resarcimiento del dao moral de los damnificados indirectos
cuando la vctima sufre, como consecuencia del hecho, una gran discapacidad.
Ahora bien, qu debemos entender por gran discapacidad? El texto del Cdigo no da respuesta a este
interrogante. Tampoco dan mayor aporte los fundamentos, con una salvedad. Al referirse a la ampliacin de la
legitimacin para reclamar dao moral, se apunt que se han tenido en cuenta los precedentes jurisprudenciales
que acogen la visin constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia (14).
En esos precedentes a los que se hace referencia en los fundamentos del Cdigo los tribunales reaccionaron
ante casos cuya injusticia e incompatibilidad con el orden constitucional se mostraba evidente por la gravedad
de la situacin en la que haban quedado las vctimas. La afeccin espiritual de los damnificados indirectos era
ostensible por la gravedad de las lesiones del damnificado directo. Podemos destacar, entre otros, los casos de
parapleja, cuadripleja, postracin, muerte cerebral, prdida absoluta de capacidad sensorial, etctera.
La doctrina es conteste en limitar el concepto de "gran discapacidad" a los casos de extrema gravedad (15).
Se ha apuntado, por ejemplo, que la voz "gran discapacidad" comprende las situaciones en las que la vctima ha

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sufrido una incapacidad permanente superior al 75%; casos en los que el afectado requiere habitualmente la
asistencia de terceros y de prestaciones mdicas, kinesiolgicas, etc. (16); casos en que la vctima tiene
impedida o entorpecida sensiblemente alguna de las actividades cotidianas consideradas normales por alteracin
de sus funciones intelectuales o fsicas; se ha recurrido, a su vez, a la descripcin contenida en el art. 10 de la ley
24.557 de Riesgos del Trabajo, que define a la gran invalidez como la situacin que exige la asistencia continua
de otra persona para realizar los actos elementales de la vida (17).
Como dijimos, la doctrina es conteste en restringir el concepto de "gran discapacidad" a situaciones
irreversibles y de extrema gravedad.
Ntese aqu que en los casos de gran discapacidad, la prueba del dao tendr influencia directa y decisiva en
la cuestin de la legitimacin.
En un juicio contencioso en el que se alegue una gran discapacidad de la vctima y los damnificados
indirectos reclamen resarcimiento del dao moral, la prueba cientfica del dao ser la que, eventualmente,
determine la legitimacin de los reclamantes.
En este caso, los demandados podrn deducir una defensa de falta de legitimacin a resultas de la prueba a
producirse en la causa. Pues, sin perjuicio de los dictmenes de expertos con los que se pudiere contar antes de
iniciar la accin, lo cierto es que el peritaje mdico judicial ser la prueba definitoria que determinar el grado
de incapacidad y detallar el estado clnico de la vctima. Recin all se podr saber con certeza si la gran
discapacidad alegada es real y podr definirse, en consecuencia, la legitimacin de los damnificados indirectos
para reclamar dao moral.
Destacamos, por ltimo, que en los casos de gran discapacidad, el derecho a reclamar de los damnificados
indirectos concurrir con el derecho de la vctima. Las acciones de los damnificados indirectos y la del
damnificado directo no son excluyentes.
VII. La legitimacin a "ttulo personal" y "segn las circunstancias"
Como decamos, el art. 1741 prev dos situaciones en las que los damnificados indirectos reciben
legitimacin para accionar por dao moral. El caso de muerte de la vctima y el padecimiento, por parte de sta,
de una gran discapacidad.
En cualquiera de estos casos, la norma destaca que la legitimacin de esos damnificados indirectos es a
ttulo personal. Se reconoce, de ese modo, el carcter iure proprio de su accin resarcitoria.
El carcter propio de la pretensin resarcitoria de los herederos forzosos que accionaban por dao moral
bajo el amparo del antiguo art. 1078 del Cdigo Civil ya estaba pacficamente reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia (18).
La ampliacin del cmulo de damnificados indirectos legitimados para accionar por dao moral de ningn
modo habilitaba una reedicin del debate respecto del carcter iure proprio o iure hereditatis de esta pretensin
resarcitoria. De cualquier modo, el legislador despej cualquier tipo de dudas haciendo expresa referencia a que
la legitimacin de los damnificados indirectos es ejercida a ttulo personal.
La norma destaca, por otro lado, que ante la verificacin de alguna de las excepciones que prev, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con el damnificado directo recibiendo trato
familiar ostensible tienen legitimacin "segn las circunstancias".
No sabemos con certeza a qu est haciendo referencia el legislador al decir que los damnificados indirectos
tienen legitimacin "segn las circunstancias".
Posiblemente se haya intentado remarcar que, sin perjuicio de ser titulares de una accin resarcitoria, los
damnificados indirectos pueden ver desestimado su reclamo en el caso de que las circunstancias demuestren que
no han sufrido efectivamente un dao moral.
Se ha intentado decir, de esta manera, que no todo ascendiente, descendiente, cnyuge y conviviente que
reciba trato familiar ostensible merece, por el solo hecho de tener ese carcter, un resarcimiento por dao moral.
