APUNTES OFICIALES -- CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL (1998)

FACULTAD DE DERECHO -- SEDE CONCEPCION

UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
MARIO ROJAS SEPULVEDA
INDICE DE MATERIAS.-

PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS

NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

2.- PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Sustantivo.
2.B.- Delito Penal.
2.B.1.- Concepto de Delito Penal.
2.B.2.- La Conducta Penal.
2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.
2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.
2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.
2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.

3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

4.- PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

5.- PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.

6.- PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

6.A.- Ideas Introductorias.

6.B.- El Proceso Acusatorio.
6.C.- El Proceso Inquisitorio.
6.D.- El Proceso Mixto.
6.E.- Diferenciacin de Tipologas.

7.- EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.

SU TIPOLOGIA PROCESAL.-

7.A.- Normas Incidentes en la Determinacin.

7.B.- Aspectos Histricos.
7.C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario.
Sus Caracteres Fundamentales.
7.D.- Aspectos Generales del Sistema Probatorio.
7.E.- El Procedimiento Ordinario es de Tipo Mixto, pero Preeminentemente
Inquisitorio, en una Apreciacin Global.
7.F.- La Tipologa del Proceso Penal de la Reforma.

8.- PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL PROCESO PENAL.-

8.A.- Respeto Pleno a los Derechos Esenciales que Emanan de la

Naturaleza Humana.
 8.B.- El derecho al Juzgamiento por el Juez Natural.
8.C.- La Independencia del Juez.
8.D.- La Imparcialidad del Juez.
8.E.- La Responsabilidad del Juez.
8.F.- El Debido Proceso Legal.
8.G.- La Presuncin de Inocencia.

G.1.- Antecedentes Generales.

G.2.- Normas Vigentes.
G.3.- Consecuencias Jurdicas de la Presuncin de Inocencia.

8.H.- La Presuncin de Inocencia y la Prisin Preventiva.

8.I.- La Publicidad del Proceso.
8.J.- La Notificacin de la Acusacin.

Enunciacin de otros principios normativos del proceso penal.

SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-

9.- CONCEPTO DE PROCESO PENAL.-

10.- ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL.-

11.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO PENAL.-

12.- EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL.-

12.A.- Diferencias.
12.B.- Afinidades.

13.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.-

13.A.- Normas Constitucionales.

13.B.- Tratados Internacionales.
13.C.- Normas Legales.
13.D.- Autos Acordados de los TSJ.
13.E.- Fuentes Subsidiarias.

14.- LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-

14.A.- La Accin Penal.

A.1.- Concepto.
A.2.- Caractersticas.
A.3.- Clasificacin.
A.4.- La Accin Penal Pblica.

A.4.1.- Organos de la Accin Penal Pblica.

 A.4.2.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.
A.4.3.- Sujeto Pasivo de la Accin Penal Pblica.
A.4.4.- Extincin de la Accin Penal Pblica.
A.4.5.- Suspensin de la Accin Penal Pblica.

A.5.- La Accin Penal Privada.

A.5.1.- Organos de la Accin Penal Privada.

A.5.2.- Requisitos del Sujeto Activo.
A.5.3.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.
A.5.4.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.5.5.- Extincin de la Accin Penal Privada.

A.6.- La Accin Penal Mixta.

A.6.1.- Concepto.
A.6.2.- Delitos de Violacin y de Rapto.
A.6.3.- Delitos de Injuria y Calumnia a Funcionarios Pblicos y a
Agentes Diplomticos Extranjeros.
A.6.4.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.
A.6.5.- Requisitos del Querellante Particular.
A.6.6.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.6.7.- Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta.

A.7.- Mecanismos de Ejercicio de la Accin Penal Pblica, Privada y

Mixta.

14.B.- La Accin Civil que Nace del Delito.

B.1.- Concepto.
B.2.- Objeto de la Accin Civil.
B.3.- Lmite Objetivo de la Accin Civil.
B.4.- Especies de Acciones Civiles.
B.5.- Caractersticas de la Accin Civil.
B.6.- Sujetos de la Accin Civil.
B.7.- Ejercicio de la Accin Civil.

B.7.1.- Tribunal Competente Para Conocer de la Accin Civil.

B.7.2.- Forma y Oportunidad de Ejercicio de la Accin Civil.
B.7.3.- Procedimiento a Que Debe Sujetarse la Accin Civil.
B.7.4.- Prueba de la Accin Civil.
B.7.5.- Decisin de la Accin Civil.

B.8.- Las Influencias Procesales.

B.8.1.- La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.

B.8.2.- Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal.

B.9.- Subsistencia de la Accin Civil.

B.10.- Extincin de la Accin Civil.
15.- LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-

15.A.- Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.

15.B.- Normas Especiales Comunes a Todo Procedimiento Penal.

B.1.- Reglas Generales sobre el Proceso.

B.2.- Las Actuaciones Judiciales.
B.3.- Los Recursos en el Proceso Penal. Reglas generales.
B.4.- La Nulidad Procesal.
B.5.- Situacin Jurdica del Imputado en el Proceso Penal Chileno.

16.- JUICIO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION

PENAL PUBLICA.-

16.A.- Regulacin Legal.

16.B.- Visin General.
16.C.- El Sumario.

C.1.- Concepto.
C.2.- Caractersticas del Sumario.
C.3.- Iniciacin del Sumario.

C.3.1.- Pesquisa Judicial.

C.3.2.- Delacin Annima.
C.3.3.- Requisicin del FJ.
C.4.4.- La Denuncia.
C.4.5.- La Querella.

C.4.- Objetivos del Sumario y Actos Idneos para su Instruccin.

C.4.1.- Primer Objetivo del Sumario: La Comprobacin del Hecho

Punible y la Determinacin de la Persona del Delincuente.

C.4.1.1.- Medios Admisibles.

C.4.1.2.- Comprobacin del Delito en Casos Especiales.
C.4.1.3.- Diligencias Especiales Para la Comprobacin del
Hecho Punible y la Determinacin del Delincuente.

C.4.2.- La Prueba en el Sumario.

C.4.3.- Segundo Objetivo del Sumario: Aseguramiento de la Persona
del Delincuente.

C.4.3.1.- La Citacin.
C.4.3.2.- La Detencin.
C.4.3.3.- La Prisin Preventiva. El Sometimiento a Proceso.
C.4.3.4.- Medidas que Agravan la Detencin o Prisin.
C.4.3.5.- El Arraigo.
C.4.3.6.- La Excarcelacin o Libertad Provisional.
 C.4.4.- Tercer Objetivo del Sumario: Aseguramiento de las
Responsabilidades Pecuniarias del Imputado y de los
Terceros Civilmente Responsables.

C.5.- Conclusin del Sumario.

C.5.1.- El Sobreseimiento.

16.D.- El Plenario.

D.1.- Regulacin.
D.2.- Concepto.
D.3.- Caractersticas del Plenario.
D.4.- Perodo de Discusin.

D.4.1.- La Acusacin.
D.4.2.- Deduccin de la Accin Civil en el Plenario.
D.4.3.- Traslado al Acusado y a los Civilmente Demandados.
D.4.4.- La Reaccin del Demandado Civil.
D.4.5.- La reaccin del Acusado.

D.4.5.1.- Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.

D.4.5.2.- La Contestacin de la Acusacin.

D.4.6.- Trmino del Perodo de Discusin y Cuestin Controvertida.

D.5.- Perodo de Prueba.

D.5.1.- Omisin de la Fase de Prueba.

D.5.2.- Recepcin de la Causa a Prueba.
D.5.3.- Trmino Probatorio.
D.5.4.- Reglas Generales Acerca de la Prueba.
D.5.6.- Los Medios de Prueba en el Plenario.
D.5.7.- Prueba de las Acciones Civiles.

D.6.- Perodo de Sentencia.

D.6.1.- Tramitacin Posterior al Vencimiento del Probatorio.

D.6.2.- Plazo Para Dictar Sentencia Definitiva.
D.6.3.- Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia.
D.6.4.- Notificacin.
D.6.5.- Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva.
D.6.6.- La Consulta de la Sentencia Definitiva.
D.6.7.- El Recurso de Casacin.

17.- PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE

ACCION PENAL PRIVADA.-

17.A.- Reglas Legales Aplicables.

17.B.- Iniciacin.
 17.C.- Tramitacin.

C.1.- Procesos por Injuria o Calumnia.

C.2.- Procesos por Delitos que no sean por Injuria o Calumnia.

18.- PROCEDIMIENTO SOBRE FALTAS.-

18.A.- Competencia en Materia de Faltas.

18.B.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Letras.
18.C.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Polica Local.

19.- RECURSO DE AMPARO.-

19.A.- Reglamentacin.
19.B.- Concepto.
19.C.- Clasificacin.
19.D.- Caractersticas del Recurso de Amparo.
19.E.- Procedencia del Recurso de Amparo.
19.F.- Causales del Recurso.
19.G.- Tribunal Competente.
19.H.- Quien Puede Interponer el Recurso. Forma de Entablarlo.
19.I.- Tramitacin.
19.J.- Recursos.
19.K.- Responsabilidad del Autor de la Orden Arbitraria.
19.L.- Accin Popular de Amparo.
PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS
NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

Nos corresponde estudiar Derecho Procesal Penal en el ao 1998, cuando, de un lado,

estamos cerca de cumplir una centuria de vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal,
y, de otro, ha quedado iniciada la Reforma del Proceso Penal, a travs de la
promulgacin de la Ley N 19.519, que, en ejecucin del Poder Constituyente
Derivado, modific la CPE, introduciendo, entre nuestros rganos constitucionales, la
figura del MP, cuya funcin esencial ser la de ejercer la accin penal pblica, dirigir la
investigacin de hechos aparentemente punibles y sostener la accin penal hasta la
sentencia de trmino. Seguir a ello la generacin de su Ley Orgnica, y, luego, la
promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento, cuyo Proyecto se tramita
actualmente en el Congreso Nacional1.

En esta coyuntura, el buen sentido nos compele a distanciarnos parcialmente del

seguimiento estricto del Programa de la Ctedra, que hasta pocos aos fue de rigor,
porque lo ms probable es que ustedes deban ejercer la profesin en un nuevo
contexto normativo. Cualesquiera sean el contenido definitivo de la Reforma y sus
tiempos de efectiva aplicacin, es lo cierto que ella tendr lugar, puesto que el
diagnstico de crisis terminal de nuestro actual sistema procesal penal es ampliamente
compartido.

Como tampoco podemos apartarnos del todo de ese Programa, es aconsejable resolver
el problema acadmico que viene planteado por la Reforma, por la va de comenzar el
curso con un Anlisis Institucional del Proceso Penal. De este modo podrn ustedes
adaptarse de mejor manera a la poca de cambio que cruza sus estudios
universitarios, puesto que estarn en condiciones de comprender tanto las reglas de
procedimiento penal que actualmente imperan en Chile, como los mecanismos
fundamentales de aqullas que se estn diseando y regirn en los prximos aos.

Pero, a qu tipo de Anlisis Institucional estamos haciendo aqu alusin? Como

enseaba Giuseppe Bettiol2, el jurista tiene necesidad de conocer las estructuras tcnicas
de las normas procesales penales, para, a partir de sus contenidos preceptivos3, concebir
el proceso penal como una entidad jurdica, encuadrando esas nociones en un sistema

1
El texto de la Primera Parte ha sido corregido durante el ao 2000, habindose promulgado tanto la Ley
Orgnica del MP, como el Cdigo Procesal Penal. Empero, hemos preferido mantener la redaccin
original.
2
El autor sigue, especialmente en la Primera Parte, las enseanzas del Profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Padua don Giuseppe Bettiol, cuyo pensamiento puede examinarse, por ejemplo, en sus
obras Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Cedam - Padova, 1973, publicada en espaol por
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1977, traduccin de Faustino Gutirrez Alviz y Conradi, y El
Problema Penal, Trieste, 1945, publicada en espaol por Depalma Editor, Buenos Aires, 1995,
traduccin de Jos Luis Guzmn Dalbora. Evidentemente, con ello, el autor toma partido entre las
diversas corrientes en que se debate el pensamiento penal moderno.
3
Es lamentable observar que la enseanza universitaria tradicional omite reservar un tiempo adecuado al
estudio riguroso de la Teora del Derecho, defecto que repercute en las ctedras de disciplinas especficas,
como la de Derecho Procesal Penal, que se aborda al finalizar la Licenciatura. Acerca de las cuestiones
generales mencionadas en el texto, vase, con provecho, Larenz, Karl, la Parte Sistemtica de
Metodologa de la Ciencia del Derecho, Berln, 1979, Cuarta Edicin en alemn, publicada en espaol
por Ariel Derecho, Barcelona, 1994, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero.
conceptual con pretensiones de integridad, en cuyo mbito cada instituto particular ha
de encontrar su respectiva posicin y explicacin en conexin lgica formal, o bien
teleolgica, con las dems, puesto que las antinomias y contradicciones deben ser
superadas por el operador jurdico. Tal es el tipo de razonamiento clsico en la familia
jurdica de raigambre romano germnica. Un Anlisis Institucional implica, entonces y
ante todo, la comprensin de un sistema conceptual armnico y coherente.

Ahora bien, en la medida que el fenmeno jurdico es, en esencia, normativo, en cuanto
implica unas pautas de conducta que se imponen a las personas y que a stas resulta
forzoso respetar, entonces resulta que nosotros no nos referimos aqu a un sistema
conceptual cualquiera, que pudiera concebirse de lege ferenda, sino a uno que queda
edificado sobre la base de ciertas reglas de derecho.

De qu reglas se trata? El legislador tiene necesidad de sujetarse, en la redaccin del

nuevo Cdigo, a dos clases de normas jurdicas: i) las normas constitucionales, que
priman sobre las reglas legales, conforme al principio de jerarqua de fuentes
establecido en el art. 6 de la Carta Fundamental; y, ii) las normas convencionales
internacionales, contenidas, bsicamente en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y
en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, a cuyos mandatos no es
posible oponer el derecho interno, tanto en razn de lo dispuesto en el art. 5 de la Carta
Fundamental, como de lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, mientras aqullas no sean denunciadas por el Estado de Chile
y se encuentren, por ende, en vigencia.

En lo que concierne a las reglas constitucionales, el Congreso Nacional, como se dijo al

comienzo, labr ya la reforma que requera para introducir en Chile un proceso penal
que radique en rganos diversos las funciones de investigacin y acusacin, de una
parte, y juzgamiento de la otra, de las conductas eventualmente punibles, de manera que
el remanente de su creacin habr de ajustarse a la CPE, as modificada. En cuanto se
refiere a las reglas convencionales internacionales, contenidas en clsicos e histricos
Tratados Internacionales acerca de Derechos Humanos, constituyen, de algn modo, un
resumen de la cultura jurdica de la edad contempornea; pero, como qued expresado,
son normas jurdicas que estn dotadas de pleno valor vinculante en Chile.

De manera que el anlisis institucional del proceso penal a que nos referimos gira
alrededor de un sistema conceptual edificado sobre la base de las aludidas reglas
constitucionales y convencionales internacionales, puesto que a ellas deber atenerse la
Reforma del Proceso Penal; sin perjuicio, por cierto, de abundar, a propsito de ciertos
aspectos, acerca de materias tericas e histricas.

Qu es el proceso penal? Cules son sus funciones? A qu valores coadyuva?

Cmo se inserta en nuestra cultura? Cmo se relaciona con el rgimen poltico que
hemos adoptado? Son stas las interrogantes que, al menos parcialmente, queremos
despejar en la fase introductoria.
2. PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Substantivo.-

Al tratar acerca de la Evolucin del Derecho Procesal, se les ha dicho que est marcada
por famosas polmicas del Siglo XIX, a partir de la cual surge como disciplina jurdica
formal, pero autnoma, diversa del Derecho Substantivo. Esta tendencia,
independentista, por as decirlo, ha tenido positivos frutos, en cuanto permiti
comprender las instituciones procesales, que dejaron de constituir un apndice
incmodo de las instituciones sustantivas, para erigirse en guardianes de una justicia
civilizada o, si se quiere, de una jurisdiccin justa.

Pero todo derrotero puede conducir a ciertos extremos. Recordemos qu ha ocurrido

con las discusiones acerca de la naturaleza jurdica de la accin 4. Qu es la Accin
Procesal? Se deca, de antiguo, que era un elemento del derecho subjetivo u otra cara de
ste, la expresin de guerra. Se reaccion, para bien, en contra de esa tendencia. Pero
en el camino se extremaron las cosas y llegamos a la tesis de la facultad meramente
abstracta de poner en movimiento la actividad jurisdiccional, esto es, a un concepto
substantivamente neutro. Contemporneamente, ha podido determinarse que estas tesis
carecen de sustento lgico y se nos habla hoy de la accin como derecho a una tutela
judicial efectiva, conforme reza la Constitucin Espaola de 1978, porque, de contrario,
debiramos determinar que de nada sirve la accin procesal, en cuanto carece de un
objetivo dotado de contenido. Tendramos accin procesal, pero para qu? Cada
institucin jurdica busca y obtiene su posicin en el sistema jurdico. Pero una posicin
es tal porque se relaciona lgica, funcional y teleolgicamente con otros institutos.
Estas relaciones no pueden ser olvidadas, de modo que la tesis de la autonoma del
Derecho Formal no puede llevarnos a olvidar que aqul existe en relacin a un
Derecho Sustancial.

Para no caer, entonces, en lo que se ha llamado con razn "panprocesalismo"

desnaturalizador de las realidades jurdicas, es conveniente recordar algunas cuestiones
centrales del Derecho Penal, toda vez que las normas procesales penales existen slo
para una actuacin justa y racional de aqul.

2.B.- Delito Penal.-

En este sentido, hay que recordar que el ordenamiento penal, en lo esencial, data de
1875, y subsiste, como deca un fallecido profesor penquista, don Alberto Colvin
Pavez, con la meridiana claridad que le caracterizaba, porque el Cdigo Penal
sanciona aqullas conductas "ms malas" desde un punto de vista tico. Por mucho
que evolucionemos culturalmente, es cuestin socialmente consentida que lo que era
malo anteayer, era tambin malo ayer, es igualmente malo hoy y ser malo maana.
No es que queramos ingresar en polmicas, que no dominamos, acerca de la objetividad
o relatividad de las categoras morales. Porque, como deca el seor Colvin Pavez, no
hay necesidad de complicar demasiado las cosas: hay cuestiones obvias, ancestrales,
que aprendemos desde nios y que primarn siempre sobre inextricables construcciones
seudoacadmicas.

4
Ver, por ejemplo, Couture, Eduardo, Introduccin al Estudio del Proceso Civil, Depalma, Buenos
Aires, 1988, Segunda Edicin, y Bauelos, La Teora de la Accin, Crdenas Editor, Ciudad de
Mxico, 1983.
El ordenamiento penal de un Estado civilizado debiera poder reconducirse a una
serie de imperativos morales mnimos y evidentes, porque el ciudadano debe poder
intuir qu es un delito criminal, sin necesidad de leer el Diario Oficial. Los tipos
penales pueden adquirir complejidad relativa, pero debieran ser siempre
"variaciones sobre lo mismo", sobre unos cuantos principios mnimos: donde no ocurre
as, es que han triunfado almas manqueas.

2.B.1.- Concepto de Delito Penal.-

Qu es el Delito Penal? Bettiol responde, con meridiana claridad, que, desde un punto
de vista formal, el delito es la violacin de una norma, en cuanto, para la infraccin de
sta, la ley haya previsto una sancin de naturaleza penal. Puede que ello constituya
tautologa, pero es difcil concebir otra definicin, desde una ptica de Derecho
Positivo. El delito criminal, en esta perspectiva, implica esos dos elementos. El
ordenamiento jurdico describe una conducta, prohibida, y, para evento de
contravencin de la prohibicin, dispone una sancin de naturaleza criminal. All hay
delito criminal. Agrega Bettiol, ahora en una perspectiva sustancial, que el delito
criminal es un hecho del hombre que vulnera las condiciones mnimas de existencia,
de conservacin, de desarrollo, de una sociedad, y es por esto que la ley apareja para el
agente, como consecuencia, una pena, que es de naturaleza aflictiva5, en cuanto importa
privacin o disminucin del disfrute de determinados bienes jurdicos, como la
libertad y el patrimonio6. Reduciendo as las cosas a las cuestiones esenciales,
porque sabio es quien las encuentra y distingue, deca Santo Toms, e ignorante es
quien las confunde, resulta bastante fcil saber que es un delito del orden criminal.

El delito es, ante todo, un hecho del hombre, que es decir una conducta humana,
activa u omisiva. Pero no una cualquiera, sino una que viole ciertas condiciones
sociales mnimas, cuya especificidad compete el Legislador determinar, pero que, en
la edad civilizada, han de ser de aqullas que todo ciudadano puede intuir. El
legislador las determina por el mtodo de asignacin de pena, personal o patrimonial.
Est claro entonces qu es delito.

Pero cuestin distinta es resolver cules son los elementos del delito y parece
interesante recordarlos, toda vez que el Proceso Penal tiende a labrar un juicio
jurisdiccional que incide, precisamente, en la concurrencia o inconcurrencia de esos
elementos.

La Escuela Clsica ensea que el delito es un hecho humano, tpico, antijurdico y

culpable. Entonces uno puede distinguir, como Bettiol, un dato natural, esto es, una
conducta humana, que modifica condiciones preexistentes, de una parte, y tres
valoraciones referidas o enfocadas a ese hecho humano, de la otra.

2.B.2.- La Conducta Penal.-

Dos palabras acerca de la conducta humana, que habitualmente se llama accin. Se

quiere decir con ello que el delito debe tener una objetividad material, susceptible de
percepcin a travs de los sentidos, porque, en los ordenamientos democrticos, al revs
5
El vocablo aflictiva se utiliza en el texto en su sentido doctrinario.
6
La pena de muerte fue eliminada del ordenamiento jurdico chileno por medio de la Ley No. ___.
de cuanto acaece en regmenes totalitarios, el pensamiento no delinque. La sociedad
no puede introducirse en la psiquis del individuo, porque slo a l pertenece.

Dos cuestiones no pueden ser olvidadas en este punto.

Recordemos que para gran parte de los juristas la accin es simplemente un concepto
causal explicativo, naturalstico, como antecedente de un cierto fenmeno,
excluyndose cualquier pretensin valorativa, que queda reservada a otras etapas de
examen, a otros elementos del delito. En cambio, juristas ms modernos, como
Welzel, enarbolan un concepto finalista de la accin, que es de valor. Ellos entienden
por accin todo comportamiento humano, pero slo en cuanto est dirigido a un fin
punible. La consecuencia prctica ms importante de esta tesis consiste en que hay
conductas humanas que si bien, en abstracto, pueden ser consideradas como
conducentes a la lesin de un determinado bien estticamente considerado, son, sin
embargo, socialmente adecuadas, porque no tienen de ningn modo por fin esa lesin,
de manera que no constituyen accin, a efectos penales. Pinsese, por ejemplo, en la
amputacin de un rgano con ocasin de una intervencin quirrgica necesaria para
salvar la vida del paciente. Para Welzel, en estos casos hay que detener aqu el
anlisis penal, o, dicho con rigor, hay que abstenerse de iniciarlo. Una conducta de ese
tipo no requiere de justificacin con causas especiales de licitud. Es ste un tema que
ha ocupado a la doctrina penal por ya muchos aos y que tiene repercusiones
procesales, nada despreciables, que veremos en su da y en su hora.

Recordemos tambin, en el contexto de la accin, el complejo tema del nexo causal.

Los tipos penales no se limitan, normalmente, para configurar un delito, a describir
una accin, sino que exigen que de ella dimane un cierto resultado, por ejemplo, la
muerte de otro distinto que el agente. Son los delitos de accin y resultado. Pues bien,
en estos casos, la configuracin del ilcito penal exige que entre la conducta y el
resultado intervenga un nexo de causalidad. Se puede extraer esta exigencia de los
diversos tipos penales, pero viene requerida, en realidad, por la lgica, que es
presupuesto e instrumento del Derecho. Distintas tesis pretenden determinar, en
abstracto, cundo est presente la vinculacin causal. Hagamos aqu simplemente ese
recuerdo, en lo sustantivo. Empero, la problemtica del nexo causal plantea cuestiones
procesales de la mayor relevancia, en orden a precisar si consiste ella en una cuestin de
derecho, o de simple hecho.

2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.-

Quedemos hasta ello con la accin penal y abordemos los momentos o elementos
valorativos del delito, siempre enfocados a aqulla.

La conducta ha de ser tpica, de manera que para que haya delito es ante todo necesario
que el hecho en que aqulla consiste se encuentre previsto expresamente, por la ley,
como tal ilcito; nunca por otra fuente jurdica; sabemos que es sta una conquista
esencial de las sociedades civilizadas, en cuanto queda impuesto un lmite que se opone
a la arbitrariedad eventual de los rganos del Estado.

De este modo, con el hecho en cuestin hay que realizar una valoracin de tipicidad,
mediante la subsuncin de la conducta en la hiptesis abstracta, predefinida por el
Legislador. Operacin que supone la comprobacin y apreciacin precisa y exacta de
la sustancia y los contornos de la conducta, la interpretacin de la norma penal y
finalmente, la referida subsuncin. Pero no basta con ello.

2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.-

La conducta, ya tpica, debe adolecer, adems, de antijuridicidad. Qu es esto? Se

trata, fundamentalmente, de una apreciacin acerca de la cualidad lesiva de una
conducta, en relacin con el bien jurdico tutelado por el ilcito penal. El hecho lesivo es
aquel que viola efectivamente las exigencias tutelares del ordenamiento jurdico. Por
esto, quien mata a otro en legtima defensa, podr haber ejecutado una conducta
tpica, pero no una conducta que sea antijurdica. Lo que ocurre es que el agresor,
por su propia conducta, se ha puesto fuera de los lmites de la tutela jurdica. No la
merece. Su muerte no ha lesionado el bien jurdico involucrado en la sancin del
homicidio. La tipicidad slo es un indicativo de probable antijuridicidad, pero no la
lleva necesariamente consigo. Es ste otro examen, de ponderacin de intereses
jurdicos concurrentes en un caso concreto. Recordemos aqu que, para unos, el
examen de antijuridicidad es esencialmente objetivo, en cuanto pondera intereses
jurdicos que surgen de una consideracin abstracta. En cambio, para otros, como
Welzel, se trata de un anlisis de actitud tico - sicolgica del agente. Y apuntemos, por
ltimo, que hay quienes estiman que son causas de justificacin, excluyentes de la
antijuridicidad, no tan slo aqullas que vienen expresamente previstas por las normas
legales, sino todas aquellas a que esas normas puedan extenderse analgicamente,
porque la reserva de ley concierne a la incriminacin y no a la adecuacin a la
juridicidad. No profundizaremos en este tema, que dejamos empero sugerido, por su
gran inters en el contexto de una sociedad libre.

2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.-

Y no basta tampoco con una accin tpica y antijurdica para que venga anexa la
sancin penal. El derecho requiere adems que concurra la culpabilidad del agente.
Qu se nos quiere decir con ello? Lo que ocurre es que mientras en el examen de
antijuridicidad de la conducta se trata de determinar si sta es objetivamente lesiva o
daosa a un inters jurdico de los asociados que viven en comunidad, la valoracin de
culpabilidad investiga acerca de si por la perpetracin de esa conducta puede o no
dirigirse un juicio de reproche jurdico a su autor. De esa proposicin resulta que no
siempre puede emitirse un juicio de reproche jurdico al agente de un hecho tpico y
antijurdico, sino slo en la medida que concurran determinadas condiciones.

Cules son estas condiciones? Todo puede ser derivado de un principio jurdico
ampliamente compartido, aunque no siempre bien comprendido. La responsabilidad
penal, sabemos, es personal, es exclusivamente personal. As lo dispone el art. 39, CPP.
Si preguntamos qu implica ese principio, se nos responder comnmente que a
nadie se puede sancionar penalmente por el hecho de otro, o, lo que es lo mismo, que no
hay responsabilidad penal por el hecho ajeno. Ello es cierto y queda as dispuesto por el
precepto recordado. Podemos responder poltica o civilmente por el hecho de otro, pero
no se nos puede sancionar penalmente por un hecho ajeno. Pero que la responsabilidad
penal sea exclusivamente personal es mucho ms que ello. Implica al menos otras dos
cuestiones.
La primera, que ha de existir una conexin sicolgica entre la conducta y su autor, de
modo que se la podamos atribuir e imputar personalmente a l. Esta conexin debe
responder a un concepto de dolo o, excepcionalmente, de culpa, o tambin, para
algunos, de preterintencionalidad. La segunda, que el autor haya obrado en condiciones
biolgicas y sicolgicas, por una parte, y bajo circunstancias, por la otra, que puedan
hacerle objeto de un juicio de reproche tico. Y es en estas dos cuestiones, ambas
cubiertas por el carcter exclusivamente personal de la responsabilidad penal,
porque conducen a que la sociedad puede reprochar a la persona del agente, con
justicia y racionalidad, en las que se centra el anlisis que se viene en llamar de
culpabilidad.

Detengmonos en un elemento comn a estas dos condiciones de la culpabilidad y que

es, adems, clarificador. Hay que notar que en el examen de culpabilidad se advierte
una coincidencia del Derecho Penal con el sentido tico de la sociedad organizada,
porque la formulacin de un juicio de reprochabilidad conlleva una valoracin negativa
que se dirige sobre la voluntad, aplicada por la persona en el momento de base o
generacin de la conducta delictiva y esta valoracin negativa es a la vez de tipo tica
y jurdica. Quiz mejor, hay reproche jurdico porque hay tambin reproche tico 7,
coincidencia que, en concepto de clsicos juristas, es signo categrico de las sociedades
que se oponen a los designios totalitarios, y que resulta, as, reveladora de un enorme
avance en la cultura jurdica que humaniza el Derecho Penal en la impronta de
proteccin de la libertad humana.

Recordemos que la presencia de estas dos cuestiones en la culpabilidad, el nexo

sicolgico y las condicionantes del libre obrar, corresponde a una concepcin normativa
de la culpabilidad, que no est en todas partes unnimemente consentida o que al menos
no lo est en los mismos marcos. Es cierto, para gran parte de la doctrina, que la
culpabilidad importa un juicio de reproche tico, pero hasta dnde puede llegar el
examen tico es cuestin que no es pacfica. Algunos sostienen la concepcin
simplemente sicolgica de la culpabilidad, de modo que basta para que sta concurra
con que estemos ante un hecho que podemos conectar al agente, en grado de dolo, de
culpa o de preterintencionalidad. Pero, a estas alturas, no es posible sostener esa tesis
reduccionista, que, aun en moldes legales estrictos, tiende a ser abandonada por la
magistratura creadora, que se zafa de aqullos para abrirse a las exigencias ticas.
Recordemos simplemente lo que ha ocurrido en Alemania con el problema del estado
de necesidad supra legal. La diferencia entre una y otra concepcin es simple, en
esencia. Para la concepcin normativa, no se puede ser criminalmente responsable slo
porque se ha previsto y aceptado - dolo eventual - o previsto y querido - dolo directo -
un determinado hecho, lo cual basta para la concepcin sicolgica. Es menester,
adems, que el hecho se haya querido o aceptado en trminos diferentes a como se
deba querer o aceptar en las circunstancias concretas y especficas en que se actu,
porque ellas influyen al sujeto y en ciertos casos pueden alejarlo por completo de una
voluntad normal. El nexo sicolgico es presupuesto de culpabilidad. Pero no lo es
todo.

Cundo puede conectarse sicolgicamente una conducta tpica y antijurdica a la

persona de su autor? Bettiol dice que ello ocurre cuando existe un nexo de causalidad
entre la mens auctoris, la psiquis del agente, con su propia conducta, en la medida
que este nexo se corresponda con el concepto del dolo, o de la preterintencionalidad o
7
Evidentemente, el autor toma opcin en un debate, tan clsico, como actual.
de la mera culpa, sta excepcionalmente punible. En tiempos primitivos, el reproche
penal exiga slo el nexo de causalidad fsica entre la conducta del agente y el
resultado lesivo o daoso. Hoy ya no se entiende as. El delito slo est presente
cuando queda asentado slidamente en una plataforma sicolgica, en cuanto sea la
consecuencia del obrar que haya previsto o debido prever, dirigido e iluminado por la
propia voluntad. De manera que cuando se afirma la necesidad de la conexin
sicolgica del hecho al autor, se hace hincapi en una enorme conquista de la
civilizacin en el campo del Derecho Penal.

El nexo sicolgico de que hablamos no puede, tampoco, ser uno cualquiera. Ha de

corresponder al dolo o a la preterintencionalidad, o bien, excepcionalmente, a la culpa.
La forma tpica de este nexo es el dolo. Sabemos que l implica, de una parte, la
previsin, y, de otra, la voluntariedad de la accin, y esto ltimo en cuanto se hayan
querido las consecuencias de la conducta - dolo directo - o al menos se las haya
aceptado - dolo eventual -. Hay quienes agregan que, en la medida que el resultado del
delito incide en un dato de desvalor jurdico, cual es la lesin de un inters tutelado, el
dolo exige, adems la conciencia de ese desvalor, al menos en cuanto a su sustancial
ilicitud, ms all del detalle de las reglas legales y antes que ellas. Hay aqu amplio
campo para el debate. Es una de las tantas direcciones en que transcurre nuestra
evolucin cultural, que se refleja en el mbito jurdico. Pero el nexo puede tambin
tomar la forma de la culpa, lo que ocurre cuando el resultado lesivo es previsto por el
autor, o le ha sido previsible, aunque no lo haya querido ni aceptado, pero se verifica
por imprudencia, impericia o por inobservancia de normas. La culpa,
excepcionalmente punible en trminos criminales, es, entonces, una renuncia
consciente a un compromiso de responsabilidad que debe el individuo a la sociedad.
En cuanto al nexo de preterintencionalidad, simplemente recordaremos que el
resultado ms grave o que excede al querido por el agente viene atribuido
jurdicamente a este ltimo a ttulo de culpa punible. Estos son los tres tipos de nexo
sicolgico que constituyen presupuesto de la culpabilidad criminal. All donde se
quiera penar sobre la base de otro tipo de nexo sicolgico, hay simplemente
responsabilidad penal objetiva, rmora de la historia jurdica que el progreso cultural
todava debe terminar de erradicar.

Vamos a la segunda cuestin. No basta con prever y querer un resultado o aceptarlo

para resultar penalmente culpable. Es necesario, adems, de un lado, estar dotado de
capacidad o imputabilidad criminal, y, de otro lado, que la propia voluntad haya
estado ausente de causas que eliminen la libre motivacin de la conducta. Uno y otro
elemento conforman el problema de la Libertad del Querer en el Derecho Penal. El
hombre debe haber actuado libremente y slo sobre esa base se asientan, con justicia y
racionalidad, tanto el juicio de culpabilidad como la institucin de la pena. Sin
libertad, no hay culpabilidad, y sin sta, no hay pena. Este es, sin duda, el nico
derrotero racional de la evolucin jurdica. Debe advertirse que en la exigencia de
libertad del querer como supuesto de la responsabilidad jurdico - penal, tpica de las
sociedades esencialmente democrticas, hay en juego una cuestin que es, primero,
filosfica, y luego, ms bien seguidamente, de opcin poltica. El asunto es antes que
nada filosfico, porque el Derecho Penal no es slo una yuxtaposicin de reglas
carente de todo hilo conductor, sino un conjunto de valoraciones que hacen fuerza
decisiva sobre esas normas. El derecho no es una ciencia de la naturaleza, sino de la
cultura y del espritu, que es decir de los valores. Y estos entendimientos derivan de
la naturaleza misma del hombre.
Desde este ltimo punto de vista, el Principio de Libertad del Querer como valor
matriz del enjuiciamiento criminal es edificar sobre la base filosfica de entender que
el hombre tiene la posibilidad de actuar de diferentes maneras y que lo hace de una u
otra en funcin de su propia y personal asignacin de relevancia a los motivos que
tiene en cuenta al definir su acto de voluntad. De ello surge que el hombre puede ser
sancionado cuando acta en una mala direccin, de modo que es responsable de sus
actos, por una parte, pero de all resulta, tambin y a la vez, que no puede ser
sancionado si no ha estado libre en la generacin volitiva de su conducta. Este
entendimiento de la naturaleza humana configura una alternativa de orden filosfico,
enraizada en la idea de autodeterminacin motivada y sobre ella se asienta el
principio de Libertad del Querer como exigencia del juicio de reproche penal. Es por
ello que, como dice Bettiol, el Derecho Penal por s mismo, aislado de las
concepciones filosficas en que se basa, es un enigma insoluble.

Y la cuestin es, enseguida, poltica, desde que la sociedad, orientada en una cierta
concepcin filosfica que es base de su propia alma y que se demuestra como tal a lo
largo de su historia, necesita plasmarla en las normas fundamentales de su organizacin
y lo logra mediante un acto normativo de poder poltico, de opcin poltica. De este
modo, las reglas constitucionales, de un lado, proclaman que el hombre nace libre, lo
que importa decir que sa es su naturaleza, y, de otro, garantizan su libertad en todos
los mbitos de la vida. Pero es bien cierto que, a veces, los entendimientos filosficos y
los valores y opciones polticas que son consecuencias de aqullos terminan
confundidos y perdidos en aquellos casos en que los sistemas normativos de inferior
jerarqua se construyen o entienden fuera de ellos.

Por esa razn, es absolutamente indispensable recordar y afirmar que esos valores
filosficos, esas opciones polticas, quedan expresadas en la tcnica del Derecho
Criminal a travs del principio de culpabilidad como base necesaria del juicio de
reproche y, dentro de este principio, en lo que se llama la exigencia de libertad del
querer. Esta cadena filosfica - poltica - jurdica no puede ser olvidada. Si se debilita la
libertad del querer como presupuesto del juzgamiento criminal, se atenta en contra de
una opcin poltica de nuestra sociedad y de sus valores filosficos.

Qu nos interesa destacar de la libertad del querer? En primer lugar, que ella es
exigencia del juicio de reproche criminal porque la responsabilidad penal se asienta y
se basa sobre ella. Si no se entendiera al hombre como un ser libre, que autodetermina
su conducta basndose en una cierta asignacin de relevancia a motivos preexistentes
a su decisin de obrar, a su acto volitivo, entonces la responsabilidad penal no
tendra explicacin racional posible, desde que ella implica un castigo social para un
proceder ajeno a la tica. En segundo lugar, que el castigo ante una inadecuada
apreciacin de los motivos supone que el agente haya podido, libremente, ponderar
esos motivos, eligiendo unos en vez de otros y equivocndose ticamente en esa
opcin. Y esa posibilidad supone, primero, unas ciertas condiciones biolgicas y
sicolgicas en el sujeto, y, segundo, una determinada normalidad de circunstancias del
ambiente histrico preexistente al instante mismo de su decisin de su acto de
voluntad. En estas dos cuestiones propias del enjuiciamiento criminal, ensea
Bettiol, queda encerrado el problema ms grave del Derecho Penal, porque queda en
juego la libertad humana.
Brevemente, hagamos referencia a las condiciones biosicolgicas del agente,
conocidas como el problema de la capacidad penal o de la imputabilidad. Esas
condiciones tienen que ver con la inmadurez biosicolgica en razn de edad. Se piensa
que antes de una cierta edad no se puede hablar de una personalidad formada de
manera tal que se pueda reputar que el acto de voluntad del sujeto refleje una libre
apreciacin de los motivos conductuales y, por lo mismo, se presume de derecho que
no ha habido esa libre ponderacin. Se piensa tambin que durante otra determinada
edad, no existe claridad acerca de si el sujeto ha alcanzado o no la madurez que
conduce a la libre ponderacin de los motivos del actuar y que, por lo mismo, es
menester que la sociedad investigue acuciosamente acerca de la personalidad del
agente para poder dilucidar esa duda que la ley se plantea en abstracto. Es lo que
llamamos investigacin de discernimiento. Pero no basta con ello. Esas condiciones
tienen que ver tambin con que la ley entiende que un individuo tarado, es decir, uno
que presenta anomalas biosicolgicas de cierta entidad, no puede ser reputado libre
en sus apreciaciones de motivos, ni por lo mismo, en su acto interno de voluntad
decisoria de una cierta conducta. Se trata de las enfermedades mentales propiamente
tales y de otras patologas que inciden gravemente en las actividades squicas del
agente, como un delirio febril. Hagamos alusin aqu al grave problema que presentan
los llamados semi enfermos mentales8, esto es, aquellos que adolecen de patologas que
merman su posibilidad de querer y entender, pero sin eliminarla de tal modo que se
entienda que el sujeto ha carecido enteramente de ella, de modo que queda conducido
a una sancin penal, pero atenuada. Se trata de un grave problema. Porque: existe esa
categora patolgica9?

Finalmente, hagamos referencia a la cuestin ms controvertida que resulta de la

exigencia de libertad del querer. Como dice tambin Bettiol, la libertad es susceptible
de ser influenciada en un determinado sentido por una anomala del ambiente
histrico en que el acto de voluntad ha llegado a madurar y, por ende, la libertad del
querer puede faltar tambin en el agente por causas ambientales. Porque ocurre que el
acto de voluntad no se genera jams en un contexto ideal, de laboratorio, exento de
circunstancia relevantes, sino que se forma dentro de un ambiente histrico que bien
puede ser uno tal que haga imposible un juicio de reproche tico, de modo que la
sancin penal queda desprovista de mnima justicia y racionalidad, convirtindose as
en un atentado a la libertad natural del hombre, que es, recordemos, valor filosfico
proclamado constitucionalmente en nuestra sociedad democrtica. En el contexto
histrico - ambiental en que el sujeto ha obrado, se dice, a veces ocurre que el
ordenamiento jurdico no puede exigirle otra conducta que aquella que ha realizado y,
por lo mismo no puede sancionarse si as ha actuado. De ese modo se dice
tradicionalmente. En realidad, es de mayor profundidad poner nfasis en que la
sociedad no ha podido exigirle una adecuada ponderacin de los motivos en su acto de
voluntad, porque el sujeto no ha dispuesto de la libertad de apreciacin que en el
ordenamiento jurdico viene supuesta y sobreentendida. Sabemos que esta cuestin ha
sido visualizada en Alemania y que la jurisprudencia de ese pas europeo ha abierto
una vlvula en el estricto sistema penal, reconociendo el principio en casos de
juzgamiento de aborto teraputico, para absolver a quien, con el objeto de salvar la vida
de una parturienta no emparentada con el agente, le facilita su aborto. Esta actitud de la

8
Como ejemplo prctico, vase el caso fallado por la CA de Concepcin con fecha 5 de junio de 2001,
Rol No.23.757/2000.
9
Vase, al respecto, el recurso de casacin en el fondo deducido en contra del fallo citado en nota
precedente, en actual trmite ante la CS.
jurisprudencia alemana no ha sido pacficamente aceptada. Se dice que el Juez puede
absolver por esta razn, pero slo en aquellos casos en que la ley penal recoge el
principio determinadamente, porque, entenderlo en contrario provocara un
desgarramiento del Derecho Penal y una incertidumbre jurdica inadmisible.

Pero esta posicin crtica puede ser controvertida con slidos argumentos.
Primeramente, es de toda evidencia que cuando el sujeto opera en un ambiente tan
anormal que se encuentra expuesto a peligros de vida e integridad o en que su voluntad
queda enfrentada a presiones que le resulten insoportables, no puede exigrsele un
comportamiento heroico, desde que este ltimo es un estilo enteramente anormal de
conducta. Luego, como hemos visto ya, la libertad del hombre es valor filosfico
adoptado como opcin poltica en las sociedades democrticas y es, por ello, un bien
jurdico de la ms alta magnitud, constitucionalmente proclamado y garantizado. El
Derecho Penal no queda exento de sujecin a esa regla jurdica suprema, que liga y
obliga a los rganos jurisdiccionales - con las particularidades formales propias de
cada Estado - , rganos que no pueden, a pretexto de respetar la norma penal,
desentenderse de las reglas constitucionales. Y ocurre que no respeta la libertad
humana la norma legal que sanciona al sujeto que ha carecido de normal libertad
para ponderar los motivos de sus actos.

Este mbito, aqu solo esbozado, contemporneamente controvertido, presenta todava

una amplia fuente de inquietudes para el pensamiento jurdico constitucional y
penal. Es interesante anotar una curiosidad histrica. La tesis de la inexigibilidad de
otra conducta surge de corrientes jurdicas de inspiracin socialista, la que, en
principio, tiende a abdicar de la libertad de la persona en funcin de los intereses de la
sociedad organizada. Pero actualmente es una idea rescatada por pensadores de claro
corte liberal, que la defienden como propia. Ello deja una enseanza. Las corrientes de
pensamiento, en la realidad histrica, nunca conforman sistemas deontolgicos
cerrados y lineales. Frecuentemente, presentan elementos que, en rigor, configuran
grietas o anomalas conceptuales, pero que expresan muy bien la riqueza y
complejidad del pensamiento humano.

Con lo dicho hasta aqu, ponemos trmino a esta visin sistemtica de la teora del
delito, de su concepto y elementos.

2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.-

Resta alguna nocin de la Pena, que debe imponer el Juez como consecuencia de su
declaracin de certeza de ilcito criminal. Sabemos que la Pena es un sufrimiento, una
afliccin, impuesta por el rgano jurisdiccional al sujeto que ha delinquido, y que ella
puede consistir en la privacin perpetua o transitoria de la libertad personal, en la
restriccin de la libertad personal, en afectaciones econmicas o en determinadas
inhabilidades. Pero, teniendo ello en cuenta, otras son las preguntas ms importantes. A
saber: Cul es la ontologa de la pena? En qu razn justificante se asienta la pena?
Sus motivaciones son permanentes o contingentes?

Es necesario avanzar gradualmente para resolver estas inquietudes. Desde luego,

parece obvio que la pena es una reaccin de la juridicidad ante la perturbacin a las
condiciones mnimas de conservacin y desarrollo social que implica, por ser, la
conducta del delincuente. No se trata de una venganza porque, como se ha dicho
frecuentemente, la pena jurdica comienza donde termina la venganza y los meros
impulsos que le dan vida, que es tambin una forma de reaccin. La pena es una
reaccin reflexiva y, por lo mismo, es, ante todo, un acto, de razn, de juicio, lo que
implica, desde ya, una necesidad de proporcionalidad al mal causado por el agente.
Es cierto que histricamente siempre hay en la pena unos motivos emocionales,
puesto que resulta imposible en la vida abstraer por entero al hombre de las
emociones. Pero el emocional es siempre un motivo subordinado al verdadero, que es
una exigencia racional.

Cul es el verdadero motivo de la pena jurdica? Recordemos que, en este punto, es

menester optar entre diversas tesis que pretenden explicar los motivos justificantes de
la pena jurdica.

Para una tesis, cuya exposicin clsica se encuentra en Kant, doctrina que se denomina
normalmente "absoluta", el fundamento de la pena es una exigencia de justicia. Otras
teoras, que se denominan habitualmente "relativas" o "utilitaristas", encuentran la
justificacin de la pena en alguna finalidad contingente y particular que mediante ella
puede ser lograda. Dentro de esta ltima tendencia, unos sostienen que mediante la
pena se puede lograr una finalidad de prevencin general de los delitos, en cuanto
conlleva inhibicin, surgida sta a partir de la afliccin, en cuanto sta es consecuencia
prevista de la accin delictiva. Otros dicen que a travs de la pena se puede alcanzar
un objetivo de prevencin especifica, en cuanto se arribar a la recuperacin moral o
social del condenado, y, consecuentemente, a su especfica inhibicin ante nuevos
impulsos delictivos. Entre estas tesis se ha desarrollado una lata discusin durante el
presente Siglo, sin arribar a respuestas categricas. Tanto as, que la doctrina alemana
contempornea, cuyo lder es, sin duda, Claus Roxin, prefiere acudir a la tesis que llama
mixta y que consiste en una combinacin difusa de las anteriores.

Sin embargo, parece ser que las tesis relativas o utilitaristas presentan ciertas
debilidades esenciales. Desde luego, presentan elementos peligrosos. En lo que dice
relacin con la prevencin general, con la inhibicin de los terceros, es posible llegar a
extremos de desproporcin de la pena, como ha ocurrido efectivamente en
regmenes totalitarios, porque, para cumplir con este objetivo la pena tendr que
estar dotada de una notoriedad pblica y de una extensin que efectivamente conlleve
esa inhibicin general. No se sancionar as al delincuente con un mal equilibrado a la
entidad del desvalor tico de su conducta o del mal que ha causado, sino que
proporcionado a la inhibicin colectiva que se quiere lograr por las llamadas "razones
de Estado", lo que puede resultar desproporcionado. Se trata del llamado terrorismo
penal. Hay adems relatividad, porque la entidad de la pena necesaria para arribar a
la inhibicin colectiva puede ser mayor o menor en funcin de las condiciones psico -
sociales de la comunidad. En cuanto concierne a la prevencin especfica, a la finalidad
de recuperacin moral o social del reo, fcil es constatar que puede conducir a
relajamientos peligrosos a la convivencia social, en un fenmeno que ha ocurrido
histricamente y que se denomina "reblandecimiento del Derecho Penal". E
igualmente hay relatividad, desde que la entidad de la pena necesaria puede ser una
tratndose de un sujeto y una muy diversa respecto de otro. Relatividad que es la
que, en realidad, torna peligroso este criterio.

A ms de lo ya expresado en torno a las tesis utilitaristas de prevencin, es preciso

anotar una cuestin de idiosincrasia de las sociedades, que demuestra, en nuestro
concepto, que, en realidad, la pena tiene una justificacin absoluta, retributiva, de
justicia. Asumamos que un sujeto ha dado muerte a un nio. Asumamos igualmente
que el agente es una persona que ha obrado equivocadamente en una poca aislada de su
vida y que, por ende, en seis meses ha alcanzado la recuperacin plena. Y asumamos
del mismo modo que la sociedad no requiere de la sancin de ese reo para su
inhibicin delictiva. Todo ello es posible. Pues ocurre que, en tal caso, con cargo a
los criterios utilitaristas, esencialmente relativos, la pena no es ya necesaria.
Consentir la sociedad en poner al homicida en libertad tras slo seis meses?
Obviamente, no ser as. Ello demuestra que en la pena hay otra motivacin
justificante, que es de justicia, es de equidad.

Nosotros creemos que la ejecucin de la pena, sin duda, presta utilidades preventivas
de inhibicin delictiva, tanto de carcter general, como de tipo especfico. Pensamos
igualmente, que la entidad de dichas utilidades es de imposible medicin, puesto que
depende de las condiciones psico - sociales de la comunidad de que se trate, as como
de las caractersticas individuales de la personalidad de cada sujeto. Pero estas son
cuestiones de hecho, contingentes, de modo que no radica en ellas la razn justificante
de la pena, que es siempre legtima como reaccin ante la conducta delictiva, ms all
de que su imposicin sea o no til o de que sea ms o menos til. La pena, creemos,
encuentra en s misma su razn de ser, porque constituye, como enseaba Kant, un
imperativo categrico del sentido de justicia, de manera que se trata de un concepto
filosficamente ligado a la idea de equidad, la cual exige tanto que a un bien siga un
bien, como que a un mal siga un mal. El hombre libre que, en el ejercicio de su arbitrio,
ha ponderado inadecuadamente sus motivos y ha obrado mal, debe expiar su falta,
porque ello viene exigido por el sentido de justicia y es necesario para salvaguardar
las condiciones mnimas de moralidad en que reposa la convivencia organizada. En
estas simples ideas reposa la llamada teora absoluta, o de exigencia de justicia o del
imperativo categrico o retributiva.

Pero la pena que se inserta en la tesis absoluta no es una cualquiera, sino una que
cumpla ciertas caractersticas. En lo substantivo, ha de ser una en que el sufrimiento del
delincuente que expa su falta sea proporcionado a la entidad de su falta. En lo formal,
su extensin habr de ser cierta y determinada en el tiempo y, adems, debe venir
prevista por la ley. El conjunto de estas caractersticas permite el pleno respeto de la
idea de justicia en que se asienta la legitimidad de la pena.

La discusin acerca de la legitimidad de la pena, que ha transcurrido en los Siglos XIX

y XX entre las tesis absoluta y relativa que venimos de comentar - sin olvidar las
siempre presentes teoras eclcticas - , no es cuestin agotada y actualmente muchos
juristas incursionan en ello con nuevos bros. Juan Bustos Ramrez 10 sostiene que la
teora absoluta tiene una fundamentacin falsa, porque la libertad e igualdad de los
hombres, dice, es una simple metfora, que carece de base en la realidad,
erigindose, por tanto, en una reminiscencia metafsica y especulativa. Contra esta idea
podra decirse que no tiene sostn en una comunidad que, como hemos ya visto, se
asienta en una cierta concepcin filosfica que probablemente no sea la que inspira a
Bustos Ramrez, pero que histricamente es aceptada y se ha plasmado en las bases de
nuestra institucionalidad sin discusiones importantes.

10
Prevencin y Teora de la Pena, Conosur, Santiago, 1995, pgina 21.
Ms all de asuntos histricos y normativos, no creemos que pueda sostenerse, en
trminos absolutos como lo plantea Bustos Ramrez, una completa disonancia entre la
idea del hombre naturalmente libre y la realidad. Al contrario, nos parece que la
mayora de los hombres acta con libertad en la ponderacin de sus motivos al obrar.
Pero, como en esta idea de libertad se encuentra el fundamento de la imposicin de la
pena que es consecuencia al reproche tico, creemos que debe insistirse en el examen
acucioso de la culpabilidad, para determinar si el agente especfico que es objeto de
enjuiciamiento ha sido o no libre en sus concretas circunstancias. Lo cual es muy
distinto a decir, en trminos absolutos, que el hombre no es, en realidad, libre. Nos
parece que esta ltima es una generalizacin inaceptable, que conduce, adems, a
peligrosos derroteros en el orden moral.

Bustos Ramrez tampoco acepta las tesis preventivas, por razones parecidas a las que
antes hemos expuesto. Cree que es menester encontrar la fundamentacin de la pena en
conclusiones que se puedan extraer de un anlisis cientfico emprico, de modo de
construir as una nueva tesis. En este orden, la genera Luigi Ferrajoli11, Profesor de la
Universidad de Camerino, que concibe el llamado Derecho Penal Mnimo. Ferrajoli
explica que el fin general del Derecho Penal consiste en lograr la minimizacin de la
violencia en la sociedad, junto a la defensa del ms dbil. Dice que constituyen
violencia tanto el delito como la venganza que le puede suceder en situacin de
anarqua y que, en el primer caso, es ms fuerte el delincuente, y, en el segundo, el
vengador. Agrega que la venganza es incierta y desproporcionada. As entendidas las
cosas, explica Ferrajoli, para lograr su objetivo minimizador de la violencia y defensor
del ms dbil, el Derecho Penal sigue dos direcciones. Primeramente, protege a la
vctima del delito, que es, en esa situacin, el ms dbil ante el delincuente ofensor,
prohibiendo las conductas delictivas, a cuya realizacin efectiva anexa pena. Luego,
protege al delincuente ante la venganza, puesto que, en esa situacin, el delincuente es
el ms dbil ante el ofensor. Con estas ideas, Ferrajoli concluye que el Derecho Penal,
en general, slo se justifica en la medida que la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que sea capaz de impedir exceda de la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que tendran lugar en una situacin de anarqua. Puntualmente, la pena
slo se justifica como un mal menor, esto es, slo en la medida que sea menos aflictiva
y menos arbitraria que la venganza. La pena, entonces, no es un bien, sino un mal,
pero que se justifica slo en cuanto es un mal menor que la venganza que seguira al
delito en situaciones extrajurdicas. Esta es una tesis que podemos llamar de
surgimiento contemporneo, sobre cuyas bases algunos pretenden edificar el sistema
penal de la modernidad.

No puede decirse, entonces, ni con mucho, que se haya agotado la discusin filosfica
acerca del fundamento de la pena jurdica. Pero hay que poner el acento en una
cuestin obvia. Ferrajoli explica que su tesis excluye la confusin del Derecho Penal
con la Moral que tiene lugar en la tesis absoluta de la exigencia de justicia o
retributiva. En esto, que el referido Profesor considera la fortaleza de su doctrina,
radica el quid del tema. Se puede pensar, como Bettiol, que el hombre es normalmente
libre para ponderar entre motivos, de modo que puede decidir entre el bien y el mal,
en circunstancias tales que si opta por este ltimo merece un juicio de reproche y
debe expiar su falta a travs de una afliccin, porque as lo exige un imperativo
categrico de justicia, en la significacin kantiana, que vincula el derecho con la moral.
O se puede pensar, como Bustos, que el hombre, empricamente, no es libre, de
11
Prevencin y Teora de la Pena, ob. cit., pginas 25 y ss.
manera que la pena no puede justificarse como la consecuencia de un reproche tico,
sino slo como un mal menor en cuanto impone al delincuente una violencia de menor
entidad que la venganza que sucedera a su delito en un contexto extrajurdico,
desvinculando as el derecho de la moral en la sancin. En esta opcin queda vaciado el
tema y continuar transcurriendo la discusin, probablemente por mucho tiempo.
3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

El proceso penal es una institucin que se ubica en la zona ms lgida y sensible de las
regulaciones jurdicas. Es preciso tener en cuenta que de la estructuracin adecuada
del sistema de justicia criminal dependen, en muchos casos, la vida, la integridad
squico - fsica, la libertad y los bienes, de los ciudadanos que, en cualquier instante,
podemos vernos aherrojados de ellos, como resultado de una conducta delictiva de que
podemos ser vctimas. Del mismo modo, hay que tener en consideracin que como
consecuencia del proceso penal un sujeto, el imputado, puede tambin perder la libertad
y sus bienes. De manera que es imposible comprender la problemtica a que nos
enfrenta el Derecho Procesal Penal si se olvida que el ser humano y la sociedad tienen
todo lo suyo, lo que viene dado por la naturaleza y lo adquirido durante la vida, en
juego en la justicia penal. Una cosa bien circunscrita es que en juicio reivindicatorio
se pueda resolver que no es mo lo que creo mo y otra cosa, muy diversa y nada
circunscrita, es que la sociedad diga, a travs del Juez, que debo perder la libertad.

Es por esta razn, de tan alta sensibilidad social e individual, que si normalmente las
disciplinas jurdicas son de autoridad relativamente incomprendida, pero reconocida
por todos los sectores sociales, que miran con resignada indiferencia su operatividad
lgica - formal, lo contrario ocurre con el Proceso Penal, que nunca es ajeno a la
opinin pblica. El Proceso Penal es un producto de la juridicidad, pero interacta
permanentemente con la sociedad, la que, con plena justificacin, no lo abandona por
completo a los operadores jurdicos, como ocurre, por ejemplo, con el Derecho de
Minera o con el Derecho de Obligaciones.

En razn de esta interaccin, se colige que el Proceso Penal no es un reducto tcnico

exclusivo de jueces y abogados, sino que est permanentemente recibiendo la influencia
de las orientaciones culturales de la sociedad, que se plasman en permanentes reformas
normativas de mayor a menor alcance. Un buen ejemplo de esta interaccin lo est
viviendo actualmente nuestro pas. La sociedad ha diagnosticado la crisis terminal del
sistema procesal penal que nos rige. Recordemos que la reforma estructural del proceso
penal en que hoy se avanza aceleradamente en el Congreso Nacional no es, en su
origen, el fruto de estudios de abogados parlamentarios, ni de jueces, ni de Escuelas de
Derecho. En efecto, los abogados nos hemos limitado a permanecer por dcadas
proclamando generalidades acerca de las deficiencias de nuestro sistema de justicia
criminal, sin emprender movimientos concretos de reforma. El propio Mensaje del CPP
es, en el fondo, un lamento acerca de un sistema que deba establecerse, pero que aun
no se poda acoger. Y ese Mensaje est prximo a cumplir un siglo. Es preciso
reconocer que los abogados hemos declamado acerca de los defectos estructurales y
funcionales del proceso penal establecido entre nosotros, pero probablemente nos
hemos sentido cmodos en el contexto de un sistema inadecuado pero armnico y
relativamente bien comprendido. La reforma que se est gestando tiene otro origen. Se
encuentra, primero en un diagnstico social que combina la deteccin de ineficacia
en la persecucin del crimen, de insuficiencias en la garanta de los derechos de los
imputados, as como de un conjunto de prcticas jurdicas habituales en los grandes
centros urbanos, en que el Juez queda alejado de las partes, en razn de la barrera
infranqueable que impone una gran cantidad de asuntos por resolver, de modo que
queda en la necesidad de delegar en actuarios legos funciones jurdicamente
indelegables. El origen de la reforma se encuentra, despus de ese diagnstico social
de trmino, en la iniciativa de una Fundacin Privada, que impuls un conjunto de
estudios, luego acogidos por el Ejecutivo, en su funcin colegisladora.

El Proceso Penal no es tema exclusivo de los operadores jurdicos, no es una cuestin

reservada a la lgica propia de abogados, sino un campo de dominio de la sociedad, de
sus orientaciones culturales, que, a travs de los mecanismos democrticos, se inserta
en l a travs de actos de poder poltico, propios de los mecanismos institucionales.
4. PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

Poner nfasis en la relacin entre la Filosofa y el Proceso Penal permite advertir

horizontes de razonamiento muy interesantes. Especficamente, la posibilidad de
construir una Teora General del Proceso, dirigida a detectar y sistematizar las
cuestiones filosficas, valricas, de ser y deber ser, que estn insertas en el Proceso
Penal, en conexin con su concrecin normativa en el Derecho Poltico de los
Estados.

Para poder aclarar esta materia, hay que recurrir otra vez a aspectos estudiados
cuando nos referimos a la Teora General del Delito. Sabemos que las sociedades nunca
son cognoscitiva y valricamente neutras. Todas las naciones se asientan en ciertas
concepciones filosficas, de ser y de deber ser, que se van forjando a lo largo de la
evolucin de sus propias historias. Luego, plasman esas concepciones en sus
institucionalidades polticas y jurdicas. De este modo, las concepciones filosficas de
la comunidad tienen expresin en una cadena que es, primero, filosfica, luego,
poltica, y, finalmente jurdica.

As, hemos estudiado antes que cuando la CPE, en el inciso 1 de su artculo tambin
1, proclama que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recoge
normativamente una concepcin filosfica acerca del ser humano que permite construir,
lgicamente, un cierto sistema penal y una determinada teora de la pena, ambas de
carcter liberal.

Pero esta direccin tiene tambin un alcance internacional, porque hay ciertas
concepciones filosficas que no slo son propias de una comunidad especfica, sino
que impregnan a un conjunto de sociedades. Como anota Norberto Bobbio12, a
propsito de los dolorosos fenmenos de la Segunda Guerra Mundial, al escribir la
historia de su vida, afortunadamente larga, todos nosotros conocimos dolorosas
peripecias: miedos, fugas, detenciones, crcel, y la prdida de personas queridas; por
eso, despus ya no fuimos los de antes; nuestra vida se dividi en dos partes, un antes y
un despus . Esta comunin ha permitido la construccin de un Derecho
Internacional Humanitario, expresado en Convenciones y Tratados Internacionales,
tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la
Asamblea General de la Organizacin de la Naciones Unidas en 1966 y ratificado por
Chile en 1976, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto
de San Jos de Costa Rica, aprobada en 1969 y ratificada por Chile en 1990.
Recordemos, al pasar, que la CS, en sentencia de 11 de enero de 1995 13, ha resuelto
recientemente que los instrumentos jurdicos internacionales ratificados tienen en Chile
fuerza directamente obligatoria, y, todava ms, que ningn Estado puede invocar su
derecho interno para obviar el cumplimiento de sus compromisos normativos
internacionales.

Tenemos, entonces, primero, unas ciertas concepciones filosficas. Luego, actos de

poder poltico que deciden trasuntar esas concepciones en el orden normativo
fundamental, esto es, en la CPE, as como en instrumentos internacionales
convencionales. Y, finalmente, un fenmeno jurdico, porque los actos de poder poltico

12
Autobiografa, Roma, 1997, publicada en espaol por Grupo Santillana, 1998, traduccin de Ester
Bentez, pgina 21.
13
Gaceta Jurdica N 177, pgina 165.
tienen una concrecin normativa de la ms alta jerarqua. Hay, entonces, una evidente
relacin entre la filosofa y el proceso penal, cuyo contenido fundamental nosotros
estudiaremos al abordar los principios polticos - jurdicos que le rigen. Bettiol, a partir
de los postulados de Carrara, ensea que no se puede entender el Derecho Positivo
vigente sin acudir a la filosofa, que explica la naturaleza y la funcin de las cosas y
de este modo, la naturaleza y la funcin de Proceso Penal, en cuanto instrumento que
tiende a la salvaguarda de determinados valores.

Dice Bettiol: "Las corrientes filosficas de pensamiento impregnan la atmsfera de los

procesos penales y es vano pensar en poder aislar los procesos del influjo de dichas
corrientes. Si filosofar es darse cuenta de las razones ltimas de una cosa o de un
acaecimiento, qu otro campo ms oportuno para filosofar que el del Proceso Penal,
donde un hombre juzga a otro hombre sobre la base de una acusacin y de una defensa
vinculada a la credibilidad de una determinada prueba? Cmo se puede entender
claramente la figura del imputado si se prescinde de la concepcin del hombre, de sus
deberes y de sus fines, que ha animado en la obra del legislador? Se dir que esta es
cosa de la poltica, no de la filosofa. Pero, qu otra cosa es la poltica sino uno de los
momentos concretos que una orientacin filosfica asume en una determinada
situacin?.

5. PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

El Proceso Penal, enseaba tambin Carrara, es un instrumento tcnico imprescindible

para la imposicin de una pena a un sujeto determinado, porque mediante l se obtiene
la defensa del sistema jurdico en que se encuentran plasmados los valores de la
sociedad. Ello equivale a decir que hay una relacin de inescindibilidad entre el
Proceso Penal, de un lado, y la defensa del derecho, del otro, lo cual es lo mismo que
afirmar la una unin inseparable entre el proceso penal y el Estado de Derecho.

Veamos, primero, en qu radica esta inescindibilidad. Hemos insistido antes en que el

ordenamiento jurdico trasunta un conjunto de concepciones y valores de la sociedad y
cumple la funcin de garantizar su concrecin plena en la vida social. La defensa del
Estado de Derecho, por esta razn, cumple una finalidad garantstica de la vigencia real
de las concepciones y los valores sociales.

Por qu, entonces, el proceso penal es tan relevante en la defensa del Estado de
Derecho?

En primer lugar, porque el Estado de Derecho expresa normativamente el concepto de

seguridad de la libertad personal como valor social y ella se encuentra en riesgo si la
sancin penal pudiera resultar de un instrumento distinto del proceso jurisdiccional,
toda vez que ste es el nico medio de asegurar una decisin que cumpla con atributos
de justicia y racionalidad. Es claro para todos que la aplicacin de la consecuencia
punitiva que es propia del sistema penal substantivo implica una afliccin individual,
as como que esta ltima es afectatoria de la libertad del agente, concebida en su ms
amplio sentido. De lo que emana ntidamente que el nico modo de asegurar que la
aplicacin del ordenamiento criminal no derive en una afectacin ilegtima de la
libertad personal consiste en que el medio de imposicin de la pena sea uno que
asegure la justicia y racionalidad de la decisin punitiva. Bien sabemos, como
corolario, que el nico instrumento que cumple con esos requisitos substantivos, o,
en rigor, que tiene posibilidades de cumplir con ellos, es el proceso jurisdiccional.

En segundo lugar, sabemos tambin que el Estado de Derecho implica un elemento de

vigencia tica, en cuanto queda estructurado sobre la base de entender al hombre como
un ser libre para ponderar valores y disvalores, de manera que el error en esta
ponderacin ha de conducir a un juicio de reproche tico y a la expiacin de la falta
cometida. De modo que la aplicacin de una sancin criminal supone un cuidadoso
anlisis tico de la voluntad del agente, sujeto a marcos de justicia y racionalidad,
anlisis que, con esas caractersticas exigibles, slo es posible realizar en el contexto de
un proceso jurisdiccional. En parecido sentido pero desde otro ngulo, el Estado de
Derecho supone que este anlisis tico sea efectivamente realizado, sin
reblandecimientos insanos, lo que otra vez muestra su vinculacin con el Proceso
Penal, nico instrumento que asegura que tenga lugar la referida valoracin tica.

Intentado resumir estas dos cuestiones, puede decirse que el Estado de Derecho
implica una cuidadosa garanta de la libertad personal, en su ms amplio sentido; que
dicha garanta supone a su vez que a la sancin penal preceda un estudio justo y
racional; y que el Estado de Derecho supone la realizacin efectiva de un anlisis de
ponderacin tica de conducta; finalidades todas las cuales slo pueden cumplirse a
travs del proceso penal, de lo que resulta la antes advertida inescindibilidad entre una
y otra institucin jurdica.

Hay que considerar que el Estado de Derecho al que nos referimos en estos prrafos es
uno concebido como el guardin de ciertas concepciones y valores y no uno
deontolgicamente neutro, y esto, tengmoslo presente, porque alguien pudiera
lcitamente discrepar, implica optar por un concepto valrico y no positivista del
sistema jurdico.

De modo que la inescindibilidad de que aqu tratamos no es concepto absolutamente

pacfico, sino propio de una determinada concepcin, que emana de la aprehensin de
las enseanzas de ciertas experiencias histricas ms que de una concepcin de
laboratorio acerca del concepto de derecho, aspecto de filosofa jurdica en el que no
cabe aqu extenderse.

De todo lo que se viene analizando surgen amplios horizontes de anlisis y estudio que
no podemos agotar. Vamos a referirnos ahora a algunas materias que estn
indisolublemente vinculadas a esta idea de inescindibilidad de Estado de Derecho y
proceso penal.

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.-

Decir proceso jurisdiccional conlleva la idea del juez como sujeto activo del acto
reflexivo, justo y racional, como gestor de la decisin jurdica de que puede resultar la
imposicin de una pena. Sugiere, ante todo, la idea de imparcialidad, del hombre
que se pone en posicin de rbitro que debe conocer y juzgar un litigio que le es
absolutamente extrao y que se encuentra, por ende, en un posicionamiento
sicolgico apto para ponderar con objetividad. Pero ocurre que el juez penal es
siempre un rgano del Estado. Dicho de otro modo, es el propio Estado quien, por
medio del juez, realiza el anlisis tico, y, por su boca, impone la consecuencia
punitiva del desvalor conductual. Y ocurre tambin que, en la concepcin moderna, la
de los ltimos siglos, el delito criminal es un atentado a las condiciones mnimas -
por ende, las ms importantes - de existencia y desarrollo de la organizacin del
Estado, al que el Juez representa. Hay aqu, entonces, un delicado problema, una
contradiccin aparentemente insalvable.

Cmo puede conciliarse la imparcialidad del rgano del Estado que juzga con la
concepcin del delito como una ofensa al mismo Estado? No termina el Juez sindolo
en causa propia, porque, a la vez que juzga, es tambin ofendido? Dos caminos
permiten superar esta dicotoma conceptual. Y es preciso tener en cuenta que ellos son
copulativos.

En primer lugar, recordemos que el Estado moderno supone una divisin de poderes.
Uno de ellos, el Poder Ejecutivo, la instancia administradora, es el referente subjetivo de
la ofensa que el delito implica, en cuanto la funcin de garanta permanente de las
exigencias pblicas sin las cuales la vida social resulta inconcebible no corresponde
al Poder Legislativo, ni al PJ, sino al Poder Ejecutivo. En otras palabras, el delito es
una ofensa al Estado, pero patentado ste en el Poder Ejecutivo que cumple un papel de
conduccin de las relaciones sociales por una va que asegure esas condiciones
mnimas a que antes nos referamos. Entonces, como dice Bettiol, al sobrevenir el
delito, viene otra expresin del Estado, la del PJ, que no est ofendido por aqul,
porque no es su funcin sentirse afectado ni sentirse de modo alguno, sino ponderar, a
realizar el acto de reflexin justo y racional a que antes nos referamos. Este es el
nico camino conceptual de superacin de la dicotoma que estamos analizando y
tiene que ver con el Estado de Derecho, puesto que ste supone la divisin de poderes.

En segundo lugar, el conflicto jurdico criminal requiere de una concrecin sustantiva

de contornos o contenidos. Hay que saber en qu consiste el conflicto, para que el Juez
pueda determinar acerca de qu debe juzgar. Esa necesidad de especificacin queda
cumplida a travs de dos instrumentos tcnicos, el de la acusacin y el de la defensa.
En aqulla se precisar la imputacin de delito a persona determinada, con sus
fundamentos fcticos y jurdicos, y en sta se pretender la absolucin, con los
argumentos que sean pertinentes. As, queda configurada la cuestin controvertida.

Pues bien, con la divisin de poderes a que antes nos referamos, superamos el
problema de eventual parcialidad a travs de la radicacin de la ofensa en una cara del
Estado, que no es la del Poder Judicial. Pero esa es una cuestin conceptual. La
superacin de la dicotoma requiere ms que ello. Requiere de ciertas condiciones
sicolgicas en el Juzgador. En este sentido, no es concebible un posicionamiento
sicolgico imparcial con una vinculacin del Juez a unos actos cuyos previos que hayan
estado movidos por una cierta conviccin, de mayor o menor de grado, de imputacin
delictiva.

Llegamos aqu al problema de las tipologas procesales, que abordaremos rpidamente,

pero digamos desde ya que la desvinculacin anotada supone un proceso de
carcter acusatorio, o, cuando menos, uno propiamente mixto. El juez no puede ser el
mismo sujeto que formula la acusacin, ni quien ha llevado adelante la instruccin del
proceso de investigacin que es menester para preparar la acusacin penal.
Por estos dos caminos copulativos podemos arribar al puerto de imparcialidad que
requerimos para el verdadero proceso penal y slo ste es aquel que no podemos
separar de la institucin del Estado de Derecho a que nos venimos refiriendo.

Este que estamos analizando es uno de los ms graves problemas que ha padecido la
sociedad chilena y pretende ser superado a travs de la Reforma. Con el CPP y muy
especialmente con posterioridad a la modificacin que elimin a los Promotores
Fiscales - como rganos estatales acusadores en primera instancia, ante los Jueces de
Letras - , Chile haba optado por un cierto sendero absolutamente opuesto a estas
exigencias que venimos de comentar, de manera que el Proceso Penal Chileno no es ese
inescindible al Estado de Derecho que supone un juez imparcial. Esta categora del
desarrollo jurdico no existe en nuestro pas, pero la Reforma avizora que la
alcanzaremos prximamente. En nuestro pas, como veremos ms adelante, en casi
todos los casos, es el Juez quien, primero, instruye la fase preparatoria del proceso
criminal, realizando las actuaciones de investigacin y llegando a una cierta conviccin
delictiva que expresa en el auto de procesamiento, antes llamado encargatoria de reo,
que es la pieza procesal por la que una persona determinada queda sometida a juicio
penal, convirtindose en su parte pasiva. Luego, es ese mismo Juez quien juzga acerca
del mrito de su propia acusacin previa.

El Ministerio Pblico del CPP es dbil, carente de facultades de direccin y de medios

de investigacin, que simplemente coadyuva a la juricidad de procedimientos y
decisiones, y aun ese magro papel, lo ejecuta raramente, como tambin veremos ms
adelante. Adems, era intrasistmico, forma parte del PJ, es auxiliar de l, de modo que
carece tambin de independencia respecto del aparato jurisdiccional. De esta
institucionalidad anmala resulta, primero, que el Juez Chileno carece de un
posicionamiento sicolgico imparcial al realizar el acto de juicio en la sentencia
definitiva, puesto que es l quien ha procesado y l mismo quien ha juzgado. Y,
segundo, que es el Estado - Juez, no el Estado - Administrador, quien encarna la funcin
de salvaguarda de las condiciones mnimas de existencia y desarrollo social, aquellas
que vienen ofendidas por el delito. Es de toda evidencia que esta anomala, que recae
en un sector tan sensible para los valores de libertad y tica, como es el proceso
penal, impide que hoy podamos decir, en el CPP, que tenemos Estado de Derecho
propiamente tal.

Cmo ocurri este despropsito institucional? Por razones de conveniencia y

oportunidad, dice el Mensaje del CPP, puesto que el sistema que asegura la plena
imparcialidad del juzgador slo puede ser establecido en pases ricos y poblados, pese a
que los argumentos que lo favorecen, reconoce el Mensaje, son casi incontrovertibles.
En cualquier caso, con la promulgacin de la alteracin constitucional de la Ley N
19.519, que introduce en Chile un MP extrasistmico y autnomo, parece ser que tan
solo resta la aprobacin de su Ley Orgnica y del NCPP, para que superemos nuestra
histrica deficiencia y contemos con un proceso penal verdadero y propio, con aqul
que es inescindible al Estado de Derecho.
6. PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

A.- Ideas Introductorias.-

Explica Bettiol: "Es evidente que el problema poltico del proceso penal radica todo
aqu. O se trata de un instrumento autoritario para utilizarse con fines de desinfeccin
social, mediante la eliminacin de los elementos antisociales, sobre la base de un
criterio informador de defensa social ya denunciado por Carrara. O bien se trata de un
medio de que el Estado se sirve para determinar la culpabilidad de un imputado, y,
por tanto, para garantizar, al margen de la establecida culpabilidad, la libertad
individual. La cuestin de las tipologas procesales presenta inextricable relacin con
la referida opcin fundamental.

En la primera alternativa ideolgica, priman de manera casi absoluta los intereses

de la colectividad, tal como stos son entendidos en un determinado momento
histrico, primaca que se presenta con tal intensidad que la libertad y la dignidad del
individuo resultan ser valores secundarios y, por ende, transables. En cambio, la
segunda opcin afirma, ante todo, la libertad y dignidad individual, en delicado
equilibrio con el inters colectivo de juzgamiento penal, de manera que hay una
cuidadosa ponderacin de las condiciones de legitimidad de cualquier acto o
situacin procesal que pueda redundar en una afectacin de aquellos bienes.

Es cierto que la problemtica formal no es por entero decisiva, de manera que

realidades polticas especialmente lgidas pueden terminar imponindose sobre una u
otra tipologa procesal, para llevar al triunfo una cierta opcin ideolgica, incluso en
presencia de ciertas barreras jurdicas formales, como ocurri en la Alemania
Nacional Socialista. Pero la historia permite advertir que, normalmente, en aquellas
pocas en que priman las corrientes liberales, la juridicidad acomoda sus instituciones
en direccin al tipo de proceso llamado acusatorio, y que cuando los intereses de
defensa social constituyen opcin poltica preeminente es el tipo de proceso inquisitivo
el que se arraiga en el derecho positivo.

Que entendemos por proceso acusatorio? En qu se distingue del proceso

inquisitivo? Cul es el lmite crtico?

Es difcil responder a estas preguntas y especialmente a la ltima, de manera que la

doctrina se limita a fijar conjuntos de caractersticas asociadas a una y a otra tipologa,
aunque histricamente sea raro que todas ellas sean a la vez convergentes.

B.- El Proceso Acusatorio.-

Examinemos las caractersticas esquemticas del proceso acusatorio, propio de las

vertientes liberales del pensamiento jurdico.

La primera es una cuestin orgnica - funcional. En el proceso acusatorio se

distingue orgnicamente la radicacin de las funciones de acusar, de defender y de
juzgar. El rol acusador compete a una parte del proceso, que puede ser privada o
pblica; en este ltimo caso, se radica en una entidad que normalmente es llamada
MP. La funcin defensiva es de resorte del imputado, a travs de sus apoderados,
generalmente tcnicos. La misin de juzgamiento compete a un rgano del Estado, el
juez, que carece de conexin jerrquica con la parte acusadora, aunque esta ltima sea
pblica.

La segunda es una materia de posicionamiento poltico dentro del proceso. Las partes
son sujetos dotados de ciertos poderes jurdicos, tambin llamados facultades
procesales. El proceso acusatorio cuida de la existencia de equilibrio en los poderes
jurdicos de la parte que acusa con los de la parte que se defiende, de manera que sean
ellas procesalmente iguales ante el rbitro que ha de decidir, que tengan, en el fondo,
las mismas posibilidades procesales de demostrar la verdad de sus afirmaciones y el
mrito de sus conclusiones jurdicas. Es lo que la doctrina espaola viene desde mucho
tiempo llamando la igualdad de armas.

La tercera es una cuestin de orientaciones tcnicas. El procedimiento penal

contradictorio es oral y pblico. La oralidad implica, bsicamente, que las partes
acusadora y defensora deben exponer directamente, ante un Tribunal presente en la
Sala, sus argumentos y peticiones; y que las pruebas deben rendirse igualmente ante un
Tribunal presente en el lugar en que se desarrolla el juicio.La publicidad involucra la
posibilidad de presenciar el debate y la produccin de las pruebas por las partes del
juicio y por terceros.

En cuanto a la fase previa de investigacin, que, desde luego, tambin ha de tener lugar
en el proceso acusatorio, precisamente para la preparacin del juicio contradictorio
posterior, la poca de secreto de las actuaciones es excepcional y de escasa duracin, de
manera que el imputado puede acceder al material de cargo y defenderse de la
imputacin.

Hay que advertir, s, que estas caractersticas tcnicas tienen consecuencias de

connotaciones que exceden la mera tcnica procesal. En efecto, conducen a una
exposicin de la jurisdiccin ante la opinin pblica, fenmeno que torna ms
dificultosa la posibilidad de una ilegtima afectacin de la libertad y dignidad
individual. Son, entonces, principios formativos del proceso cuyo carcter adscrito a
tcnicas procesales es mucho ms aparente que real.

Hay todava un cuarto aspecto. En el proceso acusatorio la conciencia del juez es libre
en la bsqueda de la verdad. No hay que entender esta afirmacin en conexin con los
sistemas de libre conviccin, que permiten al magistrado juzgar independientemente
de las pruebas del proceso y aun contra ellas. La que se quiere expresar es una idea
mucho ms circunscrita. En el proceso acusatorio liberal el juez no queda atado por
regmenes legales que atribuyan siempre valor de prueba plena a la produccin de
determinados medios. El juez no puede condenar por imperio de la ley probatoria en
contra de su propia falta de conviccin condenatoria.

Es el proceso acusatorio el ms antiguo en la historia jurdica, pero es verdad que esta

caracterstica no tiene tanto que ver con una conexin con las ideas liberales, cuanto
con una imposibilidad. En efecto, antiguamente, el delito era concebido como una
ofensa meramente privada a la vctima, de modo que era menester que la vctima, sus
parientes o sucesores, se erigieren en parte acusadora, necesidad que subsisti al
menos hasta que se admiti la accin popular. El proceso acusatorio prim en Grecia e
igualmente en el Derecho Romano, aunque con breves concesiones inquisitorias para la
preparacin de la acusacin. Puede decirse que este tipo de proceso sigui en apogeo
hasta la Edad media y que, despus de ello, se conserva hasta la poca contempornea,
en sus formas ms puras, en el Derecho Ingls y en el Derecho Norteamericano.

C.- El Proceso Inquisitorio.-

Analicemos ahora las caractersticas esquemticas del proceso inquisitorio.

Quedan radicadas en un mismo rgano la funcin de la acusacin y la misin de

juzgamiento, de manera que el Juez, en realidad, lo es en causa propia, no desde un
punto de vista de sus intereses, sino desde una ptica conceptual y sicolgica. En
efecto, el Juez, como rgano de la colectividad, queda considerado como referente
subjetivo de la ofensa delictiva, y adems, est intelectualmente vinculado, toda vez que
ha evidenciado y expresado, el imputar en la acusacin, una conviccin de conducta
delictiva en el agente sujeto a juzgamiento. Est dualidad en la funcin judicial es el
rasgo tpico del sistema inquisitorio, aunque algunos sistemas atribuyen al Juez,
tambin, la misin de defensa del acusado.

De otra parte, el acusado queda en una situacin de inferioridad procesal respecto del
Juez que tambin es acusador y que puede en todo momento realizar cuanto crea
conveniente a la bsqueda de la verdad. Recordemos que en el sistema acusatorio, la
parte que imputa y la parte que se defiende tienen iguales posibilidades probatorias,
ante un Juez cuya misin es la de or, ponderar y juzgar y no la de ir tras los medios
de prueba.

Luego, los actos procesales son secretos, en mayor o menor medida, de manera que la
defensa del imputado carece de acceso al material de cargo, al menos hasta el instante
en que queda formulada la acusacin. De otro lado, el proceso inquisitorio sigue los
principios de escrituracin de los actos procesales.

Estas dos ltimas caractersticas tcnicas conducen a consecuencias polticas iliberales

y se asientan intelectualmente en las mayores posibilidades investigadoras, toda vez
que el secreto permite frustrar cualquier maniobra de la defensa que se oponga al
encuentro de la verdad fctica.

Finalmente, en cuanto a la apreciacin de la prueba, se siguen los principios del

sistema legal o tasado, de manera que el Juez queda atado por los grados de conviccin
a que lo compele la ley ante la presencia de determinados medios, en funcin de
cuya concurrencia debe tener por culpable al imputado, con independencia de su
personal conviccin, que es as irrelevante.

El proceso inquisitorio es obra principal de la Iglesia Romana durante la Edad Media,

inicia su accin a partir del Siglo XIII, aproximadamente, y form el Derecho Comn
de la Europa Continental hasta el Siglo XVIII por influencia incontrarrestable del
Derecho Cannico. La formulacin ms acabada del proceso inquisitorio se encuentra
en Francia en la Ordenanza Criminal de 1670 de Luis XIV. Slo Inglaterra se mantuvo
dentro de los marcos del proceso acusatorio.Sin embargo, la preeminencia de los
estrictos mecanismos del proceso inquisitorio habra de debilitarse a partir del
movimiento filosfico racionalista e iluminista del Siglo XVIII, con la obra de los
enciclopedistas franceses.
Voltaire, probablemente influido por sus vivencias en Inglaterra, escribi en 1766: "Si
algn da las leyes humanas llegan a dulcificar en Francia algunos usos demasiado
rigurosos, sin que por eso se den mayores facilidades al crimen, es de creer que se
reformarn tambin los procedimientos... En Inglaterra un simple encierro hecho sin
motivo tiene que ser reparado por el ministro que lo ha decretado; pero en Francia el
inocente que ha sido sumergido en un calabozo, que ha sufrido el tormento, no tiene que
esperar ningn consuelo... Las indagaciones de los crmenes requieren algunos rigores;
sta es una guerra que la justicia humana hace a la maldad, pero hasta en la guerra
puede haber generosidad y compasin. El valiente es compasivo. Cmo el jurista
puede ser un brbaro? Entre los romanos se oa a los testigos en pblico y en presencia
del acusado, que poda responderles, interrogarles l mismo u oponerles un abogado.
Este procedimiento era noble, franco y respiraba la magnanimidad romana. Entre
nosotros todo se hace en secreto...".

D.- El Proceso Mixto.-

De la Revolucin Francesa surgi una nueva tipologa de proceso penal, que los
procesalistas tradicionales estn de acuerdo tanto en considerar que es una combinacin
muy definida entre el tipo acusatorio y el tipo inquisitorio, as como en llamarlo mixto.
Algunas de sus direcciones fundamentales se encuentran ya en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y su formulacin tcnica especfica
queda planteada en el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808.

Tiene especial inters para nosotros, porque buena parte de sus caracteres fueron
acogidos y perfeccionados en casi toda la Europa continental, en nuestro CPP y en otros
iberoamericanos, y rigen hoy, aunque con inclinaciones acusatorias, en Espaa.

El tipo mixto considera dos fases en el proceso penal.

La primera es la llamada de instruccin o sumario, dominada por inequvocos signos

inquisitorios, tales como la iniciativa oficiosa del Juez en la apertura de la causa y la
direccin de la investigacin, la escrituracin y el secreto.

La segunda etapa, denominada de plenario o juzgamiento o verdadero juicio criminal, se

construye sobre los moldes del sistema acusatorio, en cuanto rige la oralidad, la
publicidad, la contradiccin entre la parte acusadora y la parte que se defiende, la libre
conviccin de prueba en el sentido antes explicado y el juzgamiento por sujeto diverso
tanto del instructor como del acusador.

E.- Diferenciacion de Tipologias.-

Sin embargo de todo lo dicho hasta aqu, hay que conceder que la tipologa de un
proceso esquemticamente acusatorio no existe en la realidad jurdica y lo propio ocurre
con la tipologa inquisitoria. Pero tampoco existe el tipo mixto, al menos en cuanto
exacto equilibrio entre las formas acusatoria e inquisitoria. Bettiol entiende que hay
procesos con tendencias fundamentalmente acusatorias y procesos con rasgos
centralmente inquisitorios, en directa proporcin con la relevancia que la comunidad
respectiva asigna a la libertad y dignidad individual como bien poltico y social, puesto
que siempre hay una opcin ideolgica preeminente en uno u otro sentido. El tipo
mixto, entonces, como un concepto cientfico preciso y especfico, no existe ni aun en
mera teora, porque es del todo imposible concebir un sistema que pueda arribar a un
exacto punto medio entre libertad y opresin. Hay, entonces, tipologas procesales
liberales, prevalentemente acusatorias, y tipologas procesales opresivas,
preeminentemente inquisitorias.

7. EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.- SU TIPOLOGIA

PROCESAL.-

A.- Normas Incidentes en la Determinacion.-

Nuestro Cdigo se compone de 696 artculos, distribuidos en 4 Libros. El Libro I

contiene los artculos 1 a 75, consta de 4 Ttulos, y se denomina "Disposiciones
Generales Relativas al Juicio Criminal". El Libro II contiene los artculos 76 a 549,
consta de 22 Ttulos, y se llama "Del Juicio Ordinario sobre Crimen o Simple Delito".

Son stos los Libros que corresponde analizar para determinar la tipologa del proceso
penal chileno, puesto que el Libro I es atinente a toda clase de procedimientos
criminales ordinarios y especiales - y el Libro II concierne a los delitos de accin
penal pblica, que constituyen la regla general.

B.- Aspectos Historicos.-

Desde la proclamacin de la Independencia de Chile hasta la promulgacin del Cdigo,

como lo expresa el Mensaje con que el Proyecto de ste fue conducido al Congreso
Nacional en 1894, rigieron en nuestro pas las normas de la antigua legislacin
espaola, de manera que nuestro proceso penal preexistente era notablemente
inquisitorial. Las tendencias jusfilosficas del iluminismo, imperantes en Europa desde
el Siglo XIX debieron esperar en Chile, entonces, hasta comenzado el Siglo XX.

Est muy claro que el proceso penal chileno se inspir conceptualmente en la tipologa
bien o mal llamada mixta", que proviene histricamente, como est ya dicho, del
Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808, aunque en el detalle normativo
nuestro Cdigo tiene una vinculacin bastante categrica con la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Espaola de 1882, que recoge una expresin perfeccionada del modelo galo.
Intentemos una revisin matriz de las caractersticas especficas de nuestro Cdigo.

C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario. Sus

Caracteres Fundamentales.-

Desde luego, el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin pblica,
regulado en el Libro II, contempla dos etapas.

La primera de ellas se denomina Sumario, normada en los artculos 76 a 423 del CPP,
que componen la Primera Parte de su Libro II. El Sumario es, al tenor del artculo 76, el
conjunto de diligencias dirigidas a preparar el verdadero juicio criminal, que slo se
encontrar en la segunda fase, de plenario, objetivo preparatorio que se ha de cumplir en
el Sumario por medio de la investigacin de los hechos que en una primera impresin
son constitutivos de delito y de la participacin que en ellos ha podido caber a ciertos
agentes, denominados, genricamente, como imputados. Con arreglo al modelo francs,
la fase de Sumario queda impregnada de caractersticas inquisitorias. Pues bien, estas
cualidades se recogen claramente en nuestro CPP. Conforme al artculo 78, los actos
procesales del Sumario son secretos, de modo que la defensa del imputado no tiene
acceso a ellos, quedando a salvo ciertas hiptesis de excepcin, contempladas en los
artculos 67 N 5, 79, 80 y 104 inciso segundo. Luego, dispone el artculo 43 que son
aplicables al juicio criminal las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento del Libro
I del CPC, de manera que rige el principio de escritura en el procedimiento, al menos
prevalentemente. Finalmente, conforme al artculo 105, el Juez debe iniciar el Sumario
por simple pesquisa judicial, sin esperar denuncia, siempre que por cualquier medio
llegue a su conocimiento la perpetracin de un ilcito de accin pblica, y, conforme a
los artculos 81 y siguientes y 108 y los que le suceden, el Juez es tambin el director de
la investigacin, que debe llevar adelante y concluir de manera oficiosa.

En aquellos casos en que el Juez haya dictado auto de procesamiento durante el

Sumario, una vez concluido dicha etapa, estudiar el proceso y, si corresponde, de
acuerdo al artculo 424 del CPP, dictar acusacin de oficio en contra del imputado, de
la que conferir traslado a este ltimo, para que la conteste, con lo que se abrir la etapa
de plenario en primer grado jurisdiccional, fase contradictoria, dialctica, que contiene
el verdadero proceso criminal, regulado en los artculos 424 a 509 bis, que integran la
Segunda Parte del Libro II.

Es interesante anotar que se advierte aqu un claro rasgo inquisitorio en la fase de

Plenario, categrico y grave, desde que, a partir de la promulgacin del Decreto con
Fuerza de Ley N 426, de 1927, se confunden en el Tribunal las misiones de acusacin
y juzgamiento. Se trata, desde luego, de un rasgo diferenciador de nuestro
procedimiento respecto de la tipologa mixta, que conduce a considerar que el proceso
penal chileno es fundamentalmente inquisitorio. E igualmente importante es anotar que
el Juez que acusa y juzga en el Plenario es el mismo que ha instruido el Sumario,
adquiriendo un cierto grado de conviccin de imputacin delictiva, que se expresa en el
referido auto de procesamiento.

En efecto, el Magistrado puede dictar tal resolucin judicial, durante el Sumario, slo
una vez que estima cumplidos los requisitos previstos en el artculo 274 del CPP,
conforme a cuyo tenor ha de estar acreditada la existencia del delito que se investiga y
deben aparecer presunciones fundadas de participacin criminal. De otro lado, con
arreglo al artculo 275, el Juez, en esta resolucin, debe expresar la infraccin penal que
imputa al procesado, mencin que involucra un concepto de calificacin jurdica de los
hechos que tiene por justificados.

Hay, no obstante, en la etapa de plenario, por regla general, publicidad de los actos
procesales, a menos que la exhibicin sea peligrosa para las buenas costumbres, dispone
el artculo 454 del CPP.

D.- ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA PROBATORIO.-

Pero un importante rasgo liberal, propio del iluminismo racionalista, se advierte en el

sistema de valoracin de la prueba, regulado en el Ttulo IV de la Segunda Parte del
Libro II, que contiene los artculos 451 y siguientes.

Los abogados saben que la cuestin de la apreciacin de la prueba constituye un

deslinde tan crtico del proceso penal, que en ocasiones las conciencias del acusador
particular y del defensor quedan severamente cuestionadas con ocasin de sentencias
que condenan sobre la base de medios de prueba, normalmente del tipo de las
presunciones judiciales, que carecen de fuerza absolutamente categrica.

Pero, tanto como ello, se sabe que no hay en este punto ms remedio que confiar en la
razonabilidad de ponderacin del Juez, vinculada a ciertas ataduras legales mnimas,
dirigidas a evitar, hasta donde ello es posible, eventos de arbitrariedad.

Tal sistema es incomparablemente mejor al que precedi al movimiento iluminista, que

consista en que el mrito de prueba condenatoria venia fijado por la ley.

Los elementos centrales del sistema liberal de apreciacin de la prueba, en nuestro

Cdigo, quedan plasmados en su artculo 456 bis, norma que dispone que "Nadie puede
ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los
medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho
punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada
por la ley".

Intentemos desentraar, en la regla cuyo texto se ha transcrito, los elementos centrales a

que estamos aludiendo.

Del artculo 456 bis resulta, ante todo, que la sentencia condenatoria tiene como
presupuesto que el Juez haya arribado a un estado sicolgico, en orden a que se haya
arraigado en su conciencia la conviccin de haberse cometido una conducta criminal y
que ella proviene del sujeto sometido a juicio, conviccin que, en todo caso, ha de
provenir de la ponderacin de los medios de prueba legalmente admitidos.

Siendo as, en el orden lgico, el Juez debe, primero, estudiar las pruebas que obran en
el expediente y ponderarlas con arreglo a las normas legales, a objeto de determinar si a
travs de ellas es posible, conforme a la tcnica jurdica del Cdigo, tener por
acreditados unos ciertos hechos criminosos.

Pero luego de haberse respondido positivamente acerca de esa interrogante, sucede otro
anlisis, caracterstico del sistema surgido de los movimientos iluministas.

El Juez, antes de firmar la sentencia condenatoria, debe preguntar a su propia

conciencia, ms all de los lmites tcnicos: los medios de prueba que obran en el
expediente, me han convencido plenamente de que ha tenido lugar el delito y que el
acusado ha participado en l?

Se trata, como es obvio, de un delicado anlisis de conciencia de que es sujeto

protagnico aquel a quien la sociedad le ha entregado la responsabilidad de juzgar a sus
semejantes, anlisis que excede los criterios de la tcnica probatoria.

Slo si en la conciencia del Magistrado se ha formado la conviccin criminosa, que

viene as a respaldar el previo anlisis tcnico - jurdico de la prueba que obra en el
expediente, quedar suscrita la sentencia condenatoria.
Pero puede ocurrir que el estudio tcnico - jurdico de la prueba y la conciencia del Juez
caminen por senderos divergentes, de manera que, pese a la existencia de elementos
tcnicamente incriminatorios, el Magistrado no resulte convencido.

En el molde inquisitorio, el estado de conciencia del Juez era irrelevante, porque el

Tribunal resultaba ser, en este punto, un componente mecnico del sistema de justicia
criminal. El Juez deba condenar de todos modos.