Sino que slo aquellos que, incluidos en la nmina, hubieren efectivamente sufrido un padecimiento moral,
tienen derecho al resarcimiento.

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Esta acotacin es, a nuestro juicio, innecesaria y, ms an, evidencia un error conceptual.
Las circunstancias que, en definitiva, pudieren determinar que un damnificado indirecto incluido en la
nmina del art. 1741 no haya sufrido dao moral, en nada alteran su carcter de legitimado. Este carcter no se
tiene "segn las circunstancias". Se tiene por imperio de la ley.
El legitimado ser, entonces, el titular de la accin resarcitoria que determina la norma. Todo ascendiente,
descendiente, cnyuge y persona que conviva con la vctima recibiendo trato familiar ostensible tendr
legitimacin para entablar la accin. Quien no estuviere entre los recin mencionados no ser titular de la accin
y su pretensin deber ser impugnada mediante la correspondiente defensa de falta de legitimacin activa.
Ahora bien, si aquel legitimado, titular de la accin, no acredit el dao que invoca, y ese dao no ha sido
imputado o presumido por la ley ni surge notorio de los propios hechos (19); si en otros trminos "segn
las circunstancias" ese legitimado no ha experimentado personalmente un dao moral, entonces deber
rechazarse su pretensin. No porque no est legitimado. Sino porque no acredit el dao.
En definitiva, pensamos que la expresin "segn las circunstancias" confunde la cuestin de la legitimacin
con la efectiva verificacin y la prueba del dao.
De cualquier modo, y sin perjuicio de que la expresin apuntada confunde a nuestro juicio a la
legitimacin con el dao y su prueba, lo cierto es que la referencia a las circunstancias del caso bien puede
resultar beneficiosa.
Esta expresin "segn las circunstancias" recuerda evidentemente la necesidad de probar el dao. Tal
extremo, evidente y, quizs, redundante, puede que resulte til ante la tendencia creciente de equiparar, de cierta
manera, la legitimacin y el dao.
Cabe traer a colacin, aqu, las reflexiones de Jorge Galds que sobre este punto expresaba: "...es gravitante
ponderar un dato de la realidad judicial cotidiana: los damnificados indirectos para reclamar el dao moral por
ilcitos extracontractuales como herederos forzosos al que los habilita la ley estn alcanzados por una suerte de
"presuncin de dao", en la que ambas nociones jurdicas (legitimacin y prueba) estn muy emparentadas.
Opera, de facto, una especie de dao in re ipsa..."(20).
Ante esta suerte de equiparacin entre legitimado y dao (de tendencia creciente), que bien puede resultar
acertada en algunos casos como desacertada en otros, la referencia a circunstancias de hecho que hace el art.
1741 del Cdigo Civil y Comercial operar, quizs, como un recordatorio de que no todo legitimado es acreedor
de una indemnizacin. Sin perjuicio de su inconsistencia tcnica, la expresin, como dijimos, puede resultar til.
VIII. La ampliacin de los damnificados indirectos. Los nuevos legitimados
Verificada alguna de las excepciones al principio general muerte de la vctima o gran discapacidad, la
ley otorga legitimacin para accionar por dao moral a algunos damnificados indirectos.
1. Los ascendientes, los descendientes y el cnyuge
En el Cdigo Civil anterior, en el que slo se prevea una excepcin al principio general (el caso de muerte
de la vctima), los nicos damnificados indirectos que reciban legitimacin para reclamar eran los herederos
forzosos. Es decir, los ascendientes, los descendientes y el cnyuge. Por doctrina judicial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, stos no se excluan mutuamente de acuerdo al mejor grado hereditario que tuvieren.
Todos podan reclamar (21).
El nuevo rgimen no hace referencia a los herederos forzosos. Menciona expresamente a los ascendientes, a
los descendientes y al cnyuge. Sin perjuicio de que el debate sobre la interpretacin amplia o restrictiva de la
voz "herederos forzosos" estaba desde hace tiempo resuelto, la referencia expresa que hace ahora la norma
despeja cualquier duda al respecto y descarta cualquier tipo de exclusin basada en el orden sucesorio.
Adems de los nombrados anteriormente, la nueva norma innova al otorgar legitimacin a quienes convivan
con la vctima recibiendo trato familiar ostensible.
Cabe destacar que los ascendientes, los descendientes y el cnyuge no reciben legitimacin por el hecho de
convivir o de recibir un trato familiar ostensible. Lo reciben en forma expresa por su carcter de tales.
Ntese, por ejemplo, el caso evidente del padre que reclama el resarcimiento del dao moral por la muerte

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de su hijo con el que ya no convive por haber conformado, este ltimo, su propio ncleo familiar. Mal podr
exigirse, all, el requisito de la convivencia con trato familiar.
Idntica reflexin corresponder hacer respecto de los abuelos de la vctima. stos estarn legitimados para
reclamar dao moral sin perjuicio de que no convivan con la vctima.
Entonces, los ascendientes, los descendientes y el cnyuge del damnificado directo estarn legitimados para
accionar por dao moral sin perjuicio de que no convivan con la vctima recibiendo, de parte de sta, un trato
familiar ostensible.