En cambio, cuando los cauces iluministas logran la primaca, el respeto a la conciencia

humana es valor intransable, en trminos tales que el sistema jurdico no admite que un
hombre se vea compelido a condenar a otro en desmedro de su propia conciencia.

De este modo, el Juez tiene una vlvula para escapar de su auto - incriminacin moral,
puesto que, en esa divergencia, dispone el artculo 456 bis del Cdigo, tiene que
absolver, aun contra la prueba del expediente.

Como expresa el Mensaje del Proyecto de Cdigo: "Este proyecto consigna como una
base general y superior a toda demostracin jurdica, que la conviccin del Juez
adquirida por los medios de prueba legal, es de todo punto indispensable para condenar.
Si esa conviccin no llega a formarse, el Juez podr absolver sin otro fundamento y
cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo".

Este principio del legislador, cautelador de la conciencia del Juez, queda tambin
trasuntado en otras normas particulares, al introducir elementos de resguardo en la
tcnica de estudio de cada una de las pruebas y del conjunto de todas ellas.

As, de acuerdo al artculo 459 del Cdigo, "la declaracin de dos testigos hbiles,
contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeci, y no contradicha por otro u otros
igualmente hbiles, podr ser estimada por los Tribunales como demostracin suficiente
de que ha existido el hecho, siempre que dicha declaracin se haya prestado bajo
juramento, que el hecho haya podido caer directamente bajo la accin de los sentidos
del testigo que declara y que ste d razn suficiente, expresando por qu y de qu
manera sabe lo que ha aseverado".

La ley no manda que el medio de acreditacin haga prueba plena, sino que permite que
el Juez le otorgue esa implicancia.

Normas parecidas encontramos acerca de los testimonios que no cumplan con las
condiciones antes transcritas, en el artculo 464, as como en relacin con el informe
pericial, en los artculos 472 y 473, y con la confesin, en el encabezado del artculo
481.

El Juez, entonces, no est obligado a declarar el mrito acreditativo de la prueba, ni aun

de la rendida bajo las pautas formales establecidas por la ley, porque su labor no es
meramente declarativa, no es simplemente mecnica.

De contrario, el Juez puede atribuirle mrito acreditativo, pero lo har slo si ello es
coherente con sus reglas de experiencia y con su entendimiento racional.
Una idea debe, entonces, quedar patente. En el anlisis tcnico de la prueba, el Juez no
tiene una misin declarativa de mrito probatorio en base aciertos esquemas legales,
sino una misin de atribucin de ese mrito, respetando los marcos legales, pero en
coherencia con su propia razn de entendimiento.

Pero del artculo 456 bis del Cdigo surge tambin otro principio.

La conviccin de que el Juez debe ser sujeto protagnico para emitir sentencia
condenatoria en contra del imputado no es una cualquiera, sino una que resulte de la
ponderacin de los medios de prueba legal.

De lo que antes decamos resultaba que el Juez puede absolver independientemente y en

contra de la prueba, pero el mismo Juez no puede condenar en mrito unilateral de su
propia conciencia, sino que slo puede hacerlo basndose en la prueba legalmente
producida y apreciada, de la que no puede abstraerse. Si la prueba indica inocencia, el
Juez no puede, por virtud de su conciencia, mutarla en culpabilidad. En ese caso, el
Juez debe tambin absolver.

El sistema de apreciacin de la prueba de nuestra Cdigo no es, entonces, de libre

conviccin del juzgador, o, al menos, no lo es en plenitud.

En coherencia, el Juez tiene otras limitaciones, en cuanto no puede violar las leyes
reguladoras de la prueba.

En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 7 del artculo 546 del CPP, la
sentencia definitiva de segunda instancia que viola las leyes reguladoras de la prueba es
anulable a travs del recurso de casacin en el fondo, de que compete conocer a la CS,
siempre que la infraccin influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Vamos a estudiar ms adelante cules son las leyes reguladoras de la prueba, bastando
por ahora expresar que la jurisprudencia ha entendido que son aquellas que imponen a
los Jueces ciertas prohibiciones y limitaciones, las que fijan el valor acreditativo de
determinados medios de prueba y las que determinan los medios de prueba admisibles.
Digamos, tambin, que no tienen este carcter las que asignan al Juez la atribucin de
asignar o no mrito acreditativo a las pruebas.

E.- EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ES DE TIPO MIXTO, PERO

PREEMINENTEMENTE INQUISITORIO, EN UNA APRECIACION GLOBAL.-

Volvamos al principio. Cul es la tipologa de nuestro CPP?

Sin duda, corresponde al tipo mixto. Contempla una fase preparatoria con tendencias
inquisitivas y una etapa de plenario con rasgos acusatorios.

Pero no cabe ninguna duda que, dentro de los tipos mixtos, se inclina tremendamente
hacia el modelo inquisitorio, puesto que no respeta conceptos mnimos del marco
procesal surgido del iluminismo - racionalista.

En primer lugar, la prctica jurdica demuestra que el verdadero juicio criminal se

encuentra en la etapa de sumario, puesto que es all donde el Juez, bajo los marcos del
secreto y con una duracin temporal que por regla general no viene limitada por la ley,
realiza y completa la investigacin, reuniendo pruebas que tienen pleno mrito en la
fase de plenario. Tanto as que son escasas las pruebas que se rinden en la fase
probatoria del plenario. Todos los hechos quedan demostrados en la etapa del sumario
secreto. El verdadero juicio criminal es, entonces, categricamente inquisitorio.

En segundo lugar, el Juez que dirige el plenario y dicta la sentencia definitiva es el

mismo que ha instruido previamente el sumario, reuniendo todo el material probatorio
de cargo contra el acusado y procesndolo.

En tercer lugar, el Juez que dicta la sentencia es el mismo que ha abierto la etapa de
plenario formulando la acusacin del Estado en contra del imputado.

En cuarto lugar, el Juez no es rbitro en el plenario, porque, de acuerdo al artculo 499

del Cdigo, una vez concluido el perodo de prueba, puede decretar todas las diligencias
que estime conducentes para reparar omisiones o esclarecer puntos dudosos, mecanismo
que puede utilizar para resolver cualquier deficiencia en el sostn de la acusacin penal
que l mismo ha formulado.

De todo lo dicho hasta aqu resulta una evidente paradoja. Nuestro sistema penal es
liberal. Nuestro sistema procesal penal es iliberal y opresivo, debilita las concepciones
filosficas que informan a la comunidad nacional y no cumple los lineamientos de un
Estado de Derecho.

F.- EL TIPOLOGIA DEL PROCESO PENAL DE LA REFORMA.-

Expresa el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica: "En consecuencia, este

proyecto establece las bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que
pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientacin de
carcter acusatorio. Es en esta perspectiva que el Proyecto debe ser analizado,
comprendido y criticado. Las instituciones que propone han sido diseadas con esas
orientaciones y debieran ser evaluadas a partir de su idoneidad para darles
cumplimiento".
8.- PRINCIPIOS POLITICO - JURIDICOS DEL PROCESO PENAL Y SU
CONCRECION NORMATIVA.

Como antes se expres, el legislador de la reforma del proceso penal es libre para crear,
dentro de ciertos marcos constitucionales. Luego agregamos que debe respetar tambin
las disposiciones contenidas en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Chile, que forman parte del Derecho Internacional Humanitario.

Expondremos, en lo que sigue, los principios normativos jurdico - polticos del proceso
penal, que debe necesariamente seguir nuestro legislador, exposicin que efectuaremos
a partir del estudio de la CPE, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Hay que cuidarse de entender inadecuadamente cuanto va a expresarse, que dice

relacin, fundamentalmente, con los derechos y garantas del imputado en el proceso
penal.

El Estado moderno, de derecho y democrtico, se preocupa de establecer dos

orientaciones centrales en su ordenamiento constitucional.

De una parte, el principio de divisin de poderes y, de otra, el reconocimiento de ciertos

derechos pblicos subjetivos, que son oponibles ante el propio Estado y sus rganos.

La materia es especialmente delicada, en cuanto incide en el proceso penal, porque en

ste visualizamos categricamente al Estado ejerciendo potestades polticas - jurdicas
que imponen privaciones y restricciones a los derechos esenciales de los imputados, y,
tambin, de terceros.

Quizs no haya otra sede como el proceso penal que sirva para evidenciar el poder del
Estado imponindose y operando dentro de los mbitos de libertad de las personas.

Por esa razn, asentada adems en la experiencia histrica, es que el constituyente, as

como el ordenamiento jurdico internacional, se preocupan especialmente de cautelar
los derechos del imputado en el juzgamiento criminal, de modo de asegurar que la
imposicin estatal rena condiciones de legitimidad.

Pero no hay que entender la cautela de los derechos humanos como un debilitamiento de
la eficacia del sistema penal y del inters de la sociedad entera y de cada uno de sus
miembros en la persecucin criminal, puesto que en este ltimo se encuentran tambin
comprometidos los derechos ms caros de las vctimas, atinentes a bienes jurdicos que
constitucionalmente admiten y hacen imperativa la tutela jurdica, bienes que vienen
quebrantados por causa del delito criminal.

Recordemos que el perfeccionamiento del proceso penal se reduce al adecuado y

delicado equilibrio de dos factores, sabiamente expresados en pocas lneas por Voltaire:
"Si algn da las leyes humanas llegan a dulcificar en Francia algunos usos demasiado
rigurosos - derechos humanos -, sin que por eso se den mayores facilidades al crimen -
persecucin del delito -, es de creer que se reformarn tambin los procedimientos...".

No se trata entonces de debilitar la persecucin del crimen, que, muy por el contrario,
debe ejecutarse con rigor y presteza, porque en ello se encuentran tambin
comprometidos, muy gravemente, los derechos constitucionales de las personas.

Lo que ocurre es que la teora constitucional moderna ensea que, los derechos pblicos
subjetivos ms importantes, susceptibles de oponerse al propio Estado, carcter que
tienen los del imputado, han de venir reconocidos en las normas supremas del
ordenamiento.

En cambio, las normas que aseguran la eficacia de la persecucin del crimen, para las
vctimas y para la sociedad, no tienen necesariamente este carcter, de modo que no es
imprescindible su establecimiento ntegro y desarrollado en las cartas constitucionales.

Lo cual no puede llevar a olvidar que el inters en la persecucin criminal tiene fuente y
jerarqua constitucional, desde que est orientado a la preservacin de los derechos
constitucionales.

Con esta necesaria aclaracin, vamos a estudiar en lo que sigue las normas jurdicas
atinentes al proceso penal que el constituyente estim menester recoger en su creacin
normativa constitucional, as como aquellas reglas que los poderes colegisladores
creyeron del caso incorporar en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Chile.

A. EL RESPETO PLENO A LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE

LA NATURALEZA HUMANA.

La actividad del Estado reconoce un lmite intransable en la plenitud del respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, identificados con aquellos
que el ordenamiento constitucional establece y garantiza, de manera que no hay razn
alguna que invocar con legitimidad para avasallarlos.

Otra vez tenemos a la filosofa entrecruzada categricamente con el derecho.

Del entendimiento del hombre como un ser libre y digno, que no nace del Estado, sino
que es anterior y superior a ste, surge que las estructuras polticas se conciben slo para
cuidar esa libertad y dignidad originarias.

Este principio queda reconocido por diversas normas.

El inciso 4o. del artculo 1o. de la CPE dispone que el Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es el bien comn, para cuya obtencin ha de crear un
conjunto de condiciones de realizacin espiritual y material. Pero, en el cumplimiento
de ese mandato, el Estado ha de obrar, en todo caso y siempre, con pleno respeto a los
derechos y garantas que la CPE establece en su artculo 19.

Luego, el inciso 2o. del artculo 5o. previene que el ejercicio de la soberana, que se
realiza a travs de las autoridades constitucionalmente establecidas, entre las que se
encuentran el PJ y el MP - como entidad investigadora y acusadora en el proceso penal -
, reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.

Agrega esa norma, en el texto que le dio la reforma de la Ley No. 18.825 de 17 de
agosto de 1989, que es deber de las autoridades del Estado respetar esos derechos, en
cuanto se encuentren garantizados tanto por la Constitucin, como por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile.

Esta ltima seccin de la regla tiene enorme relevancia, porque viene a recoger todo un
estatuto de derechos pblicos subjetivos, recogido bsicamente en el de Derechos
Polticos y Civiles y en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica.

Es oportuno acotar que el aludido entendimiento de la CS viene admitido expresamente

en el artculo 8o. del Proyecto de CPP, que dispone que sern directamente aplicables al
procedimiento penal las normas contenidas en Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Chile.

Esta norma proyectada hace tambin directamente aplicables al procedimiento penal las
reglas constitucionales que fijan las bases generales del ordenamiento jurdico y las que
establecen los derechos y garantas individuales, orientacin muy interesante, porque,
en el entendimiento tradicional, s el Juez se encontraba ante una norma legal
contradictoria con la Constitucin, deba aplicar aqulla, pese a su inferior jerarqua
normativa, en tanto no fuere declarada inaplicable al caso por la CS, con arreglo al
artculo 80.

La aplicacin directa de la norma al derecho interno, parece venir a modificar este

criterio tan tradicional entre nosotros.

Veremos si la regla se mantiene y cmo ser interpretada en definitiva.

La norma del Proyecto se justifica, segn el Mensaje, en "la necesidad de reforzar la

nocin de que el procedimiento penal se organiza a partir del desarrollo de los
principios generales del ordenamiento jurdico que regulan la relacin entre el Estado y
los ciudadanos y que se encuentran recogidos en esos cuerpos normativos" (las reglas
constitucionales y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos). Agrega el
Mensaje: "En este sentido, se trata de resaltar la importancia de estos principios por
sobre los mecanismos procesales especficos consagrados en la ley. Los Jueces debern
trabajar integrando las normas procedimentales con las de carcter constitucional e
internacional, interpretando y aplicando las primeras de modo que den cumplimiento a
las exigencias contenidas en las dos ltimas".

Desde luego, la CPE tiene previsto que los derechos asegurados en los diversos
numerales del artculo 19 puedan afectarse a limitaciones y restricciones, por va de ley,
pero hay que recordar, igualmente, que el No. 26 del artculo 19 de la CPE est
destinado a asegurar a todas las personas que los preceptos legales que por mandato
constitucional regulen o completen los derechos constitucionales, o los limiten en los
casos autorizados, jams podrn afectar a la esencia de esos derechos, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Esta regla de seguridad de los derechos constitucionales tiene notable importancia

prctica, porque viene a concretar el respeto pleno de los derechos constitucionales, aun
ante la autoridad del legislador.

Veremos ms adelante, por ejemplo, que la Constitucin, como consecuencia lgica de

la presuncin de inocencia en tanto no medie condena, confiere el derecho a la libertad
provisional del imputado sobre quien pesa orden de detencin o prisin preventiva.
Luego, que el artculo 359 del CPP limita el ejercicio de este derecho, en ciertos casos, a
la situacin en que el delito no tiene asignada por la ley pena aflictiva, pese a que esta
limitacin no est prevista ni autorizada por la Carta Fundamental, que confiere el
derecho. Pues bien, la mayora de nuestros Magistrados entiende hoy que esa limitacin
no puede aplicarse, en virtud de las reglas constitucionales.

De otro lado, el No. 1 del artculo 2o. del Pacto Internacional de Derechos Polticos y
Civiles dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio los derechos que ese mismo Pacto
reconoce. Esta regla es enormemente relevante, porque sabemos, la ley interna no
puede oponerse a un Tratado Internacional vigente, categora que tiene el aludido Pacto.
Las normas del Pacto, entonces, deben aplicarse directamente por los Jueces, aun en
contra de la ley nacional.

El mismo principio est recogido en el artculo 1o. de la Convencin Americana, ahora

en lo relativo a los derechos reconocidos por ese Tratado Internacional.

Pero, adems, en el caso de la Convencin Americana, hay que tener en especial

consideracin que el Estado de Chile se ha sujetado a un sistema internacional de
jurisdiccin en materia de derechos humanos, conformado orgnicamente por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuyas decisiones tienen fuerza obligatoria para todos nuestro
rganos nacionales.

A este sistema jurisdiccional pueden acudir las personas o grupos de personas como
sujetos de Derecho Internacional Pblico en la defensa de sus derechos humanos
convencionales.
De acuerdo al artculo 44 de la Convencin Americana cualquier persona puede
presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de la Convencin por un Estado Parte, una vez que se
hayan agotado los recursos de jurisdiccin interna conferidos por el ordenamiento de
dicho Estado.

La Comisin Interamericana puede seguir diversos caminos para intentar superar el

conflicto. Si no lo logra, la Comisin Interamericana puede someter el caso a la
decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme al artculo 61.
Pues bien, la Corte, de acuerdo al artculo 63, en la medida que decida que hubo
violacin de un derecho o libertad consagrado por la Convencin, dispondr que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcado, y, si lo considera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin correspondiente y
se pague una justa indemnizacin la lesionado. Adems, en casos de extrema gravedad
y urgencia, cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte
puede tomar las medidas cautelares que considere convenientes al caso.
B. EL DERECHO AL JUZGAMIENTO POR EL JUEZ NATURAL.-

Dice Bettiol, a propsito de Italia: "Garanta fundamental de la libertad es la presencia

de un Juez natural preconstituido, es decir, del Juez ordinario. Es ciertamente
inconcebible que una constitucin democrtica pueda pensar en conciliar la tutela de la
libertad individual con la posibilidad que para juzgar un hecho imputable a un individuo
- tras la perpetracin del hecho - pueda ad hoc ser creado el rgano jurisdiccional: en tal
caso el Juez no sera otra cosa sino el instrumento de una reaccin poltica incontrolada.
'Nadie puede ser separado del juez natural preconstituido por la ley', sanciona el artculo
25, parte I, casi por solemne reaccin a un reciente pasado que haba conocido los
tribunales extraordinarios creados post factum como instrumento de venganza poltica".

Aunque con un lenguaje propio de nuestra historia constitucional, el derecho al

juzgamiento por el juez natural viene reconocido en nuestra Carta Fundamental al
disponer en el inciso 4o. del No. 3 de su artculo 19 que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el Tribunal que le seale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por sta, derecho cuya violacin admite la accin de
proteccin de garantas constitucionales creado por el artculo 20 de la CPE de 1980.

Dos son los elementos caractersticos de este derecho. Primeramente, la fuente legal del
establecimiento del Tribunal, y, luego, la antelacin de la creacin legal. El primer
elemento se haya reafirmado en el artculo 73 de la Constitucin, al disponer que la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos por la ley.

El derecho al juzgamiento por el juez natural es una institucin poltica - jurdica de

pacfica aceptacin en las sociedades occidentales democrticas.

El No. lo. del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos manda
que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
un Tribunal competente y establecido por la ley en la substanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, afirmando as el primer elemento de este
derecho, el de la legalidad en el establecimiento del Tribunal.

Finalmente, el No. lo. del artculo 8o. de la Convencin Americana dispone que toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un Juez o Tribunal competente, establecido con anterioridad por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, con lo que
afirma ambos elementos del principio.

Agreguemos tambin que el artculo 2o. del Proyecto de CPP repite, en iguales
trminos, el derecho establecido en el inciso 4o. del No. 3 del artculo 19 de la
Constitucin.

Est muy claro que el derecho al juzgamiento por el juez natural tiene por objeto, como
dice Bettiol, evitar reacciones incontroladas y esencialmente opresivas, que pretendan
mutar la tutela jurdica - penal en instrumento de intereses polticos desviados.
Sin embargo, reina desde mucho tiempo cierta confusin acerca del elemento de
antelacin de la creacin legal del Tribunal. Antelacin a qu? Al hecho criminoso, al
inicio del proceso o a la dictacin de la sentencia definitiva?.

En nuestro pas se ha discutido bastante acerca de esta materia.

Las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva CPE dan cuenta de la

decidida posicin de los comisionados seores Silva, Ovalle y Evans, para quienes la
eficacia del principio supona que la antelacin tuviera lugar respecto del hecho en que
el juzgamiento incide, entendimiento compatible con el que Bettiol afirma respecto de
la Constitucin de Italia. El comisionado Ovalle dejaba constancia, adems, que si la
antelacin se exigiere slo respecto del instante de la sentencia, entonces el derecho es
intil, porque el Tribunal, natural o ad hoc, ordinario o extraordinario, necesariamente
ha de existir antes de la sentencia. El comisionado Guzmn consideraba que la
antelacin respecto de la iniciacin del proceso es suficiente garanta y resuelve los
problemas prcticos que se generan en caso de eliminacin de ciertos Tribunales.

En la jurisprudencia de la CS, prima la visin restrictiva, que exige la antelacin

respecto de la sentencia, alternativa que no es, desde luego, aquella que permite la
realizacin del valor que se encuentra tras la norma y que carece de toda utilidad, como
observaba el comisionado Ovalle.

C. LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ.-

No vamos a analizar aqu con detalle el derecho a la independencia del Juez, que es base
central del sistema jurisdiccional y se relaciona con el ya recordado principio de la
divisin de los poderes pblicos como elemento de salvaguarda de las libertades
democrticas. El rgano jurisdiccional debe siempre proceder con inmunidad respecto
de toda influencia externa, muy especialmente cuando ella pueda encarnar intereses
polticos siempre subjetivos y frecuentemente apasionados.

Limitmonos simplemente a recordar que los artculos 73, 77 y 78 de la CPE establecen

mecanismos destinados a asegurar que el juzgamiento quede realizado por la persona
que desempea la funcin judicial, sin injerencias de otros rganos del Estado.

El derecho a la independencia del Juez queda tambin afirmado en el No. 1 del artculo
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el No. 1 del artculo 8o.
de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica.

D. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ.-

Decir que se asegura a todas las personas el derecho a la imparcialidad del Juez es
expresar la seguridad de una tutela que resulta ser, en rigor, de imposible concrecin
prctica.

Ello ocurre porque la imparcialidad del juzgador es una condicin sicolgica o, ms

bien, un estado subjetivo de objetividad ponderativa.
En sntesis, se trata de una situacin de la conciencia del hombre que desempea la
funcin judicial y, por ende, interna, que opera en un mbito de penetracin imposible
para los mecanismos jurdicos.

No hay modo de asegurar, entonces, el derecho a la imparcialidad del Juez, que, no

obstante, proclaman el No. 1o. del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el No. 1o. del artculo 14 de la Convencin Americana de San Jos
de Costa Rica.

Siendo as, es forzoso entender que las normas que quedan citadas aseguran, en
realidad, el derecho a una determinada orgnica jurisdiccional y a unos ciertos
procedimientos de juzgamiento que sean funcionales a la obtencin del estado
sicolgico de imparcialidad en la psiquis del juzgador.

Esta es una cuestin de gran actualidad con ocasin de la reforma del proceso penal.

Hemos estudiado que en el procedimiento penal que hoy nos rige el Juez es iniciador
del proceso, es impulsor del mismo, es quien instruye la investigacin, es quien dicta
auto de procesamiento en el sumario, expresando as, desde el principio, cierta
conviccin delictiva. Es tambin el mismo que dicta la acusacin del Estado y quien
juzga acerca del mrito de su propia imputacin.

De manera que tanto la orgnica procesal penal, como el procedimiento del Cdigo, son
categricamente incompatibles con el derecho de juzgamiento por un rgano imparcial.

Es por ello que la recepcin en nuestro ordenamiento jurdico de las reglas del No. 1 del
artculo 14 del Pacto y del No. 1o. del artculo 8o. de la Convencin obliga y compele al
Estado de Chile, tanto para cumplir con sus obligaciones jurdicas internacionales, como
para dar aplicacin interna y directa a esas reglas, a la reforma integral de su proceso
penal, puesto que son elementos matrices del proceso penal que hoy tenemos
establecido los que pugnan con la norma de imparcialidad que aqu estamos
comentando.

La adecuacin de nuestro proceso penal a los compromisos jurdicos internacionales del

Estado es un motivo central de la reforma. As lo admite el Mensaje: "Todava esa
reforma resulta exigida por la idea y el principio de los derechos humanos que fundan el
sistema poltico y que constituyen, como es sabido, uno de los compromisos ms
delicados del Estado ante la comunidad internacional".

E. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ.-

El sistema jurdico adopta frreas precauciones para asegurar la independencia del Juez
en el ejercicio de sus funciones, as como su imparcialidad, dotndolo de amplia libertad
en sus decisiones, de manera que el sujeto que desempea la jurisdiccin queda
impregnado de un estatuto jurdico orgnico y funcional que, en evento de desviacin,
puede conducirlo a la arbitrariedad.

Es necesario, entonces, establecer en el sistema jurisdiccional otros elementos para

lograr un sano equilibrio que tienda al recto ejercicio de la funcin judicial.
Este equilibrio pretende lograrlo el constituyente a travs del establecimiento de
diversos mecanismos de responsabilidad de los jueces, que las normas de rango legal
complementan, regulan, y tambin extienden hasta un detalle que no es posible ni
adecuado alcanzar en la Carta Fundamental.

Sabemos, que de acuerdo al artculo 48 de la CPE, los Magistrados de los TSJ, esto es,
los Ministros de Cortes de Apelaciones y de la CS, son sujetos de responsabilidad
jurdica - poltica por notable abandono de deberes, correspondiendo la formulacin de
la pertinente acusacin a la Cmara de Diputados y el juzgamiento al Senado de la
Repblica.

Es cuestin que todava no se ha despejado la de saber si los miembros de los

Tribunales Colegiados que hoy estn propuestos para realizar en nica instancia el
juzgamiento penal, sin perjuicio de la casacin, sern o no sujetos de esta
responsabilidad poltica. Al menos, ello no se encuentra dispuesto por la reforma
constitucional que introduce el nuevo MP, reglas que, adems, no contemplan la
responsabilidad jurdica poltica del Fiscal Nacional ni de los Fiscales Adjuntos.

Sabemos tambin que el artculo 76 de la CPE dispone que los Jueces son
personalmente responsables de los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin
de justicia, y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el ejercicio de sus
funciones. Queda as consagrada en la Carta Fundamental la responsabilidad penal y
civil de los Magistrados, como pretensin de garanta de recto ejercicio de las funciones
judiciales.

Y sabemos, por ltimo, que el artculo 77 de la CPE establece otros mecanismos de

responsabilidad, tales como la deposicin de destinos por causa legalmente sentenciada
y, en especial, la declaracin de mal comportamiento, que compete efectuar a la CS.

En cuanto a la responsabilidad penal, civil y disciplinaria, de los integrantes del nuevo

MP, como lo anuncia el inciso segundo del artculo 80.B de la CPE reformada, habr
que esperar a la promulgacin de su Ley Orgnica, cuyo Proyecto fue remitido por S.E.
el Presidente de la Repblica a la Cmara de Diputados en marzo de 1998.

F. EL DEBIDO PROCESO LEGAL.-

El Constituyente de 1980, siguiendo las orientaciones modernas, cuid de establecer el

derecho al debido proceso legal como garanta constitucional, aunque con una
terminologa diversa de la que caracteriza a esta importante institucin, surgida del
Derecho Anglosajn (due process of law).

As, el No. 3 del artculo 19 de la CPE dispone, en su inciso quinto, que toda sentencia
de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Y agrega que compete al legislador establecer las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.

Dos conceptos centrales pueden advertirse en esta regla.

En primer lugar, la legalidad del juzgamiento.

El Tribunal debe someter su accin a la CPE y a la Ley, de manera tal que slo tiene
eficacia jurdica aquella sentencia que tiene por base un procedimiento que se ha
enmarcado en las previsiones constitucionales y legales.

La sentencia que en su generacin desatiende esas reglas adolece de vicio de nulidad de

derecho pblico, institucin jurdica que se ha venido construyendo sobre la base de las
reglas de los artculos 6 y 7 de la CPE de 1980, puesto que, durante el vigor de la
Carta de 1925, nuestra CS haba entendido la inexistencia de nulidad de derecho pblico
en ausencia de texto legal expreso que la consagrare.

Y, en segundo lugar, la norma deja claro que no hay solo comprometida una cuestin
formal, sino tambin una substantiva, en la medida que las leyes de procedimiento
judicial y de investigacin deben contar, con atributos de racionalidad y justicia.

El Constituyente emple una frmula substantiva, que atiende a los factores de razn y
equidad, pero abierta a la evolucin de la ciencia jurdica y del entendimiento de los
valores de la justicia, con lo que ha quedado abierto un gran horizonte de desarrollo a la
jurisprudencia de nuestros Tribunales, especialmente si se tiene en cuenta que,
conforme al Proyecto de Nuevo Cdigo, los Jueces debern interpretar las reglas legales
en necesaria armona y coherencia son los derechos constitucionales.

El No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos opt por
un camino de precisin de contenidos mnimos y, as, enfatiza la igualdad procesal, el
derecho del justiciable a ser pblicamente odo y las debidas garantas a su posicin y
pretensin procesal.

El No. 1 del artculo 8o. de la Convencin sigue un camino similar, al disponer que toda
persona tiene el derecho de ser oda en la sede judicial, con las debidas garantas a su
posicin procesal y en un plazo razonable.

Lo relevante de cuanto venimos diciendo es que a travs de las reglas de la

Constitucin, del Pacto y de la Convencin, tenemos arraigada normativamente en
Chile la tesis del debido proceso legal, sistema que permite asegurar la legalidad,
razonabilidad y justicia del procedimiento, y, de ese modo, abrigar las mximas
expectativas posibles de correccin de contenidos de las sentencias judiciales.
G. LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

G.1.- ANTECEDENTES GENERALES.-

La presuncin de inocencia ha tenido en la historia jurdica una evolucin bastante

compleja, que ha conducido a que incluso la poca actual carezca de una precisa
definicin de su sentido, alcance e implicancias tcnicas en el proceso penal,
conformando un tema cuyo estudio se encuentra todava en pleno desarrollo.

Sus orgenes radican en citas jurisprudenciales romanas, como aquella que recuerda
Mittermaier: "Quilibet praesumitur bonus donec contrarium probetur". Sobre estas
fuentes trabajaron los glosadores en la Edad Media. La Ordenanza Criminal Francesa
de 1670, que antes hemos citado como modelo del proceso penal inquisitivo, dispona
que "Todos se presumen buenos mientras no se pruebe que son malos".

Pero estos orgenes remotos de la presuncin de inocencia nada tienen que ver con su
implicancia actual como una institucin propia del Estado moderno, surgido de la poca
de la Ilustracin.

En efecto, la presuncin de inocencia tiene su actual aunque imprecisa significacin a

partir del movimiento iluminista y de su establecimiento en el artculo 9o. de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada en 1789 por la
Asamblea Constituyente francesa.

El aludido artculo 9o. de la Declaracin previno que "A todo hombre se le presume
inocente mientras no haya sido declarado culpable, y si es necesario detenerle, todo
rigor que no fuere necesario para asegurar su comparecencia al juicio debe ser
severamente reprimido por la ley".

Con raz histrica en la Declaracin de 1789, la norma de la presuncin de inocencia es

incorporada en diversos instrumentos internacionales tan importantes como la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogot de 1948, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de Pars de 1948, la Convencin Europea
de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de
Roma de 1950, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de Nueva York de
1966, la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica de 1969 y la Carta Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de Nairobi de 1981.

Con la misma base histrica, la norma de presuncin de inocencia, con diversas

formulaciones terminolgicas, est incorporada en las Constituciones de Francia, Italia,
Portugal, Espaa, Brasil, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Paraguay, Nicaragua y Panam,
entre otras.

La regla de presuncin de inocencia hay que entenderla a partir del contexto histrico y
cultural en que se inserta el movimiento iluminista del Siglo XVIII, a que nosotros
hemos hecho ya alusin, conformando un postulado fundamental que presidi la
reforma del proceso penal represivo e inquisitorio emprendida por la revolucin liberal.

Hay que recordar que en el ordenamiento pre - revolucionario el acusado no es un

simple sospechoso, sino alguien considerado culpable por la opinin pblica, al que
corresponde el deber de destruir las apariencia demostrando su inocencia.

As, en el evento en que el reo no pudiere demostrar inocencia, pero tampoco se lograre
arribar a demostracin plena de su culpabilidad sobre la base de la valoracin legal de la
prueba, dos desembocaduras eran posibles.

La primera consista en la aplicacin al imputado de la llamada "pena extraordinaria",

esto es, una disminuida.

Y la segunda consista en la absolucin de la instancia, con lo que no se pona fin al

proceso, sino que se le dejaba en suspenso en tanto el acusado no aportare pruebas
definitivas de inocencia o no se descubriesen pruebas de culpabilidad quedando el reo
sometido a prisin preventiva o a severa vigilancia.

La presuncin de inocencia, entonces, debe ser entendida ante todo como elemento
simblico y emblemtico de una lucha poltica - jurdica contra las estructuras
represivas de tipologa inquisitoria del proceso penal que precedi a las ideas
iluministas y racionalistas, movimiento que surge con la revolucin liberal y se
desarrolla, con avances y regresiones, hasta nuestra poca.

Decamos antes que la norma de presuncin de inocencia ha enfrentado regresiones

durante estos dos Siglos.

Basta con recordar que el Cdigo de Instruccin Criminal Francia de 1808, que
consagra la tipologa mixta de proceso penal, es, en el fondo, una transaccin entre la
forma inquisitorial de la Ordenanza de 1670 y las tendencias acusatorias de las primeras
leyes revolucionarias de ltima dcada del Siglo XVIII, transaccin esencialmente
poltica que tuvo su causa en una ineficiente aplicacin las nuevas normas iluministas
por los operadores jurdicos, que culmin, incluso, en la omisin de la regla de
presuncin inocencia.

No es extrao, entonces, que nuestro CPP, en su contenido original, omitiere la regla,

ni que su Mensaje expresara: "La observancia de sus disposiciones... permitir que los
presuntos culpables gocen de todas las garantas que tienen derecho a exigir para su
completa defensa y para hacer menos penosa su situacin mientras est en tela de juicio
su inocencia o culpabilidad".

Esta cita evidencia que el legislador de 1906 desconoci - al menos en su integridad

conceptual - la presuncin de inocencia, en lo que es una muestra ms de sus
categricas inclinaciones inquisitorias, ya antes explicadas.

Llama bastante ms la atencin que el Constituyente de 1980, extremadamente

cuidadoso en el establecimiento y garanta de los derechos constitucionales, haya
omitido en definitiva establecer la norma, que vena propuesta como inciso sexto en el
No. 3o. del artculo 19 por el Anteproyecto de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin.

G.2.- NORMAS VIGENTES.-

Sin embargo, la cuestin de la presuncin de inocencia ha cobrado en Chile gran

actualidad en los ltimos ocho aos.

No sorprende, entonces, que el texto actual del artculo 42 del CPP haya incorporado la
norma conocida como de presuncin de inocencia, en los siguientes trminos: "A nadie
se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud de
sentencia dictada por el Tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo
legalmente tramitado; pero el imputado deber someterse a las restricciones que con
arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso".

El artculo 3o. del Proyecto de Cdigo en actual discusin en el Congreso Nacional

manda que "Ninguna persona ser considerada culpable, ni tratada como tal durante el
procedimiento, en tanto no sea condenada por sentencia firme".

Desde el punto de vista de los instrumentos internacionales, el No. 2 del artculo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que "toda persona tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme
a la ley".

Y el No. 2 del artculo 8o. de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica
dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

G.3.- CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

Qu es, entonces, la presuncin de inocencia? Qu implicancias tiene en el proceso

penal?

Las tendencias contemporneas nos ensean, primero, que la presuncin de inocencia

encierra un valor ideolgico - poltico, en cuanto expresa una orientacin arraigada en la
comunidad, cual es la de garantizar la posicin de libertad del acusado frente al inters
colectivo de la represin penal, orientacin que necesariamente debe servir de
presupuesto y parmetro de todas las actividades estatales concernientes a la represin
criminal.
Las mismas tendencias contemporneas nos ensean, luego, que no estamos en
presencia de una verdadera y propia presuncin como prueba indirecta, desde el punto
de vista de la tcnica jurdica, en cuanto mecanismo para extraer un hecho desconocido
a partir de un hecho conocido.

En realidad, explica la doctrina, la utilizacin del vocablo "presuncin" implica ms

bien una actitud emocional de repudio al ordenamiento procesal penal preiluminista, en
que era sobre el acusado en quien pesaba la carga de comprobar legalmente su
inocencia, bajo pena de soportar las consecuencias del non liquet establecidas en la
Ordenanza Criminal de 1670, que nosotros ya hemos explicado: pena extraordinaria o
absolucin de instancia con prisin preventiva o sujecin a vigilancia.

Hay que anotar que estas tendencias vienen a despejar dudas que se plante durante
mucho tiempo la doctrina, hasta dcadas recientes.

Se discuta si era razonable presumir la inocencia.

Manzini calificaba la presuncin de inocencia como u "quiste psquico" y tambin como

una "idea neciamente paradjica y artificial", producto de una "fallida seudodemocracia,
charlatana y confusa". Manzini recordaba que el proceso penal tiene por objeto
verificar la pretensin punitiva del Estado y que la mayora de los acusados resultan ser
culpables en definitiva, de manera que si algo hay que presumir es la culpabilidad y no
la inocencia. Velez Mariconde explicaba tambin que la presuncin de inocencia se
contradice frontalmente con las medidas coercitivas que pueden adaptarse en contra del
acusado durante el proceso, porque si ellas tienen legitimidad, es basndose en una
presuncin de culpabilidad.

Otros, como Essaid, sostenan que la mayora de los hombres son honestos, de manera
que presumir la inocencia se encontraba conforme a la naturaleza normal de las cosas.

Toda esta discusin, bastante reciente, llev a la formulacin del principio sin el recurso
al vocablo "presuncin" por diversos textos jurdicos, como la Constitucin Italiana y,
sin ir ms lejos, el artculo 42 de nuestro Cdigo.

Sin embargo, la discusin ha quedado obsoleta desde que nos ha sido demostrado que
no hay en esta materia una presuncin en el sentido tcnico, sino un recurso
terminolgico demostrativo de la afirmacin categrica de un valor ideolgico y
poltico.

Gallaher explica, con razn, que en las reglas que consagran la presuncin de inocencia
no hay una formulacin legal silogstica, que ponga nfasis en un cierto hecho - base o
indiciario, el cual deba ser investigado y precisado y a partir del cual se pueda deducir el
hecho consecuencia, sino que las reglas se limitan a afirmar la presuncin de inocencia
antes del fallo condenatorio.

No puede argirse que la calidad procesal de imputado o acusado constituya el hecho

base, porque esa categora constituye una condicin jurdica y no un simple hecho.
Gallaher explica, tambin guiado por la razn y con base en Rosenberg, que la
presuncin tcnica tiene un carcter complementario en cuanto el hecho deducido es
relevante para que una cierta norma produzca sus efectos jurdicos. En cambio, en la
especie, el hecho presunto, la inocencia, no es subsumible en la hiptesis fctica de
ninguna norma jurdica sustancial o procesal como supuesto constitutivo de sus efectos
jurdicos.

No hay entonces una presuncin legal en el sentido tcnico que nos es conocido, de
modo que la referida discusin carece de sentido.

Qu hay entonces en la presuncin de inocencia?

Se ensea contemporneamente que la presuncin de inocencia es una regla jurdica,

que tiene tres connotaciones.

En primer lugar, es regla de juicio ante el fenmeno llamado de non liquet en el

Derecho Procesal Romano -"no lo veo claro"-, fenmeno que Micheli denomina "la
decisin del hecho incierto" y Carnelutti "fijacin del hecho desconocido".

A este respecto, hay que recordar que en el proceso civil los problemas que representa
este fenmeno se resuelven a travs del mecanismo de la carga de la prueba, que no es
posible aplicar en el proceso penal.

Tratndose del juzgamiento criminal, en el evento que el Juez no arribe a conviccin de

culpabilidad y tampoco a una de inocencia, debe absolver, porque al acusado hay que
considerarlo inocente en caso de duda fctica y no es posible mantenerlo
indefinidamente en tela de juicio ante la comunidad.

En segundo lugar, la presuncin de inocencia es regla decisoria, confundindose con el

principio indubio pro reo. En este sentido, cualquier duda jurdica del Juez debe
resolverse siempre en beneficio del acusado sometido a proceso.

En tercer lugar, la presuncin de inocencia se proyecta al campo de la prueba,

exigindose de sta ciertas condiciones mnimas para que tenga valor condenatorio.
Antes aludamos al debilitamiento que experiment en Chile el valor de la estricta
racionalidad de la prueba condenatoria, pese a las cuidadosas previsiones legales. Pero
este fenmeno no slo tuvo lugar en Chile.

En Espaa, los Tribunales haban entendido las reglas legales acerca de valoracin de la
prueba en el sentido que atribuan omnmodas potestades al Juez de la causa para
formarse su propia conviccin absolutoria o condenatoria.

Sin embargo, con el advenimiento de la forma de gobierno democrtica en Espaa, la

norma de la presuncin de inocencia cobr el vigor que le corresponda, alterando por
completo los entendimientos jurisprudenciales. El da 28 de julio de 1981 el TC dict
una sentencia que provoc una completa conmocin en los Tribunales espaoles,
estableciendo que las facultades de los Jueces no llegan hasta que una simple certeza
subjetiva baste para condenar, sino que es menester que obre en el proceso una mnima
actividad probatoria de cargo y unas ciertas consideraciones lgicas y racionales que
puedan razonablemente conducir a la conviccin condenatoria, despus de un anlisis
suficiente de los medios de prueba rendidos. A partir de ese fallo, muchos otros
posteriores desarrollan estos principios. Esta es una demostracin histrica de la
importancia de la norma de presuncin de inocencia. Si al acusado hay que tratarlo
como inocente mientras no se establezca la culpabilidad, no es posible que la inocencia
se transforme en culpabilidad por una inadmisible certeza judicial meramente subjetiva.

Y, en cuarto lugar, la presuncin de inocencia es norma de trato al acusado, que se

proyecta hacia una pluralidad no finita de circunstancias particulares, que se reconduce
a que es contrario a la regla jurdica internacional todo tratamiento al imputado que se
base en una consideracin de culpabilidad, o, dicho de otro modo, que no pueda
entenderse sin esa consideracin.

Considerada la presuncin de inocencia como norma de trato al acusado, se resuelve en

mltiples e importantes consecuencias procesales. As, la prohibicin de considerar a
las medidas cautelares personales - detencin y prisin preventiva - como aplicacin
anticipada de pena y de que tengan excesiva duracin, la prohibicin de fianzas
excesivas y de delitos inexcarcelables, la exigencia de separacin de condenados y
acusados privados de libertad, la exigencia al Juez de examinar todos los elementos del
delito en el auto de procesamiento, el mandato al legislador de no atribuir al
procesamiento consecuencias demasiado gravosas, la exigencia que la rebelda o
ausencia del imputado no agrave su situacin procesal, la proscripcin de todo rigor
innecesario durante las investigaciones policiales, entre otras.

Cada una de estas consecuencias de la presuncin de inocencia como norma de trato

permite avizorar un amplio horizonte de desarrollo al pensamiento jurdico nacional,
estimulado fundamentalmente en razn de la reforma al artculo 5o. de la Constitucin.

Una cuestin muy interesante, relacionada con el tratamiento al acusado presuntamente

inocente, que ha sido tratada recientemente por la doctrina espaola, tiene que ver con
su derecho al silencio. El principio es muy simple. 'Si al acusado se le presume
inocente, entonces no tiene sentido que declare, puesto que no puede mejorar su
condicin preexistente, que es de inocencia. Por ende, el acusado puede declarar, pero
slo si as lo estima, libremente. Por otro lado, su silencio no puede significarle
consecuencias perjudiciales de ningn tipo. Y son contrarias a la presuncin de
inocencia todas aquellas normas que le compelan a declarar, directa o indirectamente.
Entre estas ltimas encontramos aquellas que atenan su responsabilidad criminal si
confiesa espontneamente los hechos y no resulta contra l otra prueba.

Esta materia se encuentra tratada en Chile en el artculo 327 del CPP.

Nosotros vamos a terminar refirindonos sucintamente al grave problema de la
compatibilidad entre la presuncin de inocencia como norma de trato al acusado y la
prisin preventiva como medida cautelar personal sobre el imputado, en relacin esta
ltima con el derecho constitucional a la libertad provisional.

Este problema es sometido a arduo estudio en estos aos y no puede decirse, ni con
mucho, que est conceptualmente resuelto por la doctrina, pese a esfuerzos notables
como los que se advierten en la doctrina alemana y, en Amrica Latina, en la tendencia
de la Universidad de Sao Paulo, que dirige la Profesora Ada Pellegrini.

Tanta es su importancia, que lo estudiaremos en prrafo separado.

H. LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA PRISION PREVENTIVA.

Es de conocimiento comn que aquella persona que es imputada de delito puede resultar
privada de su libertad personal durante el proceso penal.

Avancemos por ahora slo a partir de este conocimiento simple, meramente emprico y
comnmente difundido, porque basta con ello para interrogarse acerca de cmo puede
conciliarse el tratamiento de inocencia que los Tratados Internacionales previenen para
el acusado con la circunstancia que este ltimo deba someterse a la privacin de libertad
antes de ser condenado, esto es, mientras no se encuentra establecida su culpabilidad y
ha de ser considerado, en todo, como inocente.

Digamos desde ya que es ste un problema muy delicado en el orden conceptual y

valrico, que tiene enorme importancia jurdica en aquellos Estados cuyo ordenamiento
constitucional consagran normativamente la presuncin de inocencia, as como en los
Estados que, como el nuestro, han ratificado Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que establecen la misma regla.

Intentemos aproximarnos al tema con una sucinta visin histrica.

Ensea Laura Tucci que, en el Derecho Romano, el imputado poda ser sometido a la
prisin cautelar, normalmente llamada preventiva, para cumplir con determinadas
finalidades tcnicas.

Como podr comprenderse ms adelante, para entender adecuadamente la materia y

poder ponderar la compatibilidad de la presuncin de inocencia con la prisin procesal -
o la incompatibilidad -, es de mxima importancia para el
acento en precisar cules son las finalidades tcnicas histricas y actuales de la prisin
preventiva.

En este orden, hay que anotar que, en Roma, la prisin preventiva poda decretarse por
el Magistrado, primero, cuando ella fuere necesaria para garantizar la comparecencia
del imputado a los diversos actos de tramitacin del proceso, y, segundo, cuando se
considerara menester para cautelar la futura ejecucin de la pena.

Es interesante dar cuenta entonces que, en Roma, al menos desde un punto de vista
tcnico la prisin preventiva tena una naturaleza estrictamente procesal y dentro de ese
mbito, cautelar, precautoria o de seguridad en relacin con la posibilidad de realizar las
diligencias del proceso y con la eficacia, de la sentencia eventualmente condenatoria.
No deba emplearse la prisin preventiva con otras finalidades. El Magistrado
simplemente deba evaluar, dentro de sus potestades de imperium, si la privacin de
libertad del acusado, en el caso especfico, era o no necesaria para cautelar los ya
referidos objetivos.

Pero tampoco puede olvidarse que, en esta ponderacin soberana, el Magistrado romano
deba tomar en consideracin dos factores: la naturaleza del delito y la personalidad del
acusado.

Y no puede olvidarse porque decir "naturaleza del delito" es abrir la puerta para pensar
en la "gravedad del delito". Y decir "personalidad del acusado" es tambin abrir una
amplia vlvula para pensar en la "peligrosidad del agente",. Luego, como la
ponderacin del Magistrado era soberana, entonces ocurre que era humanamente
posible que el Juez, en su decisin, dejare de ponderar rigurosamente las finalidades
procesales cautelares arriba anotadas y entrare a tener en cuenta otros criterios, tales
como la necesidad de una ejemplar reaccin de la comunidad y su seguridad antes
individuos estimados peligrosos. No sabemos hasta qu punto ocurri este fenmeno
distorsionador de la tcnica estricta, pero es a todas luces obvio que la prisin
preventiva pudo utilizarse en Roma como un mecanismo de defensa social durante el
proceso.

Es interesante lo que ocurra en el Derecho de los pueblos germnicos. La prisin

preventiva careca de importancia institucional, porque el acusado se presentaba
libremente a la asamblea para defenderse de la acusacin, posicin jurdico-poltica
que evidencia una notabilsima similitud con el entendimiento mas radica del principio
actual de la presuncin de inocencia.

En la Edad Media, durante el reinado de la tipologa inquisitoria del proceso penal, en

que el imputado era considerado provisoriamente culpable en tanto no demostrar
categricamente su inocencia, la prisin preventiva cobra extraordinario vigor. En
realidad, constitua una condicin necesaria del proceso penal tal como entonces se lo
entenda, desde que la restriccin a la libertad del acusado era indispensable para la
obtencin de su confesin, incluyendo en esa finalidad el instrumento inhumano de la
tortura.

En la poca del Estado moderno, el anlisis institucional de la prisin cautelar tiene una
vinculacin indisoluble con el estudio de los alcances de la presuncin de inocencia.

En otros trminos, la cuestin se resuelve en determinar hasta que punto y en qu

casos la privacin de libertad del acusado es compatible con la regla jurdica
fundamental que obliga a darle el imputado el tratamiento y la dignidad de una persona
inocente, puesto que a nadie escapa que , al menos en una primera impresin, es raro
que un sujeto al que debe considerarse libre de culpa tenga que perder la libertad, el
bien que le es mas cara desde un punto de vista puramente espiritual.

Veamos diversas posibilidades de entendimiento.

Una visin radical de la presuncin de inocencia lleva a considerar que ella es

incompatible, en trminos absolutos, con la prisin cautelar, por una razn simple :
carece completamente de sentido tico que la sociedad encarcele a un sujeto inocente, a
quin es imposible formular, todava un reproche moral.

Hay que admitir que este entendimiento categrico y radical carece hoy de seguidores
importantes en el mbito de la doctrina jurdica, incluso en el contexto de las pticas
ms liberales. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos admite la prisin preventiva, en N 3 de su artculo 9., con
sujecin a un criterio de excepcionalidad.

La posicin que parece asentarse en la doctrina contempornea es la de considerar,

como la define Bustos Ramrez, que una "real plasmacin del principio de la presuncin
de inocencia supone la aplicacin excepcional y restrictiva de la prisin preventiva,
sobre la base de una finalidad puramente instrumental, esto es, al servicio exclusivo del
proceso y no de una ya trasnochada posicin criminolgica basada en la peligrosidad
social y menos aun que se aplique como pena anticipada.

Intentemos desentraar estos conceptos.

La primera afirmacin nsita consiste en estimar que la presuncin de inocencia slo es
compatible con aplicar a la prisin cautelar el criterio de exepcionalidad, primero, y el
carcter restrictivo, despus, aunque copulativamente. Nos parece imposible discrepar
de estas ideas tan clarificadoras. Si vamos a considerar inocente al imputado, entonces
no cabe duda que de haber hiptesis en que debamos privarle de libertad, stas, por una
parte, no podrn constituir la regla general, y, por otra, habrn de aplicarse en sus
exactos y precisos lmites, porque de lo contrario, desvirtuaramos la excepcionalidad.

La segunda afirmacin radica en considerar que la privacin de libertad durante el

proceso, con base en ciertas finalidades procesales, es compatible con el principio de
presuncin de inocencia.

Veamos cules son estas causas procesales justificantes y admisibles y, luego en que se
basa la alegada compatiblidad.
Se plantea la prisin preventiva, en primer lugar, como una forma de asegurar o cautelar
la realizacin del juicio, en el sentido que se puedan frustrar ciertas diligencias que
requieren de la presencia del acusado, por imcomparecencia de ste -pinsese,
verbigracia, en el reconocimiento personal- o en orden a que el acusado pueda perturbar
el correcto desarrollo de las actividades judiciales mediante destruccin de pruebas o
intimidacin de testigos.

Es sostenible la . compatibilidad entre la presuncin de inocencia y la prisin cautelar

por esta causa, porque ella no dimana de considerar culpable al acusado, sino
estimndolo inocente, de la necesidad de realizar con eficacia los actos del proceso. No
tiene que ver con la cuestin de la culpabilidad.

Pero la compatibilidad se mantiene slo en cuanto se apliquen los criterios de

exepcionalidad y carcter restrictivo, porque, normalmente, la referida finalidad puede
alcanzarse por otra va, como el condicionamiento de la libertad a ciertas garantas que
deban ser rendidas por o en favor del acusado. Puede reemplazarse la medida de
seguridad del proceso que en este sentido es la prisin preventiva por otra medida
cautelar: la as llamada libertad provisional.

Se plantea la prisin preventiva, en segundo lugar , como una forma de cautela

final, en cuanto a travs de ella es posible asegurar que el acusado que resulte
condenado no se fugue y cumpla la condena que eventualmente se le pueda aplicar en la
futura sentencia con que termine el proceso. Contemporneamente se sostiene la
compatibilidad de esta motivacin procesal cautelar de la prisin preventiva con la
presuncin de inocencia -a condicin que se aplique una estricta proyeccin de certeza
de la pretensin punitiva-, puesto que, se dice, dicha finalidad no se basa en considerar
culpable al acusado. De contrario, desde este punto de vista, la inocencia o culpabilidad
es indiferente, puesto que tambin una persona inocente puede fugarse por temor a una
condena injusta.

En realidad, es bien dudosa la compatibilidad de la presuncin de inocencia con esta

segunda motivacin procesal. En efecto, como anota la misma doctrina, la legitimidad
de la motivacin supone un anlisis provisional pero muy estricto de fumus boni juris,
es decir, de certeza de mrito de la pretensin punitiva. Qu es eso sino la
consideracin de presunta culpabilidad?

Hay una tercera cuestin en la posicin de la doctrina contemporana, no afirmada en

el texto precitado de Bustos Ramrez, pero que le es indisoluble, atinente a la limitacin
de la duracin de la prisin cautelar en los casos excepcionales en que viene admitida,
puesto que slo de ese modo acotado puede considerarse legtimo el sacrificio de la
libertad. Varias la frmulas que pueden plantearse en este camino. Una es la de
establecer legalmente una duracin fija. Y otra es la de una frmula indiciaria de
brevedad, pero indeterminada.

Y una cuarta cuestin de la tesis contempornea, afirmada en el texto de Bustos

Ramrez, es la ms discutible y discutida. Se sostiene que la prisin cautelar slo puede
justificarse en motivos estrictamente procesales y especficamente cautelares de los
actos del proceso y sus diligencias necesarias, as como de la ejecucin final de la pena.
Pero no es admisible, se agrega, que el imputado pierda la libertad durante el proceso
por causas de seguridad social o personal o por consideraciones de orden pblico. Este
es un tema absolutamente crtico en el orden conceptual, que abordaremos en la clase
que sigue, tras dejarlo aqu planteado.

La importancia del anlisis de compatibilidad de la presuncin de inocencia, en cuanto

norma de trato al acusado, con su prisin preventiva, es enorme. No slo se trata de
resolver el dilema conceptual en trminos positivos o negativos. Adicionalmente a ello,
de afirmarse la compatibilidad, se trata de determinar en que casos puede lcitamente
someterse al imputado a prisin durante el proceso, 0, planteado de otro modo, cules
son los lmites de la compatibilidad de las una y otra institucin, interrogante cuya
respuesta ofrece gran complejidad.

Es por ello que, en esta clase, vamos a recapitular y profundizar acerca de los conceptos
que hemos expresado al analizar las tendencias contemporneamente predominantes
acerca de esta materia, puesto que es necesario que esos conceptos, incidentes en
materias complejas y sutiles, queden claramente comprendidos. Despus, nos
introduciremos al interesante tema que qued planteado al final de la clase anterior,
tambin con bastante profundidad.

A. Se sostiene que hay compatibilidad entre la prisin provisional y la presuncin

de inocencia.

La primera razn es normativa, en el sentido que tanto el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica, que consagran el derecho del acusado a la
presuncin de inocencia, aluden, a la vez, a la prisin preventiva, para dotarla de un
conjunto de garantas.

La segunda razn es conceptual, en cuanto la prisin preventiva, en los casos en que se

afirma su procedencia, no se funda ni en un juicio de culpabilidad ni en uno de
inocencia, sino en la necesidad de realizar motivos procesales de cautela -instrumental o
final-, necesarios para concretar aquel principio que Ramos Mndez, Profesor de
Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, llama, acertadamente, de
disponibilidad del imputado en el proceso penal. No se trata de un asunto de
culpabilidad o inocencia, sino de otro imperativo de ndole procesal cautelar.

B. Se ensea que el principio de disponibilidad del imputado en el proceso penal,

implica la necesidad de contar con su presencia fsica durante el proceso y tras la
sentencia condenatoria, para conseguir dos objetivos.

El primero se denomina de cautela instrumental y consiste en que el imputado participe

de ciertas diligencias procesales cuya realizacin supone su presencia fsica, as como
en evitar que el imputado obstruya la accin de la justicia mediante el ocultamiento o
desviacin de medios de prueba. Este objetivo tiene que ver con consideraciones de
orden investigatorio y de prueba durante el proceso penal.

El segundo se llama de cautela final y consiste en que el imputado cumpla

efectivamente la pena de que se le pueda eventualmente hacer sujeto pasivo en la
sentencia definitiva. La ausencia del imputado puede hacer ineficaz la pena, en razn
de fuga.

C. Se sostiene que la compatibilidad entre la regla de presuncin de inocencia y la

prisin provisional supone el respeto a dos criterios jurdicos, aunque, en realidad, se
trata de uno slo, bien entendido.

El primero es el de excepcionalidad, y el segundo, consecuente, es el carcter restrictivo

de las hiptesis excepcionalmente admitidas de privacin de libertad durante el proceso.

Este requisito tiene un sostn normativo, desde que el No. 3o del artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que la prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, consagrando su
excepcionalidad. De ella misma surge, en el carcter de complemento tcnico necesario
y ntido, el carcter restrictivo, que siempre ha de ser consecuencia de la
excepcionalidad, por razn de mera lgica jurdica: si otorgamos una interpretacin
amplia o analgica a las hiptesis excepcionales, entonces caemos en el riego de
transformar la excepcionalidad en generalidad.

Hay que decir que, normalmente, el principio de disponibilidad del imputado en el

proceso penal puede realizarse suficientemente a travs de otras medidas cautelares,
como la libertad provisional, esto es, sujeta a ciertas modalidades que aseguran
racionalmente la comparecencia del imputado en las ocasiones en que sea menester para
la investigacin o para la ejecucin de la sentencia.

De manera que, para cumplir la regla del No. 3 del artculo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos es imprescindible considerar que estas otras medidas
cautelares, entre las que encontramos a la excarcelacin, constituyan la regla general,
reservando a hiptesis muy excepcionales la mantencin en prisin preventiva, la cual
proceder como medida cautelar slo en aqullos casos en que las dems providencias
de seguridad sean insuficientes para la realizacin del principio de disponibilidad del
imputado en el proceso penal.

D . Se ensea tambin que la compatibilidad se asienta en la limitacin temporal de

duracin de la prisin provisional.

En realidad hay dos cuestiones en este principio.

La primera es substantivo, en el sentido que la prisin provisional no puede durar ms

all que los motivos procesales que la han ocasionado, de manera que el Juez no puede
mantener la libertad provisional hasta ms all de su estricta necesidad para el
cumplimiento de los objetivos procesales ya descritos. Desaparecida la consideracin
de necesidad de la prisin provisional, sta debe extinguirse, reemplazndose por otros
mecanismos de cautela procesal, tales como la libertad provisional. Este principio
substantivo ha sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
sentencia de 27 de junio de 1968, a la luz de la Convencin de Roma, y por el TC de
Espaa en sentencia de 2 de julio de 1982, en base a esa misma Convencin y a la
Constitucin Espaola de 1978.
La segunda cuestin es formal. La prisin provisional ha de tener una extensin
temporal cuantitativamente razonable, porque, si ello no es as, desaparece la finalidad
de la cautela, que se muta en la inadmisible ejecucin anticipada de la pena.

Hay que poner nfasis en que es sta una acotacin muy relevante. En su consideracin
se encuentra el lmite a partir de cuyo deslinde habr una prisin preventiva
absolutamente incompatible con el derecho del acusado a la presuncin de inocencia.
Por qu decimos esto? Porque las motivaciones de la prisin compatible se encuentran
relacionadas con el proceso jurisdiccional y cumple exigir a ste una extensin racional;
no puede aceptarse como lcita una duracin desmesurada, menos si sta conlleva la
prisin. Entonces, si la duracin del proceso se aleja de lo racionalmente admisible,
entonces la prisin deja de estar asociada a unas motivaciones procesales lcitas, para
vincularse a la ineficacia jurisdiccional, transformndose as en una ejecucin
anticipada de pena-nica explicacin posible cuando queda violado el lmite temporal-,
radicalmente incompatible con la que regla que manda considerar que el acusado es
inocente.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se han contentado con requerir la

razonabilidad de la extensin temporal de la prisin preventiva cuando esta ltima es
necesaria, al asociara al derecho al juzgamiento dentro de un plazo "razonable" -
artculo 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 7o. de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica-. Del
mismo modo procedi la Convencin Europea de Derechos Humanos de Roma de
1950.

La doctrina europea explica, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha evidenciado una interpretacin demasiado flexible
del requisito de razonabilidad temporal, que ha terminado desnaturalizndolo.

Es por esta razn que algunas naciones han decidido concretar el principios en lapsos
legalmente predeterminados de extensin mxima de la prisin preventiva. As, en el
ordenamiento espaol, la mxima duracin es de tres meses, un ao o dos aos, en
atencin a la entidad de la pena asignada por la ley al delito de que se trata,
prorrogables, en los ltimos dos casos, a dos y cuatro aos, respectivamente. Hay que
decir que a estos plazos se ha llegado a travs de reformas legales, puesto que antes eran
menores. La ley procesal se ha inclinado ante la ineficacia jurisdiccional en la
duraci6n_de los procesos, aumentando los plazos mximos de la prisin provisional,
perjudicando, curiosamente, al acusado, pese a que el motivo se encuentra en la
ineficacia del Estado.

E. Nosotros vamos a agregar aqu otro presupuesto de la referida compatibilidad,

que no habamos abordado en la clase anterior.

La doctrina viene insistiendo en la necesidad de expresin de motivos en las

resoluciones que mandan la prisin provisional, as como en las que niegan la libertad
provisional, puesto que una y otra tienen el mismo efecto substantivo, que es la
privacin de libertad del imputado.

Hay que observar que no se trata de una simple afirmacin de concurrencia de requisitos
establecidos por la ley, como se procede habitualmente en las ocasiones en que la ley
procesal manda fundar una cierta resolucin. Esta ltima conducta del Juez, ._tan
frecuente, adems de revelar indolencia, como ensea Tornaghi, "envuelve una peticin
de principio: el Juez toma por fundamento precisamente aquello que debera
demostrar".

De lo que se trata es de demostrar en la resolucin la estricta necesidad de la prisin

provisional como medida de cautela en el cumplimiento de los objetivos procesales
antes descritos. Esto es, razonabilidad de la privacin de libertad en funcin de ciertos
objetivos, y expresin de los motivos de los que se hace derivar esa razonabilidad.

F. La ltima afirmacin de la tesis contempornea que venimos exponiendo, anunciada

al final de la clase ltima, es la que presenta mayores rasgos de discutibilidad, en cuanto
entiende que la prisin del imputado durante el proceso slo puede asentarse en los
motivos procesales de cautela instrumental y final antes explicados, de manera que no
pueden considerarse, en caso alguno, otras razones de orden pblico -como las de
seguridad de la vctima o de la sociedad-, desde que ello siempre implicara una
contrariedad al derecho del imputado a la presuncin de inocencia.

Es importante dar cuenta de cul es el problema normativo que enfrentamos, porque l

tiene plena vigencia en Chile.

Por una parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica,
consagran el derecho del imputado a la presuncin de inocencia. De otra, el No. 3 del
artculo 9 del primero de esos textos normativos dispone que la libertad del imputado
durante el proceso es la regla general, agregando que esta libertad puede subordinarse a
ciertas garantas que aseguren la comparecencia del imputado durante el _proceso y a la
ejecucin del fallo, de lo que resulta, lgicamente, que la prisin provisional slo puede
mantenerse excepcionalmente mientras no se rindan cauciones suficientes para asegurar
estos objetivos estrictamente procesales y cautelares. Lo propio se colige del No. 5 del
artculo 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica.

Consideremos algunos textos de la doctrina contempornea, que se inspiran en estas

directivas normativas.

Para Antonio Magalhaes, Doctor en Derecho de la Universidad de Sao Paulo, en el caso

especial de la prisin cautelar, el llamado al orden pblico -frmula de alcances vagos y
connotaciones de apreciacin subjetiva- representa la superacin de los lmites
impuestos por el principio estricto de legalidad, al punto de proporcionar un amplio
poder discrecional al Juez, que en ese punto no queda sometido a limitaciones, sino a su
propia sensibilidad.

El italiano Fiore hace ver que el recurso al orden pblico en materia penal y procesal
penal tiene un objetivo bastante claro:
hacer prevalecer el inters de la represin en detrimento de los derechos y garantas
individuales. Expliquemos esta idea, a la luz de los mecanismos ponderativos de
intereses jurdicos diversos, propios del desarrollo del principio de proporcionalidad en
la doctrina y jurisprudencia europea. En la cuestin de la prisin del imputado durante
el proceso se encuentran en operacin dos intereses jurdicos, al menos. El inters del
Estado en la persecucin penal, de un lado, y el inters del acusado en su libertad, de
otro. Pues bien, lo que Fiore sostiene es que establecer la prisin procesal por razn de
un concepto relativamente vago e indeterminado, como lo es el de "orden pblico" es
abrir una puerta de discrecionalidad judicial para que, en definitiva, prime el inters del
Estado por sobre el inters del acusado.

En el mismo orden, dice Magalhaes que "El orden pblico se relaciona con todas
aquellas finalidades de prisin provisoria que no se encuadran con las exigencias de
carcter cautelar propiamente tales, pero que constituyen formas de privacin de
libertad adoptadas como medidas de defensa social o de seguridad; se habla, entonces,
de ejemplaridad, en el sentido de una inmediata reaccin al delito, que tendra como
resultado satisfacer el sentimiento de justicia de la sociedad; o, tambin, de prevencin
especial, entendida como la necesidad de evitar nuevos crmenes; una primera
infraccin puede revelar que el imputado es manifiestamente propenso a prcticas
delictivas".

Concluye Magalhaes que todas estas finalidades de la prisin cautelar que se asientan en
el orden pblico, encubren, en realidad, un juicio previo de culpabilidad del agente -
puesto que en ausencia de culpabilidad no puede considerarse en riesgo el orden
pblico-, lo cual es radicalmente violatorio del derecho del imputado a la presuncin de
inocencia, de manera que tales finalidades son ilcitas.

El espaol Ramos Mndez, en la Edicin de 1993 de su obra El Proceso Penal, Lectura

Constitucional, sostiene que "La necesidad de garantizar la sujecin de una persona al
proceso penal es lo nico que autoriza una medida cautelar de tipo personal". Agrega
que "La prisin provisional no tiene como finalidad la de proteger el orden pblico o la
de tranquilizar determinadas exigencias sociales de seguridad. Se subvierte con
frecuencia la significacin de la prisin provisional mediante concesiones a la tutela del
orden pblico. En mi opinin, tal utilizacin de la prisin provisional es
inconstitucional, porque deviene pena anticipada y remedio preventivo, lo que, por
definicin, est prohibido por el rtulo constitucional de la presuncin de inocencia".

Este problema es especialmente sensible en Espaa, porque las normas de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal son anteriores a la CPE de 1978 que consagra la presuncin de
inocencia, y segn aqullas, como pone de manifiesto Rodrguez Ramos, a la prisin
provisional "no slo se le puede asignar la consideracin de medida cautelar de
naturaleza personal, al encubrir dos naturalezas diferentes, la de pena anticipada y
medida de seguridad".

Recordemos nosotros que la sentencia que hemos citado del TC de Espaa de 26 de

noviembre de 1984, la ms destacada en esta materia, reconoce expresamente el carcter
procesal cautelar de la prisin provisional, descartando expresamente la legitimidad de
cualquier objetivo punitivo anticipado, resolviendo a la luz de las nuevas normas
constitucionales.

En Chile, Bustos Ramrez, defiende categricamente la "finalidad puramente

instrumental" de la prisin preventiva, al servicio exclusivo del proceso y no de una ya
trasnochada posicin criminolgica basada en la peligrosidad social", de modo que
"menos aun puede admitirse su aplicacin o pena anticipada".
En una estimacin que por ahora es de iure condenado -fuera del mbito estricto de las
normas jurdicas-, nosotros creemos que este entendimiento de varios autores
contemporneos, al menos parcialmente -como aclararemos ms adelante- choca
frontalmente con la realidad de la idiosincraca social.

No cabe ninguna duda acerca de la racionalidad del principio y norma de la presuncin

de inocencia. Pero hay que cuidarse de considerar aisladamente las instituciones
jurdicas, puesto que ello puede conducir a la doctrina a sumergirse en entendimientos
que no son susceptibles de recepcin en la realidad poltica y social, lo que las torna en
inaplicables tambin a la realidad jurdica.

Es lo que creemos que ocurre con la tesis que estamos exponiendo acerca de los
objetivos de la privacin de libertad del imputado durante el proceso, porque no vemos
cmo la sociedad pueda obviar en ella una finalidad preventiva y de seguridad.

En este orden de ideas, creemos que presenta una ms ponderada orientacin la opinin
del Doctor en Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, Nicols Gonzlez-
Cuellar Serrano, formulada en su obra Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en
el Proceso Penal, editada en 1990, despus de pasar revista a la doctrina alemana y
espaola atinente.

Gonzlez-Cuellar descarta la idea de concebir una idea genrica, como la de "orden

pblico" o de "inters en la persecucin penal", para fundar la privacin de libertad del
imputado durante el proceso, puesto que una y otra tienen excesiva amplitud, 0, lo que
es parecido, ninguna precisin.

Entonces, el Doctor Gonzlez-Cuellar ingresa al anlisis pormenorizado de los motivos

especficos que se han propuesto como constitutivos de sendas razones de orden pblico
para mantener al imputado en prisin durante el proceso.

Gonzlez-Cullar analiza, primero, y descarta, seguidamente, la idea de considerar "el

inters del pblico por el xito del proceso y por la consecucin de una sentencia
judicial", es decir, la ejemplaridad, como un factor a considerar en esta materia. Hay
que anotar que este factor es s considerado por autores alemanes, como Schutz y
Boujong; que tal concepto se emparenta con la irritacin social" que es la poca
nacional-socialista justificaba en Alemania la prisin preventiva; que todava subyace
en la legislacin alemana, bajo la frmula ,gravedad del delito"; y que la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola lo considera bajo otra frmula: "la alarma social".
Gonzlez-Cullar piensa, sin embargo, que este factor no es conciliable con los nuevos
principios constitucionales, que acogen la presuncin de inocencia, y que trasvasija al
proceso penal la simple vindicta social 0, digamos nosotros, la venganza irreflexivo.
No es sta, como ya sabemos, la finalidad del proceso penal.

Pero Gonzlez-Cullar tambin analiza la finalidad preventiva que puede cumplir la

prisin provisional, en orden a evitar el peligro de reiteracin de hechos anlogos.

Nosotros sabemos que los autores contemporneos que hemos citado descartan esta
finalidad preventiva como objetivo posible de la prisin procesal. El motivo de esta
crtica lo consigna el espaol Moreno Catena, para citar a uno entre muchos: "No es
defendible que la prisin provisional pueda cumplir una finalidad de prevencin
especial: evitar la comisin de delitos por la persona que se recluye. La misma
terminologa empleada para expresar esta idea, -con referencia a la probable comisin
de 'otros' o 'ulteriores' delitos- deja entrever que esta concepcin se asienta en una
presuncin de culpabilidad", inconciliable, por cierto, con el tratamiento de inocente
que las normas mandan otorgar al acusado.

Desde otra ptica, tambin se hace ver que la finalidad preventiva supone un anlisis de
peligrosidad de la persona del imputado para privarle de su libertad, concepto que es
propio del positivismo criminolgico en el sistema penal, surgido de los estudios de
Lombroso, Ferri y Garfalo, y que debe considerarse como radicalmente opuesto a las
tendencias democrticas y liberales, por muchos esfuerzos que se hayan realizado en
este Siglo para lograr su conciliacin.

Gonzlez-Cullar recuerda, sin embargo, algunas enseanzas de la realidad.

Las leyes procesales penales alemanas consagran el factor de "la importancia de la

causa" como uno que obsta a la libertad del imputado, y, dentro de l, la jurisprudencia
ha considerado el peligro de reiteracin de hechos anlogos, e1 cual segn Schmitt,
conforma un "cuerpo extrao en e proceso penal", puesto que sus finalidades no son, e
principio, preventivas. Pero, en la realidad jurdica, s trata de un factor considerado a
este efecto.

Las leyes procesales espaolas no consagran este factor como uno que obste a la
libertad del procesado, pero manda considerar "los antecedentes del imputado" y "la
circunstancias del hecho", y, por esta va, 1 jurisprudencia toma en cuenta, de hecho, las
circunstancia que revelan la peligrosidad del imputado y su tendencia a 1a posible
comisin de delitos futuros.

En funcin de estas reglas y experiencias histrica categricas y asentadas, Gonzlez-

Cuellar estima que 1 prisin provisional no puede dejar de cumplir una funci6
preventiva, porque as ha sido y es en la realidad jurdica.

No obstante, a objeto de evitar cualquier vinculacin con tendencias criminolgicas

positivistas, puesto que ella constituyen la negacin de las ideas democrticas liberales,
lo importante es rodear la consideracin de est factor preventivo, que se reconduce a
una medida d seguridad, de adecuadas garantas procesales, de modo d otorgarle
razonabilidad y certidumbre jurdica.

As lo entendemos tambin nosotros, pese a reconocer discutibilidad del tema, que es,
por cierto, opinable.

Nos parece a todas luces obvio que la sociedad tiene un necesidad de conservacin y
que avizora categricamente que la libertad de ciertos imputados, excepcionalmente,
puede ser peligrosa para esa conservacin. En el proceso penal como lo hemos
expuesto antes, no podemos considera exclusivamente razonamientos academicistas de
laboratorio Es imprescindible traer tambin a cuento las convicciones sociales
frreamente asentadas. Por ello, en las situaciones que objetivamente revelen
peligrosidad del sujeto imputado en base a elementos de prueba provisional, pero
categricamente convincentes, la presuncin de inocencia creemos, no puede
sobreponerse al riesgo de la sociedad sus miembros.

Creemos, entonces, que lo relevante es dotar a la prisin provisional, en cuanto ella sea
medida de seguridad, de adecuadas garantas.

Obviamente, la prisin procesal por razn de seguridad debe basarse en slidos

antecedentes de prueba del hecho que se est juzgando y de la participacin criminal del
imputado.

Luego, el juicio de necesidad de seguridad debe fundarse en la gravedad objetiva del

delito que se juzga -determinado por la entidad de su consecuencia jurdica, es decir, de
la pena legal- o de otros hechos criminosos previamente cometidos por el imputado.
Jams puede basarse ese juicio en opiniones subjetivas de riesgo social o individual, por
razn de peligrosidad de la personalidad del agente, puesto que por esta va pueden
introducirse posiciones e ideas represivas e liberales de graves connotaciones.

El juicio de peligrosidad debe asentarse tambin en las Caractersticas y modalidades

del hecho criminoso que se investiga, en relacin con el bien jurdico afectado. No nos
parece, por ejemplo, que tenga justificacin la prisin cautelar por razn de peligrosidad
tratndose de delitos que carezcan de connotaciones de violencia -pinse por ejemplo,
en una estafa-. No creemos que la seguridad social o individual de la vctima que
justifica la privacin de libertad durante el proceso sea la atinente a toda peligrosidad,
sino slo aquella que afecta a la conservacin de la integridad del afectado o de la vida
social, en sentido estricto.

Creemos que, tambin en este orden, deben aplicarse los criterios de excepcionalidad,
interpretacin restrictiva, limitacin de duracin y expresin especfica de razonabilidad
de la medida en la resolucin judicial correspondiente.

Pensamos que, en la realidad valrica, poltica y social contempornea, carece de

utilidad insistir en la tesis de la motivacin exclusivamente procesal de la prisin
preventiva. Esta ltima tiene en nuestras sociedades una finalidad preventiva que
ningn esfuerzo acadmico podr quitarle, como admite Gonzlez-Cuellar despus de
revisar la realidad jurdica alemana y espaola -en que tiene vigor el derecho a la
presuncin de inocencia-.

Lo que s tiene utilidad es esforzarse por determinar y regular legalmente las

condiciones de legitimidad de la consideracin excepcional y restrictiva del factor
preventivo, as como sus lmites, de manera de evitar que la institucin de la prisin
procesal derive en manifestaciones que surgen frecuentemente en estados de irreflexin,
como las de ejecucin anticipada de la pena, vindicta social y alarma pblica, que nos
parecen enteramente inadmisibles en una sociedad libre y democrtica.

Pero nuestro entendimiento plantea un problema actual de carcter normativo, que

analizaremos dentro del anlisis de las lneas matrices de la regulacin de la materia en
Chile, materia que pasamos a estudiar en lo que sigue.

No vamos a estudiar ahora el detalle normativo, sino las reglas matrices de la prisin
cautelar, tal como ella resultan despus de considerar la regla de la letra e) del No. 7 del
artculo 19 de la CPE y los artculos 247 y siguientes -citacin cautlar-, 274 y
siguientes -procesamiento y prisin preventiva- y 356 y siguientes -libertad provisional-
del CPP.

Conforme a los artculos 247, 275 y 357 del Cdigo, tratndose de ciertos delitos,
aquellos que la ley sanciona con pena de falta -multa o prisin que no excede de 60
das-, con pena de inhabilitacin de ciertas facultades o multa o con pena privativa o
restrictiva de libertad no superior a la de una temporal menor en su grado mnimo -540
das-, el Juez, para realizar los actos del procedimiento y ejecutar la sentencia definitiva,
por regla general, se limitar a citar al imputado, bajo apercibimiento de mutar su
situacin a la de prisin preventiva slo en evento de incumplimiento de la orden de
comparecer. De manera que en estos casos, normalmente, - no tiene lugar la prisin
preventiva, lo que torna innecesaria la libertad provisional.

De acuerdo a los artculos 275 y 359 del Cdigo, tratndose de delitos que tienen
asignada por la ley una pena superior a la de una temporal menor en su grado mnimo -
541 das o ms-, sin alcanzar la gravedad de una pena aflictiva -3 aos y un da-,
entonces el imputado sometido a procesamiento queda en situacin de prisin
preventiva, pero el Juez, de oficio, le otorgar su libertad provisional, derecho cuyo
ejercicio supone que rinda previamente una fianza de comparecencia al proceso penal,
cuyo monto regular el Tribunal.

y con arreglo al artculo 361 del Cdigo, tratndose de de 1 tos que tienen asignada por
la ley pena aflictiva, el imputado sometido a procesamiento tambin queda en situacin
de prisin preventiva, pero tiene derecho a obtener la libertad provisional, cuyo ejercicio
queda sujeto a que rinda una caucin de comparecencia al proceso penal, cuyo monto
fijar el Tribunal, y que slo podr consistir en hipoteca, depsito de dinero o de efectos
pblicos.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 363 del CPP, la libertad provisional
no es procedente en tres casos. Primero, cuando la prisin preventiva sea estimada por
el Juez como estrictamente indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, factor que queda a la prudencia del Juez, pero en base
a antecedentes calificados del proceso. Segundo, cuando la libertad del imputado sea
peligrosa para la seguridad del ofendido, lo cual se estimar que acaece en la medida
que existan antecedentes calificados que permitan presumir que aqul realizar
atentados graves en contra de ste. Y tercero, cuando la libertad del imputado sea
peligrosa para la seguridad de la sociedad, factor que la ley procesal deja entregado a la
estimacin del Tribunal, aunque tambin en base a antecedentes calificados del proceso.

Esta normativa legal es coherente con la regla constitucional, en tanto ella dispone que
la libertad provisional proceder a menos que la prisin preventiva sea considerada por
el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

Procedamos ahora a estudiar la relacin de nuestra normativa constitucional y legal en

torno a la prisin preventiva y la libertad provisional con las doctrinas contemporneas
ya descritas acerca de compatibilidad del derecho del acusado a la presuncin de
inocencia con la prisin del imputado durante el proceso. Este estudio lo realizaremos
en funcin de las conclusiones generales que resultan del detalle normativo.
A. La prisin preventiva tiene como uno de sus objetivos la cautela instrumental
que antes hemos descrito, pero normalmente el Cdigo considera que dicho objetivo
puede cumplirse adecuadamente a travs de la excarcelacin como medida de cautela,
con lo que queda cumplida la regla internacional que manda la excepcionalidad de la
prisin procesal.

En efecto, bien de oficio, o a solicitud de parte, segn corresponda en razn de la

gravedad de la pena asignada por la ley al delito que se investiga, en definitiva quedar
concedida al imputado la excarcelacin.

Slo excepcionalmente el motivo de cautela instrumental conduce a una prisin

preventiva que no puede sustituirse por la excarcelacin, lo que ocurre, de acuerdo al
artculo 363 del Cdigo, cuando, en funcin de antecedentes calificados del proceso, el
Juez estime estrictamente indispensable la prisin preventiva para el xito de diligencias
precisas y determinadas de la investigacin.

Se trata, entonces, de una situacin absolutamente excepcional, en cuanto la sujecin a

prisin no slo ha de estimarse conveniente para l xito de la investigacin, sino, ms
que ello, estrictamente indispensable para el cumplimiento de ese objetivo. Adems, la
necesidad debe darse en relacin con diligencias precisas, esto es, especficas, y
determinadas, es decir, claras; no queda cubierto por la excepcin un objetivo
investigatorio genrico.

En esta sentido, nuestra normativa es coherente con la doctrina con que la comparamos.

B. La prisin preventiva tiene tambin como objetivo la cautela final. Sin embargo,
en este derrotero, el Cdigo considera que este objetivo siempre puede cumplirse a
travs de otra medida de cautela, la libertad provisional.

En efecto, basta con examinar la regla del artculo 363 del Cdigo para concluir en que
la libertad provisional nunca puede denegarse en razn de un motivo de cautela final,
por lo que es menester entender que, en este objetivo, siempre la prisin preventiva es
sustituible por la excarcelacin.

De este modo, nuestra normativa es plenamente coherente en este orden con la doctrina
que tenemos como referencia.

C. En cuanto a la duracin de la prisin preventiva, el inciso segundo del artculo 356

dispone que ella slo durar el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines y que
el Juez, al resolver una solicitud de libertad, tomar siempre en especial consideracin
el tiempo que el preso haya estado privado de libertad, de modo que, al menos
tericamente, hay que convenir en que la normativa es coherente con la doctrina con la
que estamos comparando.

No obstante, es preciso hacer constar que nuestro Cdigo no establece lapsos mximos
legales de duracin de la prisin preventiva, lo que lleva, siempre a una extensin
indeterminada, y frecuentemente, en la prctica, a una duracin desmesurada. Por esta
razn, la doctrina sostiene que la coherencia antes aludida es meramente terica, en este
punto.
D. En cuanto al principio de fundabilidad de la resolucin judicial que somete a prisin
preventiva, as como de la que niega el derecho a la libertad provisional, la situacin es
algo compleja.

Recordemos que tratndose de aquellos delitos cuya pena es de hasta tres aos de
duracin, el Juez, al dictar el auto de procesamiento, debe pronunciarse de oficio acerca
de la concesin del derecho de la libertad provisional -artculo 275 inciso tercero-.
Ahora bien, en el evento que el juez estime que no procede hacer lugar a este derecho y
el imputado, por ende , debe ser mantenido en prisin preventivamente por algunas de
las razones exepcionales contempladas en el artculo 363, est obligado a expresar el
motivo, con arreglo tambin al inciso tercero del artculo 275. Adems, el juez debe
dejar constancia al menos en el proceso, si no puede hacerlo en la resolucin en razn
del xito en la investigacin, de los antecedentes calificados que hayan configurado el
motivo que opta a la libertad provisional..

Entendemos, en este caso, cumplido principio de fundabilidad.

En lo que concierne a aquellos, -delitos sancionados con pena aflictiva -desde 3 aos y 1
da-, el Juez, al someter a proceso imputado, mandar tambin sujetarlo a prisin,
preventiva de acuerdo al artculo 275, al menos que estuviere ya gozando de libertad
provisional, con arreglo al artculo 276 -en razn de una orden de detencin previa-.
Esta resolucin, dispone el artculo-275, ser fundada, pero slo en lo que dice relacin
con los motivos del procesamiento y no en cuanto a la razonabilidad de sujetar al
imputado a prisin procesal. Consideramos que en este caso no queda cumplido el
principio de fundabilidad, porque el Juez no debe efectuar dicho juicio de razonabilidad,
ni tampoco expresar los motivos de razonabilidad de la prisin preventiva en relacin
con sus fines de cautela. Por ende, no queda cumplido el principio de fundabilidad y -la
compatibilidad de estas reglas con el derecho a la presuncin de inocencia es dudosa,
por lo menos. Hay aqu un problema normativo, porque nuestro derecho interno no es
compatible con normas internacionales que priman sobre aqul.

Tambin tratndose de los delitos que merecen pena aflictiva, la resolucin que se
pronuncia sobre el derecho a la libertad provisional, negndolo, ha de ser fundada -
artculo 362 inciso primero- y el Juez debe hacer constar del mismo modo antes
indicado los antecedentes calificados que configuren el motivo de denegacin -artculo
363 inciso tercero-. Des este modo, en esta seccin, queda cumplido el requisito de
fundabilidad.

E. Finalmente, de acuerdo a la letra e) del No. 7 del artculo 19 de la CPE y al

artculo 363 del Cdigo, la libertad provisional puede denegarse cuando ella sea
peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad.

El Cdigo entiende que hay peligro para la seguridad del ofendido, cuando existan
antecedentes calificados que permitan presumir que el imputado realizar atentados
graves en su contra -artculo 363 inciso segundo-.

En cuanto a la seguridad de la sociedad, el Cdigo no fija criterios, ni relativos a la

entidad de la pena asignada al delito que se investiga, ni a los antecedentes del
procesado, de modo que el juicio al respecto queda por entero entregado a la prudencia
del Magistrado. Es interesante hacer constar que el Cdigo fijaba criterios en este orden
en el inciso segundo del artculo 363, pero la regla fue suprimida por la Ley No. 19.047
de 1991.

Es entonces evidente que nuestra normativa no es coherente con la tesis contempornea

antes analizada, en esta materia, desde que manda la prisin preventiva del acusado por
razones extraas a la cautela instrumental o final y que consisten en la seguridad del
ofendido y de la sociedad.

Hemos dicho ya que compartimos el criterio de la CPE y del Cdigo, habiendo

expresado tambin las razones, pese a que no podamos compartir que la ley omita la
fijacin de criterios de anlisis, porque ello puede conducir fcilmente a la arbitrariedad
judicial.

Pero es menester expresar que las referidas normas nuestras resultan contrarias al
derecho a la presuncin de inocencia que consagran el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica, porque la necesidad de prisin del acusado para la seguridad social o
individual parte de la base de una consideracin de culpabilidad y es racionalmente
inconciliable con una de inocencia.

Por esta razn, enfrentamos un serio problema normativo, desde que no podemos
oponer nuestro Derecho Interno a esas Convenciones Internacionales sobre Derechos
Humanos. Sin embargo, estimamos que las reglas de stas ltimas, en lo pertinente, son
inaplicables, por resultar absolutamente divergentes de la idiosincrasia nacional y sus
necesidades de conservacin y seguridad.

Efectuemos por ltimo, algunas consideraciones atinentes al Proyecto de CPP.

El Proyecto plantea una profunda reforma del sistema de medidas cautelares personales,
"como consecuencia directa", afirma el Mensaje del Presidente, del "principio que
obliga a tratar al imputado como inocente mientras no haya sido dictada en su contra
una sentencia condenatoria".

Veamos las lneas matrices de esta reforma propuesta por el Ejecutivo.

La regla general es que el imputado no queda afecto a ninguna medida cautelar

personal, con lo que se cumple el principio y regla de excepcionalidad de la prisin
procesal.

Es por ello que slo excepcionalmente, por razones de cautela instrumental o final, o
por razn de seguridad del ofendido, el Juez puede aplicar ciertas medidas cautelares
personales que implican una afectacin ms atenuada que la prisin preventiva, como el
arresto domiciliario, la sujecin a vigilancia, la obligacin de presentacin, la restriccin
de la libertad de ir y venir dentro del territorio o de egersar de ste, la prohibicin de
concurrir a ciertas reuniones o de visitar determinados lugares, la prohibicin de
comunicarse con ciertas personas y la prohibicin de aproximarse al ofendido o su
familia o de abandonar el hogar que compratiere con l. El Juez puede reemplazar estas
medidas por una caucin.
Ms excepcionalmente aun, por motivos de cautela instrumental, de seguridad del
ofendido o de la sociedad, el Juez puede decretar la prisin preventiva del imputado,
cuando est justificada la existencia del delito y existan presunciones fundadas de
participacin criminal, pudiendo siempre el Juez sustituir la prisin preventiva
decretada por la prestacin de una caucin econmica adecuada.

Dos cuestiones merecen especial comentario. En primer lugar, que la regla general sea
que el imputado no deba sufrir medida cautelar personal alguna. Y en segundo lugar, es
notable que pese a que el Mensaje anunciaba que la prisin preventiva tendra lugar
exclusivamente por razones procesales, por necesaria coherencia con la presuncin de
inocencia, despus -y contradictoriamente, las normas consideran tanto la seguridad del
ofendido como la seguridad de la sociedad como factor de procedencia de la prisin
preventiva. De manera que el Proyecto, en el fondo, admite lo que venimos diciendo.
La prisin del acusado durante el proceso no puede abandonar una misin preventiva,
debiendo ceder, en este punto, la presuncin de inocencia; pese a que, como sabemos, el
mismo Proyecto manda al Juez aplicar directamente las normas de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile.

La regla general es que el imputado no queda afecto a ninguna medida cautelar

personal, con lo que se cumple el principio y regla de excepcionalidad de la prisin
procesal.

Es por ello que slo excepcionalmente, por razones de cautela instrumental o final, o
por razn de seguridad del ofendido, el Juez puede aplicar ciertas medidas cautelares
personales que implican una afectacin ms atenuada que la prisin preventiva, como el
arresto domiciliario, la sujecin a vigilancia, la obligacin de presentacin, la restriccin
de la libertad de ir y venir dentro del territorio o de egersar de ste, la prohibicin de
concurrir a ciertas reuniones o de visitar determinados lugares, la prohibicin de
comunicarse con ciertas personas y la prohibicin de aproximarse al ofendido o su
familia o de abandonar el hogar que compratiere con l. El Juez puede reemplazar estas
medidas por una caucin.

Ms excepcionalmente aun, por motivos de cautela instrumental, de seguridad del

ofendido o de la sociedad, el Juez puede decretar la prisin preventiva del imputado,
cuando est justificada la existencia del delito y existan presunciones fundadas de
participacin criminal, pudiendo siempre el Juez sustituir la prisin preventiva
decretada por la prestacin de una caucin econmica adecuada.

Dos cuestiones merecen especial comentario. En primer lugar, que la regla general sea
que el imputado no deba sufrir medida cautelar personal alguna. Y en segundo lugar, es
notable que pese a que el Mensaje anunciaba que la prisin preventiva tendra lugar
exclusivamente por razones procesales, por necesaria coherencia con la presuncin de
inocencia, despus -y contradictoriamente, las normas consideran tanto la seguridad del
ofendido como la seguridad de la sociedad como factor de procedencia de la prisin
preventiva. De manera que el Proyecto, en el fondo, admite lo que venimos diciendo.
La prisin del acusado durante el proceso no puede abandonar una misin preventiva,
debiendo ceder, en este punto, la presuncin de inocencia; pese a que, como sabemos, el
mismo Proyecto manda al Juez aplicar directamente las normas de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile.
De otro lado, el Proyecto establece la improcedencia de la prisin preventiva en
aquellos casos que se pueda esperar de la sentencia la aplicacin de alguna de las
medidas alternativas previstas en la Ley No. 18.216, esto es, alguna de aquellas que
sustituye el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, lo que viene a
resolver un evidente contrasentido de nuestro actual sistema. El acusado,
presuntamente inocente, puede ser hoy privado de libertad, en tanto que, condenado,
puede gozar de ella.

Dice tambin el Mensaje, en una feliz oracin, que "el Estado no puede disponer
ilimitadamente de la libertad de una persona presuntamente inocente", por lo que se
establecen lmites mximos de duracin de la prisin preventiva, en funcin de la pena
esperada y un lmite temporal absoluto de dieciocho meses.

Finalmente, el Proyecto cuida estrictamente el principio de fundabilidad de las

resoluciones que inciden en esta materia.

I. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO.-

La doctrina y jurisprudencia en actual vigor en los pases desarrollados anotan que el

problema de la publicidad del proceso penal muestra dos dimensiones diferenciadas,
desde que no slo tiene que ver con la facultad de las partes de acceder al conocimiento
de la evidencia de cargo y descargo para una ilustrada defensa judicial, sino que
adquiere connotacin poltica, en cuanto se relaciona con la facultad de la opinin
pblica en general de observar el desarrollo de las actividades procesales y controlar,
as, el ejercicio de las potestades jurisdiccionales.

Es notable que en las ltimas dcadas sean los propios Tribunales aquellos que
explicitan la importancia de la publicidad del proceso en un sentido poltico y de
control.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica ha dicho, en sentencia de 1984,

que esta caracterstica del proceso penal es "esencial para la confianza pblica en el
sistema jurisdiccional". El TC de Italia, en sentencia de 2 de febrero de 1971, ha
expresado que la publicidad del proceso penal es una regla constitucional implcita,
desde que es "consustancial al principio segn el cual, en un ordenamiento democrtico
fundado en la soberana popular, la administracin de justicia debe conformarse de
manera tal que encuentre en esa misma soberana del pueblo su propio fundamento" y,
por ende, su sistema de control.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983, ha

entendido que "la publicidad del procedimiento de los rganos judiciales, establecida en
el artculo 6, prrafo 1, de la Convencin de Roma, protege a los justiciables contra una
justicia secreta que escape al control del pblico y constituye uno de los medios que
contribuyen a preservar la confianza en los Tribunales".
En el mismo sentido se pronuncia la doctrina moderna. Gimeno Sendra, en Espaa, en
su obra Fundamentos de Derecho Procesal, editada en 1981, anota que la publicidad
tiene una marcada connotacin poltica; surge frente a la justicia de gabinete del
absolutismo y se impone como medio para fortalecer la confianza del pueblo en los
Tribunales y como instrumento de control de la justicia por parte de la opinin pblica.

La variable poltica de la publicidad procesal se concreta en dos directrices

fundamentales.

En primer lugar, corresponde asegurar el derecho de todas las personas a asistir a los
debates y actuaciones procesales. Como este derecho no puede sino ser simblico,
atendida la limitacin fsica de las Salas de Justicia, se asigna relevancia a cautelar el
derecho de asistencia preferente de los medios de comunicacin social, toda vez que
ellos permiten la proyeccin a la opinin pblica. En este orden, es especialmente
clarificadora la regla del No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, a cuyo tenor la prensa y el pblico, por regla general, no pueden ser
excluidos ni total ni parcialmente de los procesos jurisdiccionales.

Esta regla general encuentra, en el Pacto, las siguientes excepciones: A.

Consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica. B. Por exigencia de inters de la vida privada de las partes. C. En la
medida estrictamente necesaria en opinin del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia.

Resulta ilustrativo recordar un caso de que correspondi conocer al TC de Espaa.

El da 23 de febrero de 1981 acaeci en Espaa un intento de Golpe de Estado

proveniente de algunos sectores militares. Exactamente un ao despus de ello
corresponda desarrollar una audiencia ante el Consejo de Guerra que juzgaba a los
militares involucrados. Ese da se haba publicado en "Diario 16 un artculo del
periodista Adolfo Salvador, especialmente crtico con los imputados. Por esa razn, los
procesados se negaron a ingresar a la Sala de Justicia, en la medida que estuviera
presente ese medio periodstico.

Ante la situacin producida, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar

orden excluir a "Diario 16" de la audiencia. Luego reconsider6 su decisin,
permitiendo la presencia del medio, con exclusin del periodista Adolfo Salvador.

El medio periodstico recurri de amparo y el TC, en sentencia de lo. de junio de 1982

resolvi como sigue: "El principio de publicidad de los juicios implica que stos sean
conocidos ms all del crculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una
proyeccin general. Esta proyeccin no puede hacerse efectiva ms que con la
asistencia de los medios de comunicacin social, en cuanto tal presencia les permite
adquirir la informacin en su misma fuente y transmitirla a cuantos por una serie de
imperativos, de espacios, de tiempo, de distancias, de quehacer, etctera, estn en la
imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural desempeado por los
medios de comunicacin social entre la noticia y cuantos no estn, as, en condiciones
de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su
entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo
social, como ocurre indiscutiblemente con el desarrollo de la vista de la causa que nos
ocupa".

Pese a esta paradigmtica sentencia, parece ser que la primera directriz se encuentra en
cierta revisin en algunas naciones, al menos en cuanto a su amplitud, de manera que
puede avizorarse que en la poca prxima la discusin se centrar en el sentido y
alcance de las excepciones al principio del proceso proyectado al conocimiento de toda
la comunidad. Pinsese, por ejemplo, en Estados Unidos, y el debate provocado por la
transmisin pblica del proceso contra un deportista negro, a quien se acusaba de haber
dado muerte a su cnyuge. Ese proceso llev a tales grados de discusin acerca de las
posibles distorsiones de los mecanismos judiciales en razn de la presin - ms que
control - de la opinin pblica, que recientes decisiones han impedido esas
transmisiones en casos similares. En Argentina estn ocurriendo situaciones parecidas.
En fin, se trata ste de un tema en desarrollo y cabe esperar bastante tiempo para su
definitiva consolidacin.