Lgicamente, no todos gozarn de idnticas prerrogativas en lo relativo a la prueba del dao y, menos an,
en lo relativo a su extensin. Pues ste no surgir notorio ni ser idntico en todos los casos.
2. Quienes convivan con la vctima recibiendo trato familiar ostensible
En cuanto a aquellos que son legitimados por convivir con la vctima recibiendo un trato familiar ostensible,
debemos destacar, en primer trmino, que la norma ya es objeto de controversia. Pues los autores la han
interpretado en forma diversa en cuanto a la inclusin y exclusin que merecen determinadas personas.
Se han entendido excluidos, por ejemplo, los hermanos, tos, novios y amigos, limitando la legitimacin a
los concubinos (22). Se han considerado excluidos, incluso, los abuelos de la vctima (23).
Entendemos que las exclusiones a priori que apuntamos en el prrafo anterior son equivocadas. El
razonamiento en el que se fundan esas exclusiones parte de una visin errnea de la norma en anlisis.
El texto del art. 1741, al referir a "quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible", no
excluye ni incluye de forma automtica a ninguna persona. Se debe reconocer, aqu, el carcter abierto de la
norma.
Por lo tanto, no es correcto concluir que, por imperio de la ley, los hermanos, los tos, los novios y los
amigos estn excluidos a priori del resarcimiento del dao moral. La ley no los excluye. Menos an se pueden
considerar excluidos los abuelos (que, de hecho, estn expresamente incluidos).
A nuestro criterio, el hermano, el to, el novio, el amigo y todo aquel que acredite convivencia con trato
familiar, ostensible podr considerarse legitimado para accionar por resarcimiento del dao moral.
Desde otro sector de la doctrina se han considerado incluidos, en la nmina de legitimados como
damnificados indirectos, al conviviente de cualquier sexo, a los hijos de crianza de las familias ensambladas y a
los hermanos con los que conviva la vctima (24).
Esta ltima nmina s nos parece atinada. Pues no pretende legitimar a priori a personas determinadas, sino
que funda la legitimacin en circunstancias que traducen, efectivamente, convivencia con trato familiar (25).
Para interpretar correctamente el art. 1741 corresponde, en primer trmino, reconocer su amplitud. Luego, se
debe analizar la literalidad del texto.
Para ese segundo anlisis debemos apuntar que convivir es definido como vivir en compaa. La
convivencia a la que hace referencia la norma, debe en principio existir al momento del hecho daoso. Pues
mal podra invocarse una convivencia remota para postular la legitimidad. Sin embargo, como se ver ms
adelante, tal principio no debe considerarse una regla estricta. Deber ceder si su aplicacin genera una solucin
injusta para el caso concreto.
Por trato familiar, podemos entender a una vinculacin afectiva, traducida en un contacto habitual que haya
generado una confianza profunda.
Ahora bien, ese trato familiar, dice la norma, debe ser ostensible. Existen dos definiciones de esta palabra
(26). Por la primera, debemos entender algo que puede manifestarse o mostrarse. Por la segunda, se hace
referencia a algo claro, manifiesto, patente.
Podemos concluir, entonces, que habr trato familiar ostensible cuando se verifique, entre la vctima y el
reclamante, una vinculacin afectiva, traducida en un contacto habitual que haya generado una confianza
profunda, que pueda demostrarse o sea notoria.
Verificada, entonces, alguna de las excepciones al principio general, aquel que no sea ascendiente,
descendiente o cnyuge, acreditar su legitimacin demostrando haber vivido en compaa de la vctima (en

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principio, al momento del hecho) y tener o haber tenido con sta una vinculacin afectiva, traducida en un
contacto habitual que haya generado una confianza profunda, que pueda demostrarse o sea notoria.
3. El caso del concubino
Una de las situaciones que se haba mostrado como ms injusta en la experiencia jurisprudencial era la
exclusin del concubino como legitimado para reclamar dao moral por la muerte de su pareja.
Es evidente que la norma del art. 1741 ha procurado incluir al concubino como legitimado para reclamar
dao moral en carcter de damnificado indirecto.
Ahora bien, la estabilidad, extensin y seriedad de esa relacin concubinaria son las que, en definitiva,
definirn al concubino como legitimado.
Entre los concubinos deber existir una unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente, una convivencia y un proyecto de vida comn (art. 509 del CCyC). Recordemos,
tambin, que la ley slo otorga efectos jurdicos a la unin convivencial cuando se verifica una convivencia
superior a los dos aos (art. 510, inc. e], CCyC).
Sin dudas, el concubino que se enmarque en las previsiones de los arts. 509 y 510, inc. e), del Cdigo Civil y
Comercial tendr legitimacin para accionar por dao moral como damnificado indirecto en caso de muerte o
gran discapacidad de su conviviente. Pues no habr dudas respecto de su convivencia con trato familiar.
Nos parece importante resaltar el plazo bienal que prev el Cdigo Civil y Comercial en su art. 510, inc. e),
para otorgar efectos jurdicos a la unin convivencial.
Pensamos que este plazo debe ser especialmente considerado para analizar la legitimacin del concubino.
Pues el Cdigo debe ser interpretado de manera integral y sistemtica.
De tal modo, no cualquier concubino debe ser considerado legitimado en los trminos del 1741. Pues puede
que la convivencia de los concubinos se haya perfeccionado inmediatamente antes del evento daoso que deriv
en la muerte o gran discapacidad de la vctima. En ese caso, otorgar legitimacin a quien acaba de perfeccionar
una unin con la vctima nos resulta contrario al espritu de la norma que, indudablemente, busca otorgar
legitimacin a aquellos que poseen con el damnificado directo un vnculo de afectos caracterizado, entre otros
aspectos, por la estabilidad.
La convivencia con trato familiar demanda confianza y consecuentemente tiempo. Cunto tiempo?
Depender, lgicamente, de las caractersticas personales de los convivientes. Cualquier lmite temporal que se
establezca puede resultar desacertado en determinadas circunstancias. Sin embargo, es apropiado imponer un
plazo razonable que sirva de gua para enmarcar los casos concretos. Ese plazo debe ser, a nuestro juicio, el de
dos aos que prev el art. 510, inc. e).
Apuntamos, por ltimo, que el plazo bienal no debe ser considerado un lmite temporal estricto y
determinante. La consideracin de ese plazo debe realizarse procurando evitar soluciones disvaliosas que
confronten con los principios del ordenamiento jurdico y siempre en miras a lograr la reparacin integral del
dao. El lmite temporal deber ceder cuando su aplicacin derive en una solucin injusta.
4. Los hermanos
Como vimos anteriormente, un sector de la doctrina entendi excluidos de la nmina de damnificados
indirectos a los hermanos de la vctima. Otro sector los incluy bajo la condicin de que convivan con el
damnificado.
Debemos volver a destacar, aqu, que la norma no incluye ni excluye a priori a ningn grupo de personas.
Los hermanos no deben considerarse incluidos o excluidos por su slo carcter de tales. Deber ahondarse en su
relacin con la vctima. Se deber analizar si entre el reclamante y el damnificado haba convivencia con trato
familiar ostensible.
S podemos sostener que los hermanos que convivan con el damnificado directo al momento del hecho
estarn, en principio, legitimados para reclamar dao moral por la muerte o gran discapacidad de la vctima.
Pero tal afirmacin no puede erigirse como una regla estricta. Vase el caso, por ejemplo, de un chico de dos
aos cuyo hermano recin nacido fallece a los pocos das de vida. El infante de dos aos es hermano de la

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vctima y, estrictamente, conviva con ella al momento del hecho. Pero, cabe preguntarse: Haba entre la
vctima y su hermano una convivencia con trato familiar ostensible? Pensamos que no.
Por otro lado, dos hermanos de 15 y 16 aos que viven en la misma casa y duermen en el mismo cuarto,
evidentemente debern considerarse legitimados. Pues conviven y tienen trato familiar. Ahora bien, qu sucede,
por ejemplo, si uno de esos hermanos, luego de convivir durante 25 aos se muda del hogar familiar e
inmediatamente es vctima de un accidente fatal. Ya no habr, estrictamente, convivencia entre los hermanos.
Sin embargo, el sentido comn muestra al hermano sobreviviente como legitimado para reclamar dao moral.
Como ya adelantamos, la convivencia debe, en principio, subsistir al momento del hecho daoso. Sin embargo,
pueden existir casos en los que tal mxima derive en una solucin injusta para el caso concreto. All, habr que
apartarse de la regla propuesta y buscar una solucin coherente con el espritu de la norma.
5. Los casos de familias ensambladas
Es incuestionable que los hijos de la pareja, en los casos de familias ensambladas, pueden generar con sta
un vnculo de afecto equiparable al de los hijos propios.
En ese marco, es lgico considerar legitimada a la pareja del progenitor para reclamar un resarcimiento por
el dao moral que le produce la muerte o gran discapacidad que sufriere el hijo de ste, o viceversa.
De cualquier modo, siempre deber tratarse de casos en que la vctima y el reclamante convivan recibiendo
un trato familiar ostensible.
En estos casos, deber ponderarse especialmente la regularidad de la convivencia. Pues, puede suceder que
la vctima conviva mayormente con el otro ncleo familiar del que forma parte. Tal circunstancia impide que
exista estrictamente una convivencia con trato familiar ostensible.
En definitiva, la legitimacin estar determinada por la estrechez del vnculo y la regularidad de la
convivencia.
6. Tos, amigos y novios
Vimos, tambin, que algunos autores entendieron excluidos a los tos, amigos y novios de la vctima. Otra
vez, disentimos con esta exclusin a priori.
Puede darse el caso de que un to de la vctima conviva con sta recibiendo trato familiar ostensible. Que
haya vivido muchos aos en la misma casa y haya colaborado en la crianza del damnificado. En ese marco, no
hay ningn motivo para considerar al to como carente de legitimacin.