En segundo lugar, corresponde asegurar la publicidad de las sentencias judiciales.

Tambin el No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
dispone que toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, con las solas
excepciones del inters de menores de edad, de actuaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a tutela de menores. Es sta una directriz muy importante, porque las
normas quieren al Juez comunicando a todos su sentencia fundada y hacindose
verdaderamente responsable de ella ante la comunidad.

Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos le ha correspondido, al pronunciarse al

menos en dos casos en 1983, cotejar, en este punto especfico, las legislaciones
procesales inglesa y francesa con la norma precitada del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Ha entendido que no slo puede cumplirse con estos
requisitos a travs de la lectura de las sentencias en sesin pblica, sino tambin
mediante el depsito del texto de ellas en registros pblicos, como ocurre en Chile.

Habiendo culminado - con una salvedad a la que despus nos referiremos - el anlisis de
la connotacin poltica del principio, examinemos el tema de la publicidad del proceso
penal en relacin con las partes de l.

Es desde todo punto de vista evidente que el idneo ejercicio del derecho de la defensa
en juicio requiere del conocimiento del material probatorio de cargo reunido en contra
del inculpado, as como de la imputacin que a ste se formula. Esta afirmacin no
requiere mayor explicacin que recordar, por ejemplo, que a ello se ha referido el TC de
Espaa al decir en sentencia de 10 de marzo de 1982 que "la lucha por un proceso penal
pblico, que se inicia en la Europa continental en el Siglo XVIII, frente al viejo proceso
inquisitivo, tienen uno de sus logros en la garanta de publicidad alumbrada en el
artculo 24 de la Constitucin de 1978", y tambin al expresar, en sentencia de 18 de
mayo de 1981, que la publicidad del proceso penal se conecta con el aseguramiento del
derecho a la defensa judicial y a un proceso justo.

Pero, intentando radicar el principio de publicidad, que recoge el No. 5 del artculo 8 de
la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de- Costa Rica al
disponer que "el proceso penal debe ser publico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia", en la tipologa mixta del juicio criminal que nos
leg el movimiento iluminista del Siglo XVIII, los alcances se tornan de suyo
discutibles.

Recordemos una vez ms lo ya sabido. En la tipologa mixta hay una primera fase
investigadora, dirigida a la comprobacin del hecho criminoso y a la determinacin de
participacin delictual, que se denomina normalmente sumario, en atencin a su
deseada nunca lograda - brevedad. Y hay una segunda fase controversias, de
discusin entre la parte que acusa y la que se defiende, en que tiene lugar el juzgamiento
propiamente tal, que se denomina habitualmente plenario y que se desea corresponda al
verdadero juicio criminal, como enuncia el Mensaje de nuestro Cdigo. Recordemos
tambin que en la fase de plenario predomina el principio inquisitivo y en la etapa de
plenario prima la directriz acusatoria.

Cul es el alcance de la regla de publicidad que consagra, verbigracia, la Convencin

Americana? Implica ella que el proceso penal ha de ser considerado, para estos efectos,
una unidad sometida a la regla general de publicidad, con situaciones excepcionales de
secreto para preservar los intereses de la justicia? O, por el contrario, la norma general
de publicidad alcanza slo a la fase de plenario y no a la instruccin sumarial en que
puede haber secreto como norma?

Esta es la discusin actual, limitada a la fase de sumario, puesto que a nadie cabe duda
de la publicidad en la etapa de plenario.

La discusin se ha planteado en Espaa. Algunos autores, como Leonardo Prieto Castro

y Ferrandiz, tienden a la defensa del secreto como norma general durante la instruccion
sumarial, para la garanta de xito de las investigaciones, sin perjuicio que el Juez pueda
autorizar la publicidad a las partes en ciertos casos, total o parcialmente. Otros autores,
como Francisco Ramos Mndez y Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat - Profesor de
Derecho Procesal en la Universidad de Barcelona y Magistrado del Tribunal Superior de
Catalua -, consideran que la facultad de investigar no se coarta porque se haga con
publicidad, de manera que esta ltima directriz debe aplicarse a la integridad del
proceso penal, sin perjuicio que pueda excepcionalmente declararse el secreto de
algunas actuaciones.

Le ha correspondido pronunciarse al TC de Espaa, en sentencia de 17 de junio de

1981. Con ocasin del mismo proceso de justicia militar a que antes nos hemos
referido, el Juez de Instruccin neg el acceso a las actuaciones del sumario al defensor
del imputado General Alfonso Armada, quien recurri de amparo. Hay que decir, para
entender el asunto, que en el proceso penal ordinario espaol las actuaciones del
sumario son secretas para el pblico, pudiendo conocerlas por regla general los
abogados defensores - quienes responden del ilcito de violacin de secreto -, a menos
que excepcionalmente se resuelva el secreto tambin para ellos por lapso que no puede
pasar de un mes. En cambio, en el proceso penal militar - atinente al caso resuelto -, se
mantienen normas similares a las chilenas; el sumario es tambin secreto para el
defensor, a menos que el Juez decida otorgarle conocimiento total o parcial, si ello no es
peligroso para el xito de la investigacin. Pues bien, el defensor del General Armada
estim que esta normativa adoleca de inconstitucionalidad y recurri de amparo.

El TC, en una solucin que la generalidad de la doctrina actual critica, estim que la
norma de publicidad no se aplica a la fase de sumario, sino slo a la posterior de
discusin. El Tribunal estima que se est en presencia de un lmite plenamente
justificado al desarrollo de las posibilidades de defensa, toda vez que el secreto del
sumario, dice "debe subsistir en cuanto sea necesario para impedir que desaparezcan las
huellas del delito, para acoger o inventariar los datos que basten a comprobar su
existencia y reunir los elementos que ms tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol
de la contradiccin durante los solemnes debates del juicio oral y pblico". Agrega el
Tribunal que no se trata de un lmite que produzca indefensin, "dado que el presunto
inculpado ha tenido ocasin de alegar lo que ha estimado pertinente para la defensa de
sus derechos".

En Chile, en el proceso penal ordinario, las actuaciones del sumario son secretas,
proclamndolo as el artculo 78 del CPP. El secreto rige en trminos absolutos para la
comunidad en general. En cuanto a las partes y, sus defensores, como veremos ms
adelante, el Juez puede conceder el conocimiento de las actuaciones del sumario a los
defensores de querellante e imputado, a menos que lo considere peligroso para el xito
de la investigacin. Si el conocimiento es concedido, los defensores no pueden revelar
a terceros el contenido del sumario.

Son compatibles estas normas nacionales con aquellas de la Convencin

Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que antes hemos
citado?

Nosotros pensamos que hay que coincidir con la opinin del Profesor italiano Mario
Chiavario, quien analiz en 1976, en su obra Proceso y Garantas de las Personas, la
incompatibilidad de la preceptiva italiana de la poca con el artculo 6o. de la
Convencin de Roma y el artculo 14 del Pacto.

Las reglas internacionales, al mandar la publicidad, la disponen para la integridad del

proceso penal y no slo para la fase de plenario o contradictoria. No podemos formular
una distincin arbitraria, que no puede llanamente extraerse de las normas. Esta es la
primera cuestin.

La segunda es que, conforme a esas normas, entre publicidad y secreto ha de existir una
relacin de generalidad y excepcionalidad. La integridad del proceso penal ha de se
pblica, con la salvedad de ciertas excepciones. Y, como no es posible distinguir entre
fases, esta relacin es forzoso aplicarla tambin a la etapa de sumario.

Por ende, en nuestra opinin, el sumario ha de ser pblico como todo el proceso penal,
de manera que ha de esta abierto tanto a la comunidad como a las partes y sus
defensores. Excepcionalmente, para preservar los interese de la justicia, el sumario
puede cerrase a la comunidad declararse secreto para ella. Ms excepcionalmente an
puede cerrarse tambin a las partes y sus defensores, por tiempo limitado, como ocurre
en el proceso penal ordinario espaol.

Por ltimo, cabe referirse brevemente al sistema que propone el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento en actual discusin.

Con arreglo al propuesto artculo 278, las actuaciones de instruccin del MP y de la

polica sern secretas para los terceros ajenos al procedimiento, es decir, para la
comunidad. Sin embargo, pueden acceder a esas actuaciones el querellante y el
imputado, as como sus defensores. El MP puede disponer, sin embargo, el secreto de
determinada actuaciones, registros documentos, por un lapso que no pase de cuarenta
das.

En resumen, el sumario sigue siendo secreto ante la opinin pblica, en trminos

absolutos, lo que nos parece incompatible con las reglas internacionales, por las razones
que antes apuntaba Chiavaro. Luego, el sumario puede ser conocido por las partes y sus
defensores, por regla general y solo es secreto para ellos en situaciones excepcionales lo
que s es compatible con tales reglas internacionales.

M. LA NOTIFICACION DE LA ACUSACION.

De acuerdo a la letra B del No. 2 del artculo 8 de 1 Convencin Interamericana de

Derechos humanos de San Jos de Costa Rica, todo inculpado tiene derecho a que
durante el proceso se le comunique en forma previa y detallada la acusacin formulada
en su contra.

Por otra parte, con arreglo a la letra A del No. 3 de artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civil y Polticos, toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella.

Nuestras reglas constitucionales no hacen alusin a este principio de modo directo, pero
hay que concluir en que se trata de una exigencia mnima del debido proceso legal - as
lo reconocen los textos internacionales de derechos humanos, al otorgarle el expreso
tratamiento de garanta mnima -, de modo que queda recogida en el concepto de
justicia y racionalidad del procedimiento de que trata el inciso quinto del No. 3 del
artculo 19 de la CPE.

No hay discusin doctrinaria relevante acerca de las fuentes racionales del inviolable
derecho del imputado a ser oportunamente notificado de la acusacin de que se le hace
sujeto pasivo.

Se trata de dos fuentes.

En primer lugar, ha dicho el TC de Espaa, el derecho a ser informado de la acusacin

es supuesto del idneo ejercicio del derecho de defensa.

Lo ha expresado tambin Bettiol: "Si es verdad que la defensa es un derecho subjetivo

pblico del imputado en todo estado y grado del procedimiento penal; si es verdad que
toda la estructura del proceso en un estado poltico abierto debe estar orientada hacia la
salvaguardia de tal derecho; si es verdad que la violacin de los derechos de la defensa
da lugar a sanciones procesales para los actos realizados contra rationem legis; entonces
es necesario que los hechos que se imputan sean oportunamente notificados al imputado
con el fin de consentirle preparar una adecuada defensa".

Hay todava una segunda fuente del principio de notificacin de la acusacin. El TC ha

entendido en sentencia de 19 de octubre de 1984 que "El derecho que todos tienen a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos es una garanta en favor del
equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal", de modo que el principio se
vincula con la regla de igualdad procesal o bilateralidad de la audiencia que, ha dicho a
su vez el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 17 de enero de 1970,
"no constituye sino un aspecto del concepto ms amplio de un juicio justo ante un
Tribunal independiente e imparcial".

Ha aludido tambin Bettiol a esta fuente, aunque vinculndola con el principio de

contradiccin: "El hecho que, de un lado, haya una acusacin, y de otro, una defensa,
atribuye al proceso un planteamiento dialctico que se traduce en la regla de la
contradiccin, mediante la cual se separa lo verdadero de lo falso, lo til de lo intil, lo
esencial de aquello que no lo es. Es, por tanto, en el choque frontal cuando la chispa de
la verdad puede saltar".

Vamos ahora a estudiar el contenido del derecho del imputado a la notificacin de la

acusacin, puesto que presenta una serie de aspectos relativamente discutibles y de
necesaria aclaracin.

La primera cuestin consiste en resolver qu vamos a entender, para estos efectos de

previa notificacin, por "acusacin", en la tipologa mixta del proceso penal.

Porque si entendemos el trmino en un sentido formal, entonces nos estamos refiriendo

al acto de imputacin con que se inicia la fase que nosotros llamamos de plenario,
despus de haber tenido inicio, desarrollo y afinamiento, la etapa de sumario, que rara
vez es breve.

En cambio, si entendemos el vocablo en un sentido sustancial, habr que concluir en

que es menester comunicar al sujeto pasivo todo acto de imputacin, cualquiera sea su
grado y poca durante el proceso penal. La Comisin Europea de Derechos Humanos
se ha pronunciado en este sentido, en decisiones de 1981 y 1983, lo que tiene plena
lgica. La regla de notificacin previa de la acusacin est dada para el ejercicio del
derecho de defensa, as como para la igualdad procesal entre quien persigue y quien es
perseguido. Ocurre que el sujeto pasivo tiene derecho a la defensa desde que pesa sobre
l una cierta imputacin; no slo en la etapa de plenario. De modo que tiene plena
lgica entender que la naturaleza y causas de la acusacin debe siempre comunicarse al
acusado para que pueda defenderse de ella, tanto en el sumario, como en el plenario,
tenga esa imputacin carcter provisorio o definitivo.

Nuestro Cdigo, al pretender la realizacin plena del principio, se inspira tambin en

este concepto material. As lo demuestra un sucinto examen de sus disposiciones
centrales.

El artculo 322 del Cdigo, en su inciso tercero, al regular la declaracin indagatoria del
inculpado, dispone que "el Juez informar al inculpado cul es el hecho que se le
atribuye". Luego, el artculo 275 del Cdigo previene que la resolucin que, durante el
sumario, somete al inculpado a proceso, convirtindolo en parte, ser fundada, debiendo
expresar si est justificada la existencia de un cierto delito y s hay presunciones
fundadas de participacin criminal del procesado, as como dar cuenta, adems, de los
antecedentes tenidos en consideracin a esos efectos, y describir los hechos que
constituyen la infraccin penal imputada. Esta resolucin que somete a proceso, con
arreglo al artculo 276, debe ser notificada en persona al propio procesado. Hasta aqu
tenemos las imputaciones provisorias.
Finalmente, el artculo 424 del Cdigo previene que cuando, ejecutoriada la resolucin
que declara cerrado el sumario, el Juez no encontrare mrito para sobreseer, dictar un
auto motivado en el que dejar testimonio de los hechos que constituyen el delito y la
participacin que ha cabido en l al procesado, con expresin de los medios de prueba
que obran en el sumario para la acreditacin. Este auto es la acusacin de oficio, que
tiene ya un carcter definitivo, porque es acerca de ella que recaer el juzgamiento. Las
normas posteriores conciernen a la acusacin del querellante, puesto que ste puede no
slo adherirse a la acusacin del Tribunal, sino tambin formular otra por su cuenta, que
se denomina acusacin particular. Ella es tambin definitiva, en la medida que a su
respecto se pronunciar la sentencia y debe contener las mismas enunciaciones que la
acusacin de oficio y otros requisitos todava ms estrictos de precisin.

Una segunda cuestin resulta de la regla de previa notificacin de la acusacin, que la

doctrina llama habitualmente principio de congruencia.

Resulta que si el sujeto pasivo debe ser previamente notificado de la acusacin que en
su contra se formula, entonces hay que colegir necesariamente que el juzgamiento slo
podr recaer e incidir en esa imputacin ya formulada. El Juez no puede exceder ese
marco, de ninguna manera. No puede variar la imputacin en la sentencia, porque el
acusado quedarla en la indefensin. Slo puede condenrsele en razn de aquello por lo
que se le acus y respecto de lo cual pudo ejercer el derecho a la defensa. Todo esto se
expresa diciendo que ha de existir una relacin de congruencia entre el contenido de
acusacin y el contenido que es objeto de juzgamiento.

Nuestro Cdigo realiza acabadamente este principio. Conforme al artculo 403 del
Cdigo, no puede elevarse a plenario un proceso por crimen o simple delito sino en
contra de las personas que hayan sido previamente sometidas a proceso en el sumario.
La ley no admite, entonces, que se acuse en plenario a un sujeto que no ha sido antes
procesado en el sumario, a quien no se le ha llevado a entender, antes, que el proceso se
dirige en su contra y que tiene la calidad de parte en l. Es cierto que el Cdigo no
manda directamente la congruencia, porque el sujeto puede haber sido procesado por un
hecho en el sumario y acusrsele por otro hecho, encontrndose as, en apariencia
formal, cumplido el requisito de tener la calidad de procesado en la causa. Pero, no hay
que entender as las cosas, porque el Cdigo parte de la base que se trata de un mismo
hecho el que es materia del procesamiento y aquel en que incide la acusacin. No
olvidemos que, de acuerdo al artculo 77, cada delito ser materia de un sumario. De
manera que para que una persona pueda ser acusada por un hecho criminoso al iniciarse
el sumario, es imprescindible que previamente haya sido procesada en el sumario, por
ese mismo hecho.
Luego, de acuerdo al N 7 del artculo 500 del Cdigo, la sentencia debe contener la
resolucin que condena o absuelve al procesado por el delito perseguido, esto es, por
aquel delito que ha sido objeto de previa acusacin y, por ende, de anterior
procesamiento.

Finalmente, conforme al N 10 del artculo 541 del Cdigo, hay lugar a la nulidad de la
sentencia, por medio de la casacin formal, si aqulla se extiende a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa.

Hasta aqu todo parece ser bastante claro. El imputado no puede ser condenado por un
ilcito distinto de aquel por el cual fue acusado y a cuyo respecto estuvo oportunamente
en condiciones de defenderse. De modo que veamos aquellos puntos que han
presentado dudas.

La primera cuestin tiene que ver con aquello a lo que hay que referir la congruencia
exigible. Como dice Bettiol: "Es necesario no confundir lo que es la diversa
calificacin jurdica que el Juez en la sentencia atribuye al hecho regular y
oportunamente notificado, con lo que es el problema del hecho diverso. Ya hemos
dicho que la notificacin de la acusacin no se refiere a la norma legal, Aunque sta
debe ser indicada en los documentos de la notificacin, no es sta la que se notifica. Se
notifica el hecho y con tal que el hecho permanezca idntico el Juez es del todo libre de
calificarlo en la sentencia de modo diverso a como ha sido calificado en los documentos
de la acusacin. Y ello es perfectamente lgico porque cuando el Juez califica de modo
diverso los hechos, no viola ninguna sustancial exigencia de la defensa: de este modo
podr calificar como apropiacin indebida un hecho para el que la acusacin es de
malversacin de caudales pblicos cuando se convenza que el imputado no era
funcionario pblico".

Y agrega Bettiol: "Por el contrario, el Juez no puede modificar el hecho, porque en tal
caso llegara a violar un derecho y una posicin de defensa del imputado, con grave
perjuicio de su libertad personal. La regla de la notificacin de la acusacin exige de
este modo que entre el hecho que se acusa y el hecho que forma objeto de la sentencia
subsista una relacin de identidad: el Juez no puede conocer de un hecho diverso del
notificado aunque s puede calificarlo de modo diverso".

Nuestra CS lo ha resuelto as en numerosas oportunidades. Tantas, que ltimamente ya

no se siente llamada a dar mayores explicaciones al respecto. Por ejemplo, en sentencia
de 16 de mayo de 1995, le basta con expresar: "Que tampoco puede prosperar la
causal de ultra petita fundada en la circunstancia de que tanto la querella como la
acusacin contra la procesada se hicieron por el delito de estafa y sin embargo se la
conden en definitiva por el delito de apropiacin indebida. En efecto, para desestimar
esta alegacin basta considerar que, precisamente, corresponde a la sentencia definitiva
hacer la calificacin del delito y la nica exigencia que al respecto se impone al
sentenciador consiste en la debida homologacin entre los hechos que se ponderan en la
acusacin con los que sirven de fundamento al fallo, correspondencia que en el caso de
autos se respeta plenamente".

Esta referencia del principio de congruencia, atinente a los hechos y no a la calificacin

jurdica, que no es objeto de mayores discusiones doctrinarias ni jurisprudenciales,
plantea, a su vez, otros problemas interesantes.
En efecto, se ha planteado ltimamente que si bien puede aceptarse que el Juez en su
sentencia califique jurdicamente los hechos que son materia de la acusacin de un
modo distinto a como venan calificados en la imputacin, esta flexibilidad no es
absoluta y tiene una limitacin relacionada con la entidad de la pena, de manera tal que
el Tribunal no podra en caso alguno condenar al acusado por un delito que merezca una
pena mayor que, aquel que era materia de la acusacin. Por ejemplo, si el sujeto pasivo
fue acusado por lesiones menos graves no puede terminar condenado por lesiones
gravsimas, aunque los hechos sean unos mismos. As lo ha entendido el TC de Espaa
en sentencia de 19 de octubre de 1984, introduciendo un interesante matiz en la doctrina
que venimos anunciando. El Tribunal se bas en entender que la variacin implicaba
una merma en las posibilidades de defensa del imputado, lo que parece bastante lgico,
puesto que la defensa siempre tiene una determinada intensidad y es evidente que sta
vara en funcin de la gravedad de la acusacin. Hay que esperar cmo contina el
desarrollo de este matiz doctrinario en los prximos aos, pero puede desde ya anotarse
que lo normal ser que continuemos por este sendero, si se tienen en cuenta los
principios que ha sentado la Comisin Europea de Derechos Humanos, que se orientan
tambin en esta direccin al insistir en "la naturaleza de la acusacin", de que tratan las
normas internacionales.

De otro lado, hay que tener en cuenta la necesidad de que la acusacin previamente
notificada precise con toda claridad los hechos que son materia de la acusacin. Este
requisito obvia slo ha venido a ser cumplido en Chile por medio de la reforma de la
Ley No. 18.857, que insisti en la precisin fctica de las piezas de imputacin del
proceso, de manera tal que podemos decir, hoy, que cumplimos adecuadamente con la
anotada directriz. El TC de Espaa ha anulado ms de un proceso en que esta exigencia
de la acusacin no vena cumplida en ella.

Por ltimo, sabemos que el principio de congruencia exige que los hechos que forman la
acusacin sean los mismos que constituyen el objeto de juzgamiento, o, en otros
trminos, que permanezcan idnticos.

Qu significa que haya identidad de hechos? Como interroga con precisin Bettiol:
"Cundo es cuando el hecho cambia? Cundo es cuando permanece el mismo?".

No se trata, claramente, de una identidad fctica propia de la lgica formal abstracta,

sino de una identidad jurdica que es concepto de lgica jurdica. Por ejemplo, si
podemos condenar por apropiacin indebida a un sujeto que estaba acusado por
malversacin de caudales pblicos, entonces es obvio que hemos superado por
completo la lgica formal abstracta, porque los hechos que conducen a una y otra
imputacin no son formalmente idnticos.

Cul es, entonces, el criterio de identidad jurdica de los hechos?

Diversas soluciones han sido planteadas por la doctrina. Algunos sostienen que el
hecho permanece idntico en lgica jurdica cuando se mantiene idntica la accin del
agente, aunque se modifique el resultado de la conducta. Se ha expresado tambin que
hay identidad si se mantiene el resultado, aunque la accin vare. Otros dicen que hay
identidad en la medida que se mantengan todos los elementos objetivos del hecho
criminoso, aunque se vare el ttulo subjetivo de la imputacin - dolo, culpa o
preterintencionalidad -. Finalmente, hay quienes sostienen que pueden variarse los
elementos objetivos, siempre que se mantenga idntica la lesin de bien jurdico dentro
de una determinada categora. El tema, como se ve, es muy complejo y no podemos
aqu profundizarlo plenamente.

Hay que expresar que la imposibilidad de la doctrina de precisar criterios pacficos de

identidad fctica ha conducido todo el anlisis del problema a una cuestin teleolgica y
sta parece ser la orientacin definitiva del asunto. Si el principio de notificacin previa
de la acusacin tiene que ver con el ejercicio del derecho a la defensa, entonces ocurre
que todos los criterios de lgica jurdica ya anotados son meramente orientadores en la
conclusin y a esta ltima se arribar slo sobre la base de un criterio finalstico. Habr
identidad de hechos en la medida que la variacin de que se trata no viole una exigencia
de la adecuada defensa, lo cual habr de ser determinado en cada caso por el Tribunal.
El criterio decisivo y determinante es, entonces, el privilegio del derecho a la defensa
por sobre cualquier consideracin de mera lgica formal o jurdica, las cuales vienen a
ser meramente indiciarias u orientadoras.
ENUNCIACION DE OTROS PRINCIPIOS POLITICO - NORMATIVOS DEL
PROCESO PENAL.

N. LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES

PRIVADAS

En el marco de la tutela del derecho a la intimidad personal, y en coherencia con las

garantas individuales consagradas en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos artculo

17 N 1 y en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica artculo 11 -,

nuestra Carta Fundamental, en el N 5 de su artculo 19, reconoce y ampara, dentro del

catlogo de garantas constitucionales, el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda

forma de comunicacin privada. Expresa la norma constitucional citada : La CPE

asegura a todas las personas : 5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de

comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y

documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas

determinados por la ley.

Pero el Constituyente no slo se limit a consagrar la garanta individual en referencia,

sino que adems la revisti de un mecanismo procesal idneo tendiente a hacer efectivo

su pleno respeto en caso de ser una persona vctima de privacin, perturbacin o

amenaza en el legtimo ejercicio de este derecho. Es as como en el artculo 20 de la

CPE se establece expresamente a su respecto la procedencia de la accin de proteccin

como medio para lograr su efectiva cautela.

Adems de lo anterior, el legislador nacional se ha encargado del resguardo del derecho

a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada, en el mbito del

ordenamiento punitivo, por la va de la creacin de sendos tipos penales que previenen y

castigan los delitos de violacin de morada y de allanamiento irregular, que se contienen

en los artculos 145 y 146 de nuestro Cdigo Penal. Es de notar s la evidente

discordancia existente entre el texto constitucional, que hace extensiva la tutela de

inviolabilidad a toda forma de comunicacin privada, y el precepto sancionatorio del

artculo 146 del Cdigo Penal, que circunscribe la conducta tpica a la correspondencia

o los papeles de otro.

De acuerdo con la norma constitucional que ampara los derechos fundamentales en

comento, slo de modo excepcional se podr proceder de manera legtima a allanar el

hogar de una persona o a interceptar, abrir o registrar las comunicaciones y documentos

privados de sta : ello tendr lugar, nica y exclusivamente, en los casos que establece

la ley y en la forma que haya previsto el legislador en cada caso.

En conexin con lo dispuesto en el artculo 19 N 5 de la CPE, el legislador ha regulado

las figuras del allanamiento y de la interceptacin, la apertura y el registro de

comunicaciones y documentos privados, como diligencias de investigacin cuya

prctica puede ser ordenada por el Tribunal con competencia en materia criminal con

miras a la consecucin del primer y esencial objetivo del sumario del proceso penal,

cual es la comprobacin del hecho punible y sus circunstancias y la determinacin de la

o las personas responsables del delito que en esta sede se pesquisa.

Con fundamento, entonces, en la finalidad primordial del proceso incoado para la

concrecin de la persecucin punitiva, el CPP contempla en el Prrafo 3 del Ttulo III

de la Primera Parte de su Libro II, las disposiciones legales que reglan el allanamiento o

entrada y registro en lugar cerrado, el registro de libros, papeles y vestidos, y la

detencin y apertura de la correspondencia epistolar y telegrfica. Los artculos 156 a

183 del cuerpo legal citado se encargan de establecer los casos en que es procedente

decretar el allanamiento, el registro de libros, papeles y vestidos, o la detencin y

apertura de la correspondencia de una persona; las personas habilitadas para su prctica;

la oportunidad en que se puede efectuar y la forma de su realizacin. Asimismo, el

artculo 302 del mismo Cdigo, al tratar de las medidas que agravan la detencin o la

prisin preventiva, se refiere al examen, por el Juez de la causa, de las comunicaciones

escritas que enve o reciba el imputado detenido o sujeto a prisin provisional que se

encuentre bajo rgimen de incomunicacin.

Es interesante observar - al igual como acontece con la norma punitiva que tipifica y

sanciona el delito de apertura y registro de correspondencia o papeles de una persona sin

su voluntad - que el legislador se ha limitado a normar como casos de excepcin a la

garanta fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ciertas

situaciones en que slo se legitima la interceptacin y/o apertura referidas a formas de

comunicacin documental. Por tal razn, es posible colegir que tales conductas de

interceptacin y/o apertura no pueden tener lugar respecto de otros medios de

comunicacin privada, sin que con ello se vulnere el amparo que el Constituyente

chileno y las normas convencionales internacionales en materia de derechos humanos

brindan a la inviolabilidad de este tipo de comunicaciones.

. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD

INDIVIDUAL Y SUS CONSECUENCIAS

La proteccin del derecho que asiste a toda persona a la libertad y seguridad

individuales asume una peculiar importancia en el campo del proceso penal, toda vez

que, atendidas su naturaleza y objetos, es precisamente en este mbito normativo en el

que tales derechos se hallan en una marcada situacin de riesgo de ser amagados, dada

la posicin de vulnerabilidad en que se encuentra el individuo que es objeto de alguna

forma de imputacin penal por incipiente que sta sea - ante las actividades

desplegadas por los rganos del Estado que asumen la tarea de la persecucin punitiva

en representacin de los intereses de conservacin y organizacin de la sociedad.

Frente a esta realidad, las normas convencionales internacionales han asumido un rol

preponderante en la consagracin de una serie de garantas que tienen por fin ltimo el

resguardo de la libertad individual y la seguridad personal, y en la formulacin de las

exigencias normativas que el ordenamiento jurdico interno debe satisfacer en procura

del pleno respeto y promocin de estos derechos fundamentales de las personas en el

contexto de la regulacin del correspondiente sistema de enjuiciamiento criminal.

Las garantas que en esta materia se consagran en los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos son amplias, y se contienen de modo primordial en el artculo 9 del

Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 7 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. Como ha quedado dicho, estas normas internacionales

imponen al derecho interno una serie de obligaciones de carcter normativo, que inciden

en la regulacin de diversos aspectos del sistema procesal penal, tendientes todas a

lograr la efectiva tutela de la libertad y seguridad personales del individuo contra quien

se dirige la actuacin de los rganos estatales de persecucin punitiva.

Por su parte, nuestra Carta Fundamental se ha encargado asimismo de brindar acogida a

estos principios, estableciendo expresamente en el numeral 7 de su artculo 19 el

derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, para a continuacin

desarrollar los hitos fundamentales que involucra la tutela constitucional de estos

derechos, hitos que guardan estrecha vinculacin con la afectacin de que pueden ser

objeto tales garantas en el marco del juicio criminal.

Legalidad y no arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad del

imputado

En primer trmino, los Tratados Internacionales vigentes en materia de derechos

humanos se encargan de fijar como principio el que ninguna persona pueda ser privada

de su libertad sino en virtud de causa expresamente prevista por la ley para este efecto.

Del mismo modo, se proscribe toda forma de detencin o prisin arbitrarias (artculo 9

N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 7 N 2 y 3 del Pacto de San Jos

de Costa Rica).
Por consiguiente, de los citados preceptos surge como primera y esencial garanta de la

libertad y seguridad individuales la exigencia genrica de legalidad y exclusin de

arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad de la persona contra la cual se

dirige alguna forma de persecucin penal desplegada en el marco de un proceso

jurisdiccional. Este principio se encuentra refrendado en nuestro ordenamiento

constitucional, en la disposicin contenida en la letra b) del N 7 del artculo 19 de la

Carta de 1980.

Del mismo texto de las normas convencionales internacionales aludidas y de lo

preceptuado por la propia CPE, resulta que esta garanta fundamental de la libertad

individual comprende el requisito de legalidad tanto respecto de las causas que tornan

procedente la privacin o restriccin de libertad del imputado, como asimismo en

cuanto al procedimiento a aplicar para hacer efectiva tal privacin o restriccin de

libertad.

En lo que concierne a las causas legales que legitiman el arresto, detencin, prisin o

cualquier otra forma de afectacin de la libertad fsica del imputado en el marco del

proceso penal, las normas internacionales no sealan de modo expreso los casos en que

resulta procedente dicha privacin de la libertad individual, sino que se limitan a dejar

entregada la cuestin de su determinacin casustica al legislador nacional, eso s bajo la

exigencia fundamental de exclusin de toda forma de arbitrariedad.

A su turno, como ha quedado dicho, la CPE reitera el mismo principio, al prescribir que

nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en

la forma determinados por la CPE y las leyes. Pero acto seguido, la Carta Fundamental
precisa las situaciones en las que una persona puede ser objeto de privacin o restriccin

de su libertad, labor para la cual recurre a una formulacin genrica a cuyos parmetros

habr de ceirse la regulacin casustica que el legislador establezca en la materia. La

frmula empleada por el Constituyente se traduce en el establecimiento de dos causales

generales, contempladas ambas en el artculo 19 N 7 letra c), cuyo texto, en su parte

pertinente, reza: Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario

pblico expresamente facultado por la ley. Sin embargo, podr ser detenido el que

fuere sorprendido en delito flagrante

Luego, en virtud del principio de jerarqua normativa imperante en nuestro

ordenamiento jurdico, los diversos casos previstos por la ley procesal penal chilena con

arreglo a los cuales es posible proceder al arresto o detencin de una persona con

motivo de un juicio criminal forzosamente han de ajustarse a las prescripciones de las

normas internacionales y constitucionales precitadas, las que, como ha quedado dicho,

imponen al legislador nacional, al rgano jurisdiccional y a los rganos auxiliares de

persecucin punitiva, las exigencias fundamentales de legalidad y exclusin de

arbitrariedad en la privacin o restriccin de la libertad personal del sujeto imputado.

Por mandato del Constituyente, estas exigencias son ms especficas en lo que atae a la

regulacin legal de las causas que legitiman el arresto o detencin de una persona,

regulacin que habr siempre de obedecer a los cnones impuestos por la normativa

constitucional en la materia: las causas que de acuerdo a la ley autoricen la privacin o

restriccin de la libertad del imputado del proceso penal debern corresponder,

entonces, a hiptesis que tengan como supuesto esencial una orden emanada de

funcionario pblico expresamente facultado por la ley al efecto, o bien sea que se trate

de casos de delito flagrante.

A este respecto, se suscit con antelacin entre nosotros controversia acerca de la

procedencia de aquellos casos de detencin policial que comnmente reciban la

denominacin de casos de detencin por sospecha, que se contenan especficamente

en los nmeros 3 y 4 del artculo 260 del CPP, modificados por la Ley N 18.857 de

1989. La principal crtica que se diriga a esta normativa resida en que a travs de ella

el legislador no habra dado plena observancia a las exigencias impuestas por las

normas internacionales y constitucionales en estudio, desde que tales preceptos

facultaban a los agentes policiales para proceder a la detencin de personas en

situaciones cuyos contornos resultaban imprecisos y vagos, sin que alcanzasen a

constituir verdaderamente una causa de privacin de libertad previamente definida por

la ley y sin obedecer a las hiptesis constitucionales de flagrancia o de orden previa de

funcionario pblico facultado por ley. Estos reparos motivaron en parte la reforma

introducida al CPP por la Ley N 19.567, de 1998, mediante la cual fueron suprimidos

del artculo 260 los referidos casos de detencin por sospecha de los numerales 3 y 4 de

dicha disposicin, los que sin embargo fueron en buena medida sustituidos en su

contenido por la norma del actual artculo 260 bis, tambin introducido por la citada

reforma legal.

Pero adems de lo anterior, las garantas de legalidad y no arbitrariedad de la privacin

o restriccin de la libertad del imputado que previenen los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos vigentes en Chile, son tambin extensivas al procedimiento de

arresto o detencin. En este sentido, tanto el Pacto de Derechos Civiles y Polticos

(artculo 9 N 2) como la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (artculo 7

N 4), consagran el derecho que asiste a toda persona detenida en orden a ser informada,
en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada sin demora del

cargo o cargos objeto de la imputacin dirigida en su contra.

Estas normas encuentran complemento en los preceptos constitucionales que tratan de

las formalidades del arresto o detencin, de los lugares habilitados para mantener a la

persona arrestada, detenida o sujeta a prisin preventiva, y de las formalidades de la

recepcin en tales lugares de los individuos sujetos a alguna forma de privacin de su

libertad con causa en un proceso penal. En efecto, a estos aspectos se refiere en

particular la norma contenida en el artculo 19 N 7, letra d), de la CPE de 1980.

En consonancia con lo expuesto, el CPP contempla una serie de disposiciones que

tienen por objeto concretar en el desarrollo del proceso criminal los principios

consagrados en la materia por los Tratados Internacionales y por nuestra Carta

Fundamental. As se observa en la regulacin comn que el legislador efecta respecto

de las dos formas fundamentales de afectacin de la libertad del sujeto imputado

durante el curso del juicio penal, como son la detencin y la prisin preventiva. En

efecto, el Prrafo 4 del Ttulo IV de la Primera Parte del Libro II del Cdigo, relativo a

las disposiciones comunes a la detencin y a la prisin preventiva, establece diversas

obligaciones que tanto el Juez como los rganos auxiliares de persecucin punitiva

deben cumplir al hacer efectiva una orden de detencin o de prisin preventiva. En este

orden de ideas podemos citar la disposicin del artculo 284, que ordena que el

mandamiento de detencin o prisin - que con arreglo al artculo 281 por regla general

debe contener la expresin del motivo de la detencin o prisin ha de ser intimado, al

tiempo de ejecutarse, a la persona contra la cual se dirige, exhibindosele y

entregndosele copia de l en esa misma oportunidad; en los incisos siguientes,

incorporados por la Ley N 19.567, se reitera el mismo concepto, al prescribirse que

antes de ser conducido el detenido o aprehendido a la unidad policial respectiva, el

funcionario pblico a cargo del procedimiento de aprehensin deber informarle

verbalmente la razn de su detencin o aprehensin y de sus derechos en tal calidad,

debiendo serle proporcionada igual informacin por el encargado de la casa de

detencin policial a que sea conducido, bajo constancia en el libro de guardia

correspondiente. Para cautelar la observancia de estas disposiciones, se contempla la

obligacin para el Juez, al prestar el imputado su primera declaracin ante l, en orden a

interrogarle acerca de si le fueron dadas las informaciones antes referidas (artculo 284

inciso final). Asimismo, por mandato del artculo 322, en dicha oportunidad el juez

deber siempre informar al inculpado sobre cul es el hecho que se le atribuye,

facultndole la ley adems para hacerle saber las pruebas que existieren en su contra;

seguidamente, le invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente para su descargo o

aclaracin de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas.

A ms de lo anterior, los artculos 293 y siguientes del CPP se encargan de reconocer un

conjunto de derechos al imputado que se encuentra privado de libertad con motivo de un

juicio criminal, a los que nos referiremos en detalle al estudiar la regulacin de las

medidas cautelares personales en nuestra legislacin procesal penal positiva. Estas

normas en trminos generales tienen por objeto resguardar la seguridad personal y el

tratamiento humano y digno del detenido o preso, de cuya especfica garanta tratan el

artculo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 5 del Pacto de San

Jos de Costa Rica.

El Recurso de Amparo como medio de proteccin frente a la ilegalidad o

arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad del imputado
Frente a la eventualidad que la privacin o restriccin de la libertad del sujeto contra

quien se dirige la persecucin penal vulnere las exigencias de legalidad y exclusin de

arbitrariedad antes expuestas, los instrumentos internacionales consagran el derecho de

toda persona cuya libertad individual haya sido de ese modo afectada a reclamar la

intervencin judicial, a objeto que un Tribunal resuelva en el menor tiempo posible

acerca de la legalidad de su arresto, detencin o prisin y disponga su inmediata libertad

en caso de establecer que la afectacin de tal derecho ha sido ilegal (Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9 N4; Convencin Americana, artculo 7 N6).

Estas normas imponen, entonces, a los Estados Partes la exigencia de contemplar en sus

ordenamientos un recurso de carcter judicial cuya regulacin satisfaga los requisitos

esenciales de celeridad e idoneidad en el restablecimiento del imperio del derecho frente

a cualquier forma de privacin o perturbacin ilegal o arbitraria del derecho a la libertad

personal o a la seguridad individual y de los dems derechos individuales que se hallan

en situacin de ser conculcados, atendida la posicin de vulnerabilidad que enfrenta el

imputado privado de su libertad ante los formidables poderes de que normalmente estn

dotados los rganos pblicos de persecucin punitiva.

En consonancia con las exigencias formuladas en la materia por las normas

internacionales de derechos humanos, nuestra CPE, en su artculo 21, ha establecido los

lineamientos fundamentales de lo que entre nosotros ha recibido la denominacin de

recurso o procedimiento de amparo. De acuerdo al texto constitucional,

Objeto

Procedimiento: ley interna a presencia judicial

En Chile

Garantas establecidas para el resguardo de estos derechos:

a) :

a.1 Causales de detencin. No arbitrariedad.

a.2 Objeto de la detencin.

a.3 Plazos de detencin.

b) Mecanismos procesales de proteccin de los derechos del imputado sujeto a

detencin: No arbitrariedad en procedimiento.

b.1 Formalidades del arresto o detencin

b.2 Lugar del arresto y detencin.

b.3 Formalidades de la recepcin del arrestado o detenido.

2.- Recurso de amparo.

3.- El tratamiento humano y digno del detenido o preso: PCP ART. 10

CA ART 5 N 2, 4 Y 6

a) La incomunicacin.

b) Inadmisibilidad de pruebas o evidencias obtenidas bajo tortura.

LA INCOMUNICACION (D)

EL TRATAMIENTO HUMANO Y DIGNO DEL DETENIDO 0 PRESO

PCP ART. 10

CA ART 5 N 2, 4 Y 6
Q. LA PRESENCIA EN EL PROCESO

PCP ART 14 No. 3 D

R. EL DERECHO A DEFENSA JURIDICA

CPE ART 19 No. 3 INC 2

PCP ART. 14 No. 3 B

No. 3 D

CA ART 8 NN 2 C, D, E

S. EL INTERPRETE GRATUITO

ART. 14 No. 3 F

CA ART 8 N 2 A

T. EL DERECHO A LA PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL

PCP ART 14 No. 3 E

CA ART 8 N 2 F

U. LA DECLARACION DEL INCULPADO Y SUS PARIENTES (F)

PCP ART 14 No. 3 G

CA ART 8 N 2 G

V. LA NO COACCION EN LA CONFESION

CA ART 8 N 3
LA REVISION DE UN TRIBUNAL SUPERIOR

ART 14 No. 5

ART 8 N 2 H

LA COSA JUZGADA

PCP ART 14 No. 7

CA ART 8 N 4

LA SUPERINTENDENCIA CORRECCIONAL DE LA CS

ART. 79

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA CS

ART. 80

LA INDEMNIZACION DEL ERROR JUDICIAL (I)

PCP ART 9 no. 5

PCP ART 14 no. 6

CA ART 10
SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-

INTRODUCCION.-

Precedentemente nos hemos ocupado de un estudio de orden institucional acerca del

proceso penal, cubriendo sus normas primarias, consagradas en la Carta Fundamental
de 1980 y en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, ratificados por
nuestra Repblica; no debe olvidarse que tales reglas jurdicas mantendrn pleno vigor
vinculante con la Reforma Procesal Penal, que debe ajustarse, en todo, a sus
prescripciones.

Sobre estas bases macrojurdicas, corresponde que abordemos, en lo que sigue, un

anlisis de Derecho Positivo, estructurado en torno al CPP de 1906.

La primera parte de este trabajo queda destinada al estudio de las instituciones comunes
a todo procedimiento penal, comprendiendo, bsicamente, el concepto de proceso penal,
sus caractersticas y sus fuentes positivas; la accin penal y sus clases, as como el
modo de ejercerla, sus sujetos y su extincin; la accin civil que emana de la comisin
del delito penal, sus sujetos, el modo de ejercerla y su extincin; los diversos
sujetos del proceso penal y sus roles y situaciones jurdicas; los actos procesales
penales y las reglas comunes que les rigen; las influencias recprocas entre el proceso
penal y el proceso civil; los recursos procesales en general y la nulidad procesal.

Como se advierte fcilmente, en esta primera seccin trataremos de algunas cuestiones

tericas, aunque con especial nfasis en las instituciones que resultan del Derecho
Positivo Chileno, bsicamente contenido, en esta parte, en el Libro I del CPP, que se
denomina Disposiciones Generales Relativas al Juicio Criminal", porque se
aplican - salvo regla especial en contrario sentido - a todos los procedimientos penales,
sean stos comunes o especiales.

La segunda parte se destina al anlisis del llamado Juicio Ordinario sobre Crimen o
Simple Delito, que constituye un procedimiento comn, regulado en el Libro II del
Cdigo, que, como se estudiar, est destinado a la averiguacin y juzgamiento de los
delitos de accin penal pblica.

Analizaremos en esta segunda parte, tambin, las reglas que disciplinan el recurso de
apelacin de la sentencia definitiva de primera instancia, contenidas en los artculos
510 a 532, las que regulan su consulta, contempladas en los artculos 533 y 534, as
como las normas propias del recurso de casacin, consagradas en los artculos 535 a
549.

El estudio de todas estas normas, del Libro II del Cdigo, presenta enorme
importancia, tanto porque la regla general en nuestro ordenamiento jurdico est
constituida por los delitos de accin penal pblica, cuanto porque sus preceptos son
supletoriamente aplicables a otros procedimientos comunes, como resulta, por ejemplo,
del artculo 550 en cuanto a faltas, del artculo 571 en lo concerniente a delitos de
accin penal privada, y, en lo pertinente a cuerpos legales especiales, verbigracia, del
artculo 163 del Cdigo Tributario.
El Libro II, como hemos estudiado antes, configura al procedimiento penal tipo del
Cdigo, en dos fases fcilmente distinguibles. La primera est dirigida a la
investigacin tanto del hecho punible, como de sus sujetos, denominndose
"Sumario". La segunda se destina al procedimiento controversial o juicio
propiamente tal, en que los imputados de delito son acusados, tienen la oportunidad de
defenderse de la atribucin delictiva, y son, en definitiva, juzgados; etapa que se llama
Plenario.

En la tercera parte, estudiaremos el procedimiento comn sobre delitos de accin penal

privada, tales como los de calumnia e injuria, y los procedimientos sobre ilcitos que
slo alcanzan la categora de faltas. Se trata, en realidad, de procedimientos comunes,
desde que se aplican cada vez que tiene lugar la investigacin y juzgamiento de alguna
de las categoras de ilcitos enunciados, encontrndose, sin embargo, regulados en los
Ttulos I y II del Libro III del Cdigo, denominndose este Libro "De los
Procedimientos Especiales".

En la cuarta parte, trataremos de la accin constitucional de amparo, que, conferida

originariamente por el artculo 21 de la Carta Fundamental de 1980, tiene su
regulacin procesal en los artculos 306 a 317 bis del Libro II del CPP y en el Auto
Acordado de la CS de 19 de diciembre de 1932.

En la perspectiva acadmica que mueve nuestros esfuerzos, el trabajo que aqu se

contiene est dirigido a clausurar la fase de la vigencia del CPP de 190614, que merece
en nuestro concepto, un estudio acucioso, desde que presidi nuestra cultura procesal,
en el mbito criminal, durante casi cien aos de vida republicana. Es cierto que el nuevo
Cdigo Procesal Penal, promulgado por la Ley N ____, que tendrn vigencia plena a
partir del da _______, introduce entre nosotros una alteracin normativa esencial, al
sustituir un procedimiento criminal preeminentemente inquisitivo por otro
prevalentemente acusatorio. Pero no es cierto que, en rigor cientfico, el cambio
aconseje el entero olvido de cuanto aprendimos y enseamos bajo el imperio del sistema
antiguo, por dos razones fundamentales. Primero, porque es difcil comprender el
verdadero sentido y alcance del nuevo rgimen, si no entendemos adecuadamente el
sistema antiguo; en esta ptica, el correcto entendimiento del proceso inquisitivo ampla
la visin del abogado y, por contraste, le permite dilucidar, en toda su amplitud, las
ideas que subyacen en las instituciones modernas. Y, segundo, porque son muchas las
figuras jurdicas que se mantienen en operacin en el nuevo sistema, de modo que el
estudio de su aplicacin por nuestros Tribunales de Justicia, durante dcadas, podr
utilizarse con pleno provecho en lo sucesivo.

En lo que concierne al mtodo, advertir el lector que hemos puesto nfasis en las
citas de fallos de nuestros Tribunales Superiores, especialmente en la
jurisprudencia publicada desde 1970, que hemos analizado con el mayor rigor que
nos ha sido permitido por las limitaciones temporales que impone una prctica
profesional intensa. El sistema universitario nacional, en lo pertinente a la disciplina
jurdica, combina el provecho que puede reportarse de algunos acadmicos que centran
su vivencia en las aulas, as como de otros que, cual el autor, hemos privilegiado la
dedicacin a la vida practica del derecho. Probablemente porque sirve a nuestros
cotidianos desvelos, quienes ejercemos libremente en el Foro, otorgamos especial
14
Vase, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 200, pginas 91 y ss., nuestro
trabajo En la Agona del CPP: Mritos, Demritos y Homenaje.
relevancia al modo en que nuestros Jueces entienden y aplican el sistema jurdico, de
modo que la preeminencia de la visin prctica en la operacin de las instituciones
jurdicas es lo que con mejores resultados puede extraerse de nosotros. Sin duda, ello
debe adicionarse con las perspectivas, tcnicamente ms depuradas, de otros
acadmicos, que, con la serenidad propia de la dedicacin a la ctedra y a la
investigacin terica, enfocan las instituciones desde otras pticas.

La exposicin y anlisis de la jurisprudencia de nuestras Cortes tiene tambin inters,

en cuanto importa una contribucin a la progresiva aplicacin igualitaria de la ley,
desde que permite poner en evidencia que es bastante comn que personas
distintas, sometidas a situaciones jurdicas idnticas, reciban tratamientos
desiguales. La Justicia, en cuanto obra humana, es, desde luego, imperfecta, en
trminos tales que, con viejos o nuevos sistemas procesales, no es posible erradicar
enteramente las prcticas jurdicas patolgicas. Una de stas la constituye la odiosa
discriminacin que se advierte en tratamientos jurdicos desiguales, que, como podr
constatarse en el curso de las pginas que siguen, no ha menguado por la
especializacin de Salas de la CS, habindose, de contrario y a propsito de varias
materias - como acerca del catlogo de las leyes reguladoras de la prueba a efectos de
casacin de fondo -, incrementado notablemente. Empero, es preciso mantener la fe en
el derecho, y, en esa disposicin, contribuir a exponer este tipo de falencias, a propsito
de las materias especficas en que inciden, puesto que, de ese modo, la crtica adquiere
concrecin y contribuye al perfeccionamiento del sistema, en una orientacin de
racionalidad y justicia.
CAPITULO I: PROCESO PENAL Y FUENTES VINCULANTES DE
DERECHO.-

SECCION 1: CONCEPTO Y ELEMENTOS.-

CONCEPTO.-

Esta labor de conceptualizacin plantea, antes que nada, el problema de resolver acerca
de si el proceso jurisdiccional, en general, conforma una institucin jurdica nica,
caracterizada como un instrumento destinado a la solucin de conflictos
jurdicamente relevantes, independientemente de la especificidad de contenido de stos,
o si, de contrario, hay tantos tipos de procesos como clases de contenidos de conflictos
de derecho, de modo que habr un proceso penal, otro civil, ms all uno tributario,
etctera, diversos entre s y de imposible asimilacin conceptual.

Para quienes se inclinan por la primera perspectiva, el proceso jurisdiccional constituye

una institucin jurdica nica, con lo que es posible construir una Teora General del
Proceso. En este contexto, el proceso es el instrumento idneo para dirimir
imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad legtima, un conflicto de
intereses jurdicamente relevante, definicin enteramente aplicable al proceso penal.
Slo habra que agregar, para expresar el concepto del proceso penal, al final de la
definicin, "en el mbito penal". Es sta, en el entendimiento que se analiza, la
especificidad nica que presenta el proceso penal: el tipo de los intereses jurdicos en
que el conflicto incide, que se relaciona con la juridicidad criminal.

Otros, como Rafael Fontecilla Riquelme15, en Chile, piensan que existen tales
diferencias histricas y ontolgicas entre el proceso civil y el proceso penal, que se
trata de instituciones jurdicas enteramente diversas. El proceso penal constituye, en
esta lnea de razonamiento, el instrumento destinado a obtener, mediante la
intervencin del Juez, la declaracin de certeza, positiva o negativa, acerca del mrito
de la pretensin punitiva derivada de un hecho, que se imputa como delictivo y
respecto del que se atribuye participacin punible a sujetos determinados.

Un abundante material doctrinario puede traerse a cuento en el anlisis de esta disputa

doctrinaria16. Sin embargo, dejemos slo dicho que, en nuestro concepto, en el actual
estado del Derecho Procesal, puede adherirse a la tesis de la unidad jurisdiccional y es
posible construir una Teora General del Proceso, en virtud de las razones que quedaron
anotadas.

ELEMENTOS.-

Elementos Subjetivos.-

La presencia del Juez, en cuanto sujeto imparcial, que labra y emite el acto de juicio
definitivo, revestido de la autoridad que es propia del poder soberano, constituye un
elemento de la esencia de todo proceso jurisdiccional, como acaece, tambin, en el CPP
de 1906, aunque, como se ha explicado y es propio del modelo mixto y

15
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin. 1978. Tomo II.
Pgina 55.
16
Ver, por todos, Fontecilla Riquelme. Obra citada. Tomo II. Pgina 56.
preeminentemente inquisitivo que se adopt entre nosotros, nuestro Juez, a ms de
rgano generador y emisor de la sentencia definitiva que regula el artculo 500 de dicho
cuerpo legal, tiene, previamente, el carcter de sujeto investigador, al tenor del artculo
109, y, por aadidura y virtud del Decreto con Fuerza de Ley N 426 de 28 de febrero
de 1927, en relacin con el artculo 424 del Cdigo, el de sujeto acusador, al menos en
el procedimiento del Libro II, atinente a los ilcitos de los que deriva accin pblica.

De esto ltimo deriva que el Juez, en cuanto emisor del auto acusatorio en el proceso
penal tipo, acto procesal regulado por el precitado artculo 424, hace las veces de sujeto
activo o parte acusadora, carcter que tiene quien postula una resolucin definitiva de
condena.

Esto, sin perjuicio que pueda obrar en el proceso, adems, un querellante, a quien
corresponde dar traslado de la imputacin judicial, de modo que proceda a adherir a la
acusacin de oficio o presentar otra por su parte, como expresa el artculo 425, en
cuyo caso actuarn en contra del imputado una pluralidad de rganos acusadores.

No ocurre as en el procedimiento de accin penal privada del Cdigo de 1906, en que,

al tenor del artculo 581.1, si el Juez no encuentra mrito para sobreseer, ejecutoriada
que sea la resolucin que declara cerrado el sumario, y siempre que el inculpado haya
sido objeto de un auto de procesamiento, ordenar que el querellante formule acusacin
dentro del trmino fatal de seis das, de manera que el acto procesal de pretensin
punitiva, que es la acusacin, slo puede venir formulado por el actor penal particular.

Tampoco ocurrir as en el nuevo sistema procesal penal, puesto que, con arreglo al
artculo 80 A de la Carta Fundamental, tras la modificacin introducida por el Poder
Constituyente Derivado por medio de la Ley N 19.51917, un organismo autnomo,
jerarquizado, con el nombre de MP ... ejercer la accin penal pblica en la forma
prevista por la ley, concepto que reitera el artculo 1 de su Ley Orgnica, que lleva el
N 19.64018.

Relacionadamente, la Ley N 19.66519 introdujo un nuevo Ttulo II al COT,

estableciendo, en el Prrafo 1, los Juzgados de Garanta, y, en el Prrafo 2, los
Tribunales Orales En Lo Penal. A aqullos compete, en lo fundamental, de acuerdo al
artculo 14, asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso
penal, dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento penal abreviado y
fallar, tambin, en materia de faltas. A los segundos les corresponde, tambin en lo
esencial, conforme al artculo 18, conocer y juzgar las causas por crimen o simple
delito, que no hayan sido decididas a travs del procedimiento abreviado. Pero, al tenor
de las mismas normas, ni los unos ni los otros pueden obrar como parte acusadora en el
proceso penal, desde que sus funciones pblicas son estrictamente jurisdiccionales.

Se respetar, as, en plenitud, el principio establecido por Hobbes : las partes que estn
en controversia acerca de un derecho deben someterse al arbitraje de una tercera
persona20. La imparcialidad del Juez, ensea Ferrajoli, debe ser tanto personal como

17
Publicada en el Diario Oficial del da 16 de septiembre de 1997.
18
Publicada en el Diario Oficial del da 15 de octubre de 1999
19
Publicada en el Diario Oficial del da 9 de marzo de 2000.
20
Citado por Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trota. Segunda Edicin. Madrid 1997. Pgina
581.
institucional21. En este segundo sentido, es necesario que el Juez carezca de un inters
acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de acusacin,
como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera
ambigua, tambin en el mixto22.

En lo que concierne al imputado, es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se
ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad23, o en el
ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al
atribursele la comisin de hechos delictivos, por la posible imposicin de una sancin
penal en el momento de la sentencia24.

Con arreglo a los principios normativos que hemos estudiado antes, el imputado tiene,
para su defensa, los derechos que le acuerden las leyes y los que el Tribunal estime
necesarios, a ms de lo que, en especial enunciacin, quedan expresados en ocho
numerales del artculo 67 del Cdigo.

En la terminologa jurdica de nuestro ordenamiento, el sujeto pasivo, al tenor del

artculo 67, recibe la denominacin de inculpado o mero inculpado, mientras, pese
a la existencia en su contra un acto de imputacin o a que obren en el sumario datos
que hagan presumir su responsabilidad penal, como expresa el artculo 246, no ha sido
todava sometido a proceso.

Una vez que el Juez estime concurrentes los requisitos copulativos del artculo 274 del
Cdigo, esto es, que el inculpado haya prestado declaracin indagatoria, que se
encuentre justificada la existencia del delito que se investiga y que existan presunciones
fundadas de participacin punible, el sujeto pasivo, segn dispone el artculo 278.1, se
convierte en parte en el proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias
del juicio, adquiriendo la denominacin de procesado.

Y, finalmente, despus de formulado el acto procesal acusatorio, a que hemos aludido

antes, el sujeto en cuestin recibe el calificativo de acusado, sin perder, por cierto, la
denominacin de procesado, como aparece, por ejemplo, del artculo 436.

Han quedado as reseados los sujetos fundamentales del proceso penal. Empero,
eventualmente pueden tener participacin procesal, tanto el sujeto que ejerce en el
proceso penal la accin civil, de que trata el artculo 10.2 del Cdigo, destinada a
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la
restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios causados,
llamado actor civil, que puede ser o no, adems, querellante, y el tercero, distinto del
imputado, a quien se pretende, sin embargo, civilmente responsable de tales efectos
antijurdicos, contra quien se acta para obtener la reparacin.

Elementos Objetivos.-

21
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trota. Segunda Edicin. Madrid 1997. Pgina 581.
22
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Obra citada. Pgina 582.
23
En el actual ordenamiento jurdico chileno, el imputado puede enfrentar la amenaza de su derecho a la
vida, por medio de la eventual imposicin de la pena de muerte, que mantiene vigor entre nosotros.
24
Derecho Procesal Penal. Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez,
Valentn. Editorial Colex. Madrid, 1996. Pgina 180.
Elemento Objetivo Esencial: La Pretensin Penal.-

La existencia del conflicto jurdico de ndole criminal, esto es, de una pretensin penal o
punitiva, entendiendo por sta a la declaracin de voluntad, dirigida contra el acusado,
en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al
cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisin por aqul de
un hecho punible25, constituye un elemento de la esencia del proceso penal, puesto que
ste encuentra en aqulla su justificacin racional.

Hay que decir, desde luego, que la pretensin procesal penal, que es siempre de condena
y jams declarativa, en cuanto a su contenido jurdico, queda determinada por dos
elementos fundamentales : i) la persona imputada; y, ii) el hecho punible imputado.

Esta anotacin, atinente a los marcos que permiten definir la ontologa jurdica de una
determinada pretensin criminal, tiene mxima importancia, en relacin con
instituciones tales como la litis pendencia y la cosa juzgada, que se rigen por principios
muy diversos de los aplicables en sede civil, como podremos constatar ms adelante, as
como en lo atinente a la operacin de la norma de congruencia, abordada antes, al tratar
del principio de notificacin de la acusacin.

En el sistema de nuestro Cdigo, la pretensin penal debe quedar formulada y precisada

con motivo del acto procesal de acusacin, en el plenario, que, como expresa el
Mensaje, constituye el juicio criminal propiamente tal. Por ello, con arreglo al artculo
424, el Juez, en la acusacin de oficio, dejar testimonio de los hechos que constituyen
el delito o los delitos que resultan haberse cometido y la participacin que ha cabido en
l, o en cada uno de ellos, al procesado o a los procesados de la causa .... En cuanto a la
acusacin del querellante particular, dispone el artculo 427, ... contendr las mismas
enunciaciones del auto de acusacin de oficio, deber calificar con toda claridad el o los
delitos que pretende cometidos, la participacin del procesado o de cada uno de los
procesados ....

Sin embargo, el conflicto jurdico penal presenta una notable peculiaridad. Como
enseaban Alcal Zamora y Levene, una caracterstica del proceso penal, aunque no
una exclusividad suya, es la acusada contraposicin entre ... las fases ... de instruccin y
... de plenario o juzgamiento26. En cuanto a la etapa de instruccin, agregan que la
primera ... desempea, sea cual fuere la explicacin que de ella se d, una funcin
preparatoria respecto de la segunda; mediante la misma se recogen los elementos de
conviccin indispensables para que pueda tener lugar el juzgamiento y, por decirlo as,
se desbroza el camino para que el plenario surja sobre una relacin jurdico procesal
bien definida, que en el sumario, o no existe o se manifiesta de una manera episdica o
borrosa27.

En Chile, la fase de instruccin, previa al juzgamiento verdadero y propio, queda

regulada en la Primera Parte del Libro Segundo, que contiene los artculos 76 a 423.

25
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada, pgina
208.
26
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Editorial Kraft Limitada.
Buenos Aires, 1945. Tomo II. Pgina 269.
27
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra Citada. Pgina 269.
Si bien es cierto que la pretensin procesal penal slo quedar formulada y definida en
el auto acusatorio, esto es, con motivo del acto inicial del plenario, resultara arbitrario
entender que antes, durante el sumario, no existe propiamente un conflicto jurdico
penal, desde que en esta primera fase, al tenor del artculo 76.1, debe realizarse la
investigacin de los hechos que constituyan la infraccin y determinen la persona o
personas responsables de ella, en trminos tales que el sujeto imputado y en contra de
quien, como expresa el artculo 246.1, las diligencias del sumario arrojen datos que
hagan presumir su responsabilidad penal, queda sujeto a la carga de soportar medidas
cautelares personales - citacin, arraigo, detencin, prisin preventiva o libertad
simplemente provisional - gravemente incidentes en el derecho a su libertad personal,
garantizado por el artculo 19 de la CPE de 1980, en su N 7.

En efecto, como expresa Gmez Colomer, la fase de investigacin tiende a poner de

manifiesto, en primer lugar, al existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma
en consideracin por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un acto
punible o no; y, por ltimo, entrando en el terreno subjetivo ya, si ese hecho punible
puede ser imputado con fundamento a una persona"28. Pues bien, como la fase de
instruccin tiene por objeto la preparacin del juzgamiento ulterior, entonces, en lo
atinente a las medidas cautelares personales, su necesidad ... es indiscutida, puesto que
a travs de ellas se trata de asegurar tanto el enjuiciamiento del imputado, como que en
su da, de producirse, se pueda ejecutar y cumplir la condena29.

Ocurre entonces, en el proceso penal, que el conflicto jurdico penal, en realidad,

presenta un iter de desarrollo, a partir de un primario surgimiento, con la noticia
criminis, esto es, con la aparicin de la sospecha de haberse cometido un hecho punible,
que provoca la instruccin sumarial, hasta su entera precisin, en el auto acusatorio con
que se inicia el plenario, que permite constituir con propiedad la relacin jurdico
procesal penal.

Durante el transcurso de tal desarrollo, que puede, desde luego, quedar abortado con el
acto de sobreseimiento definitivo o temporal, cuyas causas establecen los artculos 408
y 409, el conflicto jurdico penal puede sufrir una delimitacin o precisin primaria, con
el auto de procesamiento, resolucin tpicamente sumarial, que, como antes se explic,
convierte al imputado en parte pasivo del proceso penal, desde que le queda anunciado
que, muy probablemente, en lo sucesivo se abrir en su contra un procedimiento
plenario. En el transcurso de la instruccin, dicen Alcal Zamora y Levene, la relacin
jurdico procesal ... en el sumario, o no existe o se manifiesta de una manera episdica o
borrosa, lo cual acaece porque el conflicto jurdico penal, existiendo, no ha alcanzado
todava la precisin de contenido que slo deviene con la formulacin concreta de la
pretensin procesal penal.

Elemento Objetivo Eventual: La Pretensin Civil Reparatoria.-

Sabemos que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 10.2, en el proceso penal

podrn deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones
civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son,

28
El Proceso Penal Alemn. Gmez Colomer, Juan Luis. Introduccin y Normas Bsicas. Editorial
Bosch. Barcelona, 1985. Pgina 40.
29
Cita de Roxin. Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 100.
entre otras, las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los perjuicios causados, principio que confirma el artculo 171.1 del COT.

Podemos entender por pretensin civil reparatoria, entonces, a la declaracin de

voluntad, planteada ante el Juez de lo Penal, en un procedimiento penal en curso,
dirigida contra el acusado o el tercero responsable civil, afincada en la afirmacin de la
comisin de un acto antijurdico que haya podido producir determinados daos en el
patrimonio del perjudicado actor civil, por el que ste solicita la condena a la reparacin
de tales efectos civiles daosos.

El Cdigo de 1906 ha resuelto entre nosotros una antigua discusin terica, atinente a la
acumulabilidad o inacumulabilidad de la pretensin civil reparatoria.

En el modelo germnico original no era posible deducir la accin civil reparatoria en el

proceso penal, debiendo ejercrsela en un proceso civil separado. Tal criterio se
mantuvo en la Ordenanza Procesal Penal Alemana, hasta el Decreto de 29 de mayo de
1943, que introdujo los artculos 403 y ss., permitiendo la acumulacin, aunque en la
prctica ... tienen muy poca importancia30, desde que tambin consideran los Jueces
alemanes extraa e inapropiada esta regulacin para el proceso penal31.

En el seno de la Comisin Revisora de nuestro Cdigo, el seor Rodrguez defendi la

tesis germnica: Se comprende ... que lejos de existir utilidad cientfica y prctica para
acumular la accin civil a la penal, es aqulla un elementos extrao y perturbador en el
proceso criminal que debe ser tan expedito y rpido cuanto lo exige el inters social que
prima sobre el privado que tiene sus vas propias y garantidas por la ley32.

Ms modernamente se ha sostenido, como ventaja de la inacumulabilidad, que ciertas

pretensiones civiles reparatorias declarativas, que implican especies de nulidad, como
las de los documentos falsos en la estafa o la de actos simulados en perjuicio de
terceros, encontraran un cauce ms adecuado en el proceso civil, desde el punto de
vista de las posibilidades de conocimiento y prueba33.

Sin embargo, en Chile hemos optado en definitiva y categricamente por el modelo

napolenico de la acumulabilidad de la accin civil en el proceso penal, criterio que
encuentra su ratio legis en la economa procesal ... toda vez que dicho sistema permite
discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensin penal, como la pretensin civil
resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daos cometidos por la accin
delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separacin en un proceso civil
declarativo, producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito34.

La tesis francesa fue defendida, sin embargo, por el jurista don Manuel Egidio
Ballesteros, autor del Proyecto que el Ejecutivo someti al Congreso Nacional,
invocando las siguientes razones: 1 Que, dependiendo ambas acciones de la prueba de
un mismo hecho, es natural y ms econmico que ambas se sigan conjuntamente. 2
30
Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 77.
31
Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 77. Nota 45.
32
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917. Pgina 72.
33
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
227.
34
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
227.
Que, siendo el objeto del legislador no slo satisfacer la vindicta pblica, sino tambin
el derecho particular lesionado, es justo que permita que el ofendido aproveche la
prueba amplia y completa que se rinde en el juicio criminal. 3 Que la concurrencia del
ofendido al juicio criminal facilita la accin de la justicia, pues velando por sus propios
intereses, vela al mismo tiempo por el inters social35.

Es interesante acotar que tambin ha podido concebirse un modelo eclctico. As, el

Cdigo de Instruccin Penal de Austria de 1874, en su artculo 4, dispuso : Se
puede, a peticin de la parte ofendida, resolver acerca de los daos y perjuicios al
mismo tiempo que sobre la instancia criminal, si no aparece que la necesidad de una
instruccin ms lata hace indispensable ocurrir ante el Juez Civil. Esta tesis permitira
usualmente aprovechar las bondades del modelo francs, evitando a la vez sus riesgos,
anotados por los modernos autores espaoles mencionados antes.

En cualquier caso, en Chile hemos seguido la tesis francesa, admitiendo la

acumulabilidad de la accin civil reparatoria, con adecuados resultados prcticos, en
nuestro concepto. Sin embargo, la pretensin civil reparatoria constituye un objeto
jurdico slo eventual del proceso penal, desde que ella puede ejercerse en ste o en un
proceso civil separado, salvo el caso de la meramente restitutoria de cosa, que, con
arreglo al artculo 171.1 del Cdigo Orgnico, necesariamente debe plantearse ante el
Juez en lo Criminal. O, simplemente, el perjudicado puede omitir la deduccin de la
accin civil, desde que incide en el mbito de sus derechos disponibles, que puede
operar a entera libertad, al tenor del artculo 12 del Cdigo Civil.

35
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 71.
SECCION 2: CARACTERISTICAS.-

Surgimiento del Conflicto Jurdico Penal.-

Como antes se explic, el conflicto jurdico criminal surge con la llamada noticia
criminis o afirmacin plausible de la existencia de hechos que revisten caracteres
delictivos.

Oportunidad de Constitucin de la Relacin Jurdica Procesal.-

Como tambin se expuso, la relacin jurdico procesal queda definidamente constituida

a partir del acto de acusacin con que se origina la fase de plenario o juzgamiento.

Antes de ello, durante la instruccin, ha tenido lugar una primera aproximacin a esa
relacin, con motivo del auto de procesamiento, que convierte al imputado en parte
pasiva del proceso penal, aunque del procesamiento no se sigue, necesariamente, que
haya de sobrevenir la fase de plenario o juzgamiento y una sentencia definitiva que se
pronuncie acerca de una pretensin penal, desde que puede imponerse un previo
sobreseimiento, definitivo o temporal, si concurren los motivos de los artculos 408 o
409, respectivamente.

Y todava con anterioridad al procesamiento, la mera inculpacin configura una relacin

jurdico procesal que, incluso existente, resulta definitivamente episdica o borrosa,
como ensean Alcal Zamora y Levene.

Cargas Procesales.-

Como se sabe, la carga procesal puede definirse como una situacin jurdica instituida
en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa,
normalmente establecida en el inters del propio sujeto y cuya omisin trae aparejada
una consecuencia gravosa para l36. Agrega Couture que as configurada, la carga es
un imperativo del propio inters ... quien tiene sobre s la carga, se halla compelido
implcitamente a realizar el acto previsto ... es su propio inters quien le conduce hacia
l37.

En lo concerniente al proceso penal por delito de accin pblica, durante la fase de

sumario, nuestro Cdigo no impone cargas procesales, en trminos tales que es el Juez
quien, oficiosamente, debe ejecutar por s mismo o hacer ejecutar por medio de terceros,
los actos procesales destinados al cumplimiento de los objetivos de la instruccin,
definidos en el artculo 76, que son:

i) la investigacin de los hechos que constituyan la infraccin y determinen la persona

o personas responsables de ella y las circunstancias que puedan influir en su
calificacin y penalidad;

ii) las diligencias dirigidas a asegurar la persona de los presuntos culpables; y,

36
Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma. Decimoquinta
reimpresin. Buenos Aires, 1990. Pgina 211.
37
Couture, Eduardo. Obra citada. Pgina 212.
iii) las diligencias dirigidas a asegurar su responsabilidad pecuniaria.

En cambio, durante la etapa de plenario, la ley procesal impone diversas cargas

procesales a las partes del juicio penal, bastante ms estrictas respecto de las partes
activas, que de las partes pasivas.

As, por ejemplo, conforme al artculo 425.1, el querellante dispone de un plazo fatal
para adherir a la acusacin de oficio o presentar otra por su parte y deducir las acciones
civiles que le correspondan, as como el actor civil dispone de un plazo igualmente
fatal para formalizar su accin civil, por medio de la demanda de que trata el artculo
428.

En cambio, la contestacin del acusado, al tenor del artculo 448.3, constituye un

trmite esencial que no puede darse por evacuado en su rebelda38. Pero esto no debe
conducir a creer que sobre el acusado no pesan cargas procesales en el plenario;
contrariamente, verbigracia, conforme al artculo 450.1 los acusados ... manifestarn
en su escrito de contestacin, cules son los medios probatorios de que intentan valerse
y presentarn listas de testigos que hubieren de declarar a su instancia, de modo que si
omiten tal ofrecimiento, podr obviarse la recepcin a prueba, dispone el artculo 451, a
menos que la hayan ofrecido otras de las partes.

En lo atinente al proceso penal por delito de accin penal privada, la ley procesal
impone al querellante la carga del impulso procesal, en los trminos que se pasan a
examinar.

Impulso Procesal.-

Como expresa Couture, se denomina impulso procesal al fenmeno por virtud del cual
se asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin hacia el fallo
definitivo39.

En cuanto a la radicacin del impulso, el legislador puede optar, como anota

Engelmann : Distinguimos aqu entre el impulso del proceso por las partes y el
judicial, segn que el procedimiento, por su naturaleza fundamental, obligue o no al
Juez a ejecutar los actos ... tendientes a la resolucin definitiva del caso40.

Como se sabe, en Chile rige, como paute general, el principio de impulso de parte,
desde que el artculo 10 del COT dispone que los Tribunales no podrn ejercer su
ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio.

Encontramos, entonces, en el procedimiento penal de accin pblica, diseado en el

Libro II, una categrica excepcin a la pauta general, impuesta porque el impulso de
parte es conceptualmente incompatible con el inters de la sociedad que se haya en
juego y cuya cautela compete exclusivamente al Tribunal. Debe recordarse que al
Derecho Procesal Penal compete una funcin material de realizacin del Derecho Penal,

38
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 214, pgina 146.
39
Couture, Eduardo. Obra citada. Pgina 172.
40
Citado por Wyness Millar, Robert. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Ediar Editores.
Buenos Aires, 1945. Pgina 82.
porque este ltimo, por s solo, como enseaba Beling, no le toca al delincuente un
solo pelo41. Por ende, la normativa del sumario impone al Juez la realizacin de oficio
de los actos necesarios para dar cumplimiento a los objetivos dispuestos por el artculo
76, y la regulacin del plenario le compele a llevarlo adelante oficiosamente hasta la
conclusin natural del proceso, con la sentencia definitiva.

En cambio, en el procedimiento penal de accin privada, la carga del impulso procesal

compete a las partes, puesto que, como lo previene el artculo 587.1, si el querellante o
el querellado no practican las diligencias necesarias para dar curso progresivo al
procedimiento durante treinta das, el Tribunal que est conociendo de la causa en
primera o en segunda instancia, de oficio o a peticin de parte, formulada en cualquier
estado del juicio, declarar abandonada la accin, declaracin que, conforme al
artculo 587.2 producir los efectos del sobreseimiento definitivo, el cual, siguiendo
el artculo 418.1 tiene la autoridad de cosa juzgada.

Orden Consecutivo Libre o Discrecional y Orden Consecutivo Legal.-

Como ensea el procesalista norteamericano Wyness Millar, Un sistema procesal

puede, a su discrecin, establecer o no la divisin vertical de la causa en fases, en cada
una de las cuales corresponde adoptar determinadas medidas procesales. El ejemplo ms
detalladamente organizado de una tal divisin ... lo ofrecen quizs las catorce o quince
fases del procedimiento romano cannico que comienzan por el trmino ad dicendum
contra commissionem (impugnacin de la autoridad del Juez) y terminan por el perodo
ad producendum omnia instrumenta, acta et munimenta (el plazo para presentar todo el
material), seguido por la conclusio in causa formal. Cuando, con arreglo a la ley, el
procedimiento est articulado en tal forma, dcese que impera en l el principio de orden
consecutivo legal. En cuanto no prescriben las leyes dicha articulacin, rige el principio
de orden consecutivo discrecional42.

En sntesis, como la actividad procesal debe ejecutarse en el tiempo, a partir de un

instante de inicio, en direccin a uno de conclusin, tiene, por definicin, un orden
consecutivo. La cuestin consiste en resolver acerca de si la ley procesal ha previsto el
tipo de sucesin en que los diversos actos procesales han de ser ejecutados, en cuyo
caso tendremos un orden consecutivo legal, o si la tal sucesin no ha sido prevista, en
trminos tales que son los sujetos del proceso quienes definirn en concreto esa
sucesin, aunque esto ltimo sea en relacin con determinados objetivos jurdicos, caso
en que tendremos un orden consecutivo libre o discrecional.

En nuestro Cdigo, en la etapa de sumario, rige categricamente el principio de orden

consecutivo libre o discrecional, toda vez que el legislador radica en el Juez la labor de
determinar el orden en que se llevarn a efecto los diversos actos procesales que
permitan dar cumplimiento a los objetivos jurdicos previstos en el artculo 76.
Empero, esta constatacin no debe llevar a pensar que pueda admitirse un
encadenamiento arbitrario o caprichoso en el devenir de los actos procesales del
sumario, porque, como lo ha resuelto la CS43, ... en el procedimiento criminal

41
Citado por Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto. Segunda
Edicin. Buenos Aires, 1996. Pgina 84.
42
Obra citada. Pgina 95.
43
Falo de 20 de diciembre de 2000. Rol N 4.763-00. Versin publicada en el Diario Electrnico El
Mostrador.
indagatorio, las actuaciones del Tribunal que substancia la causa no solamente han de
ceirse a los dictados de la ley procesal que trazan la forma como ha de conducirse la
comprobacin del delito y la participacin de los inculpados, sino que debe poseer una
mnima consistencia y guardar sta entre s ....

En cambio, la etapa de plenario queda estructurada en un orden consecutivo legal, con

las subfases tradicionales de alegacin, prueba, sentencia e impugnacin o consulta, de
modo que, superada una subfase, la regresin es jurdicamente imposible,
consagrndose el principio que Wyness Millar llama de preclusin por fases44.

Cosa Juzgada.-

En nuestro proceso penal, el efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales que
sobreseen definitivo el proceso o absuelven al acusado, es absoluto.

Sin embargo, tratndose de las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien
por un crimen o simple delito, el referido efecto es bastante ms atenuado, desde que
la CS las puede rever extraordinariamente ... para anularlas, con motivo de las cuatro
hiptesis taxativamente descritas en el artculo 657, que tienen cierta amplitud, con
motivo de la intencin del legislador de 1906 de innovar en nuestra legislacin procesal
penal, para acoger principios que se impusieron en Europa durante el Siglo XIX,
descritos por Ortoln : La idea de un error judicial, que hiera a un inocente sin
esperanza de reparacin, es una idea ante la cual retrocede nuestro espritu y cuya
realizacin no podra ser soportada en la sociedad sino como una gran calamidad45.

44
Obra citada. Pgina 96.
45
En Elements de Droit Penal. Citado en nota al Proyecto Ballesteros. Lazo, Santiago. Obra citada.
Pgina 453.
SECCION 3: RELACIONES CON EL PROCESO CIVIL.-

A.- Diferencias.-

Desde luego, concurren notables diferencias entre los procedimientos civiles comunes y
especiales, diseados en el CPC, y los procedimientos criminales comunes y especiales,
dispuestos en el CPP, que provienen racionalmente de la necesidad del legislador de
tomar con consideracin la diversidad de los intereses jurdicos que conforman los
conflictos jurdicos de una y otra especie.

Anotemos simplemente las diferencias conceptuales ms importantes.

Disponibilidad e Indisponibilidad del Objeto Jurdico del Conflicto.-

Las reglas de procedimiento civil se estructuran sobre la base conceptual de la

disponibilidad por las partes del objeto del jurdico del conflicto, esto es, de los
intereses en disputa, que deriva de la regla general del artculo 12 del Cdigo Civil. Si
las partes pueden renunciar a sus derechos, entonces pueden tambin operarlos a su
arbitrio. Por ende y entre otras consecuencias, el impulso procesal queda radicado en las
partes, en trminos tales que su inactividad puede conducir al abandono del
procedimiento, con arreglo al artculo 152 del CPC; el Juez no puede aportar prueba
oficiosamente, con la estricta salvedad de las medidas para mejor proveer, autorizadas
por el artculo 159 y que deben ejecutarse en todo caso dentro de veinte da hbiles,
bajo sancin de caducidad; en fin, el litigio puede terminar por vas autocompositivas.

En cambio, las reglas de procedimiento penal de accin pblica se estructuran sobre la

base inversa, esto es, la indisponibilidad de los intereses jurdicos en conflicto, desde
que el delito ofende a la sociedad entera. Es por ello que el impulso procesal queda
radicado en el Juez, quien debe realizar oficiosamente los actos que el artculo 76.2
llama de esclarecimiento en el sumario y ha de procesar y en el plenario acusar
oficiosamente, conduciendo el proceso hasta su trmino natural, todo ello
independientemente de la parte activa, cuya presencia es, por lo dems, enteramente
prescindible. La condena, para evento de declaracin de certeza acerca del mrito de la
pretensin penal, es considerada un bien social indisponible y, por lo mismo,
irrenunciable, en el Cdigo de 1906.

Radicacin de Efectos Jurdicos de la Sentencia Condenatoria e Iniciativa en la

Ejecucin.-

La sentencia en materia civil produce efectos jurdicos que se radican en el

patrimonio de la parte que ha obtenido en el pleito y, por ende, slo pueden ejecutarse
a requerimiento de aqul, por medio de la accin de cosa juzgada, que permite obtener
el cumplimiento de lo decidido. Dispone el artculo 175 del CPC que las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada,
agregando el artculo que le sucede que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel
a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto
o para la ejecucin del fallo ....

En materia procesal penal, en cambio, los efectos de la sentencia condenatoria se

radican en la sociedad entera, de modo que el Juez debe realizar todos los actos
necesarios para el cumplimiento de lo decidido, independientemente de la voluntad de
las partes activas, si stas existen. Por ello, el artculo 509 bis.1 del Cdigo dispone
que "ejecutoriada que sea la sentencia, el Juez revisar personalmente los autos y
decretar una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requieran para dar
cumplimiento al fallo, agregando el artculo 509 bis.3 que no se ordenar el archivo
de los antecedentes sino despus de constatarse que no hay rdenes pendientes u
omitidas para el total cumplimiento y ejecucin de lo resuelto.

Arbitraje.-

El Juez en lo Civil, por regla general, puede ser sustituido por un rgano arbitral, con
las salvedades dispuestas en el artculo 227 del COT. Tal sustitucin es inadmisible en
materia criminal, desde que el juzgamiento penal se radica exclusivamente en los
rganos jurisdiccionales del Estado. El artculo 230 del mismo cuerpo legal previene
que tampoco podrn someterse a la decisin de rbitros las causas criminales, las de
polica local ....

Cumplimiento Espontneo de los Mandatos de las Normas Jurdicas.-

Por regla general, las normas jurdicas civiles pueden ser cumplidas espontneamente
por las partes, aun despus de haberlas infringido, sin necesidad de un proceso civil
que imponga la declaracin o condena.

En el orden de las reglas penales, stas pueden ser cumplidas espontneamente, desde
luego, en cuanto a la abstencin en la ejecucin de las conductas tpicas. Sin embrago,
realizadas stas, la ejecucin de la sancin penal supone necesariamente un proceso
penal, legalmente tramitado, en que se haya impuesto la pertinente condena.

Desde este punto de vista, se sostiene modernamente el principio de estricta

jurisdiccionalidad de la pena, que exige que tanto su naturaleza, como su medida, sean
determinadas e impuesta por el Juez, en la forma y con las garantas propias del juicio
penal (nulla poena sine iudicio)46.

Antes, Carnelutti sostuvo que la institucin de la pena, en la medida que no poda

aplicarse sin previo proceso, constituye objeto de estudio del Derecho Procesal Penal y
que no lo es del Derecho Penal, doctrina que estimamos errada, por los motivos que
apunta Bettiol47.

Contradictoriedad del Procedimiento.-

El procedimiento civil supone una continuidad controversial entre las partes, y est
dominado, desde su origen hasta su terminacin, por la discusin entre ellas, como
puede constatarse al analizar todos los procedimientos contenciosos definidos en los
Libros II y III del CPC, que se estructuran sobre la base de la llamada mxima de
debate48.

46
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Obra citada. Pgina 719.
47
Bettiol, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Editorial Bosch. Barcelona, 1977. Pgina
199.
48
Ver Wyness Millar, Robert. Obra citada. Pginas 57 y ss.
En cambio, tal como ha sido suficientemente descrito, el proceso penal se estructura a
partir de una primera fase de instruccin, para el esclarecimiento de los hechos, en que,
en el Cdigo de 1906, prima la mxima de investigacin judicial oficiosa, en que el
Juez debe bregar por alcanzar la verdad material. Durante tal etapa, el procedimiento no
tiene una estructuracin de contradictoriedad entre partes.

Sin embargo, la fase de instruccin tiene por objeto, al tenor del artculo 76.1, preparar
el juicio, que tendr lugar en el plenario. Esta ltima fase queda s estructurada sobre la
base de la contradictoriedad, aunque el Cdigo de 1906, tras la reforma del Decreto
con Fuerza de Ley N 426 de 1927, que suprimi los Promotores Fiscales, incurri en
la anomala tcnica de asignar la funcin acusadora al propio rgano jurisdiccional, nota
que no tiene lugar en el procedimiento de accin privada, que s supone una discusin
entre partes propiamente tales.

B.- Afinidades.-

Es evidente que entre el procedimiento civil y el procedimiento penal concurren

relevantes analogas, que no puede menos que admitir el artculo 43 del Cdigo, al
disponer que "son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a lo
establecido en el presente Cdigo o en leyes especiales, las Disposiciones Comunes
a Todo Procedimiento, contenidas en el Libro I del CPC". Nos referiremos ms
adelante a la importancia de esta regla legal en el proceso penal.

Quienes sostienen la tesis de la unidad del proceso jurisdiccional, antes aludida al

tratar de la conceptualizacin del proceso penal, citan esta norma como uno de sus
fundamentos, en cuanto admite que existen ciertas normas comunes, idneas para la
resolucin de todo tipo de litigios, cualquiera sea su especie.
SECCION 4: FUENTES VINCULANTES DE DERECHO.-

Si entendemos por Derecho Positivo a aquel sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico49,
correspondiente a la voluntad que en l es preponderante50, entonces debemos
conceptualizar a las Fuentes del Derecho Positivo como los modos de manifestacin de
esta voluntad social preponderante51.

Tales mecanismos de exteriorizacin de la voluntad social predominante se traducen en

normas jurdicas, esto es, en reglas de conducta, cuyo valor es vinculante para los
rganos estatales, as como para los sujetos de derecho en general.

En otras perspectiva, las diversas Fuentes del Derecho Positivo conforman un sistema
jurdico, en trminos tales que cada tipo de fuente se entrelaza con las dems en una
imbricacin coherente, y, por ende, jerrquica y ordenada, cuya base fundamental se
encuentra, en Chile, en el artculo 6 de la CPE.

Examinaremos sucintamente los diversos tipos de fuentes que expresan, entre nosotros,
el Derecho Procesal Penal Positivo.

Normas Constitucionales.-

Tal como hemos tenido ocasin de analizar, con motivo de la parte institucional de este
curso, la Carta de 1980, en cuanto norma jurdica primaria y fundamental, disea las
bases de nuestro sistema procesal penal.

Las reglas constitucionales, incidentes en nuestra disciplina, pueden distinguirse en

diversas categoras:

i) las normas que aseguran los derechos de todas las personas, que podemos encontrar,
en lo pertinente, en el artculo 5 y en el artculo 19, numerales 3, 5, 7, 12, 14
y 26; y,

ii) las normas que establecen nuestros rganos jurisdiccionales, regulando su

organizacin bsica, as como sus potestades y caractersticas esenciales,
contempladas en los artculos 5, 6, 7, 20, 21, 49, 60 y 73 a 80.

Las fuentes constitucionales del Derecho Procesal Penal Positivo tienen importancia
fundamental, desde que, con arreglo al artculo 6, las dems normas jurdicas deben
arreglarse necesariamente a ella.

En caso de defecto, tratndose de una regla legal, la CS, conforme al artculo 80, ... de
oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas
en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro Tribunal, podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
CPE.

49
Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Novena Edicin Espaola. Editorial Bosch. Pgina 366.
50
Del Vecchio, Giorgio. Obra citada. Pgina 366.
51
Del Vecchio, Giorgio. Obra citada. Pgina 366.
En lo concerniente a la inconstitucionalidad de las normas simplemente reglamentarias,
es pacfica la tesis en el sentido que los Tribunales de Justicia, en general, pueden
desconocer su eficacia jurdica.

Y debe recordarse, adems, en cuanto a las normas legales, que se ha sostenido entre
nosotros, sobre la base del principio de jerarqua de fuentes que disea el artculo 6,
que los Tribunales del Fondo, en evento de inconstitucionalidad, pueden desconocerles
eficacia jurdica, directamente y sin necesidad de previa declaracin especfica de la CS,
criterio que compartimos, aunque no se encuentra establecido slidamente en la prctica
jurisprudencial.

Tratados Internacionales.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 32 de la CPE, numeral 17, al Presidente de la

Repblica le compete conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir firmar y ratificar
los Tratados que estime convenientes para los intereses del pas. El acto de ratificacin,
requiere de previa aprobacin del Congreso Nacional, porque as lo exigen la norma
precitada y el artculo 50, numeral 1.

Despus de ratificado el tratado, queda incorporado al ordenamiento jurdico nacional,

adquiriendo valor obligatorio y vinculante.

En lo concerniente al grado de valor o jerarqua normativa de los Tratados

Internacionales en general, la doctrina ha discutido arduamente, pudiendo sostenerse
que una doctrina estima que tiene equivalencia con la regla legal y otra sostiene que su
valor es superior al de la regla legal interna, no faltando quienes opinan que a las reglas
del tratado no puede oponerse siquiera la norma constitucional52. En lo pertinente a los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se ha llegado a plantear, con arreglo
al artculo 5, que tienen el rango de reglas constitucionales, tesis que se ha
controvertido seriamente53.

En lo estrictamente concerniente a nuestra disciplina, deben mencionarse,

primeramente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana de San Jos de Costa Rica, que constituyen Tratados Internacionales de
derechos Humanos, que establecen diversas garantas judiciales, que hemos tenido
ocasin de analizar en la parte institucional de este curso.

Adems, Chile ha ratificado muchsimos tratados internacionales acerca de extradicin,

auxilio judicial internacional y exhortos o cartas rogatorias. En este orden, pueden
citarse, entre otros :

i) tratados bilaterales sobre extradicin con Blgica, Bolivia, Brasil, Colombia,

Estados Unidos, Ecuador, Espaa, Gran Bretaa, Paraguay, Per, Uruguay y
Venezuela;

52
Acerca de esta materia, vase, por ejemplo, Rodrguez Grez, Pablo. El Tratado Internacional Frente a la
CPEy la Ley. Actualidad Jurdica. Facultad de Derecho. Universidad del Desarrollo. Ao I. N 1. Pginas
47 y ss.
53
Ver, por ejemplo, Ros Alvarez, Lautaro. Jerarqua Normativa de los Tratados Internacionales Sobre
Derechos Humanos. Gaceta Jurdica N 215. Pginas 7 y ss.
ii) la Convencin Multilateral sobre Extradicin de Montevideo de 1933;

iii) tratados bilaterales sobre Tramitacin de Exhortos Internacionales con

Argentina, Brasil, Colombia, Per y Uruguay; y,

iv) la Convencin Multilateral Interamericana sobre Cartas Rogatorias de Panam de

1975.

Normas Legales.-

Las reglas procesales penales comunes se encuentran contenidas en el CPP de 1906.

Tras la Declaracin de Independencia, nuestros textos constitucionales contemplaron

diversas garantas judiciales de la mayor relevancia, tales como el derecho al
juzgamiento por el juez natural, que se formul con gran precisin54.

Adems, tenan vigencia en Chile diversas normas dictadas por nuestros Gobiernos
Independientes55. Por ejemplo:
i) el Reglamento de Administracin de Justicia de 2 de junio de 1824;

ii) la Ley de Garantas Individuales de 23 de septiembre de 1884; y,

iii) la Ley sobre Apreciacin de la prueba en ciertos Delitos de 3 de agosto de 1876.

Sin embargo, continuaban rigiendo, a la vez, diversas normativas fundamentales de la

Corona Espaola. A saber56 :

i) las Siete Partidas;

ii) la Novsima Recopilacin; y,

iii) la Instruccin para la Substanciacin de las Causas Criminales de la Real Audiencia

de 25 de agosto de 1757.

En 1846, el Gobierno design una Comisin, para que diseare un CPP, compuesta
por los juristas Antonio Varas, Jos Victorino Lastarria, Antonio Garca Reyes y
Manuel Antonio Tocornal, la que no concret resultado alguno.

En 1852 se promulg la Ley de 14 de septiembre de 1852, que facult al Presidente de

la Repblica para remunerar a las personas que comisionare con el objeto de elaborar
proyectos de reformas legales, en cuya virtud, para redactar el Cdigo de
Enjuiciamiento Criminal, se design, primero, a don Alejandro Reyes, y, ante su
fallecimiento, al seor Jos Bernardo Lira. Ambos fallecieron antes de culminar su
54
Ninguno puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por sta. La regla se mantiene hasta nuestros das en el artculo 19 N
3 de la Carta de 1980, y, como aparece de su texto, consagra expresamente la prohibicin de avocacin,
esto es, la necesidad de antelacin en el establecimiento del Tribunal, que algunos ordenamientos
constitucionales europeos del Siglo XX, tales como el italiano, omitieron contemplar con claridad.
55
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XI.
56
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XI.
cometido. Sin embargo, el seor Lira alcanz a dejar escrito todo lo concerniente al
sumario y algo del plenario, en 426 artculos, que su hijo don Gabriel Lira Palma
public en 188857. El Proyecto del seor Lira tiene gran importancia interpretativa,
desde el punto de vista de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que
fue tomado en consideracin por los trabajos posteriores, que dieron forma al Cdigo
de 1906.

Luego, en 1889, el Gobierno llam a concurso a los juristas chilenos para la

elaboracin de un Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, que se cerr en 1892,
habindose asignado el premio al trabajo del extraordinario abogado don Manuel
Egidio Ballesteros, proyecto que se ingres al Congreso Nacional en 1894.

En la sede parlamentaria, el proyecto fue analizado y corregido por una Comisin

Mixta de Senadores y Diputados, que fue presidida por el propio Presidente de la
Repblica don Germn Riesco, la que trabaj hasta el da 30 de agosto de 1902.

El proyecto fue terminado de despachar el da 7 de febrero de 1906, indicndose

como fecha de vigencia el da 1 de marzo de 1907, promulgndose a travs de la
Ley N 1853 de 13 de febrero de 1906.

El Cdigo de Procedimiento Penal ha sufrido numerosas reformas; entre ellas, la

contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley No. 426 de 1927, que declar vacantes,
por no ser indispensables, los Promotores Fiscales, que eran los Oficiales del MP en
primera instancia; la Ley N 7.836 de 1944 que modific sensiblemente el contenido y
estructura del Cdigo; la Ley No. 18.288 que estableci y regul la medida cautelar
personal de arraigo; y las Leyes Ns 18.705, 18.857 y 19.047, que han introducido
recientes alteraciones; todas ellas son objeto de anlisis durante este curso.

En el orden de los cuerpos y codificaciones especiales, aplicables a la investigacin y

juzgamiento de ciertos hechos ilcitos, existen muchas otras normas legales de carcter
procesal penal, tales como las contenidas en la Ley de Control de Armas, la Ley de
Seguridad Interior del Estado, el Cdigo de Justicia Militar y el Cdigo Tributario,
entre otras.

Autos Acordados.-

En el ejercicio de la facultades econmicas que le asignan el artculo 79 de la Carta

Fundamental y los artculos 3 y 96 del COT, la CS ha dictado diversos Autos
Acordados, que son normas generales destinadas a complementar las reglas
constitucionales y legales, a objeto de obtener un mejor desenvolvimiento de la
administracin de justicia.

A saber :

i) el Auto Acordado de 11 de agosto de 1983, que reglamenta el procedimiento a que se

sujeta la accin indemnizatoria que concede el artculo 19, numeral 7, letra i), de la
CPE;

57
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XIII.
ii) el Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 sobre Tramitacin y Fallo del
Recurso de Amparo; y,

iii) el Auto Acordado de 03 de octubre de 1991, sobre Tribunales y Procedimiento

de Segunda Instancia en causas de que conoce un Ministro de la CS conforme al No.
2 del artculo 52 del Cdigo Orgnico.
CAPITULO II: LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-

El artculo 10.1 del Cdigo dispone que "se concede accin penal para impetrar la
averiguacin de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte
probado", agregando el artculo 10.2 que "en el proceso penal podrn deducirse
tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que
tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras,
las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios
causados".

La accin penal, entonces, concierne al objeto jurdico esencial o principal del proceso
penal, as como la accin civil es pertinente a su objeto jurdico eventual, categoras,
ambas, que han sido estudiadas previamente.

Corresponde, en lo que sigue, abordar el estudio particularizado de la accin penal y de

la accin civil, en sus diversas modalidades.
SECCION 1: LA ACCION PENAL.-

Concepto.-

El estudio de este tema presenta las dificultades propias de insertarse dentro del
complejo tema de la teora de la accin procesal, que en la ctedra universitaria se
analiza con ocasin del estudio de la Teora General del Proceso.

Como recuerda Moreno Catena, sobre la accin se cuestiona casi todo: el momento en
que surge (si antes o independientemente de la vulneracin de un derecho o
precisamente a causa de ella); contra quien se dirige (si contra el Estado, contra el
adversario o contra ambos); cul es su naturaleza jurdica (facultad, poder, derecho
subjetivo pblico, derecho cvico fundamental); cul es su contenido (reflejo del
derecho subjetivo, pretensin de tutela jurdica, derecho a una sancin, derecho a la
jurisdiccin, derecho a una sentencia de fondo, derecho a obtener una sentencia de
fondo favorable) ...58.

Empero, puede expresarse que la evolucin del desarrollo doctrinario que ha tenido
lugar a partir de la famosa polmica librada durante los aos 1856 y 1857 por los
juristas alemanes Windscheid y Muther, sobre cuya base se ha construido el Derecho
Procesal contemporneo, ha arrojado consenso en la diferenciacin ontolgica entre los
conceptos de derecho material o inters substantivo y el de accin procesal,
consagrndose la autonoma conceptual de esta ltima, como un instituto independiente.
Ha quedado abandonada la clsica definicin de Celso, recogida en las Instituciones de
Justiniano El Grande, a cuyo tenor la accin constitua un elemento integrante del
derecho material o inters substantivo.

Sin embargo de ese consenso, no lo hay en cuanto a su naturaleza y contenido.

En lo atinente a este ltimo extremo, la doctrina se encuentra profundamente dividida59.

Unos estiman que la accin procesal tiene el objeto meramente abstracto de poner y
mantener en movimiento el aparato jurisdiccional, es decir, la prestacin jurisdiccional.
En este orden, Eduardo Couture, enseando en la Facultad de Derecho de Pars, en
1949, ha dicho que la accin, en ltimo trmino, en su sentido ms estricto y depurado,
es slo eso: un derecho a la jurisdiccin60.

Pero otros, con origen en el jurista alemn Wach, consideran que su objeto es el de una
concreta tutela jurisdiccional, integrada no slo por la simple prestacin jurisdiccional,
sino, adems, por la obligatoriedad de un pronunciamiento de fondo, debidamente
fundado, en lo fctico y en lo jurdico, sea estimatorio o desestimatorio, acerca de la
pretensin planteada, derecho que es integralmente exigible, en la medida que
concurran los presupuestos procesales. En sntesis, para esta tendencia, la accin no se
agota con la mera actividad jurisdiccional, sino con el pronunciamiento definitivo de

58
En Derecho Procesal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. Sexta Edicin. 1992. Tomo I. Pgina 173.
59
Vase, acerca de esta problemtica, Algunas Consideraciones Sobre La Accin en el Ordenamiento
Procesal Civil Espaol. R.D.J. T. 91. Primera Parte. Pginas 59 y ss.
60
Couture, Eduardo. Introduccin al Estudio del Proceso Civil. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988.
Segunda Edicin. Pgina 19.
fondo y completamente fundado, puesto que slo de ese modo puede lograrse una tutela
judicial efectiva. Compartimos este ltimo planteamiento.

Empero, independientemente de esas importantes consideraciones doctrinarias, el

Cdigo vigente en Chile previene expresamente en el artculo 10.1 que se concede
accin penal con dos objetivos jurdicos bien precisos :

i) impetrar la averiguacin de todo hecho punible; y,

ii) sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.

Siendo as, no es posible en nuestro ordenamiento jurdico acoger las tesis meramente
abstractas de la accin procesal penal, desde que el legislador la ha vinculado
categricamente con unos objetivos especficos, relacionados con los intereses jurdico
penales substantivos. El derecho de accin procesal penal slo queda agotado, entonces,
con la culminacin idnea del esclarecimiento del acto de apariencia delictiva, y, en
caso que proceda en los hechos y en derecho, con la resolucin de fondo.

En sntesis, acogiendo nuestro Cdigo la tesis de la tutela judicial concreta, la accin se

agota en su objeto jurdico en dos fases; primeramente, con una idnea investigacin de
la hiptesis punible o notitia criminis; y, complementaria y seguidamente, con el
pronunciamiento jurisdiccional definitivo y debidamente fundado acerca de imposicin
o exencin de pena.

As las cosas, podemos definir la accin procesal penal que confiere y regula el Cdigo
en actual vigor, como el poder jurdico de promover la actividad de los rganos
estatales competentes, con el objeto que se lleven a efecto los actos de investigacin
necesarios para esclarecer la notitia criminis, as como los actos propiamente
jurisdiccionales de juzgamiento penal, concretados en una sentencia debidamente
fundada que, segn corresponda, sanciones o exima de pena.

Hay que poner nfasis, por ltimo, en que en Chile, en razn del texto del artculo 10.1
del Cdigo vigente, no es posible acoger, al menos estrictamente entendida, la
definicin de la doctrina ms generalizada, a cuyo tenor la accin penal es ... el poder
jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador pronuncie
acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aqulla reputa constitutivos de
delito61. En efecto, dicha doctrina entiende que la accin penal queda deducida con el
acto procesal que contiene la pretensin penal62, esto es, entre nosotros, con la
acusacin de oficio en el proceso de accin pblica o con la acusacin particular en el
proceso de accin privada. En cambio, el artculo 10.1 cubre expresamente dentro del
objeto jurdico de la accin penal los actos de investigacin previos, en la fase de
sumario o instruccin.

Caracteres.-

A.- Es de Derecho Pblico

61
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Editorial Kraft Limitada.
Buenos Aires, 1945. Tomo II. Pgina 62.
62
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pginas 86 y 87.
La accin penal es de Derecho Pblico, tanto si se define a ste como aquel que regula
intereses comunitarios, por oposicin a los intereses privados de los individuos (teora
de los intereses), como si, segn concepto ms moderno, se lo identifica por la
naturaleza de la relacin jurdica que regula, en la que los rganos del Estado ... ocupan
una posicin supraordinada respecto de los dems sujetos de derecho a los que vinculan
y obligan con su sola declaracin de voluntad (teora de los sujetos)63.

En efecto, la accin penal queda insertada en el rea del jus puniendi, que corresponde
obviamente a un inters jurdico pblico, y en que el Juez, como rgano estatal
investigador y juzgador, se supraordina respecto de los particulares.

B.- Es Pblica

La accin penal es siempre pblica, en el sentido que sirve para la realizacin de un

derecho pblico, cual es el de provocar la actuacin punitiva del Estado 64, que le
compete con exclusividad. Es por ello que, en Francia, a la accin penal se la denomina
accin pblica65.

No debe confundirse esta caracterstica con la modalidad de accin penal pblica, a que
nos referiremos ms adelante y que tiene que ver con los rganos autorizados por la ley
para promover la accin penal, que es cuestin diversa.

C.- Es Unica

Como ensean Alcal Zamora y Levene(H), la doctrina de la tipicidad no puede

proyectarse del campo de los delitos al de las acciones, de manera que, agrega no hay
una accin de homicidio ... o una accin de estafa, sino una accin penal para perseguir
las diferentes categoras de delitos66.

D.- Es Indivisible

Como ensea Florian, la accin penal se extiende a todos cuantos hayan concurrido en
la ejecucin de un delito, a un ttulo de participacin jurdicamente punible, esto es, de
acuerdo al artculo 14 del Cdigo Penal, como autores, cmplices o encubridores67.

Esta caracterstica se justifica por una razn abstracta de justicia y tambin por una
exigencia prctica de utilidad social, en el sentido de que nadie escape a la represin
social68.

En virtud de este principio y tratndose de un proceso de accin penal pblica69, la CA

de Concepcin, en resolucin redactada por don Ramn Domnguez Benavente, ha

63
Maier, Julio. Obra citada. Pgina 95.
64
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 68.
65
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 68.
66
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 69.
67
Cuestin diversa es la repercusin de esta distincin de modalidades de participacin punible en la
pena, tema que es de Derecho Penal Substantivo. Acerca de la materia, recomendamos la lectura del fallo
publicado en Gaceta Jurdica N 231, pgina 95, sentencia de reemplazo.
68
Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1934. Citado por Alcal Zamora, Niceto, y
Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 69. Nota 22.
decidido que el querellante, desde el momento que pas a ser parte en el proceso,
adquiri este carcter respecto de todos los culpables, de manera que no ha necesitado,
para acusar posteriormente, introducir sendas querellas contra cada uno de los
procesados70 a medida que la causa avanzaba en la investigacin del cuerpo del delito
y la determinacin de los delincuentes ... 71.

Este carcter indivisible de la accin penal presenta particularidades especiales cuanto

ella es privada, como se explica en nota al pi y podr advertirse ms adelante. En
efecto, la accin penal, que con arreglo al artculo 572 debe ejercerse por medio del
acto procesal de querella, la confiere el legislador respecto de todo autor, cmplice o
encubridor. Sin embargo, una vez ejercida la accin por medio de la deduccin de la
competente querella contra determinada persona, en nuestro concepto, no puede
acusarse en el plenario a sujetos diversos, en virtud de los principios de circunscripcin
competencial a que se aludir ms adelante y del presupuesto procesal que se advierte
en las expresiones del artculo 582.

E.- Es Siempre de Condena

La peticin de la pretensin penal ofrece la comn caracterstica de que ha de ser

siempre de condena72, ensean correctamente Gimeno Sendra, Moreno Catena y
Corts Domnguez.

Sin embargo, Alcal Zamora y Levene(H), pese a concordar en que en el proceso

criminal no funcionan acciones declarativas ni constitutivas73, anotan agudamente:

i) sobre la base de la doctrina de Massari y Chiovenda, que el proveimiento

jurisdiccional puede ser declarativo, si ste es absolutorio; y,

ii) que el sistema procesal penal contempla la accin de revisin, consagrado entre
nosotros en los artculos 657 y ss., que puede plantearse respecto de una previa
sentencia condenatoria firme, para lograr una decisin anulatoria de la CS, que tiene
carcter jurdico declarativo.

Clasificacin.-

Orgenes y Generalidades.-

En el Derecho Hebreo y en el Derecho Griego, ensean algunos autores74, los delitos

tenan siempre carcter pblico, en el sentido que todo israelita o ateniense,
respectivamente, poda acusar. Dice Plutarco que Soln, advirtiendo que todava

69
La tesis jurisprudencial no es aplicable a los delitos de accin penal privada, en que el acusado ha
debido ser previamente querellado, en virtud de los principios que se expondrn ms adelante. Ello surge
claramente, por lo dems, del artculo 582 del Cdigo.
70
En la transcripcin se ha alterado la terminologa, para adaptarla a la actualmente vigente entre
nosotros.
71
R.D.J. T. 52, seccin cuarta, pgina 184.
72
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
216.
73
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 70.
74
Lazo, Santiago. Obra citada. Pginas V y VI. En cuanto al Derecho Griego, en contra, Maier, Julio.
Obra citada. Pginas 269 y ss.
convena dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, concedi indistintamente a
todos el poder de presentar querella en nombre del que hubiese sido agraviado ...
acostumbrando as el legislador a los ciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros
como miembros de un mismo cuerpo75; y, preguntado, cul es la ciudad mejor
regida?, respondi: aquella en que persiguen a los insolentes, no menos que los
ofendidos, los que no han recibido ofensa76.

En cualquier caso, la distincin entre delitos de accin pblica y de accin privada, que
recoge nuestro Cdigo de Procedimiento en su artculo 11, estaba consagrada en el
Derecho Romano, que, en el ao 17 A.C., con la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum y
la Lex Iulia Iudiciorum Publicorum, separ el juicio penal ordinario en dos tipos de
proceso; uno de iudicia privata, cuya iniciativa se atribua slo a la parte ofendida, y
otro de iudicia publica, que poda promoverse quivis ex populo, a travs de un
ciudadano acusador que obtena del pretor una lex o autorizacin que lo investa de
poderes inquisitivos de recogida de pruebas y de arresto cautelar77. Ms adelante, las
Instituciones de Justiniano el Grande se refirieron a los Juicios Pblicos, en los
siguientes trminos : Se llaman pblicos, porque todo ciudadano en general puede
perseguirlos78.

Esta diferenciacin fue acentuada en la Edad Media y adoptada tambin por el Derecho
Cannico79.

Sin embargo, la clasificacin de los delitos criminales en pblicos y privados fue

abandonada con el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808, que
constituye el modelo fundamental del tipo de proceso penal mixto - sumario
inquisitorio y plenario acusatorio - , seguido luego por otros Cdigos en la Europa
Continental y en Amrica Latina ; entre ellos, el nuestro. En el Cdigo Francs de
1808 no hay lugar a la accin penal privada; slo se denomina as a la accin civil
reparatoria de los efectos antijurdicos provocados por el ilcito80.

Pese a esto, las legislaciones europeas tambin consagraron cierta categora de ilcitos
que no pueden investigarse, ni perseguirse, sin previo requerimiento de la persona
ofendida o de ciertos parientes o representantes suyos. Se les considera, igualmente, de
accin pblica, aunque con una modalidad especial : no puede ponerse llevarse
adelante la actividad jurisdiccional, sino cumplindose, ad initium, con tal requisito
previo. Pero la accin penal es siempre pblica y nunca privada; cumplido el requisito
de admisibilidad, en Francia, la accin la sostendr el representante de la sociedad.
Otros sistemas jurdicos, como el espaol, llaman a estos delitos semipblicos81 ,
probablemente con base en Bentham82. El ordenamiento argentino les denomina delitos

75
Citado por Maier, Julio. Obra citada. Pgina 270.
76
Citado por Maier, Julio. Obra citada. Pgina 270.
77
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trotta. Segunda Edicin. 1997. Pgina 637. Nota 86.
78
Publica autem delicta sunt, quod cuivis ex popul executio eorum plerumque datur. Instituciones de
Justiniano. Editorial Heliasta. Ortoln. Pgina 362.
79
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 68.
80
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. Poblete Cruzat Editores. 1918. Pgina 68.
81
Gimeno Sendra, Vicente, y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid, 1996. pgina 166.
82
Citado por Ferrajoli, obra citada, pgina 649, nota 127.
dependientes de instancia privada83. En Chile, el Proyecto de CPP en actual
tramitacin, les llama delitos de accin pblica previa instancia particular84.

Qu ocurri en Chile?

Nuestro legislador no sigui al modelo francs y mantuvo la distincin clsica de los

delitos, en de accin pblica y de accin privada85. Sin embargo, como se dir,
acogi tambin la especial modalidad admitida en el Cdigo Francs, acerca de delitos
perseguible slo previa instancia particular.

Concepto y Caracteres Fundamentales de la Accin Penal Pblica.-

Son aquellos que, conforme al artculo 105 del Cdigo, deben ser pesquisados de
oficio por el Tribunal, sin esperar denuncia, ni querella alguna, procediendo el Juez
con independencia del criterio del MP, segn dispone el artculo 24.

Respecto de los delitos de esta especie, la accin penal queda concedida,

adicionalmente, a la sociedad, en cuyo nombre pueden ejercerla los rganos designados
por la ley al efecto, que son el MP, conforme al artculo 23, as como cualquiera
persona capaz de comparecer en juicio, que no tenga especial prohibicin de la ley,
con arreglo al artculo 15.

Los delitos de accin penal pblica constituyen la norma conceptualmente comn, con
las taxativas excepciones legales.

Concepto y Caracteres Fundamentales de la Accin Penal Privada.-

Los delitos de accin penal privada son aquellos que no pueden ser pesquisados de
oficio por el Tribunal y respecto de los cuales no puede promoverse la accin ni por el
MP ni por cualquiera persona capaz, sino slo por la persona agraviada o su
representante legal, y, en el caso del delito de estupro, por determinadas otras personas,
concepto que resulta de los artculos 11 y 18 del Cdigo.

El proceso criminal que versa sobre delito de accin penal privada slo puede iniciarse
por querella, puesto que as lo dispone el artculo 572 del Cdigo. Se trata, entonces,
del nico mecanismo procesal de ejercicio de ejercicio de la accin penal privada. Por
ello, se ha resuelto por la CA de La Serena que es insuficiente la simple denuncia86.

En la medida que, tratndose de esta clase de ilcitos, el ejercicio de la actividad

jurisdiccional queda subordinado a la decisin del ofendido, de su representante legal o
de especficas otras personas, se ha resuelto, en coherencia, que la exposicin de hechos
que debe contener la querella conforme al artculo 94 N 4 en relacin con el artculo
571 del Cdigo, marca los lmites fcticos del proceso penal respectivo, que no puede
extenderse a otros adicionales. En efecto, la CS ha decidido que en los procesos
criminales en que se ejercita la accin privada, es la querella y no la investigacin la que

83
Creus, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pgina 41.
84
Artculo 63 del texto aprobado por la Cmara de Diputados.
85
Ver la interesante nota de Ballesteros. en Lazo. Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. Poblete
Cruzat Editores. 1918. Pgina 68.
86
Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre. 1913. N 131.
marca los lmites del juicio en cuanto a los hechos sobre los cuales versa ; y las
resoluciones que en l se dicten, tales como el sobreseimiento definitivo, deben
entenderse tambin limitados a los hechos invocados en la querella87.

Por otro lado, tambin se ha decidido por la jurisprudencia que la calificacin jurdica
planteada por el querellante particular en la acusacin con que se inicia el plenario,
circunscribe estrictamente la competencia del Tribunal, que no puede excederla. Por
ello, si se ha acusado por calumnia, el Juez no puede condenar por injurias graves88.

Los delitos de accin penal privada son excepcionales y se encuentran taxativamente

mencionados en el artculo 18 del Cdigo y en otras normas legales especiales,
como el artculo 36 de la Ley No. 4.702.

Concepto y Caracteres Fundamentales de los Delitos de Accin Penal Pblica,

Previa Instancia Particular, Comnmente Denominada Mixta.-

Sin embargo, el legislador tambin tuvo presente la figura de la accin pblica sujeta a
una especial modalidad, cuyo origen, como se ha dicho, es francs.

En efecto, acogi la figura en el artculo 19, respecto de los ilcitos de violacin y de

rapto, y en el artculo 20, respecto de las injurias y calumnias de que se hiciere objeto a
empleados pblicos con motivo del desempeo de sus funciones, as como en lo
concerniente a injurias y calumnias de que sean vctimas los agentes diplomticos
extranjeros acreditados ante el Gobierno de la Nacin.

La Ley N 19.617, sobre Delitos Sexuales, derog el artculo 19 del CPP, aunque
estableci la nueva regla del artculo 369 del Cdigo Penal, atinente a los ilcitos
comprendidos entre los artculos 361 a 366 quater de ese cuerpo legal, acogiendo esta
figura procesal, en general, respecto de los delitos de incidencia en la libertad e
indemnidad sexual.

En Chile, hemos llamado usualmente a estas figuras punibles de accin penal mixta,
basados, probablemente, en la manifestacin de un antiguo fallo, que indica que
participa de los caracteres de la accin pblica y de la accin privada89.

Sin embargo, en nuestro criterio, la denominacin es equvoca, porque en la precisa y

clara formulacin del artculo 11 del CPP, la accin penal es pblica o privada,
declaracin que se asienta en claros orgenes conceptuales e histricos. El legislador no
ha admitido un tercer gnero tcnico.

Por ende, en nuestro concepto, la accin que se derivaba del artculo 19 y que hoy se
deriva del artculo 369 del Cdigo Penal y del artculo 20 del CPP es igualmente
pblica, aunque sujeta, empero, a una modalidad especial, consistente en una especfica
autorizacin para proceder, idea que puede extraerse con claridad de los preceptos
aludidos.

87
CS, RDJ, Tomo 51, seccin primera, pgina 402.
88
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 181.
89
CA de Temuco. 11 de noviembre de 1937. Jurisprudencia al Da. 1937. pgina 531.
Este criterio es, adems, coherente con la historia fidedigna del establecimiento de la
ley. As resulta de Ballesteros, en la nota a su Proyecto : ... pero una vez movida la
accin pblica, en uso de esta facultad discrecional, la vindicta social se apodera del
asunto y entra a perseguir el delito hasta terminar la causa por todos sus trmites
legales.

Tal criterio, que, si bien se advierte, es seguido por el Proyecto de Cdigo en actual
tramitacin, en cuanto alude a delitos de accin pblica previa instancia particular, es
igualmente coherente con las enseanzas doctrinarias provenientes de sus orgenes
europeos. La doctrina llama a estas figuras semipblicas y no las concibe como un
tercer gnero tcnico. En el mismo sentido, expresan Alcal Zamora y Levene : Para
que pueda ejercerse la accin pblica, es preciso algunas veces, llenar ciertos
requisitos. As, por ejemplo, ciertos delitos ocasionan la deshonra de la vctima, quien
muchas veces preferir ocultar el hecho, al castigo al autor. La ley la faculta entonces
denunciar o no lo ocurrido, pero una vez que lo ha hecho y se ha puesto en movimiento
la accin, sta debe continuar aun contra la voluntad de la persona ofendida90.

De consiguiente, desde el punto de vista de la naturaleza jurdica, la accin penal del

antiguo artculo 19 del Cdigo y de los actuales artculos 369 del Cdigo Penal y 20
del CPP, lo es pblica, aunque sujeta a un requisito de instancia de vctima en el
origen.

Por qu es relevante resolver esta cuestin?

Simplemente porque nuestra ley procesal, regula con bastante precisin las
caractersticas y modos de extincin de la accin penal pblica y privada, omitiendo
igual detalle respecto de las acciones en examen. Por ende, la resolucin de toda
cuestin omitida en torno a esta ltima, depende de la opcin anunciada. En cambio, la
concepcin como un tercer gnero dejara una serie de cuestiones frente a soluciones
nebulosas y oscuras.

Finalmente, como se dir, habindose derogado por la reforma de la Ley N 19.617 la

norma del antiguo inciso final del artculo 19 del Cdigo de 1906, que no ha sido
sustituida en el artculo 369 del Cdigo Penal por otra regla similar, la cuestin
planteada cobra absoluta vigencia e importancia prctica. No se presenta este
inconveniente en el artculo 20, al menos con la misma intensidad, puesto que esta
regla previene en su inciso cuarto, que, deducida la denuncia o querella, el
procedimiento se seguir de acuerdo con las reglas del juicio ordinario de accin
pblica.

90
Derecho Procesal Penal. Editorial Kraft Limitada. Buenos Aires. Pgina 81.
SECCION 2: LA ACCION PENAL PUBLICA.-

A travs del Derecho Penal, en cuanto ultima ratio91, el Estado cautela ciertos bienes
jurdicos bsicos, que considera mnimos esenciales a la conservacin de la sana
convivencia, de modo que la perpetracin de un delito criminal perturba
gravemente el orden social. Es por esta razn que la ley procura facilitar la
iniciacin del proceso penal para la persecucin de estas enormes violaciones
jurdicas, permitiendo a cualquiera persona ejercer la accin penal, por regla
general.

Organos de la Accin Penal Pblica.-

Conforme con los artculos 15 y 23 del Cdigo, la accin penal pblica puede ser
ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial
prohibicin de la ley y por los Fiscales Judiciales.

De estas normas resulta, entonces, que los rganos de la accin penal pblica son:

A.- Cualquiera persona capaz de parecer en juicio, que no tenga especial prohibicin de
la ley al efecto; y,

B.- El FJ.

Los Fiscales Judiciales.-

Conforme al artculo 23 del Cdigo, los Fiscales Judiciales tienen obligacin de

ejercer la accin penal pblica con respecto a todo delito que deba perseguirse de
oficio, esto es, en cuanto a los delitos de accin penal pblica, los que, como se dijo
antes, constituyen la regla general.

Sin embargo, hay que tener presente que el artculo 350 del Cdigo Orgnico dispone
que "El Ministerio Pblico ser ejercido por el Fiscal de la CS, que ser el Jefe del
Servicio, y por los Fiscales de las Cortes de Apelaciones".

Hay que considerar, igualmente, que el artculo 1o. del Decreto con Fuerza de Ley
No. 426, de 1927, declar vacantes, "por no ser indispensables", todos los cargos de
Promotores Fiscales, que representaban al MP ante los Jueces de Letras, disponiendo
que en los casos en que las leyes determinen la intervencin del promotor fiscal como
parte principal, como acusador pblico o como denunciante, el juzgado proceder de
oficio.

De este modo, actualmente, el MP no se encuentra representado permanentemente

ante los Juzgados de Letras, de lo que resulta la inaplicacin prctica de la norma
del artculo 23 del CPP.

Sin embargo, a objeto de superar parcialmente esta carencia, la Ley No. 18.857
agreg al Cdigo un artculo 26 bis, precepto con arreglo al cual el MP puede tener
participacin en primera instancia en los siguientes casos:

91
Politoff, Sergio. Derecho penal. Tomo I. Pgina 23.
A.- El Fiscal de la CS puede ordenar a los Fiscales de las Cortes de Apelaciones
que acten en la primera instancia para efectos determinados, o durante toda la
tramitacin de uno o ms juicios.

En este ltimo caso, los Fiscales de las Cortes de Apelaciones tendrn las mismas
facultades y obligaciones que la ley asigna al MP en la primera instancia.

Dos comentarios merece esta regla.

Cuando el Fiscal de la Corte Suprema ordena esta intervencin, es obligatoria y no

facultativa para el Fiscal de la CA. Pero la orden del Fiscal de la CS es, para ste,
facultativa.

De otro lado, el Fiscal de la CS puede ordenar al Fiscal de la CA que ejerza la accin

penal pblica como un acto determinado, o bien que lo haga y acte durante toda la
tramitacin del proceso penal.

B.- Los Fiscales de las Cortes de Apelaciones pueden intervenir en primera

instancia en todos los juicios criminales de accin pblica, cuando juzguen
conveniente su actuacin; pueden, por esta va, ejercer la accin penal pblica,
funcin que es facultativa.

Y,

C.- Siempre que un Ministro de CS o de Corte de Apelaciones, en carcter

de Juez de primera instancia, deba conocer de uno o ms delitos, se
entiende designado para actuar en todas las instancias del proceso al Fiscal de
la Corte correspondiente. En este caso, la intervencin del Fiscal es obligatoria y
puede ejercer la accin penal pblica.

Finalmente, hay que tener presente que, en todo caso, la intervencin del MP en el
proceso penal tiene una finalidad de conformidad a derecho y no de mera
persecucin del sujeto inculpado o procesado.

Este carcter surge del artculo 54 del Cdigo, que dispone que "El Ministerio
Pblico puede tambin recurrir en favor del inculpado o procesado; puede
adems intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido por las otras partes
del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime conforme con la ley y las
finalidades del proceso penal".

Cualquiera Persona Capaz de Parecer en Juicio.-

De acuerdo al artculo 15 del Cdigo, la accin penal pblica puede ser ejercida
por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibicin
de la ley y que se trate de delitos que deban perseguirse de oficio, de modo que la ley
consagra una notable amplitud en cuanto a la aptitud subjetiva para promover el
ejercicio de la jurisdiccin penal; como deca Ballesteros92, en nota a su Proyecto, al
justificar que tambin los extranjeros puedan deducir en Chile la accin penal pblica,

92
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 74.
a la sociedad conviene que haya el mayor nmero posible de personas en aptitud de
coadyuvar a la accin de la Justicia para el castigo de quienes violan sus leyes.

Entonces, toda persona que cumpla con los requisitos del artculo 15 puede ejercer la
accin penal pblica, con el objeto de promover directamente el ejercicio de la
jurisdiccin penal y de figurar como parte activa en el respectivo proceso, por medio
del acto procesal de querella, que regulan los artculos 93 y ss. del Cdigo.

Al sujeto que ejecuta el acto procesal de deduccin de querella se le denomina

"querellante particular", para distinguirlo de los Fiscales Judiciales, cuando stos obran
como parte activa; vase, por ejemplo, el artculo 427 del Cdigo. Es tal, entonces, la
persona que, siendo capaz de parecer en juicio y no teniendo especial prohibicin de
la ley, ejerce la accin penal mediante el acto procesal de querella, siendo o no
personalmente ofendida por el delito.

Debe recordarse que, con arreglo a los artculos 82 y ss. del Cdigo, toda persona a
quien no afecte una especial prohibicin legal, puede poner en conocimiento de la
justicia o de sus agentes el hecho que constituye el delito y el nombre del delincuente o
los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el proceso, sino
con el de informar al Tribunal, a fin que ste proceda a la instruccin del respectivo
proceso, a travs del acto procesal de denuncia. En tal evento, conforme al artculo 91,
... sin ms trmite, el Juez proceder inmediatamente a la comprobacin del hecho
denunciado, salvo que ste no revista el carcter de delito o que la denuncia sea
manifiestamente falsa... , que agrega, respecto de estos ltimos dos caso, que ... se
abstendr el Juez de todo procedimiento, pero incurrir en responsabilidad si la
desestima indebidamente.

Pues bien, de acuerdo a la doctrina ms autorizada, la denuncia no constituye ejercicio

de la accin penal pblica, puesto que sta ... requiere de un titular que la impulse93...
, agregndose que tal no es el simple denunciante, que una vez ejercitada la facultad
que la ley le confiere se desentiende luego en absoluto del curso que siga su denuncia;
en contra, puede citarse a Pottstock, quien concibe a la denuncia como un medio de
ejercicio de la accin penal pblica94.

Sin embargo, parece estar en lo cierto la doctrina comn; la iniciacin del proceso penal
por medio de la simple denuncia, as como la actuacin de oficio del Juez, que dispone
el artculo 105 del Cdigo, constituyen, ms bien, excepcin al principio nemo iudex
sine actore, de modo que hay apertura del proceso sin previo ejercicio de accin penal,
por disposicin de la ley.

La terminologa de nuestro Cdigo juega tambin en favor de esta tesis, desde que, por
ejemplo, el artculo 22 dispone que el que ejercita la accin penal pblica est
obligado a afianzar las resultas del juicio, mandato que no es aplicable al denunciante.

Siendo interesante esta cuestin doctrinaria, carece de repercusiones prcticas

importantes.

Requisitos del Querellante Particular.-

93
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 85.
94
Pottstock, Edmundo. Proceso Civil, proceso Penal. Ediar Conosur. Tomo I. Pgina 175.
A.- Capacidad de Ejercicio.-

Debe estar dotado de capacidad procesal, concepto equivalente al de capacidad de

ejercicio; este requisito lo contemplan el artculo 15, que previene que la accin penal
pblica puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio por s misma,
y el artculo 93, conforme al cual toda persona capaz de parecer en juicio por s misma,
puede querellarse ejercitando la accin penal pblica.

Pese al alcance que sugieren los textos legales, que emplean las expresiones por s
mismas, en cuanto parecen expresar que un sujeto incapaz no podra en caso alguno
deducir querella criminal, la jurisprudencia ha decidido reiteradamente lo contrario95.
Para la CS, las reglas legales no tienen otro alcance que la aplicacin del Derecho
comn, a cuya conformidad el sujeto incapaz debe actuar procesalmente a travs de sus
representantes legales.

Esta posicin se funda en dos argumentos:

i) los artculos 18 y 100 admiten la deduccin de querella por representantes legales; y,

ii) de no entenderse as podran quedar impunes ciertos delitos.

La verdad es que el tema es dudoso, porque el tenor de las reglas legales parece muy
claro; de otra parte, la regla del artculo 18 concierne exclusivamente a delitos de
accin penal privada y la norma del artculo 100, acerca de exencin de fianza de
calumnia, puede entenderse dictada precisamente para aquellos casos en que los
representantes legales pueden plantear querella conforme al artculo 18.

Y tampoco es claro que el delito quedara impune, toda vez que si es de accin penal
pblica, hay accin popular, y, adicionalmente, la figura puede ser denunciada,
encontrndose el Tribunal obligado a proceder de oficio.

La historia del establecimiento de la disposicin legal tambin conspira contra la

solucin jurisprudencial. En efecto, el Proyecto del seor Reyes estableca la
prohibicin absoluta a los menores - que carecen de capacidad de ejercicio - para
querellarse, regla que fue eliminada en el Proyecto Ballesteros precisamente porque la
norma que estamos analizando exige para ello la capacidad para comparecer en juicio
por s mismo, con lo que la norma que aqul propona terminaba siendo redundante96.

B.- Delito Perseguible de Oficio.-

Que se trate de delitos perseguibles de oficio, esto es, de delitos de accin penal pblica;
as lo ordena la parte final del artculo 15 del Cdigo.

C.- Ausencia de Prohibicin Legal.-

Que no tenga especial y expresa prohibicin de la ley para ejercer la accin penal
pblica; este requisito surge de los artculos 15 y 93 del Cdigo.
95
CS. R.D.J. T. 26, Seccin Primera, Pgina 572. Tomo 30, Seccin Primera, Pgina 93.
96
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
Prohibiciones Legales.-

El Cdigo, en los artculos 16 y 17, establece ciertas incapacidades, que impiden a

determinadas personas el ejercicio de la accin penal pblica, las que se distinguen
en:

i) incapacidades absolutas; y,

ii) incapacidades relativas.

Aplicacin de las Prohibiciones Legales al Denunciante.-

Debe acotarse que con arreglo al artculo 88 del Cdigo no pueden ser denunciantes
las personas a quienes est prohibido el ejercicio de la accin penal por los artculos 16
y 17, en los mismos casos en que dichos artculos determinan, de manera que estas
incapacidades son igualmente aplicables al denunciante; empero, el precepto agrega que
no obstante, no ser nulo el procedimiento iniciado por delito de accin penal pblica
como consecuencia de la denuncia de una persona legalmente inhabilitada, regla que
tiene plena lgica, desde que el Juez habra debido proceder de oficio, al tenor del
artculo 105.

Incapacidades Absolutas.-

Son aquellas que impiden el ejercicio de la accin penal pblica respecto de toda
persona y son propias de la accin penal pblica, porque as lo dispone el artculo 16,
de modo que no se aplican a la accin penal privada.

Las causales son las siguientes:

A.- Ser criminal o civilmente responsable del delito materia del proceso.

A qu situacin procesal se refiere esta regla?

Porque debe recordarse que, al tenor del artculo 42 del Cdigo, nadie ser considerado
criminalmente responsable de un delito, sino en virtud de sentencia condenatoria firme
y previo proceso legalmente tramitado.

Sin embargo, claramente la regla se sita en el contexto del sumario del proceso penal
respectivo, porque la querella, que es la cuestin de que la norma est tratando, segn
dispone el artculo 95, slo podr deducirse hasta el momento que queda ejecutoriada
la resolucin que declara cerrado el sumario.

As, es evidente que la aplicacin de la norma bajo examen no supone ni la condena, ni

la previa acusacin, porque ambas calidades slo pueden adquirirse en el plenario :
nunca en el sumario.

En consecuencia, la regla de inhabilidad es aplicable al sujeto que se haya procesado

con arreglo al artculo 274; y la jurisprudencia ha entendido que queda afectado por
esta incapacidad, tambin, el mero inculpado de la figura punible de que se trata 97, en
atencin a la finalidad de la institucin, que tiene por objeto impedir que el sujeto
pasivo de la accin penal, o de la accin civil relacionada, vean facilitadas sus
situaciones procesales, por la va de contar ellos mismos con la calidad procesal de
partes activas y con las facultades procesales propias de stas.

B.- Encontrarse procesado o haber sido condenado por delito de igual o mayor
gravedad a aquel de que se trata, puesto que la ley considera que tales sujetos
carecen de aptitud moral para colaborar con la sociedad en la represin de un delito.

Filangeri hace notar que desde los tiempos ms antiguos han sido privados del derecho
de acusar aquellos que han dado prueba de mala fe y aquellos cuya abyeccin, por razn
de su estado o de sus delitos, no podan merecer la confianza de la ley98

C.- El que ha perjurado o recibido paga por acusar en el mismo juicio o en otro
diverso, desde que el legislador estima que, en tal evento, tambin concurre la misma
carencia de aptitud moral para acusar.

Excepciones Parciales a las Incapacidades Absolutas.-

El inciso final del artculo 16 consagra una excepcin a estas dos ltimas
incapacidades, en cuanto queda admitido a tales sujetos el ejercicio de la accin penal
pblica, en la medida que se trate de delitos cometidos:

i) contra ellos;

ii) contra sus ascendientes;

iii) contra sus descendientes; y,

iv) contra sus hermanos.

Incapacidades Relativas.-

Ellas impiden a ciertos sujetos el ejercicio de la accin penal pblica, o privada,

porque as lo dispone en este caso el artculo 17, respecto de determinadas otras
personas.

A.- No pueden ejercer la accin penal los cnyuges entre s, con excepcin de los
delitos cometidos por uno contra la persona del otro, o de sus hijos, o por el delito de
bigamia.

B.- No pueden ejercer entre s la accin penal, los consanguneos en toda la lnea
recta, ni los colaterales hasta el cuarto grado, ni los afines hasta el segundo; a
menos que se trate de delitos cometidos por unos contra la persona de los otros, o la de
su cnyuge o la de sus hijos.

97
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1938. Segundo Semestre. N 109.
98
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
Estas incapacidades relativas, segn las notas del Proyecto Ballesteros, se basan en la
necesidad de no relajar los vnculos naturales que unen a cnyuges y parientes, evitando
disensiones familiares que tienden a ser especialmente odiosas e intransigentes 99. Es
ste un principio generalmente admitido en Derecho Procesal Penal. Verbigracia, la
misma regla la contempla el artculo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de
Espaa.

Las Personas Jurdicas.-

Originalmente se discuta la aptitud de las personas jurdicas para deducir querellas

criminales, porque el artculo 22 dispona que el que ejercita la accin penal pblica
est obligado a deducir personalmente la querella; actualmente no existe discusin,
porque dichas expresiones fueron eliminadas del artculo 22, por medio de la Ley N
7.836. As se ha decidido por la CA de Valparaso100, en un completo fallo.

Pluralidad de Querellantes.-

Por regla general, el artculo 21 admite que pueda actuar una pluralidad de
querellantes, obligndoles a obrar a travs de un procurador comn; en cuanto a los
mecanismos de designacin de ste, habr de estarse, en virtud de lo previsto en el
artculo 43, a las Disposiciones Comunes del Libro I del CPC.

Sin embargo, si entre esta pluralidad de querellantes hubiere ofendidos por el delito,
se preferir a stos, dice la regla lo que excluye la participacin de los dems101.

La regla tiene plena lgica, toda vez que el legislador asume que el sujeto
personalmente ofendido tendr el mayor inters en obtener la sancin del agente, de
modo que obrar con adecuada diligencia al efecto. Sus antecedentes se encuentran en
el Derecho Romano102.

Ahora bien, si los ofendidos fallecieren o se desistieren de la prosecucin del

juicio, revivir el derecho de obrar de los no ofendidos, quienes podrn intervenir en
el juicio, tomndolo en el estado en que lo encontraren, es decir, sin que puedan requerir
regresin procesal.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.-

Si bien nuestra legislacin es liberal en cuanto a la aptitud subjetiva para ejercitar la

accin penal pblica, adopta instrumentos jurdicos de resguardo, a objeto de evitar
abusos procesales.

Son los siguientes:

A.- Fianza de Resultas.-

99
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
100
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 464.
101
R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 264.
102
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 81.
Conforme al artculo 22, el que ejercita la accin penal pblica est obligado a
afianzar las resultas del juicio; con posterioridad estudiaremos el sentido y alcance de
esta exigencia. Avancemos tan slo que el objeto jurdico de la fianza, segn el artculo
99, se extiende a:

i) las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;

ii) pago de costas; y,

iii) la indemnizacin de los perjuicios irrogados al querellado, en el caso que la querella

resultare calumniosa.

B.- Desestimacin de la Querella.-

De acuerdo al artculo 102, si los hechos expuestos en la querella no fueren

constitutivos de delito, el Juez no le dar curso y dictar al efecto un auto motivado;
tambin explicaremos ms adelante los alcances de este mecanismo.

C.- Responsabilidad Criminal y Civil.-

El que ejercita la accin penal pblica puede contraer responsabilidad criminal

por el delito de acusacin calumniosa, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 211 del
Cdigo Penal103, as como responsabilidad civil por los perjuicios que pueda causar al
sujeto pasivo, conforme a lo prevenido en los artculos 2314 y ss. del Cdigo Civil.

Sujeto Pasivo de la Accin Penal Publica.-

Conforme al artculo 39 del Cdigo, la accin penal pblica o privada slo puede
dirigirse en contra de los sujetos personalmente responsables del delito o cuasidelito,
de manera que es sujeto pasivo de la accin penal la persona a quien se pretende
personalmente responsable del delito o cuasidelito a que concierne la accin, a un ttulo
jurdico de participacin punible, esto es, como autor, cmplice o encubridor.

Debe tenerse presente que, con arreglo a los artculos 82, 94 N 3 y 105, es
perfectamente posible que el sujeto pasivo no quede precisado en el acto de iniciacin
del proceso penal de accin pblica; como es igualmente posible que, querellado o
denunciado un sujeto determinado, la accin penal pblica, que es indivisible, se
extienda con posterioridad a otras personas.

En cualquier caso, la calidad jurdica de sujeto pasivo de un proceso penal de accin

pblica, requiere de la concurrencia de determinadas condiciones que ha precisado el
legislador, materia que pasamos a abordar en lo que sigue.

A.- Personalidad Natural.-

103
Debe tenerse en cuenta, en la prctica, que el delito de denuncia calumniosa se configura slo en
evento que los hechos aseverados sean falsos. En cambio, si los hechos son verdaderos, pero quien los
afirma yerra en la calificacin jurdica, estimando constitutivos de delito unos hechos que son lcitos, no
hay denuncia calumniosa. Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 181, pgina 98, CS, Ministros seores
Dvila, Baados, Correa Bulo, Navas, e Integrante seor Verdugo.
Conforme al artculo 39 del Cdigo, la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales.

Por las personas jurdicas responden las personas naturales que hayan intervenido en
el hecho punible; esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectar a la
persona jurdica, conforme a las normas generales.

En doctrina, se discute acerca de la punibilidad de las personas jurdicas, desde que

pueden imponrsele ciertas sanciones, como la de disolucin, sujecin a vigilancia,
privacin de ciertos beneficios, etctera. Sin embargo, en nuestra legislacin, la
situacin queda definida en el artculo 39 del Cdigo.

Es interesante acotar que, en aplicacin de esta regla legal, la jurisprudencia ha decidido

que la configuracin del delito de giro doloso de cheque, previsto en el artculo 22 de
la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, supone que la previa notificacin judicial de
protesto se haya efectuado a la persona natural del girador104.

B.- Persona Viva.-

La responsabilidad penal es personal y, por ende, no se transmite a los herederos;

constatada la muerte del sujeto pasivo del proceso penal, debe dictarse sobreseimiento
definitivo a su respecto, conforme al artculo 408 N 5 del CPP, en relacin con el
artculo 93 del Cdigo Penal.

C.- Presencia en el Proceso.-

El objetivo de este requisito consiste en que el sujeto pasivo pueda ejercer el derecho a
la defensa jurdica respecto de la imputacin delictiva que se dirige en su contra,
derecho que configura una garanta constitucional y que se haya, adems, protegido por
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, a que se refiere el artculo 5 de la
Carta Fundamental, como se ha estudiado en la primera parte de este Curso. Lo ha
dicho en alguna ocasin la CA de Santiago105: Es presupuesto bsico del Derecho
procesal Penal Chileno que la persona contra la cual se dirige la accin penal est
presente en el proceso, de forma que pueda participar activamente en l y es un deber
que se impone tanto al Juez como al propio imputado.

Si el sujeto - inculpado o procesado - tiene la categora de ausente, esto es, se ignora su

paradero dentro del pas, o se encuentra en el extranjero y no procede su extradicin,
debe ser declarado rebelde, con arreglo a lo prevenido en los artculos 589 y ss. del
Cdigo; en particular, el artculo 591 establece cinco hiptesis en que es pertinente la
declaracin de rebelda del sujeto inculpado o procesado, subsumibles en la definicin
proporcionada al inicio de este prrafo.

Ahora bien, en el evento que los antecedentes de cargo del proceso sean suficientes para
formular acusacin, respecto de un sujeto pasivo que se haya procesado y que adems
ha sido declarado rebelde, entonces el Juez, conforme a lo dispuesto en el numeral 5
del artculo 409, debe dictar sobreseimiento temporal respecto de tal procesado, de

104
Revista de Derecho y Jurisprudencia. CA de Valdivia. Tomo 30, seccin segunda, pgina 95. CS.
Tomo 68, seccin cuarta, pgina 68.
105
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 21.
manera que la causa se suspender, en lo que a l diga relacin, hasta que cese el
inconveniente legal que lo ha detenido, esto es, hasta que se presente o sea habido; esto
ltimo, segn lo prevenido en el inciso final del artculo 418 y en el artculo 600.

Debe tenerse presente que, conforme al artculo 595, la declaracin de rebelda no

conduce inmediatamente al sobreseimiento temporal, sino que el Juez debe concluir
normalmente las investigaciones propias del sumario y slo una vez terminado ste,
podr procederse en conformidad al artculo 409.

Por otra parte y como se deduce de lo ya dicho, ni la declaracin de rebelda, ni el

sobreseimiento temporal del ausente, obstan al pleno curso progresivo de la causa
respecto de otros sujetos pasivos, conforme lo previene el artculo 601106.

Empero, dispone el artculo 602 que si el procesado ausente comparece o es

aprehendido antes que se falle la causa de los procesados presentes, podr sta ser
suspendida hasta que la causa del ausente se ponga en el mismo estado. Podr,
dispone el precepto, de modo que la comparecencia del ausente no conduce
necesariamente a la suspensin inmediata de la causa de los presentes, que puede
continuar su curso progresivo, en forma paralela a la del ausente aprehendido. Sin
embargo, la causa de los presentes debe suspenderse necesariamente antes de dictarse
sentencia, porque el artculo 602 previene que en ningn caso se pronunciar la
sentencia hasta que el juicio pueda ser fallado a la vez con respecto a los que estaban
presentes y a los ausentes que hubieren sido habidos.

Tales son las reglas generales.

Se hace excepcin en los siguientes casos:

A.- Si el procesado se fuga con posterioridad a estar legalmente notificada la

certificacin del Secretario en orden a encontrarse vencido el trmino probatorio
en el plenario, dispuesta por el artculo 498, el Tribunal declarar su rebelda, pero
el proceso continuar hasta su conclusin definitiva, representando al prfugo el
abogado de turno, a quien se harn las notificaciones en la forma ordinaria; as lo
dispone el artculo 599, regla interpretada por la jurisprudencia en el sentido que se ha
sealado107.

En tal caso, al tenor del artculo 600.2, si el procesado rebelde se presentare o fuere
aprehendido despus de haber recado a su respecto sentencia de trmino, el Juez
ordenar su cumplimiento, como si el procesado se hubiere encontrado presente durante
el juicio.

Esta excepcin tiene justificacin en el hecho que, en el estado procesal en cuestin, el

sujeto pasivo ha sido previamente odo en la contestacin de la acusacin y ha rendido
su prueba, de modo que ha podido ejercer el derecho a la defensa jurdica. No obstante,
la regla es de dudoso mrito, porque impide al sujeto pasivo el ejercicio de los medios
de impugnacin del fallo.

Y,
106
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1933. Primer Semestre. N 105.
107
CA de Santiago. Gaceta de los Tribunales. 1949. Primer Semestre. N 67.
B.- Si el delito sobre el que versa el proceso no tiene asignada por la ley una
pena corporal - entendindose por tales las definidas en el artculo 606 -, se
declarar la rebelda del ausente, pero la causa seguir su curso y lo representar el
abogado de turno, puesto que as lo previene el artculo 603.

Empero, si el sujeto terminare condenado a tal pena no corporal, cuando se presente o

sea habido, habr de ser notificado de la sentencia definitiva dictada y, dentro de los
cinco das siguientes, podr apelar de ella si no hubiere sido revisada por un Tribunal
Superior, o bien pedir que se la deje sin efecto, reponindose el proceso al estado de
prueba, pero, incluso en este ltimo caso, no puede pedir ratificacin de los testigos que
hubieren declarado en el sumario o en el plenario, quedando vlida la prueba rendida en
el juicio anterior, que se ponderar en la nueva sentencia que se dicte. Nuestro
legislador sigui en esta parte al Derecho Romano, aunque admitiendo la facultad de
requerir la llamada restitutio in integrum o nulidad del fallo, recogiendo las normas
entonces vigentes de la Ordenanza Procesal Penal de Alemania108.

Presencia en el Proceso y Mecanismos Procesales de Alegacin y Declaracin de

Prescripcin. Jurisprudencia.-

En cuanto a este aspecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto

en el artculo 102 del Cdigo Penal, la prescripcin ser declarada de oficio por el
Tribunal, aun cuando el procesado no la alegue, con tal que se halle presente en el
juicio.

En cuanto a la operatoria procesal de este mandato del legislador, es preciso tener en

consideracin variados aspectos:

A.- De acuerdo al artculo 107 del CPP, el Juez debe abstenerse de abrir el proceso
criminal, si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, por ejemplo, en razn de
prescripcin.

En nuestro concepto, en este evento, el Juez no puede exigir la presencia del inculpado
en el proceso, precisamente porque la regla precitada opera en el instante de resolver
acerca de si se abrir o no proceso, esto es, en un momento procesal en que el inculpado
no puede encontrarse presente en el juicio, porque ste no se ha iniciado. En sntesis, la
norma del artculo 107 del Cdigo de Procedimiento es especial, toda vez que
concierne a la operatoria de la prescripcin en un instante procesal especfico, y, por lo
mismo, prima sobre la norma general del artculo 102 del Cdigo Penal; se trata de
mandatos legislativos inconciliables entre s.

B.- Pero tambin corresponde al Juez hacer operar y declarar la prescripcin:

i) con motivo de un sobreseimiento definitivo, conforme al artculo 408 N 5 del

CPP, de oficio o a peticin de algn sujeto procesal;

ii) al pronunciarse acerca de una excepcin de previo y especial pronunciamiento,

opuesta por el imputado, de acuerdo al artculo 433 N 7, excepcin que puede
108
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 431.
 esgrimirse en el sumario - artculo 405 -, o en el plenario, en el mismo escrito de
contestacin de acusacin - artculo 434 - ; o,

iii) al dictar sentencia definitiva, de oficio, o pronuncindose frente a una defensa de

fondo opuesta en la contestacin - artculo 434.2, en relacin con el artculo 448 - ;
esta situacin procesal puede tener relevancia, en lo que dice al requisito del artculo
102 del Cdigo Penal, sobre presencia del imputado en el proceso, en aquellos
casos excepcionales - ya estudiados - en que el Juez debe dictar sentencia definitiva
pese a la rebelda del sujeto pasivo.

Pues bien, en relacin con esta materia, es importante tener en cuenta algunos criterios
jurisprudenciales, incidentes en la interpretacin del sobredicho artculo 102.

As, la CS109 ha decidido que la exigencia de presencia del procesado en el juicio

solo es pertinente en los casos en que el Juez obra de oficio, esgrimiendo el tenor de
la norma legal.

Seguidamente, que la presencia que dicha disposicin exige no es la fsica ... sino su
comparecencia que hace al juicio, personalmente o por medio de mandatario110;
el poder conferido a este ltimo por el imputado, aunque lo est rebelde, ha de
estar jurdicamente vigente, segn tambin se ha decidido111.

Empero, un fallo ms reciente de la CA de Santiago, confirmado unnimemente con

fecha 30 de marzo de 1998 por la Sala Penal de la CS112, ha acogido criterios diversos.

En primer lugar, exige la presencia del imputado, tanto para declarar la prescripcin
de oficio, como para pronunciarla a solicitud de parte; en torno a este punto, la verdad
es que el texto legal se encuentra formulado con una redaccin equvoca, que admite
interpretaciones diversas.

En segundo lugar, a la consideracin segunda del fallo confirmado, en relacin con su

motivo primero, no le basta la exigencia de mera presencia jurdica, sino que requiere la
presencia fsica del imputado en el proceso penal; esto es, el imputado debe apersonarse
efectivamente al proceso. Es cierto que el tenor de la regla legal puede ofrecer amparo a
esta tesis, interpretndose con ese alcance las expresiones presente en el juicio. Sin
embargo, tal alcance no surge unvocamente de la norma, y, adicionalmente, no
advertimos un motivo de razn substantiva en esa exigencia.

D.- Capacidad Delictual.-

Conforme al artculo 10 del Cdigo Penal, carece de capacidad delictual el menor

de 16 aos; e igualmente, carece de capacidad delictual el menor de 18 aos y mayor
de 16 aos, a menos que conste que obr con discernimiento, esto es, con aptitud de
entendimiento del desvalor de su conducta; la competencia para formular esta

109
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 2; Ministros seores Correa, Ulloa, Aburto, Ziga, e Integrante
seor Cousio. T. 82, seccin cuarta, pgina 65.
110
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 65. T. 92, seccin cuarta, pgina 159. En el mismo sentido, vase,
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Pgina 261.
111
Gaceta Jurdica N 169, pgina 102.
112
Gaceta Jurdica N 213, pgina 110, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez.
declaracin corresponde al Juez de Menores, y si no lo hay en el territorio
jurisdiccional, al propio Juez del Crimen.

La declaracin de discernimiento113, segn se ha resuelto, constituye un requisito de

procesabilidad, de manera que, omitida, slo procede la sentencia absolutoria. Empero,
en otros casos114, se ha declarado la nulidad procesal de la sentencia respectiva, en
virtud de la causa del N 12 del artculo 541 o en virtud de la causa del N 1 del mismo
artculo 541, sobre emplazamiento debido115.

Del mismo modo, carece de capacidad delictual, de acuerdo al artculo 10 del

Cdigo Penal, la persona que se haya encontrado privada de razn a la poca de
comisin del delito, eximente que, como se sabe, origina una gran cantidad de
complejos problemas de tcnica jurdica.

E.- Salud Mental Suficiente Durante el Proceso. Desembocadura del

Proceso en Evento de Insuficiencia.-

El artculo 81 del Cdigo Penal reserva al de Procedimiento Penal el tratamiento

jurdico de la situacin del sujeto pasivo que pierde su salud mental con posterioridad a
la ejecucin de las conductas constitutivas del hecho punible.

El CPP, en su texto original, conceba la suficiencia de la salud mental del sujeto pasivo
como un requisito de carcter absoluto, en trminos tales que su carencia deba conducir
necesariamente al sobreseimiento temporal de la causa, respecto de la persona que
llegado a padecer de demencia o locura, que le imposibilite el ejercicio del derecho a la
defensa jurdica. As resultaba del artculo 409 N 3, imponindose la suspensin del
proceso hasta la cesacin de tal estado mental, con arreglo a la norma precedentemente
aludida y al artculo 418.

La ratio legis de la disposicin radica en que una persona enajenada no puede ejercer
adecuadamente el derecho a la defensa, en la medida que no est en condiciones de
comprender la acusacin que en su contra se dirige, circunstancia que afecta a sus
garantas judiciales mnimas y puede constituir factor de un dictamen judicial errneo.

El anterior Proyecto del seor Lira estableca que en el evento que la locura o demencia
fuere incurable, debera sobreseerse definitivamente la causa, con efecto, por ende, de
cosa juzgada; la regla fue eliminada, a objeto de precaverse de posibles dictmenes
mdicos errneos, atendiendo al estado de la ciencia mdica en la poca116.

Empero, la antedicha regulacin procesal fue alterada por la Ley N 18.857, de 1989,
que agreg un Libro IV al Cdigo, que contiene, en el numeral 2 del Ttulo III,
artculos 484 a 687, preceptos relativos al procesado que cae en enajenacin, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas comunes del numeral 3 del mismo Ttulo III,
artculos 688 a 696.

113
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 114.
114
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 90. T. 91, seccin cuarta, pgina 31. Gaceta Jurdica N 219,
pgina 162.
115
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 108.
116
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 288.
Conforme a estas nuevas normas, la situacin procesal es, en sntesis, la siguiente:

A.- La enajenacin mental sobreviniente no obsta, en caso alguno, a la terminacin de la

fase de sumario, segn el artculo 684, de manera que la investigacin de los hechos y
de la participacin debe afinarse enteramente, en la forma prevista en el artculo 401
del Cdigo.

B.- Una vez terminada la fase de sumario, si procede el sobreseimiento definitivo o

temporal del proceso, o respecto del procesado demente o loco, por una causa diversa de
la enajenacin mental sobreviniente, el Juez lo dictar, segn lo dispone el artculo 684.

C.- Una vez terminada la fase de sumario, en el evento que no proceda el

sobreseimiento causa diversa, el Juez, teniendo presente la demencia o locura
sobreviniente del procesado, deber tomar alguna de las siguientes dos decisiones:

i) continuar con el procedimiento, llevando adelante la fase de plenario, en cuyo caso

se proceder en la forma que se explica ms adelante; o,

ii) paralizar el procedimiento, evento en que se proceder en la forma que se explica

tambin ms adelante.

As lo dispone el artculo 684.

En la adopcin de esta decisin, el Juez tendr en consideracin la naturaleza del delito

y la de la enfermedad, aspecto en que el artculo 684 no proporciona otras precisiones.

El problema consiste, entonces, en resolver qu factores debe considerar el Juez para

continuar adelante o no con el proceso penal, toda vez que el artculo 684 se limita a
expresar que el Tribunal tendr en cuenta la naturaleza del delito y la de la
enfermedad.

El artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone, en su

numeral 3, que toda persona acusada de un delito tendr derecho a ciertas garantas
mnimas de defensa, las que suponen necesariamente que el acusado se encuentre en
plena posibilidad de comprender la imputacin que se dirige en su contra, y,
consecuentemente, de defenderse. Tanto es as que la letra a) del numeral 3 se
preocupa de garantizar que el acusado sea informado de la acusacin detalladamente y
en un idioma que comprenda.

Por ende, hay que entender que toda interpretacin del artculo 684 que pueda implicar
que una persona sea sometida a la fase controversial del plenario en estado de afectacin
a una enfermedad mental que le impida comprender los alcances y efectos probables de
la acusacin que se dirige en su contra se opone flagrantemente al artculo 14 de tal
convencin internacional y, por ende, al artculo 5 de la CPE de 1980.

Teniendo ello presente y la necesidad de interpretar las reglas legales en coherencia y

armona con las normas constitucionales, creemos que el Juez deber considerar la
naturaleza del delito y la de la enfermedad en relacin con la posibilidad efectiva del
imputado de comprender la acusacin que en su contra se dirige y de llevar adelante
idneamente su defensa, porque, si no se entiende de ese modo, entonces la regla legal
del artculo 684 resultara inaplicable, conforme a lo previsto en el artculo 5 de la
CPE y tambin en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, toda vez que conforme a esta ltima, no puede oponerse la ley interna a una
regla jurdica de una convencin internacional ratificada por Chile y actualmente
vigente.

D.- Si el Juez decide llevar adelante la causa y arriba a una sentencia absolutoria,
entonces se abren las siguientes alternativas, conforme a lo previsto en el artculo 685,
en relacin con los artculos 682 y 683:

D.1.- Si la libertad del absuelto constituye un peligro, entendindose que lo hay, con
arreglo al artculo 688, en todo caso en que como consecuencia de su enfermedad el
sujeto pueda atentar contra s mismo o contra otras personas, el Tribunal deber
disponer, como medida de seguridad, la de internacin en un establecimiento destinado
a enfermos mentales.

D.2.- Si la libertad del absuelto no constituye un peligro, en los trminos

precedentemente definidos, el Juez dispondr que sea entregado a su familia, a su
guardador o a alguna institucin pblica o particular de beneficencia, socorro o caridad,
bajo fianza de custodia y tratamiento y pudiendo exigir informaciones peridicas, para
controlar dicho tratamiento - artculo 692 - .

D.3.- Si la enfermedad mental ha desaparecido o no requiere tratamiento especial, el

absuelto ser puesto en libertad sin condiciones.

De manera que, en estos casos, habiendo precedido absolucin, el legislador se limita a

preocuparse de la seguridad del propio sujeto absuelto y de su salud mental, adems de
la seguridad de la sociedad, pero esto ltimo slo en el evento que la especfica
enfermedad mental del absuelto involucre peligro a terceros.

E.- Si el Juez decide llevar adelante la causa y arriba a sentencia que condene al
procesado mentalmente enfermo a sanciones privativas o restrictivas de libertad, hay
que distinguir, segn el artculo 685 en relacin con el artculo 687:

E.1.- Si la enfermedad es incurable, el Tribunal deber disponer, en resolucin fundada,

que no se deber cumplir la sancin, abrindose las siguientes alternativas:

i) si su libertad constituye peligro, en los trminos ya definidos, ser puesto a

disposicin de la autoridad sanitaria, aplicndose en lo dems lo prevenido en el
artculo 694;

ii) si su libertad no constituye peligro y la o las penas aplicadas constituyen en conjunto

una privacin o restriccin de libertad por ms de cinco aos, ser entregado en
fianza de custodia y tratamiento en la forma antes sealada; o,

iii) si su libertad no constituye peligro y la privacin o restriccin de libertad impuesta

es igual o inferior a cinco aos, el condenado ser puesto en libertad.

E.2.- Si la enfermedad es curable, el Juez dictar una resolucin fundada, en que

suspender el cumplimiento de la sentencia, hasta que el enajenado recupere la razn.
Ocurriendo esta ltima situacin, se har efectiva la pena, en la medida que sta no
hubiere prescrito - con arreglo al artculo 97 del Cdigo Penal -, pero imputndose a
su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenacin mental. Entretanto, se
proceder del siguiente modo:

i) si la libertad del condenado constituye riesgo, el condenado ser internado en un

establecimiento para enfermos mentales;

ii) si la libertad del condenado no constituye riesgo, pero la sancin impuesta implica
privacin o restriccin de libertad por ms de cinco aos, el condenado ser tambin
internado en un establecimiento para enfermos mentales; o,

iii) en los dems casos, el condenado ser entregado bajo fianza de custodia o
tratamiento, en la forma antes explicada.

F.- Si el Juez decide no continuar con el procedimiento, entonces hay que distinguir,
conforme al artculo 686:

F.1.- Si la enfermedad es incurable, el Juez dictar sobreseimiento definitivo,

terminando el proceso penal con efecto de cosa juzgada, y poniendo al enfermo a
disposicin de la autoridad sanitaria117, si su libertad constituye peligro, o, en caso
contrario, ordenando su libertad.

F.2.- Si la enfermedad es curable, el Juez, aplicando el N 3 del artculo 409, en

relacin con el artculo 686, dictar sobreseimiento temporal, para continuar con el
proceso slo una vez que el procesado recupere la razn, y, entretanto, se proceder del
siguiente modo:

i) si la libertad del procesado constituye peligro, se le recluir en un establecimiento

para enfermos mentales;

ii) si su libertad no constituye peligro, pero podra corresponderle una pena probable no
inferior a cinco aos y un da de privacin o restriccin de libertad, tambin se le
recluir en un establecimiento para enfermos mentales; y,

iii) en los dems casos, se entregar al procesado bajo fianza de custodia y tratamiento,
en la forma antes explicada.

G.- Se proceder del mismo modo ya explicado en las letras precedentes, cada vez que
la enajenacin mental sobrevenga en cualquier momento anterior a la sentencia de
trmino en la causa, segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 684.

Por ltimo, en este orden, debe acotarse que recientemente se ha puesto en duda la
vigencia jurdica de la normativa legal del Cdigo, acerca de esta materia, en razn de
contradictoriedad con los derechos constitucionales y con las normas de los Tratados
Internacionales de Derecho Humanos, en lo concerniente a las garantas judiciales y
al derecho a la defensa jurdica en el proceso penal, en trminos tales que se ha

117
En el evento que el sujeto, pese a la orden judicial, sea mantenido en un Centro de Readaptacin
Social y no en un Hospital Siquitrico, es procedente el recurso de amparo: R.D.J. T. 90, seccin cuarta,
pgina 59.
sostenido la imposibilidad de someter a las vicisitudes propias del procedimiento
criminal a una persona cuyas deficiencias de salud mental le impiden comprender los
cargos que en su contra se dirige, y, por lo mismo, participar idneamente en su
defensa. Probablemente, esta materia sea resuelta prximamente por la CS.

F.- Permiso de Procesamiento.-

Este requisito es aplicable slo respecto de aquellas personas que son titulares de
alguna modalidad de fuero, de modo que es menester obtener previa autorizacin de
procesamiento, como es el caso de la necesidad de desafuero de Senadores y
Diputados, con arreglo al artculo 58 de la CPE de 1980, Intendentes y Gobernadores,
conforme al artculo 113 de la propia Carta, y de la declaracin de admisibilidad de
acusacin que es de necesidad respecto de los Jueces y Fiscales Judiciales, previa
querella de captulos, conforme al procedimiento especial regulado en el Ttulo V del
Libro III del Cdigo.

Suspensin de la Accin Penal Pblica.-

El legislador enuncia ciertas hiptesis, que enuncia en el artculo 37 del Cdigo, en

que tiene lugar la suspensin de la accin penal pblica, y, consecuentemente, de sus
efectos jurdicos de admisin de los actos de investigacin y juzgamiento de un hecho
punible, hiptesis que derivan de la obligacin del Estado de Chile de sujetarse al
Derecho Internacional Pblico.

Por ende, concurriendo alguna de estas hiptesis, no puede llevarse adelante ninguna
actividad de investigacin o juzgamiento que resulte contradictoria con tales
obligaciones de Derecho Internacional.

El Cdigo concibe a tal figura como de suspensin del vigor jurdico de la accin penal
pblica, toda vez que los impedimentos de Derecho Internacional que la determinan
pueden quedar removidos en lo sucesivo, en cuyo caso la accin penal pblica recupera
pleno vigor.

Estos casos son los siguientes:

A.- Limitaciones en la Extradicin Activa.-

Cuando el inculpado es entregado a los Tribunales de la Repblica por la va de la

extradicin y la convencin diplomtica ha limitado los efectos de la persecucin; en
tal evento, la accin penal pblica se entiende suspendida en su objeto jurdico, en todos
los aspectos incluidos en la limitacin impuesta, hasta que sta cese.

En este evento, la presencia del sujeto pasivo en nuestro territorio deriva

exclusivamente de una manifestacin de la voluntad soberana de otro Estado, de modo
que es preciso estarse a la circunscripcin de esa voluntad exteriorizada por otro sujeto
de Derecho Internacional Pblico; se trata de una modalidad del principio de Igualdad
entre Estados Soberanos y de buena fe en las relaciones recprocas.

B.- Juzgamiento por Hecho Diverso.-

Esta hiptesis opera cuando, entregado el procesado por un delito, se trate de
procesarlo por otro distinto del que ha motivado la extradicin activa; en este caso, en
atencin a los mismos principios de Derecho Internacional Pblico previamente
relacionados, deber plantearse requerimiento de ampliacin de la extradicin obtenida,
y, entretanto, se entiende suspendido el objeto jurdico de la accin penal pblica.

Y,

C.- Arribada Forzosa.-

Esta situacin opera en aquellos casos en que el inculpado es arrestado a

bordo de un buque que ha hecho arribada forzosa, bajo bandera amiga o
neutral y tiene igualmente fundamento en los principios de Derecho
Internacional Pblico que se han mencionado.

Se hace excepcin en el evento que el individuo se encuentre en hostilidad con el

Gobierno de la Repblica, o inculpado de crmenes o simples delitos contra la
Seguridad Exterior o Interior del Estado de Chile.

Extincin de la Accin Penal Pblica.-

En esta seccin, examinaremos las consecuencias jurdicas con que diversas especies
de hechos pueden incidir en la vigencia del objeto jurdico de la accin penal pblica.

A.- Renuncia de la Accin Penal Pblica.-

Puede entenderse por renuncia de la accin penal pblica al acto jurdico unilateral en
que un sujeto determinado, que reviste la calidad de rgano de ella, se obliga a
abstenerse de ejercerla, o, en otros, trminos, abdica de su ejercicio.

Obviamente, los mismos principios que se explican aqu son aplicables a todo acto
jurdico bilateral, como la transaccin, que contenga una renuncia aceptada.

Para examinar los efectos jurdicos de la renuncia, hay que distinguir entre sus
diversos rganos.

A.- Cualquiera persona capaz.-

Conforme al artculo 29 del Cdigo, cualquiera persona capaz puede renunciar la

accin penal pblica, pero el efecto jurdico de tal acto abdicativo es limitado, desde que
afecta slo al renunciante y a sus sucesores y no a cualquiera otra persona capaz que
pueda ejercer la acin penal pblica.

Siendo as, la accin penal pblica no se extingue por la renuncia de cualquiera persona
capaz.

El artculo 28.1 del Cdigo aclara que no tiene lugar la extincin de la accin penal
pblica ni siquiera en el caso que la renuncia provenga de la propia persona ofendida
por el hecho punible.
B.- Los Fiscales Judiciales.-

De acuerdo al artculo 27 del Cdigo, es prohibido a los Fiscales Judiciales renunciar

de antemano, expresa o tcitamente, al ejercicio de la accin penal pblica, en los
casos en que ella es procedente. De modo que tal renuncia, de tener lugar, no slo no
extingue la accin penal pblica, sino que, adems, adolece de nulidad de derecho
pblico.

Respecto de esta disposicin, el Proyecto Ballesteros118 expresa, en nota, lo siguiente:

Por redundante que parezca esta disposicin, es menester acentuar en lo posible el
propsito de la ley. El MP no ser en Chile, como lo es en Francia y Austria, dueo de
su accin. Es solamente un encargado por la sociedad para ejercitarla y no le es lcito
abandonarla, ni renunciarla ni transigir sobre ella.

El Cdigo afirma, entonces, el principio que la doctrina conoce como de legalidad

estricta de la persecucin criminal, en cuanto los rganos pblicos encargados de
promover la accin penal no pueden abstenerse, en caso alguno.

Es til anotar que el Proyecto de Cdigo en actual debate transita por un sendero
diferente, estableciendo el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin,
siguiendo la doctrina alemana y debilitando la estricta legalidad, por razones de poltica
criminal, de manera que el MP podr abstenerse del ejercicio de la accin, en la medida
que se trate de delitos que carezcan de grave afectacin al inters pblico, que la
doctrina europea denomina delitos de bagatela.

B.- Desistimiento de la Accin Penal Pblica.-

Es el acto jurdico por medio del cual un sujeto determinado, que reviste la calidad de
rgano de la accin penal pblica y que en tal carcter la ha ejercido en un proceso
determinado, la abandona expresamente.

En cuanto a los efectos jurdicos del desistimiento, es menester distinguir.

A.- Querellante Particular.

En primer lugar, el artculo 30.1 admite al querellante particular el acto de

desistimiento de la accin penal pblica, quien, al perfeccionarlo, cesa de ser parte
activa en el proceso penal.

En segundo lugar, la accin penal pblica no queda extinguida por el desistimiento del
querellante particular, porque con arreglo a los principios generales ya estudiados, y al
artculo 30.2, el juicio seguir adelante, constituyndose el FJ en parte activa, a falta
de otro querellante.

Debe recordarse que no existiendo dicho auxiliar ante los Juzgados de Letras,
corresponde sostener la accin al propio Tribunal, en virtud de la substitucin de pleno
derecho que dispone el Decreto con Fuerza de Ley N 426, de 1927.

118
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 83.
En tercer lugar, el querellante particular no queda exento de la obligacin de
comparecer al Tribunal cada vez que el Juez lo estime necesario para la instruccin
del proceso, puesto que as lo dispone el artculo 31 del Cdigo.

El seor Ballesteros, en nota a su Proyecto, expresaba: Basta reducir al querellante

desistido a la condicin de un testigo y sujetarlo a los apremios que a ste pueden
imponerse en caso de desobediencia119.

Y, en cuarto lugar, queda a salvo el derecho del querellado para ejercer contra el
querellante desistido las acciones penales a que dieren lugar la querella o acusacin
calumniosa, as como las acciones civiles de indemnizacin de perjuicios que sean
pertinentes, todo ello, en sus respectivos casos, es decir, en la medida que sea
procedente conforme a las reglas que rigen tales responsabilidades penal y civil. Sin
embargo, si el querellado ha aceptado expresa o tcitamente el desistimiento, no podrn
ser perseguidas las responsabilidades dichas, porque as lo previene el artculo 34 del
Cdigo.

B.- Fiscales Judiciales.

De acuerdo al artculo 36 del Cdigo, no puede el FJ desistirse de la querella

intentada, pero puede, sin embargo, pedir el sobreseimiento o la absolucin del
procesado, cuando as lo estime de derecho.

C.- Muerte del Querellante Particular.-

Tratndose de una accin penal por delito que el Tribunal, al tenor del artculo 105, ha
debido incluso perseguir de oficio, la muerte del querellante particular, como es
evidente, no constituye causa de extincin de la accin penal pblica.

El Cdigo dispone, en el artculo 38, que los herederos del querellante particular
pueden continuar con el juicio criminal, pero no estarn, en manera alguna, obligados a
perseverar en l.

En el evento que los herederos opten por abandonar el proceso, la accin penal
pblica quedar sostenida por el propio Juez, o por ste y el FJ que se haya constituido
en parte activa.

Desde otro punto de vista, de lo expresado en esta disposicin legal, la jurisprudencia ha

deducido que una vez fallecido el querellante, sus herederos, en cuanto sucesores a
ttulo universal, mantienen la calidad de partes en el juicio, pese a no haber efectuado
gestin procesal alguna que implique voluntad expresa de continuar el proceso.

Por ello, se ha decidido que a los herederos debe serles notificada la sentencia de
primera instancia que se dicte, a fin de emplazarlos para que hagan valer sus derechos
en la segunda instancia120.

En otra perspectiva, el artculo 38 dispone que, incluso en el caso que los herederos
opten por abandonar el proceso, no quedan exentos de la responsabilidad civil que
119
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 85.
120
CS. Gaceta de los Tribunales. 1948. Segundo Semestre. N 69.
haya podido contraer el difunto respecto de los querellados, aplicndose, a este
respecto, el Derecho Comn de Responsabilidad Extracontractual121.

121
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 87.
SECCION 3: LA ACCION PENAL PRIVADA.-

Es la accin penal que la ley concede para la investigacin y, en su caso, para la

sancin de ciertos hechos punibles, cuya persecucin queda entregada exclusivamente a
la parte agraviada, esto es, al ofendido o a su representante legal, y, tratndose de
determinados delitos, a otras personas que la ley seala especficamente.

Conforme a las notas del Proyecto del seor Ballesteros122: se ha dejado al cuidado
del ofendido la persecucin de estos delitos, ya porque no es tan vivo el inters de la
sociedad en su persecucin y castigo, ya porque hieren casi exclusivamente al ofendido,
ya porque de ordinario ste ser el nico que pueda proporcionar datos que sirvan para
la investigacin, ya, por fin y principalmente, por resguardar el honor de la familia del
agraviado, que sufrira en ocasiones un doble ataque si hubiera de comprobarse en un
proceso la existencia de un delito cometido.

Organos de la Accin Penal Privada.-

El proceso por delito de accin penal privada slo puede iniciarse por querella, dispone
el artculo 572, y sta ha de emanar, conforme a los artculos 11 y 18, de la parte
agraviada, esto es, del ofendido o de su representante legal, o de otras personas que la
ley indica especficamente en cada caso.

Los delitos de accin penal privada constituyen excepcin en nuestro

ordenamiento jurdico y deben estar expresamente designados como tales por la ley.

El artculo 18 seala taxativamente los delitos que revisten este carcter; sin
perjuicio de otros cuerpos legales, como el artculo 36 de la Ley N 4.702, que
atribuye dicho carcter a los delitos previstos en los artculos 33, 34 y 35 de la misma
Ley.

Respecto de los delitos de accin penal privada, la regla general consignada en el

artculo 18 consiste en que ella slo puede ser ejercida por el ofendido o por su
representante legal; excepcionalmente y tratndose de los delitos de calumnia o injurias,
cuyo ofendido se encuentre fsica o moralmente imposibilitado, pueden accionar el
cnyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos de la vctima; respecto de los
mismos delitos, con vctima fallecida, pueden accionar, adems de tales personas,
quienes sean sus herederos. Todo esto, con arreglo al numeral 8 del artculo 18.

Sancin Procesal en Evento de Proceso Iniciado por Querella de Sujeto Carente de

Legitimacin Activa.-

En evento de incumplimiento del requisito de procedibilidad propio de la accin penal

privada, se ha resuelto que es procedente la declaracin de nulidad procesal de todo lo
obrado123.

Adems, en el evento de dictarse sentencia definitiva en tales condiciones, la nulidad

procesal puede ser declarada a travs de la casacin de forma, en razn de

122
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 77.
123
CA de La Serena. Gaceta de los Tribunales. 1915. Segundo Semestre. N 411. CA de Talca. R.D.J. T.
50, seccin cuarta, pgina 113.
incompetencia del Tribunal, causal establecida en el N 6 del artculo 541, segn se ha
decidido124, entendindose que el Juez carece de facultades de investigacin y
juzgamiento sin previo ejercicio de accin por sujeto legitimado por la ley.

Requisitos del Querellante.-

A.- Capacidad Procesal.-

Debe disponer de capacidad procesal u obrar a travs de su representante legal, porque

as lo dispone el inciso primero del artculo 18.

B.- Delito de Accin Penal Privada.-

Debe perseguir un delito especficamente designado por la ley como de aquellos de los
que deriva accin penal privada.

C.- Persona Legitimada Activamente por la Ley Procesal.-

El querellante ha de ser una de las personas determinadamente sealadas por la ley

como sujeto activo legitimado respecto del ilcito que persiga.

D.- Exencin de las Incapacidades Relativas del Artculo 17.-

El querellante no ha de estar afecto a las prohibiciones relativas que consigna el

artculo 17, ya estudiadas a propsito de la accin penal pblica. No tienen aplicacin
las prohibiciones del artculo 16.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.-

A.- Fianza de Resultas?

En cuanto a la obligacin de afianzar las resultas del juicio, el artculo 22 la aplica

slo respecto de la accin penal pblica, de modo que no rige tratndose de esta clase
de ilcitos, como lo ha decidido la jurisprudencia125.

Puede suscitarse discusin, porque el artculo 571 del Cdigo previene que la accin
penal privada que nace de un crimen o simple delito, se ejercitar segn las reglas
dictadas para el ejercicio de la acin penal pblica, en cuanto fueren compatibles con
las que se establecen en el Ttulo en que ese artculo se contiene.

En todo caso, la discusin no es importante, en trminos prcticos, respecto del

ofendido y su representante legal, desde que el N 1 del artculo 100 les exime
expresamente de rendir fianza de calumnia.

La discusin es relevante slo respecto de las dems personas autorizadas por la ley
para ejercer la accin penal privada, tratndose de los delitos de calumnia e injuria.

124
CS. R.D.J. T. 52, seccin cuarta, pgina 39. CA de Iquique. Gaceta de los Tribunales. 1936. Primer
Semestre. N 66.
125
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1932. Segundo Semestre. N 144.
B.- Desestimacin de la Querella.-

En cuanto al mecanismo de control previsto en el artculo 102 del Cdigo -

desestimacin de la querella - , el Profesor don Eleodoro Ortz Seplveda, actual
Ministro de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que es aplicable a los delitos de
accin penal privada, en virtud de la precitada norma del artculo 571 del mismo
cuerpo legal. As se ha decidido en fallo de la CA de Concepcin, redactado por el
seor Ortz. Igual criterio ha sido adoptado en fallos anteriores de la CA de Santiago126.

Posteriormente, la CA de Concepcin, en fallo redactado por el Profesor don Ren

Vergara, resolvi lo contrario, sosteniendo que esa norma no es compatible con las
reglas del Ttulo II, en razn de lo previsto en los artculos 573 y 574, que contienen
normas especiales acerca de desestimacin de querella y respecto de la forma de
proveerla. Pero la CA de Concepcin ha regresado recientemente a la doctrina sentada
por el fallo antes redactado por el seor Ortz, esgrimiendo la compatibilidad de la regla
del artculo 102 con las normas de los artculos 573 y 574 y expresando que carece de
sentido someter a una persona a las molestias propias de un proceso penal, si de la
lectura de la querella surge certeza en orden a que el hecho imputado no es constitutivo
de delito. Esta sentencia la suscribe un Ministro que tambin haba firmado el fallo
redactado por el Profesor Vergara, de modo que se trata de un meditado regreso a la
tesis original.

C.- Responsabilidad Criminal y Civil.-

El mecanismo de control constituido por la responsabilidad criminal y civil del

querellante, antes explicado respecto de la accin penal pblica, es plenamente
aplicable a la accin penal privada.

Requisitos del Sujeto Pasivo.-

Son aplicables los requisitos examinados tratndose de la accin penal pblica, con
excepcin del que consiste en que el sujeto pasivo se encuentre presente en el juicio.

En efecto, el inciso segundo del artculo 581 del Cdigo contiene una regla especial
atinente a todos los delitos de accin penal privada, conforme a la cual el
sobreseimiento temporal slo procede por las causales de los Ns 3 y 4 del artculo 409
del Cdigo, excluyendo la causal correspondiente a este requisito, que es la del N 5.

En lo que concierne a los delitos de calumnia e injuria existe, adems, la regla del
artculo 586, que dispone que si el querellado ... despus de notificada la querella,
desobedece o elude la citacin o la orden de detencin o prisin, el juicio, por esta sola
circunstancia, se seguir en su rebelda hasta su conclusin definitiva, agregando que
no ser necesaria la declaracin del inculpado para someterlo a proceso127 y otras
reglas destinadas a resolver las problemticas procesales propias de la ausencia del
sujeto pasivo .

Extincin de la Accin Penal Privada.-

126
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pginas 119 y 134.
127
Norma de excepcin al artculo 274 del Cdigo.
A.- Renuncia.-

La renuncia produce la extincin de la accin penal privada, porque as lo dispone el

artculo 28.2.

La renuncia puede ser expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos, o

tcita en el caso del artculo 12 del Cdigo, es decir, en el evento que slo se ejerza la
accin civil emanada del delito de accin penal privada.

Ms adelante nos referiremos al perdn del ofendido, dado antes del ejercicio de la
accin, como una modalidad de renuncia de la accin penal privada.

B.- Desistimiento.-

Produce los siguientes efectos jurdicos:

A.- Conforme al artculo 32 del Cdigo, el Tribunal deber dictar sobreseimiento

definitivo, cualquiera sea el estado procesal de la causa.

B.- De acuerdo al artculo 32, el Tribunal condenar al querellante al pago de las

costas de la causa.

C.- El querellante mantiene responsabilidad criminal y civil por querella o acusacin

calumniosa, a menos que el querellado acepte expresa o tcitamente el
desistimiento, conforme al artculo 34 del Cdigo.

Y,

D.- No se dar lugar al desistimiento si el querellado se opone, de acuerdo al artculo

33 del Cdigo; en tal caso el proceso deber continuar adelante de acuerdo a las reglas
generales y decidir el Juez, en su oportunidad, como sea de derecho.

C.- Abandono.-

De acuerdo al artculo 587 del Cdigo, si el querellante o el querellado no practican

las diligencias necesarias para dar curso progresivo al procedimiento durante 30 das,
el Tribunal que est conociendo de la causa en primera o en segunda instancia, de
oficio o a peticin de parte, formulada en cualquier estado del juicio, declarar
abandonada la accin.

Se ha decidido que esta regla legal slo puede aplicarse en estados procesales en que es
exigible la actividad de las partes y no en aquellas situaciones procesales en que la
progresin del juicio depende exclusivamente de la accin del Juez128.

La declaracin de abandono produce los mismos efectos jurdicos del sobreseimiento

definitivo, pero no obstar a que el ofendido persiga por va civil las indemnizaciones
de perjuicios que se le deban.

D.- Muerte o Incapacidad del Querellante.-

128
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1928. Primer Semestre. N 192.
Conforme al inciso tercero del artculo 587 del Cdigo, muerto o cado en
incapacidad el querellante, sus herederos o representantes legales deben concurrir a
sostener la accin dentro de 60 das; si as no ocurre, el Tribunal declarar abandonada
la acin, declaracin que produce los mismos efectos precedentemente
estudiados.

E.- Transaccin.-

Conforme al inciso final del artculo 30 del Cdigo, al juicio penal por delito de
accin penal privada se le puede poner trmino mediante transaccin.

F.- Perdn del Ofendido.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 19 del Cdigo Penal de 1874, el perdn de la

parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden
ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.

De esta regla legal se colige que el perdn del ofendido extingue la accin penal
privada.

Si tal perdn es otorgado antes de la deduccin efectiva de la accin penal privada,

entonces se trata de una forma de renuncia a sta, que queda extinguida.

Si el mismo perdn queda otorgado despus de la deduccin de la accin penal privada,

esto es, durante el proceso, entonces se tratar de un desistimiento de aquella, de modo
que debern aplicarse las reglas especiales ya analizadas respecto de tal acto. En
sntesis, la accin penal privada queda extinguida y habr sobreseimiento definitivo, a
menos que el querellado se oponga al desistimiento, en cuyo caso habr de seguir
substancindose el juicio conforme a las reglas generales.

Y si el perdn queda otorgado una vez terminado el proceso con sentencia

condenatoria, debe aplicarse la norma especial del artculo 93 N 5 del Cdigo Penal,
a cuyo tenor La responsabilidad penal se extingue: .. N 5 Por el perdn del ofendido
cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede
accin privada; as, deber dictarse sobreseimiento definitivo, aplicando la norma del
artculo 408 N 5 del CPP.
SECCION 4: LA ACCION PENAL MIXTA.-

Es la accin penal pblica que, empero, no puede ponerse en movimiento sin que a lo
menos se haya denunciado el hecho a la Justicia o a sus agentes o auxiliares,
predefinidos stos por la ley, accin que debe emanar de las personas que la ley tambin
define especficamente.

Como hemos explicado antes, la accin penal mixta, es, en realidad, una accin penal
pblica, cuyo vigor jurdico, empero, depende de previa instancia de sujetos
determinados.

Delitos Sexuales.-

Tratndose de los delitos incidentes en el derecho a la libertad e indemnidad sexual,

tipificados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal, no puede procederse
mientras no haya precedido a lo menos denuncia del hecho a rgano admitido por la ley
y proveniente de sujeto legitimado, porque as lo dispone el artculo 369 de dicho
cuerpo legal.

La denuncia debe efectuarse a la Justicia, a los Fiscales Judiciales o a la Polica.

La denuncia debe provenir de la persona ofendida, de sus padres, abuelos o guardadores

o de quien le tuviere bajo su cuidado, segn el artculo 369.2 del Cdigo Penal. En el
evento que la persona ofendida, en razn de edad o estado mental, no pudiere hacer por
s misma la denuncia, ni tuviere padres abuelos o guardadores o persona encargada de
su cuidado, o si, tenindolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la
denuncia podr provenir de los educadores, mdicos o de otras personas que tomen
conocimiento del hecho en razn de su actividad, o bien podr, en el mismo caso,
procederse de oficio por el FJ. As lo previene el artculo 369.2 del Cdigo Penal.

El inciso final del antiguo artculo 19 del CPP, incidente en los delitos de violacin y
rapto, derogado por la Ley N 19.617, dispona que, una vez iniciado el
procedimiento, no se suspender sino por las mismas causas por las que debe
suspenderse en los juicios que se siguen de oficio, as como por haberse verificado el
matrimonio de la ofendida con el ofensor; la norma ha sido eliminada.

Sin embargo, como hemos explicado antes, la accin penal es, en este caso, igualmente
pblica, de modo que ha de regirse por sus reglas; slo se presentan problemas de
interpretacin, ocasionados por la Ley N 19.617, en cuanto al caso del perdn del
ofendido durante el procedimiento, en razn de la existencia de la regla especial del
artculo 19 del Cdigo Penal, materia a que nos referiremos ms adelante.

Delitos de Injuria y Calumnia de que se hiciere objeto a Funcionarios Pblicos con

motivo del Desempeo de sus Funciones o a Agentes Diplomticos Extranjeros
acreditados ante el Gobierno de la Nacin, aun en su Carcter Privado.-

A.- Si se trata de funcionarios pblicos sometidos al Estatuto Administrativo,

aqullos tienen derecho a exigir que se entable accin penal en la forma prevista en
dicho Estatuto, que se encuentra contenido en la Ley No. 18.834.
El artculo 84 de dicha Ley establece las reglas que pasamos a explicar.

Si se trata de funcionarios pblicos comunes, tienen derecho a exigir que la institucin

a que pertenezcan, persiga la responsabilidad criminal, debiendo efectuar solicitud
escrita al Jefe Superior del respectivo Servicio, quien plantear la denuncia
correspondiente ante los Tribunales de Justicia.

Si se trata del Jefe Superior del Servicio, la denuncia la plantear a los Tribunales
el Ministro de Estado que corresponda.

Todo ello, en nuestro concepto, sin perjuicio de la posibilidad del propio ofendido, o
del rgano administrativo superior, de plantear directamente querella criminal ante los
Tribunales de Justicia, al tenor del inciso cuarto del artculo 20 del Cdigo.

B.- Si se trata de funcionarios pblicos no sometidos al Estatuto Administrativo,

deber deducirse la accin penal por el FJ, a requerimiento de la persona ofendida,
de acuerdo al artculo 20.2, sin perjuicio de la posibilidad del ofendido, en nuestro
concepto, de plantear querella criminal, al tenor del inciso cuarto de la misma norma.

C.- Si se trata de Agentes Diplomticos extranjeros acreditados ante el Gobierno

de Chile, el propio afectado plantear requerimiento al FJ, quien ejercer la accin
penal, tambin sin perjuicio del derecho del afectado, en nuestra opinin, de deducir
querella criminal.

Finalmente, el artculo 20 contempla dos reglas generales aplicables a estas

situaciones :

i) una vez iniciado el procedimiento, ste se seguir de acuerdo con las reglas del juicio
ordinario de accin pblica ; y,

ii) para los efectos de este precepto, actuar en la primera instancia, cuando
corresponda, el Fiscal de la CA pertinente.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.-

Se aplican las mismas reglas concernientes a la accin penal pblica.

Requisitos del Querellante.-

A.- Capacidad procesal.

B.- Que se trate de delito de accin penal mixta.

C.- Que sea el ofendido o alguna de las personas designadas por la ley para
promover la accin. Y,

D.- Carecer de prohibicin legal para ejercer la accin penal.

Requisitos del Sujeto Pasivo.-

Se aplican las mismas reglas concernientes a los delitos de accin penal pblica.

Naturaleza Jurdica del Requisito de Denuncia: Cuestin Procesal de

Procedibilidad o Cuestin Substantiva de Punibilidad? Importancia Prctica a
efectos de Sancin Jurdica y de Eficacia Temporal.-

En el orden sancionatorio, segn ha decidido la jurisprudencia de nuestros Tribunales

Superiores, la tramitacin de un proceso criminal de esta especie, en omisin de la
necesaria denuncia de sujeto autorizado, conduce a dos desembocaduras posibles.

Para algunos fallos, origina un defecto de competencia del Tribunal cognoscente, del
que deriva nulidad procesal, que puede declararse por va de casacin formal en razn
de la causal del numeral 6 del artculo 541 del Cdigo, por manifiesta
incompetencia129, y, para otros, lleva a una sentencia absolutoria130.

Si bien el asunto no ha sido objeto de anlisis jurisprudenciales suficientemente

profundos, es evidente que tras esta cuestin de la sancin jurdica en caso de omisin
del requisito de previa denuncia, bajo las dos alternativas propuestas, se esconde una
discrepancia doctrinaria que, en Chile, no ha sido expertizada, pero que tiene gran
inters terico y tambin prctico.

En la doctrina alemana e italiana131, se ha discutido desde antiguo en orden a si la

necesidad de denuncia configura una condicin objetiva de punibilidad, esto es, una
institucin substantiva de Derecho Penal, o bien un requisito de procedibilidad o
autorizacin del ofendido para proceder132, es decir, una institucin formal de
Derecho Procesal.

Si se entiende lo primero, entonces la sancin del defecto lo ser la sentencia

absolutoria, y, si se entiende lo segundo, la nulidad procesal por defecto de
competencia, que podra alegarse tambin como excepcin de previo y especial
pronunciamiento, al amparo del N 1 del artculo 433 del Cdigo de Procedimiento.

Como advierten Nez y Clari Olmedo133, que en la doctrina argentina han recogido la
discusin, sta tiene adems interesantes implicancias en cuanto a los efectos de las
leyes en el tiempo. Porque el fenmeno de sucesin de leyes en el tiempo recibe
diversas respuestas, que dependen de estimar a las reglas pertinentes como normas
penales sustantivas o como leyes procesales.

En el Derecho Italiano actual parece imponerse la tesis procesal. As, el Profesor de la

Universidad de Camerino, Luigi Ferrajoli, dice, en lo pertinente : La publicidad y la
obligatoriedad de la accin penal no se ven negadas por el hecho de que en algunos
casos el ejercicio del poder de acusar est subordinado a ciertas manifestaciones de

129
CA de Iquique, 23 de agosto de 1918, Gaceta de los Tribunales, 1918, Segundo Semestre, N 322,
pgina 985.
130
CA de Concepcin, 5 de enero de 1915, Gaceta de los Tribunales, 1915, Primer Semestre, N 194,
pgina 460. CA de La Serena, con casacin desechada por la CS en fallo de 29 de noviembre de 1971,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 68, Seccin Cuarta, Pgina 290.
131
El Profesor Clari Olmedo remite a la sntesis de Nez en La Naturaleza de la Instancia del Ofendido
y la Aplicacin de la Ley ms Benigna, en Jurisprudencia Argentina, T. 1968-V- secc. Prov., pgina 481.
132
Creus, Carlos, Derecho Procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, pgina 41.
133
El Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, pgina 141.
voluntad configuradas por la ley como condiciones de procedibilidad, como la
presentacin de la ... denuncia por parte del ofendido. Todos estos actos son, en efecto,
condiciones tanto necesarias como suficientes de la procedibilidad penal, de manera
que, como no constituyen acciones en sentido propio, sino slo circunstancias
necesarias en ausencia de las cuales la accin carece de viabilidad, su presencia es
suficiente para que los rganos de la acusacin pblica estn obligados a actuar. La
discrecionalidad, en consecuencia, no es en tales casos del MP, y menos del juez, sino
slo de la parte ofendida ..., a los que el ordenamiento reserva el poder de decidir sobre
la oportunidad de la tutela penal del bien ofendido por el delito134.

En nuestro concepto, coincidente con el de Clari Olmedo, Gmez Orbaneja y la

generalidad de la doctrina italiana, as como con dos fallos del Tribunal Supremo de
Espaa de 9 de diciembre de 1966 y 21 de diciembre de 1974 135, y discrepante de la
opinin de Von Liszt en Alemania, Carnelutti en Italia136, y Nez en Argentina, se
trata de reglas procesales, toda vez que la omisin de denuncia impide la iniciacin de
todo procedimiento penal de investigacin y persecucin. As queda formulado por las
respectivas normas.

La segunda edicin ampliada de Delito y Punibilidad137, editada en 1999, de Enrique

Bacigalupo, distinguido catedrtico y magistrado, aborda la cuestin del lmite
diferenciador entre las instituciones substantivas de las cuestiones objetivas de
punibilidad y las excusas legales absolutorias, por una parte, y los presupuestos de
procedibilidad, de la otra, que se encuentran, en su opinin, en una zona limtrofe.
Segn Bacigalupo, en la actualidad predomina el criterio propuesto por la doctrinadora
alemana Hilde Kaufmann en 1969, que consiste en una especie de supresin mental
hipottica. Son cuestiones substantivas de punibilidad todas aquellas que habra que
considerar de todos modos, en la hiptesis en que la pena pudiera aplicarse al
delincuente, sin necesidad de un proceso jurisdiccional. Las dems son cuestiones
procesales, calificacin formal que cabe, entonces, respecto del requisito que estamos
analizando.

Denuncia Por Mandatario.-

La cuestin es obviamente relevante, toda vez que una denuncia jurdicamente inidnea
impide liberar el obstculo legal al juzgamiento penal. En nuestro concepto, no puede
otorgarse una respuesta nica a la cuestin, sino que habr que estarse a la formulacin
de la norma legal de que se trate, a objeto de resolver si la denuncia queda configurada
como un acto personalsimo o bien como uno susceptible de apoderamiento.

Entre nosotros, las reglas pertinentes han supuesto y suponen que la denuncia emane
... de la ... persona autorizada o que se formule ... por ... ella. Empero, las normas
slo permiten exigir la voluntad del sujeto, la que, como es regla general de derecho,
puede plantearse directamente o a travs de apoderado, conforme al artculo 1448 del
Cdigo Civil. No hay norma legal que trate a esta denuncia como un acto
personalsimo ; la denuncia es la actividad de que trata el artculo 82 del Cdigo de

134
Obra citada, Pginas 570 y 571.
135
Citados por Carmona Salgado, Los Delitos de Abusos Deshonestos, Editorial Bosch, 1981, pgina
186.
136
Citados por Vicente Gimeno Sendra, en Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1996, pgina 281.
137
Editorial Hammurabi, 1999, Pgina 219.
Procedimiento y aquella consiste en dar conocimiento, accin que, conceptualmente,
puede realizarse por medio de un apoderado.

Sin embargo, creemos que el aseguramiento de la existencia de voluntad de

persecucin de la persona legalmente autorizada supone un poder especial y no admite
uno de carcter general ; hay alguna doctrina espaola que as lo ha entendido138.