Tampoco podemos considerar excluidos a priori a los amigos. Las relaciones de amistad pueden adquirir
notas de familiaridad incluso superiores a las que se generan por los vnculos de sangre. Si tales relaciones se
conjugan con una convivencia estable, prolongada y con trato familiar ostensible, tampoco hay motivos para
considerarlos excluidos.
Tampoco debemos excluir a los novios. Aunque las exigencias del art. 1741 hacen que, en principio, slo
aquel novio que conviva con su pareja en los trminos de los arts. 509 y 510, inc. e), del Cdigo Civil y
Comercial, pueda considerarse legitimado.
IX. El art. 1741, un sistema restrictivo, una norma abierta
En definitiva, lo que se pretende destacar es que, sin perjuicio de consagrar un sistema de legitimacin
restrictivo, el art. 1741 del Cdigo Civil y Comercial es una norma abierta. Pues los extremos del texto legal
tienen una extensin ciertamente difusa, que no excluye ni incluye a priori a ningn grupo de personas.
Tanto la convivencia como el trato familiar ostensible son conceptos de definicin esencialmente valorativa.
Puede ocurrir, por ejemplo, que dos personas convivan recibiendo trato familiar ostensible durante la semana y
no durante los fines de semana, o viceversa. O que, por cuestiones laborales, convivan durante algunos meses
del ao y se distancien el resto del tiempo. En estos casos, habr legitimacin para accionar por dao moral?
Se podr considerar verificada la convivencia? La respuesta a este interrogante no surge expresa del texto de la
norma. La legitimacin puede resultar, aqu, un tanto incierta.
La determinacin de la legitimacin no ser tan sencilla como en el caso de los ascendientes, descendientes
o cnyuges. La cuestin deber ser objeto de valoracin y, consecuentemente, de prueba. Pues los requirentes,

Thomson La Ley 9
por cualquier medio de prueba, podrn intentar acreditar su convivencia y su trato familiar ostensible.
Vale destacar que la prueba de la legitimacin no deber confundirse con la prueba del dao (a salvo queda
la reflexin formulada en el punto VI, relativa a la confusin entre la prueba de la legitimacin y la prueba de la
gran discapacidad). Aquel que no reviste la calidad de ascendiente, descendiente o cnyuge y se limita a
acreditar el padecimiento de un dao moral sin acreditar o, cuando menos, alegar su estado de convivencia con
trato familiar ostensible respecto de la vctima, no podr ser considerado legitimado para el reclamo y
corresponder, consecuentemente, desestimar su pretensin resarcitoria.
Debemos apuntar, por ltimo, que la consideracin de una persona como legitimada para reclamar dao
moral deber siempre guiarse por criterios amplios y de inclusin. Por un lado, porque debe respetarse la
vocacin inclusiva del legislador. Por otro, porque tal perspectiva se condice con el principio de reparacin
integral del dao que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en su art. 1740, ha colocado como insignia del
sistema resarcitorio. Adems, ser siempre la interpretacin amplia e inclusiva la que evite soluciones
disvaliosas en el caso concreto.
X. Horizonte
El Cdigo Civil y Comercial ha incorporado una norma que reduce al mnimo los casos en los que divergen
damnificado y legitimado. La norma estar, en este sentido, prcticamente exenta de confrontacin con el orden
constitucional. Sin embargo, podemos avizorar dos situaciones susceptibles de generar conflictos.
Una de ellas es la exclusin que operar, respecto de los damnificados indirectos, por la situacin en la que
el dao de la vctima no llegue a ser considerado una "gran discapacidad".
La norma excluye aqu algunas situaciones que incuestionablemente generan dao moral en los legitimados
indirectos. Vase, por ejemplo, el caso de los padres cuyo hijo de corta edad ha sufrido la prdida parcial de un
sentido, o la prdida parcial de un miembro. Tales afecciones, conforme al anlisis expuesto anteriormente, no
pueden ser razonablemente consideradas una gran discapacidad. Sin embargo, es indudable que en estos casos
puede verificarse un dao moral en los damnificados indirectos.
Cabe reconocer, aqu, una potencial divergencia entre dao y legitimacin que habilitara un reproche
constitucional del texto legal.
Por otro lado, avizoramos un posible conflicto en la extensin que ha de otorgarse al concepto de
convivencia.
Vase, otra vez, el caso de dos hermanos que han convivido durante largo tiempo y su convivencia ha
cesado con breve anticipacin a la produccin del evento daoso. All no habr convivencia en el momento del
hecho. La norma, en rigor, excluye la legitimacin. El apego estricto al texto legal parece traducir, aqu, una
solucin injusta que confronta con los principios del ordenamiento jurdico.
En manos de los tribunales quedar el deber de interpretar ampliamente el concepto de convivencia,
conforme al espritu de la norma y de todo el ordenamiento, y siempre con miras a evitar una solucin disvaliosa
en el caso concreto.
Desde el punto de vista legislativo, avizoramos un horizonte en el que, finalmente, se opte por un sistema
amplio en relacin con la legitimacin para reclamar dao moral. Una norma que consagre la legitimacin de
todo aquel que alegue haber sufrido un dao moral.