Espontaneidad de la Denuncia.-

La doctrina de Vlez Mariconde, seguida por Radrizzani y Clari 139, entiende que la
denuncia de sujeto legalmente autorizado debe ser espontnea, en el sentido que ... ha
de quedar excluida toda imposicin o coaccin legal, judicial, policial o privada que
pueda afectar la libre determinacin del titular ..., puesto que el respeto al mandato
jurdico supone que la persona no quede adherida ... a una voluntad ajena, tanto de un
particular como de una autoridad pblica ...140. Evidentemente, la cuestin debe ser
evaluada por el Tribunal en el momento de dar curso a la accin penal. Sin embargo, en
nuestro concepto, nada obsta a que el asunto pueda plantearse tambin con
posterioridad, puesto que una denuncia jurdicamente inidnea produce el mismo efecto
jurdico que su omisin, ya tratado antes.

El Tribunal Supremo de Espaa ha decidido, en sentencia de 18 de noviembre de 1944,

que la comparecencia del denunciante ha de serlo ... de manera voluntaria y sin previa
citacin ...141.

Alcance Subjetivo de la Accin Penal Mixta.-

Como se ha explicado antes, la accin penal que en Chile llamamos mixta es,
tcnicamente, pblica.

Por ello, como ensea un autor142, La extensibilidad subjetiva del efecto de la

instancia privada es amplia, en el sentido que permite la persecucin de todos los
posibles partcipes en el hecho denunciado o al que se refiere la querella143, aunque en
el acto de la instancia no se los mencione o expresamente se los excluya. La
disposicin del particular comprende tan slo el hecho o los hechos ; delimitado este
aspecto en lo nuclear, conforme al esquema legal, se extiende a todas sus implicancias
objetivas y subjetivas, entre estas ltimas a la participacin. La accin se diferencia,
as, de la privada, que alcanza exclusivamente a las personas en contra de quienes
aqulla se dirige144. Este ltimo criterio es igualmente aplicable en Chile, puesto que al
tenor del artculo 581 del Cdigo de Procedimiento, el querellante es el titular del
poder jurdico de formulacin de la acusacin.

Convalidacin Procesal. Jurisprudencia.-

138
Carmona Salgado, cit., pgina 187.
139
De ste, obra citada, pgina 135.
140
Clari, obra citada, pgina 136.
141
Citado por Carmona Salgado, cit., pgina 187.
142
Clari, obra citada, pgina 166.
143
Recurdese que esta clase de delitos requiere a lo menos de denuncia, de modo que el agraviado
puede, tambin, deducir querella criminal.
144
Clari, dem.
Como resulta de las normas, no puede darse curso al proceso penal, si no ha mediado al
menos denuncia. Pero sta ha de cumplir necesariamente con ciertos
requisitos jurdicos:

i) debe formularse antes los rganos receptores designados por la ley ;

ii) debe formularse por persona legitimada al efecto, en el orden legal de prelacin, con
alternatividad en algunos grados ; y,

iii) deben concurrir los requisitos comunes a toda denuncia.

Qu ocurre si el Juez da curso al procedimiento, en omisin de denuncia, o en

presencia de ella, pero carecindose de los requisitos de legitimacin o de los comunes
a toda denuncia? Puede convalidarse lo obrado en razn de denuncia posterior de
persona legitima y concurriendo los dems requisitos legales? O deber anularse todo
lo que se haya obrado?

La cuestin es bastante profunda, en doctrina y depende adems de los regmenes

legales especficos de nulidad procesal. En Espaa, se ha admitido la convalidacin en
sentencias de 11 de junio de 1952, 29 de septiembre de 1958, 25 de junio de 1960, 23
de diciembre de 1967, 18 de noviembre de 1975 y 1 de marzo de 1976145

En Chile, se ha aceptado la convalidacin en un proceso por violacin, con ocasin de

un fallo bastante reciente de la CS146, pero slo a los efectos de vedar la interposicin
de un recurso de casacin en la forma, por falta de preparacin de ste, requisito de la
impugnacin que nosotros analizamos ms adelante. En efecto, se dijo que, en omisin
de denuncia idnea, el procesado debi plantear la excepcin de previo y especial
pronunciamiento - materia que tambin tratamos infra - del N 2 del artculo 433 del
CPP, bien en el sumario, bien en el plenario, de modo que, no habiendo procedido as,
no se ha preparado adecuadamente la casacin formal.

Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta. Reglas Generales.-

Se aplican las mismas reglas relativas a los delitos de accin penal pblica, salvo lo que
pasamos a decir.

A.- Renuncia.-

En lo que concierne a la renuncia, hay una regla especial en el inciso tercero del
artculo 28, en el sentido que cualquiera que no sea el Ministerio Pblico puede
renunciar al derecho de hacer la denuncia o la requisicin y en tal caso queda
tambin extinguida la accin pblica.

En nuestra opinin, parece obvio que la renuncia extintiva debe proceder de la persona
ofendida o de su representante legal; y que la renuncia emanada de las dems personas
que la ley autoriza a denunciar slo afecta a quien abdica y no es, por ende, extintiva.

B.- Renuncia de Pleno Derecho.-

145
Citados por Carmona Salgado, cit., pgina 188.
146
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 236. Consideraciones tercera y cuarta.
En nuestra opinin, tiene aplicacin la regla de renuncia tcita del artculo 12 del
Cdigo, estudiada a propsito de la accin penal privada, porque, tratndose de estos
delitos, tampoco puede procederse de oficio.

C.- Perdn del Ofendido.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 19 del Cdigo Penal de 1874, el perdn de la

parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden
ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.

De esta regla legal se colige, en trminos amplios, que el perdn del ofendido extingue
la accin penal privada.

Pero es necesario efectuar algunas distinciones.

C.1.- Antes del Proceso.-

Si tal perdn es otorgado antes de la deduccin efectiva de la accin penal privada,

entonces se trata de una forma de renuncia a sta, que queda extinguida. No hay
ninguna duda al respecto.

C.2.- Despus del Proceso.-

Tampoco hay duda en el sentido que no tiene relevancia jurdica el perdn del ofendido,
una vez terminado el proceso penal respectivo. En efecto, en tal caso prima la regla del
artculo 93 N 5 del Cdigo Penal, que, como sabemos, expresa: La responsabilidad
penal se extingue: .. N 5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto
por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. La historia
fidedigna del establecimiento de la ley demuestra147 que la extincin de responsabilidad
penal por perdn post processum qued restringida a los delitos de accin penal
privada.

C.3.- Durante el Proceso.-

Empero, en lo que concierne al perdn del ofendido, dado durante el proceso, la

cuestin presenta aristas espinosas.

En lo que concierne a los delitos de accin penal mixta del artculo 20 del Cdigo, el
inciso cuarto de este ltimo precepto dispone que una vez cumplido el requisito de
procedibilidad, el procedimiento se seguir del acuerdo con las reglas del juicio
ordinario de accin pblica. Debe advertirse que la redaccin de esta norma es
diferente a la del antiguo inciso final del artculo 19 del mismo CPP, a que nos
pasamos a referir. En nuestro concepto, la norma del inciso cuarto del artculo 20, que
concierne slo al procedimiento y no especficamente a motivos de suspensin o
extincin de accin penal, no altera el alcance amplio del artculo 19 del Cdigo Penal,
y, por lo mismo, el perdn de la parte ofendida, dado durante el proceso, que asume la
modalidad de un desistimiento, por los ilcitos referidos en el artculo 20 del CPP,
extingue la accin penal. Debe tenerse presente, sin embargo, que no puede hacerse
147
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Pgina 254.
valer como excepcin de previo y especial pronunciamiento, dada la limitacin que
impone el artculo 433 N 5 del Cdigo, sino como causa de sobreseimiento definitivo,
sobre la base del artculo 408 N 6.

En lo referente a los delitos sexuales, la cuestin es ms ardua, a partir de la Ley N

19.617.

En efecto, la derogacin integral del artculo 19 del CPP, que creemos inadvertida, ha
suscitado un serio problema interpretativo.

El hoy derogado inciso final del artculo 19 del CPP dispona, en cuanto a la accin
denominada mixta, que, una vez iniciado el procedimiento, no habra de suspenderse
sino por las mismas causas de extincin de la accin penal pblica, entre las que no se
encuentra, obviamente, el perdn del ofendido.

La jurisprudencia y la doctrina haban entendido, en funcin de la regla del artculo 19

del Cdigo de Procedimiento, que sta haba alterado el alcance de la norma del
artculo 19 del Cdigo Penal, en trminos tales que el perdn del ofendido extingue la
accin penal mixta, pero slo en la medida que se otorgare antes del inicio del
procedimiento; que tal era la intencin del CPP resultaba, tambin, de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.

La norma que permita restringir el efecto extintivo del perdn del artculo 19 del
Cdigo Penal, slo al caso en que aqul se evacuare antes de la iniciacin del
procedimiento, era tan slo el inciso final del artculo 19 del CPP. En efecto, la regla
del N 5 del artculo 433 de este ltimo cuerpo legal tiene un carcter exclusivamente
procesal, es ordenatorio de la litis, en el sentido que autoriza la interposicin de un
mecanismo especial y excepcional de defensa ; no obstan a la alegacin del perdn del
ofendido, sobreviniente a la iniciacin del proceso, como solicitud de sobreseimiento
definitivo, sobre la base del N 6 del artculo 408, o, en ltimo trmino, como
argumento de absolucin, en la contestacin a la acusacin.

Pero, qu ocurre ahora que el inciso final del artculo 19 del Cdigo de
Procedimiento, que era estrictamente la norma modificatoria de alcance del artculo
19 del Cdigo Penal, ha sido derogado por la Reforma de la Ley N 19.617, sin
introducirse una regla especial similar en el artculo 369 del Cdigo Penal?

Con la situacin normativa actual, podramos intentar arribar a la misma solucin

preexistente a travs de dos mecanismos, cuya crtica pasamos a abordar.

Podra buscarse el recurso a un viejo principio general de derecho : la derogacin de la

norma derogatoria no implica el vigor de la regla previamente derogada, sino en virtud
de una regla adicional, especficamente restablecedora. Pero la cuestin no parece que
pueda resolverse as, no slo en razn del principio de interpretacin ms benigna al
imputado, sino, tambin, porque el artculo 19 del CPP no contena propiamente una
norma de derogacin tcita. Se trata, en realidad, de un asunto de alteracin de alcance
de una regla preexistente, por va de restriccin, que lo es, entonces, de interpretacin
sistemtica y no de derogacin tcita. Nos parece ms convincente este criterio. Las
reglas de los artculos 19 de uno y otro Cdigo no eran incompatibles entre s, de
modo que podan subsistir, con el mismo sentido, aunque con diferente alcance. No
haba, entonces, derogacin tcita parcial.

Tampoco podemos resolver el asunto en virtud de las normas generales del CPP
atinentes a la accin pblica, sosteniendo que la emanada del artculo 369 del Cdigo
Penal tiene esta naturaleza jurdica, como hemos dicho antes. Porque a ello se opone
una norma especial, del artculo 19 del Cdigo Penal, que concierne especficamente a
los ilcitos que no pueden perseguirse sino en virtud de denuncia previa. Y a una norma
especial no puede oponerse otra general.

Puede sostenerse razonablemente, entonces, sobre la base del artculo 19 del Cdigo
Penal, que el perdn del ofendido extingue la accin penal derivada de los delitos de
los artculos 361 a 366 quater de este ltimo cuerpo legal, pese a otorgarse durante el
procedimiento. No tenemos ahora, en el ordenamiento procesal, una regla que se
oponga a la plenitud de alcance del artculo 19 del Cdigo Penal. La consecuencia es
muy peligrosa e indeseable en la ptica de una sana poltica criminal: el delincuente
queda estimulado a coaccionar a la vctima, por largo tiempo, tras la denuncia, para
obtener su perdn. El tema requiere, empero, de ms profundos anlisis.

D.- Normas Especiales en Delitos Sexuales.-

Hay hormas especiales, incidentes de Delitos Sexuales, de las que pasamos a tratar.

D.1.- El Matrimonio de Ofendida y Ofensor como Causa de Extincin de la Accin

Penal.-

Debe recordarse que al tenor del antiguo inciso cuarto del artculo 369 del Cdigo
Penal, el matrimonio de ofensor y ofendida suspenda el procedimiento, tratndose de
los ilcitos de estupro, violacin y rapto; adems, conforme al recordado inciso final del
hoy derogado artculo 19 del CPP, respecto de los delitos de violacin y rapto, el
matrimonio de ofendida y ofensor suspenda los procesos pertinentes148.

La cuestin fue debatida en la Comisin Mixta, al discutirse la Ley N 19.617, puesto

que se sostuvo aqu que esta excusa legal absolutoria es un resabio de pocas pasadas
en que la violacin se consideraba una ofensa al honor de la familia y esta deshonra se
borraba con el matrimonio149. Los Comisionados manifestaron serias dudas acerca
del tipo de familia a que dara origen ese matrimonio, que parte de un delito cometido
por uno de sus miembros, usando fuerza o intimidacin en contra del otro150.

Por ende, fue eliminada esta causa de extincin de la accin penal de los delitos de
estupro, violacin y rapto151, circunstancia que motiv la derogacin del inciso final del
artculo 19 del CPP.

148
La cuestin era, entonces, clara, suscitndose discusin slo en cuanto a la aplicacin de la excusa
absolutoria sobreviniente slo al ofensor que contraa matrimonio o, tambin, a los dems partcipes,
primando la primera opinin.
149
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516.
150
Idem.
151
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516. Votaron en contra los Senadores seores Diez y Larran y el Diputado
seor Coloma.
D.2.- Subordinacin del Vigor de la Accin Penal a la Discrecin Judicial en los
Delitos de Violacin y Acciones Sexuales Abusivas Entre Cnyuges que Conviven
o Entre Convivientes.-

El inciso tercero del artculo 369 del Cdigo Penal regula de un modo tcnicamente
muy interesante el antiguo problema del delito de violacin - artculo 361 - y acciones
sexuales abusivas del N 1 del artculo 366, cometidos entre convivientes o entre
cnyuges que hacen vida en comn. Como se sabe, se haba discutido arduamente
acerca de la punibilidad de este tipo de conductas152.

El tema fue tratado originalmente por la Comisin de Constitucin, Legislacin y

Justicia del Senado, corporacin que propuso a la Cmara un texto bastante
complejo153, que fuera rechazado por sta154, globalmente.

Sin embargo, algunas de esas ideas de la Comisin del Senado, aunque con una
formulacin distinta, terminaron siendo acogidas por la Comisin Mixta de Senadores y
Diputados, convirtindose en el actual inciso final del artculo 369.

Se trata de dos ideas.

En primer lugar, tratndose de estos ilcitos, en evento de inconcurrencia de fuerza o

intimidacin, concurriendo exclusivamente la privacin de sentido de la vctima o el
aprovechamiento de su incapacidad para oponer resistencia o el abuso de enajenacin o
trastorno mental, entonces la regla general consiste en la falta de vigor jurdico o
inidoneidad de la accin penal, en trminos tales que el Juez no dar curso al
procedimiento o sobreseer definitivamente, segn corresponda al estado procesal de
constatacin de tales circunstancias, a menos que, excepcionalmente, la imposicin o
ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.

La cuestin radica, entonces, en la necesidad de la pena, materia que, con la Reforma

en estudio, debe decidir el Juez, discrecionalmente, aunque en funcin y razn de la
ponderacin de un factor de evaluacin normativa que la ley expresa : la gravedad de
la ofensa. El origen de la idea se encuentra en las discusiones de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que pretendi ...
controlar una invasin indiscriminada del Estado en la vida de pareja ..., de modo que
la persecucin del ilcito slo tenga lugar en la medida que ... circunstancias especiales
hagan necesaria la intervencin del Estado ...155156.
152
Ver, por todos, Etcheberry, obra citada, Tomo IV, pgina 61.
153
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
154
Idem. Pgina 367.
155
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 230.
156
Esta nueva norma viene a plantear entre nosotros, con referencia a una figura especfica, una
combinacin de dos temticas del mximo inters tcnico.

Una de orden substantivo, que consiste en la necesidad de la pena, como un eventual grado o elemento
del delito, adicional a las categoras tradicionales de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad;
cuya inconcurrencia conduzca a la imposibilidad del juicio de reproche criminal y, por ende, a la
absolucin.
En segundo lugar, el inciso final del nuevo artculo 369, en el numeral 2, establece
una regla adicional, respecto de estos mismos ilcitos previstos en los artculos 361 y

Debe recordarse que es sta una materia acerca de la cual se debate arduamente en la Europa actual. Es
del mayor inters recomendar, muy especialmente a nuestros alumnos, la lectura del Libro Homenaje al
jurista alemn Claus Roxin, editado con motivo del Doctorado Honoris Causa que le otorg la
Universidad de Coimbra y que se compone de las ponencias de los ms preclaros penalistas
contemporneos al coetneo Seminario, que tuvo por objeto expreso el cruce de ideas para comenzar a
generar las bases de un sistema europeo comn156. Su Captulo III aborda los temas del Merecimiento y
Necesidad de Pena, que usualmente se estudian vinculadamente, para tratar acerca de sus deslindes, de
difcil precisin.

En cualquier caso, pongamos nfasis en que nuestros Magistrados, para cumplir con el deber de
valoracin de necesidad de la sancin penal, que les ha impuesto el legislador, pueden encontrar en la
literatura actual amplios cauces doctrinarios, aunque relativamente confusos.

Y recurdese, tambin, que hay quienes, sin requerimiento de previsin legislativa y discutiblemente, se
interrogan, como Romano156, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Catlica de Miln : ...
puede pensarse que el merecimiento de pena y necesidad de pena o, cuanto menos una de las dos
categoras, vengan a situarse junto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad?, agregando ... tiene
un sentido, tiene un futuro, el merecimiento de pena o la necesidad de pena en calidad de cuarto nivel o
grado en la teora del delito? ....

Autores tales como Schnemann156, ms audaces, sostienen que A fin de que el merecedor de pena
devenga tambin necesitado de pena, es preciso adems que la tutela mediante pena sea idnea y
necesaria y que la intervencin penal no produzca alguna consecuencia colateral desproporcionadamente
daosa. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad son as los tres requisitos de la necesidad de pena, que
junto al merecimiento dado por la antijuridicidad y por la culpabilidad da lugar a un autnomo
presupuesto material del delito. Algn fallo reciente en Chile, con cierta timidez, parece querer recibir
esta tesis156 o, al menos, alguna similar.

Otra temtica, relacionada, de orden procesal, es la del llamado Principio de Oportunidad, que se opone
al de Legalidad, en cuanto ste impone la necesaria persecucin de todas las figuras criminales que
ocurran en la realidad social. No podemos aqu emprender un profundo anlisis del tema, sobradamente
conocido y abordado con detencin en Chile por la Memoria de Prueba de la Egresada de la Universidad
del Desarrollo, seorita Paula Muoz Salinas 156. Como se sabe, entre nosotros y hasta hoy, ha imperado
el principio de estricta legalidad, propio de los orgenes conceptuales de los ordenamientos europeos en
la filosofa especulativa156, tan diversa de la filosofa utilitaria, que conduce en Estados Unidos,
inversamente, al pleno imperio del Principio de Oportunidad.

En Chile, la Reforma Procesal Penal, siguiendo orientaciones asumidas en Alemania desde la tercera
dcada de este Siglo, bien explicadas, respecto de ese ordenamiento jurdico, por Roxin, Artz y
Tiedermann156, pretende imponer excepcionalmente el principio de oportunidad, en su artculo 244. El
MP podr abstenerse de la persecucin penal o abandonar la iniciada, con fundamento en la ausencia de
un grave compromiso del inters pblico, a menos que la pena asignada al delito exceda de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en
el ejercicio de sus funciones ; la decisin, no obstante, ser dejada sin efecto por el Juez si la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal.

Queremos anotar, por ltimo, que la norma de la Reforma plantea vinculacin, todava, con una tercera
cuestin. Si bien la regla concierne al vigor jurdico de la accin penal, no hay que pensar demasiado
para caer en cuenta que, de fondo y en los hechos, queda entregada la determinacin de un elemento que
constituye presupuesto de la accin penal y por ende de la pena - gravedad de la ofensa - a un rgano
diverso del legislador, que habr de aplicar, en cada caso, un criterio discrecional, y, por ende, podemos
pensar, desde ya, en una severa duda de constitucionalidad : no estaremos acercndonos peligrosamente
a una ley penal en blanco?

Dejamos simplemente enunciados estos conceptos, que requieren de ms profundo anlisis.

366 N 1, entre convivientes o cnyuges que conviven, cualquiera sea la circunstancia
de comisin, es decir, incluido el caso de la violacin o de acciones sexuales abusivas,
en que se usa de fuerza o intimidacin.

El requerimiento del ofendido pone trmino al procedimiento, esto es, extingue la

accin penal, a menos que el Juez lo deseche, por motivos fundados. En otros
trminos, en estos casos especficos, la solicitud de la vctima extingue la accin penal.
Pero el Juez puede desechar la solicitud, por motivos fundados.

Interesa referirse a dos cuestiones.

Por qu la ley emplea las expresiones requerimiento del ofendido? Cul es su

alcance?

Debe recordarse que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento

del Senado, originalmente, haba sugerido utilizar las expresiones desistimiento del
ofendido157. Tras el rechazo de la Cmara, antes recordado, el tema fue repuesto en la
Comisin Mixta de Diputados y Senadores. La Diputada seorita Saa se opuso a la
extincin de la accin penal a solicitud de la vctima, porque, dijo, ... las presiones
pueden ser muy fuertes, como se ha visto en los casos de violencia intrafamiliar ...158.
Sin embargo, la mayora de la Comisin Mixta, a que luego se sum la Diputada
seorita Saa, ... estuvo de acuerdo en que no puede descartarse que, una vez iniciada la
accin, se produzca una efectiva y espontnea reconciliacin entre los cnyuges, y en
tal caso sera contraproducente que la ley obligara a continuar el procedimiento ...159.
En esta lnea, la Comisin Mixta debati acerca de la terminologa y opt por emplear
las expresiones requerimiento del ofendido, para contemplar la causa de extincin de
la accin ... en los trminos ms amplios posibles ....160.

Desde un punto de vista tcnico, la Comisin Mixta obr correctamente, por dos
razones. Primero, porque el vocablo desistimiento, en el lenguaje habitual, se usa en
atinencia a la abdicacin de una previa querella, y, en el caso, poda cubrir una simple
denuncia preexistente. Y, segundo, porque durante el procedimiento, la abdicacin del
instante privado puede asumir la forma procesal de un desistimiento, si aqulla es
unilateral, o de una transaccin, si es bilateral.

En sntesis, la simple solicitud del ofendido al Juez, sin que se requiera de formalidad
alguna y cualquiera sea la forma de exteriorizacin de voluntad - salvo el caso que se
dir - extingue la accin penal : tal ha sido el categrico propsito del legislador.

Luego, el Juez puede desechar el requerimiento del ofendido, ... por motivos fundados
... .

157
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
158
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 515.
159
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
160
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
Se sabe que es motivo fundado - en la pleonstica terminologa que es, empero,
propia de la tradicin jurdica iberoamericana - aquel que se sustenta en una razn que
el Juez expresa en su resolucin. Pero, en qu ha de consistir la razn del rechazo
judicial?

Si hemos de estarnos a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, cumple

recordar que el texto propuesto por la Comisin del Senado admita la posibilidad de
rechazo para el evento que el Juez constate que la actuacin ha sido realizada ... bajo
coaccin ...161 . Sin embargo, estas expresiones no figuran en el texto aprobado por la
Comisin Mixta162. Segn aparece de la historia fidedigna del establecimiento de la
disposicin163, se pretendi que el Tribunal pudiere apreciar no slo la posible
existencia de coaccin fsica o moral, sino admitirle adems ... la posibilidad de
examinar si el perdn es real ..., tomando en consideracin ... el comportamiento
anterior del agresor, especialmente si ha habido episodios de violencia intrafamiliar
...164.

En sntesis, entonces, es obvio que el Juez puede desechar el requerimiento del

ofendido si el mrito de los antecedentes demuestra que no corresponde a un acto
emanado de su libre voluntad, sino que a coaccin fsica o moral. Pero el Juez puede ir
ms all y desechar el perdn tambin por otras causas fcticas, desde que la ley
autoriza la negativa a sola condicin que su resolucin exprese el motivo. La cuestin
es, entonces, la de resolver acerca de qu clase de factores puede tener en cuenta el
Tribunal para desechar el requerimiento extintivo del ofendido ; y hay que conceder
que la respuesta no es clara, en absoluto. La Comisin dej constancia en el sentido que
el Tribunal debe examinar ... la realidad del perdn ... , ponderando, a este efecto, el
previo comportamiento intrafamiliar del agresor.

De aqu puede derivarse, en la bsqueda de un factor objetivo de ponderacin, con una

orientacin teleolgica, que el Juez puede rechazar el requerimiento extintivo toda vez
que el mrito de los antecedentes demuestre que no hay una abdicacin verdaderamente
sentida de la vctima en el contexto de un proceso de reconciliacin efectiva.

Pero, podra el Juez ir todava ms all e introducirse en un anlisis de conveniencia

para la vctima del requerimiento extintivo? Si se tiene presente que, con los criterios
hermenuticos contemporneos, la norma legal, una vez generada, queda separada de la
precisa voluntad de su creador, en relacin con los amplios trminos de la regla del N
2 del inciso final del artculo 369 nuevo, la afirmativa es posible. La jurisprudencia de
nuestros Tribunales habr de aclarar esta clase de cuestiones y la amplia casustica,
probablemente, nos enfrentar a casos particulares cuyas especificidades amplen los
marcos de razonamiento, por ahora simplemente abstractos ; tal tarea enriquecedora es
propia del Magistrado.

161
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
162
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 533.
163
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516.
164
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
En todo caso, en nuestra opinin, el Juez debe antes de resolver, siempre y a lo menos,
hacer concurrir a la vctima a su presencia, para determinar el grado de libertad con que
se ha emitido el requerimiento. Y, en caso de duda, puede tambin disponer medidas de
investigacin - tales como informes sicolgicos o de otro orden - acerca de los motivos
en que haya de fundar su aceptacin o rechazo, toda vez que la resolucin acerca del
requerimiento viene a configurar una incidencia del proceso, que puede requerir de
prueba. En efecto, no debe olvidarse que al tenor del N 2 del inciso final del artculo
369 no es el solo requerimiento del ofendido el que extingue la accin penal, desde que
es menester que el Juez ... lo acepte ... ; y el Magistrado, antes de resolver acerca de
una cuestin extintiva tan trascendental, debe contar con suficiente conocimiento de
causa. La accin penal slo queda extinguida con la aceptacin del Juez.

Accin Penal Mixta y Delito Tributario. Jurisprudencia.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 162 del Cdigo Tributario, los juicios
criminales por delitos tributarios sancionados con pena corporal, slo podrn ser
iniciados por querella o denuncia del Servicio, o del Consejo de Defensa del Estado, a
requerimiento del Director.

Este claro tenor de la norma legal ha sido desconocido en algunas oportunidades y la

CS165 ha debido ratificarlo, frente a procesos penales tramitados, por ejemplo, a
iniciativa de la Contralora General de la Repblica, en que incluso se haba llegado a
dictar auto de procesamiento.

Como el proceso puede llevarse adelante, previa denuncia, la accin penal

tributaria es de naturaleza jurdica mixta, en la terminologa clsica entre
nosotros.

Por otra parte, se ha decidido por la CS166 que es imprescindible que la querella o
denuncia cumpla con los requisitos legales de una u otra, anulndose lo obrado, en caso
de defecto.

Sin embargo, tambin se ha decidido167 que nada obsta a que se investiguen los delitos
comunes que puedan haberse cometido, de cuerdo a las reglas generales, pese a
encontrarse aqullos relacionados con un eventual delito tributario y a no haberse
accionado por el Director del servicio de Impuestos Internos.

165
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 16. T. 85, seccin cuarta, pgina 4.
166
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 270.
167
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 208.
SECCION 5: MECANISMOS DE EJERCICIO.-

Conforme al artculo 81 del Cdigo, la accin penal pblica puede ejercerse a

travs de cualquiera de los siguientes mecanismos: i) pesquisa judicial; ii) requisicin
del FJ; iii) denuncia; y, iv) querella.

De acuerdo al artculo 572 del Cdigo, la accin penal privada slo puede
ejercerse mediante querella.

Con arreglo a los artculos 19 y 20 del Cdigo, la accin penal denominada

usualmente mixta, puede ejercerse a travs de los siguientes mecanismos: i) denuncia;
ii) querella; y, iii) en algunos casos, por requisicin del FJ.
SECCION 6: LA ACCION CIVIL.-

Concepto.-

Segn dispone el artculo 10 del CPP, en el proceso penal pueden tambin deducirse
las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho
punible.

De manera que la accin civil puede definirse como el poder jurdico que confiere la ley
a toda persona, que se pretende perjudicada por efectos civiles antijurdicos derivados
de un delito criminal para instar judicialmente por su reparacin y, en su caso, obtenerla
y hacerla ejecutar.

Objeto.-

Conforme a la definicin legal, la finalidad de la accin civil es la obtencin de la

reparacin de los efectos civiles antijurdicos derivados de un delito.

Lmite Objetivo.-

A partir del texto original del artculo 10 del Cdigo se discuti acerca del lmite de los
efectos civiles cuya reparacin poda obtenerse a travs de la accin civil derivada del
delito criminal.

La discusin se planteaba porque ocurren en la prctica situaciones en que un dao,

desde un punto de vista causal, deriva de una conducta criminalmente delictiva, pero, en
una perspectiva de tcnica jurdica, no integra el resultado propio del tipo penal.

Por ejemplo, un conductor puede, con mera imprudencia e infraccin reglamentaria,

causar a otro sujeto, en un accidente, lesiones graves, cometiendo as el cuasidelito
penado por el artculo 492 del Cdigo Penal. No cabe duda que el lesionado puede
deducir accin civil para la reparacin de sus daos patrimoniales y morales. Pero es
posible que como consecuencia de idntica conducta, en el mismo accidente, se haya
causado dao a otro vehculo, esto es, a una cosa. Este ltimo dao no integra el
resultado penalmente tpico, porque la ley criminal no sanciona el cuasidelito de daos.
Pero el hecho es el mismo y, por ende, se suscitaba la duda acerca de si el titular de
derechos sobre el vehculo daado poda o no plantear accin civil para su reparacin en
el proceso penal en que se juzgaba el cuasidelito de lesiones168.

La duda se resolvi a travs de la Ley N 18.857, de 1989, que sustituy el texto del
artculo 10, disponiendo que la accin civil puede deducirse en el proceso penal
respecto de efectos civiles antijurdicos que las conductas de los procesados por s
mismas hayan causado o que puedan atribursele como consecuencias prximas o
directas, esto es, que se vinculen con el delito criminal a travs de un nexo causal
directo, inmediato o mediato.

Pero agreg una oracin muy aclaratoria: de modo que el fundamento de la respectiva
accin civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible
objeto del proceso penal.
168
Vg., CA de Santiago. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 205.
De este modo, no es relevante que el resultado civil antijurdico integre o no el resultado
penalmente tpico.

Lo relevante es:

i) que exista nexo causal, inmediato o mediato; y,

ii) que la adopcin de la decisin reparatoria obligue al juzgamiento del mismo hecho
criminal que es objeto del proceso penal.

El legislador resolvi el problema con criterio de economa procesal y de privilegio de

la coherencia en la decisin judicial, evitando la posibilidad de sentencias
contradictorias.

Especies.-

La norma del Cdigo seala como acciones civiles que pueden deducirse en el proceso
penal, "entre otras", las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la
indemnizacin de los perjuicios causados.

De la expresin de la norma se colige que la enumeracin no es taxativa, de modo

que las acciones civiles que se pueden ejercer en el proceso penal son todas aquellas
que tengan por objeto reparar efectos civiles antijurdicos que las conductas de los
procesados hayan causado, genricamente. Puede, por tanto, a travs de esta va,
lograrse la invalidacin de un acto o contrato o la cancelacin de una inscripcin
registral, solucin que es la misma a la que antes se haba arribado por la
jurisprudencia169.

En la prctica, es usual que los efectos en cuestin puedan repararse a travs de los tipos
de acciones que el artculo 10 menciona a ttulo ejemplar, esto es, la restitutoria, la
reparatoria y la indemnizatoria.

La restitutoria, es la que tiene por objeto recuperar la cosa objeto del delito. Para
entender el alcance de la expresin cosa es forzoso interpretar coherentemente los
artculos 10, 114 y 115 del Cdigo. De modo que tal vocablo, en este sentido, alcanza :

i) al objeto material de la conducta delictiva;

ii) a sus efectos - toda cosa resultante de la alteracin de status derivada de al conducta
del agente -; y,

iii) a los instrumentos que sirvieron para su perpetracin.

La reparatoria, es la que persigue la devolucin del valor de la cosa, cuando sta se

ha destruido, ha desaparecido o se ha extinguido. En el fondo es una modalidad de
indemnizacin de perjuicios. No es una mera restitucin.

169
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 49.
Y la indemnizatoria es la que tiene por objeto obtener ciertas prestaciones
econmicas derivadas del dao o perjuicio que ha causado el delito, siendo estas de
dos clases:

i) las genricas, respecto de todo delito y que se fundamentan en las reglas civiles de
responsabilidad extracontractual, contempladas en los artculos 2314 y siguientes
del Cdigo Civil; y

ii) las especficas, que para casos determinados seala la ley (vg., artculos 370, 389 y
410 del C. Penal).

Caractersticas.-

Se dice que la accin para demandar o hacer efectiva la responsabilidad civil

proveniente del delito es contingente y privada o facultativa.

Es contingente "porque puede nacer o no nacer", toda vez que el hecho puede, o no,
causar efectos civiles.

Es privada o facultativa porque se refiere a la posibilidad de reparacin jurdica de un

inters de esa naturaleza, esencialmente disponible para el perjudicado. Por ende, la
accin civil reparatoria queda enteramente entregada al arbitrio dispositivo del
perjudicado; puede ser renunciada, cedida, transigida, desistida y abandonada170.

El carcter privado o de inters particular de la accin para perseguir la responsabilidad

civil que nace del delito es invariable, sea que se ejercite en sede civil, dando origen a
un proceso civil autnomo, sea que se ejercite en la sede del proceso penal,
introducindose de modo accesorio en ste.

Sujetos.-

Sujeto Activo.-

La regla bsica es que la accin civil debe ser ejercida por quien ha sufrido los efectos
civiles antijurdicos que hayan ocasionado las conductas de los imputados, principio
que se colige de la norma del artculo 2315 del Cdigo Civil.

Es menester destacar que no siempre habr identidad entre el sujeto ofendido por el
delito penal y la persona civilmente perjudicada a partir de esa misma conducta.

Importante es tambin la norma contenida en el artculo 369.2 del Cdigo Penal, que
confiere facultad al FJ para deducir la accin civil en favor de la ofendida en delitos
sexuales, pero slo para los efectos del artculo 370 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, siendo la accin civil de carcter patrimonial, tiene como caracterstica
su traslacin por transmisibilidad, de lo que resulta que esta accin tambin puede ser
ejercitada por los herederos del perjudicado o por otros sucesores universales, como, por
ejemplo, en el caso de la fusin de sociedades por absorcin de ciertas compaas.
170
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 106. Consideracin 16a.
Por la misma razn substantiva, es transmisible a ttulo singular - legado de especie -, y
transferible a cualquier ttulo entre vivos; de modo que puede ser planteada por
causahabientes a ttulo singular.

En sntesis, el sujeto activo de la accin civil puede ser:

i) el sujeto que ha sufrido los efectos civiles antijurdicos derivados del hecho punible;

ii) sus sucesores universales; o,

iii) sus causahabientes singulares.

Sujeto Pasivo.-

El o los sujetos pasivos de la accin civil son la o las personas respecto de quienes se
intenta la accin.

A partir de su emplazamiento quedan sometidos a la sujecin jurdica que impone dicha

accin; surgen, entonces, sus facultades, deberes y cargas, propias de su calidad
procesal de parte pasiva.

Al respecto, el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "La accin

civil puede entablarse en contra de los responsables del hecho punible, contra los
terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y de otros."

De tal forma, la accin civil puede dirigirse en contra de:

i) el responsable del hecho punible;

ii) los herederos del responsable del hecho punible;

iii) los terceros civilmente responsables; y,

iv) los herederos de los terceros civilmente responsables.

El tercero civilmente responsable es, en general, el que responde por el hecho de otra
persona, cumplindose los requisitos legales, previstos en las normas sobre
responsabilidad extracontractual.

Esta denominacin de terceros civilmente responsables que se otorga a los

demandados civiles distintos de los procesados, obedece exclusivamente a su
calidad de extraos respecto de la relacin procesal penal.

El responsable civil distinto del procesado es parte en el proceso y su intervencin

en el mismo est condicionada por la presencia de un actor civil.

El tercero puede actuar tanto en el sumario como en el plenario; respecto del sumario
est expresamente autorizado por los artculos 398 del CPP y 172 del COT.
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, son terceros civilmente responsables:

i) los que han obtenido provecho del dolo ajeno, sin ser cmplices con l; que
responden hasta la concurrencia de lo que valga el provecho - artculo 2316.2 - ; y,

ii) los que responden del hecho ajeno; sealados en los artculos 2320 y 2322 del
Cdigo Civil; sin perjuicio de las normas previstas en leyes especiales.

Ejercicio.-

Tribunal Competente.-

Para conocer de la accin civil son competentes tanto el Juez del Crimen que conoce
del respectivo proceso penal, como el Juez Civil que sea competente de acuerdo a las
reglas generales.

De manera que el perjudicado dispone de facultad discrecional para entablar la accin

civil ante el Juez del Crimen o ante el Juez Civil, poder optativo que se desprende de
la disposicin contenida en el inciso primero del artculo 5 del CPP.

La opcin slo se encuentra limitada en virtud de lo dispuesto en la parte final del

mencionado inciso primero del mismo artculo, en cuanto seala que: "las acciones
civiles que tengan por objeto la mera restitucin de una cosa deben ser necesariamente
deducidas ante el Juez que conoce del respectivo proceso penal"171.

La norma es coherente con lo dispuesto en el artculo 171 del COT.

Forma y Oportunidad de Ejercicio.-

Para determinar la forma y la oportunidad en que debe ejercerse la accin civil, hay que
distinguir si sta se deduce ante el Juez del Crimen o ante el Juez Civil.

A.- Ante el Juez Civil.-

La accin se ejercita por medio de una demanda, interpuesta en conformidad a lo

dispuesto en los artculos 253 y siguientes del CPC, si no resulta aplicable algn
procedimiento especial.

En cuanto a la oportunidad, la accin civil puede ejercitarse antes o despus de la

accin penal.

Sin embargo, si la accin civil se ejercita antes que la penal, y se trata de una accin
penal privada, sta ltima se entiende tcitamente renunciada, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 12 del Cdigo nuestro.

B.- Ante el Juez del Crimen.-

La accin civil puede ejercerse tanto en el sumario como en el plenario del

procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, cuyas
171
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 49. Tomo 69, seccin cuarta, pgina 98.
reglas tienen, como se ver ms adelante, aplicacin general y supletoria a otros
procedimientos especiales.

B.1.- En el Sumario.-

Conforme lo dispone el artculo 103 bis del CPP, la accin civil puede ser ejercitada
durante el sumario.

Si as se procede, la accin civil no se ejerce a travs de una demanda propiamente tal,

puesto que sta debe formularse en la fase de plenario en la forma prevista en el
artculo 428 del Cdigo, formalizndose as posteriormente la accin civil previamente
planteada en el sumario.

Cmo Se Ejerce la Accin Civil en el Sumario? Consecuencia Jurdica en el

Orden de la Prescripcin Extintiva. Jurisprudencia.-

El problema consiste en determinar a travs de qu medios procesales puede ejercerse la

accin civil en el sumario, puesto que se trata de un aspecto que la ley no precisa.

Hemos sostenido en estos apuntes que la accin civil puede plantearse en el sumario de
las siguientes formas:

A.- Solicitando simplemente el perjudicado que se le tenga por parte como actor civil,
esgrimiendo su intencin de formalizar demanda al respecto en la fase de plenario.
Basta ello, porque el artculo 425 del Cdigo exige, para darle el traslado que le
permite formalizar su demanda en sede de plenario, tan slo que el actor civil haya
intervenido como tal en la fase de sumario.

B.- Solicitando el perjudicado una medida precautoria para asegurar el resultado de la

accin civil que invoca y cuya formalizacin en el plenario deja anunciada - artculo
393 del CPP -.

C.- Pidiendo el perjudicado un embargo cautelar para idnticos efectos - inciso

quinto del artculo 380 y artculo 381 del CPP -.

D.- Pidiendo el perjudicado la prctica de diligencias probatorias para el

esclarecimiento de los hechos fundantes de la accin civil que esgrime y anuncia
formalizar - artculo 104 del Cdigo -.

La materia ha venido a ser aclarada por la sentencia dictada por la CS172 con fecha 15 de
diciembre de 1997 en un conocido caso de negligencia mdica ocurrido en el Hospital
Clnico de la Universidad Catlica.

La sentencia establece la interpretacin antes planteada en estos apuntes, entendiendo

que basta una presentacin en que el perjudicado esgrima los fundamentos esenciales de
la accin civil de que se pretende titular, debidamente cursada por el Tribunal de la
causa - Ministros seores Dvila, Baados y Prez e Integrante seor Bullemore -. Sin
embargo, la sentencia contiene una disidencia, a cuyo tenor es necesario que el
perjudicado efecte alguna presentacin en que, invocando la titularidad de una accin
172
Gaceta Jurdica N 210. Pgina 111.
civil, pida algn acto procesal especfico relacionado, como un embargo cautelar o una
medida precautoria y que tal presentacin sea cursada por el Tribunal - Ministro seor
Navas -.

As las cosas, el ejercicio de la accin civil durante el sumario, implica la actuacin del
perjudicado para anunciar y preparar la intervencin que tendr en la sede posterior de
plenario, en que la formalizar con la presentacin de la pertinente demanda.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 103 bis del Cdigo, en relacin con su artculo
41, esta actuacin en el sumario, debidamente cursada por el Tribunal, interrumpe desde
luego la prescripcin extintiva de la accin civil, contemplada en el artculo 2332 del
Cdigo Civil, interrupcin que slo producir efecto en la medida que la accin civil
quede formalizada en el plenario, puesto que, si se omite la posterior formalizacin,
continuar corriendo la prescripcin extintiva como si no se hubiere interrumpido.

La accin civil debe formalizarse, posteriormente, a travs de una demanda formal en la

fase de plenario en la forma establecida en el artculo 428.

A este respecto es interesante recordar que la materia se haba discutido seriamente

antes de la introduccin del artculo 103 bis por la Ley N 18.857, a propsito de
resolver si el simple apersonamiento del Consejo de Defensa del Estado al proceso
penal en que podra, ms trade, deducir accin civil por el Fisco, constitua o no
interrupcin civil de la prescripcin extintiva de la accin reparatoria, habindose
fallado negativamente por la CS173, en sentencia dividida. En sentido positivo se haba
resuelto en otro caso por la CA de Pedro Aguirre Cerda174.

Tambin es importante recordar que la CS175 haba decidido que la solicitud de embargo
cautelar en el proceso penal constitua un acto procesal suficiente para interrumpir
civilmente la prescripcin extintiva de la accin reparatoria.

B.2.- En el Plenario.-

El ejercicio de la accin civil en el plenario se realiza a travs de la interposicin de

una demanda, la que debe cumplir con los requisitos del artculo 254 del CPC176,
segn lo dispone el inciso primero del artculo 428 del CPP.

Para determinar la oportunidad en que debe ejercitarse la accin civil, en esta etapa
del proceso penal, hay que distinguir si el actor civil ha obrado o no, adicionalmente,
como querellante particular.

En evento positivo, la demanda civil debe deducirla conjuntamente con su escrito de

acusacin penal particular o adhesin a la acusacin de oficio, en un otros, en la
oportunidad con que el querellante particular cuenta para esos primeros efectos, que se
estudiar mas adelante - artculos 425 y 428 del CPP -.

173
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 298.
174
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 49.
175
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 454. Consideracin 7a.
176
En cuanto al requisito legal de individualizacin de la demandada, en relacin con los principios de
identidad de parte y de finalidades las instituciones procesales, vase el interesante fallo publicado en
Gaceta Jurdica N 195, pgina 108.
Si el actor civil no ha obrado como querellante, la demanda civil puede interponerla el
ofendido hasta antes que se notifique al procesado o a uno cualquiera de ellos, si fueren
varios, el traslado dispuesto por el artculo 430 del Cdigo, trmite que se estudiar
ms adelante y que tiene por objeto que evacue la contestacin de la acusacin de
oficio, de las acusaciones particulares y de las demandas civiles que se hayan planteado
en su contra; si la accin civil se ejerce en tiempo en el plenario, el Juez extender tal
traslado a esta demanda civil ; todo ello, de acuerdo a lo que dispone el artculo 431 del
CPP.

Procedimiento.-

Para determinar el procedimiento a que debe sujetarse la accin civil, debemos

distinguir si sta se ha ejercitado ante el juez civil o antes el juez del crimen

Si se ha planteado ante el Juez Civil, se sujetar a las normas que correspondan de

acuerdo con los procedimientos establecidos en el CPC o en las leyes especiales.

Si se ha formulado ante el Juez del Crimen, que conoce del respectivo proceso
penal, la tramitacin de la accin civil debe sujetarse a las normas que establece el
CPC, que se estudiarn ms adelante, lo que resulta de lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 10 del CPP, en cuanto seala "con arreglo a las prescripciones de
este Cdigo".

Prueba. Jurisprudencia.-

Debemos nuevamente distinguir.

Si la accin civil se ha ejercido ante el Juez Civil, la prueba debe regirse por las
normas de procedimiento que correspondan de acuerdo al procedimiento aplicable.

En cambio, si la accin civil se ejercita ante el Juez del Crimen, conforme lo

previene el artculo 488 bis del CPP, se aplicarn las disposiciones de este ltimo
cuerpo legal, en cuanto a la procedencia de los medios probatorios, oportunidad de
produccin de la prueba, forma de rendirla y valor probatorio, regla que slo sufre
excepcin en lo concerniente a la carga de la prueba, materia en que se aplicarn las
reglas civiles que correspondan.

A este ltimo respecto, llama poderosamente la atencin un fallo pronunciado por la

Sala Penal de la CS con fecha 8 de enero de 1998177, que aplica las normas de los
artculos 342 y 346 del CPC a la forma de rendir la prueba documental de la accin
civil reparatoria, y, sobre esa base, acoge un recurso de casacin en el fondo. El fallo
que se comenta omite la aplicacin del artculo 488 bis del CPP, que ni siquiera
menciona, de manera que, al parecer, no se trata de una interpretacin especial, sino de
una mera inadvertencia de la regla legal.

Decisin.-

177
Gaceta Jurdica N 211, pgina 133, Ministros seores Dvila, Baados, Correa Bulo y Navas, e
Integrante seor Bullemore, con redaccin de este ltimo.
Si la accin civil se ha planteado ante el Juez Civil, entonces la decisin se contendr
en la sentencia definitiva del procedimiento que corresponda, que normalmente habr
sido el ordinario de mayor cuanta. En cuanto al contenido de la decisin, se aplicarn
las reglas civiles que procedan, sin perjuicio de lo relativo a las influencias del proceso
penal en el proceso civil, materia que se estudia ms adelante.

Si la accin civil se ha planteado y formalizado en el proceso penal, entonces la

decisin se contendr en la sentencia definitiva, conforme a lo previsto en el artculo
500 del CPP, numerales 2, 3, 5, 6 y 7. En lo que se refiere al contenido de la
decisin, se aplicarn las reglas decisorias civiles, as como las especficas previstas en
el CPP.

Subsistencia.-

Analizaremos someramente la permanencia de la accin civil, no obstante la extincin

o suspensin de la accin penal.

A.- Amnista.-

El artculo 421.2 del CPP contempla la situacin de la amnista y el sobreseimiento a

que conduce, que no obsta a la continuacin en el mismo juicio criminal de la accin
civil ya entablada.

El precepto es limitado, puesto que se refiere slo al plenario, desde que trata de la
accin civil ya entablada, esto es, formalizada por medio de demanda civil en el dicho
plenario. En tal caso, el Juez puede decretar el sobreseimiento definitivo, pero, si se ha
planteado accin civil, sta ha de seguir su curso hasta su decisin y ejecucin.

Si el sobreseimiento definitivo se dicta en el sumario, el ofendido deber interponer

la demanda civil ante el Tribunal Civil correspondiente.

B.- Procesado Ausente.-

De otro lado, si el procesado es declarado rebelde en el plenario, pero fue

oportunamente emplazado o tiene mandatario constituido, la accin civil se
desarrollar hasta su trmino - artculo 598, numeral segundo, del CPP -, salvo
cuando la existencia del delito haya de ser su fundamento preciso o tenga en la accin
civil influencia notoria, caso en el cual el juez puede suspender el pronunciamiento de
la sentencia civil - artculo 598 N 3 -.

C.- Enajenacin Mental Sobreviniente.-

Finalmente, si despus de interpuesta la accin civil, el procesado presenta

enajenacin mental, continuar el ejercicio de la accin civil hasta la dictacin y
cumplimiento de la sentencia que resuelva la demanda; si ella no hubiese sido
interpuesta, deber ejercerse ante el Juez en lo Civil, conforme al artculo 695 del
CPP.

Extincin.-
Como lo sealamos al analizar las caractersticas de la accin civil, sta puede
extinguirse por renuncia, abandono, desistimiento, transaccin y por prescripcin.

Profundizaremos en este ltimo modo de extinguir.

Prescripcin Extintiva.-

El artculo 41 del CPP dispone que la prescripcin extintiva de la accin civil se rige
por lo dispuesto en el artculo 2332 del Cdigo Civil, debiendo aplicarse, adems, lo
prevenido en los artculos 103 bis y 450 bis, de modo que deberemos estudiar las
siguientes normas especiales.

Interrupcin de la Prescripcin Extintiva.-

De acuerdo al artculo 103 bis del Cdigo, el ejercicio de la accin civil durante el
sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripcin.

Para que opere la interrupcin de la prescripcin, conforme a esta regla especial,

deben cumplirse, entonces, las siguientes condiciones:

i) que se ejerza la accin civil durante el sumario, de alguna de las maneras antes
sealadas;

ii) que la accin civil haya sido debidamente cursada, es decir, que haya sido admitida a
tramitacin; y,

iii) que la accin se formalice durante el plenario en la oportunidad que corresponda,

segn si el actor civil es o no querellante.

Si la accin civil no se formaliza durante el plenario, entonces la prescripcin

continuar corriendo, como si no se hubiese interrumpido, segn el inciso segundo del
artculo 103 bis del Cdigo.

Finalmente, para el evento que el actor civil no haya obrado como tal durante el
sumario, no cabe duda que la interposicin de la demanda civil en la fase de plenario
igualmente es un mecanismo interruptivo de la prescripcin extintiva, en la medida, por
cierto, que se plantee antes del cumplimiento del lapso legal extintivo.

El problema consiste en resolver si el artculo 41 del Cdigo conduce a que la

interposicin de accin civil en el sumario es el nico mecanismo de interrupcin de la
prescripcin extintiva de la accin civil que se pretende ejercer en el proceso penal o si
puede aplicarse adems la regla general de interrupcin civil del artculo 2518 del
Cdigo Civil, de manera que pueda invocarse otra gestin judicial como acto
interruptivo.

El problema es muy importante en la prctica, porque es usual que los sumarios tarden
tanto que a la poca en que puede demandarse formalmente en el plenario ya ha
transcurrido el lapso extintivo de cuatro aos que establece el artculo 2332 del Cdigo
Civil.
El mismo caso antes citado178 ha venido a aclarar este tema.

La sentencia de la CA de Santiago de 11 de agosto de 1997 (Ministros seores Sols,

Araneda y Brito) haba decidido que las normas especiales del Cdigo adicionaban lo
establecido en el artculo 2518, de modo que no obstaban a la aplicacin de esta ltima
regla. Por ende, consider que bastaba la interposicin de una querella criminal
respecto de un hecho punible determinado para estimar interrumpida la prescripcin
extintiva de la accin civil derivada de ese delito, tanto respecto del imputado, como de
todo tercero civilmente responsable.

Sin embargo, la sentencia de la CS califica tal entendimiento como un error de derecho,

entendiendo, conforme a lo previsto en el artculo 41, que la norma del artculo 103 bis
es el nico modo de interrumpir la prescripcin extintiva de la accin civil durante el
sumario del proceso penal, incluso respecto del imputado, de modo que no basta la
deduccin de querella criminal. La sentencia lleva la disidencia del Ministro del seor
Prez, quien parece estimar que basta con este ltimo acto procesal, pero la redaccin de
su voto es algo difusa.

Suspensin de la Prescripcin Extintiva.-

La regla general es que si la accin civil es entablada en el plenario y queda rechazada

en la sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el N 3 del artculo 2503 del
Cdigo Civil, la interrupcin no produce sus efectos y el plazo de prescripcin
continua corriendo, como si no se hubiese interrumpido.

Sin embargo, el inciso segundo del artculo 450 bis del CPP establece una regla
excepcional, al mandar que "se entender suspendida la prescripcin en favor del
demandante civil, desde que interpuso la demanda o, en su caso, desde que se
constituy en parte civil", si la sentencia definitiva rechaza la demanda civil por vicios
de forma, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de la accin deducida. En este
caso, adems, la accin civil puede renovarse ante el juez civil.

Para que opere la suspensin de la prescripcin deben concurrir los siguientes

requisitos:

i) que el perjudicado entable demanda civil, o en su caso, se constituya en parte civil;

ii) que la sentencia definitiva rechace la demanda, formalizada en el plenario, por vicios
de forma; y,

iii) que la sentencia definitiva no se pronuncie sobre el fondo de la accin deducida.

Para determinar desde cundo produce sus efectos la suspensin, hay que distinguir
dos situaciones:

i) si el actor civil ejercit la accin civil en el sumario, en este caso la suspensin se

cuenta desde que el perjudicado se constituy en parte civil; o,

178
Gaceta Jurdica N 210, pgina 111.
ii) si el actor civil no ejercit la accin civil en el sumario, la suspensin produce sus
efectos desde que se interpuso la demanda civil en el plenario.
CAPITULO III: LAS INFLUENCIAS PROCESALES.-

Seccin 1: Ideas Introductorias.-

Bajo este epgrafe, tratamos de dos clases de cuestiones, que es preciso distinguir
conceptualmente.

En primer lugar, hemos dicho que el perjudicado civil, normalmente, puede optar
entre accionar en el proceso penal o por cuerda separada ante el Juez Civil que sea
competente de acuerdo a las reglas generales. Si ocurre esto ltimo, entonces tendrn
existencia jurdica dos procesos jurisdiccionales, uno de orden penal y otro de orden
civil, que se relacionan, empero, con hechos que presentan entre s una determinada
imbricacin substantiva. Por esta ltima razn, entonces, el legislador disciplina las
influencias que puede implicar la substanciacin y decisin de cada uno de tales
procesos respecto del otro. En lo fundamental, el legislador sigue un principio general
de derecho, que consiste en que lo penal prima sobre lo civil, o, dicho de otro modo, el
proceso penal influye en el proceso civil en grado mucho ms relevante que este ltimo
sobre aquel.

Y en segundo lugar, es evidente que en la configuracin del ilcito criminal, en la

atenuacin o agravacin de la sancin o en la exculpacin, pueden adquirir incidencia
determinados hechos jurdicos civiles. La cuestin consiste en resolver si el Juez de lo
Penal puede conocer y resolver acerca de ellos o si, advertida dicha incidencia, el
proceso criminal debe paralizarse hasta que el Juez en lo Civil, conozca y decida sobre
tales materias. La regla general consiste en que el Juez en lo penal s tiene esa
competencia; y, tratndose de las excepciones legales, estaremos frente a las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles.

Son cuestiones diversas entre s y las pasamos a tratar separadamente.

Seccin 2: Influencias en Evento de Ejercicio Separado de la Accin Civil.-

La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.-

A.- En la Tramitacin del Proceso Civil.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5.2 del CPP, en relacin con el artculo 167
del CPC, el proceso civil puede paralizarse a partir del instante de la elevacin a
plenario del proceso penal.

Ello, en la medida que concurran las siguientes condiciones :

i) que la existencia del delito sea el fundamento preciso de la sentencia civil o al

menos tenga en sta una influencia notoria, cuestin que debe apreciarse en cada
caso concreto;

ii) que el proceso penal haya sido elevado a plenario; y,

iii) que se haga constar en el proceso civil la circunstancia de haberse elevado a plenario
el proceso penal.
La jurisprudencia ha venido a aclarar algunas materias de importancia.

En primer lugar, pese al tenor literal del artculo 167 y a objeto de guardar coherencia
y armona interpretativa, se ha entendido que la paralizacin afecta en general al
procedimiento civil y no slo al pronunciamiento mismo de la sentencia definitiva179. Al
efecto, se tiene especialmente en cuenta el tenor del inciso final del artculo 167.

En segundo lugar, es el Juez en lo Civil quien debe resolver acerca de la paralizacin

del proceso de que conoce, sin que pueda intervenir en ello el Juez en lo Penal180.

En tercer lugar, se ha entendido que, pese al aparente alcance amplio del artculo 167,
la regla slo se pude aplicar en el evento que en el proceso penal se persiga la
responsabilidad de personas que sean parte en el proceso civil181. Este criterio nos
parece discutible y no creemos que pueda afirmarse en trminos absolutos.

En cuarto lugar, se ha sostenido que el posible quebrantamiento de la regla del

artculo 167 no origina un vicio casacionable de forma182. En Espaa se ha discutido
acerca de la casacionabilidad de fondo, concluyndose negativamente, puesto que no se
trata de una regla decisoria de la litis.

Finalmente, si la aplicacin del artculo 167 origina incidentes, estos se tramitarn en

ramo separado, sin detencin, entretanto, de la marcha del proceso civil.

B.- Eficacia de la Sentencia Penal en el Proceso Civil.-

B.1.- Sentencia Condenatoria.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 178 del CPC, en los juicios civiles podrn
hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al
procesado; relacionadamente, el artculo 13 del CPP dispone que cuando el acusado
hubiere sido condenado en el proceso criminal como responsable del delito, no podr
ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni
sostenerse la inculpabilidad del condenado.

A esto hay que agregar que el artculo 180 del CPC manda que siempre que la
sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no ser lcito en ste tomar
en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia
o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.

De consiguiente, la cosa juzgada que surge de la sentencia penal condenatoria est

dotada de efecto jurdico reflejo respecto del proceso civil, de modo que aqulla tiene
eficacia universal, en cuanto obra respecto de todos y no solamente de los que han

179
R.D.J. T. 31, seccin segunda, pgina 57.
180
R.D.J. T. 38, seccin segunda, pgina 12.
181
R.D.J. T. 37, seccin primera, pgina 94.
182
R.D.J. T. 63, seccin primera, pgina 66.
litigado en el juicio criminal183. Tal eficacia afecta, por ejemplo, al tercero civilmente
responsable184.

Esta consecuencia jurdica tiene las siguientes implicancias:

i) no puede ponerse en duda la existencia del hecho constitutivo del delito;

ii) no puede sostenerse la inculpabilidad del condenado; y,

iii) no es lcito tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles:

iii.1) con lo decidido en la sentencia penal; o,

iii.2) con los hechos que sirvan de necesario fundamento a la decisin penal.

En funcin de estas reglas se ha resuelto, por ejemplo, que la sentencia penal que
condena a un cnyuge por bigamia, produce cosa juzgada en lo civil respecto del juicio
sobre la nulidad del segundo matrimonio que contrajo, sin que puedan tomarse en
consideracin pruebas ni alegaciones incompatibles con lo all resuelto185.

B.2.- Sentencia Absolutoria y Sobreseimiento Definitivo.-

La regla general es que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo no

producen cosa juzgada en el proceso civil, de manera que, en ste, puede probarse el
hecho punible y la responsabilidad del demandado, puesto que as se deduce
claramente del artculo 179 del CPC.

El fundamento de esta regla general radica en que la competencia del Juez del Crimen
est limitada a conocer de los actos dolosos o culpables expresamente sancionados por
la ley, en tanto que la del Juez Civil se extiende a todos aquellos actos en que ha habido
cualquier clase de culpa, imprudencia o negligencia, y es por eso que la sentencia
absolutoria en materia criminal no tiene los mismos efectos que la condenatoria186.

Sin embargo, tal regla general sufre ciertas excepciones, al tenor de la misma regla, que
lo son de derecho estricto187.

En tales casos de excepcin, cobra vigor la regla del artculo 180 del CPC, ya
analizada.

As, producen cosa juzgada en materia civil, las sentencias absolutorias o

sobreseimientos definitivos que se funden en alguna de las siguientes causas:

B.2.A.- La inexistencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso.-

183
R.D.J. T. 40, seccin primera, pgina 394.
184
R.D.J. T. 46, seccin primera, pgina 233.
185
Gaceta de los Tribunales. 1913. Segundo Semestre. N 1093. Pgina 3154.
186
R.D.J. T. 49, seccin primera, pgina 98.
187
R.D.J. T. 15, seccin primera, pgina 131.
La jurisprudencia ha entendido que esta excepcin tiene vigor en el caso que el
sobreseimiento o la absolucin se asienta en la inexistencia de los hechos propiamente
tales; en efecto, si existen los hechos, pero se ha sobreseido o absuelto, porque ellos no
constituyen delito o cuasidelito criminal, bien pueden, empero, constituir delito o
cuasidelito civil188.

Esta excepcin no se aplica respecto de sobreseimientos o absoluciones que obedezcan

a la aplicacin de causas eximentes de responsabilidad penal.

B.2.B.- No existir relacin alguna entre el hecho pesquisado y la persona acusada,

es decir, el inculpado es inocente y ello se encuentra acreditado en el proceso.-

Esta excepcin no se aplica, desde luego, a los responsables por hechos ajenos.

B.2.C.- No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, es decir, no hay
pruebas de que el acusado haya tenido participacin en la comisin del delito.-

Empero, en este ltimo caso, la cosa juzga penal slo puede alegarse respecto de
quienes hayan obrado en el proceso penal como partes directas o coadyuvantes.

Por ltimo, el inciso final del artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece una contra excepcin, en virtud de la cual no producen cosa juzgada en
materia civil las sentencias absolutorias o los sobreseimientos definitivos que, aunque
se funden en alguna de las causales antes sealadas, sean relativas a tutores,
curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan
recibido valores u otros objetos muebles por un ttulo del cual nazca la obligacin de
devolverlos. Estas resoluciones no producen cosa juzgada ya que, haya o no existido
el delito, las cosas recibidas deben ser devueltas, en razn de la especial calidad que
revisten los cargos antes mencionados.

Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal en Evento de Ejercicio Separado

de la Accin Civil Reparatoria.-

Como se anunci al comienzo, tratamos aqu de dos cuestiones diferentes entre s, una
relacionada con el ejercicio de la accin civil reparatoria, y, otra, con las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles.

A.- Influencia en la Tramitacin del Proceso Penal. Jurisprudencia.-

La regla general consiste en que el ejercicio de la accin civil reparatoria ante el Juez
en lo Civil, esto es, fuera del proceso penal, carece de influencia en la substanciacin de
este ltimo, que debe continuar su curso progresivo independientemente.

Esta, que es la buena doctrina, ha sido recordada por la CS189, en fallo de 4 de abril de
1995, acogiendo un recurso de queja contra la CA de Santiago, que, revocando lo
decidido en primer grado, haba dispuesto el sobreseimiento temporal del proceso penal,

188
R.D.J. T. 51, seccin primera, pgina 591.
189
Gaceta Jurdica N 179, pgina 179.
sobre la base del artculo 5 del CPP. La CS restableci el criterio de primera instancia
y dej sin efecto el sobreseimiento temporal.

La tesis suprema se bas en lo dispuesto en los artculos 173 y 174 del COT, normas a
que nosotros nos referiremos en lo que sigue; sin embargo, la ratio legis se asienta en
que, como se ver inmediatamente, la sentencia a que se arribe en el proceso civil
carece de influencia decisiva en el proceso penal, de modo que, por lo mismo, no tiene
sentido suspender el juzgamiento criminal.

Excepcionalmente, el ejercicio separado de la accin civil reparatoria frente al Juez en

lo Civil, en la medida que sta se deduzca antes de la accin penal, tratndose de
delitos que no pueden perseguirse de oficio, esto es, de los delitos de accin privada,
y, en nuestra opinin, tambin de los delitos de accin pblica previa instancia articular
o mixta, conforme resulta del artculo 12 del CPP, extingue de pleno derecho la accin
penal, de suerte que el sucesivo proceso criminal no puede ser tramitado.

B.- Ineficacia de la Sentencia Civil en el Proceso Penal.-

En cuanto a la influencia de la sentencia civil en el proceso penal, el inciso segundo del

artculo 14 del CPP dispone que "La sentencia firme absolutoria dictada en el pleito
promovido para el ejercicio de la accin civil, no ser obstculo para el ejercicio de
la accin penal correspondiente cuando se trate de delitos que deban
perseguirse de oficio".

De tal forma que, la sentencia dictada en el proceso civil en que se litigaba sobre la
accin civil, no tiene poder vinculante en el proceso penal. Es obvio que esta situacin
slo puede presentarse en el caso que el juicio civil haya terminado antes que el
proceso penal.

Seccin 3: Las Cuestiones Prejudiciales Civiles.- Jurisprudencia.-

Como dijimos anteriormente, puede suscitarse cuestin, en el proceso penal, acerca de

un hecho jurdico de carcter civil, que la ley penal, sin embargo, estima para definir el
delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar
culpable al actor, conforme lo dispone el artculo 173 del COT.

Estas cuestiones civiles pueden ser de dos clases.

A.- Cuestiones Civiles No Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Son aquellas que deben ser conocidas por el propio Juez del Crimen que conoce del
proceso penal y que no suspenden la marcha del proceso.

Con arreglo al artculo 173 precitado, stas constituyen la regla general, en cuanto
corresponde conocerlas y decidirlas al propio Juez del Crimen.

Por ejemplo, se ha decidido que no reviste el carcter de cuestin previa que deba
resolver otro Juez, la cuestin civil planteada en una querella por hurto o estafa y
relativa a la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre los querellados190.
190
Gaceta de los Tribunales. 1943. Primer Semestre. Sentencia N 79. Pgina 408.
B.- Cuestiones Civiles Prejudiciales y Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Son aquellas que deben ser conocidas por el Juez Civil que sea competente de acuerdo
con las reglas generales, en el procedimiento que corresponda conforme a ellas.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 173, incisos segundo y tercero, del COT, el

Juez en lo Civil debe conocer y decidir acerca de las siguientes cuestiones
prejudiciales civiles:

A.- Las cuestiones sobre validez de matrimonio191.

B.- Las cuestiones sobre cuentas fiscales.

C.- Las cuestiones sobre estado civil cuya resolucin deba servir de antecedente
necesario para el fallo de la accin civil persecutoria del delito de ocultacin,
supresin o usurpacin de estado civil.

En estos tres casos siempre se suspende el proceso penal hasta que sea fallada la
cuestin civil.

C.- Situacin Mixta. Jurisprudencia.-

De acuerdo al artculo 174 del COT, tienen este carcter las cuestiones relativas al
dominio o a otro derecho real sobre inmuebles, en cuanto el proceso penal podr
suspenderse cuando estas cuestiones aparecieren revestidas de fundamento plausible y
de su aceptacin, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el
delito.

El correcto entendimiento de la normal legal ha sido estudiado en un fallo de la CA de

Concepcin192, que ha sostenido que es aplicable, con amplitud, a toda defensa,
afincada en normas civiles, que se opone a la pretensin penal, como, por ejemplo, la
necesidad de una previa demarcacin predial, amigable o judicial; que la concurrencia
de fundamento plausible, es cuestin que ha de ser estudiada en cada caso
particular; y, finalmente, que la operacin de la institucin supone que de su eventual
aceptacin, necesaria y categricamente, hubiese de desaparecer el delito, de
modo que si esta ltima exigencia, por cualquier razn, no concurre en el caso, se
mantiene la competencia normal del Juez del Crimen y el proceso penal no puede
suspenderse.

Regulacin de las Cuestiones Civiles Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Estas cuestiones prejudiciales civiles, suspensivas del proceso penal, producen dos
efectos.

En primer lugar, suspenden el proceso penal, hasta que sea fallada la cuestin civil,
debiendo sobreseerse temporalmente, con arreglo al artculo 409 N 4 del Cdigo;
entretanto, slo pueden realizarse aquellas diligencias del sumario que sean
191
Ver, por ejemplo, R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 103.
192
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 70. Ministros seores Cerda, Tapia y Morales.
necesarias para la comprobacin de los hechos, suspendindose enseguida el proceso
hasta que se falle la cuestin civil, conforme al artculo 4.1 del CPP.

Tratndose de delito de accin penal pblica, corresponde intervenir al FJ, para hacer
todas las gestiones concernientes a la iniciacin o a la pronta terminacin del juicio civil
prejudicial, pudiendo hacerse parte principal cuando lo estime conveniente.

En segundo lugar, la decisin de la cuestin civil produce cosa juzgada en el

proceso penal.

Se ha discutido acerca de la oportunidad hasta la cual puede plantearse la

prejudicialidad civil en el proceso penal. Unos entienden que slo hasta evacuarse la
contestacin de la acusacin193 y otros que en cualquier estado del juicio194.

Relacin Entre Las Reglas del Artculo 4 del CPP y de los Artculos 173 y 174 del
COT. Delito Tributario. Giro Doloso de Cheque y Discusin de Validez de
Notificacin Judicial de Protesto. Jurisprudencia.-

Hay jurisprudencia que ha entendido que la primera norma citada tienen un alcance
amplio, en el sentido que comprende todos los casos en que para el juzgamiento
criminal se requiera de la resolucin previa de una cuestin civil de que deba conocer
otro Tribunal, en tanto que los artculos 173 y 174 del Cdigo Orgnico
contemplaran slo algunos de tales casos, pero habran otros.

As195, reclamada una liquidacin por un contribuyente, conforme a los procedimientos

establecidos en el Cdigo Tributario, de conocimiento del Juez Tributario, como
Tribunal Especial, habra de suspenderse el procedimiento por delito tributario atinente
a la misma cuestin. Otros fallos, sin desconocer el ms amplio alcance del artculo 4
del CPP, sostienen que la prejudicial no concurre en el caso tributario citado196.

La cuestin del mayor alcance del artculo 4 del CPP ha sido tambin abordada a
propsito de otras cuestiones. Por ejemplo, en un caso de giro doloso de cheque, la
CS197 ha fallado que si se encuentra pendiente una decisin sobre nulidad procesal
incidente en la gestin de notificacin de protesto, entonces el proceso penal debe
sobreseerse temporalmente con arreglo al precepto del artculo 409 N 4 del Cdigo.
Similar criterio se ha seguido en otros casos198.

Tambin hay fallos199 en que, sin acudir a las reglas sobre cuestiones prejudiciales
civiles, simplemente se ha acogido un recurso de amparo, sostenindose que mientras
est discutida la validez de la gestin de notificacin judicial, ante el Juez Civil, no
puede emitirse auto de procesamiento.

193
Jurisprudencia al Da. 1930. Pgina 1418.
194
Revista de Ciencias Penales. 1937. Pgina 95.
195
R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 280.
196
R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 59. Pgina 113.
197
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 18.
198
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 21.
199
Gaceta Jurdica N 165, pgina 101.
CAPITULO IV: LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-

Seccin 1: Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.-

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 43 del CPP, son aplicables al proceso penal,
en cuanto no se opongan a lo establecido en aqul o en leyes especiales, las
disposiciones comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro Primero del
CPC.

De modo que, en todo cuanto no se encuentre previsto por el CPP o por leyes
especiales, han de aplicarse supletoriamente las disposiciones contenidas en el Libro
Primero del CPC, acerca de normas procesales comunes a todo procedimiento
judicial.

En el foro se ha discutido acerca de diversas situaciones relacionadas con el alcance de

la regla del artculo 43 del Cdigo.

La jurisprudencia ha decidido que deben aplicarse en el proceso penal, aunque con

particularidades propias del CPP, las reglas procesales civiles acerca de:

A.- Representacin judicial y procesal200.

B.- Ineficacia de las anotaciones en el estado diario tras paralizacin de seis meses201.

C.- Desasimiento202, con la particularidad del artculo 56 del Cdigo, esto es, se limita
a las sentencias definitivas;

D.- Cumplimiento de resoluciones que declaran o imponen prestaciones de naturaleza

civil203.

E.- Notificaciones204. Y,

F.- Autorizacin de resoluciones judiciales205.

Inversamente, se ha resuelto que no pueden aplicarse en el proceso penal las normas

relativas a:

A.- Requisitos de las sentencias definitivas206.

B.- Medidas para mejor resolver207. Y,

200
CS. R.D.J. T. 26, seccin primera, pgina 358.
201
CS. Gaceta de los Tribunales. 1926. Segundo Semestre. N 57.
202
CA de Valparaso. Gaceta de los Tribunales. 1911. Segundo Semestre. N 1.088.
203
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 156.
204
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 55. R.D.J. T. 67, seccin cuarta, pgina 224. Tomo 60. CA
de Santiago. R.D.J. T. 60, seccin segunda, pgina 59. CA de Temuco. R.D.J. T. 66, seccin cuarta,
pgina 48.
205
CS. R.D.J. T. 59, seccin cuarta, pgina 152.
206
CS. R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 467. R.D.J. T. 72, seccin cuarta, pgina 143. Tomo 74,
seccin cuarta, pgina 289. Consideracin 3a.
207
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 216.
C.- Acumulacin de autos208, aunque tambin se ha sostenido lo contrario209 .

Ms adelante nos referiremos a la interesante discusin atinente a la institucin de la

cosa juzgada.

Adicionalmente, de acuerdo al artculo 3 del CPC, pueden cobrar aplicacin las

normas del procedimiento ordinario civil, previsto en su Libro II, respecto de todo
trmite, actuacin o gestin, carente de regla especial diversa.

Por ltimo, el CPP contempla otras normas especiales de remisin.

As, por ejemplo, el artculo 393 del CPP, inserto en el Ttulo X de la Primera Parte
del Libro II, denominado "Del embargo y de las dems medidas para asegurar la
responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables",
establece una remisin especial expresa al disponer que para los fines de que trata ese
Ttulo, el Juez podr decretar, en lugar del embargo o junto con l, cualesquiera de las
medidas precautorias previstas en el Ttulo V del Libro II del CPC, en la forma
all regulada. Similar mecanismo utilizan los artculos 399 y 489 del CPP.

Seccin 2: La Cosa Juzgada.-

Exclusin de la Aplicacin Supletoria del Artculo 177 del CPC. Doctrina.

Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 43 del CPP, deben aplicarse, supletoriamente,

en el proceso penal, las reglas del Libro I del CPC, entre las que se encuentra el
artculo 177, que dispone la triple identidad legal de partes, de causa de pedir y de
cosa pedida.

Sin embargo, tanto la doctrina210, como la jurisprudencia de la CS211 - en fallo que

pasamos a transcribir en parte - , han excluido esta aplicacin supletoria.

No puede considerarse la identidad legal de partes, porque en el orden penal los

conceptos de imputabilidad, responsabilidad y culpabilidad, que se encuentran en la
base de todo juzgamiento de esta ndole, son estrictamente personales, de modo que
interesa la identidad fsica212 y no la legal, que no es concebible en el proceso penal.

Tampoco puede considerarse la cosa pedida, entendida siguiendo a la doctrina ms

autorizada, como el beneficio jurdico que el pretensor quiere incorporar a su
patrimonio, la que no es aplicable en el orden criminal, puesto que resultara una
incoherencia hablar, en este campo, de cosa pedida en el sentido que ella tiene en
los litigios civiles.
208
CS. Gaceta de los Tribunales. 1937. Segundo Semestre. N 131.
209
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 407.
210
Ver, por todos, el importante estudio de don Rafael Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Tomo III. Pginas 178 y ss.
211
Fallo de 30 de mayo de 1995. Redaccin del Profesor de Derecho Procesal de la Universidad del
Desarrollo don Eleodoro Ortz Seplveda. Homicidio de don Orlando Letelier. R.D.J. T. 92, seccin
cuarta, pgina 70.
212
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 70. R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 276.
A esto hay que agregar, en nuestro concepto, que el sobreseimiento definitivo, en lo
penal, conforme al artculo 418 del Cdigo, tiene autoridad de cosa juzgada, pese a
que, de acuerdo al artculo 408, puede dictarse en cualquier estado del juicio e
incluso de oficio, y, por lo mismo, antes de la acusacin de oficio o particular, que
es el acto procesal destinado a contener la pretensin procesal penal y la cosa
pedida en lo criminal. De consiguiente, en el proceso penal puede haber cosa juzgada
sin que ningn sujeto procesal haya planteado peticin alguna. Ello lleva, a fortiori, a
excluir la aplicacin del concepto en lo penal.

Parecidos conceptos pueden emitirse respecto de la causa de pedir : La causa de

pedir, que el propio legislador define como el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio, constituye tambin una nocin ajena al proceso penal, puesto que en
ste no est en juego ningn derecho susceptible de representar un beneficio jurdico en
favor de alguna de las partes.

Los Requisitos de la Cosa Juzgada Penal. Jurisprudencia.-

Como ha decidido la CS en el fallo que venimos tomando por base de anlisis y tambin
en otros213, partiendo de la base que es de la esencia de toda cosa juzgada evitar ms de
un juzgamiento sobre la misma cosa, se trata de descubrir qu elementos del proceso
penal son relevantes para lograr tal finalidad y esta indagacin permite destacar
las normas de nuestro CPP que los establecen.

Entre estas normas, deben tenerse especialmente en cuenta los artculos 13, 42, 108,
109 y 408 N 7, del CPP, as como el artculo 179 del CPC.

De tales reglas resulta ntidamente que los elementos de la cosa juzgada penal son los
siguientes :

A.- La existencia de un juzgamiento que termine con la condena, la absolucin o el

sobreseimiento definitivo del imputado214.

Por ende, no hay juzgamiento propiamente tal en procedimientos tales como el de

extradicin pasiva desechada.

Tambin se ha decidido215 que la decisin de un recurso de amparo, si bien presenta los

caracteres de una sentencia definitiva, de modo que, al quedar ejecutoriada, tiene la
fuerza de cosa juzgada, sta es de carcter formal y no substancial, de modo que, en otro
procedimiento y con otros antecedentes, puede enmendarse lo fallado en la sede
sumarsima del amparo. As, por ejemplo, puede condenarse al imputado que antes, por
la va del amparo, haba obtenido que se dejare sin efecto el auto de procesamiento que
le afectaba, posteriormente repuesto en el proceso penal respectivo.

213
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 275.
214
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 217.
215
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin tercera.
B.- La identidad del hecho de apariencia delictiva y que ha sido objeto de
juzgamiento216; como se sabe, la cuestin de la identidad o falta de identidad del hecho
es un asunto ampliamente debatido, en cuanto a la determinacin de los criterios
diferenciadores, y ha sido objeto de un acabado anlisis doctrinario en el Derecho
Comparado; como dice Bettiol, en famosa frase : cundo es que el hecho cambia ?
cundo es que el hecho es el mismo ?; se trata, sta, de la cuestin ms compleja de la
cosa juzgada penal217.

La jurisprudencia ofrece algunos ejemplos que implican el anlisis de lmites crticos.

Por ejemplo, un sujeto fue condenado por fallo firme por un Juzgado de Polica Local
como autor de falta de amenazas con armas de fuego, y, ms tarde, por un Juzgado del
Crimen, como autor de tentativa de homicidio. Deducida casacin de forma, por la
causa legal del N 11 del artculo 541, fue desechada, sostenindose por la CA de
Santiago218 que de la comparacin de los dos fallos no aparece identidad fctica, aunque
sin gran anlisis.

Empero, a propsito de cuestiones similares, existen fallos, tales como uno de especial
inters de la CA de Chilln, 219 que ponen nfasis en la prohibicin de la segregacin
de elementos que constituyen un mismo hecho, esto es, en la imposibilidad de
fraccionar una misma conducta esencial, para atribuir parte de ella al conocimiento de
un Juzgado de Polica Local - como una falta - y otra parte al conocimiento de un
Juzgado del Crimen - como crimen o simple delito - .

Tambin puede mencionarse un fallo de 2 de septiembre de 1999 de la CA de

Santiago220, que, en razn de cosa juzgada, anula la sentencia de primer grado de un
Juzgado del Crimen, que haba condenado a un sujeto como autor del delito de manejar
en estado de ebriedad causando lesiones, en razn que, por la misma accin, haba sido
antes condenado por un Juzgado de Polica Local como autor de falta, por conducir bajo
la influencia del alcohol. Las lesiones, se dijo correctamente, constituyen una
circunstancia que toma en cuenta el legislador para agravar la punibilidad de la
conducta, pero esta ltima - la conduccin de vehculo en afectacin alcohlica - es una
misma.

Y,

C.- La identidad fsica del sujeto pasivo221, vale decir, de la persona a quien se achaca
la ejecucin del hecho o a quien se atribuye participacin en l.

La cuestin de resolver acerca de si este ltimo requisito es exigible a todo evento,

o no, plantea cuestiones bastante complejas. Si el proceso previo ha concluido por
sentencia definitiva, condenatoria o absolutoria, no hay duda a este respecto.

216
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 235, pgina 140, consideracin octava.
217
Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Pginas 232 y ss.
218
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 196.
219
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 35.
220
Gaceta Jurdica N 231, pgina 131.
221
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 235, pgina 140, consideracin octava.
Empero, si el proceso previo ha terminado por sobreseimiento definitivo, entonces
pueden plantearse dos lneas de entendimiento. La CS222, sobre la base de una
interpretacin literal del numeral 7 del artculo 408, ha entendido que, pese a los
trminos amplios del artculo 418.1, en cuanto previene que ... el sobreseimiento
total y definitivo pone trmino al juicio y tiene la autoridad de cosa juzgada ...,
esta ltima slo concurre en la medida que en el proceso previo haya habido
procesado y que en el proceso nuevo se persiga la responsabilidad de ste. De ese
razonamiento se deriva que si se ha dictado sobreseimiento definitivo en un proceso en
que no ha habido procesamiento, aqul no produce, en realidad, cosa juzgada, ya que
nadie la podr invocar; y, todava ms, que si en el primer proceso se ha sobreseido
definitivamente, con procesado, la cosa juzgada slo ampara a ste y no a otras
personas, cuya responsabilidad siempre podr perseguirse en nuevos procesos.
Discrepamos categricamente de ese sentir, puesto que, con arreglo al sobrecitado
artculo 418.1, el sobreseimiento definitivo total produce siempre cosa juzgada
respecto del hecho en que ha incidido, haya habido o no procesado, erga omnes, en
trminos tales que nada autoriza la distincin que ha formulado la mayora de
votos de la Sala Penal. Si se revisan las causales de sobreseimiento definitivo,
dispuestas por el artculo 408, se constatar que es de la esencia de algunas de ellas,
verbigracia, las previstas en los numerales 1 y 2223, su sentido absoluto e
independiente de la existencia o inexistencia de sujetos pasivos. Nada admite dejar de
aplicar, tambin respecto de ellas, la clara regla del artculo 418.1, que no distingue
entre las causales del sobreseimiento definitivo.

Operacin de la Cosa Juzgada en el Proceso Penal.-

La cosa juzgada penal no es renunciable, de modo que el Juez debe obrar, al

respecto, de oficio. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 109 del Cdigo,
el Juez debe investigar con el mismo celo tanto lo que afecta al imputado, como lo que
le favorece ; el artculo 42 prohibe la renovacin del juzgamiento; y el artculo 408 N
7 impone el sobreseimiento definitivo.

Pero el imputado tambin puede oponer la cosa juzgada, por va de peticin de

sobreseimiento definitivo - artculo 408 N 7 - , como artculo de previo y especial
pronunciamiento - artculo 433 N 4 - , que puede plantearse tanto en el sumario -
artculo 405 - , como en el plenario, y, en este ltimo caso, puede renovarse en la
contestacin de la acusacin, como defensa de fondo, para el caso que no sea acogida
como artculo previo.

Tambin puede plantearse como causal de casacin de forma, con arreglo al motivo
N 11 del artculo 541.

Seccin 3: Normas Comunes a los Procedimientos Penales.-

Esta materia est regulada en el Ttulo III del Libro I del CPP denominado "Reglas
Aplicables a Todo Juicio Criminal".

222
Fallo de 28 de enero de 2000, con el voto de mayora de los Ministros seores Correa Bulo, Cury y
Prez, e Integrante seor Bullemore, redaccin del Ministro seor Prez, en Gaceta Jurdica N 235,
pgina 140. Voto en contra del Ministro seor Navas.
223
Para no traer a cuento la discutida institucin de la amnista, cuyo planteamiento en estos tiempos,
lamentablemente, politiza el sano debate jurdico.
A.- Reglas Generales sobre el Proceso.-

Como lo expresamos precedentemente, el artculo 43 del CPP, torna aplicables al

procedimiento penal, en cuanto no se opongan a aqul o a lo previsto en leyes
especiales, las reglas comunes a todos los juicios establecidas en el Libro Primero del
CPC.

Por esta razn, el Ttulo III del Libro I del CPP, contempla las modificaciones
generales que sufren aquellas reglas en el orden procesal penal, materia que se regula
en los artculos 42 a 73, en diferentes prrafos.

Por ende, vamos a revisar estas reglas que son especiales, en cuanto resultan atinentes
exclusivamente al proceso penal y priman acerca de las normas procesales civiles
supletorias, pero que son generales, en la medida que se aplican a todos los
procedimientos criminales, sean ordinarios - delitos de accin penal pblica, delitos de
accin penal privada y faltas - o especiales - los dems -.

B.- Las Actuaciones Judiciales.-

Son todas las diligencias del proceso y deben reunir ciertos requisitos,
consistentes en que han de ejecutarse y autorizarse por ciertas personas o
funcionarios y practicarse en das y horas hbiles, dejndose constancia en el
expediente.

Tratndose del proceso penal estos requisitos, previstos en las normas procesales civiles
supletorias, sufren algunas alteraciones:

C.- Das y Horas Hbiles.-

No hay das ni horas inhbiles para las actuaciones del proceso, conforme lo dispone el
artculo 44 del CPP.

D.- Prctica de las Notificaciones.-

Como antes se expres, se aplican las reglas del Libro Primero del CPC, incluyendo
las notificaciones que se realizan mediante la inclusin de las resoluciones judiciales en
el estado diario.

Pero hay algunas salvedades que formular:

A.- El MP debe ser notificado personalmente en todo caso, conforme al artculo

66 del Cdigo.

B.- Las notificaciones se harn en persona al procesado que est preso, con arreglo
al propio artculo 66.

La Ley N 19.189, del 31.12.92, agreg una oracin al inciso segundo del Art.66,
quedando ste del tenor siguiente: "Tambin se le harn en persona al procesado que
estuviere preso, pudiendo hacerlas el secretario del Tribunal en su oficio o en el
establecimiento penal donde aquel se encontrare recluido aunque se hallare fuera
de su territorio jurisdiccional".

Esta regla legal tiene, desde luego, una finalidad de garanta, en orden a hacer saber las
resoluciones del proceso penal al imputado mismo. Sin embargo, su utilidad para la
idnea defensa es dudosa, desde que se ha entendido224 que, notificado el imputado, por
ejemplo de la resolucin que recibe la causa a prueba en el plenario, puede omitirse la
notificacin de su representante procesal.

C.- La sentencia de primera instancia y el cmplase de la sentencia de segunda

instancia se notifican en persona al procesado y no a su representante, conforme al
inciso primero del artculo 505 del Cdigo.

Plazo en que deben efectuarse las notificaciones.-

Se trata de la extensin del trmino en que los ministros de fe a quienes se ha

encomendado la prctica de una notificacin deben cumplir con su deber.

El artculo 46 distingue:

i) Si la notificacin ha de practicarse dentro del recinto de la ciudad, a ms tardar el

da siguiente a aquel en que se haya recibido el encargo; y,

ii) Fuera de la ciudad, pero dentro del territorio jurisdiccional, a ms tardar dentro
de tercero da.

E.- Promesa.-

El artculo 53 bis A admite la promesa con el mismo valor y formalidades del

juramento, en todo los casos en que se exige esta actuacin a los testigos, peritos u
otras personas.

La violacin de la promesa produce los mismos efectos que las leyes sealan a la
violacin del juramento.

F.- Declaraciones de los Incapaces.-

De acuerdo al artculo 53 bis B, no se requiere la intervencin de sus representantes

legales para que los incapaces declaren como inculpados o testigos, ni para que
sean procesados o participen en los dems actos del procedimiento criminal.

La ley trata de evitar las dificultades prcticas que se producan con estas
situaciones.

En lo que concierne a los menores de edad, el precepto referido debe ser relacionado
con los artculos 347 bis y 347 bis A, que regulan los mecanismos para precisar
edades exactas, a efectos de imputabilidad - exencin de responsabilidad penal o
solicitud de declaracin previa acerca de discernimiento225 -, as como la concesin de
224
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 69. Consideracin cuarta.
225
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 114.
libertad provisional, que procede de acuerdo a las reglas generales, pese a encontrarse
pendiente la declaracin del Juez de Menores.

En cuanto a la responsabilidad civil del menor, ella debe plantearse de acuerdo a las
reglas generales.

G.- Documentos Secretos.-

Con arreglo al artculo 53 bis, si el Juez de la causa estima necesario agregar al

proceso documentos que tengan el carcter de secretos de acuerdo a las
disposiciones del Cdigo de Justicia Militar, proceder en conformidad a lo
preceptuado en los artculos 144 y 144 bis de dicho Cdigo.

H.- Los Plazos.-

A.- No se suspenden los trminos por la interposicin de das feriados, de acuerdo al

artculo 44 del Cdigo.

B.- No obstante, cuando un plazo de das para recurrir o hacer uso de cualquier
derecho, aunque sea trmino fatal, venza un da feriado, se considerar ampliado
el trmino hasta las doce de la noche del da siguiente hbil.

C.- Son continuos.

D.- Son improrrogables, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario -

artculo 45, inciso primero -. La excepcin est contemplada en el inciso segundo del
Artculo 45, que expresa: "Pero podrn suspenderse o abrirse de nuevo, cuando, sin
retroceder el juicio del estado en que se halle, se pruebe la existencia de una causa
que haya hecho imposible dictar la resolucin o practicar la diligencia judicial,
independientemente de la voluntad de quienes hubieren debido hacerlo".

E.- No es aplicable al procedimiento criminal el feriado a que se refiere el Cdigo

Orgnico de Tribunales segn reza el artculo 44, inciso tercero.

I.- Las Rebeldas.-

En el proceso penal no hay necesidad de acusar rebelda, como resulta del

artculo 65.

Las rebeldas, cuando corresponda, deben declararse por el Secretario del Tribunal,
de oficio o a peticin de parte, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 51.

J.- Incidentes de Contiendas de Competencia.-

Esta materia est tratada por el artculo 47 del Cdigo.

Mientras no se dirima la contienda, todos los jueces son competentes y estn

obligados a practicar dentro de su territorio las primeras diligencias del
sumario; y sobre la libertad provisional de los detenidos resuelve el Juez en cuyo
territorio se encuentren - artculo 7 -.

Adems, una vez dirimida la competencia, deben ponerse los antecedentes y el

procesado a disposicin del Juez competente, todas las actuaciones practicadas ante y
por los jueces que resulten incompetentes, son vlidas, sin necesidad de ratificacin, de
acuerdo al artculo 48 del Cdigo.

En cambio, en el proceso civil, el incidente suspende la tramitacin de la causa; y lo

obrado ante el juez incompetente es nulo.

K.- Efectos en el Curso del Proceso de las Incidencias Promovidas por las Partes
Civiles.-

Los incidentes que durante el sumario promuevan las partes civiles - actor civil y
tercero civilmente responsable -, se tramitan en ramo separado y no retardan la
marcha del proceso penal - artculo 104 inciso tercero -.

L.- Implicancias y Recusaciones.-

Mientras se tramita este incidente, pasa el negocio al conocimiento del subrogante,

pero ste se limita a practicar las primeras diligencias del sumario y a dictar las
providencias urgentes, en primera instancia, de acuerdo al inciso primero del
artculo 49 del Cdigo.

Tratndose de segunda instancia, se aplica una regla similar a la del procedimiento civil
- artculo 49 inciso segundo -, en el sentido que los dems miembros del Tribunal
Colegiado continuarn tramitando el asunto hasta que ste quede en estado de
sentencia, instante en que se suspender el curso del procedimiento hasta que quede
resuelta la implicancia o recusacin promovida.

Pero si se recusa a un abogado integrante el Presidente de la Corte debe de

inmediato reemplazarlo para la misma audiencia, por un Ministro u otro integrante
- artculo 62 bis -.

M.- Abandono del Procedimiento.-

En el proceso penal hay que distinguir:

i) en el procedimiento ordinario sobre crimen o simple delito de accin pblica,

carece de aplicacin la institucin mencionada, porque el Tribunal es el encargado
del impulso procesal, que nunca queda abandonado a las partes; y,

ii) en el procedimiento ordinario sobre crimen o simple delito de accin privada, el

procedimiento se entiende abandonado por inactividad de las partes en treinta das,
que tiene como consecuencia la extincin de la accin, de acuerdo al artculo 587
del Cdigo.

N.- Defensa y Representacin. Jurisprudencia.-

Las instituciones de la defensa y la representacin son de importancia en todo
proceso, ya que por mandato constitucional "toda persona tiene derecho a la defensa
jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida" -
artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental -.

La Ley N 18.120 establece las disposiciones fundamentales de la defensa jurdica, a

base del patrocinio de abogados y de la representacin procesal de procuradores.

En el proceso penal tiene especial relieve la defensa jurdica, ya que el abogado

patrocinante y el procurador podrn actuar desde el primer momento de instruccin
del sumario, segn lo disponen las normas referidas a los derechos del inculpado.

De acuerdo al artculo 67, tal sujeto procesal podr designar estos personeros (N1),
as como presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputan
(N2), y pedir que se active la investigacin (N4).

De otra parte, el artculo 448 dispone que la contestacin de la acusacin por el

acusado constituye un trmite esencial que no puede darse por evacuado en su
rebelda, lo que obliga, obviamente, al patrocinio y mandato judicial.

El artculo 278, establece que la defensa es obligatoria, as como que al momento

de serle notificado el auto de procesamiento, el procesado - la ley habla de
encausado - debe indicar el nombre de su abogado y procurador si antes no los haba
designado. Si no cumple con el mandato le quedarn designados el abogado y el
procurador de turno.

La jurisprudencia226 ha decidido acerca de la imperativa necesidad de dar cumplimiento

a los actos procesales de notificacin de abogado y procurador, que regula el propio
artculo 278, que es imposible omitir, sostenindose que si falta la notificacin del
abogado, habindose contestado la acusacin tan slo por el procurador, no puede
entenderse que haya tenido lugar idneamente la reaccin del encartado, de modo que la
sentencia que en tales condiciones quede dictada, debe invalidarse por la va de la
casacin formal, en razn de la causa del N 12 del artculo 541. En otra ocasin227 se
ha decidido la misma nulidad formal, sobre la base de la causa legal del N 1 del
artculo 541.

El COT - artculos 591 a 601 - en el Ttulo XVII, De la Asistencia Judicial y del

Privilegio de Pobreza, trata de estos personeros. El artculo 595 menciona la
designacin, y el artculo 596, se remite al proceso penal, aclarando que los
Procuradores de Turno deben ser los del Nmero.

Segn el inciso tercero del artculo 278, si la designacin es de abogados y

procuradores particulares, debe serles notificada a ellos la designacin
personalmente, por cdula o por carta certificada, debiendo entenderse que han
aceptado el mandato, si no lo rechazan dentro de segundo da.

226
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 22.
227
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 52.
El inciso cuarto de la norma en comento seala que "la defensa es obligatoria para
el abogado y no podr abandonarla".

Sin embargo, puede renunciarla, y en tal caso, deber, evacuar todos los actos de
defensa mientras est vigente el trmino de emplazamiento desde la notificacin de su
renuncia, a menos que antes se haya designado otro defensor.

.- Las Resoluciones Judiciales.-

En esta materia debemos distinguir dos aspectos:

i. Quin las dicta; y

ii. Plazos en que deben dictarse.

En cuanto al primer aspecto, la regla general es que las resoluciones deben ser dictadas
por el Juez del respectivo Tribunal.

Excepcionalmente, tambin puede dictar algunas resoluciones el Secretario,

anteponiendo las palabras "por el juez" a su firma, que no necesita ser
autorizada por ninguna otra persona.

Los secretarios, de este modo, proveen por si solos las solicitudes de mera
tramitacin, que no necesitan del conocimiento de los antecedentes para ser
pronunciadas - artculo 51 -, como: citacin de testigos o inculpados, las rdenes que
se dan a Carabineros o Investigaciones para que se efecten investigaciones; oficios
para pedir antecedentes; cmplase de exhortos de otros tribunales y su acuse de recibo,
etctera.

Si se discute la orden dada por el Secretario, resuelve el juez, sin ulterior recurso,
conforme al artculo 52.

Para facilitar la labor del Juez, se le faculta para que en ciertos casos suscriba con
su media firma las actuaciones en que interviene o las resoluciones que dicta, pero le
est vedado hacerlo en los decretos de detencin, auto de procesamiento, auto
acusatorio y en los de sobreseimiento definitivo o temporal y en la sentencia,
resoluciones que deben llevar la firma completa.

Para estos efectos el Juez debe comunicar a la CA respectiva, dentro de los 15 das
siguientes a la asuncin de su cargo, la media firma que usar en sus funciones -
artculo 53 -

En cuanto al segundo aspecto, los plazos son ms breves que en el procedimiento

civil.

Las providencias deben dictarse el mismo da en que se presente la solicitud, y los

autos, a ms tardar, el da siguiente - artculo 50 del Cdigo -.

Las sentencias definitivas deben dictarse dentro de los cinco das siguientes a
aquel en que la causa quede en estado. Plazo que puede extenderse, si el expediente
tiene ms de 100 fojas, considerando un da ms por cada 25 fojas, con lmite de
quince das.
CAPITULO V: LOS RECURSOS PROCESALES.-

Seccin 1: Generalidades y Reglas Comunes.-

Generalidades.-

En virtud de la remisin dispuesta en el artculo 43 del CPP, tienen aplicacin

supletoria, acerca de los recursos procesales de reposicin, aclaracin, rectificacin o
enmienda, apelacin y hecho, las reglas jurdicas contempladas en el Libro I del CPC.

Por ello, nosotros vamos a estudiar, en esta seccin, las reglas especiales del CPP,
atinentes a los medios de impugnacin de resoluciones judiciales, puesto que ellas
priman sobre las normas procesales civiles; de modo que respecto de todo aquello que
no est cubierto por las reglas especiales en que nos pasamos a concentrar, rigen los
preceptos del Libro I del CPC.

Hay que hacer constar que no abordaremos, en esta seccin, las reglas relativas al
recurso de apelacin de la sentencia definitiva, ni las atinentes a los recursos de
casacin y revisin, que reservamos para el estudio del Libro II del Cdigo.

Reglas Comunes.-

Primera: Sujeto Activo del Recurso.-

La facultad de recurrir en contra de una resolucin judicial, corresponde al sujeto

agraviado por ella - artculo 54 inciso primero - .

La norma, obviamente, se limita a expresar un principio general de derecho. Como dice

Palacio228, por tratarse de un acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de
admisibilidad de los recursos la circunstancia de que quien los interpone haya sufrido un
perjuicio o gravamen a raz de la resolucin que impugna, a lo que aade que el
inters ... remite a la disconformidad entre la posicin adoptada por la parte y el
contenido de la resolucin, o sea, el vencimiento.

Sin embargo, el FJ puede tambin recurrir en favor del inculpado o del procesado e
intervenir en todo recurso deducido por las otras partes del juicio, con el nico objeto
de impetrar las soluciones que estime conforme a la ley y las finalidades del proceso
penal - artculo 54 inciso segundo -. As, por ejemplo, la CS229 ha absuelto a un sujeto
condenado por homicidio, en virtud de recurso deducido por el FJ.

Segunda: Plazo de Interposicin.-

Hay una regla general, contenida en el artculo 55 del CPP, a cuyo tenor, todo
recurso, si no tiene sealado un plazo especial de interposicin en dicho cuerpo
legal, debe plantearse dentro de cinco das.

Seccin 2: Recurso de Reposicin.-

228
Palacio, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Editorial Abeledo Perrot. 1998. Pginas 17 y
18.
229
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 76.
Resoluciones que lo Admiten.-

Es admisible en contra de las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos;

en sntesis, es admisible la solicitud de retractacin respecto de toda resolucin
judicial que no sea una sentencia definitiva.

Queda establecida, as, una notable diferencia respecto de las normas procesales civiles,
puesto que, en este ltimo campo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 182 del
CPC, el recurso de reposicin no es admisible respecto de las sentencias interlocutorias,
puesto que opera el desasimiento del Tribunal.

Plazo y Requisito de Admisibilidad.-

El recurso, en su modalidad ordinaria, esto es, sin invocacin de nuevos antecedentes,

debe interponerse dentro de tercero da y contener sus fundamentos.

Tambin se trata de una importante diferencia respecto del proceso civil, en que la
reposicin ordinaria debe plantearse, por regla general, dentro de cinco das, puesto que
as lo dispone el artculo 188 del CPC.

Tramitacin.-

El Tribunal se pronunciar de plano, pero puede conferir traslado si el recurso

se ha planteado contra una sentencia interlocutoria o en un asunto cuya complejidad
aconseje or a la otra parte.

Efectos.-

La reposicin no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolucin

proceda tambin la apelacin en este efecto.

De modo que para resolver acerca de si la presentacin de un recurso de reposicin

suspende o no el cumplimiento de la resolucin impugnada, habr que determinar,
primero, si la resolucin es apelable, y, en evento positivo, si tal apelacin procede
con efecto suspensivo; en este ltimo caso, la presentacin del recurso de reposicin
suspender el cumplimiento de la resolucin impugnada.

Igualmente hay diferencia relevante respecto del proceso civil, puesto que en ste, segn
se ha concluido a partir del artculo 188 del CPC, la interposicin del recurso de
reposicin suspende la ejecucin de la resolucin recurrida.

Relacin Jurdica del Recurso de Reposicin con el Recurso de Apelacin.-

Si el recurso de apelacin es admisible y no se deduce en forma subsidiaria del de

reposicin, se entiende que la parte renuncia a aqul.

De esta norma deriva una consecuencia jurdica de inters. El recurso de apelacin debe
plantearse, en el proceso penal, en el plazo de cinco das; sin embargo, en el evento que
el sujeto procesal decida reponer y pueda tambin apelar, entonces ha de deducir esta
ltima impugnacin en subsidio de la reposicin y en el mismo escrito; por ende, en
esta especial situacin, el recurso de apelacin debe deducirse dentro de tres das. Sin
embargo, el sujeto procesal tambin puede optar, a su libre juicio, por apelar
derechamente, sin reponer, y, en tal evento, el plazo de interposicin ser el comn de
cinco das.

Todo lo antes expuesto en torno al recurso de reposicin, con arreglo al artculo 56 del
CPP.

Seccin 3: Recurso de Rectificacin, Aclaracin o Complementacin.-

De acuerdo a lo dispuesto en artculo 55.2 del CPP, el Tribunal, de oficio o a peticin

de parte, podr, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en el
artculo 182 del CPC ....

De la regla se coligen importantes diferencias respecto de la normativa procesal civil,

en lo que tiene que ver con el ejercicio oficioso de esta facultad.

En primer lugar, el Tribunal puede proceder de oficio en cualquier tiempo ; en cambio,

en lo procesal civil, de acuerdo al artculo 184 del CPC, el Juez slo puede proceder de
oficio dentro de los cinco das siguientes a la primera notificacin de la sentencia.

En segundo lugar, en el orden procesal penal, el Juez puede proceder de oficio en los
tres casos aludidos en el artculo 182 del CPC, esto es, est facultado para aclarar
puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar errores de copia, de referencia
o de clculos numricos. En cambio, en lo procesal civil, la cuestin es discutible, desde
que algunos opinan, en exgesis del artculo 184 del CPC, que el Juez slo puede, de
oficio, rectificar errores de copia, de referencia o de clculos numricos.

En lo dems, el tratamiento es idntico al dispuesto por el CPC. Pero se agrega una

causal destinada a la rectificacin por el Tribunal, en cualquier tiempo, de oficio o a
peticin de parte, de las sentencias, si se han cometido errores en la determinacin del
tiempo que el procesado ha permanecido detenido o en prisin preventiva, perodo que,
de acuerdo al artculo 503, sirve de abono al imputado condenado por sentencia
definitiva a una pena temporal, de manera que esta ltima resolucin debe sealarlo con
precisin.

Seccin 4: Recurso de Apelacin.-

Nosotros vamos a estudiar aqu las reglas procesales especiales atinentes al recurso de
apelacin en el proceso penal.

En lo dems, como hemos dicho antes y reiteramos aqu, en conformidad al artculo 43

del CPP, son aplicables, en cuanto no se opongan a lo establecido en dicho Cdigo o
en leyes especiales, las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, contenidas en
el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en la especie, los artculos
186 a 230 de este ltimo cuerpo legal.

Fundamentos y Peticiones Concretas.-

Atendido el tenor del artculo 43 del CPP, hay que recordar que, de acuerdo al artculo
189 del CPC, la admisibilidad formal del recurso de apelacin supone que sta exprese
sus fundamentos de hecho y de derecho, as como que contenga peticiones concretas.

Sin embargo, en materia procesal penal, la admisibilidad del recurso de apelacin no

necesita cumplir con tales exigencias.

Ello es as porque el CPP contempla casos en que se puede deducir este recurso
por personas no letradas en forma verbal y directa - verbigracia, artculo 366,
concerniente a la decisin acerca de libertad provisional, y artculo 510.2 respecto
de la sentencia definitiva - , resultando imposible exigirles, a personas que carecen de
conocimientos jurdicos, el cumplimiento de dichos requisitos, menos de manera verbal.

De este modo, la CS230 ha entendido que la regulacin de la apelacin en materia

procesal penal excluye la posibilidad de aplicar las normas del artculo 189, por
existir contradiccin orgnica o contradiccin implcita. Lo mismo opina la doctrina
de los Profesores Guillermo Piedrabuena231, actual Fiscal Nacional, y Marcos
Libedinsky232, actual Ministro de la CS.

Sin embargo, la CS tambin ha decidido que rige el principio de disponibilidad de los

medios de impugnacin, de manera que si, en la situacin concreta, el recurrente ha
fundado su recurso de apelacin en determinadas cuestiones, debe entenderse que
acepta las dems, tal como estn decididas por el a quo, criterio que a nosotros nos
parece discutible233.

Resoluciones Apelables. Diferencias con el Orden Procesal Civil.-

Expresamente dispone el artculo 54 bis del Cdigo que son apelables:

i) la sentencia definitiva de primera instancia;

ii) las sentencias interlocutorias de primera instancia que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin;

iii) las resoluciones contra las cuales la ley expresamente concede el recurso - por
ejemplo, artculo 67 N 7, artculo 25 de la Ley N 18.216, sobre Medidas
Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad - ; y,

iv) en general, las dems resoluciones - sean ellas interlocutorias, autos o decretos,
porque el legislador no distingue - que causen gravamen irreparable.

De este modo, hay notables diferencias respecto del rgimen procesal civil.

En primer lugar, en lo procesal penal, las sentencias interlocutorias de primera

instancia son apelables en dos casos alternativos; primero, si ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, y, segundo, si causan gravamen irreparable. En

230
Fallos del Mes N 413. Pgina 170. T. 90, seccin cuarta, pgina 19. Consideracin octava.
231
El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pginas 87 y ss.
232
Estudios de la Reforma Procesal. Ley N 18.705. Editorial Conosur. Pgina 55.
233
Recurso de Casacin en la Forma. Rol N ______.
cambio, en lo procesal civil, las sentencias interlocutorias de primera instancia, por
regla general y sin otra condicin, son apelables, de acuerdo al artculo 187 del
Cdigo del ramo.

En segundo lugar, en lo procesal penal, los autos y decretos, en la medida que causen
gravamen irreparable y sin otro requisito, son apelables. En cambio, en lo procesal civil,
de acuerdo al artculo 188, son apelables slo muy excepcionalmente, esto es, si alteran
la substanciacin regular del juicio o recaen sobre trmites que no estn expresamente
ordenados por la ley.

Concepto de Gravamen Irreparable.-

Qu se entiende por la causacin de gravamen irreparable?

A.- Doctrina.-

El actual Fiscal de la CS, don Enrique Paills Pea, sostiene que la ley no ha fijado una
pauta cierta para determinar en qu casos una sentencia interlocutoria, auto o decreto
puede causar un agravio irreparable, pero agrega que concurre este ltimo en todo
caso que de la resolucin derive un perjuicio insubsanable, esto es, cuyas
consecuencias no puedan removerse eficazmente.

Agrega Paills que se trata de una cuestin de hecho, que debe resolverse en cada
caso particular, aseveracin que es sin duda exacta.

Esta apreciacin particular en cada caso especfico no es nada sencilla, puesto que
depende de qu se entiende configurar un gravamen y de en qu casos ste resulta ser
irreparable.

A nosotros nos parece correcta la conceptualizacin del Profesor de Derecho Procesal

argentino don Lino Enrique Palacio234, quien manifiesta que el gravamen irreparable
tiene lugar fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesalmente
til para reparar el perjuicio que irroga la resolucin.

B.- Jurisprudencia.-

Tratndose de recursos de hecho deducidos respecto de negativas a conceder el

recurso de apelacin para impugnar resoluciones de Tribunales Ordinarios que
declararon su incompetencia absoluta para conocer de determinados procesos
criminales, por corresponder tal competencia a los Tribunales Militares, se discuti
acerca de si la tal declaracin de incompetencia causaba o no gravamen irreparable al
querellante, puesto que los respectivos Ministros en Visita Extraordinaria se
pronunciaron en sentido negativo.

En un caso235, se acogi el recurso de hecho porque la irreparabilidad del gravamen

deriva de las garantas procesales con que el querellante cuenta en el juicio
ordinario, pero no en el militar. Se estim, entonces, que la simple declaracin de
incompetencia, esto es, que el conocimiento del asunto pase de un Tribunal a otro, no
234
Palacio, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Editorial Abeledo Perrot. 1998. Pgina 58.
235
Fallos de Mes N 246. Pgina 108. R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 21.
causa gravamen irreparable, a menos que, como ocurra en la especie, el nuevo
Tribunal deba aplicar un procedimiento que contemple menos garantas
procesales para las partes.

Pero en otro caso, fallado por la CS236, no se fue tan exigente, sostenindose que una
declaracin de incompetencia causa gravamen irreparable al querellante por la
sola circunstancia que, de mantenerse la resolucin, el juicio podra ser conocido
por un Tribunal eventualmente incompetente, de ser correcto el criterio jurdico
del recurrente, de modo que la materia deba ser revisada en sede de apelacin, motivo
por el que el mximo Tribunal acogi un recurso de queja deducida en contra de la
resolucin de la CA de Santiago que haba desechado el recurso de hecho deducido por
la querellante contra la negativa a la concesin de la apelacin planteada.

Resoluciones Inapelables.-

Dispone tambin el artculo 54 bis que son inapelables las sentencias pronunciadas
en segunda instancia, esto es, en el contexto de la substanciacin del segundo grado
jurisdiccional, a menos que tengan por objeto resolver acerca de la competencia
del mismo Tribunal de Alzada; as lo previene el artculo 57 del Cdigo.

Resolucin que Concede el Recurso, Emplazamiento de Segunda Instancia y

Casacin Formal. Jurisprudencia.-

Debe recordarse que la resolucin que concede el recurso para ante el Tribunal ad quem
integra el emplazamiento de las partes para la segunda instancia, de modo que la
omisin de su notificacin legal constituye vicio de casacin formal, atendida la regla
del artculo 535 del CPP, en relacin con el numeral 1 del artculo 800 del CPC. As
lo ha resuelto la CS237.

Forma de Concesin del Recurso y Orden de No Innovar. Jurisprudencia.-

El recurso de apelacin ha de concederse, por regla general, en ambos efectos -

devolutivo y suspensivo - , con excepcin de los siguientes casos:

i) que la ley disponga expresamente lo contrario en casos determinados - artculo 60 -;

as ocurre, por ejemplo, en los casos de los artculos 80.1, 104.3, 405, 443.2 ;

ii) que, por estar el proceso en estado de sumario, pudiera entorpecerse la

investigacin a causa del recurso - artculo 60 - ; habindose concluido por la
jurisprudencia que concurre tal entorpecimiento cada vez que la investigacin es
retardada o dificultada238; y,

iii) que se trate de apelaciones que interpongan las partes civiles, esto es, del actor civil
y del tercero civilmente responsable - artculo 104.4 -.

En estas situaciones de excepcin, el recurso debe concederse en el solo efecto

devolutivo.

236
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 74.
237
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 10.
238
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 121.
Se trata, tambin de una importante diferencia respecto del proceso civil, en que, de
acuerdo al artculo 194 del Cdigo del ramo, la apelacin debe concederse, por regla
comn, en el solo efecto devolutivo, a menos que se trata de impugnacin de sentencias
definitivas.

Debe tenerse presente que, concedida apelacin en el solo efecto devolutivo, puede
pedirse y concederse orden de no innovar por el Tribunal de Alzada, con arreglo a lo
previsto en el artculo 43 del Cdigo nuestro, en relacin con el artculo 192 del
CPC239.

Remisin del Expediente.-

Para tal efecto hay que distinguir, teniendo en cuenta la forma en que se concedi el
recurso:

i) si se concedi en ambos efectos, se remitirn los autos originales al Tribunal de

alzada, dentro del da siguiente al de la ltima notificacin de la resolucin que lo
concedi - artculo 61.1 del CPP - ; y,

ii) si se concedi en el solo efecto devolutivo, el Juez ordenar sacar copias de las
piezas necesarias para elevarlas en el ms breve plazo al Tribunal de Alzada -
artculo 61.2 del mismo Cdigo - ; pero, para la rapidez y eficacia del proceso,
pueden elevarse los originales ; el plazo para confeccionar las compulsas no puede
exceder de cinco das.

No tiene aplicacin, en caso alguno, el artculo 197 del CPC240.

En ambos casos, dispone el inciso final del artculo 61, se adoptarn las precauciones
necesarias para que se mantengan en secreto los antecedentes reservados.

Comparecencia de las Partes.-

De acuerdo al artculo 63, el recurso de apelacin - al igual que el de casacin - se ver

sin esperar la comparecencia de las partes y no tiene aplicacin lo dispuesto en el
artculo 200 del CPC.

En trminos simples, no hay sancin de desercin del recurso de apelacin por causa de
omisin de comparecencia en segunda instancia.

Pero si las partes no comparecen a la instancia, no se les notificarn las resoluciones

que se dicten, las cuales producen sus efectos respecto de ellas desde su
pronunciamiento.

Diligencias Durante la Tramitacin del Recurso de Apelacin.-

239
Piedrabuena, Guillermo. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 104.
240
Piedrabuena, Guillermo. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 96.
En primer lugar, dispone el artculo 63 que en las apelaciones de incidentes, slo se
admitir nueva prueba documental, siempre que sea agregada antes de la vista de
la causa.

En segundo lugar, la Corte puede solicitar de otros tribunales, aun telefnicamente,

por s o por el Secretario o el Relator, el envo de expedientes o documentos, o
pedir informes escritos o verbales a los jueces o a los funcionarios auxiliares de la
jurisdiccin sobre datos de inters para la decisin.

En tercer lugar, puede llamar al procesado para interrogarlo, o a cualquier

empleado judicial que sirva dentro del territorio jurisdiccional para que de
explicaciones o informaciones que se soliciten, como tambin a los policas o
peritos que hayan actuado, con el mismo fin.

En cuarto lugar, puede la Corte ordenar la constitucin en cualquier Tribunal u

oficina del orden judicial o a establecimientos carcelarios o policiales, con el objeto
de hacer indagaciones, revisar libros, documentos, especies o locales, cuando ello
sea necesario o til para la decisin del asunto o para establecer la correccin o
incorreccin de los procedimientos. Para los efectos indicados en los dos ltimos
prrafos, la Corte puede comisionar a uno de los miembros de la Corte o Sala.

Forma en que el Tribunal Ad Quem Debe Conocer del Recurso.-

Se ha entendido que el recurso de apelacin en materia procesal penal debe ser

conocido siempre previa vista la causa, criterio que sostienen las Cortes de
Apelaciones de Concepcin y de Santiago.

Sin embargo, don Alberto Chaigneau, actual Ministro de la CS, sostiene que en virtud
de la remisin que efecta el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal a las
Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, contenidas en el Libro I del Cdigo
de Procedimiento Civil, debe aplicarse el artculo 199 de este ltimo texto legal241.

No compartimos este criterio, porque las reglas especiales de lo procesal penal, a que
nos hemos referido, sobre apelaciones incidentales, razonan sobre la base de decisin
previa vista de la causa ; as, por ejemplo, el artculo 63 bis en su inciso primero; la
doctrina del seor Piedrabuena242 proporciona otros argumentos en robustecimiento de
esta tesis.

Suspensin de la Vista de la Causa.-

El CPP, en el artculo 62 bis, proporciona tres reglas especiales, que priman respecto
de la norma del artculo 165 del CPC :

i) ni el querellante ni las partes civiles pueden suspender el conocimiento de las

apelaciones o de las consultas relativas a la libertad provisional de los inculpados o
procesados ;

241
Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pgina 37.
242
El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 133.
ii) slo con fundamentos especiales, que calificar el Tribunal, pueden los querellantes
y las partes civiles suspender la vista en asuntos incidentales, cuando haya algn
detenido o procesado preso en la causa ; y,

iii) si en juicio criminal se recusa a un abogado integrante, el Presidente de la Corte

debe proveer a su inmediato reemplazo, para la misma audiencia, por un Ministro u
otro integrante.

Alegatos.-

Con arreglo al artculo 63 bis A, los alegatos se limitarn a una hora en las
apelaciones y consultas de sentencias definitivas, y a media hora en los incidentes,
pudiendo el Tribunal autorizar prrroga hasta por el doble.

De acuerdo a la misma regla, adems, puede prescindirse del alegato del abogado
del inculpado o procesado, en las apelaciones y consultas relativas a su libertad
provisional, si despus de oda la relacin no lo estima necesario el Tribunal, para
concederla. No se aplica esta norma cuando se anuncie el FJ o el abogado del
querellante para alegar.

Apelaciones Conjuntas.-

Cuando en un mismo expediente - original o compulsas - hubiere varias

apelaciones en estado de ser vistas, las partes se consideran emplazadas respecto de
todas, las que sern conocidas conjuntamente.

Lo anterior no rige tratndose de asuntos agregados extraordinariamente a la

tabla, respecto de otros que deban figurar en ella en forma comn, segn el
artculo 63.3.

En sntesis, hay que distinguir tres situaciones:

i) si hay dos o ms apelaciones que deben ser conocidas ordinariamente, se vern

conjuntamente;

ii) si hay dos o ms apelaciones que deben ser conocidas extraordinariamente, se vern
conjuntamente; y,

iii) si hay una o ms apelaciones que deben ser conocidas ordinariamente y una o ms
apelaciones que deben ser conocidas extraordinariamente, se vern separadamente
las unas de las otras.

Asistencia a Relacin.-

El inciso final del artculo 63 seala que en caso que proceda la vista de la causa y
siempre que por ministerio de la ley o resolucin judicial uno o ms abogados tengan
autorizado el conocimiento del proceso o del cuaderno de ste en que incide el recurso,
se estar a lo que establece el artculo 223 del Cdigo de Procedimiento Civil -
asistencia a la relacin -, solamente respecto del o de los abogados que tengan
autorizado dicho conocimiento.
Requerimiento de Autos Originales.-

Slo se pedirn por el Tribunal Ad Quem para resolver el recurso y en tal caso, no
se retendrn por ms de dos das hbiles y uno ms por cada 100 fojas, segn el
artculo 63 bis inciso segundo.

Adhesin a la Apelacin.-

Con arreglo al artculo 216.2 del CPC, adherirse a la apelacin es pedir la reforma de
la sentencia apelada en la parte que la estima gravosa el apelado.

Slo es admisible la adhesin, en el orden procesal penal, en los casos en que la

apelacin se haya planteado respecto de sentencias definitivas de primera instancia
o de interlocutorias del mismo grado que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin, y en la medida que se plantee la adhesin dentro del
plazo de seis das contados desde el ingreso de los autos a la Secretara del
Tribunal de Alzada. As lo dispone el artculo 54 bis inciso final del mismo cuerpo
legal.

Hay, entonces, importantes diferencias respecto del rgimen procesal civil, previsto en
los artculos 216 y 217 del Cdigo del ramo.

En primer lugar, la adhesin slo es admisible respecto de sentencias definitivas y

sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su
continuacin y no lo es en general respecto de toda resolucin apelable.

Y, en segundo lugar, en cuanto a la oportunidad de la adhesin, sta slo puede tener

lugar en el segundo grado jurisdiccional, en el plazo que se ha sealado y no puede
formularse ante el a quo.

As lo entiende la doctrina243, correctamente, en nuestro concepto.

Apelacin de la Sentencia Definitiva.-

Est sometida a reglas especialsimas, establecidas en los artculos 510 a 532 del
Cdigo, que forman parte del Libro II, atinente al Juicio Ordinario por Crimen o
Simple Delito de Accin Pblica, que son aplicables tambin a los procedimientos
especiales por faltas o por crimen o simple delito de accin privada, supletoriamente -
artculos 550 y 571 del Cdigo - .

Nosotros vamos a estudiar estas reglas ms adelante, al tratar del Libro II del Cdigo.

De manera que, tratndose de la apelacin de la sentencia definitiva, aplicaremos,

primero, las reglas especialsimas del Libro II, antes mencionadas; luego, en lo que
sean compatibles, las normas sobre el recurso de apelacin del Libro I; y,
finalmente, tambin en cuanto resulten todava compatibles, las reglas relativas al
recurso de apelacin, contenidas en el Libro I del CPC.
243
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pginas 153 y 154.
Chaigneau. Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pginas 128 y 129.
Seccin 5: Recurso de Hecho.-

Admisibilidad.-

El recurso de hecho tiene lugar en los siguientes casos:

i) si se deniega un recurso de apelacin;

ii) si se concede un recurso de apelacin siendo inadmisible;

iii) si se otorga una apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo haberse concedido
en ambos efectos; y,

iv) si se concede en ambos efectos un recurso de apelacin, debiendo haberse

concedido en el solo efecto devolutivo.

Tribunal de Interposicin.-

Conforme al artculo 62 del Cdigo, el recurso de hecho debe deducirse ante el

Tribunal que deba conocer de la apelacin, con el fin que resuelva si ha lugar o no al
recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo.

Plazo.-

El plazo de interposicin del recurso de hecho es de cinco das, se computa desde la

notificacin de la resolucin que se pretende impugnar y no es susceptible de
aumento244, desde que tiene primaca la regla especial del artculo 55.1 del CPP.

Tramitacin.-

El recurso debe fallarse en cuenta, con los autos originales si se encuentran en la

Secretara de la Corte, o con el informe del Juez, en caso contrario. El legislador de lo
procesal penal ha equiparado completamente el verdadero y falso recurso de hecho245.

Unica Instancia.-

El Tribunal que decide el recurso de hecho resuelve en nica instancia, conforme al

artculo 43 del CPP, en relacin con los artculos 209 y 210 del CPC, cuestin que ha
decidido, adems, la jurisprudencia246.

244
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 113. Chaigneau.
Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pgina 205.
245
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 114.
246
Fallos del Mes. N 446. Pgina 1921.
CAPITULO VI: LA NULIDAD PROCESAL.-

Seccin 1: Generalidades y Marco Normativo.-

Generalidades.-

La Ley N 18.857, de 1989, incorpor al CPP, en su Ttulo III, Libro I, un conjunto

de reglas acerca de la nulidad procesal, en los artculos 68 a 73.

Antes de esa modificacin legal, en virtud del artculo 43, se aplicaban las normas del
Libro I del CPC, esto es, los artculos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 83, 84, 85, 86, 282, 433,
entre otros.

El Profesor Salas Vivaldi define la nulidad procesal como la sancin mediante la

cual se priva a un acto o actuacin del proceso o a todo l de sus efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas
prescritas por sta".

La finalidad de la institucin consiste en tornar ineficaz la actuacin viciada,

"tenerla como no sucedida" - dice el seor Salas Vivaldi -, en virtud de haber
dejado de constituir el medio idneo para cumplir la funcin que, en el sistema
procesal, le ha asignado el legislador.

Aplicacin Supletoria de las Normas Procesales Civiles.-

El artculo 68 del CPP dispone la aplicacin supletoria de los preceptos civiles

relativos a la nulidad procesal, en cuanto:

i) puedan aplicarse al juicio penal, atendida su naturaleza; y,

ii) no fueren contrarios a las normas que se prescriben en el Prrafo 4.

Ensea el Profesor Salas Vivaldi que ambas exigencias son copulativas. As, sostiene:
"aunque una norma procesal civil no contradiga expresamente las particulares del
Cdigo de Procedimiento Penal sobre nulidad, no tendr vigencia en el proceso de
ese tipo si de alguna manera aparece estar fuera del contexto de las
caractersticas esenciales de ste, determinadas por sus fines inmediatos".

Por ejemplo, segn el artculo 83 del CPC, las actuaciones desarrolladas ante un
Tribunal absolutamente incompetente adolecen de nulidad procesal y en el Prrafo 4
aludido no hay regla en contrario. Sin embargo, en materia procesal penal, la regla
de validez resulta de los artculos 6 y 48 del Cdigo. De manera que no pueden
aplicarse las reglas supletorias civiles, porque falla la condicionante sealada
precedentemente con el numeral i).

Aplicacin de las Normas Procesales Penales Acerca de Nulidad Procesal a la

Substanciacin de las Acciones Civiles.-

Esta aplicacin es procedente porque el artculo 10.2 del CPP, se encarga de

precisar que "en el proceso penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles...", quedando incluidas en esas
prescripciones, naturalmente, las relativas a la eventual nulidad procesal de los actos
propios de esas acciones.

Seccin 2: El Acto Procesal Penal Anulable.-

Requisitos de Procedencia de la Nulidad en Materia Procesal Penal.-

El artculo 69 del CPP dispone que slo pueden anularse los actos procesales, en los
siguientes dos casos:

i) cuando la violacin de las normas que los establecen est sancionada con la
nulidad; o,

ii) cuando la violacin de tales normas se refiera a un acto o trmite declarado

esencial por la ley.

A.- Primer Caso.-

La primera parte del artculo 69 tiene un alcance opinable, de manera que, en el

tratamiento de este tema, preferimos distinguir entre hiptesis categricas e hiptesis
dudosas de nulidad procesal.

Primera Hiptesis Categrica:

Concurre el requisito legal en los casos que la ley establece expresamente la sancin
de nulidad procesal ante la concurrencia de determinado vicio.

Un ejemplo es el contenido en el inciso tercero del artculo 442 del Cdigo, que
nosotros analizaremos ms adelante.

Segunda Hiptesis Categrica:

Es igualmente clara la concurrencia del requisito legal en los casos mencionados en el

inciso segundo del mencionado artculo 69, en cuanto prescribe, tambin
expresamente, que se entiende siempre establecido bajo sancin de nulidad el
cumplimiento de las disposiciones concernientes a dos tipos de actuaciones:

i) la intervencin del MP en los actos en que ella es obligatoria; y,

ii) la intervencin, patrocinio y representacin del procesado, en los casos y formas

establecidos por la ley.

Primera Hiptesis Dudosa:

Es discutible si puede extenderse la aplicacin de la primera parte del artculo 69 -

pueden anularse los actos procesales cuando la violacin de las normas que los
establecen est sancionada con la nulidad- a todos aquellos actos cuya omisin o
incorrecta ejecucin durante el procedimiento pueda conducir, en definitiva, a la
dictacin de una sentencia definitiva susceptible de ser invalidada a travs de
casacin de forma.

Ello ocurre en los casos previstos en los numerales 1 a 5 del artculo 541 del CPP,
que tratan de situaciones irregulares que han podido ocurrir durante la secuela del
procedimiento, previo a la sentencia definitiva.

Respecto de estos casos, la situacin es dudosa, porque la ley, si bien previene

expresamente la nulidad de la sentencia que se edifica sobre un procedimiento
previo que ha contenido esas irregularidades, es lo cierto que la establece slo
respecto del fallo dictado en esas anmalas condiciones previas, pudiendo declararse
tal nulidad por va de casacin de forma - de oficio o previo recurso -.

En otros trminos, podra entenderse que la ley sanciona tales vicios con la nulidad
procesal, pero agregar que sta no puede alegarse durante el procedimiento por va
incidental, sino slo por medio del recurso de casacin de forma respecto de la
sentencia definitiva.

Nosotros no lo entendemos as, por dos razones:

i) porque al artculo 69 basta conque la violacin de las normas que establecen el

trmite o acto est sancionada por la ley con la nulidad, circunstancia que
concurre en el caso; y,

ii) por razones de economa procesal, porque carecera de sentido tener que continuar
adelante con el procedimiento hasta la sentencia definitiva - con el desgaste de
tiempo y recursos que ello implica - slo para tener que invalidarla y retornar a un
estado anterior del procedimiento.

El Profesor Salas Vivaldi parece inclinarse por circunscribir estrictamente la

nulidad procesal, ante el texto de la primera parte del artculo 69; pero admite que se
resiste a ese entendimiento.

Segunda Hiptesis Dudosa:

El Profesor Quezada Melndez expresa que es tambin dudoso si puede admitirse la

alegacin de nulidad procesal en razn de un vicio que la ley no sanciona
expresamente con la nulidad procesal, puesto que esto ltimo, en una primera lectura,
parece exigirlo el artculo 69 del Cdigo.

El Profesor Quezada Melndez plantea el ejemplo de un acto de notificacin de la

sentencia definitiva que se practica sin atenerse a las formalidades legales, caso en que,
antes de la reforma, se ha declarado la nulidad de lo obrado247.

Puede alegarse la nulidad procesal de ese acto de notificacin por va incidental,

planteando, como en el orden procesal civil, que habra nulidad procesal establecida
implcitamente por el legislador?

El Profesor Quezada Melndez acepta la alegacin, por las siguientes razones:

247
T. 83, seccin cuarta, pgina 158.
i) porque el artculo 69 del CPP no exige que el legislador sancione expresamente la
ocurrencia del vicio con la nulidad procesal, sino que basta con que tal sea la sancin
que surja de la interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico procesal,
agregando que esto ltimo ocurre cuando se violan las formas procesales de un acto
o trmite cualquiera y esa violacin priva al acto de su utilidad funcional en el
sistema o de su finalidad; y,

ii) porque de entenderse el artculo 69 en un sentido meramente formal no habra

modo de reparar el defecto de finalidad de un acto o trmite procesal, crendose
un grave problema en el proceso penal.

A esos argumentos puede agregarse que el legislador, en el N 12 del artculo 541,

admite el recurso de casacin de forma en el caso de la omisin de un trmite o
diligencia dispuesto expresamente por la ley bajo pena de nulidad. En cambio, el
artculo 69 no consagra ese carcter expreso de la sancin para admitir su
alegacin por va incidental. El mismo legislador, abordando vas diversas - incidente
y recurso de casacin de forma - de alegacin de una misma sancin - nulidad procesal -
, en el primer caso exige la expresin legal de la sancin y en el segundo omite ese tipo
de exigencia implcita.

Pero tambin puede sostenerse lo contrario, como plantea el Profesor Salas Vivaldi,
porque de la lectura del artculo 69 parece surgir que el legislador ha establecido en
trminos estrictos el principio de especificidad de la sancin de nulidad procesal,
de origen francs; as opina tambin el Profesor Tavolari Oliveros248. Y, adems,
porque, de entenderse la regla en el sentido que le otorga el Profesor Quezada
Melndez, no habra diferencia con el ordenamiento procesal civil, de modo que el
legislador procesal penal habra debido abstenerse de establecer la primera parte del
artculo 69.

Opinin Acerca de Ambas Hiptesis Discutibles.-

En nuestro concepto, hay que aceptar que la regla de la primera parte del artculo 69
ofrece una redaccin poco feliz, toda vez que, por una parte, otorga argumento para
sostener razonablemente que ha establecido estrictamente el principio de especificidad
legal de la nulidad procesal, dejando sin solucin problemas prcticos muy severos,
como el del ejemplo del Profesor Quezada Melndez, y, por otra parte, tambin otorga
fundamento para entender razonablemente que en los casos de los Ns 1 a 5 del artculo
541 del CPP se tratara de situaciones que slo podran resolverse a travs de la
casacin de forma, solucin que es contrario a mnimos principios de economa
procesal.

Sin embargo, reconociendo la razonabilidad de la duda que ofrece la regla legal,

nosotros entendemos que hay que admitir la alegacin incidental de nulidad
procesal en uno y otro caso, por las razones que expresamos en los textos precedentes,
puesto que, si ello no se acepta, tendran lugar situaciones extremadamente graves para
el adecuado y expedito desarrollo de los procesos penales.

248
Estudios de Derecho Procesal. Edeval. Pginas 207 y ss.
La prctica profesional demuestra que as se ha entendido por los Tribunales,
probablemente por motivos prcticos, porque no conocemos resoluciones que
desarrollen el tema con detalle tcnico.

B.- Segundo Caso.-

En esta segunda situacin, se establece que podr anularse una actuacin viciada si
se trata de "un acto o trmite declarado esencial por la ley".

Cules son estos actos tan relevantes durante la substanciacin del proceso penal?

Explica el Profesor Salas Vivaldi, tienen esa categora slo los declarados tales por
el legislador ; as, el artculo 448 del CPP asigna ese rol a la contestacin de la
acusacin.

Algunos se han planteado la duda respecto de los actos mencionados en los Ns 1 a 5

del artculo 541, atendido que conducen a la casacin de forma, circunstancia de la que
podra derivar, implcitamente, el carcter de esenciales.

No nos parece que esa duda tenga fundamento:

i) porque el artculo 69, en su segunda parte, exige la declaracin legal del carcter de
esencial del acto o trmite, esto es, una formulacin explcita, que el legislador
procesal penal no a consagrado, en oposicin al legislador procesal civil; y,

ii) porque, como antes se ha dicho, toda irregularidad que afecte a los actos o trmites
de los Ns 1 a 5 del artculo 541 puede alegarse incidentalmente en base a la
primera parte del artculo 69.

Seccin 3: Procedimiento, Titularidad, Oportunidad de Alegacin, Efectos y

Subsanacin. Declaracin Oficiosa. Recurso de Apelacin.-

Necesidad de Declaracin Judicial.-

El Profesor Salas Vivaldi explica que la nulidad procesal slo opera tras declaracin
judicial, basndose en las reglas procesales civiles supletorias y en la norma del
artculo 72 del CPP. Lo mismo opina el seor Chaigneau249.

De esto deriva tambin el profesor Salas Vivaldi la exclusin de la inexistencia

procesal, por razones de certeza; no profundizaremos este tema.

Titularidad de la Facultad de Alegacin de la Nulidad Procesal.-

De lo dispuesto en los incisos primeros de los artculos 70 y 71 del CPP deriva que
cualquiera de las partes - querellantes, procesados, actores civiles y terceros
civilmente responsables - puede requerir la declaracin de nulidad procesal.

249
Las Reformas de la Ley N 18.857 al Procedimiento Penal. Cuadernos de Anlisis Jurdico.
Universidad Diego Portales. Pginas 92 y ss.
Por otra parte, ensea el Profesor Quezada Melndez, conforme a lo prevenido en el
inciso primero del artculo 67 del Cdigo, puede alegarla tambin el mero
inculpado, en la medida que el Tribunal estime que el ejercicio de tal facultad es
necesario para su defensa. El Profesor Salas Vivaldi concede esta facultad al mero
inculpado en trminos ms amplios, porque considera que se trata de un elemento
accesorio de sus dems facultades legales de defensa.

Finalmente, al tenor del inciso segundo del artculo 70 del Cdigo, la declaracin
puede ser requerida tambin por el FJ dentro de su competencia, esto es, en el contexto
del ejercicio de alguna de sus funciones legales en el proceso penal respectivo.

Limitaciones a la Facultad de Alegacin.-

A.- Conforme a lo que manda el artculo 70.1 del Cdigo, no puede alegar la nulidad
procesal la parte que sea causante del vicio en cuestin, limitacin que se conforma
con los principios generales de derecho, que impiden alegar la propia falta o torpeza.

B.- De acuerdo a la misma regla, no puede alegar la nulidad procesal la parte a la

que el vicio no le afecta, limitacin que es igualmente conforme a los principios
generales de derecho, que legitiman la actuacin procesal slo en evento que se asocie a
un inters jurdico concreto.

Evidentemente, tales limitaciones deben extenderse al mero inculpado, en evento

que se acepte su titularidad de alegacin.

Oportunidad de Alegacin.-

Esta materia queda tratada en el artculo 71 del Cdigo, conforme a cuyo tenor es
necesario distinguir:

A.- Acto o trmite irregular verificado en el transcurso del sumario.

La nulidad procesal debe alegarse en las siguientes oportunidades:

A.1.- Durante el sumario.-

Evidentemente, la posibilidad de alegar la nulidad durante el sumario slo tendr

aplicacin prctica en la medida que el alegante, excepcionalmente, disponga de
conocimiento del sumario, puesto que, en caso contrario, no podr tomar conocimiento
del vicio.

Hay que advertir que el Profesor Salas Vivaldi entiende, adems, que si el alegante ha
tenido conocimiento del vicio, debe alegar la nulidad procesal dentro del plazo de
cinco das desde que ha tomado tal conocimiento de la irregularidad que esgrime,
aplicando supletoriamente el artculo 83 del CPC; lo propio opina el Profesor
Tavolari Oliveros250.

Pero la aplicacin supletoria de esa norma, en nuestro concepto, es inaceptable, porque

el artculo 71 bis del CPP contiene una regla especial de subsanacin, de contenido
250
Estudios de Derecho Procesal. Edeval. Pginas 207 y ss.
enteramente incompatible, puesto que la convalidacin ocurre slo si la nulidad se
deja de alegar en todas las oportunidades que otorga el legislador procesal penal.

De otro lado, como se ver ms adelante, la aplicacin supletoria de la regla referida

conduce a desajustes evidentes e insubsanables en la normativa procesal penal, cuestin
que se advierte en los citados trabajos de los Profesores Salas Vivaldi y Tavolari
Oliveros, quienes, luego de afirmar tal tesis, no logran encontrar soluciones
interpretativas satisfactorias a diversas problemticas.

A.2.- En el plazo sealado en el artculo 401 del CPP, esto es, en el trmino de cinco
das que se otorga a las partes para expresar su disconformidad con la resolucin
que declara cerrado el sumario, contado desde la notificacin.-

El profesor Salas Vivaldi, en coherencia con su opinin acerca de aplicacin supletoria

del artculo 83 del CPC, estima que esta oportunidad de alegacin slo podr tener
aplicacin en caso que el alegante no haya tenido conocimiento del sumario.

La opinin referida es igualmente discutible, por la razn antedicha.

Y,

A.3.- En los escritos fundamentales del plenario.-

El Profesor Salas Vivaldi seala que esta oportunidad para invocar la nulidad slo se
podra ejercer si la irregularidad se suscita despus de cerrado el sumario y
transcurrido el trmino del artculo 401 del CPP, pero en todo caso antes de la
acusacin; esto es, durante la etapa que el Profesor Oberg llama de transicin.

Segn el Profesor Salas Vivaldi, as derivara de la aplicacin supletoria del artculo 83

del CPC y de la consecuente necesidad de secuencia lgica.

Pese a ello, el mismo Profesor Salas Vivaldi reconoce que, de entenderse as, en
realidad el acto viciado no integrara el sumario, toda vez que ste se encontrara
cerrado por resolucin firme.

Nosotros discrepamos de esta opinin:

i) porque contrara el texto expreso de la ley, en la medida que el acto en cuestin no

formara parte del sumario; y,

ii) porque la necesidad de ese entendimiento deriva de una peticin de principio, es

decir, de sostener la aplicacin supletoria del artculo 83 del CPC, norma que,
en nuestro concepto es inaplicable, toda vez que el artculo 71 bis contiene una
regla de contenido diverso, al establecer claramente que la convalidacin slo
deviene si el vicio no se alega en las oportunidades establecidas en el artculo
anterior, esto es, en cualquiera de ellas. El Profesor Salas Vivaldi, por ello, deja
constancia en su obra acerca de sus dudas acerca de la aplicacin supletoria del
artculo 83 mencionado, aunque termina sostenindola.

B.- El acto o trmite irregular se ha verificado en el transcurso del plenario.-

En este evento, la nulidad procesal debe alegarse dentro de los cinco das siguientes a
aqul en que se tuvo conocimiento del vicio.

Alegacin y Declaracin In Limine Litis.-

De lo expuesto en la seccin que precede, con base en el artculo 71 del Cdigo, en

relacin con la subsanacin por omisin de oportuna alegacin, que consagra el
artculo 71 bis, se colige que la nulidad procesal slo puede alegarse y declararse
durante el transcurso de la litis; una vez afinado el proceso penal, surge el efecto de
cosa juzgada.

Declaracin In Limine Litis y Jurisprudencia.-

Esto mismo lo haba resuelto la CS251, incluso antes de la introduccin en nuestro

Cdigo de las normas de que estamos tratando, sobre la base de los principios propios
de la cosa juzgada. En el caso, el Juzgado de Polica Local de Iquique haba condenado,
a una persona, por sentencia firme, como autora del delito de daos, a la satisfaccin de
una multa, que fue enterada. Ms adelante, el Primer Juzgado de Iquique inici un
proceso criminal, por el mismo hecho, condenando a idntica persona, tambin como
autora del delito de daos, a 61 das de reclusin menor en su grado mnimo. Apelado
este ltimo fallo, la CA de Iquique lo confirm, y, adems, procediendo de oficio,
invocando facultades disciplinarias, anul todo lo obrado en el proceso seguido ante el
Juzgado de Polica Local, por haber actuado ste con manifiesta incompetencia.
Deducido recurso de casacin en la forma, sobre la base del artculo 541 N 11 del
Cdigo, la CS lo acogi, invalidando el fallo de la CA de Iquique, para, acto seguido,
revocando el fallo del Primer Juzgado de Iquique, dictar sentencia absolutoria. El alto
Tribunal dijo : Se descuid que la nulidad procesal slo puede hacerse valer en el
mismo juicio y no en otro separado, del cual no estaba conociendo, ni haba conocido el
Tribunal de Alzada, por lo cual resulta improcedente la declaracin de nulidad de que se
trata.

Tramitacin.-

La alegacin de nulidad procesal configura una incidencia del juicio, atendido lo

dispuesto en el artculo 43 del Cdigo, en relacin con la definicin del artculo 82 del
CPC.

Adems, el artculo 71 del Cdigo supone la alegacin por va incidental.

De modo que la peticin respectiva deber tramitarse conforme a las reglas procesales
civiles que tratan acerca de los incidentes del juicio.

Nulidad Procesal por Razn de Conexin y Renovacin, Ratificacin o

Rectificacin de Actos Procesales.-

En lo que respecta a los efectos que se derivan de la declaracin de nulidad, el

artculo 72, en sus incisos primero y segundo, precisa que sta lleva consigo la
nulidad de los actos consecutivos que de l emanan o dependen.
251
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 275.
A efectos de certeza procesal, el inciso segundo dispone que el Tribunal que declare
la nulidad procesal deber determinar concretamente cules son los actos a que
aqulla se extiende y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen.

Tratndose de actos acaecidos durante el sumario, estas medidas se cumplirn, si

aqul est terminado, cuando sea posible, durante el plenario o bien como medida para
mejor acierto del fallo.

Declaracin de Nulidad Procesal de una Notificacin Judicial.-

Con arreglo al artculo 73, si se declara, previa alegacin por va incidental, la nulidad
procesal de una notificacin judicial, el efecto que se produce es el de tener por
notificadas a las partes de la correspondiente resolucin, por el solo ministerio de la
ley, transcurrido que sean tres das desde que se notifique por el estado diario la
resolucin que acoge la nulidad, o desde que se notifique el cmplase, si ha sido
dictada por el Tribunal Superior.

Se hace excepcin en el caso del procesado que estuviere sometido a prisin

preventiva y del FJ, que deben ser notificados nuevamente en la forma prevista en
el artculo 66.

Subsanacin.-

Conforme al artculo 71 bis252, ocurre as en los siguientes casos:

i) si las partes no oponen las nulidades en las oportunidades sealadas en el artculo

71;

ii) si las partes que tengan derecho a oponerlas han aceptado expresa o tcitamente
los efectos del acto ; o

iii) si, no obstante el vicio de que adolezca el acto, ste haya conseguido su fin
respecto de todos los interesados ; se acoge, as, el principio de trascendencia, en
cuya virtud no hay lugar a la nulidad procesal, pese a la existencia de vicio, en la
medida que el acto procesal haya cumplido, de todos modos, la funcin que le asigna
el ordenamiento jurdico.

Facultades Oficiosas del Tribunal.-

La ley le otorga al Tribunal facultades oficiosas, unas de carcter preventivo y otras de

carcter correctivo, similares a las que consagra el CPC.

En el orden preventivo, el Tribunal puede tomar las medidas que tiendan a evitar las
nulidades de los actos de procedimiento

252
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 238.
En el orden correctivo, el Tribunal de oficio corregir los errores que observe en la
tramitacin del proceso; evidentemente, en el ejercicio de esta facultad, el Tribunal
puede declarar de oficio la nulidad procesal de actos y trmites, en la medida que:

i) se encuentre dentro de los casos del artculo 69; y,

ii) que no se haya subsanado la nulidad.

Hay que dejar constancia que el Profesor Salas Vivaldi opina que el Tribunal puede
disponer la nulidad procesal de oficio, sin necesidad de sujetarse a los marcos del
artculo 69, porque esta ltima norma slo se aplicara a su alegacin por va incidental.
En estricto derecho, no compartimos esa opinin, porque el artculo 69 trata de la
posibilidad jurdica de declarar la nulidad procesal, en general, sin circunscribirla a la
alegacin de parte o del FJ.

La norma agrega que le est vedado al Tribunal subsanar las actuaciones viciadas en
razn de haberse realizado fuera de plazo fatal indicado por la ley.

Finalmente, se ha resuelto253 que si bien es cierto que los Tribunales pueden adoptar
las medidas conducentes que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento,
dicha facultad debe ejercerse discrecionalmente en resguardo de los derechos de las
partes o cuando se encuentre comprometido el inters pblico, no correspondiendo
hacerlo cuando el vicio o defecto que se atribuye al procedimiento se ha saneado por el
no uso de los recursos establecidos por la ley.

Recurso de Apelacin.-

Dispone el artculo 72 que las resoluciones que resuelven sobre la nulidad - en sentido
positivo o negativo - son apelables, pero el recurso se conceder en el solo efecto
devolutivo.-

253
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 356.
CAPITULO VII: SITUACION JURIDICA DEL IMPUTADO EN EL
PROCESO PENAL CHILENO.-

Seccin 1: Generalidades, Concepto y Carcter Procesal.-

Generalidades.-

Con arreglo a nuestro CPP, que presenta particularidades respecto de otros

ordenamientos contemporneos, que no conocen la figura del procesamiento, como el
francs y el italiano254, el imputado del proceso penal puede encontrarse en tres
situaciones procesales diversas.

A.- Es mero inculpado, a partir del instante en que existen antecedentes sumariales que
admiten la sindicacin de un sujeto determinado como responsable de delito y mientras
no ha sido sometido a proceso.

Al tenor del artculo 246 del Cdigo, puede definirse al inculpado como todo
individuo contra quien las diligencias del sumario arrojen datos que hagan presumir su
responsabilidad penal, pero respecto de quien no se ha dictado, todava, auto de
procesamiento.

La ley no asigna al mero inculpado la calidad de parte del proceso penal.

B.- Es procesado, a partir del instante en que el Tribunal ha dictado a su respecto la

resolucin regulada en los artculos 274 y ss. del CPP, por haberse rendido declaracin
indagatoria, encontrarse acreditada la existencia del delito y existir presunciones
fundadas de participacin criminal.

El procesado, conforme al artculo 278, adquiere la calidad de parte del proceso

penal, con lo que puede ejercer ampliamente la facultad de defensa.

Y,

C.- Es acusado, a partir del momento en que el rgano que corresponda ha formulado
el acto de acusacin, que contiene la pretensin procesal penal propiamente tal, con
arreglo a los artculos 424 y ss. del CPP.

El sujeto mantiene la calidad de parte que haba adquirido, antes, en cuanto procesado,
desde que, conforme al artculo 403, no es jurdicamente posible asumir la calidad de
acusado, sin haber sido previamente procesado, en razn del mismo hecho, durante el
sumario.

El sistema nacional tiene su antecedente en reglas provenientes de las Leyes de

Partidas y su fundamento radica en que no puede hacerse parte pasiva de proceso
penal a una persona mientras no existan en su contra probanzas suficientes.

De consiguiente, la persona sindicada de delito en el ordenamiento procesal penal

chileno se encuentra en una situacin jurdica compleja, desde que no es parte del

254
Vargas Delgado, Iris. El Inculpado en el Proceso Penal. Conosur. 1997. Pgina 21.
proceso penal, pero habr de conferrsele facultad de defensa judicial, con racional
amplitud.

Esta situacin jurdica es la que debemos estudiar.

Concepto de Inculpado.-

El Cdigo no define el concepto, pero lo hemos expresado precedentemente, sobre la

base del artculo 246 del CPP.

Es indiferente que el inculpado se encuentre o no en el carcter de querellado; en

efecto, pese a haberse dirigido querella en su contra, mientras no haya sido sometido
a proceso, mantiene la simple calidad de inculpado, sin perjuicio de tener, adems,
la condicin de querellado.

Carcter Procesal del Inculpado.-

La doctrina y la jurisprudencia aceptan pacficamente que el mero inculpado no es parte

en el proceso penal, y no es, por ende, sujeto pasivo de ste.

Fontecilla ensea que el inculpado es simplemente un tercero frente a la relacin

procesal, que se desenvuelve independientemente de su concurso, aunque est
relacionado con el proceso en virtud de la sindicacin delictiva de que ha sido
objeto.

Los argumentos fundamentales en que se afinca esta conclusin son los siguientes:

i) el inciso primero del artculo 278 del Cdigo dispone que el procesado es parte
en el proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias del juicio,
de lo que resulta que mientras el inculpado no adquiere la categora de procesado
carece de la calidad de parte; y,

ii) el artculo 403 del Cdigo dispone que no podr elevarse a plenario un
proceso por crimen o simple delito sino en contra de las personas sometidas a
proceso, de lo que resulta que el sometimiento a proceso es requisito imprescindible
para que pueda avanzar el juicio criminal, progresin que no puede ocurrir respecto
de un mero inculpado.

Seccin 2: Consecuencias Jurdicas.-

De esta conclusin, en cuanto el inculpado no es parte del proceso penal en tanto no

haya sido sometido a proceso, derivan consecuencias jurdicas que dicen relacin
con la instruccin del proceso y con la extensin de la facultad de defensa del
inculpado.

A.- En cuanto a la Instruccin del Proceso:

El artculo 278.1 del Cdigo dispone que con el procesado habrn de entenderse
todas las diligencias del proceso penal, de lo que resulta que mientras el
inculpado no ha sido sometido a proceso, ste puede llevarse adelante en su
etapa de investigacin sin necesidad alguna del concurso del inculpado.

B.- En cuanto a la Amplitud de la Facultad de Defensa:

Obviamente, la conclusin en orden a no considerar al inculpado como parte en el

proceso penal tiene su consecuencia ms importante en cuanto, conceptualmente,
quedan disminuidas sus facultades de defensa judicial.

Esta situacin ha venido a ser subsanada con la promulgacin de la Ley No.

18.857, de 1989.

Antes de ello, se estimaba por la doctrina que el inculpado no tena otras facultades
de defensa que no fueran las que le asignara puntualmente la ley, en casos especficos,
tales como los siguientes:

i) el artculo 120 del Cdigo dispone que el inculpado detenido debe ser citado a
cualquiera inspeccin personal que el Juez practique para la averiguacin de los
hechos, pudiendo concurrir por s o por su abogado o apoderado; pudiendo en todo
caso prescindirse de la citacin y comparecencia si el Juez lo estima
conveniente para el xito de la investigacin;

ii) el artculo 306 del Cdigo autoriza al inculpado que haya sido objeto de orden de
arraigo o detencin para interponer el recurso de amparo;

iii) el artculo 329 permite al inculpado manifestar cuanto tenga por conveniente
para demostrar su inocencia y para explicar los hechos y ordena al Juez evacuar con
prontitud las diligencias que propusiere para comprobar sus aseveraciones;

iv) el artculo 330 le confiere diversos derechos relacionados con su declaracin

indagatoria, que estudiaremos ms adelante;

v) el artculo 336 faculta al inculpado para declarar cuantas veces quisiere y ordena
al Juez recibirle inmediatamente la declaracin si tuviere relacin con la causa;

vi) el artculo 350 ordena al Juez practicar las indagaciones necesarias para apreciar
el carcter y la conducta anterior del inculpado, cuando ste lo solicitare; y,

vii) el artculo 359 faculta al inculpado que haya sido objeto de orden de detencin
para pedir que se suspenda dicha orden, afianzando suficientemente su
comparecencia al juicio y a la ejecucin de la sentencia, en los casos all previstos y
que estudiaremos ms adelante.

Puede agregarse que la prctica de los Tribunales haban venido ampliando las
facultades de defensa del inculpado, aun respecto de actos procesales no
expresados en reglas legales especiales.

El No. 22 del artculo 2o. de la Ley No. 18.857 sustituy el texto del artculo
67 del Cdigo por el actual.
Esta norma tiene un sentido pragmtico, en cuanto mantiene el principio en
orden a no considerar al mero inculpado como parte del proceso penal, pero le
confiere suficiente amplitud a sus facultades de defensa judicial.

Conforme a esta regla, todo inculpado, sea o no querellado, puede hacer valer, hasta
la terminacin del proceso, los siguientes derechos:

A.- Los que le sealen las leyes; en el Cdigo, son los que acabamos de mencionar
y que desde antes poda ejercer.

Adems, la propia Ley No. 18.857 agreg al Cdigo el artculo 318 bis,
conforme al cual el inculpado libre puede presentarse ante el Juez a declarar y
nadie puede impedirle el acceso al Tribunal, debiendo ste dejar constancia de la
presentacin voluntaria a declarar; todo ello, para los efectos de la atenuante de
responsabilidad criminal contemplada en el N 8 del artculo 11 del Cdigo Penal255.

B.- En general, puede ejercer todos los derechos que el Tribunal estime necesarios
para su defensa ; esto es, se trata de una frmula abierta, sujeta a la discrecin del Juez.

Y,

C.- En especial, puede, adems, ejercer los siguientes derechos:

i) designar abogado patrocinante y procurador;

ii) presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;

iii) rendir informacin sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior,

sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente; ello, en relacin con
la atenuante de responsabilidad criminal contemplada en el N 6 del artculo 11
del Cdigo Penal;

iv) pedir que se active la investigacin;

v) solicitar conocimiento del sumario, conforme a las reglas generales, que

estudiaremos ms adelante; el sumario, en principio, es secreto;

vi) plantear recurso de reposicin en contra de la orden de detencin librada en su

contra;

vii) apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o slo sobresea

temporalmente; y,

255
Es interesante consignar un fallo dictado por la CS con fecha 4 de marzo de 1997, Gaceta Jurdica N
201, pgina 127, en cuanto dice que, para la configuracin de la circunstancia atenuante mencionada en el
texto, basta con que el agente denuncie y confiese el hecho que es objeto de juzgamiento, aunque
agregue elementos que pongan en duda u obsten a su calificacin jurdica como un delito, vocablo este
ltimo que emplea el numeral 8 del artculo 11 del Cdigo Penal. La sentencia da cuenta de los
fundamentos en cuya virtud as lo decide, citando la autorizada doctrina del Profesor Etcheberry.
viii) intervenir ante los Tribunales Superiores en los recursos contra la resolucin que
niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativos al
sobreseimiento.

Finalmente, la regla dispone que los derechos del inculpado menor de 18 aos pueden
ser ejercidos por sus padres o guardadores, y los del inculpado demente pueden ser
ejercidos por su curador.

Agrega que si no existieren tales representantes, o estuvieren inhabilitados en concepto

del Tribunal, y no se hubiere designado abogado y procurador, el Juez puede designarle
al inculpado al abogado y procurador de turno, aunque el inculpado se encuentre en
libertad.

Sin embargo, hay que tener presente que de acuerdo al artculo 53 bis B del
Cdigo, no se requiere de la intervencin de sus representantes legales para que los
incapaces presten declaracin como inculpados - o como testigos - , ni para que
sean procesados y participen en los dems actos del procedimiento criminal, sin
perjuicio de las normas relativas a su responsabilidad civil. Y adems que el
inculpado menor, al prestar su declaracin indagatoria, de acuerdo al artculo 321 del
Cdigo, debe indicar el nombre de sus padres o de las personas a cuyo cuidado se
encuentre.
CAPITULO VIII: PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O
SIMPLE DELITO DE ACCION PUBLICA.-

APARTADO I: GENERALIDADES.-

Regulacin Legal.-

El procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin pblica se encuentra

regulado en el Libro II del Cdigo, que contiene los artculos 76 a 549.

El Libro II se divide en dos partes.

La Primera Parte concierne a la regulacin legal de la fase de Sumario y est

integrada por los artculos 76 a 423.

La Segunda Parte contiene la normativa de la fase de Plenario y se compone de los

artculos 424 a 549; esta regulacin comprende, en sus tres ltimos Ttulos y
respectivamente, las normas que gobiernan:

i) el Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva de primer grado;

ii) el Trmite de Consulta de esa misma resolucin; y,

iii) el Recurso de Casacin de Forma y Fondo.

Ambito de Aplicacin de las Normas del Libro II.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76, en relacin con las diversas normas del
Libro III, el procedimiento regulado en el Libro II tiene naturaleza comn u ordinaria,
en cuanto es aplicable a la investigacin y juzgamiento de todo crimen o simple delito
de accin pblica, independientemente de su especfica singularidad.

Recordemos, por otro lado, que los crmenes y delitos de accin pblica constituyen la
regla general en nuestro ordenamiento.

Este procedimiento se aplica igualmente a los delitos de accin penal mixta, puesto que
el proceso destinado a su persecucin se tramita conforme a las reglas del Libro II,
una vez que se ha configurado el requisito especial de procedibilidad contemplado en
cada caso, conforme a los artculos 20 del CPP y 369 del Cdigo Penal.

Sus normas son tambin aplicables supletoriamente a los siguientes procedimientos

ordinarios:

i) al procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada, conforme al

artculo 571 del Cdigo256, en cuanto aqullas sean compatibles con las normas del
Ttulo II del Libro III, que establece el procedimiento atinente a esos ilcitos; y,

ii) al procedimiento sobre faltas, segn el artculo 550, en la medida que aqullas sean
compatibles con las normas del Ttulo I del Libro III.
256
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 121
Visin General.-

Sabemos que este procedimiento ordinario puede iniciarse por denuncia, querella,
requisicin del FJ o pesquisa judicial oficiosa, porque as lo dispone el artculo 81 del
Cdigo.

El procedimiento contempla dos fases sucesivas, la primera necesaria y la segunda

eventual, conforme al esquema general que se expone seguidamente.

El sumario, es la etapa inicial del procedimiento. Durante su transcurso, el Juez debe

practicar de oficio las investigaciones conducentes a la comprobacin de los hechos y a
la determinacin de participacin delictual. En la medida que se hayan reunido los
requisitos del artculo 274, el Juez, durante el sumario, dictar auto de procesamiento,
convirtindose el mero inculpado en parte pasiva del proceso penal. Una vez agotada la
investigacin de esos contenidos, el Juez dictar una resolucin declarando cerrado el
sumario.

Luego, sobreviene una fase de transicin, en que el Juez debe estudiar los antecedentes
del expediente, a objeto de adoptar algunas de las siguientes tres decisiones posibles:

i) poner trmino al proceso penal, dictando sobreseimiento definitivo, en la medida

que concluya en la concurrencia de alguna de las causales del artculo 408 del
Cdigo;

ii) suspender el proceso penal, dictando sobreseimiento temporal, si concluye en la

concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artculo 409 del
Cdigo; o,

iii) elevar la causa a plenario, dictando de oficio acusacin fiscal en contra del
inculpado que, en razn del mismo hecho punible, durante el sumario; haya sido
sometido a proceso; no puede elevarse la causa a plenario, conforme al artculo 403,
sino en contra de personas que hayan sido previamente sometidas a proceso; la
acusacin fiscal constituye el primer acto de la siguiente fase de plenario.

El plenario se inicia, como est dicho, con la acusacin fiscal, de la que corresponde
otorgar traslado a los querellantes y actores civiles constituidos, para que, los primeros,
deduzcan acusacin particular o se adhieran a la formulada de oficio, y, en su caso,
ejerzan acciones civiles, y, los segundos, para que formalicen sus acciones civiles.

De la acusacin de oficio, siempre, y de las acusaciones particulares, adhesiones y

demandas civiles, si las hay, debe otorgarse traslado a acusado y demandados, para que
evacuen sus contestaciones.

Luego, si se ofrecen pruebas, se abrir un trmino probatorio. Certificado el

vencimiento del trmino probatorio, o si la apertura de ste no es procedente, se
entregarn los autos al Juez para que revise los autos y dicte, si corresponde, medidas
para mejor resolver.

Oportunamente, el Juez dictar sentencia definitiva de primera instancia.

Si la sentencia definitiva no fuere revisada por el Tribunal Superior por la va del
recurso de apelacin, entonces, en los casos del artculo 533, lo ser a travs del
trmite de consulta.

Ahora bien, respecto de la sentencia definitiva de primera instancia, las partes puede
deducir los recursos de apelacin y de casacin de forma, de que corresponde conocer al
Tribunal Superior del Juez que dict el fallo de primer grado.

Y, finalmente, respecto de la sentencia definitiva de segunda instancia, pueden

deducirse los recursos de casacin de forma y de fondo, de que compete conocer a la
CS.

El plenario, entonces, es una fase eventual del proceso penal, a la que se arribar slo en
el evento que el Juez decida que no corresponde sobreseer definitiva o temporalmente ;
y constituye el juicio contradictorio propiamente tal.
APARTADO II: EL SUMARIO.-

Seccin 1: Concepto, Individualidad y Caractersticas.-

Seccin 1.1: Concepto e Individualidad.-

Concepto.-

Es aquella parte del proceso penal que tiene por objetivo preparar el plenario, por
medio de las investigaciones conducentes a comprobar el hecho punible y todas las
circunstancias que puedan incidir en su calificacin y penalidad, as como a
determinar al delincuente, asegurando a su persona, y a cautelar las responsabilidades
pecuniarias de ste y de los terceros civilmente responsables.

Es la primera parte del procedimiento criminal y no puede omitirse jams.

Todo ello resulta de lo previsto en el artculo 76 del Cdigo.

Individualidad.-

Hay que tener presente que conforme a lo establecido en el artculo 77 del Cdigo,
cada crimen o simple delito de que conozca un Tribunal ser materia de un sumario
especfico e individual.

De la norma derivan dos conclusiones:

i) que por regla general no pueden investigarse dos hechos punibles diversos en un
mismo sumario; y,

ii) que no puede investigarse un mismo hecho punible en sumarios distintos, ni aun,
como ha decidido la jurisprudencia, en eventos de concurso ideal o de concurso
aparente de leyes penales257.

Excepciones a la Individualidad. Jurisprudencia.-

La regla general anotada con el numeral i) en el ltimo prrafo sufre excepciones, en

cuanto se comprender la investigacin de hechos diversos en un solo sumario, de
acuerdo al artculo 77.2, en los siguientes casos:

i) delitos conexos, siendo tales los definidos taxativamente en el artculo 165 del
COT ; y

ii) pluralidad de crmenes, simples delitos y faltas que se imputaren a un solo procesado,
ya lo sean al iniciarse la causa o durante el progreso de sta.

Esta ltima excepcin, que confiere lugar a la problemtica de la acumulacin de autos

criminales, estudiada en Derecho Procesal Orgnico, plantea un aspecto discutible, en
cuanto si la acumulacin en un solo sumario de la investigacin de hechos diversos
supone la previa dictacin de auto de procesamiento o si basta con la mera inculpacin.
257
CS. R.D.J. T. 59, seccin cuarta, pgina 288.
La materia ha sido fallada en uno y otro sentido.

La CA de Concepcin ha decidido que es menester el previo auto de procesamiento, en

fallo de 6 de mayo de 1941258.

Pero la CA de Santiago ha decidido varias veces que basta la mera inculpacin, porque
la regla del artculo 77 del Cdigo hay que relacionarla con la norma del artculo 160
del COT, y ambas disponen que la atribucin delictiva a un mismo sujeto de hechos
punibles diversos ha podido tener lugar incluso a la poca de la iniciacin del proceso,
oportunidad en que es imposible que se haya dictado auto de procesamiento259.

Creemos que esta ltima es la tesis correcta, en razn del argumento normativo anotado.
Pero en la prctica cotidiana prima la tesis anotada al inicio, en el sentido que la
acumulacin supone el auto de procesamiento.

De otra parte, hay que recordar que aun en los casos en que procede la acumulacin
tambin es posible, conforme al artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
desacumular, en ciertos casos (procedimientos distintos, plazos diferentes o
determinacin de grave retardo en razn de la acumulacin).

Excepciones a la Individualidad y las Faltas.-

El seor Ballesteros anot a su proyecto que esta situacin es la nica en que una falta
puede conocerse a travs del procedimiento del Libro II.

Individualidad del Sumario, Pluralidad de Imputados y Plenarios Sucesivas.

Eficacia Refleja de la Sentencia. Distincin en cuanto a la Cuestin Fctica y la
Cuestin Jurdica. Jurisprudencia.-

Como la ley exige, por regla general, que por cada hecho punible habr de instruirse un
solo sumario, entonces es perfectamente posible que, sobre la base de un mismo
sumario, se lleven adelante diversos y sucesivos plenarios posteriores, respecto de
distintos sujetos pasivos, sea porque algunos de ellos se encuentren en situacin de
rebelda, sea porque la identidad de algunos de los imputados pueden descubrirse con
posterioridad al afinamiento del primer plenario o por alguna otra razn puntual.

Pues bien, en tal caso, qu incidencia tiene la primera sentencia definitiva en las
sucesivas?

En un caso histrico260, la Corte Marcial261 ha fallado que si ha habido un solo

sumario, destinado a preparar el juicio contradictorio respecto de todos los acusados -
los que se juzgaron en sentencia anterior y los que se juzgan ahora -, la conexidad
objetiva y subjetiva, la acumulacin consiguiente de las acciones penales y la reunin
unitaria de todas las pruebas en un solo sumario, imponen una misma determinacin

258
Gaceta de los Tribunales. 1941. Primer Semestre. N 78.
259
Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre. N 48. R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 150. Al fallo
concurri don Marcos Libedinsky, actual Ministro de la CS.
260
El homicidio del Comandante en Jefe del Ejrcito, General Ren Schneider.
261
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 276.
de hechos generales respecto del delito, como una manifestacin de la eficacia
refleja del fallo ejecutoriado anterior y no como un efecto de la cosa juzgada. En
cambio, conforme a lo decidido, la calificacin jurdica previa no vincula a la sentencia
sucesiva. La cuestin como se advierte, es muy compleja y no nos parece que puedan
formularse conceptos absolutos.
Seccin 1.2: Caractersticas.-

Primera: Es Secreto.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo, las actuaciones del sumario
son secretas, hacindose as excepcin al principio general de publicidad de los actos
procesales, consagrado en el artculo 9 del COT.

El carcter secreto del sumario se extiende al mero inculpado, a las partes y a todo
tercero.

El secreto del sumario tiene dos connotaciones:

i) una de orden material, en el sentido que el expediente - en que quedan

documentadas las actuaciones del sumario - no puede ser conocido ni por el mero
inculpado, ni por las partes, ni por terceros ; y,

ii) otra de orden formal, en el sentido que todas las personas que intervengan en los
actos del sumario tienen obligacin de guardar secreto acerca de su contenido.

La norma precitada debe complementarse con el artculo 74 bis B del Cdigo que
establece dos reglas:

i) prohibe a los funcionarios del Servicio de Investigaciones, de Carabineros de

Chile y de Gendarmera, dar informaciones sobre los resultados de las pesquisas
que practiquen y de las rdenes que deban cumplir; y,

ii) prohibe a los mismos funcionarios a quienes se haya proporcionado datos del
proceso, o informes, autopsias u otras pericias, para el cumplimiento de sus
funciones, revelarlos a terceros.

Fundamento.-

En nota a su Proyecto, el seor Ballesteros anot que optaba por establecer el secreto
del sumario, en virtud de dos razones fundamentales, que, siguiendo al Profesor francs
Bertrand, expres as:

La rebusca de las pruebas materiales y morales es la parte ms delicada de la

instruccin. Ella exige no slo aquella facultad de intuicin que permite adivinar su
valor, sino tambin una decisin pronta, una ejecucin inmediata, y, sobre todo, el
secreto antes de la ejecucin; porque los indicios en que descansan estas pruebas son
siempre fugitivos, siendo fcil hacerlos desaparecer y generalmente se les obtiene slo
porque su importancia ha escapado al culpable, a su familia o a sus amigos.

Dados nuestros hbitos, la publicidad de la investigacin es para un inocente una

vergenza inmerecida, una vejacin y una crueldad intiles. A consecuencia de una
preocupacin injusta, contra la cual la ley es impotente, la justicia criminal hiere un
poco a aquellos a quienes toca, an por error. Bastante mal es ya que un inocente pueda
ser perseguido y no hay para qu agravar todava este mal con una publicidad anticipada
e innecesaria.
El Secreto y el Procedimiento de Extradicin Pasiva.-

La CS262 ha entendido que la regla del artculo 78 es plenamente aplicable al

procedimiento de extradicin pasiva, en un fallo que ha analizado con rigor el principio
de publicidad y sus excepciones legales.

Omisin de Notificacin de las Resoluciones que el Juez Dicta Durante el Sumario

y Excepciones.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 38 del CPC, aplicable en virtud del artculo
43 del CPP, las resoluciones judiciales slo producen efecto tras su notificacin en la
forma que legalmente corresponda, con las excepciones legales.

El secreto de las actuaciones del sumario es, precisamente, una de las excepciones
legales, toda vez que aqul se opone conceptualmente a la comunicacin procesal de las
resoluciones que las decretan.

La regla general es, entonces, que no pueden notificarse las resoluciones judiciales
que disponen las diversas actuaciones del sumario.

Hay, desde luego, excepciones:

i) tratndose de actuaciones judiciales que suponen conceptualmente la notificacin

de las resoluciones que las decretan; por ejemplo, en el caso que el Juez ordene que
una de las partes agregue un cierto documento;

ii) tratndose de resoluciones que deciden acerca de peticiones planteadas por el

mero inculpado o por las partes; por ejemplo, la que decide acerca de la solicitud
de conocimiento de las actuaciones sumariales; y,

iii) en los casos en que la ley ordena la notificacin de la resolucin respectiva; v.gr.,
el auto de procesamiento.

En estos casos excepcionales, el artculo 79.2 del Cdigo dispone que todo aquel a
quien se notifica una resolucin judicial tiene derecho a sacar copia de ella.

Excepcin en Beneficio del Mero Inculpado.-

De acuerdo al No. 5 del artculo 67 del Cdigo, el mero inculpado puede solicitar
el conocimiento de las actuaciones del sumario, en conformidad a las reglas
generales.

Relacionando esta regla con la norma general del artculo 79.1 del Cdigo, se
obtiene que el Juez puede acceder a la solicitud del mero inculpado,
autorizndolo para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se
relacionen con un derecho que trate de ejercitar.

Esta excepcin admite los siguientes comentarios:

262
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 578.
i) autoriza un conocimiento parcial del sumario, atinente a ciertas diligencias
sumariales que el Juez indicar en su resolucin; sin embargo, es frecuente en la
prctica que se haga una liberal interpretacin de esta disposicin,
autorizndose el conocimiento total de lo obrado en el sumario; y,

ii) el Juez puede negar lugar a la solicitud del mero inculpado, en los casos en que,
de accederse, pudiere entorpecerse la investigacin.

Excepcin en Beneficio del Procesado.-

Esta materia queda regulada en el Cdigo por tres reglas.

A.- La primera norma se encuentra en el artculo 79.1 del Cdigo, en el sentido

que el Juez puede autorizar al procesado para tomar conocimiento en los mismos
trminos recin analizados respecto del inculpado.

B.- La segunda norma se encuentra en el artculo 80.1 del Cdigo, a cuyo tenor, si
el sumario se prolongare por ms de 40 das contados desde aqul en que el
inculpado fue sometido a proceso, el sujeto pasivo tiene derecho para que se
ponga en su conocimiento todo lo obrado, a fin de instar por la terminacin del
sumario.

Esta norma admite los siguientes comentarios:

i) se trata de un conocimiento total del sumario;

ii) esta solicitud puede ser denegada si la acogida fuere peligrosa para el xito de la
investigacin; y,

iii) la apelacin respecto de la resolucin que niega lugar a la solicitud se

conceder en el solo efecto devolutivo cuando hubiere pendientes ante el
Tribunal diligencias de importancia que no deban retardarse; si no es as, la
apelacin se conceder en ambos efectos.

C.- La tercera norma de excepcin se encuentra en el artculo 80.2 del Cdigo -

modificado por las Leyes Ns 19.047 y 19.114 -, a cuyo tenor el procesado tendr
siempre derecho al conocimiento del sumario, transcurridos 120 das contados
desde la fecha de la resolucin que lo someti a proceso; se trata de un
derecho absoluto.

Esta regla ha dado lugar a dificultades interpretativas.

Como se encuentra ubicada al final del inciso segundo, que en su primera parte
concierne slo a la duracin del sumario por los ilcitos de robo con violencia o
intimidacin en las personas, los Profesores Quezada Melndez y Neira Alarcn
sostienen que slo respecto de ellos el procesado goza de este derecho absoluto al
conocimiento del sumario, una vez transcurridos 120 das contados desde el
procesamiento. Pero el Profesor Neira advierte que la regla, as entendida, es absurda,
toda vez que con arreglo al propio inciso segundo, tratndose de los delitos aludidos, el
sumario no puede durar ms que 80 das contados desde el procesamiento, de modo que
se tornara inaplicable.

Por ello mismo y adems en razn de la historia fidedigna del establecimiento de la

Ley N 19.047, entendemos que la regla, pese a su defectuosa ubicacin, consagra el
derecho absoluto explicado respecto de toda clase de ilcitos.

En efecto, el fallecido Senador don Jaime Guzmn Errzuriz, en Sesin de 08 de

noviembre de 1990, expres lo siguiente: En segundo trmino, aceptamos que el reo
tiene derecho, siempre y en toda circunstancia, a conocer el sumario, transcurridos
120 das desde la resolucin que lo encarg reo. En esta materia tambin hemos ido
ms all que el Proyecto sancionado por la Cmara, que slo conceda al reo esta
facultad en procesos militares o propios de la justicia militar. Nosotros lo estamos
proponiendo para cualquier procesado, como regla general del procedimiento
penal chileno.

Esta posicin ha sido aceptada por la I. CA de Concepcin263.

En cualquier caso, el derecho absoluto no tiene aplicacin plena tratndose de los

procesos por delitos contemplados en la Ley de Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrpicas, toda vez que su artculo 34 faculta al Juez para denegar el
conocimiento del sumario, hasta su conclusin, si estima que su otorgamiento
constituye riesgo para el xito de la investigacin o para la seguridad de agentes
encubiertos, informantes, testigos, peritos, y, en general, de quienes hayan colaborado
eficazmente en su instruccin.

Excepcin en Beneficio del Querellante y del FJ.-

De acuerdo al artculo 104 del Cdigo, el Juez podr permitir que aqullos se
impongan de lo obrado en el sumario.

Esta norma admite los siguientes comentarios:

i) en la prctica se interpreta en el sentido que puede otorgarse conocimiento tanto

total, como parcial, de lo obrado en el sumario; y,

ii) el Juez puede no hacer lugar a la solicitud del querellante o del MP, si para el
mejor xito de la investigacin concepta conveniente mantener secretas las
diligencias.

En lo concerniente al FJ, la regla es coherente con la prevista en el artculo 361 del

COT.

Conforme a sta, los Fiscales Judiciales pueden hacerse dar conocimiento de

cualesquiera asuntos en que crean comprometidos los intereses cuya defensa les ha
confiado la ley; requeridos los Jueces por dichos Oficiales, deben hacerles llegar de
inmediato el respectivo proceso.

263
Fallo de 3 de septiembre de 1997. Rol N 10.155/97.
Pero la norma agrega que el Juez puede denegar la remisin, cuando creyere
comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser secretos.

Excepcin en Beneficio del Mero Inculpado Detenido y de Las Partes que

Sostienen Intereses Penales.-

De acuerdo al artculo 120 del Cdigo, el querellante, el FJ cuando fuere parte

principal y el inculpado detenido o procesado, deben ser citados a cualquiera
inspeccin personal que practique el Juez para la averiguacin de los hechos.

Agrega la norma que el FJ concurrir personalmente y que el inculpado detenido o

procesado podrn asistir personalmente o por medio de procurador o abogado.

Finalmente, el artculo 120 dispone igualmente que el Juez puede prescindir de la

citacin y comparecencia antedicha, si ello conviniere al xito de la investigacin.

Hay que recordar que el Profesor Salas Vivaldi ensea que si el Juez ha dispuesto la
citacin del inculpado procesado y ella resulta omitida, llevndose adelante la
inspeccin, la diligencia adolecer de nulidad procesal, puesto que el artculo 69 del
Cdigo entiende establecida bajo esa sancin la intervencin del procesado en los casos
que previene la ley.

Excepciones en Beneficio de Todas Las Partes.-

Al tenor del artculo 224.2 del Cdigo, cada vez que el Tribunal designe un perito
para la prctica de un informe, cada parte puede designar a su costa un perito que
se asocie al designado por el Juez.

Esta solicitud puede ser denegada si entorpece el xito de la investigacin.

En el contexto de la produccin del informe pericial, conforme al artculo 239, pueden

las partes asistir a la diligencia de reconocimiento y someter a los peritos las
observaciones que estimen convenientes.

Si al reconocimiento concurren las partes, debe tambin asistir el Juez o cometer la

diligencia al Secretario, quien pondr testimonio en los autos de las observaciones
de aqullas.

No obstante, el Juez puede ordenar que se prescinda de la asistencia de las partes, si

estima que su presencia es:

i) ofensiva a la moral; o,

ii) perjudicial a la investigacin.

Excepcin en Beneficio de la PI, de CCH y del Servicio de Gendarmera.-

El inciso segundo del artculo 74 bis B del Cdigo permite al Juez dar
conocimiento a los funcionarios investigadores de los datos del proceso que estime
conducentes al xito de las indagaciones que les encargue y le permite, adems, para
idntico efecto, proporcionarles copias de informes, autopsias y otras pericias.

Excepciones en Beneficio del Consejo de Defensa del Estado.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 45 de la Ley Orgnica del Consejo de

Defensa del Estado, cuyo texto se fij por el Decreto con Fuerza de Ley N 1 de
1993, del Ministerio de Hacienda, esa entidad, a travs de sus personeros, tiene
derecho al conocimiento del sumario, a menos que el Tribunal lo deniegue por
resolucin fundada, slo en casos graves y calificados.

Adicionalmente, conforme al artculo 47, a menos que el conocimiento del sumario le

haya sido denegado, el Consejo tiene derecho a obtener copias simples de las
actuaciones del sumario, las que debe proporcionar el Secretario, sin necesidad de
previa orden del Juez.

Adems, en lo que concierne a procesos penales por delitos tributarios, en que el

Consejo sea denunciante o querellante, con arreglo al artculo 163 del Cdigo
Tributario, tiene derecho absoluto al conocimiento del sumario, puesto que el Juez
no lo puede denegar en caso alguno.

Finalmente, conforme al artculo 15 de la Ley de Trfico Ilcito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrpicas, cuyo texto se fij por Decreto con Fuerza de Ley N 1 de
1995, del Ministerio de Justicia, el Consejo est facultado para imponerse de
cualquier sumario penal en que se sospeche fundadamente la existencia de
antecedentes acerca de hechos constitutivos del delito de lavado de dinero.

Excepciones en Beneficio del Servicio de Impuestos Internos.-

Dispone el artculo 162.2 del Cdigo Tributario que el Director del Servicio de
Impuestos Internos tiene derecho al conocimiento del sumario en cualquier causa en
que se investiguen o persigan delitos comunes, cuando estimare fundadamente que
se ha cometido un delito tributario en relacin con los hechos investigados o
perseguidos y as lo hiciere presente al Juez de la causa.

Adicionalmente, con arreglo a la letra c) del artculo 163 del mismo Cdigo, en los
procesos penales incidentes en delitos tributarios, las actuaciones del sumario no
sern secretas para el denunciante o querellante y el Tribunal facilitar al
querellante la obtencin de copias simples de todas las referidas actuaciones, sin
formalidad alguna, ni peticin escrita. Hay que hacer presente que, de acuerdo al
propio artculo 63, slo el Director del Servicio de Impuestos Internos o el Consejo
de Defensa del Estado pueden investir la calidad de querellantes o denunciantes de
delitos tributarios.

Limitacin Comn a Todas las Excepciones.-

Las excepciones se circunscriben estrictamente a facultar a diversos sujetos o

entidades para imponerse de las actuaciones del sumario, con el exclusivo objeto de
permitir el idneo ejercicio de determinados derechos o funciones, de modo que los
beneficiados no pueden revelar a terceros el contenido del sumario.
Sanciones en Evento de Violacin al Secreto del Sumario.-

A.- Si la infraccin es cometida por un Juez o por un perito, ste incurre en el delito de
prevaricato, sancionado en el artculo 224 N 6 del Cdigo Penal, con la pena de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus
grados y presidio o reclusin menor en cualquiera de sus grados.

B.- Si la infraccin es cometida por un auxiliar de la administracin de justicia o por

un empleado judicial, incurrir en el delito de violacin de secreto sancionado en el
artculo 246 del Cdigo Penal con la suspensin del empleo en sus grados mnimo a
medio o multa; pero si la revelacin del secreto causa grave dao a la causa pblica, la
pena ser de reclusin mayor en cualquiera de sus grados y multa.

C.- Si un funcionario de la PI, de CCH o del Servicio de Gendarmera, da

informaciones acerca de las pesquisas que practique u rdenes que deba cumplir, o
revela datos, pericias o informes, de que el Juez le haya dado previo conocimiento para
el xito de las indagaciones encargadas, incurre en el delito sancionado en el inciso final
del artculo 74 bis B del CPP con la pena de reclusin presidio menor en su grado
mnimo a medio, a menos que los hechos constituyan otro delito de igual o mayor pena.

D.- Finalmente, el Profesor Neira Alarcn sostiene que no incurre en delito criminal
el abogado o procurador del inculpado o de las partes que revela actuaciones del
sumario de que ha tomado conocimiento. Esa aseveracin es correcta, pero es
necesario precisarla en dos aspectos, para evitar confusiones:

i) la aseveracin no obsta a que si el abogado o procurador toma conocimiento de las

actuaciones sumariales sin previa autorizacin del Juez de la causa, esto es, a travs
de maniobras irregulares, usualmente incurrir en responsabilidad penal como
copartcipe del auxiliar o funcionario autor de la maniobra y, por ende, de
delito criminal, conforme a las reglas precedentemente mencionadas; y,

ii) si el abogado o procurador revela actuaciones del sumario que afecten a su

cliente, puede incurrir en el delito de prevaricato, por abuso de su oficio, en
perjuicio de su cliente - que, segn Etcheberry, puede ser diverso del meramente
pecuniario -, conforme al artculo 231 del Cdigo Penal.

Regla Especial en Delitos Sexuales: Reserva de Identidad de la Vctima.-

La Reforma de la Ley N 19.617, con buen criterio y juicio, procurando estimular la

necesaria denuncia, se ha preocupado de la reserva de identidad de la vctima,
agregando un inciso segundo al artculo 78 de nuestro CPP.

Su origen se encuentra, con formulacin menos adecuada, en el Proyecto del entonces

Presidente Aylwin, quien propona introducir un nuevo artculo 8 bis en el Cdigo de
Procedimiento264. Luego, fue objeto de perfeccionamiento en el seno del Congreso,

264
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 6.
bsicamente en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado265.

Las cuestiones esenciales son las siguientes.

En primer lugar, la regla se aplica a los ilcitos de violacin - artculos 361 y 362
- , estupro - artculo 363 - , acceso carnal a menor del mismo sexo - artculo 365 - ,
acciones sexuales abusivas - artculos 366 a 366 ter - , acciones afectatorias de menores
para la excitacin sexual o produccin de material pornogrfico - artculo 366 quater - ,
delitos relacionados con la prostitucin - artculos 367 y 367 bis - e incesto - artculo
375 - .

En segundo lugar, el mandato legal consiste en mantener reservada la identidad de

la vctima, respecto de todo tercero, en la medida que ste sea ajeno al proceso,
porque, en caso contrario, habra una afectacin al principio de debida defensa. Sin
embargo, tambin los sujetos que, por ser parte en el proceso o por otra razn de
intervencin legal, accedan a la informacin, deben mantenerla reservada. La Comisin
del Senado hizo constar que ... el deber de reserva es, pues, absoluto, tanto para el
Juez, como, siempre que medie orden judicial de reserva, para los involucrados en el
juicio, y, en general, para toda persona que acceda a la informacin ... 266.

En tercer lugar, slo se hace excepcin al mandato, en la medida que la vctima

consienta expresamente en la divulgacin de su identidad.

En cuarto lugar, la reserva debe ser as dispuesta expresamente por el Juez, de

modo que nuestros Tribunales habrn de emitir la orden en el decreto que ordena
instruir el sumario correspondiente ; adicionalmente, es deber del Juez adoptar todas
las medidas accesorias que sean necesarias para el cumplimiento efectivo de la reserva
de identidad ; en este orden, el Juez debe asegurar la realizacin privada de todas las
actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima.

En quinto lugar, la reserva dispuesta subsiste despus de afinada la causa, hasta el

consentimiento expreso de la vctima en contrario sentido.

Y, en sexto lugar, la infraccin a la reserva constituye el delito de quebrantamiento de

lo ordenado cumplir, previsto en el artculo 240 del CPC, que se sanciona con penas
privativas de libertad.

Acerca de la regla, obviamente necesaria y conveniente a la represin de esta clase de

delitos criminales, slo interesa aadir que constituye una alteracin a la base
fundamental de publicidad de los procesos judiciales, prevista en el artculo 9 del
COT. En efecto, si se pretende mantener reservada la identidad de la vctima, entonces
ser imprescindible privar de acceso al expediente a todo tercero ajeno al proceso,
porque no hay otro modo de cautelarla. Atendida la gravedad de la sancin, que lo es
penal, el Juez debe extremar el cuidado, entonces, con estos expedientes e instruir
adecuadamente a su personal.

265
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 241.
266
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 241.
Segunda: Es Escrito.-

El Profesor Quezada Melndez ensea que el sumario es oral, porque una apreciable
cantidad de diligencias procesales reviste ese carcter.

A saber:

i) la denuncia, que puede ser verbal - artculo 89 - ;

ii) la declaracin indagatoria - artculo 324 - ;

iii) la prueba de testigos - artculos 207 y ss. - ;

iv) la inspeccin personal del Tribunal - artculos 112 y ss. - ;

v) el careo - artculos 351 y ss. -.

En contrario, el doctrinador don Eugenio Neira267, ensea, pese a lo que ha quedado

dicho, que el sumario es escrito, en cuanto, de acuerdo al artculo 117.1 del Cdigo, de
todas sus diligencias debe dejarse constancia escrita en el acto mismo de llevarse a
cabo; es decir, deben documentarse, y, acto seguido, protocolizarse, por medio de la
incorporacin del acta escrita al expediente.

Tras la revisin de estas opiniones, nosotros coincidimos con el criterio del ltimo autor
mencionado, toda vez que el factor determinante de uno u otro carcter est dado por el
carcter oral o escrito predominante de la forma de comunicacin entre el Juez y los
sujetos del proceso; en efecto, dice Wyness Millar que con referencia a las diferentes
partes de un sistema, los trminos oralidad y escritura significan simplemente que la
palabra, en el primer caso, y la letra, en el segundo, constituyen el medio de
comunicacin entre las partes y el Tribunal268.

No cabe duda que, en razn de la aplicacin supletoria de las reglas del Libro I del
CPC, tal modalidad de comunicacin, en el proceso penal, es fundamentalmente escrita,
por medio de solicitudes y resoluciones.

Que un conjunto de diligencias sumariales tenga carcter oral no se opone a lo

expresado; as ocurre, tambin, en el procedimiento civil, con diversos actos procesales,
pero ello no obsta a su categrica caracterizacin escrita.

Documentacin y Protocolizacin de las Actuaciones Orales.-

Por otra parte, respecto de las referidas actuaciones orales, concurre coetneamente la
necesaria actividad de documentacin, destinada a dar cuenta escrita, en actas, de su
contenido.

267
Manual de Procedimiento Penal Chileno. Editorial Fallos del Mes. 1993. Pgina 106.
268
Wyness Millar, Robert. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Ediar Editores. Buenos
Aires, 1945. Pgina 143.
La actividad de documentacin de las actuaciones orales se encuentra regulada en los
artculos 117 y siguientes del Cdigo.

El artculo 117 dispone, en este sentido, que toda diligencia practicada por el Juez
durante el sumario se extender por escrito en el momento mismo de llevarse a
cabo.

Los requisitos que debe contener el acta escrita de la diligencia, conforme a la misma
regla, son los siguientes:

i) mencin del lugar en que se verific el acto;

ii) mencin del da y hora en que se verific;

iii) nombre de las personas asistentes;

iv) indicaciones que permitan comprobar si se han cumplido las formas esenciales
del procedimiento; su especificidad depende de cada tipo de acto procesal;

v) firma de las personas que han intervenido en la diligencia; si se negaren a

firmar, se expresar la razn que aleguen para no hacerlo - artculo 118 -;

vi) firma del Juez;

vii) firma del Secretario;

viii) no pueden utilizarse abreviaturas - artculo 118 - ;

ix) no deben dejarse blancos - artculo 118 -;

x) no debe rasparse el papel para hacer enmiendas - artculo 119 -;

xi) si fuere necesario hacer enmiendas o interlineaciones, el Secretario estampar su

rbrica al margen de las enmendaduras o interlineaciones y las salvar al final de la
diligencia, antes de las firmas - artculo 119 -.

Los artculos 117 y 118 establecen las siguientes reglas complementarias en cuanto a la
actividad de documentacin de las actuaciones orales:

i) el Juez puede utilizar instrumentos de reproduccin o captacin de sonidos o

imgenes, como medios que le auxilien para levantar el acta - artculo 117.3 -;

ii) si el Juez necesita dejar testimonio de la existencia o contenido de documentos

pblicos, oficiales, protocolizados o incorporados a registros pblicos que se
encuentren en otras oficinas, puede:

ii.a) encargar al Secretario la inspeccin de los documentos y el levantamiento

del acta correspondiente, acta que tendr el mismo mrito que si la hubiere
levantado el Tribunal - artculo 117.4 -;
 ii.b) recabar del funcionario correspondiente las copias que estime pertinentes para
agregarlas al expediente - artculo 117.5 -; o,

ii.c) disponer lo uno y lo otro - "sin perjuicio" dice el artculo 117.5 -; y,

iii) el acta escrita de la diligencia debe ser leda a la persona que deba suscribirla y si
ella observa que el acta contiene alguna inexactitud, se tomar nota de su
observacin - artculo 118 -.

Una vez terminada la actividad de documentacin, se realizar la actividad de

incorporacin, que consiste en la agregacin al expediente del acta afinada,
conforme a las reglas generales sobre formacin del proceso, establecidas en el Libro I
del CPC.

La terminologa de documentacin e incorporacin es usual en la doctrina espaola;

otros autores comprenden ambas en la expresin protocolizacin.

Tercera: No Constituye un Procedimiento Contradictorio.-

Algunos autores expresan esta caracterstica diciendo que en el sumario rige el

principio de unilateralidad y no hay lugar, por ende, a la bilateralidad de la audiencia.

Cualquiera sea su denominacin tcnica, esta caracterstica dice relacin con tres
aspectos:

i) manifestndose el principio inquisitivo, la actividad esencial del sumario

corresponde al Juez de la causa, quien debe investigar, con el mismo celo, los
hechos y circunstancias que establezcan la responsabilidad de los inculpados, las
que la agraven, las que la atenen, las que la extingan, as como los hechos y
circunstancias que les eximan de responsabilidad; todo ello, conforme al artculo 109
del Cdigo;

ii) la actividad del inculpado y de las partes no es necesaria en el sumario; puede

haberla, pero no es imprescindible; y,

iii) si bien el FJ, el querellante y el actor civil pueden, durante el sumario, pedir
que se practiquen las diligencias que creyeren necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, el Juez slo acceder a las que estime
conducentes - artculo 104 -.

Cuarta: No Tiene Tramitacin Legalmente Preordenada.-

Algunos autores expresan esta caracterstica diciendo que rige el principio de orden
discrecional y que no tiene aplicacin el principio de ordenamiento sobre la base de
etapas sucesivas y preclusivas.

Consiste en que pese a que los artculos 108 y ss. del Cdigo expresan las pautas
fundamentales de las diligencias que el Juez debe decretar y practicar para cumplir
con los objetivos del sumario, no expresa la ley el orden en que habrn de ejecutarse
tales diligencias, que queda, por ende, entregado a la discrecin del Juez. Sin
embargo, no hay que olvidar que, como lo ha resuelto la CS269, ... en el procedimiento
criminal indagatorio, las actuaciones del Tribunal que substancia la causa no solamente
han de ceirse a los dictados de la ley procesal que trazan la forma como ha de
conducirse la comprobacin del delito y la participacin de los inculpados, sino que
debe poseer una mnima consistencia y guardar sta entre s ....

Quinta: Duracin Indeterminada.-

El Cdigo no ha establecido una duracin determinada para el sumario, de manera

que ste puede prolongarse durante todo el tiempo que el Juez estime menester
para cumplir con los objetivos asignados por la ley a esta fase procesal; as
resulta de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 401 del Cdigo.

Hay una excepcin en el artculo 80.2 en el sentido que el sumario debe declararse
cerrado dentro del plazo de 40 das contados desde la fecha en que el inculpado
haya sido sometido a proceso, tratndose de los delitos de robo con violencia o
intimidacin en las personas. Este plazo puede prorrogarlo el Juez, por resolucin
fundada, por una sola vez y por idntico lapso.