XI. Breve apunte sobre la transmisibilidad de la accin y el carcter del resarcimiento
El art. 1741 prev que la accin resarcitoria se transmite a los herederos del damnificado nicamente si fue
interpuesta por ste.
Esta previsin no implica ningn cambio. Pues el art. 1099 del Cdigo Civil prevea idntica limitacin.
El Cdigo Civil y Comercial omiti dar solucin a un debate que lleva aos arraigado en el seno de la
doctrina nacional. La posibilidad de transmitir, en vida, la accin por resarcimiento del dao moral.
Sobre este punto, coincidimos en que "Todo pareciera indicar que no puede ser cedido por aplicacin del
ltimo prrafo del art. 1616 que permite la cesin de todo derecho excepto que lo contrario derive de la
'naturaleza del derecho'. Sin embargo, esta regla debe ceder cuando el interesado ya ha ejercido su derecho a

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demandar el dao moral en juicio. No hay ninguna razn de peso para que el dueo del crdito por dao moral
slo lo pueda trasmitir mortis causa despus de reclamado en juicio y no cederlo inter vivos como un derecho
litigioso"(27).
Por otro lado, el segundo prrafo del art. 1741 prev que el monto de la indemnizacin debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
De esta manera, el Cdigo se inclina por la visin resarcitoria de la obligacin y por la calidad satisfactoria
de la indemnizacin (ambas ya pacficamente aceptadas por la doctrina). No se busca indemnizar el "precio del
dolor" sino, ms bien, el "precio del consuelo"(28).
La norma busca desterrar la visin que cuantifica al dao moral como un porcentaje o un apndice del dao
patrimonial. En esa empresa, se propone cuantificar el valor de los bienes o servicios que pudieren mitigar los
efectos disvaliosos que produjo el dao en la esfera extrapatrimonial, para as poder cuantificarlo con cierta
aproximacin.
La mayora de la doctrina se alinea con esta forma de cuantificar el dao moral. sta es, adems, la posicin
que ha tomado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (29).
La cuantificacin del dao moral excede ampliamente el objeto de este trabajo. De igual modo, nos
permitimos dejar sentado que no compartimos la propuesta del Cdigo Civil y Comercial.
Indudablemente, la indemnizacin del dao moral tendr un carcter satisfactorio en la esfera anmica de la
vctima. Sin embargo, pensamos que la cuantificacin del valor de los bienes o servicios que pudieren lograr esa
satisfaccin no es viable cientficamente y resulta estril a los fines de fijar el valor de la indemnizacin.
XII. Conclusiones
En materia legislativa, la legitimacin para reclamar dao moral se ha debatido entre la formulacin de un
sistema amplio que reconozca el derecho de reclamar a todo aquel que alegue un perjuicio de ndole moral, y un
sistema restrictivo que delimite las personas legitimadas sobre la base de parmetros ajenos al sufrimiento del
dao.
Ese debate responde a la puja que existe entre la bsqueda de la seguridad jurdica y la previsibilidad del
sistema, por un lado; y el acceso al principio de reparacin del dao, por otro.
Sin dudas, el sistema amplio es el que garantiza el acceso irrestricto al principio constitucional de
reparacin.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin contempla un sistema restrictivo. Pues no habilita el reclamo
resarcitorio de todo aquel que alegue haber sufrido un dao moral. Sin embargo, la incuestionable apertura del
nuevo texto legal reduce al mnimo los casos en que divergen dao y legitimacin.
Existen, sin embargo, algunos casos en los que puede verificarse esa divergencia y el art. 1741 es pasible de
merecer, all, un reproche desde el punto de vista constitucional.
Los tribunales sern, otra vez, los encargados de mitigar los efectos disvaliosos que pudiere tener el sistema
de legitimacin restrictivo por el que ha optado el nuevo Cdigo. Para tal empresa, debern considerar
especialmente la vocacin inclusiva de la norma.
Eventualmente, deber reconocerse la pureza del sistema de legitimacin amplio y consagrarlo legalmente.
Tal evento requiere, an, cierta maduracin. El texto del Cdigo Civil y Comercial luce sumamente adecuado
para transitar ese proceso.
(1) Sobre este tema en particular, la situacin se mostraba anloga a la que impuls la reforma del art. 1078
en el ao 1968. El maestro Borda destacaba que, antes de la reforma del 68, "la jurisprudencia era bastante
anrquica, variaba segn los tribunales y las provincias. Se haca necesario poner claridad en el sistema y
adecuarlo a las tendencias modernas" (BORDA, GUILLERMO A., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t.
I, 6 ed. actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 190). Idntica reflexin podemos formular en relacin con el
preludio del Cdigo Civil y Comercial
(2) De los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial. Ttulo V, Captulo 1, punto 10.
(3) De los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial. Ttulo V, Captulo 1, punto 10.

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(4) La clasificacin de los daos en el Cdigo Civil y Comercial excede, en rigor, el objeto de este trabajo.