Hay tambin excepciones en cuerpos procesales penales especiales:

i) en el proceso penal tributario, el sumario slo puede durar 120 das; por
resolucin fundada, comunicada a la CA respectiva, por una sola vez, el Juez
puede prorrogar este plazo - artculo 163, letra b), del Cdigo Tributario -;

ii) en el proceso penal militar, el sumario no puede durar ms de 40 das; pero el

Juez puede ampliar este trmino segn las circunstancias - artculo 130 del
Cdigo de Justicia Militar -;

iii) en el proceso penal por Seguridad Interior del Estado, el sumario no puede durar
ms de 30 das, salvo que el Presidente de la Corte respectiva acuerde prorrogar
este trmino, en casos calificados - artculo 27, letra b), de la Ley de Seguridad
Interior del Estado -; y,

iv) en el proceso penal econmico por libre competencia, el sumario no puede durar
ms de 60 das, plazo que puede prorrogarse por 30 das, por auto motivado y
comunicado a la respectiva Corte de Apelaciones - artculo 33 del Decreto Ley
No. 211 de 1973 -.

Sexta: Preparatorio del Plenario.-

Es preparatorio del plenario, que es tcnicamente el procedimiento penal

contradictorio, en el sentido que tiene por objeto realizar las investigaciones
conducentes a determinar si es o no procedente formular acusacin contra persona
determinada y elevar la causa a plenario, asegurando la persona del imputado, para su
disponibilidad procesal, y su responsabilidad pecuniaria.

As lo dispone el artculo 76.2 del Cdigo.

269
Falo de 20 de diciembre de 2000. Rol N 4.763-00. Versin publicada en el Diario Electrnico El
Mostrador.
Sptima: Las Resoluciones Judiciales Producen Efectos Provisionales.-

As ocurre con sus resoluciones ms relevantes:

i) el detenido debe ser dejado en libertad en cualquier momento en que aparezca su

inocencia; - artculo 356.3 -;

ii) el mismo criterio se aplica respecto del preso preventivamente - artculo 356.3 -
;

iii) el auto de procesamiento puede ser dejado sin efecto o modificado durante todo el
sumario, de oficio o a peticin de parte - artculo 278 bis -, con algunas
restricciones que estudiaremos ms adelante; y,

iv) el sobreseimiento puede decretarse en cualquier estado del juicio - artculo 407 -.
Seccin 2: Iniciacin.-

Generalidades.-

De acuerdo al artculo 81 del Cdigo, el proceso por crimen o simple delito de

accin pblica puede comenzar de cuatro maneras:

i) por denuncia;

ii) por querella;

iii) por requisicin del FJ; o,

iv) por pesquisa judicial o de oficio.

El sumario, propiamente tal, slo puede comenzar de una manera: mediante la

resolucin judicial que ordena su instruccin ; pero esta resolucin ha de tener como
fuente alguno de esos cuatros actos de origen.

La Pesquisa Judicial.-

El artculo 24 del Cdigo dispone que siempre que se trate de delitos que deban
perseguirse de oficio, caracterstica que constituye la regla general, los Tribunales
competentes estarn obligados a proceder a la instruccin del juicio pertinente, con
independencia del criterio del FJ.

Luego, el artculo 105 concreta dicha norma, estableciendo que sin esperar
denuncia, ni querella alguna, debe el Juez competente instruir sumario de oficio,
siempre que llegare a su noticia la perpetracin de un crimen o simple delito de
accin penal pblica.

El mismo artculo 105 expresa que este conocimiento puede adquirirlo el Juez por
s mismo, por avisos confidenciales, por notoriedad o por cualquier otro medio.

Finalmente, el artculo 106 regula el modo o mecanismo procesal a travs del cual
el Juez iniciar el sumario.

Dispone que el Juez expedir una resolucin, denominada auto cabeza de proceso,
que contendr las siguientes enunciaciones:

i) indicar el conducto por donde ha llegado a su noticia el hecho punible; no

indicar el nombre de la persona que le haya proporcionado conocimiento, si
dicha persona ha exigido reserva;

ii) indicar todas las circunstancias que puedan influir en la calificacin jurdica
del hecho punible;

iii) indicar todas las circunstancias que puedan suministrar datos para
descubrir a los delincuentes; y,
iv) mandar practicar las primeras diligencias para la comprobacin del delito.

La Delacin Annima.-

Como resulta de lo expresado precedentemente, nuestro Cdigo admite la delacin

annima, toda vez que obliga al Juez a omitir el nombre de la persona que le ha
proporcionado conocimiento del hecho punible, si sta le ha exigido reserva.

En el seno de la Comisin Revisora, se produjo un importante debate respecto de este

punto. El Comisionado seor Vergara consider que la delacin en general es un acto de
ruindad, que siembra la desconfianza social. Se opuso el seor Ballesteros, quien
sostena que, en ocasiones, la delacin, annima o no, puede constituir el nico medio
de origen para reprimir un delito. El Comisionado seor Silva y S.E. el Presidente de la
Repblica sostuvieron la misma idea y, adems, plantearon preocupacin en orden a que
poda ocurrir que las personas que conocieren el delito estuvieren afectadas por temor
a la venganza de los reos.

Por esta razn, el Comisionado seor Valds propuso autorizar la delacin annima,
caso en el que el proceso penal se iniciar por pesquisa judicial y no por denuncia, la
que s exige la determinacin de identidad del denunciante.

As qued redactado el inciso segundo del artculo 106, cuya utilidad prctica
frecuentemente se omite.

La Requisicin del FJ.-

El artculo 23 del Cdigo dispone que los Fiscales Judiciales tienen obligacin de
ejercer la accin penal publica con respecto a todo delito que deba perseguirse de
oficio.

Al estudiar al FJ como rgano de la accin penal pblica, hemos indicado en qu

casos tiene aplicacin esta regla general, tras la promulgacin del Decreto con Fuerza
de Ley No. 426 de 1927.

El acto procesal mediante el cual el FJ ejercita la accin penal pblica, pidiendo

al Juez que ordene instruir el correspondiente sumario, se denomina, por el
artculo 81, requisicin del FJ.

El Juez no queda vinculado por la requisicin del MP, puesto que, conforme al
inciso segundo del artculo 24 del Cdigo, tienen los Tribunales perfecta libertad
para aceptar o desechar las peticiones del MP, de manera que si el hecho expuesto en
la requisicin no es constitutivo de delito, el Juez no le dar curso.

Hay ciertos casos, enunciados en el artculo 20 del Cdigo, ya estudiado, en que

es menester una previa requisicin del ofendido al MP, para que ste ponga en
ejercicio la accin penal pblica. El artculo 103 dispone que esta previa requisicin
del ofendido debe contener las mismas indicaciones exigidas al acto de denuncia por el
artculo 89, que estudiaremos ms adelante.
La Denuncia.-

Concepto.-

Es el acto a travs del que se pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes un

hecho que constituye delito, y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos
que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte activa en el juicio, sino con
el de informar al Tribunal, a fin de que ste proceda a la instruccin del respectivo
proceso.

Este concepto resulta del artculo 82 del Cdigo.

Es importante tener en cuenta que el denunciante no constituir parte en el proceso

criminal, de manera que no podr, dentro de ste, formular peticiones, ni deducir
recursos, ni ejecutar acto procesal alguno.

Aptitud de Formulacin.-

El artculo 83 dispone que todo el que tenga conocimiento de la perpetracin de

un delito puede denunciarlo, de modo que la regla general es que cualquiera persona
pueda denunciar la comisin de un delito.

La regla de excepcin se encuentra en el artculo 88 del Cdigo, conforme a la cual

no pueden formular denuncia las personas indicadas en los artculos 16 y 17 del
Cdigo, normas que ya antes hemos estudiado como incapacidades o prohibiciones
para ejercer la accin penal pblica, tema al que nos remitimos.

Sin embargo, el artculo 88.2 previene que si se ha iniciado un proceso por delito
de accin penal pblica por denuncia de persona inhabilitada, no ser nulo lo que
se haya obrado, regla que tiene plena lgica jurdica, desde que se trata de ilcitos de
accin penal pblica, por los que el Tribunal habra estado obligado a proceder de
oficio.

Carcter Facultativo.-

El artculo 83 previene que la persona que tenga conocimiento de la perpetracin

de un delito puede denunciarlo, de lo que resulta la regla general en el sentido que
nadie est obligado a formular denuncia.

A la poca de generacin del Cdigo, las legislaciones holandesa, francesa y espaola,

hacan obligatoria la denuncia a todo ciudadano que supiere de la comisin de un delito.
El seor Ballesteros prefiri seguir el criterio de la legislacin austraca, a objeto de
no tornar obligatoria la delacin, por razones morales de confianza social.

Sin embargo, la norma tiene, en el Cdigo, tres excepciones:

A.- El artculo 84 dispone que estn obligados a denunciar:

i) el FJ, respecto de los hechos criminales que se pongan en su conocimiento;

ii) los miembros de Carabineros, Investigaciones y Gendarmera, respecto de los
delitos que presencien o lleguen a su noticia;

iii) las Fuerzas Armadas, respecto de los delitos de que tomen conocimiento en el
ejercicio de sus funciones;

iv) los empleados pblicos, respecto de los delitos de que tomen conocimiento en el
ejercicio de sus funciones y especialmente respecto de los delitos que noten en la
conducta ministerial de sus subalternos;

v) los Jefes de Puertos, Aeropuertos, estaciones de trenes o buses, o de otros medios

de movilizacin o de carga, los capitanes de naves mercantes o aeronaves
comerciales que naveguen en el mar o en el espacio territorial, y los conductores
de trenes, buses u otros medios de transporte o carga, respecto de los delitos que
se cometan durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeronave o a
bordo de un buque mercante o aeronave; y,

vi) los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares, y, en

general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia, y otras
ramas relacionadas con la conservacin o mantenimiento de la salud, y los que
ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una persona o en un cadver
seas de un crimen o simple delito.

El inciso final del artculo 84 dispone que la denuncia efectuada por alguna de las
personas indicadas en este artculo exime al resto de la obligacin de denunciar.

El artculo 85 previene que las personas obligadas a denunciar deben cumplir con su
deber dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomen conocimiento del
hecho criminal.

Respecto de los capitanes de naves o aeronaves, este plazo se cuenta desde que arriben a
un puerto o aeropuerto de la Repblica.

En cuanto a la sancin por omisin de este deber de denunciar, el artculo 86

contempla dos alternativas.

Si hubiere mrito para estimar al infractor como encubridor, conforme a las

reglas del Cdigo Penal, el sujeto ser as juzgado y castigado. De lo contrario, el
propio Juez que deba conocer de la causa criminal principal, le castigar como
autor de falta, con la pena del artculo 494 del Cdigo Penal, que tiene el lapso de
prescripcin de seis meses, al tenor del artculo 94 de este ltimo cuerpo legal270.

Sin embargo, si el infractor es un miembro de Carabineros, Fuerzas Armadas,

Gendarmera o Investigaciones, el Juez simplemente comunicar la infraccin al
Juzgado que corresponda en cada caso.

270
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 246. Este fallo tiene bastante inters e incide en una querella de
captulos, revocando la CA de san Miguel el fallo de primer grado de una Ministro Instructora, que haba
declarado su admisibilidad. En la revocatoria se invoca la prescripcin de seis meses aludida en el texto.
B.- El artculo 138 del Cdigo previene que toda persona a cuyo cargo inmediato se
encuentre un establecimiento hospitalario, pblico o privado, dar en el acto cuenta al
Juzgado del Crimen de la entrada de cualquier individuo que tenga lesiones
corporales.

En esta denuncia indicar brevemente el estado del paciente y la exposicin que

hicieren las personas que le hubieren conducido acerca del origen de las lesiones
corporales y del lugar y estado en que le hubieren encontrado.

El incumplimiento de esta obligacin se sanciona como falta con la pena del artculo
494 del Cdigo Penal.

Y,

C.- El artculo 317 del Cdigo dispone que el que tuviere conocimiento que una
persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de
casa de detencin o prisin, est obligado a denunciar el hecho al Juzgado del
Crimen o a sus agentes, bajo la responsabilidad penal que pudiera afectarle.

Organo Receptor.-

De acuerdo al artculo 83 del Cdigo, la denuncia puede formularse ante uno

cualquiera de los siguientes rganos:

i) ante el Tribunal competente para conocer del hecho de que se trata;

ii) ante cualquier Tribunal que ejerza jurisdiccin en materia criminal;

iii) ante CCH; o,

iv) ante la PI.

Forma y Contenido.-

Conforme al artculo 89 del Cdigo, la denuncia puede ser verbal o escrita.

Si es verbal, se extender en un acta, la que se redactar en presencia del

denunciante, quien la firmar, si puede, junto al funcionario que la reciba; si no puede
o no sabe firmar, lo har otra persona a su ruego - artculo 90 -.

Si es escrita, ser firmada por el denunciante o por apoderado especial, o por un

tercero a su ruego, si el denunciante no sabe o no puede firmar - artculo 90 -.

En cuanto a la denuncia formulada ante un Tribunal, competente o incompetente,

hay que tener presente que el artculo 2o. de la Ley No. 18.120 exime al denunciante
en materia criminal de las obligaciones de patrocinio y constitucin de mandato
judicial.

La denuncia debe contener, al tenor del artculo 89:

i) la narracin circunstanciada del delito;

ii) la designacin de las personas que lo hayan cometido; y,

iii) la designacin de las personas que lo hayan presenciado o que tuvieren noticia de l.

Sin embargo, de acuerdo al propio artculo 89, todos estos elementos debe
contenerlos la denuncia, en la medida que le consten al denunciante.

Actitud del Organo Receptor.-

Hay que distinguir en atencin al tipo de rgano receptor :

A.- CCH o PI.-

Si se trata de un funcionario de Carabineros o de Investigaciones, de acuerdo al

artculo 83, debe transmitir la denuncia al Tribunal que juzgue competente para
conocer del hecho criminoso; esta transmisin se efecta mediante un documento que
se denomina "parte".

Hay una regla especial, concerniente a los delitos de hurto y robo, contenida en el
artculo 83, conforme a la cual Carabineros e Investigaciones deben, en el acto de
recibir la denuncia, requerir del denunciante una declaracin, jurada ante el
rgano receptor, sobre la preexistencia de las especies sustradas y una
apreciacin de su valor; lo primero es relevante para acreditar el carcter ajeno y
existencia previa de los bienes sustrados, que es elemento del tipo penal, y lo
segundo, para la determinacin de la pena aplicable.

Conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo 146 del Cdigo, esta
declaracin es elemento suficiente para dictar auto de procesamiento, en cuanto a
esos elementos del tipo penal.

Hay otra regla especial, concerniente a los delitos de hurto, robo y en general a
los delitos contra las personas, tambin contenida en el artculo 83, con arreglo a
la cual Carabineros e Investigaciones, deben, inmediatamente de recibida la
denuncia y sin previa orden judicial, practicar las diligencias enumeradas en el
artculo 120 bis, que consisten en:

i) conservar las huellas del delito y hacerlas constar ;

ii) recoger los instrumentos utilizados para la perpetracin del delito a menos que
deban mantenerse en el lugar para su examen por el Juez ;

iii) hacer constar el estado de las personas, cosas o lugares, mediante inspecciones, o
por planos, retratos, fotografas, filmaciones, grabaciones u otros medios
aceptados por la polica cientfica ;

iv) requerir la intervencin de organismos especializados de investigacin, segn la

naturaleza del delito ;
v) citar a los testigos presenciales a primera audiencia ante el Tribunal, bajo
apercibimiento de arresto ;

vi) citar a testigos de preexistencia de las especies sustradas ;

vii) consignar sumariamente las declaraciones que se allanaren a prestar el inculpado o

los testigos ; y,

viii) proceder a la citacin del inculpado.

En el caso que estas diligencias deban practicarse en lugar cerrado, Carabineros e

Investigaciones slo las pueden realizar sin previa orden judicial, en la medida
que cuenten con autorizacin previa y expresa del propietario, arrendatario o
persona a cuyo cargo est el local en que deban realizarse.

El parte al Tribunal, en que se consigne la denuncia, debe detallar las diligencias

efectuadas, y, en su caso, las razones por las cuales no se hicieron.

Adems, las policas deben detener al delincuente de crimen o simple delito a

quien se sorprenda in fraganti, conforme a los artculos 83 y 260 del Cdigo.

B.- Tribunal Incompetente.-

Si el rgano receptor es un Tribunal incompetente para conocer del hecho de que se

trata, debe transmitir inmediatamente la denuncia al Tribunal que juzgue
competente.

Conforme al artculo 6 del Cdigo, sin perjuicio de este inmediato aviso al Tribunal
competente, el Juez incompetente, con respecto a delitos cometidos dentro de su
territorio jurisdiccional, est obligado a practicar las primeras diligencias de
instruccin del sumario.

El artculo 7.2 del Cdigo denomina a este Tribunal incompetente que debe
realizar las primeras diligencias Juez de Prevencin, toda vez que su actuacin
obedece a asegurar actuacin de la ley, desde ya y mientras comience su obrar el
Juez competente.

A este respecto, el artculo 7 del Cdigo establece que se entienden como

primeras diligencias de instruccin del sumario:

i) dar proteccin a los perjudicados;

ii) consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer;

iii) recoger y poner en custodia todos los elementos que conduzcan a la comprobacin
del delito y a la determinacin de los delincuentes;

iv) decretar el arraigo de los inculpados cuando proceda;

v) detener a los inculpados cuando corresponda;

vi) interrogar a los inculpados y testigos; y,

vii) practicar los careos y reconocimientos que fueren necesarios.

C.- Tribunal Competente.-

En lo que concierne al Juez competente para conocer del hecho criminoso, hay que
tener en cuenta que puede conocer de la denuncia porque le ha sido transmitida por
Carabineros o Investigaciones mediante el respectivo parte, o por el Tribunal
Incompetente o Juez de Prevencin, o directamente si la denuncia ha sido
formulada ante l en forma verbal o escrita.

Pues bien, de acuerdo al artculo 91 del Cdigo, recibida la denuncia y sin ms

trmite, el Juez proceder inmediatamente a la comprobacin del hecho
denunciado, de modo que deber ordenar la instruccin del respectivo sumario.

Desestimacin de la Denuncia.-

Sin embargo, el artculo 91 contempla dos situaciones en que deber el Juez

abstenerse de todo procedimiento y mandar archivar los antecedentes:

i) si el hecho denunciado no reviste carcter de delito; y,

ii) si la denuncia fuere manifiestamente falsa.

Adems, cobra vigor el artculo 107 del Cdigo, desde que es aplicable cualquiera
que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, en el evento que los datos o
antecedentes suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del inculpado, en cuyo caso el Juez pronunciar previamente
sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio. Comentaremos
esta regla a propsito de la querella.

Denuncia de Desconocido y Delacin.-

Por otra parte, el artculo 92 dispone que si la denuncia ha sido hecha por persona
desconocida o si corresponde a una delacin, y, a menos que se contengan datos
precisos que hagan verosmil que se ha cometido el hecho denunciado o
delatado, el Juez proceder, previamente, es decir, antes de ordenar la instruccin
del sumario, a verificar los datos con el mayor secreto, procurando no comprometer
la reputacin de la persona inculpada; slo despus de verificados los datos, se ordenar
la instruccin del sumario dirigido a la persecucin del delito en cuestin.

Responsabilidad del Denunciante.-

De acuerdo al artculo 87 del Cdigo, el denunciante no contrae otra

responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por
medio de la denuncia o con ocasin de ella.

De este modo:
i) si la denuncia se ha efectuado en forma verbal ante el Tribunal, y contiene datos
falsos, el denunciante puede ser sancionado por falso testimonio, conforme a los
artculos 207 y 208 del Cdigo Penal; y,

ii) si la falsedad es referente al delito mismo que se imputa, sea la denuncia verbal o
escrita, el denunciante puede ser sancionado por denuncia calumniosa, conforme al
artculo 211 del Cdigo Penal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil emanada de esos mismos

delitos.

La Querella.-

Concepto.-

La ley no define el concepto.

La doctrina le define como un acto jurdico procesal que consiste en una

declaracin escrita de voluntad, dirigida al rgano jurisdiccional, por la que el
sujeto activo, adems de suministrar la noticia de un hecho que reviste caracteres
de delito, normalmente solicita la iniciacin de un proceso penal - o su
prosecucin, segn corresponda - y siempre se constituye en parte del mismo,
proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y
comprobacin de su pretensin punitiva.

Finalidad Tcnica.-

Es importante tener en cuenta que el objeto de la esencia del acto procesal de querella
consiste en constituirse en parte activa del proceso penal, de modo de poder
formular peticiones dentro de ste, de acuerdo al artculo 104 del Cdigo, y, a
posteriori, en el plenario, constituirse en acusador particular o adherente a la acusacin
oficiosa en el plenario, conforme al artculo 425 del mismo Cdigo271.

La querella puede operar como un modo de iniciacin del proceso penal272, con
arreglo al artculo 81, pero, atendido que su finalidad esencial consiste en
constituir en parte del proceso al querellante, tambin puede plantearse con
posterioridad a la iniciacin del juicio criminal.

De este modo, no es de la esencia en la querella criminal su operacin como acto de

iniciacin del proceso penal.

Tambin es importante tener en cuenta que en la querella no se contiene la

pretensin punitiva propiamente tal, que s debe plantearse en el plenario, en el acto
procesal de acusacin. All se acusar al procesado como partcipe en determinado
delito y se pedir la aplicacin de la pena que corresponda.

271
CA de Temuco. Revista de Ciencias Penales. 1937. Pgina 90.
272
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 159.
Por ello, la CS273 ha decidido que no es necesario pedir en la querella la condena de
los inculpados por un determinado delito, ni aun encuadrar el hecho que la motiva en
una figura delictiva determinada, sino slo la relacin circunstanciada de ese hecho y la
peticin de las diligencias tendientes a establecerlo.

Requisitos.-

Ya hemos estudiado los requisitos que debe cumplir el querellante particular, de modo
que nos limitaremos al estudio de los requisitos del acto procesal de querella, regulados
en el artculo 94 del Cdigo.

i) debe formularse por escrito ;

ii) debe contener la designacin del Tribunal ante quien se entable ;

iii) debe mencionar el nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del

querellante ;

iv) debe mencionar el nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del

querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare
aquellas circunstancias ; si se ignoraren dichas determinaciones, puede
igualmente deducirse la querella, para la investigacin del delito y castigo del o
los culpables; en la prctica, en este caso, se deduce la querella "contra quienes
resulten responsables" ; esta regla fue agregada por el No. 9 del artculo 3o. de
la Ley No. 18.857; antes, en dicha situacin de ignorancia, slo poda formularse
denuncia; pero la prctica de los Tribunales haba admitido el planteamiento de
querella, bajo la frmula indicada ;

v) la relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes da y
hora en que se ejecut, si se supieren ;

vi) la expresin de las diligencias que se debern practicar para comprobar el

hecho ;

vii) el ofrecimiento de fianza de calumnia, si el querellante no estuviere exento de

ella ;

viii) la peticin de que se admita la querella, se practiquen las diligencias

indicadas, se proceda a la citacin o detencin del presunto culpable, o a
exigirle fianza de libertad provisional, y de que se decrete el embargo de sus
bienes en la cantidad necesaria, o medidas precautorias para asegurar la
responsabilidad pecuniaria del querellado; todo esto segn proceda de derecho,
esto es, en la medida que se encuentren cumplidos los requisitos de procedencia de
tales mandatos jurdicos ; en las Actas de la Comisin Revisora qued constancia que
el embargo a que concierne este numeral es de carcter meramente cautelar ; y,

ix) la firma del querellante o de otra persona a su ruego, si no supiere o no

pudiere firmar.

273
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 159.
Por cierto, el querellante debe cumplir adems con las reglas de la Ley No. 18.120
acerca de designacin de patrocinante y constitucin de mandatario judicial o
procesal - como ensea la ms moderna doctrina -; y la querella debe cumplir los
requisitos comunes a todo escrito.

Oportunidad de Deduccin.-

Como la querella puede operar como un modo de iniciacin del proceso dirigido a
investigar y juzgar un hecho punible, puede deducirse en cualquier momento, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre prescripcin de la accin penal y de
la pena.

Sin embargo, la querella tambin puede deducirse despus que se haya iniciado el
proceso en cuestin por otro modo o por querella de otra persona, desde que su
finalidad tcnica esencial es la de constituir al querellante en parte y no la de
operar como mecanismo de iniciacin del juicio.

La jurisprudencia274 haba discutido arduamente acerca del instante procesal hasta el

que resultaba admisible la deduccin de querella dentro del proceso penal.

Esta discusin ha quedado superada a partir de la Ley No. 18.857 de 1989, que
sustituy el texto del artculo 95 del Cdigo, que actualmente dispone que la
querella slo podr deducirse hasta el momento en que quede ejecutoriada la
resolucin que declara cerrado el sumario.

Esta norma tiene plena lgica jurdica, porque si la querella pudiera deducirse
despus de ello sera imposible dar cumplimiento a la regla del artculo 425 del
Cdigo, que ordena al Juez dar traslado de la acusacin de oficio al querellante, para
que ste se adhiera o presente su propia acusacin.

Desestimacin de la Querella.-

El Cdigo establece ciertas hiptesis en que el Juez debe negarse a dar curso a la
querella interpuesta, que pasamos a examinar.

En primer lugar, si los hechos expuestos en la querella no son constitutivos de

delito, el Juez no le dar curso, dictando, al efecto, un auto motivado - artculo
102.1 - .

Se trata de un mecanismo de control de responsabilidad en el ejercicio de la accin

penal pblica.

Se ha decidido275 que esta facultad slo puede ejercerla el Tribunal al proveer la

querella, porque, admitida sta a trmite, el proceso penal slo puede suspenderse a
travs del sobreseimiento temporal o terminar por medio del sobreseimiento definitivo o
de sentencia.

274
Gaceta de los Tribunales. 1949. Primer Semestre. N 66. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 511.
Tomo 51, seccin cuarta, pgina 93. Tomo 63, seccin cuarta, pgina 305.
275
CS. Gaceta de los Tribunales. 1928. Segundo Semestre. N 130. CA de Concepcin. Gaceta de los
Tribunales. 1920. Segundo Semestre. N 167.
En cuanto al contenido del examen que debe efectuar el Juez, se ha decidido276 que
necesariamente debe atenerse al aspecto externo de los hechos descritos en la
querella, para verificar si tales hechos as considerados en abstracto encuadran en
alguno de los tipos definidos y sancionados por el legislador.

Por ltimo, en cuanto a la naturaleza jurdica de la decisin, se ha fallado277 que la

resolucin desestimatoria - que es por cierto apelable - no es un auto, pese a la
denominacin del inciso primero del artculo 102, sino una sentencia interlocutoria
que impide la continuacin del juicio, de manera que es impugnable a travs del
recurso de casacin.

En segundo lugar, si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer

que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, en razn de la
operacin de algunas de las causas dispuestas por el artculo 93 del Cdigo Penal, el
Juez no dar curso a la querella, dictando, al efecto, un auto motivado - artculo
107 -.

Las causas en cuestin son las siguientes :

i) muerte;

ii) cumplimiento de la condena;

iii) amnista;

iv) indulto;

v) perdn del ofendido por delitos de accin penal privada;

vi) prescripcin de la accin penal; y,

vii) prescripcin de la pena.

Lo dicho precedentemente acerca de la naturaleza jurdica de la resolucin

desestimatoria es igualmente aplicable a este caso.

Incompetencia del Tribunal.-

Si el Tribunal se estima incompetente para conocer de los hechos expuestos en la

querella, tendrn lugar tres consecuencias jurdicas, que resultan del
entendimiento armnico y coherente de los artculos 6, 7, 47 y 102 inciso
segundo del Cdigo:

i) el Juez declarar su incompetencia;

ii) el querellante podr ocurrir al Tribunal a quien corresponda el conocimiento

del asunto, a plantear ante l su querella; y,
276
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 160.
277
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 160.
iii) si el Tribunal que se declar incompetente ejerce jurisdiccin en materias
criminales, y el delito se ha cometido dentro de su territorio
jurisdiccional, debe:

iii.a) practicar las primeras diligencias del sumario, ya estudiadas, que son
aquellas de carcter urgente que deben decretar los Jueces de Prevencin para
resguardar la competente accin de la justicia; y,

iii.b) dar inmediato aviso de los hechos expuestos en la querella al Tribunal

que considere competente; este ltimo Juez puede iniciar proceso por pesquisa
judicial.

Defectos Procesales de la Querella.-

Si la querella contiene defectos procesales en la forma de su interposicin, conforme

al artculo 102 bis del Cdigo, tienen lugar dos consecuencias jurdicas:

i) el Juez no dar curso a la querella, como tal; y,

ii) se produce la conversin del acto procesal de querella en acto procesal de

denuncia, y el Juez tomar la actitud que corresponda, estimndola como
denuncia; esta actitud ha sido ya estudiada.

La Fianza de Calumnia.-

Concepto.-

Hemos visto que el numeral 6 del artculo 94 del Cdigo dispone que la querella
debe contener el ofrecimiento de fianza de calumnia, si el querellante no
estuviere exento de ella; y antes hemos estudiado que es ste uno de los mecanismos
de control del ejercicio de la accin penal pblica, de modo de estimular que la
deduccin de este acto procesal se decida y ejecute responsablemente.

Para comprender el instituto de la fianza de calumnia en el proceso penal, hay que

tener en cuenta dos reglas.

A.- De acuerdo a lo previsto en el artculo 2335 del Cdigo Civil, la fianza es una
obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple; de modo que la responsabilidad del fiador es
subsidiaria de la del deudor principal.

Y,

B.- El artculo 99 del Cdigo dispone que el fiador de calumnia se obliga a

responder patrimonialmente, en el caso que la querella resultare calumniosa, por
los siguientes conceptos:

i) por las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;

ii) por el pago de la indemnizacin de perjuicios irrogados al querellado; y,

iii) por el pago de las costas en que haya incurrido el querellado.

Relacionando estas dos reglas, podemos concluir que la fianza de calumnia es una
institucin del proceso penal en cuya virtud el querellante, por regla general,
debe constituir a un tercero en fiador del cumplimiento de sus obligaciones
eventuales de pagar las penas pecuniarias a que pueda ser condenado y los
perjuicios y costas irrogados al querellado, en el evento de resultar calumniosa la
imputacin, todo ello como requisito de admisibilidad del acto procesal de
querella.

Finalidad Tcnica.-

La idea de la regla legal consiste en que el planteamiento de una querella criminal

suponga que al menos dos personas estn dispuestas a asumir responsabilidad
patrimonial en el evento que aquella resulte calumniosa, a objeto de estimular, de
este modo, la seriedad del acto procesal.

Regulacin Legal.-

Desde luego, en lo que concierne a los requisitos de constitucin de la fianza, a las

condiciones que debe reunir el fiador, y a los efectos de la fianza y a su
cumplimiento, se aplicarn las reglas atinentes al contrato de fianza, establecidas
en el Ttulo XXXVI del Cdigo Civil - artculos 2335 y siguientes - , y las reglas
comunes a las obligaciones y a los contratos, en todo cuanto no aparezcan
expresamente alteradas por el CPP.

Responsabilidad del Fiador.-

Con arreglo al artculo 99, el fiador responde patrimonialmente de:

i) las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;

ii) la indemnizacin de perjuicios irrogados al querellado; y,

iii) las costas en que haya incurrido el querellado.

La jurisprudencia ha aclarado algunos aspectos que han suscitado dudas interpretativas.

Se ha decidido278 que la responsabilidad accesoria y subsidiaria del fiador queda

limitada por el monto de la fianza dispuesta en su oportunidad por el Tribunal.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad indemnizatoria de perjuicios irrogados al

querellado (ii) y por costas en que ste haya incurrido (iii), se dudaba en orden a si
supona una condena criminal al querellante por el delito de acusacin calumniosa
o si poda hacerse efectiva a travs de una simple accin civil extracontractual,

278
CS. R.D.J. T. 40, seccin primera, pgina 337.
sobre la base de los artculos 2314 y ss. del Cdigo Civil. Se ha decidido279 por esta
ltima alternativa, de manera que la interposicin de querella puede ser calificada
simplemente como un ilcito civil, en razn de dolo o de culpa, y, por esa va, hacerse
efectiva la responsabilidad accesoria y subsidiaria del fiador.

Procedimiento de Ofrecimiento, Calificacin y Constitucin de la Fianza de

Calumnia.-

Conforme al No. 6 del artculo 94, la querella debe contener el ofrecimiento de fianza
de calumnia, y como sta debe ser calificada por el Tribunal al pronunciarse sobre
la querella, de acuerdo al artculo 98, este ofrecimiento debe contener la
indicacin de la persona determinada que se constituir en fiador de calumnia; de lo
contrario, sera imposible calificarla.

Adems, teniendo presente que de acuerdo al artculo 2350 del Cdigo Civil el
obligado a prestar fianza debe dar un fiador que cumpla con ciertos requisitos -
capacidad, bienes suficientes, y domicilio dentro de la jurisdiccin de la
respectiva Corte de Apelaciones -, debern agregarse los documentos que
acrediten el cumplimiento en el fiador propuesto de dichos requisitos.

Formulado as el ofrecimiento de fianza, el Juez, en la medida que no haya desestimado

la querella por alguna de las causales antes estudiadas, debe dictar una resolucin en
que, simultneamente:

A.- Fijar la cuanta de la fianza que deba constituirse, tomando en cuenta

la gravedad del delito y las circunstancias que lo hagan verosmil; esto es, debe sealar
el monto de dinero hasta el cual quedar responsable el tercero fiador.

Y,

B.- Teniendo en cuenta el monto sealado - para los efectos de apreciar la

suficiencia de los bienes del fiador propuesto - , calificar la fianza ofrecida por el
querellante; pudiendo desecharla, caso en el cual no se pronunciar respecto de la
querella, o aceptarla, evento en el cual ordenar constituir la fianza.

Todo ello, de acuerdo al artculo 98.1 del Cdigo.

Luego, y en caso de haberse aceptado la fianza ofrecida, conforme al artculo 98.2

del Cdigo, se constituir la fianza extendindose un acta, que suscribir el
fiador ante el Secretario del Tribunal.

Seguidamente, el Secretario presentar esta Acta al Juez, quien dar curso a la

querella y ordenar practicar las diligencias en ella indicadas o las que l estime
conducentes.

Personas Exentas de la Obligacin de Rendir Fianza de Calumnia.-

Estn indicadas en el artculo 100 del Cdigo, conforme al cual son:

279
CA de Santiago. R.D.J. T. 41, seccin segunda, pgina 1.
i) el ofendido, sus herederos y representantes legales;

ii) en los delitos de homicidio o lesiones graves, el cnyuge del ofendido y sus
ascendientes o descendientes legtimos o naturales y otros parientes;

iii) en los delitos de falsificacin de moneda o documentos de crdito, ciertas

entidades indicadas expresamente; y,

iv) los Fiscales Judiciales, los representantes del Consejo de Defensa del Estado, de las
Municipalidades, de la Contralora, de los Servicios Fiscales, Semifiscales y de
Administracin Autnoma, en las querellas que interpusiesen en el carcter de
tales.

Exencin y Responsabilidad.-

Esta exencin, de acuerdo al artculo 101, es sin perjuicio que las personas
indicadas en las tres primeras letras quedan responsables del delito de
calumnia, al igual que cualquier otra persona; de manera que la exencin alcanza
slo a que no es menester la constitucin de un fiador de calumnia.

En lo que concierne a los Fiscales Judiciales y a los representantes de las dems

entidades estatales que le acompaan en el numeral 4 del artculo 100, es dudoso
resolver si responden o no del delito de calumnia.

En efecto, el artculo 101 del Cdigo aclara que la exencin que favorece a las
personas designadas en los tres primeros numerales del artculo 100 slo alcanza al
ofrecimiento de fianza, de modo que no quedan a salvo de responsabilidad en evento de
calumnia. Pero nada se dice respecto de los representantes de entidades estatales
aludidos en el numeral 4.

Interpretando la regla del artculo 101 a contrario sensus, podra sostenerse la

exencin de responsabilidad por calumnia respecto de las personas comprendidas en el
numeral 4.

Pero es difcil sostener una exencin de responsabilidad para determinada categora de

personas, a partir de la mera interpretacin en contrario sentido. Adems, la historia
fidedigna del establecimiento del artculo 101 juega en contra de esa idea, porque el
Proyecto del seor Ballesteros contena un inciso segundo que eliminaba la
responsabilidad por calumnia como regla general, inciso que, aprobado por la Comisin
Revisora, fue eliminado en el texto definitivo del Proyecto aprobado, sin que existan
antecedentes de las causas de la supresin.

El punto no es claro.

El Querellante y el FJ.-

Debe tenerse presente que conforme a lo previsto en el artculo 25.1 del Cdigo, la
actuacin en el juicio del querellante particular no obsta a la intervencin del FJ, ni la
de ste a la actuacin del querellante particular.
De acuerdo al artculo 25.2, en el evento de actuacin paralela de uno y otro, el
querellante particular no puede oponerse a las diligencias probatorias que
solicite el FJ.
Seccin 3: Descripcin de Objetivos. Generalidades.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 76 del Cdigo, el sumario tiene tres objetivos

fundamentales, que son:

i) investigar los hechos constitutivos de la infraccin y determinar la persona o

personas responsables de ella, as como las circunstancias que puedan influir
la calificacin y penalidad del ilcito, por medio de las diligencias de instruccin
sumarial ;

ii) asegurar la persona del imputado, a travs de medidas cautelares personales ; y,

iii) asegurar la responsabilidad pecuniaria del delincuente, por medio de medidas

cautelares patrimoniales.

Nos corresponde ahora estudiar el contenido de estos objetivos y los actos que deben
realizarse durante el sumario para el cumplimiento de aquellos.
Seccin 4: Primer Objetivo del Sumario.-

Seccin 4.1: Generalidades, Regulacin y Contenidos.-

El contenido de este primer objetivo de la fase de sumario se encuentra enunciado

en el artculo 76.1 del Cdigo, que encabeza el Ttulo I del Libro II, que trata de
las normas generales aplicables al sumario.

La regulacin precisa del contenido de este objetivo, as como de los medios

destinados a su cumplimiento, est desarrollada en el Ttulo III del Cdigo, que se
denomina "De la comprobacin del hecho punible y averiguacin del
delincuente" y que contiene los artculos 108 a 245.

De la sola lectura del epgrafe resulta que este primer objetivo se divide, por su parte,
en dos propsitos especficos, consistentes, uno, en comprobar el hecho punible,
y, otro, en determinar a las personas criminalmente responsables de l.

Seccin 4.2: Primer Propsito: La Comprobacin del Hecho Punible.-

Contenido.-

El artculo 108 del Cdigo previene, por una parte, que la existencia del hecho
punible es el fundamento de todo juicio criminal, y, por otra, que su
comprobacin por los medios que admite la ley es el primer objeto a que deben
tender las investigaciones del sumario.

Tiene inters tcnico determinar el sentido y alcance de la expresin "hecho

punible", porque el artculo 108 dispone que su comprobacin es el primer objeto a
que debe conducir la actividad del Juez. Aunque, como veremos, la distincin que
haremos ms adelante entre la tesis clsica y la tesis moderna no es demasiado
relevante desde este punto de vista.

En realidad, el debido entendimiento de las expresiones "hecho punible" es

especialmente relevante por dos razones:

i) porque el N 1 del artculo 274 exige, para que se pueda dictar auto de
procesamiento respecto del inculpado, que est justificada la existencia del delito
que se investiga ; la expresin "delito", en esta regla, debe entenderse como
sinnimo de los vocablos "hecho punible", toda vez que el procesamiento debe
dictarse, si procede, durante el sumario y como consecuencia de las
investigaciones, y stas tienen, como primer objeto, la comprobacin del
"hecho punible"; con este entendimiento se logra coherencia y armona ; y,

ii) porque el No. 4o. del artculo 481 del Cdigo, exige, para otorgar valor
probatorio a la confesin del inculpado, que el "cuerpo del delito" est
legalmente comprobado por otros medios; las expresiones "cuerpo del delito"
deben entenderse tambin como sinnimo de "hecho punible", por las
mismas razones de armona y coherencia.
As, resulta que las expresiones "hecho punible" del artculo 108, "delito" del
artculo 274 y "cuerpo del delito" del artculo 481, expresan un mismo
contenido conceptual, y, seguidamente, que para saber exactamente qu debe tener el
Juez como primer objeto en el sumario, cundo puede dictar auto de
procesamiento y cundo puede atribuir valor probatorio a la confesin del
procesado, es menester tener claridad acerca del contenido preciso de ese concepto.

La doctrina y la jurisprudencia han intentado precisar el concepto, habiendo surgido

bsicamente dos tesis centrales, que se pasan a explicar.

Tesis Clsica.-

Esta doctrina debe entenderse sobre la base de la teora penal causalista, que prima
usualmente en la jurisprudencia280, a cuyo tenor el delito es una accin tpica,
antijurdica y culpable; esto es, comprende cuatro elementos:

i) accin;

ii) tipicidad;

iii) antijuridicidad; y,

iv) culpabilidad.

La tesis clsica ensea que el concepto de "hecho punible" es meramente

objetivo y comprende slo la accin tpica.

Como expresa Fontecilla281 : Lo que debe estar justificado es el cuerpo del delito y
no el delito con todos los elementos que lo integran. En efecto, recordando las reglas
de los artculos 340 y 341, agrega, si en estos casos se exige slo la comprobacin
del tipo para declarar reo282, no se divisa razn alguna para suponer que la
expresin delito empleada en el N 1 del artculo 274 tenga un alcance tan
extensivo como para comprender los dems elementos del delito.

Siendo as, en esta tesis, el Juez Instructor debe abstenerse, en general, del juicio
valorativo283 de antijuridicidad, as como acerca de culpabilidad, porque su funcin
es meramente cognoscitiva, quedando reservado todo anlisis valorativo a la labor
de juzgamiento que es propia del plenario.

De este entendimiento resultan tres consecuencias importantes:

i) basta para someter a proceso que se encuentre comprobada una conducta

que encuadre en un tipo legal, aun cuando exista claridad en el sentido que
concurre alguna eximente de responsabilidad penal que excluya los elementos de

280
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 157. Consideracin 1a. del fallo de segunda
instancia.
281
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 171.
282
El autor escribe en la antigua terminologa procesal penal.
283
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 172.
 antijuridicidad o culpabilidad, cuyo estudio y valoracin deber efectuarse slo en la
etapa de plenario; y,

ii) para atribuir valor probatorio a la confesin del procesado, al menos en lo que
concierne al requisito del N 4 del artculo 481, basta que est acreditada por otros
medios la conducta encuadrada en el tipo legal.

La tesis clsica cuenta con el favor de buena parte de la jurisprudencia284.

Hay que tener presente, empero, que incluso los sostenedores de esta tesis admiten
que el Juez Instructor del sumario debe, de todos modos, ingresar al campo de las
valoraciones jurdicas cada vez que el tipo respectivo contemple elementos subjetivos
o normativos, pues en estos casos esas valoraciones quedan comprendidas dentro
del tipo mismo, y, por lo tanto, deben establecerse285. As lo ha entendido tambin la
jurisprudencia286.

Debe recordarse que la regla general es el tipo de descripcin objetiva ; sin embargo,
excepcionalmente, los tipos penales contemplan elementos subjetivos, esto es, como
dice Mezger287, correspondientes a caractersticas situadas en el alma del autor, como
en los casos de los artculos 246, 247 (intencin de descubrimiento de secretos) y 416
(animus injuriandi) del Cdigo Penal288, o del artculo 97 N 4 del Cdigo
Tributario289 ; o elementos normativos, es decir, presupuestos del injusto tpico que
slo pueden ser determinados mediante una especial valoracin de la situacin del
hecho290, como ocurre en los casos de los artculos 397 (valoracin biolgica de la
salud) y 416 (deshonra, descrdito o menosprecio) del mismo cuerpo legal.

Por ltimo, no es fcil conciliar la tesis clsica con la teora finalista del delito penal.

Tesis Moderna.-

A la tesis clsica se le reprochan dos aspectos:

i) el concepto de "hecho punible" es exclusivamente procesal, y, en cambio, la tesis

clsica le otorga un sentido penal substantivo; y,

ii) conduce a injusticias notorias, desde que hace imperativo el procesamiento del
inculpado, y su prisin preventiva, pese a encontrarse acreditada la concurrencia de
algn elemento que excluya la antijuridicidad o la culpabilidad.

284
CA de Temuco. Jurisprudencia al Da. 1932. Pgina 715. CA de Santiago. Gaceta de los Tribunales.
1947. Segundo Semestre. N 64. CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 239. Ministro en Visita Jos
Cnovas Robles. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 76. T. 81, seccin cuarta, pgina 269. Ministros
seores Glvez, actual miembro de la CS, Dreyse y Cerda.
285
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pginas 172 y 173.
286
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 76.
287
Citado por Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo
II. Pgina 138.
288
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 109. Gaceta Jurdica N 156, pgina 81. Gaceta
Jurdica N 162, pgina 85. Gaceta Jurdica N 197, pgina 118.
289
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 23.
290
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 138.
As, se sostiene que "hecho punible" en el artculo 108, "delito" en el artculo 274 y
"cuerpo del delito" en el artculo 481, expresan un concepto procesal, atinente a
todos los elementos comprendidos en el delito penal y no slo a la accin y a la
tipicidad.

Debe tenerse presente, tambin, que la tesis clsica cuenta con mayores fundamentos
en el modelo mixto tpico del proceso penal, en que el Juez del Sumario es uno
distinto del Juez del Plenario, encontrndose el juzgamiento reservado exclusivamente a
este ltimo. En cambio, en un modelo mixto, pero preeminentemente inquisitivo, como
el chileno, en que el Juez de la Instruccin del Sumario y del Plenario es uno mismo, la
tesis cobra menor fundamento, desde que la incorporacin de una funcin de
juzgamiento en la primera fase no invade la competencia legal propia de otro rgano.

Esta tesis es seguida por cierta jurisprudencia291, por autores extranjeros tales como
Clari Olmedo y Vlez Mariconde292 y, en Chile, por don Ramn Briones293, entre
otros.

Las Tesis y la Reforma de la Ley N 18.857.-

La Ley N 18.857 agreg al Cdigo un artculo 279 bis294, conforme al cual el Juez
puede no someter a proceso al inculpado y disponer su libertad, aun cuando
aparezcan reunidos los requisitos para procesarlo, si hubiere adquirido
conviccin en orden a estar establecido alguno de los motivos que dan lugar al
sobreseimiento definitivo en virtud de los Nos. 4 a 7 del artculo 408, entre los que se
encuentra la concurrencia de eximentes de responsabilidad penal, tales como la
legtima defensa.

Esta norma se edifica sobre la base de encontrarse acreditada la existencia del delito,
como lo exige el referido artculo 274, y, en consecuencia, de que, en principio,
debe procesarse, por estar cumplidos los requisitos legales, pese a estar establecida la
concurrencia de una eximente de responsabilidad penal; presupuesto de
entendimiento que slo es compatible con la tesis clsica.

De este modo, a partir de la Ley No. 18.857, parece indiscutible que nuestro
Cdigo se inscribe en el contexto de la tesis clsica; y que pretende resolver las
injusticias que ella acarrea, por la va de otorgarle al Juez la facultad de
abstenerse del procesamiento y de disponer la libertad del inculpado.

El Articulo 108 No Contiene una Ley Reguladora de la Prueba.-

Se ha decidido295, por la razn anunciada en el epgrafe, que no puede fundarse un

recurso de casacin de fondo en violacin del artculo 108, puesto que ste no es una ley

291
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 77. Voto en contra del Ministro seor Varas. CS. R.D.J. T.
64, seccin cuarta, pgina 154.
292
Derecho Procesal Penal. Tomo II. Pgina 461.
293
El Procesamiento en Relacin con la Antijuridicidad y la Culpabilidad.
294
El precepto haba sido propuesto en el Anteproyecto Modificatorio del CPP, sobre la base de
fundamentos que explica el Profesor Libedinsky, en nota a Fontecilla, Rafael, Tratado de Derecho
Procesal Penal, Tomo II, pgina 176.
295
R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pginas 167 y 438.
reguladora de la prueba, toda vez que no contiene una regla singular y especfica,
sino una orientacin de carcter general.

Directriz de Equilibrio del Articulo 109.-

Pese a que la comprobacin del hecho punible de que trata el artculo 108
circunscribe el objeto central del sumario a la investigacin de la accin tpica, el
artculo 109 contiene una norma complementaria que ordena al Juez
investigar, con el mismo celo, tanto los hechos y circunstancias que establecen y
agravan la responsabilidad de los inculpados, como los que les eximan de ella o la
extingan o atenen.

De este modo, el Juez debe investigar tambin las eximentes de responsabilidad penal,
lo cual atena el rigor del entendimiento del artculo 108 en la tesis clsica.

Es importante tener en cuenta que esta regla contiene una directriz equitativa para
el Tribunal, cuya labor no es, entonces, de mera persecucin del inculpado.

Medios Admisibles de Comprobacin del Hecho Punible.-

El artculo 110 del Cdigo establece la forma en que el Juez deber cumplir su labor
de comprobacin del hecho punible, disponiendo que el delito se debe comprobar con
los siguientes medios:

i) con el examen practicado por el Juez, auxiliado por peritos, en caso necesario,
de los siguientes elementos: i.a) de la persona o cosa que ha sido objeto del delito;
i.b) de los instrumentos que sirvieron para su perpetracin; y, i.c) de las huellas,
rastros y seales que haya dejado el hecho ;

ii) con las deposiciones de los testigos que hayan visto o sepan de otro modo la forma
como se ejecut el hecho punible ;

iii) con documentos pblicos o privados ;

iv) con presunciones o indicios necesarios o vehementes que produzcan el pleno

convencimiento de la existencia del hecho punible ; y,

v) con las informaciones que la polica proporcione sobre hechos en que haya
intervenido, que se relaten en las comunicaciones o partes que se enven al Juez,
las que se apreciarn como un antecedente conforme a las reglas generales y sin
perjuicio de la citacin de los funcionarios correspondientes.

Valor Probatorio de las Comunicaciones o Partes Policiales. Presunciones

Judiciales. Riesgo de Multiplicacin de Indicios. Jurisprudencia.-

Con arreglo a la norma que se acaba de mencionar, las informaciones contenidas en las
comunicaciones o partes policiales deben apreciarse como ... un antecedente, conforme
a las reglas generales .... La jurisprudencia tiene resuelto296, en consecuencia, que el
Juez, analizando el mrito de un parte o comunicacin, puede calificarle jurdicamente
296
Gaceta Jurdica N 231, pgina 133.
como una presuncin judicial singular, que, por s sola, en razn de la regla del artculo
488, que se analizar ms adelante, no hace plena prueba del hecho a que se refiere.

Empero, con el aadido de otras presunciones judiciales, s puede formar esa plena
prueba, conforme se analizar al tratar el tema del mrito acreditativo, en el seccin del
plenario. A todo evento, como lo ha recordado la CA de Santiago 297, hay que proceder
con cuidado, porque si el parte policial, por ejemplo, contiene los dichos de un testigo
nico, que, por ser tal, puede configurar una presuncin judicial, porque as lo dispone
el artculo 464, entonces la presuncin judicial es slo una (el testimonio singular) y
no dos (el parte y el testimonio), porque, en tal caso, el parte se limita a contener un
testimonio. El mismo criterio substantivo, que consiste en que no se puede duplicar
artificialmente, a efectos probatorios, un mismo medio de prueba, puede aplicarse a
otras situaciones similares: ... es un sofisma vicioso el que pretende multiplicar los
indicios al multiplicar las pruebas de un solo hecho; ste siempre ser el mismo y
siempre ser uno solo, aunque sea probado por un ejrcito de testigos ....

Confesin y Comprobacin del Hecho Punible. Jurisprudencia.-

Es interesante destacar que conforme a esta regla, que es coherente con los
artculos 111 y 481, el hecho punible no puede ser comprobado con la confesin
del inculpado o procesado; concepto que la jurisprudencia ha aplicado muchas
veces298.

Esta inadmisibilidad de la confesin deriva, segn Bentham y Mittemaier 299, de que

muchas veces se ha visto el ejemplo de individuos que, hastiados de la vida, se han
confesado reos de delitos que no haban cometido y de ah la antigua mxima : nemo
auditur perire volens. Consecuentemente, la ley procesal penal exige imperativamente
que la confesin se encuentre en coherencia con un hecho punible acreditado a
travs de medios de prueba diversos de la confesin del imputado.

Confesin y Comprobacin de Circunstancias Agravantes que Constituyen

Calificantes de un Tipo Penal. Jurisprudencia.-

Esta inadmisibilidad se ha extendido por la jurisprudencia300 a aquellas circunstancias

agravantes de responsabilidad criminal, que, atendida su naturaleza, constituyen
modalidades del delito mismo, como la premeditacin y la alevosa.

Pero no siempre se ha resuelto as. Un fallo ms moderno de la CS301 acogi un recurso

de casacin en el fondo deducido en contra de una sentencia que haba calificado un
delito como homicidio simple, sostenindose que los hechos establecidos en alzada
deban calificarse como homicidio calificado, por haberse obrado con alevosa y
ensaamiento. La CS entendi que concurra el ensaamiento, .. porque las distintas
heridas que ocasionaron a la vctima, doce en la regin torcica y ocho en al cabeza,
297
Gaceta Jurdica N 234, pgina 130.
298
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 139. T. 92, seccin cuarta, pgina 50. Gaceta
Jurdica N 166, pgina 121.
299
Citados por Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917.
Pgina 336.
300
CA de Santiago. Revista de Ciencias Penales. 1944. Tomo VII. N 4. Pgina 364.
301
Gaceta Jurdica N 199, pgina 108, consideraciones cuarta y quinta, redaccin del Ministro seor
Luis Correa Bulo.
cuello y extremidades, reflejan sin lugar a dudas que aumentaron el dolor de la vctima
en forma deliberada e inhumana, no apiadndose de los gritos de desesperacin que sta
lanzaba, segn lo reconoce en su declaracin indagatoria el procesado Robles ....

Utilidad de la Confesin para la Interpretacin del Hecho Punible, Establecido a

Travs de Otros Medios de Prueba. Jurisprudencia.-

Pero la confesin puede s servir a objeto de dar luz para interpretar hechos establecidos
a travs de otros medios probatorios, para darles su verdadera significacin302.

El Articulo 110 No Es Ley Reguladora de la Prueba.-

As se ha decidido303, de modo que no procede la casacin de fondo sobre la base de su

infraccin aislada, puesto que se trata de un precepto meramente enunciativo, que no
proporciona normas precisas que fijen requisitos o condiciones que sirvan para aquilatar
los medios probatorios a que se refiere.

Seccin 4.3: Segundo Propsito: La Determinacin del Delincuente.-

Contenido.-

Tiene por objeto determinar qu personas han tenido participacin criminal en el

hecho punible que se pretende comprobar, en calidad de autores, cmplices o
encubridores.

Medios Admisibles de Comprobacin.-

De acuerdo al artculo 111 del Cdigo, el delincuente puede ser determinado a

travs de los mismos medios admisibles para la comprobacin del delito, y, adems,
por la confesin del delincuente.

Sin embargo, previene la misma regla, para que la confesin tenga mrito
probatorio, debe estar acorde con los datos que comprueben el hecho punible; en
otros trminos, ha de existir armona entre el hecho punible comprobado y el contenido
de la confesin.

302
CS. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 99.
303
En mltiples fallos. Por ejemplo. R.D.J. T. 71, seccin cuarta, pgina 245.
Seccin 4.4: Conduccin de la Investigacin, Incautacin de Cosas y
Reivindicabilidad.-

La Conduccin de la Investigacin.-

De diversas reglas legales, entre ellas del artculo 109 y del artculo 112.2 del Cdigo,
se deduce que el Juez no ha de comenzar su investigacin con presuncin
alguna de culpabilidad y debe obrar con completa imparcialidad en su misin
de comprobar el hecho punible y determinar la persona del delincuente.

De otra parte, sabemos que el sumario no tiene una tramitacin ordenada, de

manera que el Juez, encuadrndose dentro de los medios autorizados por la
ley, decretar las diligencias de investigacin que le parezcan conducentes al
cumplimiento de sus objetivos, en el orden que estime pertinente.

Sin embargo, la ley establece dos pautas genricas a que el Juez debe sujetarse en su
labor de investigacin:

A.- De acuerdo a la primera pauta, hay que distinguir:

A.1.- Si el delito ha dejado rastros o seales, el Juez proceder personalmente a

tomar nota de ellos y describir detalladamente en el expediente los rastros y
seales que puedan servir para comprobar el hecho punible o determinar la
persona del delincuente - artculo 112.1 -.

Para este efecto, agrega el inciso segundo, consignar la descripcin del lugar en que
se cometi el delito, del sitio y estado de los objetos que en l se encuentren,
de los accidentes del terreno, de la situacin de las habitaciones y de todos los
dems datos que puedan utilizarse a favor o en contra de los presuntos
culpables; si fuere hallada la persona o cosa objeto del delito, el Juez describir su
estado, con aquellos datos que tengan relacin con el hecho punible.

De acuerdo al artculo 113, si fuere necesario para el esclarecimiento fctico, el Juez

har levantar plano del lugar, retratar a las personas objeto del delito, y podr
disponer fotografas, filmaciones, grabaciones, y utilizar aparatos cientficos o
computacionales.

Y,

A.2.- Si no hubieren quedado seales o rastros de la perpetracin del delito, el

Juez har constar por cualquier medio de prueba el hecho de haberse cometido,
con las circunstancias que sirvan para graduar la pena, y acreditar del mismo modo la
preexistencia de la cosa cuya sustraccin fuere materia del sumario, en su caso.

Y,

B.- Conforme al artculo 114, si en la comisin del delito se hubieren utilizado

instrumentos, armas u objetos de cualquiera clase, o existieren efectos del delito,
sea que se encuentren en poder del presunto culpable o de cualquiera persona, el
Juez los incautar o har recoger y los mandar conservar bajo sello, en el
mejor estado posible y levantar acta de la diligencia.

Esta regla es muy importante, porque ordena al Juez incautar todo instrumento
delictivo, as como toda cosa resultante de las alteraciones de estados preexistentes
provocadas por el delito - por ejemplo, el dinero que es producto de una estafa -.

Son stas las cosas cuya reivindicabilidad autoriza el artculo 115, segn lo
anunciamos al estudiar la accin civil restitutoria. A la jurisprudencia304 le ha
correspondido decidir casos dudosos.

Concepto de Instrumentos del Delito y Efectos del Delito. Importancia Prctica.

Jurisprudencia.-

La determinacin precisa de estos conceptos jurdicos es muy relevante, en relacin con

la sancin penal accesoria de comisa, de que tratan los artculos 21 y 31 del Cdigo
Penal, as como en relacin con el deber judicial de incautacin del artculo 114 y con
la reivindicabilidad del artculo 115.

La jurisprudencia305 ha entendido: i) por instrumentos del delito, a los elementos

materiales de que el delincuente se haya valido para su comisin; y, ii) por efectos del
delito, a: ii.1) los objetos o dinero obtenido por el delincuente; ii.2) los medios u objetos
materiales que sean producto de la accin delictiva; y, ii.3) los medios u objetos
delictivos sobre los cuales recay la accin delictiva.

Requisitos Procesales de la Orden de Incautacin. Jurisprudencia.-

Se ha decidido306 que la orden de incautacin supone, a lo menos, que est establecida

la existencia del cuerpo del delito - requisito propio del procesamiento, conforme al
artculo 274 - y que hayan siquiera indicios de culpabilidad respecto de persona
determinada - requisito asimilable a las fundadas sospechas que autorizan la detencin
conforme al artculo 255 N 1 - .

En realidad, la cuestin es discutible, porque no se trata de presupuestos expresos en el

artculo 114, norma que debe relacionarse, adems, con el artculo 7, que ordena,
como primera diligencia del sumario, las de dar proteccin a los perjudicados y la de
recoger y poner en custodia cuanto sirva a la comprobacin del hecho punible y de la
participacin. En nuestro concepto, a la aplicacin del artculo 114, basta que est
establecida la existencia de un hecho que revista caracteres de delito - como en la
detencin - y no es imprescindible la atribucin a un imputado determinado; sin
perjuicio de la eventual devolucin de objetos incautados, a que pueda procederse con
mayores antecedentes. De lo contrario, quedaran en riesgo los fines de la regla
analizada.

304
CS. R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 360. CS. Tomo 61, seccin cuarta, pgina 509. Tomo 68,
seccin cuarta, pgina 273.
305
CS. Ministros seores Jordn, Valenzuela, Alvarez, Libedinsky, e Integrante seor Daniel. R.D.J. T.
91, seccin cuarta, pgina 138.
306
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 71.
Eficacia Jurdica del Acto Procesal de Incautacin del Artculo 114. Incautacin de
Cheques. Jurisprudencia.-

La CS307 ha resuelto que el acto procesal de incautacin que dispone el artculo 114
consiste en tomar posesin un Tribunal u otra autoridad competente de dinero o bienes
de otra clase, de modo que, ha dicho, no puede tener otro objeto que el de conservar
las piezas de conviccin o efectos del delito, impidiendo que los mismos puedan
desaparecer o alterarse en cualquier forma.

Por lo mismo, se decidi, si un Juez del Crimen que conoce de un proceso por estafa, ha
ordenado la incautacin de determinados cheques, sobre la base del artculo 114, el
acto procesal no puede producir el efecto jurdico de privar al portador de dichos ttulos
de crdito de sus propias acciones, de modo que se ajusta a derecho la resolucin de
otro Juez del Crimen que, en esa situacin, proces al girador como autor del delito de
giro doloso de cheque.

El antedicho criterio es muy discutible, si se tiene presente que el deber de incautacin

del artculo 114 se relaciona estrictamente con la regla del artculo 115, y, por lo
mismo, con una finalidad de proteccin de la vctima de una accin delictiva.

Es posible, empero, que en el caso haya habido una particular finalidad en la decisin
del amparo, puesto que se dej constancia que se evidencia del mismo proceso que
tales documentos fueron entregados voluntariamente por su girador en pago de
obligaciones contradas con el beneficiario308, de modo que tanto la CA de primer
grado, como la CS, en segundo grado, al fallar el amparo del girador de los cheques,
parecieron, ms bien, discrepar de la incautacin ordenada por otro Juez del Crimen.

Si se hizo esa expresa mencin, no nos parece que de este fallo puedan extraerse
conclusiones doctrinarias firmes, puesto que parece obvio que, en trminos generales, la
incautacin de un efecto de delito, decretada en un proceso penal, debiera impedir las
consecuencias jurdicas normales de los bienes incautados, especialmente si de stos se
derivan, a su vez, acciones penales contra la vctima presunta.

Reclamaciones o Terceras.-

Concepto.-

El artculo 115 regula las reclamaciones y terceras que las partes o terceros pueden
entablar durante el sumario con el objeto de obtener la restitucin de los
instrumentos de ejecucin y efectos del delito.

Tramitacin y Oportunidad de Restitucin.-

La regla general consiste en que tales solicitudes se tramitarn incidentalmente y en

cuaderno separado; la resolucin que recaiga en el incidente se limitar a
declarar el derecho de los reclamantes sobre dichos objetos y su devolucin se
efectuar una vez terminado el juicio criminal, o antes si el Juez no estimare
necesario conservarlos.
307
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 203.
308
Consideracin 3a.
Regla Especial: Cosas Hurtadas, Robadas y Estafadas.-

El inciso segundo contempla una regla especial en el sentido que las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, se entregarn al dueo en cualquier estado del
juicio, una vez que sea comprobado su dominio y valoradas de acuerdo a la ley.

La jurisprudencia309 ha decidido que el ejercicio de esta facultad judicial supone que

el delito se encuentre comprobado, esto es, que se haya dictado auto de
procesamiento.

Ventas al Martillo.-

Debe recordarse que se ha suscitado debate acerca de si la regla del artculo 115
prima o no respecto de la norma del artculo 890 del Cdigo Civil, que establece la
irreivindicabilidad de las cosas adquiridas en casas de martillo, habindose dictado
fallos contradictorios310. El tema se estudia en Derecho de los Bienes.

Naturaleza Jurdica de la Decisin de la Tercera.-

Finalmente, la resolucin que recae en estas reclamaciones, tiene la naturaleza

jurdica de una sentencia interlocutoria que que pone trmino a la tercera propuesta
y hace imposible a los interesados la prosecucin del debate sobre el particular,
fijndoles definitivamente sus derechos al respecto311, de modo que es impugnable a
travs del recurso de casacin.

309
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 158.
310
En el sentido que prima la norma civil, v.gr., CS, Gaceta de los Tribunales, 1938, primer semestre, N
68. Y en sentido inverso, por ejemplo, CA de Talca, Gaceta de los Tribunales, 1937, primer semestre, N
99.
311
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 240.
Seccin 4.5: La Comprobacin del Delito en Casos Especiales.-

Los artculos 121 y siguientes contienen ciertas reglas con que debe cumplir el Juez
en la investigacin de ciertos delitos y que constituyen, en realidad, orientaciones al
Juez para la comprobacin de ilcitos que, por su gravedad o frecuencia, son objeto
de especial preocupacin legislativa.

Analizaremos los aspectos fundamentales de estas reglas especiales.

Comprobacin del Delito de Homicidio.-

Normas Especiales.-

De acuerdo a los artculos 121 y siguientes del Cdigo, cuando se sospeche que la
muerte de una persona es el resultado de un delito, deben practicarse tres clases de
diligencias especiales:

A.- Inspeccin Personal.-

El Juez debe practicar una inspeccin personal y elaborar una descripcin del
resultado de su inspeccin, de lo que dejar constancia en un acta, la cual debe
sealar circunstanciadamente los siguientes datos:

i) lugar y postura en que fue hallado el cadver;

ii) nmero de heridas o seales exteriores de violencia y partes del cuerpo en que
las tena;

iii) vestido y efectos que le hallaren al cadver; y,

iv) instrumentos o armas encontrados y de que se haya podido hacer uso, y la

conformidad de su forma y dimensiones con las heridas y seales de violencia.

Si se trata de muerte causada por vehculos en la va pblica, esta descripcin se

efectuar por un Oficial de Carabineros, asistido por un funcionario del mismo
Servicio, que actuar como testigo; el acta ser firmada por ambos funcionarios y se
agregar al expediente; a menos que el Juez resuelva practicar l mismo la
inspeccin y descripcin.

Todo ello, conforme al artculo 121 del Cdigo.

B.- Identificacin del Occiso.-

De acuerdo a los artculos 122, 123 y 124, esta identificacin se efectuar por los
siguientes medios:

i) mediante declaraciones de testigos que, a la vista del cadver, den razn

satisfactoria de su conocimiento, o mediante informes papilares, dactilscpicos o
de otro tipo;
ii) si no fuere posible la identificacin a travs de esos medios, y el estado del cadver
lo permite, ser expuesto, por al menos 24 horas, en un lugar al que tenga
acceso el pblico, expresndose en un cartel el sitio, da y hora en que fue
encontrado y el nombre del Juez que instruye el sumario, a objeto que los que
tuvieren algn dato que pueda contribuir a la identificacin y a la averiguacin del
delito y sus circunstancias, lo proporcione al Tribunal; y,

iii) si aun de ese modo no se lograre la identificacin, se har una descripcin del
cadver que contenga sus seales y se guardarn las prendas del traje y los objetos
que se le hubieren encontrado, para que sirvan de modo de efectuar en su
oportunidad la identificacin; con el mismo objeto, si el caso lo requiere y las
circunstancias lo permiten, el Juez har sacar la fotografa del cadver, de la que se
agregar al expediente un ejemplar y otro conservar el Secretario en un sobre
sellado y lacrado.

Y,

C.- Autopsia Judicial.-

Conforme a los artculos 125 a 128 del Cdigo, aun cuando por la inspeccin
externa del cadver pueda colegirse la causa de la muerte, el Juez mandar que se
proceda por facultativos a realizar la autopsia judicial, que se define como la
apertura del cadver en las regiones que sea necesario para descubrir la
verdadera causa de la muerte.

Los artculos 3o, 17 a 19, 22, 24 a 26, 28 y 29, del Reglamento Orgnico del
Instituto Mdico Legal y de los Servicios Mdico Legales del pas, publicado en el
Diario Oficial del 27 de abril de 1947, regulan el modo y la oportunidad de realizacin
de las autopsias.

El artculo 126 dispone los contenidos necesarios del informe de autopsia y faculta
al Juez para requerir a los facultativos informe acerca de los dems aspectos puntuales
que considere necesarios para formarse cabal juicio acerca de los hechos.

El artculo 127 dispone en qu lugares se realizar la autopsia.

El artculo 128, en relacin con el artculo 121 bis, disponen qu facultativo

deber practicar la autopsia.

Conforme a estas normas, el Juez deber designar al Mdico Legista

correspondiente, a menos que existan razones para designar a otro perito, que se
expondrn en un auto motivado, o a menos que el Mdico Legista carezca de la
especialidad que requiera el informe; en tales casos el Juez designar a otro
facultativo, conforme a las reglas sobre nombramiento de peritos.

El artculo 128.2 se pone en el evento que se trate de lugares en que no haya

facultativos que practiquen la autopsia judicial y dispone que en tal evento
reconocern el cadver el Juez y dos testigos y dichos testigos extendern sus
certificaciones con los mismos contenidos del artculo 126, en cuanto les sea posible;
el Juez designar como tales testigos a dentistas, veterinarios, enfermeras,
matronas u otras personas idneas.

El artculo 137 se refiere al caso en que el cadver ha sido sepultado sin que
previamente se haya realizado autopsia judicial, autorizando la exhumacin,
reconocimiento y autopsia, si ello es til y no reviste peligro para la salud de los
ejecutores.

Normas Especialsimas.-

El Cdigo contempla dos reglas:

A.- Conforme a los artculos 129 y 130, en el caso de muerte violenta en que no
aparezcan lesiones exteriores que puedan haberla causado, y en el caso de
envenenamiento, el Juez deber reconocer los sitios en que estuvo el difunto
inmediatamente antes de su muerte, para determinar si en ellos se encuentran
venenos o sus rastros, que debern examinarse por peritos.

Y,

B.- De acuerdo a los artculos 131, 132 y 135, en los casos de muerte por
sumersin, atropellamiento o ahorcamiento, se debe investigar con exactitud la
causa de la muerte, para determinar si ella ha sido causada por alguno de esos
fenmenos o de otras causas anteriores, y si ha sido provocada por la propia
vctima o por terceros.

El Suicidio.-

De acuerdo al artculo 136, si se presumiere que ha habido suicidio, el Juez debe

proceder a averiguar si alguien prest ayuda a la vctima y en qu consisti esa
cooperacin.

El Infanticidio.-

Conforme al artculo 133, si se investiga el delito de infanticidio, el Juez tratar de

acreditar, por los medios legales y especialmente por informe de facultativos, las
siguientes circunstancias:

i) si la presunta madre estuvo embarazada;

ii) la poca probable del parto;

iii) si la criatura naci viva y en estado de poder vivir fuera del seno materno;

iv) las causas que probablemente han producido la muerte;

v) las horas que permaneci viva la criatura; y,

vi) si en el cadver se notan lesiones.

El Aborto.-

De acuerdo al artculo 134, el Juez investigar y har constar:

i) la existencia de la preez;

ii) la poca del embarazo;

iii) los signos demostrativos de la expulsin del feto;

iv) las causas que hubieren determinado la expulsin del feto; y,

v) la circunstancia de haber sido provocado el aborto por la madre, o bien por un

extrao que hubiere procedido con el consentimiento de la madre, o
ejecutando en sta actos de violencia o abusando de su oficio de facultativo.

En el evento que el feto muerto en el vientre materno no hubiere sido expulsado, se

averiguar si por accin provocada se puso fin al desarrollo intrauterino.

El Delito de Lesiones.-

El Cdigo establece cuatro normas:

A.- Obligacin de Denuncia y Valor Probatorio.-

El Cdigo establece en el artculo 138 una obligacin de denunciar, que nosotros

ya hemos estudiado.

Es interesante tener en cuenta que conforme al artculo 139.3 la descripcin de los

signos externos de las lesiones contenida en esta denuncia, sirve de antecedente
suficiente para acreditar lesiones leves o menos graves, cuando entre la fecha de la
causacin y la prctica del examen mdico pericial que decrete el Tribunal haya
transcurrido un nmero tal de das que haya hecho desaparecer los signos y efectos
de las lesiones.

B.- Obligacin de Traslado del Juez.-

El artculo 139 establece la obligacin del Juez de trasladarse al lugar en que se

encuentre el herido para tomarle declaracin y disponer que uno o ms
facultativos procedan al examen de las lesiones.

C.- Declaracin del Herido.-

El artculo 140 dispone que el herido declarar bajo juramento y si, por razn de su
estado, no puede referir todos los hechos cuyo conocimiento sea indispensable
para la instruccin del sumario, el Juez intentar que exprese, a lo menos, quin
le infiri las lesiones, para proceder a la citacin o captura del inculpado, de
acuerdo a la ley. En tal caso, la declaracin se le tomar en forma al herido tan
pronto como pueda prestarla.
Y,

D.- Informe Pericial.-

El informe pericial de facultativo deber tener los contenidos de que trata el

artculo 141 del Cdigo y expresar el tiempo que el ofendido permanecer enfermo
o incapacitado para el trabajo a consecuencias de las lesiones.

Hay otras reglas en los artculos 142 a 145, que slo dejamos aludidas.

Los Delitos Contra la Propiedad.-

Tratndose de los delitos de hurto, robo, estafa y otros engaos, de acuerdo a los
artculos 146 y 147 del Cdigo, el Tribunal debe efectuar las siguientes diligencias
especiales:

A.- Se acreditar la preexistencia de los objetos sustrados - artculo 146 -.

B.- Se comprobar, en cuanto fuere posible, la identidad de los objetos que se

encontraren en poder del procesado o de terceras personas - artculo 146 -.

C.- Se debe reconocer la fractura de puertas, ventanas, armarios, arcas u otros

objetos cerrados o sellados - artculo 146 -.

D.- Se pondr testimonio de los rastros o vestigios que hubiere dejado el delito -
artculo 146 -.

Y,

E.- Siempre que fuere necesario fijar el valor del objeto del delito, se har tasar
por peritos - artculo147 -.

Delitos de Falsedad. Normas Reguladoras de la Prueba. Casacin de Fondo y

Forma. Jurisprudencia.-

El Cdigo trata estas materias en los artculos 149 a 154, distinguiendo entre los
delitos de falsedad de documentos pblicos o privados y delitos de falsedad de moneda
o documentos de crdito.

A.- En lo que concierne a los delitos de falsedad de documentos pblicos o

privados, deben realizarse las siguientes diligencias especiales:

A.1.- El instrumento que se supone falso, en el acto de presentarse, ser firmado en

todas sus pginas por el Juez y la persona que lo presente - artculo 149 -.

A.2.- Antes de agregarlo al expediente o de ordenar su custodia, se levantar un

acta en que se exprese el estado material del documento, y se enunciarn todas las
circunstancias que puedan indicar la falsedad o alteracin, pudiendo
agregarse fotocopia autorizada del documento - artculo 149 -.
A.3.- El Juez har cotejar el documento que se supone falso por peritos, con el
verdadero o con otros antecedentes verdaderos - artculos 150 y 153 -.

Y,

A.4.- Si la existencia del delito supone perjuicio de tercero, el Juez har investigar
en qu consiste este perjuicio - artculo 154 -.

Y,

B.- En lo referente a la falsificacin de moneda, o de documentos de crdito del

Estado, de las Municipalidades, de establecimientos pblicos, sociedades annimas
o bancos de emisin, u otros que sean registrados en la Casa de Moneda, las
monedas o documentos falsificados sern examinados por el Jefe de dicha Casa de
Moneda, para que informe sobre la existencia del delito y sobre la forma
en que probablemente se hubiere verificado - artculo 151 -.

Es muy interesante dejar constancia de un fallo de la CS de 23 de agosto de 1993312, que

sostiene que las reglas de los artculos 150 y 153 son reguladoras de la prueba, en
cuanto imponen la prueba de la falsedad por medio de los mecanismos que dichas
normas consagran; que, por lo mismo, la omisin de tales mecanismos implica la
configuracin de la causa de casacin de fondo del N 7 del artculo 546, de modo que
hay nulidad del fallo; y, relacionadamente, que la misma omisin implica la causal de
casacin de forma del N 12 del artculo 541, puesto que importa la omisin de
diligencias por cuya omisin las leyes previenen la nulidad, derivada de la casacin de
fondo. En otros trminos, el fallo es del mayor inters, por dos razones. En primer
lugar, porque califica las normas en cuestin como reguladoras de la prueba. Y, en
segundo lugar, porque sostiene una vinculacin entre la causal del N 12 del artculo
541, acerca de casacin formal, con una causa legal de casacin de fondo, cuestin que
no haba sido antes planteada.

312
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 90.
Seccin 4.6: Diligencias Especiales de Comprobacin del Hecho Punible,
Determinacin y Aprehensin del Delincuente.-

Generalidades.-

Los artculos 156 a 183 del Cdigo, en forma que no puede calificarse de ordenada y
completa, con raz en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa, establecen y
regulan ciertas diligencias especiales que pueden realizarse para la comprobacin
del hecho punible o para la determinacin del delincuente, todas ellas limitativas
de garantas individuales previstas en la CPE.

Dichas diligencias son: i) el allanamiento ; ii) el registro de libros, papeles o

vestidos ; y, iii) la detencin y apertura de la correspondencia epistolar,
telegrfica o de otra clase.

A.- El Allanamiento.-

Generalidades y Definicin.-

El numeral 5 del artculo 19 de la CPE asegura a todas las personas la

inviolabilidad del hogar, que slo puede ser allanado en los casos y formas
determinados por la ley.

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 156 del Cdigo, puede definirse el

allanamiento como la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, sea
pblico o privado, que procede cuando haya indicios de encontrarse all el
inculpado, o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles o cualquier otro
objeto que pueda servir para descubrir un delito o comprobarlo.

Procedencia del Allanamiento.-

Conforme a lo que se acaba de decir, el allanamiento procede en tres casos:

i) cuando haya indicios de encontrarse el inculpado en el lugar objeto del

allanamiento;

ii) cuando haya indicios de encontrarse en el lugar efectos o instrumentos del

delito ; y,

iii) cuando haya indicios de encontrarse en el lugar libros, papeles u otros objetos
que puedan servir para descubrir un delito o para comprobarlo.

Quin Debe Practicar el Allanamiento.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 172 del Cdigo, la regla general es que el

allanamiento debe ser practicado por el Juez que conoce de la causa, quien
podr obrar auxiliado por la fuerza pblica.

Sin embargo, nuestro Cdigo establece las siguientes excepciones:

A.- Si las ocupaciones del Juez no le permitieren proceder por s mismo, puede
encargar la diligencia al Secretario del Tribunal, quien puede obrar auxiliado por la
fuerza pblica.

El Secretario slo puede examinar papeles si fuere expresamente autorizado por el

Juez; de lo contrario, tomar los papeles, que presentar al Juez, para que ste los
examine - artculo 172 -.

B.- Si el allanamiento slo tuviere por objeto la aprehensin de una persona, el

Juez puede autorizar a un agente de polica para que practique por s solo la
diligencia - artculo 173 -.

En esta situacin, del mismo modo que si el allanamiento fuere practicado por el
propio Tribunal o por el Secretario, el Juez deber observar previamente las
reglas establecidas en los artculos 158 - lugares religiosos y edificios pblicos -, 159
- casas y naves que conforme al Derecho Internacional Pblico gozan de
inviolabilidad - y 160 - locales consulares -, en su caso, normas que estudiaremos ms
adelante.

C.- En casos calificados, el Juez puede encargar la prctica del allanamiento a

Carabineros o a Investigaciones.

En tal caso, la orden respectiva debe sealar el lugar preciso en que tendr
lugar el allanamiento, su finalidad y las especies que se ordena incautar, en su
caso.

Ahora bien, si el Juez ha dispuesto en este caso el retiro de libros, papeles,

registros o documentacin mercantil o privada, el funcionario se limitar a
identificarlos y retirarlos en paquetes que sellar, sin imponerse de su contenido,
dando recibo al propietario o encargado del lugar. Estos paquetes sern abiertos
por el Juez, en presencia del Secretario, levantndose acta de lo obrado - artculo
172 -.

D.- Carabineros e Investigaciones, slo en el caso de delito flagrante y siempre

que hubieren fundadas sospechas de que responsables del delito se encuentren
en determinado recinto cerrado, podrn, para proceder a su detencin, efectuar el
allanamiento de inmediato y sin previa orden judicial, otorgando al propietario o
encargado del lugar certificado del hecho del registro, con individualizacin de los
funcionarios que actuaron y de quien lo orden; copia de este certificado debe
enviarse al Juez competente dentro de 24 horas - artculo 156 -.

Y,

E.- Tratndose de recintos militares o policiales, el allanamiento debe practicarse a

travs de los Tribunales Militares competentes - artculo 158 -.

Hora en que Debe Practicarse el Allanamiento.-

De acuerdo al artculo 156.2, regla general es que el allanamiento debe practicarse

entre las 07:00 horas AM y las 21:00 horas PM.
Pero la misma norma contempla las siguientes excepciones, en que puede verificarse
fuera de tales horas:

i) en casas de juego;

ii) en casas de prostitucin;

iii) en lugares habitados por personas que se encuentran sujetas a vigilancia de la

autoridad;

iv) en lugares a que el pblico tenga libre entrada, como hoteles y cafs;

v) en caso de delito flagrante313 ; y,

vi) cuando urja practicar inmediatamente la diligencia, caso en que el decreto

respectivo ser fundado.

Diligencias Previas a la Prctica del Allanamiento.-

Salvo el caso de delito flagrante, el allanamiento slo podr verificarse despus de

interrogar al individuo cuya casa hubiere de ser registrada, y slo si se negare a
entregar voluntariamente la cosa que es objeto de la pesquisa o no desvaneciere
los motivos que hayan aconsejado la medida - artculo 157.1 -.

El Tribunal deber dictar una resolucin fundada que ordene proceder al

allanamiento, debiendo expresar con claridad cul es el edificio o lugar cerrado en
que deba practicarse el allanamiento - artculo 157.2 -.

Si el allanamiento debe practicarse en algn lugar que goce de inviolabilidad de

acuerdo al Derecho Internacional, el Juez pedir el consentimiento previo del
respectivo agente diplomtico, por oficio que se remitir por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores y en el cual le rogar que conteste dentro de
24 horas.

Si el agente se niega o no contesta, el Juez lo comunicar al referido

Ministerio, y se abstendr de ejecutar el allanamiento, mientras no obtenga
respuesta satisfactoria, sin perjuicio de ordenar medidas de vigilancia para
evitar la fuga del inculpado o procesado o la sustraccin de objetos, en la forma
que seala el artculo 162 del Cdigo.

En casos urgentes y graves, el Juez puede requerir autorizacin al agente

diplomtico directamente o por medio del Secretario, quien certificar el hecho
de haberse concedido - artculo 159 -.

313
A los efectos de la operacin de la regla, debe tenerse presente que la doctrina recuerda la importancia
de la categora de los delitos permanentes, que nosotros analizamos con detalle ms adelante, a propsito
del sobreseimiento definitivo, tiene relevancia a efectos de flagrancia delictiva. Ver, por ejemplo, Politoff,
Sergio, derecho penal, Tomo I, Editorial Conosur, pgina 237, autor que cita a Novoa, Eduardo.
Tratndose de locales consulares, se deber recabar el consentimiento del Jefe de la
Oficina Consular o de la persona que ste designe, o del Jefe de la Misin
Diplomtica del Estado respectivo, rigiendo, en lo dems, las reglas antes
referidas - artculo 160 -.

Si el allanamiento se va a realizar en un lugar religioso o en edificio en que

funcione una autoridad pblica, el Juez avisar previamente al encargado del
lugar, quien podr asistir a la diligencia o nombrar a alguna persona para que asista -
artculo 158 -.

Desde el instante en que quede decretado el allanamiento, el Juez adoptar medidas

de vigilancia para evitar la fuga del inculpado o procesado o la sustraccin de
objetos - artculo 162 -.

Ejecucin del Allanamiento.-

Normas Generales.-

En la prctica del allanamiento, deben observarse las siguientes reglas:

A.- De acuerdo al artculo 161 del Cdigo, el auto fundado que ordene el
allanamiento debe ser notificado al dueo o arrendatario del lugar cerrado de
que se trate, o al encargado de su conservacin o custodia; si no se encontrare a
una de dichas personas, la notificacin se har a cualquiera persona mayor de edad
que se hallare en dicho lugar; si no se hallare a nadie, se har constar esta
circunstancia en el acta de la diligencia.

B.- Conforme al artculo 165, el sujeto notificado con arreglo al artculo 161, o, si a
nadie se hallare, un vecino, deber ser invitado a presenciar el allanamiento.

C.- Acorde al artculo 163, se proceder a la entrada y registro, esto es, al

allanamiento, empleando, si fuere necesario, la fuerza pblica.

D.- El artculo 164 dispone que en los registros deben evitarse las inspecciones
intiles, procurando no perjudicar ni molestar al interesado ms de lo
estrictamente necesario; adems, se adoptarn las precauciones convenientes
para no perjudicar la reputacin del interesado, y se respetarn sus secretos, en
cuanto esta reserva no dae la investigacin.

E.- Conforme al artculo 167, el registro se practicar en un solo acto; pero podr
suspenderse cuando no sea posible continuarlo. Suspendido el registro, se cerrarn y
sellarn las partes del lugar y los muebles que no se hayan alcanzado a
registrar y en los que deba continuarse, si es ello necesario; y se adoptarn
medidas de vigilancia para evitar fugas o sustracciones mientras dura la
suspensin. Apenas cese el impedimento, se continuar el registro.

F.- Con arreglo al artculo 166, de los objetos que se recojan durante el registro se
formar un inventario, que se agregar al proceso y se dar copia de l al
interesado que lo pidiere.
G.- De acuerdo al artculo 168, de la diligencia de allanamiento se levantar acta,
que expresar el nombre del Juez o funcionario que lo practicare y de las dems
personas que hayan intervenido; se indicarn los incidentes ocurridos
durante el allanamiento; se mencionarn las horas de inicio y de trmino de la
diligencia; se expresar tambin la relacin del registro en el orden en que se
hubiere efectuado y los resultados obtenidos.

H.- Con arreglo al artculo 165, el acta de la diligencia ser firmada por todos los
concurrentes que pudieren.

Y,

I.- Si nada se descubriere de sospechoso en el local registrado, se dar testimonio

de ello al interesado que lo pidiere, conforme al artculo 165.

Normas Especiales.-

Sabemos que cuando el allanamiento tiene slo por objeto la aprehensin de una
persona, con arreglo al artculo 173, el Juez puede comisionar para su prctica a un
agente de polica.

En tal caso, el Juez cuidar de dar cumplimiento a las prescripciones de los

artculos 158, 159 y 160 - lugares religiosos, recintos militares y lugares que gozan
de inviolabilidad -.

Luego, la ejecucin misma del allanamiento est sujeta a las normas especiales del
artculo 174 del Cdigo, que son las siguientes:

A.- El agente de polica presentar copia autorizada de la orden de aprehensin al

dueo del lugar, o, a falta de ste, a cualquiera persona que all hubiere; si a nadie
se encontrare, la leer de viva voz y fijar tal copia en la puerta de calle.

B.- Luego, el agente proceder al registro del lugar, empleando slo la fuerza para
abrir puertas y ventanas en los lugares que se le resistieren, respetando las personas a
que no se refiera el mandato.

Y,

C.- Terminado el registro, el agente tomar las precauciones convenientes para

evitar perjuicios al dueo de la casa allanada.

El Registro de Libros, Papeles y Vestidos.-

Hay que distinguir dos diligencias diversas, que son:

i) el registro de libros o papeles; y,

ii) el registro de vestidos.

El Registro de Libros o Papeles.-

Esta diligencia slo puede decretarse en caso de existir indicios graves en orden a
que de esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o comprobacin de
algn hecho o circunstancia importante en la causa, con arreglo al artculo 169 del
Cdigo.

De la interpretacin coherente de los artculos 169 y 172 del Cdigo, se colige que el
registro de libros y papeles debe efectuarlo el propio Juez de la causa; y, en caso
de estar expresamente comisionado, el Secretario del Juzgado respectivo.

Conforme al artculo 171 del Cdigo, toda persona que tenga objetos o papeles
que puedan servir para la investigacin ser obligada a exhibirlos y entregarlos,
pudiendo ser apremiada al efecto.

El Registro de Vestidos.-

Con arreglo al artculo 175, el Juez puede ordenar el registro de los vestidos que
actualmente lleva puestos una persona respecto de quien hay indicio para creer
que oculta en ellos objetos importantes para la investigacin o comprobacin de un
delito.

Para practicar este registro, se comisionar a una persona del mismo sexo que la
registrada y se guardarn a este sujeto las consideraciones compatibles con la correccin
del acto.

Detencin y Apertura de la Correspondencia Epistolar, Telegrfica o de Otra

Clase.-

El numeral 5 del artculo 19 de la CPE garantiza a todas las personas la

inviolabilidad de la correspondencia, con las excepciones que la ley autoriza.

Esta diligencia est regulada en los artculos 176 y siguientes del Cdigo, que
consagran las siguientes normas:

A.- Conforme al artculo 176, en el caso que se pueda presumir que su contenido
tiene importancia para la investigacin, el Juez puede ordenar la retencin de la
correspondencia privada, sea postal, telegrfica o de otra clase, que el
procesado o inculpado remitiere o recibiere; as como la correspondencia que, por
razn de especiales circunstancias, se presuma que emana de l, aun bajo nombre
supuesto o fingido.

B.- Esta resolucin del Juez se har saber a los Jefes de los respectivos Servicios de
Comunicaciones, para que lleven a efecto la retencin de la correspondencia, que
entregarn bajo recibo al Secretario del Juzgado, conforme al mismo artculo
176. De consiguiente, la retencin o detencin de la correspondencia implica que sta
no sea remitida a su destinatario, sino al Juez.

C.- Adems, de acuerdo al artculo 177, el Juez puede, asimismo, ordenar que por
cualquier empresa de telgrafos o cables, o de otros sistemas de comunicacin
semejantes, se le faciliten copias de los telegramas, cablegramas o
comunicaciones transmitidos o recibidos por ella, si lo estima conveniente
para el descubrimiento o comprobacin de algn hecho de la causa; en el mismo
caso, puede exigir las versiones que existieren de las transmisiones por radio o
televisin. Esta norma, en nuestro concepto, es aplicable a las comunicaciones
telefnicas, cuya interceptacin y grabacin puede ser ordenada por el Juez.

E.- En ambos casos precitados, conforme al artculo 178 del Cdigo, la apertura y
registro de la correspondencia debe ordenarse por resolucin fundada,
determinndola con la mayor precisin posible.

F.- La apertura de la correspondencia se efectuar por el propio Juez, dispone el

artculo 180, quien, despus de leerla para s, apartar y conservar la que se
refiera a los hechos investigados y considere conveniente conservar. Luego,
la norma regula la forma en que debe examinarse y conservarse en sobres sellados
la correspondencia til, que se devolver una vez terminado el sumario,
conforme al inciso segundo del artculo 181.

Y,

G.- El artculo 181 dispone la devolucin de la correspondencia que no se

relacionare con los hechos investigados en el proceso, regulando sus diversos
aspectos.
Seccin 4.7: La Prueba en el Sumario.-

Generalidades.-

Este tema se inserta en el estudio del primer objetivo del sumario, puesto que la
comprobacin del hecho punible y la determinacin del delincuente debe efectuarse a
travs de un conjunto de diligencias de investigacin que, a la vez que tales,
constituyen medios de prueba de los hechos pertinentes.

Los medios de prueba se encuentran detalladamente regulados en el Cdigo, por medio

de normas establecidas en los artculos 108 a 245, en el contexto del sumario, y en los
artculos 451 a 497, en el contexto del plenario.

Las primeras reglas referidas dicen relacin, bsicamente, con la forma de produccin
de la prueba, y las segundas, fundamentalmente, con la apreciacin de la prueba.

Existe entre ambos conjuntos normativos una indisoluble relacin, que se concreta en
dos aspectos:

i) en primer lugar, de acuerdo al artculo 457.2 del Cdigo, ubicado entre las
normas del plenario, sobre cada uno de los medios de prueba rigen las reglas
dictadas a su respecto al tratar del sumario; siendo as, la prueba debe apreciarse
en la sentencia definitiva con arreglo a las reglas de los artculos 457 y ss. del
Cdigo, pero su forma de produccin durante el plenario debe sujetarse a las normas
de los artculos 108 y ss. del mismo cuerpo legal; y,

ii) en segundo lugar, la fase de sumario, en esencia, es una etapa de investigacin,

preparatoria del plenario, y no de juzgamiento; sin embargo, el Juez debe, en ciertas
ocasiones, ponderar el mrito acreditativo de las pruebas reunidas en el
sumario, para diversos efectos; por ejemplo, para evaluar la concurrencia de los
requisitos legales del auto de procesamiento; en tales casos, salvo regla especial
diversa - que nosotros examinaremos en cada caso -, debe el Juez sujetarse a la
regulacin ponderativa de los artculos 457 y ss., puesto que carece de otras normas
a las cuales recurrir314.

Medios de Prueba Admisibles.-

El artculo 457 del Cdigo, en su inciso primero, establece los medios de prueba
admisibles en el proceso penal, enumerando los siguientes:

i) los testigos;

ii) el informe de peritos;

iii) la inspeccin personal del Juez;

iv) los instrumentos pblicos o privados;

v) la confesin; y,
314
CS. Revista de Ciencias Penales. 1941. Tomo V. N 1. Pgina 71.
vi) las presunciones o indicios.

Sin embargo, existen otras reglas en el Cdigo que admiten medios probatorios
especiales, que analizaremos al final de esta seccin.

Eficacia de los Medios Probatorios.-

Con arreglo a los artculos 111 y 481 del Cdigo, tal como ya hemos estudiado, para
comprobar el hecho punible son eficaces todos los medios de prueba, con excepcin de
la confesin del imputado. En cambio, para determinar la participacin del imputado
son eficaces todos los medios de prueba, con inclusin de la confesin.
Seccin 4.8: La Prueba Documental.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo le regula, tratando del sumario, en los artculos 184 a 188, y,

normando el plenario, en los artculos 477 a 480.

Iniciativa en la Produccin.-

Conforme a los principios y normas que ya hemos estudiado, corresponde al Juez de la

causa realizar las actividades conducentes a la agregacin al proceso de los instrumentos
pblicos y privados que sean tiles a la investigacin, sin perjuicio de los que aporten
las partes y el inculpado.

Instrumentos Pblicos.-

Concepto. Jurisprudencia.-

Con arreglo a un reciente fallo de la CS315, de 29 de enero de 1997, a los efectos del
procedimiento penal es menester estarse a la definicin de instrumento pblico que
proporciona el artculo 1699 del Cdigo Civil. El mismo criterio se ha reiterado ms
tarde316.

Eficacia en Juicio.-

De acuerdo al artculo 184 del Cdigo, para que sean eficaces en juicio penal, es
menester que se renan las siguientes condiciones:

A.- Que sean puestos en conocimiento de la otra parte.

Esta condicin requiere de tres comentarios:

i) la norma alude a los instrumentos que son fruto de la aportacin de parte;

respecto de los obtenidos por el Juez, hay que entender que deben ponerse en
conocimiento de todas las partes, porque el conocimiento tiene por objeto dar la
posibilidad de objecin de autenticidad y no puede privarse a las partes de esa
posibilidad;

ii) esta norma no consagra una excepcin al secreto del sumario y tampoco implica
la necesidad de efectuar una notificacin especial a las partes; se ha entendido
que las partes adquieren el conocimiento de los documentos agregados al
expediente una vez que ha cesado el secreto del sumario; y,

iii) el Cdigo no seala una oportunidad especial en la cual las partes puedan objetar la
autenticidad del instrumento pblico, de modo que pueden hacerlo hasta que el
proceso quede en estado de sentencia.

315
Gaceta Jurdica N 199, pgina 101, consideracin sptima.
316
Gaceta Jurdica N 217, pgina 127.
B.- Tratndose de documentos pblicos que tengan matriz u original, que los
agregados al proceso sean cotejados con stos, si alguno de los interesados solicitare la
diligencia.

C.- Tratndose de documentos originales o que carecen de matriz, que sean

reconocidos por el funcionario autorizante, o, si no fuere posible tal
reconocimiento, que tenga lugar el cotejo de firma o letra por peritos calgrafos.
Todo ello, si as se pidiere, a lo que el Juez acceder si la diligencia de cotejo no se ha
ordenado antes de oficio y si el instrumento respectivo tiene trascendencia para el
resultado del proceso.

D.- Que el testimonio o certificado del documento sea expedido por el funcionario
determinado por la ley, por el encargado del archivo o registro en que se hallen los
originales, o por el Secretario del Tribunal. Y,

E.- Que el documento se encuentre ntegro. De no ser as, de oficio o a peticin de

parte, se decretar adicionarlo con sus otras partes que tengan relacin con el proceso.

Estas condiciones dicen relacin con la eficacia formal del instrumento pblico,
que consiste, en realidad, en su admisibilidad como medio probatorio; cuestin diversa
es su mrito probatorio, que nosotros analizaremos ms adelante.

Cotejo de Instrumentos Pblicos.-

En los casos en que resulta procedente el cotejo de instrumentos pblicos, se har por
el Juez o por el Secretario, si aqul ordena la participacin de ste, conforme al
artculo 185 del Cdigo.