Sin embargo, no est de ms destacar que en el nuevo sistema resarcitorio "...el dao es o patrimonial, o no
patrimonial. Dentro del primero se ubican la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro
cesante y la prdida de chance. Dentro del segundo se inscriben los daos a la integridad personal, a la salud
psicofsica, a sus afecciones espirituales legtimas ("dao moral" propiamente dicho, segn la teora clsica), a
la interferencia al proyecto de vida, al honor, a la intimidad..." (BERGER, SABRINA M., "La clasificacin de
los daos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", cita online: AR/DOC/2467/2015,
www.laleyonline.com.ar).
(5) De los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial. Ttulo V, Captulo 1, punto 2.
(6) En este sentido se expresa LORENZETTI. "Inicialmente se sostuvo que su procedencia en el mbito
contractual era ms bien restrictiva, pero luego se la generaliz en los incumplimientos de los contratos de
consumo y en los contratos no paritarios" (LORENZETTI, RICARDO L., "Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin comentado", t. VIII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 499).
(7) ...
(8) BOFFI BOGGERO, LUIS MARA, "Tratado de las Obligaciones", t. II, Astrea, Buenos Aires, 1973, p.
293.
(9) En la causa "Quiroz Franco y ot. c. Provincia de Mendoza", la Corte Suprema reiterara su postura
esbozada en "Scamarcia" y "Cebollero", rechazando el reclamo por dao moral que esgrimieran los familiares
de dos sujetos que resultaron injustamente encarcelados en la provincia de Mendoza. Para as decidir, la Corte,
al tratar la defensa de falta de legitimacin que opuso la demandada, expres que "procede la impugnacin
referente al dao moral pretendido por los damnificados indirectos, habida cuenta de que el art. 1078 del Cdigo
Civil, cuya constitucionalidad no ha sido atacada en autos, limita el derecho a la reparacin de ese dao a la
esfera anmica de la propia vctima, carcter que no revisten aqullos, los que no obstante haber sufrido
perjuicios de esa ndole segn expresan en el escrito inicial ven restringidos, por razones de poltica
legislativa, su derecho al pleno resarcimiento" (CSJN, 19/9/2006, "Quiroz, Franco Miguel A. y ot. c. Provincia
de Mendoza", Fallos: 329:3894, cita online: FC329_3894, www.laleyonline.com.ar; d., 11/6/2003, "Cebollero,
Antonio R. y ot. c. Provincia de Crdoba", Fallos: 326:1910, cita online: 70018849, www.laleyonline.com.ar;
d., 12/9/1995, "Scamarcia, Mabel y ot. c. Provincia de Buenos Aires y ot. s/daos y perjuicios", Fallos:
318:1715).
(10) Esta exigencia de razonabilidad en el sistema de legitimacin fue desmenuzado claramente por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, a travs del voto del Dr. Hitters, realizaba un
prolijo test de constitucionalidad y de convencionalidad sobre la limitacin a priori de los legitimados para
reclamar dao moral que impona el art. 1078 del Cdigo Civil. Luego de reconocer el incuestionable derecho
de las personas a disear con plena libertad la organizacin familiar, el ministro desmenuza la cuestin en
debate: "... el interrogante que aqu afrontamos es ms profundo: ya no se trata de impedir toda forma de
invasin en el proyecto de vida familiar que libremente pueden encarar dos personas a la luz de lo normado en
el art. 19 de la Carta Magna (aspecto a mi juicio incuestionable), sino de verificar la validez de la
limitacin del derecho a ser indemnizado frente a la fractura intempestiva de dicho vnculo a consecuencia de un
evento daoso. Si bien a primera vista podra decirse que la afirmacin inicial del prrafo anterior (el programa
de vida de las personas no puede ser obstaculizado) define la suerte del segundo interrogante (cualquier
turbacin a dicho proyecto debe ser resarcido), tal aseveracin es menos obvia de lo que parece, ya que una
hermenutica semejante impedira al legislador disponer cualquier forma de limitacin de la cadena de
damnificados fcticos por un hecho, en la medida en que las lesiones sufridas se manifiesten como restricciones
de actividades lcitas del perjudicado. Lo que debe verificarse entonces es si esta limitacin, la del concubino (o,
en su caso, de la concubina) para reclamar el dao moral por la muerte de su pareja como dije es o no
razonable (arts. 28 CN; 30 CADH)...". De esa manera, entendemos, qued perfectamente delimitado y
desmenuzado el quid de la cuestin sustancial. Dando por cierta la facultad del legislador de establecer un lmite
a priori en los legitimados para reclamar dao moral, es razonable la limitacin que impona el art. 1078?

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"Adelanto que, a mi juicio contestaba el Dr. Hitters, no lo es... en el art. 1078 del ordenamiento civil se
determina a priori y en abstracto un elenco de sujetos que tpicamente sufren con mayor intensidad la prdida de
un ser querido (sus ascendientes, descendientes y cnyuge). El problema es que en determinadas circunstancias
dicha seleccin se torna arbitraria, ya que consagra una discriminacin indebida en detrimento de personas que
se encuentran en idntica posicin que aqullos a los que el ordenamiento les otorg el derecho exclusivo a ser
resarcidos por el padecimiento espiritual derivado de un ilcito. Se trata de modo desparejo a personas que a
efectos de la distincin (cualificacin de la intensidad de la afliccin por razones objetivas) se encuentran en
equivalente situacin... En tal hiptesis, repito, desconocer legitimacin al ser humano sobre el que pesa dicha
profunda serie de padecimientos, resultara una discriminacin inaceptable..." (SCBA, 14/9/2012, "R., A. H. c.
Kelly, Santiago y ot.", cita online: AP/JUR/3842/2012, www.laleyonline.com.ar).
(11) "...damnificado directo es la persona que sufre un dao en calidad de vctima inmediata del suceso..."
(LORENZETTI, RICARDO L., Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, ob. cit., t. VIII, p. 502).
(12) LORENZETTI, RICARDO L., "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado", ob. cit., t. VIII, p.
502.
(13) Vase, entre otros, SCBA, 16/5/2007, "L. A. C. y ot. c. Provincia de Buenos Aires y ot.", cita online:
AR/JUR/1277/2007, www.laleyonline.com.ar; CNCiv., sala K, 11/11/2013, "G. P., G. R. c. Casa Balda SACAI
s/daos y perjuicios", cita online: AR/JUR/94821/2013, www.laleyonline.com.ar.
(14) De los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial, Ttulo V, Captulo 1, punto 10.
(15) "No se aclara qu quiere decir 'gran discapacidad', pero debe entenderse aquellos casos en los cuales la
vctima pierde toda posibilidad de sentir, o moverse por s misma. Por ejemplo parapljicos, tetrapljicos o que
han quedado en vida vegetativa, o personas que han sufrido la prdida de un miembro o de un sentido"
(RIVERA, JULIO CSAR MEDINA, GRACIELA, "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado", t.
IV, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 1075).
(16) LORENZETTI, RICARDO L., "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado", ob. cit., t. VIII, p.
502.
(17) ALTERINI, JORGE H., "Cdigo Civil y Comercial comentado", t. VIII, La Ley, Buenos Aires, 2015,
p. 250.
(18) Recordemos, aqu, lo expresado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que en fallo pleno
del ao 1994 postulaba: "La cuestin se encuentra ntimamente vinculada a la decisin previa relativa a la
naturaleza del derecho que funda el reclamo por dao moral, es decir si se ejerce iure proprio o iure hereditatis.
La respuesta es clara y es indudable que la pretensin se ejerce iure proprio. Es que no se trata del dao moral
sufrido por la vctima, sino del padecido por sus herederos a causa de la muerte de aqulla" (CNCiv., en pleno,
28/2/1994, "Ruiz, Nicanor y ot. c. Russo, Pascual P.", LA LEY, 1994-B, 484, cita online AR/JUR/2441/1994,
www.laleyonline.com.ar).
(19) Extremos que contempla el art. 1744 del Cdigo Civil y Comercial.
(20) GALDS, JORGE M., "La legitimacin de padres y hermanos por dao moral en importante
precedente", cita online: AR/DOC/1173/2014, www.laleyonline.com.ar.
(21) En el ao 1993, la Corte sostuvo en la causa "Gmez Orue de Gaete, Frida A. y ot. c. Provincia de
Buenos Aires y ot." que "corresponde asignar una interpretacin amplia a la mencin 'herederos forzosos' que
hace el art. 1078, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque de hecho
pudieran quedar desplazados de la sucesin por la concurrencia de otros herederos de mejor grado..." (CSJN,
9/12/1993, "Gmez Orue de Gaete, Frida A. y ot. c. Provincia de Buenos Aires y ot.", Fallos: 316:2894).
(22) Esta postura se advierte en RIVERA, JULIO CSAR MEDINA, GRACIELA, "Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin comentado", ob. cit., t. IV, p. 1075. Sobre el particular se expresa: "...los que reciban
trato familiar ostensible. Es decir los convivientes, de cualquier sexo... Pero fuera de esto no hay otros
legitimados ms, como por ejemplo los hermanos, tos, novios o amigos".
(23) Esta postura se advierte en GHERSI, CARLOS A. WEINGARTEN, CELIA, "Cdigo Civil y

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Comercial", t. V, Nova Tesis, 2015, p. 148. Sobre el particular se expresa: "La norma es tambin inconstitucional
porque limita los legitimados activos familiares que no convivan o tengan trato familiar ostensible, como los
abuelos, etctera".
(24) LORENZETTI, RICARDO L., "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado", ob. cit., t. VIII, p.
503.
(25) Advirtase que se hace referencia a la efectiva convivencia del hermano con la vctima y a la crianza de
los hijos de la pareja. De ese modo, no se atribuye legitimacin por la sola calidad que ostenta la persona sino
que se indaga respecto de la efectiva relacin que tena sta con la vctima.
(26) www.rae.es.
(27) RIVERA, JULIO CSAR MEDINA, GRACIELA, "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
comentado", ob. cit., t. IV, p. 1075.
(28) LORENZETTI, RICARDO L., "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado", ob. cit., t. VIII, p.
503.
(29) CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y ot.", Fallos: 334:376, cita
online: AR/JUR/11800/2011, www.laleyonline.com.ar.

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