Instrumentos Otorgados en Idioma Diverso.-

De acuerdo al artculo 186 del Cdigo, si el instrumento es aportado por una de las
partes, deber acompaarse de su respectiva traduccin. El Juez, de oficio o a
peticin de parte, podr ordenar que la traduccin sea revisada por un perito, que
designar al efecto.

Con arreglo al propio artculo 186, si el documento fuere agregado por orden de
oficio del Juez, se mandar traducir por un perito y se agregarn a los autos el
original y la traduccin.

Estas reglas son tambin aplicables a los instrumentos privados.

Instrumentos Pblicos Otorgados en el Extranjero.-

De acuerdo al inciso final del artculo 186, se legalizarn en la forma expresada en

el artculo 345 del CPC.

Instrumentos Privados.-

Eficacia en Juicio.-
Se trata de la misma eficacia o admisibilidad formal antes referida.

De acuerdo al artculo 187.1 del Cdigo, el instrumento privado debe ser

reconocido por la persona que lo ha escrito o firmado, reconocimiento que se
efectuar en la forma de una confesin, si emana de una de las partes, o de una
declaracin testimonial, si emana de otra persona.

Postergacin del Reconocimiento.-

Conforme al inciso segundo del artculo 187, si apareciere que la exhibicin del
instrumento privado a la persona de quien emana hubiere de frustrar las
diligencias del sumario, se postergar el trmite, y, entretanto, se establecer su
origen o procedencia por declaraciones de testigos o por cualquier otro medio
probatorio.

Cotejo de Letras o Firmas.-

De acuerdo al artculo 188 del Cdigo, si se negare o pusiere en duda la

autenticidad de un instrumento privado, el Juez nombrar dos peritos calgrafos
para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que emane
realmente de la persona a quien aqul sea atribuido.

Consecuencia de la Omisin del Trmite de Reconocimiento.-

La CS ha decidido que la omisin del trmite de reconocimiento de un instrumento

privado no lo priva de su fuerza acreditativa, en cuanto prueba documental317,
basndose en que el artculo 457 dispone que constituyen medios de prueba los
instrumentos pblicos o privados, sin efectuar distinciones.

Esta tesis es muy dudosa, en atencin a lo que dispone el artculo 457.2, en relacin
con lo previsto en el artculo 187.

Adems, con el criterio jurisprudencial indicado, se torna intil esta ltima regla y se
corre el riesgo de atribuir mrito probatorio a un documento privado no emanado de la
persona que figura escribindolo o suscribindolo.

Conversin de la Prueba Documental en Presunciones o Indicios.-

En la prctica, suele omitirse el cumplimiento de las condiciones de eficacia formal

precedentemente explicadas. En tales casos, en nuestro concepto, el instrumento
respectivo no puede hacer prueba de hecho alguno en el carcter de documental.

Empero, cuando as ocurre, en la prctica del foro, se considera al documento como un

indicio o presuncin, de modo que, para que haga prueba, debe analizarse la
concurrencia de los requisitos del artculo 488 del Cdigo. La legalidad de esta
conversin es dudosa. Pero se encuentra difundida en la prctica judicial318.

317
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
318
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
Seccin 4.9: La Prueba Testimonial.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo trata esta materia en los artculos 189 a 220, al regular el sumario, y en los
artculos 458 a 470, al normar el plenario.

Generalidades.-

El artculo 193 del Cdigo establece una regla matriz, en el sentido que el Juez har
concurrir a su presencia y examinar por s mismo a los testigos indicados en la
denuncia, querella o auto cabeza de proceso o en cualesquiera otras declaraciones
o diligencias, y, en general, a todas las dems personas que supieren hechos o
circunstancias, o tuvieren datos convenientes para la comprobacin o averiguacin
del delito o del delincuente.

Conforme a esta norma, el Juez tanto har concurrir a testigos hbiles como
inhbiles. Estos ltimos slo pueden ser tachados durante el plenario, y, aun de
acogerse la tacha, sus declaraciones pueden constituir presunciones judiciales -
artculo 464.2 -.

Precisiones Jurisprudenciales. Declaraciones Acerca de Hechos y Exclusin de

Opiniones. Declaraciones del Ofendido. Declaraciones de Coimputados.-

La jurisprudencia ha decidido que los testigos estn llamados a deponer acerca de

hechos y no a formular opiniones319. De modo que no puede tenerse por acreditado,
por ejemplo, determinado mvil interno de la conducta del imputado a travs de la
prueba testimonial320.

La CS ha decidido tambin que el dicho del ofendido por el delito, rendido en la forma
dispuesta por la ley, constituye una declaracin testimonial, sin perjuicio de
afectarle una causal de inhabilidad, en razn de tener inters directo o indirecto en
el proceso. En virtud de esta ltima circunstancia, el dicho del ofendido puede
constituir una presuncin judicial y asignrsele fuerza probatoria de tal conforme a los
artculos 464 y 497 del Cdigo321. Pero este criterio ha sido rebatido en un fallo de la
CA de Pedro Aguirre Cerda322.

El Tribunal Supremo ha decidido igualmente que la declaracin de uno de los

copartcipes en el delito, en cuanto se refiere a la intervencin que le ha cabido a
otros imputados, constituye un testimonio, al que puede asignrsele la fuerza de
una presuncin judicial, por las mismas razones explicadas en el prrafo que
precede323.

Obligaciones de los Testigos.-

319
T. 82, seccin cuarta, pgina 83. T. 82, seccin cuarta, pgina 99.
320
R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 21.
321
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pgina 247. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
322
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 175.
323
R.D.J. T. 48, seccin cuarta, pgina 199. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
A.- Obligacin de Concurrir al Tribunal.-

Con arreglo al artculo 189 del Cdigo, toda persona que resida en el territorio
chileno y que no est legalmente exceptuada, tiene obligacin de concurrir al
llamamiento judicial para declarar en causa criminal cuanto supiere sobre lo que el
Juez le preguntare.

El testigo que, legalmente citado, no compareciere, de acuerdo al artculo 190, puede

ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el Tribunal que haya
expedido la citacin, a menos que compruebe que ha estado en la imposibilidad
de concurrir.

Exencin de la Obligacin de Concurrir al Tribunal.-

El artculo 191 del Cdigo establece ciertas categoras de testigos que no estn
obligados a concurrir al Tribunal para prestar su declaracin.

Son cuatro categoras de personas:

i) ciertas autoridades ejecutivas, parlamentarias, judiciales y religiosas - No.

1 -;

ii) las personas que gozan en el pas de inmunidades diplomticas - No. 2 -;

iii) las religiosas y mujeres que por su estado o posicin no puedan concurrir
sin grave molestia - No. 3 -; y,

iv) los que por enfermedad u otro impedimento calificado por el Juez se hallen en
imposibilidad de hacerlo - No. 4 -.

Adems, el artculo 192.7 exime de la obligacin de concurrir al Tribunal a los Jefes

de Servicios de la Administracin del Estado, en relacin con hechos relativos a
dichas instituciones, siempre que en concepto del Juez no fuere necesaria la
comparecencia personal.

Finalmente, el inciso ltimo del artculo 199 del Cdigo exime tambin de concurrir al
Tribunal a los funcionarios del servicio diplomtico o consular chileno que se
encuentren en el extranjero, si as lo ordena el Juez.

Forma en que Deben Declarar las Personas Exentas de la Obligacin de Concurrir

al Tribunal.-

La exencin antes analizada no abroga, normalmente, la obligacin de tales

personas de declarar, de modo que es preciso analizar cmo cumplen con esta ltima
obligacin.

Desde luego, la exencin es esencialmente renunciable, conforme al del artculo

192.6, renuncia que se perfecciona concurriendo el testigo al Tribunal a declarar.
En cuanto a las autoridades sealadas en el No. 1 del artculo 191 del Cdigo, pueden
declarar de dos modos:

i) por medio de informe, expresando que lo hacen bajo el juramento o promesa que
la ley exige a los testigos - artculo 192.1 -; este informe debe evacuarse dentro
de diez das, contados desde la remisin del oficio correspondiente; si no
informaren oportunamente, debern concurrir al Tribunal, previa citacin - artculo
192.6 -; y,

ii) si el Juez estima necesario or por s mismo al testigo, para la comprobacin del
delito, el reconocimiento de la persona del delincuente u otro objeto igualmente
importante, puede examinarlo en su domicilio o residencia oficial, previo
auto motivado y fijacin de da y hora - artculo 192.2 en relacin con el
artculo 198.2 -.

Hay una norma especial, atinente a los Ministros y Fiscales de los Tribunales
Superiores, que no declararn sin permiso de la Corte respectiva, la que no lo
conceder si juzga que la diligencia slo tiene por objeto configurar una causal de
recusacin que afecte al funcionario respectivo - artculo 192.1 -.

En cuanto a las personas que gozan en el pas de inmunidades diplomticas,

aludidas en el No. 2 del artculo 191, declararn por medio de informes, en la
misma forma antes sealada, pero slo si se prestan a ello voluntariamente, para
cuyo efecto se les dirigir respetuoso oficio por intermedio del Ministerio
respectivo - artculo 192.3 -.

Hay una norma especial, relativa al chileno que ejerce en el pas funciones
diplomticas por encargo de un gobierno extranjero, que no puede negarse a
informar - artculo 192.4 -.

En lo concerniente a las personas sealadas en los Nos. 3 y 4 del artculo 191, sern
examinados en su propia morada por el Juez de la causa, acompaado del
Secretario del Tribunal - artculo 192.5 -.

En cuanto a los Jefes de Servicios de la Administracin, declararn por medio de

informes escritos prestados bajo juramento o promesa - artculo 192.7 -. Pero si el
Juez estima insuficiente tal declaracin para los fines de la investigacin, estarn
obligadas a concurrir al Tribunal a declarar - artculo 192.8 -.

En lo referente a las personas sealadas en el inciso final del artculo 199, debern
declarar por oficio, conforme a esa norma. Tal oficio se enviar a travs del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que dar cumplimiento en el ms breve plazo y
devolver lo obrado tambin por oficio.

Exigibilidad de la Obligacin de Concurrir al Tribunal a Prestar Declaracin.-

Se trata de dos condiciones:

A.- Que el Juez mande expedir y se expida orden de citacin respecto del testigo,
conforme al artculo 194 del Cdigo.
La orden de citacin se firmar por el Secretario y en ella se expresar el da, hora y
lugar en que el testigo debe presentarse.

Cuando sea urgente el examen de un testigo, puede citrsele verbalmente para que
comparezca en el acto, sin esperar orden escrita; pero hacindose constar en los autos el
motivo de la urgencia. Y,

B.- Que la orden de citacin sea notificada personalmente al testigo, conforme al

artculo 196 del Cdigo.

Si el testigo se encuentra presente en el lugar del juicio, pero no es ubicado despus

de dos bsquedas, ser citado por cdula, previo decreto judicial.

Sea que la citacin se practique personalmente, o bien por cdula, el encargado de la

diligencia devolver la boleta al Juzgado, con certificacin del da y hora de
notificacin o expresin del inconveniente que le haya impedido practicar la
diligencia.

Con arreglo al artculo 195 del Cdigo, la notificacin puede realizarse por un
agente de polica, cualquier Ministro de Fe o un Empleado del Tribunal
comisionado al efecto.

Conforme al artculo 200, si el testigo no tuviere domicilio conocido, el Juez

ordenar a la polica que lo averige.

Finalmente, conforme al artculo 197.1, si el testigo ejerce funciones pblicas que no

puedan ser desamparadas, el Juez dar aviso de la citacin al Jefe respectivo.

Se ha decidido por la CS324, que el hecho que un testigo haya declarado, sin haber sido
previamente citado en la forma previamente descrita, no afecta a la eficacia de su
testimonio.

B.- Obligacin de Prestar Juramento o Promesa.-

De acuerdo al artculo 203 del Cdigo, todo testigo, antes de ser interrogado,
prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que fuere preguntado, sin
aadir ni ocultar nada de lo que conduzca al esclarecimiento de los hechos.

La CS ha decidido que la infraccin a este requisito, seguida de la atribucin de mrito

en cuanto prueba testimonial, implica la violacin de una ley reguladora de la
prueba325. Sin embargo, no debe olvidarse que, en tal caso, el dicho puede hacer
prueba en cuanto presuncin judicial, con arreglo al artculo 464.

Por otra parte, estn exentos de esta obligacin - la exencin es de orden pblico - las
siguientes personas:

i) los menores de 16 aos;

324
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 353.
325
R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171.
ii) el cnyuge y otros parientes del procesado, sealados en el No. 1 del artculo 201
del Cdigo; y,

iii) aquellos de quienes se sospeche que han tomado parte en el delito investigado,
en calidad de autores, cmplices o encubridores, quienes slo deben ser
exhortados a decir verdad, al tenor del artculo 320 del Cdigo.

C.- Obligacin de Declarar.-

Con arreglo al artculo 189 del Cdigo, toda persona que resida en el territorio
nacional tiene la obligacin de declarar.

El artculo 201 del Cdigo establece dos categoras de personas que no estn
obligadas a declarar:

i) el cnyuge y ciertos parientes del procesado - No. 1-; y,

ii) aquellas personas que por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado,
mdico o confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les ha
confiado, pero nicamente en lo que se refiere a dicho secreto - No. 2 - .

El artculo 203 contempla, a este respecto, las siguientes reglas complementarias:

i) los testigos estn obligados a declarar respecto de los dems procesados a

quienes no se encuentren ligados por las relaciones mencionadas, a menos que
la declaracin pueda comprometer a las personas con las que les liga la
relacin en cuestin - inciso segundo - ;

ii) el Juez debe advertir al testigo que no tiene obligacin de declarar - inciso
primero - ; y,

iii) el Juez le advertir tambin que puede hacer las manifestaciones que considere
oportunas y se consignar la contestacin que diere a esta advertencia - inciso
primero -; y,

iv) si el testigo hubiere consentido en declarar, podr retractarse cuando quiera -

inciso primero -.

El testigo que, sin justa causa, se negare a declarar, podr ser mantenido bajo arresto
hasta que preste su declaracin - artculo 190.2 -.

D.- Obligacin de Decir Verdad.-

Conforme al artculo 204 del Cdigo, inmediatamente despus de prestado

juramento o promesa, el Juez instruir al testigo acerca de su obligacin de ser
veraz y de las penas del delito de falso testimonio en causa criminal; a menos que el
testigo manifiestamente no necesite la instruccin.

Proteccin de los Testigos.-

El Cdigo establece en el artculo 189 un conjunto de normas de proteccin de los
testigos:

A.- En cuanto a los testigos consignados en el parte policial o que se presenten

voluntariamente a Carabineros, Investigaciones o al Tribunal, tales autoridades
deben advertirle de su derecho a requerir reserva de su identidad respecto de
terceros y dejarn constancia escrita de la decisin del testigo - artculo 189.3 -.

B.- Si el testigo hace uso del derecho a reserva, queda prohibida la divulgacin de su
identidad o de antecedentes que conduzcan a ella; la infraccin constituye delito
- inciso cuarto -.

C.- En tal caso, la prohibicin de divulgar la identidad cesar al trmino del secreto
del sumario - inciso quinto -. Y,

D.- El Juez, en casos graves y calificados, puede disponer medidas conducentes a

proteger la seguridad del testigo que lo solicite, que durarn el tiempo razonable que
el Tribunal disponga y podrn ser renovadas cuantas veces sea necesario - inciso
sexto -.

Organo Receptor de la Declaracin Testimonial.-

De acuerdo al artculo 205 del Cdigo, la regla general consiste en que el testigo debe
declarar ante el Juez, en presencia del Secretario.

Esta regla presenta tres excepciones:

A.- Con arreglo al artculo 198 del Cdigo, si el testigo reside en un lugar distinto
de aquel en que tiene su territorio jurisdiccional el Tribunal que instruye el
sumario, ser examinado por el Juez de Letras o de Polica Local a quien se cometa la
diligencia, en virtud de exhorto en que se expresen los hechos, citas y preguntas a
cuyo respecto deba ser interrogado - inciso primero -.

Cumplido el exhorto, ser devuelto cerrado y sellado al Tribunal de origen, que lo

agregar al expediente - inciso tercero -.

Sin embargo, si el Juez estima necesario or por si mismo al testigo para la

comprobacin del delito, para el reconocimiento de la persona del delincuente o para
otro objeto igualmente importante, puede ordenar en auto motivado que comparezca
ante l - inciso segundo -.

Se ha decidido que en evento que el Tribunal infrinja estas reglas legales, es

procedente el recurso de amparo326.

B.- Si el testigo se encuentra en el extranjero, se dirigir por va diplomtica una

carta rogatoria al Tribunal correspondiente, a fin de que le tome declaracin, conforme
al artculo 199.

326
CS. R.D.J. T. 24, seccin primera, pgina 108.
La carta contendr los antecedentes necesarios e indicar las preguntas, sin
perjuicio de que el Juez exhortado las ample, segn su discrecin y prudencia.

La carta contendr promesa de reciprocidad y ser examinada por la CS antes de

ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para que ste la dirija al Tribunal
correspondiente.

Y,

C.- En cuanto al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros, que no est

exento de obligacin de concurrir, de acuerdo a los incisos segundo y tercero del
artculo 197, el Juez puede encomendar la prctica de la diligencia al Juez
Militar de Instruccin que corresponda.

Si no estima del caso obrar as, el Juez comunicar la citacin al Jefe respectivo,
que har cumplir la orden del Tribunal. Por razones impostergables de servicio, el
Jefe puede solicitar al Juez que proceda al examen del testigo en su domicilio o
residencia oficial, previo aviso y fijacin de da y hora, solicitud que puede
denegarse en auto motivado.

Lugar en que Debe Prestarse la Declaracin Testimonial.-

La regla general es que debe prestarse en el Tribunal, desde que los testigos estn
obligados a concurrir all, segn antes hemos dicho ; pero nada obsta, en nuestro
concepto, a que los testigos puedan ser examinados en un lugar distinto.

En cualquier caso, deben considerarse las excepciones que hemos relacionado y la

del inciso primero del artculo 212, en el sentido que el Juez puede ordenar que el
testigo sea conducido al lugar en que hubieren ocurrido los hechos, a fin de
examinarle all.

Normas Para el Examen de los Testigos.-

Las normas fundamentales son las siguientes:

A.- Deben ser interrogados en forma separada327 y secreta - artculo 205 -.

B.- Se comenzar el examen por los testigos a quienes se presume sabedores del
hecho, incluyendo el ofendido, las personas de su familia y las que dieron noticia
del hecho - artculo 206 -.

C.- El testigo comenzar por individualizarse y relatar sus relaciones con el

ofendido y con el procesado - artculo 207 -.

D.- El testigo expresar circunstanciadamente lo que sepa de los hechos y dar

razn de sus dichos - artculo 210 -.

327
El incumplimiento de esta regla legal conduce a la falta de eficacia jurdica del testimonio: R.D.J. T.
85, seccin cuarta, pgina 80.
E.- La declaracin se prestar de viva voz y slo se permitir consultar apuntes si se
trata de datos que sea difcil conservar en la memoria - artculo 211 -.

F.- No se harn al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se emplear

coaccin, promesa, engao o artificio alguno para obligarlo o inducirlo a declarar en
determinado sentido - artculo 213 -.

G.- Si el testigo no sabe castellano, se le interrogar a travs de intrprete mayor de

18 aos - artculo 214 -.

Y,

H.- Si el testigo es sordo, ser interrogado por escrito; si es mudo, dar por escrito
sus contestaciones - artculo 215 -.

Acta de la Diligencia.-

Conforme al artculo 216, terminada la declaracin, se extender por escrito.

El acta comenzar por expresar la fecha de la declaracin; luego indicar la

individualizacin del testigo, con los datos sealados en el artculo 207.

Luego, en cuanto al contenido, el testigo podr, bajo la direccin del Juez, dictar
por s mismo sus declaraciones.

Finalmente, el acta de la declaracin ser leda por el testigo, quien podr hacer
enmiendas, adiciones o aclaraciones, que se consignarn.

El acta ser firmada por el Juez y por todos los que hubieren intervenido y se
autorizar por el Secretario; si alguien se niega a firmar se expresar esta
circunstancia.

Obligaciones de los Testigos, Posteriores a su Declaracin.-

Conforme al artculo 218, pesan sobre el testigo que ha declarado las siguientes
obligaciones, de las que le advertir el Tribunal:

A.- Volver a comparecer cada vez que se le cite.

Y,

B.- Comunicar al Juez cualquier cambio de domicilio o morada durante los

cuatro meses subsiguientes, o hasta que se ratifique en el plenario, si se pide
esta diligencia; de la advertencia se dejar testimonio al final del acta.

Ratificacin de la Declaracin. Jurisprudencia.-

La ratificacin de las declaraciones prestadas en el sumario es una diligencia

propia del plenario y tiene por objeto la intervencin de las partes en la etapa
contradictoria.
Excepcionalmente, esta ratificacin puede tener lugar en el sumario, en tres casos,
conforme al artculo 219:

A.- Cuando al hacerse saber al testigo las obligaciones del artculo 218, manifieste
que no podr concurrir en el plenario, por ausencia a larga distancia.

B.- Cuando se tema muerte o incapacidad sobreviniente.

Y,

C.- Cuando el testigo carezca de residencia fija.

En estos casos, el Juez pondr en conocimiento del procesado la declaracin del

testigo, para que exprese si requiere o no la diligencia de ratificacin. La CS328 ha
entendido que el vocablo procesado debe entenderse en sentido estricto, esto es,
respecto del imputado sobre quien pesa un auto de procesamiento. No compartimos la
doctrina, por dos razones; en primer lugar, porque el Cdigo, desde su redaccin
original, emplea indistintamente las palabras inculpado y procesado, sin una
pretensin de distincin tcnica; y, en segundo lugar, porque nos parece aberrante que
quede desprovisto de este derecho el inculpado, si se tiene en cuenta que, as
entendido, el dicho del testigo podr afectarle en lo sucesivo y hacer prueba en su contra
en el plenario.

Si el procesado lo exige, se llevar a efecto la ratificacin, con citacin del

procesado, del MP y del querellante, los que, adems de sus abogados, pueden
presenciar la diligencia, y hacer al testigo, por conducto del Juez cuantas
preguntas consideren convenientes, excepto las que el Juez desestime como
manifiestamente impertinentes.

328
Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideraciones primera a tercera.
Seccin 4.10: Diligencias Sumariales Conexas a la Prueba de Testigos y a la
Declaracin Indagatoria.-

Generalidades.-

Se trata de tres diligencias:

i) la reconstitucin de escena;

ii) el reconocimiento en rueda de presos; y,

iii) el careo.

La primera se relaciona fundamentalmente con la comprobacin del hecho punible;

la tercera, con la determinacin del delincuente; y la segunda, con ambos aspectos.

La Reconstitucin de Escena.-

Esta diligencia no est reglamentada en forma especial en el Cdigo, sino que slo
aluden a ella los artculos 212, en relacin con la prueba testimonial, as como los
artculos 325 y 326, en relacin con las declaraciones del inculpado.

Puede definirse como un acto procesal en que los testigos, el inculpado o unos y
otros, son interrogados por el Juez en el lugar en que ocurrieron los hechos,
reproducindose dinmicamente su conducta.

La reconstitucin de escena es una prueba compleja, puesto que combina diversos

medios probatorios, y, de consiguiente, tiene el mrito de prueba de stos, que son
los siguientes:

i) una prueba de testigos, atinente a las declaraciones que presten los testigos durante
la actuacin;

ii) una prueba confesional, en lo concerniente al reconocimiento por las partes de

hechos que les perjudican; y,

iii) una inspeccin personal del Juez, si durante la diligencia el Tribunal constata
algn hecho de influencia en el proceso, pero slo en cuanto329 a los rastros y
caractersticas del lugar de comisin del delito.

El Careo.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo regula esta diligencia en los artculos 351 a 355, que conforman el Ttulo
VIII de la Primera Parte del Libro II.

Definicin.-

329
CS. R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 21.
A partir del artculo 351 del Cdigo, puede definirse como el interrogatorio
conjunto de dos o ms personas, que pueden ser testigos, querellantes,
inculpados o procesados, cuyas declaraciones anteriores discordaren acerca de
algn hecho o circunstancia que tenga inters en el sumario, declaraciones que son
objeto de confrontacin a fin de que se explique la contradiccin o se logre acuerdo
acerca de la verdad de lo sucedido.

Careo entre Imputado y Funcionarios de Impuestos Internos en Procesos por

Delitos Tributarios. Jurisprudencia.-

La CS330 ha decidido que es inaceptable la diligencia de careo entre las personas

mencionadas en el epgrafe, porque los ltimos, al tenor de los artculos 86 y 163 letra
e) del Cdigo Tributario, tienen la calidad jurdica de Ministros de Fe y Peritos.

Exencin.-

De acuerdo al artculo 351.2, no es procedente el careo de personas que no tienen

obligacin de prestar declaracin como testigos, salvo que hubieren consentido en
declarar, ni respecto de personas que no tienen obligacin de concurrir.

Prctica del Careo.-

Conforme al artculo 352 del Cdigo, el Juez deber adoptar las siguientes conductas:

A.- Har comparecer ante l a las personas cuyas declaraciones sean

contradictorias.

B.- Juramentar o tomar promesa a las personas que sean testigos o querellantes.

C.- Exhortar a todos a decir verdad.

D.- Har leer o leer por s mismo el punto en que las declaraciones se contradigan.

E.- Preguntar a cada uno de los discordantes si se ratifica en su dicho o si

tiene algo que agregar o modificar.

F.- Luego puede darse una situacin alternativa:

i) si alguno altera su declaracin concordndola con la de otro, el Juez

indagar tanto la razn de la declaracin originaria, como la razn de la
alteracin; y,

ii) si los discordantes se limitan a ratificarse, el Juez les manifestar la contradiccin

existente y les amonestar para que se pongan de acuerdo en la verdad; para
estos efectos, el Juez permitir que las personas se hagan preguntas y
reconvenciones, cuidando que no se desven del punto y que no se insulten ni
amenacen.

Pluralidad de Contradicciones.-
330
T. 83, seccin cuarta, pgina 4.
Si fueren diversos los puntos en que recaiga la contradiccin, de acuerdo al
artculo 353 del Cdigo, el careo se referir separada y sucesivamente a cada uno de
esos puntos.

Forma de Recoger y Documentar el Careo.-

La regla general, de acuerdo al artculo 354.1 del Cdigo, consiste en que se

levantar un acta, dejando testimonio exacto de las preguntas, reconvenciones y
respuestas de los careados, redactndolas el Juez, en cuanto sea posible, con las
mismas palabras que se hubieren expresado.

De acuerdo a la regla especial del artculo 354.2 del Cdigo, el careo puede
recogerse mediante versin taquigrfica o en aparatos de estenotipia o fonograbacin,
aplicndose en tal caso la regla del artculo 330, que analizaremos en relacin con la
declaracin indagatoria del inculpado.

Contradiccin con Testigos que no Residen en el Lugar de Seguimiento del

Juicio.-

Puede ocurrir que el Juez note contradiccin entre las declaraciones del procesado o
de un testigo presente, con los dichos de un testigo que reside en otro territorio
jurisdiccional.

En tal caso, conforme al artculo 355 del Cdigo, incisos primero y segundo, la
regla general es que el Juez debe proceder del siguiente modo:

A.- Si el Juez cree indispensable aclarar el punto en que ocurra la contradiccin, leer
al procesado o al testigo presente su propia declaracin y las particularidades de
la declaracin del testigo ausente en que note la contradiccin.

B.- Las explicaciones que d el procesado o testigo presente para ratificar o

confirmar su declaracin se har constar en el acta de la diligencia.

C.- Si subsiste la disconformidad, el Juez despachar exhort al Tribunal de la

residencia del testigo ausente, insertando a la letra la declaracin que haya prestado y
la parte correspondiente del dicho del procesado o testigo presente, para que el Juez
exhortado proceda del mismo modo antes indicado, ahora con el testigo que
interrogar.

En el mismo caso, el inciso final del artculo 355 contempla una regla especial, en
el sentido que si el Juez lo juzga indispensable, ordenar la comparecencia del testigo
ausente ante l, para realizar careo en la forma ordinaria.

Valor Probatorio.-

Depende de la naturaleza del sujeto de quien emane.

Respecto del inculpado o procesado, tiene el mrito de una confesin; respecto de
testigos, el de la prueba testimonial; respecto del querellante, puede ser tanto el
de la testimonial, como el de la confesional, segn el contenido de lo declarado.

Reconocimiento en Rueda de Presos.-

Regulacin Legal.-

Est regulada en los artculos 342 a 346 del Cdigo, que trata, en el Ttulo VII de la
Primera Parte del Libro II de La Identificacin del Delincuente y sus
Circunstancias Personales.

Definicin.-

Es una diligencia probatoria que tiene por objeto que quien inculpa a una persona
determinada como responsable de un delito, la reconozca, a objeto que no
pueda prestarse a dudas cul es la persona en que recae la incriminacin; as
resulta del artculo 342 del Cdigo.

Practica del Reconocimiento.-

El Juez deber adoptar las siguientes conductas:

A.- Antes del reconocimiento, el Juez juramentar e interrogar al testigo acerca

de si conoca al inculpado y desde cundo, si lo haba visto personalmente o en
imagen, invitndolo a que describa sus rasgos ms caractersticos - artculo
343.3, en relacin con el inciso primero -.

B.- Se pondr a la vista de quien debe reconocer a la persona que deba ser
reconocida, acompaada de seis o ms personas de circunstancias semejantes
- artculo 343.1 -.

C.- En presencia de tales personas o en un punto desde el cual no pueda ser visto,
segn estime el Juez, el que practique el reconocimiento manifestar si encuentra
entre las personas al imputado por l, y, luego, lo sealar - artculo 343.2 -.

D.- Si son varias las personas que deban reconocer a una persona, la diligencia se
har separadamente; pero si son varias las personas que deban ser reconocidas, la
diligencia podr hacerse en un solo acto - artculo 344 -.

Y,

E.- De la diligencia se levantar acta circunstanciada, que firmarn el Juez y el

Secretario, as como el testigo y el inculpado, si pudieren hacerlo - artculo 346 -.

Valor Probatorio.-

Tiene el mrito que es propio de la prueba testimonial, que corresponde a la

naturaleza del acto procesal.
Seccin 4.11: El Informe de Peritos.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo trata de esta materia en los artculos 221 a 245 del Cdigo.

Definicin.-

Es el dictamen que formulan al Tribunal una o ms personas que, sin ser sujetos
del proceso, poseen conocimientos especiales sobre alguna ciencia, arte u oficio,
acerca de algn aspecto de su especialidad, a requerimiento del Juez, cuando ello
es necesario, para la apreciacin de algn hecho o circunstancia.

Carcter del Informe de Peritos.-

Con arreglo al artculo 221 del Cdigo, es obligatorio para el Tribunal en los casos
determinados por la ley.

As, por ejemplo, en las siguientes situaciones:

i) en caso de muerte, la autopsia judicial, ya analizada - artculo 125 del Cdigo -;

ii) en caso de lesiones, un facultativo debe examinar al ofendido, como tambin

estudiamos; y,

iii) en caso de presunto envenenamiento, un perito debe estudiar las sustancias que
se presumen venenosas - artculo 130 del Cdigo -.

De acuerdo al propio artculo 221 del Cdigo, es facultativo para el Tribunal,

siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o
convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio.

Condiciones que Debe Reunir el Perito.-

Por regla general, conforme al artculo 222 del Cdigo, el perito debe contar con
ttulo profesional otorgado en conformidad a la ley.

Con arreglo a la misma norma, slo en defecto de profesional, puede designarse

como peritos a personas no tituladas, pero que tengan conocimiento especial en las
materias sobre las que versa el informe.

Hay dos reglas especiales en esta materia:

A.- Conforme al artculo 221 bis, en caso de autopsia o examen mdico, debe
designarse al legista correspondiente, a menos que existan razones especiales para
nombrar a persona diversa, que se expondrn en un auto motivado.

Y,
B.- De acuerdo al artculo 222.2, en el caso de delitos contra la honestidad, se har
recaer el nombramiento en persona del mismo sexo que aquella que deba ser
reconocida, a menos que ello implique contrariar la regla sobre ttulo profesional.

Procedimiento de Designacin de Peritos.-

El Cdigo proporciona un conjunto de reglas muy detalladas que pueden

sistematizarse del siguiente modo:

A.- Conforme al artculo 223 del Cdigo, compete al Juez determinar, en cada caso,
si el informe debe hacerse por uno o ms peritos. Pero esta decisin tiene
consecuencias relevantes en materia de mrito probatorio, como ms adelante
estudiaremos.

B.- Por otro lado, de acuerdo al artculo 224.1, el nombramiento del o los peritos
debe ser efectuado por el Juez, quien, sin embargo, queda sujeto a las reglas que
pasamos a analizar :

B.1.- Conforme a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 221,
deben distinguirse dos situaciones:

i) en los territorios jurisdiccionales en que exista un servicio pblico costeado con

fondos fiscales, destinado a practicar actuaciones o diligencias periciales de la
naturaleza requerida, debe encargarse de preferencia el peritaje a dicho
servicio; si el Juez designa nominativamente a uno de los empleados de ese servicio
para efectuar el peritaje, no tendr derecho a remuneracin especial; y,

ii) en los territorios jurisdiccionales en que no existieren dichos servicios, los

peritajes se encargarn de preferencia a servicios o empresas fiscales, de
administracin autnoma o municipales que tengan competencia tcnica al
efecto; si uno de sus funcionarios fuere designado nominativamente por el Juez,
tendr derecho a honorarios.

B.2.- No obstante la regla precedentemente analizada, el Tribunal podr, cuando

fuere necesario, designar peritos incluidos en las Listas que propondr cada dos
aos la CA respectiva, respecto de las cuales resuelve la CS - artculo 221.4, en
relacin con los incisos siguientes -.

Y,

B.3.- Con todo, de acuerdo al artculo 221.9 del Cdigo, el Juez puede designar otro
perito. De modo que el Juez conserva una potestad discrecional en esta materia.

Peritos Asociados.-

Conforme al artculo 224.2, puede cada parte designar a su costa un perito que se
asocie al designado por el Juez.
Slo puede designarse un perito por todos los querellantes y otro por las dems
partes, aunque el Juez puede admitir ms peritos asociados y determinar si
actuarn en forma separada o conjunta.

Si las partes hicieren uso de esta facultad, dispone el artculo 225, manifestarn al
Juez el nombre del perito y ofrecern los comprobantes de contar el perito
designado con ttulo profesional conferido conforme a la ley, salvo el caso de
excepcin del artculo 222 en que no es exigible dicho ttulo.

Evidentemente, la intervencin de estos peritos configura una excepcin al secreto

del sumario.

De esta facultad no puede hacerse uso despus de iniciada la diligencia pericial.

El Juez puede desechar la intervencin de estos peritos, cuando pueda perjudicar

al xito de las investigaciones, conforme al artculo 224.

Tramites Posteriores a la Designacin del Perito.-

Son los siguientes:

A.- Conforme al artculo 226 del Cdigo, el nombramiento se har saber al perito
por oficio o por medio de notificacin; esta notificacin, en casos urgentes,
puede hacerse por un agente de polica o por un oficial del Tribunal.

B.- De acuerdo al artculo 227, seguidamente procede que el perito ejecute el trmite
de aceptacin del cargo. Hay personas obligadas a aceptar el cometido - artculo
227.1 - y otras que no lo estn o pueden formular excusa - artculo 227.2 -,
excusa a cuyo respecto resuelve el Juez, conforme al artculo 228.

C.- Conforme al artculo 236.2, el perito designado prestar juramento o promesa

ante un Ministro de Fe, en el sentido que emitir su parecer con imparcialidad, en el
menor tiempo posible, conforme a los principios de su especialidad, y de guardar
reserva acerca de los datos y conclusiones de su informe.

C.bis.- Juramento del Perito, Eficacia Probatoria y Casacin Formal.

Jurisprudencia.-

La CS331 ha fallado que la omisin del juramento del perito priva a su informe de toda
eficacia probatoria y que la sentencia que le asigna mrito acreditativo, sin analizar la
concurrencia de este requisitos, carece de las consideraciones que exige el artculo 500
N 4 del Cdigo, de modo que debe ser invalidada a travs de la casacin formal. La
doctrina ha sido reiterada ms tarde332.

Y,

331
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 603.
332
Gaceta Jurdica N 221, pgina 120, consideracin quinta.
D.- Con arreglo al artculo 230 del Cdigo, la designacin de peritos ser
notificada de inmediato a las partes. Se trata de una excepcin al secreto del
sumario y que tiene dos objetos:

i) en primer lugar, las partes pueden alegar la existencia de una causa de recusacin
del perito; y,

ii) en segundo lugar, las partes pueden ejercer la facultad de designar perito de parte,
conjunto o asociado.

Recusacin del Perito.-

Facultad de Recusar Peritos.-

Conforme al artculo 231 del Cdigo, las partes pueden recusar a los peritos
designados por el Tribunal, en virtud de causa legal.

En cuanto a los peritos asociados, pueden ser tachados del mismo modo que los
testigos y por las mismas causas, pero durante el plenario, de modo que la
objecin a ellos no se relaciona con la materia recusatoria de que aqu tratamos.

Causas de Recusacin.-

Estn establecidas en el artculo 232 del Cdigo:

i) parentesco con querellante, querellado o procesado;

ii) inters directo o indirecto en la causa u otra causa semejante; y,

iii) amistad ntima con la parte contraria o enemistad manifiesta con el que recusa.

Requisitos de la Solicitud de Recusacin.-

Conforme al artculo 233 del Cdigo, son los siguientes:

A.- La solicitud debe ser escrita.

B.- Debe formularse antes de comenzar la diligencia pericial.

C.- Debe expresarse la causa de recusacin.

D.- Debe acompaarse nmina de testigos de que piensa valerse quien recusa, con
expresin de nombre y residencia de ellos.

E.- Debe acompaarse la prueba documental de que quiera valerse quien recusa o
expresarse el lugar en que se encuentra, si no la tuviere a su disposicin.

Actitud del Juez Ante la Solicitud de Recusacin.-

El Juez puede:
A.- Rechazarla de plano, si la causa alegada no es legal o si no se ofreciere prueba
para acreditarla - inciso final del artculo 234 -.

B.- Acogerla de plano, si:

i) la causa alegada es legal;

ii) se ofrece prueba para acreditarla;

iii) el perito la reconoce como cierta; y,

iv) el Juez estima que el fundamento reconocido por el perito implica suficiente
acreditacin de la causal; todo conforme al artculo 234.1, en relacin con el
inciso final de la misma norma; el Juez designar un nuevo perito.

Y,

C.- En los dems casos, el Juez dar tramitacin a la solicitud, mandando agregar
la documental acompaada, mandar que comparezcan los testigos, en el plazo de
diez das, a los que tomar declaracin. Con el mrito de estas pruebas, resolver, y si
acoge la solicitud, nombrar un nuevo perito - incisos segundo y tercero del artculo
234 -.

Todas estas resoluciones son inapelables.

Practica del Peritaje.-

La ejecucin del peritaje consta de dos fases: la primera es la de reconocimiento y la

subsecuente es la de informe.

A.- Reconocimiento.-

Se define normalmente como el conjunto de operaciones que el perito debe

realizar para el estudio del asunto sometido a su consideracin tcnica.

Conforme al artculo 239 del Cdigo, las partes tienen el derecho de asistir al
reconocimiento y someter al perito las consideraciones que estimen convenientes, a
menos que el Juez estime que su presencia es ofensiva a la moral o perjudicial para la
investigacin.

En el caso que las partes asistan al reconocimiento, tambin deber hacerlo el Juez o
encomendar la asistencia al Secretario, para dejar constancia de las observaciones de las
partes.

Por otra parte, con arreglo al artculo 238 del Cdigo, si para verificar el
reconocimiento es necesario alterar o destruir la cosa que ha de reconocerse, se la
dividir, si es posible; y se reservar una parte, que se conservar intacta y en seguridad
bajo sello del Tribunal. Ello, con el objeto de reiterar la operacin, si llega a ser
necesario.
Finalmente, es forzoso entender que la diligencia de reconocimiento slo es
procedente en aquellos casos en que el peritaje versa acerca de una persona o de
una cosa, porque slo ellas tienen materialidad y son susceptibles de
reconocimiento.

B.- Informe.-

Es el acto mediante el cual el perito pone en conocimiento del Tribunal las

conclusiones tcnicas a que ha arribado.

Los contenidos del informe quedan descritos en el artculo 237 del Cdigo:

B.1.- La descripcin de la persona o cosa que sea objeto del peritaje, as como del
estado y modo en que se hallare.

B.2.- La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas por el perito

y de su resultado.

Y,

B.3.- Las conclusiones que, en vista de tales datos, formulen los peritos, con
arreglo a los principios o reglas de su ciencia, arte u oficio.

Preinforme Provisional.-

De acuerdo al inciso segundo del artculo 237, el Juez podr pedir a los peritos un
preinforme provisional, si las circunstancias del caso lo exigen. De este preinforme se
dejar constancia en los autos en la forma de una declaracin.

Plazo de Presentacin del Informe.-

Dispone el artculo 244 del Cdigo que el informe deber ser presentado al Juez
dentro del quinto da contado desde la notificacin de los peritos de su
nombramiento.

Si los peritos requieren de un plazo mayor, el Juez fijar un trmino razonable,

pudiendo exigir que en un plazo menor se presente un informe provisorio.

Desobediencia del Perito.-

El Juez puede aplicar al perito desobediente en la presentacin oportuna del

informe, una multa de 0,5 a 2 IMM, junto con prescindir de su informe y nombrar
nuevos peritos.

Comunicar la sancin a la CA respectiva, para los efectos de la formacin de la Lista

de Peritos prevista en el artculo 221 del Cdigo.

Desacuerdo de los Peritos.-

Conforme al artculo 241 del Cdigo, si hubiere desacuerdo en las opiniones de los
peritos, el Juez designar uno o ms, segn sea el caso, para que, en compaa de
los peritos originarios, procedan a practicar de nuevo toda la operacin y emitan
otro informe.

Si no es posible practicar otra vez el reconocimiento, los nuevos peritos deliberarn

con los dems sobre la base de los reconocimientos ya practicados, y formularn,
de acuerdo o separadamente, sus conclusiones motivadas.

El Juez puede adems, si lo cree indispensable, remitir los informes a alguna

corporacin cientfica del Estado o privada, para que previo examen detenido de las
conclusiones tcnicas de los peritos, emita su parecer.

Honorarios de los Peritos.-

En aquellos casos en que los peritos no obren dentro de las funciones pblicas de un
rgano del Estado costeado con fondos fiscales o municipales y destinado a practicar
actuaciones o diligencias periciales - artculo 221.2 del Cdigo -, y se trate adems
de un juicio en que se ejercita la accin penal pblica, entonces, de acuerdo al
artculo 245, tendrn derecho a honorarios que pagar el Fisco, quien podr
repetir contra la parte que sea condenada a las costas del juicio.

Debe tenerse en cuenta, empero, que esta norma general cede frente a la regla especial
del artculo 227 de la Ley de Quiebras, que dispone que los referidos honorarios, en el
caso a que se refiere, son de cargo de la masa333.

Para estos efectos, el perito presentar al Juez una solicitud separada de su

informe, pero que se acompaar de una copia de ste.

La solicitud no requiere de patrocinio ni de procuratela.

De la solicitud se dar traslado al Fisco por diez das, notificndose al Abogado

Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado.

El Juez tasar los honorarios y su resolucin se consultar a la Corte respectiva

slo si fijare honorarios superiores a 10 UTM para cada perito, trmite que se
conocer en cuenta, a menos que la Corte autorice alegatos. A los efectos de esta
tasacin, la CS334 ha resuelto que deben tenerse en consideracin la complejidad del
asunto, la labor desplegada para cumplir el cometido y la utilidad de la pericia
realizada. Hay otros fallos335 en similar sentido.

Hay normas especiales relativas a las pericias mdico - legales, que no estudiaremos -
artculo 245 del Cdigo -.

333
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 209. Gaceta Jurdica N 181, pgina 73.
334
Gaceta Jurdica N 158, pgina 97.
335
Gaceta Jurdica N 162, pgina 103.
Seccin 4.12: Inspeccin Personal del Tribunal.-

El Cdigo no la ha regulado especialmente pero la facultad del Juez de decretarla

emana de diversas disposiciones legales, tales como los artculos 110, 112, 139, 138,
etctera.

La practicar el Juez de la causa, asistido del Secretario, debiendo levantarse acta de

lo obrado - artculo 117 -.

De acuerdo al artculo 120, el Juez deber citar a la diligencia al querellante, al MP

cuando fuere parte principal, as como al inculpado detenido o procesado. El Juez
puede prescindir de esta citacin y comparecencia cuando conviniere al xito de la
investigacin.
Seccin 4.13: Otros Medios de Prueba.-

El No. 7 del artculo 4o. de la Ley No. 18.857 agreg al Cdigo un artculo 113 bis,
que torna legalmente admisibles otros medios de prueba.

Medios de Prueba Admisibles.-

Se trata de:

A.- Pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas y otros sistema de

reproduccin de la imagen y del sonido.

B.- Versiones taquigrficas.

Y,

C.- En general, cualquier medio apto para producir fe.

Valor Probatorio.-

Pueden servir de base a presunciones judiciales o indicios, que son conceptos

idnticos al tenor del artculo 486.2 del Cdigo.

Produccin a Iniciativa de Parte.-

En tal caso, el Juez admitir estos medios con citacin de las partes. Pese a la
pendencia de la citacin, las pruebas podrn ser consideradas por el Juez durante el
sumario.

Una vez en vigencia la citacin, podr objetarse su autenticidad o plantearse

cualquier tipo de objecin que pueda ser procedente respecto de estos medios,
atendida su naturaleza especfica.

Documentacin del Resultado de Estos Medios de Prueba.-

Lo regulan los incisos tercero y cuarto del artculo 113 bis, en atencin a sus
particularidades tecnolgicas.
Seccin 5: Segundo Objetivo del Sumario.-

Generalidades, Contenidos y Regulacin.-

El proceso penal es un instrumento jurdico que tiende al juzgamiento criminal y en

caso de constatacin de certeza de responsabilidad penal al ejercicio del jus
puniendi de que es titular el Estado respecto del delincuente.

Ahora bien, el cumplimiento efectivo de la pena supone la presencia del delincuente,

especialmente en los casos en que la sancin tiene naturaleza corporal.

De otra parte, la aplicacin efectiva de la pena implica la previa tramitacin conforme a

la ley de un proceso jurisdiccional y la debida substanciacin de ste requiere de la
disponibilidad del imputado para que participe en los actos de procedimiento que
as lo requieran y ejerza su derecho a la defensa ante la imputacin planteada en su
contra, como estudiamos al tratar de los requisitos del sujeto pasivo de la accin
penal pblica.

Por estas razones, el segundo objetivo del sumario consiste en asegurar la

persona del imputado, de modo de garantizar su participacin en los actos
procesales que requieran de su presencia y en el proceso en general, como la
aplicacin efectiva de la pena que en definitiva pueda imponrsele.

La ley procesal penal utiliza una variedad de instrumentos tcnicos para cumplir con
esta finalidad, que la doctrina denomina medidas cautelares personales, y que, al
tenor del inciso primero del artculo 246 del Cdigo, pueden clasificarse en dos
grupos:

i) un instrumento que consiste en la imposicin de la obligacin de comparecer

ante el Juez de la causa, a travs de la institucin jurdica que la ley denomina
"citacin"; y,

ii) otros instrumentos que consisten en restricciones en diversos grados a la libertad

personal, a travs de instituciones que se denominan "detencin", "prisin
preventiva" y "arraigo"; y en el mecanismo de la "libertad provisional" o
"excarcelacin", substitutivo de las dos primeras.

Hay que tener en consideracin dos grandes principios aplicables a estos cuatro
medios tcnicos de realizacin del segundo objetivo del sumario, consagrados en
nuestro Cdigo:

A.- La libertad personal es un derecho constitucionalmente garantizado a todas

las personas en el No. 7 del artculo 19 de la Constitucin. De consiguiente, el
artculo 42 bis del Cdigo dispone que no se puede citar, arrestar, detener,
someter a prisin preventiva o separar de su domicilio o arraigar a ningn habitante
de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados por la CPE y las leyes,
norma que es una de las manifestaciones del principio de legalidad del proceso
penal. De modo que para que pueda aplicarse alguno de estos instrumentos tcnicos
es menester que concurra una hiptesis de procedencia descrita en la ley y es
igualmente imprescindible que tal instrumento se ejecute con las modalidades
previstas en la ley.

Y,

B.- Conforme al artculo 246.1 del Cdigo, estos medios tcnicos slo pueden
emplearse respecto de personas contra quienes las diligencias del sumario arrojen
datos que hagan presumir su responsabilidad penal. El alcance de estos datos lo
describe la ley al establecer, tratndose de cada instrumento tcnico, la hiptesis que
conduce a su procedencia jurdica.

El Cdigo regula estos instrumentos tcnicos en el Ttulo IV de la Primera

Parte del Libro II, que se denomina "De la citacin, detencin, prisin preventiva
y del arraigo" ; este Ttulo contiene los artculos 246 a 305 bis.
Seccin 5.1: La Citacin.-

Regulacin Legal.-

Se encuentra normada en los artculos 247 a 250 del Cdigo.

Definicin.-

Se puede definir como el llamamiento que se formula al presunto responsable de

determinado delito, que tenga domicilio conocido, para que comparezca ante el
Juez de la causa a prestar declaracin indagatoria, y, una vez que haya sido
sometido a proceso, para que comparezca a los dems trmites del proceso.

La Citacin y la Libertad Personal. Recurso de Amparo. Jurisprudencia.-

Siguiendo el tenor literal del artculo 247 del Cdigo, se ensea habitualmente que
la citacin no implica una restriccin a la libertad personal.

Este criterio se ha discutido con motivo de recursos de amparo. En efecto, la CA

de Santiago, en fallo que contiene la disidencia del Ministro seor Zurita, habiendo
sido, no obstante, confirmado por la CS336, se sostuvo : De conformidad al artculo
250 del Cdigo, el encausado por delito que slo autoriza citacin, se encuentra
obligado a presentarse a todos los actos del juicio y a la ejecucin de la sentencia, bajo
apercibimiento de decretarse en su contra orden de prisin, si pasaren ms de dos das
sin concurrir al Juzgado cuando sea necesario ; de ese modo, el procesado queda
privado de su derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, lo que constituye una
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal ; de lo expuesto cabe
concluir que la accin de amparo es procedente respecto de auto de procesamiento por
delito que slo admite citacin.

Casos de Procedencia Exclusiva de la Citacin y Excepciones. Jurisprudencia.-

Como es de toda evidencia, la citacin es una medida cautelar personal aplicable, en

general, a toso sujeto inculpado. Empero, la ley establece ciertos casos en que la
citacin es la nica medida que puede utilizar el Magistrado, que son los siguientes:

A.- De acuerdo al artculo 247 del Cdigo, No. 1, para que el inculpado preste
declaracin, y tambin para que, una vez sometido a proceso, comparezca a los dems
actos del juicio, el Juez se limitar a citarlo, tratndose de cualquiera infraccin
sancionada con pena de falta, esto es, con:

i) prisin;

ii) inhabilidad perpetua para conducir vehculos; y,

iii) suspensin para conducir vehculos.

336
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 152.
De consiguiente, en este caso, slo procede la citacin y no es procedente la detencin,
ni la prisin preventiva, ni el decreto de arraigo.

Y,

B.- Los Nos. 2 y 3 del artculo 247 del Cdigo conciernen a otras dos hiptesis:

i) delitos que la ley sanciona nicamente con inhabilitacin para cargos u oficios
pblicos o profesiones titulares o su suspensin, o bien, multa; y,

ii) delitos a que a la ley imponga sancin privativa o restrictiva de libertad no

superior a la de una temporal menor en su grado mnimo; esto es, presidio,
reclusin, confinamiento, extraamiento o relegacin, con duracin de 61 a
540 das.

En estos casos de los Ns 2 y 3 del artculo 247, para que el inculpado preste
declaracin, y para que, una vez procesado, comparezca a los dems trmites del juicio,
por regla general, el Juez se limitar de decretar su citacin. Sin embargo,
excepcionalmente pierde aplicacin la regla general, en la medida que la
detencin o prisin preventiva, se considere indispensable:

i) para la seguridad personal del ofendido; o,

ii) para que no se frustren las investigaciones que deban practicarse.

Para resolver acerca de la concurrencia de estas situaciones de excepcin, el Juez

debe atender al mrito que arroja el sumario, en relacin con dos aspectos:

i) las circunstancias del delito; y,

ii) las condiciones personales del imputado.

Concurriendo las situaciones de excepcin, el Juez decretar la detencin del

imputado, y, una vez procesado, la prisin preventiva; todo ello, por cierto, en la
medida que se cumplan sus requisitos legales, que estudiaremos ms adelante. Sin
embargo, conforme al inciso final, cumplidos los objetivos de seguridad personal
del ofendido y avance de la investigacin, recobra vigor la regla general; el
imputado ser puesto en libertad y slo proceder su citacin.

La jurisprudencia he resuelto que el Juez tiene amplia libertad para apreciar estas
circunstancias, en atencin al prudente e ilustrado criterio de que se le supone
investido337, de modo que se ensea habitualmente que en las situaciones de los Nos.
2 y 3 del artculo 247 la citacin es meramente facultativa para el Tribunal, que
puede optar por la detencin y la prisin preventiva.

Requisito Adicional de Procedencia Exclusiva de la Citacin.-

Adems de tratarse de alguna de las hiptesis precedentemente analizadas, es menester,

de acuerdo al artculo 247, que el inculpado tenga domicilio conocido.
337
CA de Concepcin. R.D.J. T. 54, seccin cuarta, pgina 139.
De lo contrario, se decretar su detencin, cumplidos los requisitos de esta ltima
institucin, y, una vez procesado, su prisin preventiva.

Forma En Que Se Practica La Citacin.-

De acuerdo al artculo 248, la citacin se practicar del mismo modo que respecto
de los testigos, conforme a las reglas de los artculos 194 a 196, ya estudiados.

Agrega el artculo 248 que la citacin contendr, adicionalmente, el apercibimiento

de que si el inculpado o procesado - segn corresponda a su situacin procesal - no
comparece, se librar contra l orden de detencin, si no ha sido procesado, o de
prisin, si ha sido sometido a proceso.

Ahora bien, conforme al artculo 249 del Cdigo, si la persona legalmente citada no
comparece ni justifica causa legtima que se lo impida, el Juez har efectivo el
apercibimiento de detencin o prisin, despachando la orden correspondiente. Se
ensea habitualmente que, en esta situacin, hay conversin de la orden de citacin
en detencin o prisin; terminologa que no parece correcta si se tiene presente que
la conversin implica la transformacin de una institucin jurdica en otra, de pleno
derecho, lo que no ocurre en la especie, que supone una nueva resolucin
modificativa del estatuto procesal preexistente.

Actitudes Que Puede Adoptar El Juez Una Vez Que El Inculpado Citado
Comparece A Prestar Declaracin Indagatoria.-

Prestada la declaracin, pueden plantearse las siguientes situaciones:

A.- Libertad Incondicional o por Falta de Mritos:

Si los hechos no aparecen constitutivos de delito o la inocencia del inculpado es

manifiesta, lo dejar en libertad incondicional, que en la prctica se denomina "por
falta de mritos". Evidentemente, ello no obsta a la posibilidad que se le pueda
volver a citar.

B.- Mantencin de Situacin Procesal de Citacin:

Dejarlo sujeto a la obligacin de comparecer cada vez que se le cite; en la practica

se dice que queda "mantenida la situacin de citacin".

C.- Detencin de Excepcin:

Detenerlo en los casos de los Nos. 2 y 3 del artculo 247, concurriendo las situaciones
de excepcin ya analizadas - seguridad personal del ofendido y avance de la
investigacin -, en la medida que existan fundadas sospechas de participacin en el
hecho punible; esta detencin durar el tiempo que trataremos ms adelante al
estudiar la institucin de la detencin.

O,
D.- Auto de Procesamiento:

Someterlo a proceso, en la medida que concurran los requisitos del procesamiento,

que estudiaremos ms adelante.

Ahora bien, una vez sometido a proceso el imputado, el Juez, por regla general, le
mantendr la situacin de citacin, es decir, conforme al artculo 250, queda
obligado a presentarse a todos los actos del juicio y a la ejecucin de la sentencia, bajo
apercibimiento de decretarse en su contra orden de prisin, si pasare ms de dos das
sin concurrir al Tribunal cuando fuere necesario.

En este caso, el procesado puede rendir fianza bastante en concepto del Tribunal y
hacerse representar por procurador del nmero en todos los actos del juicio en que no
sea indispensable su comparecencia personal.

Pero tambin puede el Juez ordenar la prisin preventiva del procesado en los
mismos casos de los Nos. 2 y 3 del artculo 247, en la medida que concurran las
situaciones de excepcin ya analizadas.
Seccin 5.2: La Detencin.-

Regulacin Legal.-

Est normada en los artculos 251 a 273 del Cdigo.

Definicin.-

A partir del artculo 252 del Cdigo, puede decirse que es una medida cautelar
personal o de seguridad, que consiste en la privacin de la libertad personal de
un individuo, por breve tiempo, contra quien aparecen fundadas sospechas de ser
responsable de un delito, o de quien hay motivo que induzca a creer que no ha
de prestar a la justicia la colaboracin oportuna a que lo obliga la ley para la
investigacin de un hecho punible.

Esta definicin se relaciona con el artculo 255 del Cdigo, en la medida que cubre
las dos hiptesis fundamentales que hacen procedente la detencin con arreglo a esa
norma.

La detencin, en teora pura, no es una pena, sino una medida de cautela personal, para
garantizar la accin de la justicia. Sin embargo, una vez condenado a cumplir una pena
privativa o restrictiva de libertad un sujeto que ha sido detenido durante el proceso, se
deducir de la extensin de aqulla el tiempo de detencin, conforme al artculo
503.

Reglas Generales.-

Conforme a los artculos 19 No. 7 de la Constitucin, 253 y 284 del Cdigo, toda
detencin debe cumplir con los siguientes requisitos generales:

A.- Debe efectuarse por orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley para detener.

Y,

B.- La orden de detencin debe intimarse en forma legal, es decir, debe exhibirse el
mandamiento correspondiente en el momento mismo de la detencin y entregarse
copia de l.

Se excepta del cumplimiento de estos requisitos la detencin en caso de delito

flagrante338 y para el objeto nico de ser conducido el detenido ante Juez competente,
con arreglo al artculo 253 del Cdigo.

Sujetos Facultados Para Detener.-

De acuerdo al artculo 254 del Cdigo, la detencin puede verificarse:

338
A los efectos de la operacin de la regla, debe tenerse presente que la doctrina recuerda la importancia
de la categora de los delitos permanentes, que nosotros analizamos con detalle ms adelante, a propsito
del sobreseimiento definitivo, tiene relevancia a efectos de flagrancia delictiva. Ver, por ejemplo, Politoff,
Sergio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Conosur, pgina 237, autor que cita a Novoa, Eduardo.
A.- Por orden del Juez que instruye un sumario o conoce de un delito.

B.- Por orden de un Intendente Regional o de un Gobernador Provincial en los casos

que designe la ley.

C.- Por un Agente de Polica en los casos expresamente determinados por la ley.

Y,

D.- Por cualquiera persona, en evento de sorprenderse in fraganti a un delincuente,

para el solo efecto de conducirlo ella misma o por medio de la polica ante Juez
competente.

Adems, conforme al artculo 259 del Cdigo, la detencin puede efectuarse por orden
de un Alcalde, en los casos que la ley seala expresamente.

Detencin Judicial u Ordenada Por El Juez.-

Hay que distinguir dos situaciones:

A.- En primer lugar, el Juez que instruye un sumario puede ordenar la

detencin de un sujeto que aparezca inculpado en un proceso de que conoce, en la
medida que, conforme a los artculos 247 y 255 No. 1, se cumplan los siguientes
requisitos:

i) que no se trate de un delito que slo admite citacin, salvo que el inculpado no
tenga domicilio conocido, o no comparezca cuando debe hacerlo, o se trate de una
excepcin legal;

ii) que est establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito; no es menester la entera acreditacin de todos los elementos del tipo;
basta que est acreditada la existencia de un hecho y que ste revista apariencia
delictiva; y,

iii) que el Juez tenga fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o
encubridor a aqul sujeto cuya detencin ordene; la doctrina ensea que
basta que el Juez tenga recelo o dudas respecto de la persona de que se trata
y que esos recelos o dudas se apoyen en motivos racionales y acreditados.

La jurisprudencia339, acogiendo recurso de amparo, ha decidido que si el inculpado

prest declaracin indagatoria ... y no fue detenido en aquella ocasin, por ser
innecesario, con posterioridad slo puede ser aprehendido en virtud de auto de
procesamiento, salvo que sea indispensable su detencin para la prctica de alguna
diligencia o cuando las condiciones personales del inculpado hagan temer que se
substraer a la accin de la justicia.

B.- El Juez tambin puede decretar la detencin en otros casos previstos por la ley,
que son los siguientes:
339
R.D.J. T. 72, seccin cuarta, pgina 147.
B.1.- Cuando en el lugar de la ejecucin de un delito se encuentren reunidas varias
personas en el momento de su perpetracin y el Juez que instruye el sumario crea
conveniente que ninguna persona se ausente del lugar hasta que se practiquen
las diligencias que procedan - No. 2 del artculo 255 -.

B.2.- Cuando la indagacin del delito exigiere la concurrencia de alguna

persona para prestar informe o declaracin y sta se negare a comparecer - No.
3 del artculo 255-.

B.3.- Cuando haya fundado temor de que el testigo se oculte, fugue o ausente, y su
declaracin sea considerada por el Juez que instruye el sumario como necesaria
para el esclarecimiento del delito y averiguacin de los culpables - No. 4 del artculo
255 -.

Y,

B.4.- Todo Tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin criminal, puede dictar orden de
detencin contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren
algn crimen o simple delito - artculo 256.1 -.

Jueces de Prevencin.-

Conforme al artculo 256.2, hay que tener presente que los Jueces de Prevencin, que
obran sobre la base de lo previsto en los artculos 6 y 7 del Cdigo, tambin
pueden decretar la detencin en los mismos casos antes analizados.

Orden y Mandamiento de Detencin. Jurisprudencia.-

Con arreglo al artculo 280 del Cdigo, toda orden de detencin ser expedida por
escrito, mediante una resolucin judicial que se estampar en el expediente que
corresponda.

Luego, conforme al propio artculo 280, para llevar a efecto la detencin, el Juez
despachar un mandamiento firmado, en que la orden de detencin se
transcribir literalmente.

Seguidamente, con arreglo al artculo 281, el mandamiento de detencin contendr los

siguientes elementos:

A.- La designacin del funcionario que lo expide.

B.- El nombre del encargado de ejecutar la detencin, a menos que ella se cometa
genricamente a Carabineros o a Investigaciones o a algn Cuerpo de Ejrcito.

C.- El nombre y apellido del sujeto que deba ser aprehendido o las circunstancias
que le determinen o caractericen340.

340
Vase, acerca de la importancia de esta exigencia de individualizacin, R.D.J. T. 93, seccin cuarta,
pgina 290.
D.- El motivo de la detencin, a menos que alguna causa grave aconseje omitirlo.

E.- La determinacin de la crcel o lugar pblico de detencin a que deba ser

conducido el aprehendido, o su casa, cuando as se decretare.

Esta regla es muy relevante, desde que entrega al Juez la facultad de determinar
acerca del lugar en que ha de permanecer la persona sujeta a privacin de
libertad. As lo ha resuelto la CS341, en fallo de 18 de agosto de 1994, al resolver una
contienda de competencia entre un Tribunal Militar y Gendarmera de Chile.

F.- La circunstancia de si debe o no mantenrsele incomunicado.

Y,

G.- La firma entera del Juez y del Secretario.

Hay que tener presente que estos requisitos son igualmente exigibles, en lo
pertinente, cualquiera sea la autoridad pblica que haya decretado la detencin.

Recursos Admisibles Contra el Decreto de Detencin.-

A.- Reposicin, puesto que de acuerdo al inciso primero del artculo 56 este recurso
slo es inadmisible en el proceso penal contra las sentencias definitivas.

B.- Apelacin, que se concede en el solo efecto devolutivo; as lo dispone el artculo

283.1 del Cdigo.

Y,

C.- Amparo, recurso que slo es inadmisible si previamente se ha apelado de la

orden de detencin; as resulta de los artculos 21 de la CPE y 306 del CPP. El
Profesor Cea Egaa discute la compatibilidad de la regla legal acerca de inadmisibilidad
de amparo en caso de previa apelacin, con la norma constitucional.

Ejecucin del Mandamiento de Detencin.-

De acuerdo al artculo 283.1, el mandamiento de detencin es ejecutorio, es decir,

se puede cumplir, en todo el territorio de la Repblica.

El Cdigo contiene adems un conjunto de reglas que deben cumplirse en la

ejecucin de la detencin, para garantizar la legitimidad en la afectacin de la
libertad personal del detenido:

A.- Siempre que se trate de aprehender a un empleado pblico, o a un miembro de

las Fuerzas Armadas o Carabineros, se dar aviso, al tiempo de expedirse el
mandamiento, al Jefe de la persona que se manda a aprehender - artculo 286.1 -.

B.- El mandamiento debe intimarse, al tiempo de la detencin, al afectado,

exhibindosele y entregndosele copia - artculo 284-; pudiendo emplearse la
341
Gaceta Jurdica N 170, pgina 104.
fuerza ante cualquier resistencia, con el solo objeto de asegurar la persona que
deba ser aprehendida - artculo 288.1 -.

Excepcionalmente, con arreglo al artculo 289.1 del Cdigo, si se temiere

fundadamente la fuga o resistencia de aquel a quien se trata de aprehender, puede, con
el objeto de asegurar a su persona, emplearse la fuerza antes de intimar el
mandamiento; pero deber hacerse de todos modos la intimacin una vez que cese
el peligro de fuga o resistencia.

Finalmente, en este aspecto, de acuerdo al artculo 289.2 del Cdigo, la fuerza

pblica, civil o militar, estar obligada a prestar inmediato auxilio una vez que
sea requerida al efecto por cualquiera persona que presente el mandamiento
expedido por el Juez.

C.- Antes de conducir al detenido a la unidad policial, conforme al artculo 284,

modificado por la Ley N 19.567, el funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin o de aprehensin, deber :

C.1.- Informar verbalmente al detenido o aprehendido de la razn de su privacin de

libertad.

Y,

C.2.- Informar verbalmente al detenido o aprehendido de sus derechos en tal calidad,

conforme a texto diseado por el Ministerio de Justicia y aprobado por Decreto
Supremo.

D.- El detenido debe ser conducido en el acto a la crcel o lugar pblico de

detencin que seale el mandamiento - artculo 290.1 -.

E.- Al recibir al detenido, el encargado del lugar debe copiar en su registro la orden
correspondiente y hacer mencin de la persona que ha conducido al detenido -
artculo 290.2 -. Adems, de acuerdo al artculo 284, el encargado debe proporcionar
al detenido o aprehendido, la misma informacin indicada en la letra C precedente.

F.- El Jefe de un Establecimiento que reciba a un detenido dar parte del hecho al
Juez competente, inmediatamente despus del ingreso, o, si no fuere hora de
despacho, a primera hora de la audiencia ms prxima - artculo 291.1 -.

G.- El detenido por orden judicial se entiende que queda a disposicin del Juez de la
causa por el solo hecho de la detencin - artculo 291 inciso final -.

Y,

H.- Todo detenido debe ser interrogado por el Juez de la causa dentro de las
veinticuatro horas siguientes a aqulla en que hubiere sido puesto a su
disposicin - artculo 319.1 -.

Estas normas son igualmente aplicables, en lo pertinente, a la detencin decretada

por autoridades diversas de las judiciales.
Duracin y Termino de la Detencin Judicial.-

Hay que distinguir.

A.- En cuanto a su duracin, la detencin judicial del inculpado, conforme al artculo

272.1 del Cdigo, no puede extenderse por ms de cinco das, contados desde que
el aprehendido sea puesto a disposicin del Tribunal.

Ahora bien, la detencin judicial termina en los siguientes casos:

A.1.- Auto de Procesamiento y Prisin Preventiva.-

Cuando el inculpado detenido es sometido a proceso - No. 1 del artculo 272 -,

porque, en ese evento, el Juez dispondr la prisin preventiva, que es otra
institucin jurdica.

Obviamente, para que estemos en presencia de esta situacin jurdica, el sometimiento a

proceso ha de tener lugar a ms tardar antes del vencimiento del plazo de cinco das
antes referido.

A.2.- Libertad por Falta de Mritos.-

Cuando el inculpado detenido sea puesto en libertad por no existir mrito suficiente
para someterlo a proceso - No. 1 del artculo 272 -; en tal caso, se dice que queda
en libertad "por falta de mritos"; esta decisin puede adoptarse antes de vencer
dicho plazo de cinco das, o coetneamente con su vencimiento.

A.3.- Extincin del Plazo Legal.-

Cuando ha vencido el plazo de cinco das, sin que el Juez le haya sometido a
proceso, ni le haya dejado en libertad por falta de mritos, puesto que en caso
alguno la detencin puede extenderse por ms de cinco das - artculo 272 -.

Y,

A.4.- Libertad Anticipada por Falta de Mritos.-

Cuando el Juez, antes de vencer el plazo de cinco das, deja sin efecto la detencin
del inculpado, dejndolo en libertad incondicional, por haberse desvanecido las
fundadas sospechas de participacin criminal que ameritaron en su oportunidad la
detencin - No. 1 del artculo 255 -; esta causa de terminacin no est expresamente
dispuesta en la ley, pero es de toda evidencia que si desaparece la hiptesis que
hizo procedente la detencin, sta debe cesar, porque as resulta del artculo
356.3.

B.- Tratndose de la detencin judicial respecto de personas reunidas en el lugar

de ejecucin del delito, que no deban separarse para los efectos de la investigacin -
No. 2 del artculo 255 - la detencin durar hasta que se reciban sus declaraciones
e informaciones, momento en que se le pondr trmino, a menos que tales personas
resulten complicadas en el hecho criminal - No. 2 del artculo 272-. En este ltimo
evento, se les aplicarn las reglas de los inculpados. Pero en caso alguno la
detencin puede durar ms de cinco das contados desde que sean puestos a
disposicin del Juez.

C.- Tratndose de la detencin judicial de testigos que deban prestar declaracin o

de peritos que deban prestar informe, que se hayan negado a comparecer - No. 3
del artculo 255 -, as como de los testigos a cuyo respecto haya temor fundado de
ocultamiento fuga o ausencia - No. 4 del artculo 255 -, la detencin se limitar al
tiempo necesario para que el testigo declare o el perito informe - No. 4 del
artculo 272 -, debiendo el Tribunal recibir la declaracin o informe
inmediatamente de que el testigo o perito haya sido puesto a su disposicin.

Igualmente, en caso alguno la detencin puede durar ms de cinco das - artculo

272 -.

Debe tenerse presente, respecto del testigo, que ello es sin perjuicio de la facultad
del Tribunal para mantener bajo arresto al testigo que, habiendo comparecido,
se niegue a declarar sin justa causa, hasta que preste su deposicin - artculo
190.2 -, puesto que la detencin se refiere al testigo que se niega a comparecer, y no
al testigo que, habiendo comparecido, se niega a declarar.
Detencin Ordenada Por Autoridad Administrativa.-

Hay que distinguir dos situaciones:

A.- Conforme al artculo 258 del Cdigo, los Intendentes Regionales y los
Gobernadores Provinciales pueden dictar rdenes de detencin respecto de los
presuntos culpables de los siguientes delitos:

i) contra la seguridad exterior e interior del Estado - No. 1 -;

ii) falsificacin de moneda, papel moneda y ciertos instrumentos de crdito - No. 2

-;

iii) trfico de estupefacientes - No. 3 -;

iv) conductas terroristas - No. 4 -;

v) sustraccin y secuestro de personas - No. 5 -; y,

vi) delitos perseguibles de oficio cometidos en la Sala o Recinto en que la autoridad

ejerce sus funciones y mientras las desempea - No. 6 -.

Y,

B.- Conforme al artculo 259 del Cdigo, los Alcaldes puede dictar rdenes de
detencin contra los responsables de los delitos indicados en los tres ltimos casos
precedentemente sealados.

De acuerdo a los artculos 258 y 259 del Cdigo, hay tres requisitos comunes a la
detencin decretada por Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
Alcaldes:

uno) Que se trate de alguno de los delitos que menciona la ley en dichos artculos,
respecto de cada autoridad administrativa.

dos) Que la autoridad administrativa estime fundadamente que la demora en

recabar la orden de detencin de la autoridad judicial pueda conducir a que
quede burlada la accin de la justicia.

Y,

tres) Que existan antecedentes que hagan presumir la responsabilidad penal del
sujeto a detener.

La ausencia de uno o ms de estos requisitos hace procedente la interposicin del

recurso de amparo para impugnar la conducta de la autoridad administrativa.
Detencin Policial.-

En relacin con esta materia, la cuestin ha sido sensiblemente alterada por medio de la
Ley N 19.567, de 1998, que tuvo por objetivo la eliminacin de la facultad policial de
detener a personas simplemente sospechosas de comisin delictiva, para lograr, as, una
mejor garanta efectiva del derecho a la libertad personal que la Carta Fundamental
asegura a todas las personas.

Conforme a los artculos 260 y 261 del Cdigo, hay que distinguir la detencin
policial obligatoria, de la detencin policial facultativa.

Detencin Policial Obligatoria.-

De acuerdo al artculo 260 del Cdigo, los agentes de polica estn obligados a
detener :

i) a todo delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in fraganti342,

es decir, en las situaciones de hecho de que trata el artculo 263;

ii) al sentenciado a penas de presidio, reclusin o prisin, que hubiere quebrantado

su condena343; y,

iii) al detenido o preso que se fugare.

Esta norma cubre el caso de la detencin del sujeto que acta en legtima defensa en
su morada, con arreglo al Prrafo Segundo del No. 6 del artculo 10 del Cdigo
Penal. Los incisos cuarto y quinto del artculo 260 disponen que en este ltimo
tal caso la detencin se har efectiva en la propia casa del sujeto, debiendo el
agente de polica dar cuenta inmediata al Juez del Crimen, para la aplicacin de la
regla del artculo 356 bis del Cdigo, sobre libertad provisional, que ms adelante
analizaremos. Estas normas se incorporaron por la Ley No. 19.164, para mejorar la
situacin procesal del sujeto que ejerce el derecho de legtima defensa.

Detencin Policial Facultativa.-

Se trata de casos en que la ley simplemente autoriza a los agentes de polica a detener,
quienes pueden o no hacerlo, conforme a su sentido de prudencia.

En este orden, la polica puede detener al que sorprenda in fraganti cometiendo

una falta, si no tuviere domicilio conocido, ni rindiere caucin de comparecencia

342
Vase nota posterior, sobre flagrancia delictiva, en relacin con los delitos permanentes.
343
La figura del quebrantamiento de condena, que, como se expresa en el texto, conlleva la detencin
policial obligatoria, origina, adicionalmente, complejos problemas en materia de agravacin de
responsabilidad, por virtud del numeral 14 del artculo 12 del Cdigo Penal, y de sancin penal
especfica, conforme a los artculos 90 y ss. del mismo cuerpo legal. Vase, al respecto, como una entre
varias opiniones, el fallo publicado en Gaceta Jurdica N 201, pgina 153, de la CA de Valdivia.
Tambin, Gaceta Jurdica N 207, pgina 142. Gaceta Jurdica N 211, pgina 149. Vase muy
especialmente el fallo de la CS de 1 de septiembre de 1998, Gaceta Jurdica N 219, pgina 102, dictada
contra el voto del seor Ministro y penalista seor Cury, quien, lamentablemente, no fund
adecuadamente su disidencia. Tambin, Gaceta Jurdica N 229, pgina 131.
a la presencia judicial, a audiencia inmediata, sin necesidad de nueva citacin,
conforme al artculo 261 del Cdigo.

La caucin se rendir de conformidad al artculo 266 del mismo cuerpo legal.

Duracin y Termino de la Detencin Policial y Administrativa.-

Hay que distinguir situaciones:

A.- Delito Flagrante344.-

A todo evento, el plazo mximo de la detencin ser de 24 horas, antes de cuyo

vencimiento el detenido debe ser puesto a disposicin del Tribunal - artculo 270 bis
-.

Dentro del tope que fija esta regla, pueden presentarse distintas situaciones :

A.1.- El Detenido In Fraganti Es Inmediatamente Puesto a Disposicin del Juez.-

En este caso, se aplicarn las reglas del artculo 264, conforme a las cuales el
Tribunal tomar declaraciones al aprehensor, a los testigos presenciales y al
detenido, y, con el mrito de estos antecedentes, lo dejar en libertad, o le
mantendr la detencin, caso en el que se seguirn aplicando las reglas de la
detencin judicial, ya estudiadas, la cual no puede durar ms de cinco das, o le
someter a proceso y a prisin preventiva ; todo ello, segn proceda de derecho.

A.2.- El Detenido In Fraganti No Es Inmediatamente Puesto a Disposicin del

Juez.-

Pueden plantearse otras dos situaciones alternativas :

A.2.A.- Si el delito fuere alguno de los mencionados en el artculo 247, el

funcionario que reciba al detenido lo pondr en libertad, intimndole que
comparezca ante el Juez competente a primera hora de la audiencia inmediata, en
la medida que, alternativamente, tenga domicilio conocido, o que rinda en dinero
efectivo una fianza de comparecencia ascendente a 0,5 UTM (faltas) o 1 UTM (delitos y
cuasidelitos), debiendo darse al detenido las facilidades pertinentes para cumplir con
uno u otro de estos requisitos.

As lo dispone el artculo 266.

En tal caso, una vez que comparezca, el Juez proceder del modo que hemos
explicado previamente, al tratar de la institucin de citacin. Si ordena la detencin
judicial, que no puede durar ms de cinco das, se aplicarn sus reglas, ya analizadas.

Y,

344
A los efectos de la operacin de la regla, debe tenerse presente que la doctrina recuerda la importancia
de la categora de los delitos permanentes, que nosotros analizamos con detalle ms adelante, a propsito
del sobreseimiento definitivo, tiene relevancia a efectos de flagrancia delictiva. Ver, por ejemplo, Politoff,
Sergio, derecho penal, Tomo I, Editorial Conosur, pgina 237, autor que cita a Novoa, Eduardo.
A.2.B.- Si no se tratare de delito mencionado en el artculo 247, o si el detenido
no cumpliere con una cualquiera de las condiciones que se acaban de mencionar -
domicilio conocido o fianza - , el funcionario que lo reciba en calidad de detenido, lo
pondr a disposicin del Juez con los antecedentes del caso, a primera hora de la
audiencia ms prxima, o antes si el Juez as lo ordena - artculo 267-; y en todo
caso dentro de 24 horas - artculo 270 bis -.

Puesto a disposicin del Tribunal, ste proceder como si hubiere sido

inmediatamente puesto a su disposicin, siguiendo las reglas del artculo 264, ya
analizadas.

B.- Detencin Policial en los Casos de los Ns 2 y 3 del Artculo 260 y Detencin
Administrativa.-

La regla fundamental, en estas situaciones, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 270

bis, consiste en que la detencin policial o administrativa no puede durar ms de 48
horas, salvo el rgimen excepcional de que tratamos ms adelante.

Empero, se trata se de un plazo tope. Porque el detenido por orden de la autoridad

policial o administrativa debe ser puesto a disposicin del Juez en el acto, o, si no
fuere hora de despacho, a primera hora de la audiencia inmediata - artculo 269.1 -;
pudiendo el Juez, en todo caso, ordenar que en cualquier momento sea puesto a su
disposicin - artculo 269.2 -.

Una vez puesto a disposicin del Juez, ste podr dejarlo en libertad, someterlo a
proceso y prisin preventiva o ordenar la detencin judicial, que no puede durar ms de
cinco das, en cuyo caso se aplicarn las reglas de sta. As lo dispone el artculo
269.3.

Rgimen Excepcional en cuanto a Duracin de la Detencin Administrativa y

Policial.-

Ahora bien, de acuerdo al artculo 272 bis, el Juez puede ampliar el plazo de
detencin administrativa o policial de cuarenta y ocho horas hasta por cinco das
en total; y, tratndose de conductas terroristas, hasta por diez das.

Tanto la peticin de ampliacin de la Polica, que ser considerada denuncia para

todos los efectos legales, como la orden de ampliacin del Juez debe constar por
escrito.

El Juez puede denegar la peticin de ampliacin sin expresar causa.

Si accede a la ampliacin, la resolucin debe contar con los siguientes requisitos:

i) constar por escrito;

ii) ser fundada;

iii) firmarla;
iv) mencionar el nombre del detenido;

v) mencionar el perodo que durar la detencin;

vi) mencionar el nombre y grado del Jefe de Polica bajo cuya responsabilidad
quedar el detenido; y,

vii) ordenar que el detenido sea examinado por el mdico que el Juez designe, quien
deber practicar el examen e informar al Juez en el mismo da; no puede
designarse a un mdico que lo sea del organismo que hubiere detenido o en cuyo
poder se encontrare el detenido.

El Juez deber en todo momento velar por la proteccin del detenido.

El Juez puede en cualquier momento revocar la ampliacin concedida, sin expresar

causa. Puede tambin determinar el lugar de detencin, disponer que sea llevado
el detenido a su despacho para interrogarlo, decretar exmenes mdicos,
levantar incomunicacin o establecer un rgimen de incomunicacin determinado,
hacerse informar de las pesquisas.

Expirado el plazo, el detenido ser siempre llevado a presencia y disposicin del

Juez.

La negligencia grave del Juez en la debida proteccin del detenido ser sancionada
conforme al artculo 324 del COT.

Finalmente, una vez puesto a disposicin del Juez por haberse extinguido la
ampliacin decretada, el Tribunal tiene las mismas tres alternativas antes
descritas.

Detencin Practicada Por Particulares.-

Conforme al artculo 262 del Cdigo, cualquiera persona puede detener a un

delincuente a quien sorprenda in fraganti, para el solo efecto de ponerlo, de
inmediato, y directamente o por medio de la polica, a disposicin del Juez que
deba conocer del asunto.

La ley no define el concepto de delito flagrante345, sino que enumera cinco casos de
sujetos a quienes se reputa delincuente flagrante:

i) el que actualmente est cometiendo un delito - No. 1 -;

ii) el que acaba de cometerlo - No. 2 -;

iii) el que en los momentos de la comisin del delito huye del lugar de los hechos y es
designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice - No.3 -;

345
Vase nota precedente sobre flagrancia de delito, en relacin con los delitos permanentes.
iv) el que, en tiempo inmediato a la comisin del delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul, o con seales en s mismo o en sus vestidos que
induzcan a sospechar su participacin, o con las armas o instrumentos que se
emplearon para cometerlo - No. 4 -; y,

v) el que personas asaltadas o heridas, o vctimas de robo o hurto, que reclaman

auxilio, sealen como autor o cmplice de un delito que acaba de cometerse -
No. 5 -.

Duracin y Termino de la Detencin de Particulares. Duracin y Trmino.-

Conforme al propio artculo 262 del Cdigo, la detencin practicada por particulares
slo ha de tener por objeto poner al delincuente flagrante en forma inmediata a
disposicin del Juez competente.

Ello puede hacerlo el aprehensor por dos vas:

A.- En forma inmediata y directa, es decir, por s mismo; en tal caso, con arreglo al
artculo 264, el Juez proceder a tomar declaracin al aprehensor, a los testigos
presenciales que concurran y a interrogar al detenido; y con el mrito de estos
antecedentes, lo dejar en libertad por falta de mritos, o lo procesar convirtiendo la
detencin en prisin preventiva, o lo mantendr detenido, en cuyo caso se continuarn
aplicando las reglas de la detencin judicial, ya analizada.

Y,

B.- En forma inmediata, pero indirecta, es decir, por medio de la polica.

En este evento, conforme al artculo 265 del Cdigo, el Jefe de la Unidad Policial o
Casa de Detencin que lo reciba, har que el aprehensor deje por escrito y bajo
firma una exposicin del hecho que motiv la aprehensin y la designacin de su
propio domicilio. Si el aprehensor no sabe firmar, lo harn dos testigos a su ruego.

Ahora bien, el funcionario receptor debe proceder del mismo modo que
tratndose de la detencin policial a delincuente flagrante, ya estudiada, en que
hay que distinguir si el delito de que se trata es o no de los mencionados en el
artculo 247.

En todo caso, el plazo mximo de detencin es de 24 horas, conforme al artculo

270 bis del Cdigo.

Derechos del Detenido.-

Los artculos 293 y siguientes del Cdigo establecen un conjunto de derechos de

que dispone el detenido, en resguardo de su seguridad individual y de su dignidad
humana:

A.- La detencin debe efectuarse del modo que menos moleste al detenido -
artculo 293 -.
B.- La detencin ha de daar la reputacin del detenido lo menos posible - artculo
293 -.

C.- La libertad del detenido se restringir en el grado estrictamente necesario para

mantener el orden del establecimiento, asegurar su persona e impedir las
comunicaciones que puedan entorpecer la investigacin - artculo 293 -.

D.- El detenido, aunque est incomunicado, tiene derecho a que, en su presencia, a la

mayor brevedad y por los medios ms expeditos posibles, se informe a su familia, a
su abogado, o a la persona que indique, del hecho y de la causa de su detencin -
artculo 293 -.

E.- El encargado del lugar de detencin en que se encuentre el detenido antes de ser
puesto a disposicin del Tribunal no puede rehusar que conferencie con su
abogado, en presencia de dicho encargado, por treinta minutos cada da, pero
slo sobre el trato recibido, las condiciones de la detencin y sobre los derechos
que puedan asistirle - artculo 293 -.

F.- El detenido puede procurarse, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones

que sean compatibles con el objeto de la detencin y con el rgimen del
establecimiento - artculo 294 -.

G.- En el evento que no est incomunicado por orden del Juez, puede recibir la
visita de un religioso, de su abogado, de su procurador, o de relaciones familiares
o de amistad. El Juez puede ordenar que estas conferencias sean presenciadas por
empleado del establecimiento o del Juzgado, o suspenderlas temporalmente - artculo
294 -.

H.- El Juez puede autorizar que el detenido mantenga correspondencia o

comunicacin, si no entorpece el sumario; u ordenar la revisin previa del
Tribunal de sus comunicaciones - artculo 295 -.

I.- En ningn caso puede impedirse a los detenidos que escriban a los funcionarios
superiores del orden judicial o a los Fiscales Judiciales - artculo 295 -.

Estas garantas son igualmente aplicables a la persona sujeta a prisin preventiva,

que es la institucin que pasamos a estudiar.
Seccin 5.3: La Prisin Preventiva.-

Generalidades.-

Se trata de una medida cautelar personal que consiste en la privacin de libertad y

que slo tiene lugar en evento que el inculpado haya sido sometido a proceso y por
delito que no sea de aquellos que slo admiten citacin.

Por su parte, el sometimiento a proceso, por regla general, requiere que el

procesado haya prestado, previamente, su declaracin indagatoria.

Por tales razones, a propsito de esta materia y por razones didcticas, abordaremos
tres tpicos relacionados: i) la declaracin indagatoria; ii) el sometimiento a proceso; y,
iii) la prisin preventiva.
Seccin 5.3.1: La Declaracin Indagatoria.-

Generalidades.-

El Cdigo regula este instrumento de investigacin - que adems constituye tanto un

medio de prueba, como de defensa del imputado - en los artculos 318 a 341, que
tratan "De las Declaraciones del Inculpado".

Se entiende por declaracin indagatoria aquella que presta el inculpado, ante el

Juez de la causa, acerca del hecho criminal que se le imputa. La CS, en fallo de 20
de diciembre de 2000346, ha resuelto que ... tiene por objeto obtener del inculpado
informacin acerca de la comisin del hecho en que habra participado y otorgarle la
posibilidad de explicar su conducta, indicando todo aquello que le pudiera favorecer...
, agregando que ... el Juez debe cuidar de informar al declarante los hechos que se
le atribuyen y las pruebas que existen en su contra, debiendo invitarle a manifestar
cuanto sea conveniente para su descargo o aclaracin de los hechos ....

Conforme al artculo 318, el Juez tomar al inculpado todas las declaraciones que
considere convenientes para la averiguacin de los hechos. De otro lado, con arreglo al
artculo 336, el inculpado puede declarar cuantas veces quiera y el Tribunal
recibir inmediatamente la declaracin, si sta se relaciona con los hechos
investigados.

Como sabemos, hay que tener presente que la declaracin indagatoria slo es apta
para acreditar la participacin del inculpado en el hecho criminal, toda vez que la
confesin no es til para acreditar la existencia del hecho punible, tal como hemos
estudiado antes.

El artculo 319 dispone que todo detenido debe ser interrogado por el Juez
dentro de las 24 horas siguientes a aqulla en que hubiere sido puesto a su
disposicin. Ahora bien, si ha tenido lugar la ampliacin del plazo de detencin
policial o administrativa, las 24 horas se contarn a partir del instante en que se
le ponga efectivamente a su disposicin.

Lo que se acaba de decir es sin perjuicio de la detencin en caso de delito

flagrante, en que el detenido es puesto inmediatamente a disposicin del Juez, ya
que en tal caso el Tribunal proceder del modo que manda el artculo 264.

Si el inculpado se encuentra libre, tiene derecho a presentarse ante el Juez a

declarar y nadie podr impedirle el acceso al Tribunal, debiendo el Juez dejar
constancia de la presentacin voluntaria, lo cual tiene relevancia para los efectos del
No. 8 del artculo 11 del Cdigo Penal, que establece una atenuante de
responsabilidad criminal.

Forma En Que Debe Tomarse y Prestarse la Declaracin Indagatoria.-

El Cdigo la reglamenta minuciosamente.

346
Rol N 4.763/00. Apelacin de Recurso de Amparo en favor del General seor Augusto Pinochet
Ugarte. Versin publicada en Diario Electrnico El Mostrador.
Nosotros consignaremos las normas fundamentales:

A.- Prohibicin de Juramento.-

La declaracin no puede recibirse bajo juramento, segn dispone el artculo 320,

en relacin con la letra f) del No. 7 del artculo 19 de la Constitucin, que impide
obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. El Juez se
limitar a exhortarlo a decir verdad y a advertirle que debe responder de modo
claro y preciso las preguntas que le dirigiere.

B.- Interrogatorio de Identificacin.-

La primera declaracin comenzar con un interrogatorio de identificacin, en que el

inculpado deber suministrar los datos que seala el artculo 321.

C.- Interrogatorio de Hechos y Participacin.-

Luego, se interrogar al inculpado acerca de los hechos investigados y de la

participacin que le hubiere cabido a l o a otras personas - artculo 322.1 -.

D.- Interrogatorio Acerca de Bienes, Ingresos, Labores y Relaciones.-

Segn la naturaleza y circunstancias del delito, se le interrogar acerca de sus

bienes e ingresos; del nombre, estado y profesin de las personas con quienes
vive; de las labores especficas a que est dedicado; y dems circunstancias
personales y domsticas que puedan influir en los mviles del delito - artculo
322.2 -.

E.- Informacin de Hecho Imputado y de Pruebas de Cargo.-

El Juez debe siempre informar al inculpado acerca de cul es el hecho que se le

atribuye; y adems puede hacerle saber las pruebas que existieren en su contra.
Seguidamente le invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente para su
descargo o aclaracin de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas
- artculo 322.3 -.

F.- Realizacin de Diligencias de Prueba de Proposicin del Imputado.-

Se evacuarn con prontitud las diligencias que el inculpado propusiere y que sean
conducentes para comprobar sus aseveraciones - artculo 329 -.

G.- Prohibicin de Coaccin y Sugestin. Jurisprudencia.-

Es prohibido el empleo de promesas, coacciones y amenazas, as como el

planteamiento de preguntas capciosas o sugestivas - artculo 323.1 -.

A este respecto, la CS347 ha resuelto que una declaracin testimonial rendida ante los
Tribunales Norteamericanos, esto es, bajo un estatuto jurdico que implica la

347
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 26a.
admisibilidad de premios o recompensas, derivados de la narracin de determinados
hechos, no puede aceptarse en Chile, en razn de la prohibicin del artculo 323.

H.- Constatacin de Ausencia de Amenazas o Torturas.-

Para asegurar que la confesin, de haberla, sea prestada libre y conscientemente,

el Juez adoptar todas las medidas necesarias para cerciorarse que el inculpado no
haya sido objeto de tortura o amenaza previa - artculo 323.2 -.

I.- Forma de la Declaracin del Imputado.-

Las respuestas que d el inculpado sern orales, pero el Juez le puede permitir que
conteste por escrito puntos difciles de explicar o consulte notas en su presencia -
artculo 324 -.

J.- Lugar del Interrogatorio.-

Si el Juez lo considera conveniente, puede interrogar al inculpado en el lugar en

que ocurrieron los hechos, o ante las personas o cosas relacionadas - artculo
326 -.

K.- Redaccin del Acta de la Declaracin y Adiciones o Correcciones.-

El inculpado puede dictar por s mismo su declaracin, bajo la direccin del Juez;
si no lo hiciere, la dictar el Juez, con fidelidad a las palabras empleadas. El
inculpado puede leer el acta con su declaracin y el Juez le advertir de este derecho. Si
no hiciere uso de l, leer el acta el Secretario. Si el inculpado efecta alguna adicin
o correccin, se consignar al final sin alterar lo escrito. La declaracin ser
firmada por el Juez, por todos los intervinientes y autorizada por el Secretario -
artculos 330 y 331 -.

L.- Utilizacin de Taquigrafa, Estenotipia o Fonograbacin.-

El Juez puede ordenar que la declaracin se recoja mediante versin taquigrfica o

en aparatos de estenotipia o fonograbacin, caso en que se proceder del modo que
indica el artculo 330.

Y,

M.- Silencio o Fingimiento del Imputado.-

Si el imputado rehusa contestar, el Juez se limitar a hacerle notar que su actitud

no impedir la prosecucin del juicio y que puede producir el resultado de privarle
de algunos de sus medios defensa. Lo propio se observar si el imputado se finge
loco, sordo o mudo, y el Juez llegare a suponer con fundamento la simulacin.
Todo ello, conforme al artculo 327.
Seccin 5.3.2 : El Sometimiento a Proceso.-

Concepto.-

El llamado auto de procesamiento es la resolucin judicial que somete a proceso al

inculpado en razn que de los antecedentes aparece que se encuentra justificada la
existencia del delito que se investiga y que existen presunciones fundadas en
orden a que el inculpado ha tenido participacin criminal de en delito como
autor, cmplice o encubridor, convirtindose al procesado en parte pasiva del
proceso penal y debiendo entenderse con l todas las diligencias del juicio.

Este concepto resulta de lo previsto en los artculos 274 y 278 del Cdigo.

De acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 274 del Cdigo, el Juez debe
someter a proceso al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le
imputan, en la medida que concurran los requisitos legales al efecto.

Naturaleza Jurdica de la Resolucin. Relevancia de la Discusin. Jurisprudencia.-

Algunos sostienen que se trata de una sentencia interlocutoria, por una u otra de las
siguientes dos razones o por ambas:

i) porque sirve de base al pronunciamiento de la sentencia definitiva, desde que,

conforme al artculo 403, no puede elevarse la causa a plenario, en que habr de
dictarse aqulla, si no ha habido procesamiento348; y,

ii) porque estiman que establece derechos permanentes en favor de las partes,
cuestin bastante discutible y cuyo anlisis tiene que ver con la hermenutica del
sentido y alcance de aqullos349.

Otros sostienen que se trata de un auto, porque no establece derechos

permanentes en favor de las partes, desde que puede ser modificado, como luego
veremos, y porque no sirve de base sustantiva al pronunciamiento de la sentencia
definitiva350.

Al menos en lo concerniente a los requisitos formales de la resolucin, as como a los

recursos procesales atinentes, la discusin no es relevante, en la prctica forense,
atendido que una y otra materia quedan reguladas por normas legales especiales, temas
que analizaremos ms adelante. La cuestin s tiene relevancia en lo pertinente a la
factibilidad legal de plantear, sobre la base de un auto de procesamiento, el recurso de
casacin en al forma, por causal de cosa juzgada, al tenor del artculo 541 N 11 del
CPP, materia que ha sido decidida negativamente por la CS351.

Naturaleza Jurdica de la Resolucin que Niega el Sometimiento a Proceso y el

Recurso de Queja. Jurisprudencia.-

348
CS. R.D.J. T. 48, seccin cuarta, pgina 56.
349
Ver, por ejemplo, Oliver Caldern, Guillermo. Sentencia Interlocutoria y Derechos Permanentes.
Editorial Conosur. 1997.
350
CS. Gaceta de los Tribunales. 1930. Segundo Semestre. N 52. R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 42.
351
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 42.
En un fallo de inters prctico, la CS352, sin discutir que la resolucin de segunda
instancia que niega el sometimiento a proceso constituya una sentencia interlocutoria,
ha decidido que, tras las alteraciones introducidas por la Ley N 19.374, es inadmisible
a su respecto el recurso de queja, porque, si bien no procede otro recurso, no pone fin
al juicio, ni hace imposible su continuacin.

Discrepamos de este criterio, expresado as, en trminos absolutos, desde que

pensamos que, aplicada la regla del recurso de queja al proceso penal, es preciso
distinguir, caso a caso. En efecto, con arreglo al artculo 403 del CPP, si no se ha
dictado auto de procesamiento en el sumario, cerrado ste, la causa debe sobreseerse, en
forma definitiva o temporal, sin que la causa pueda, en caso alguno, avanzar al plenario.
Por ende, si en el caso en cuestin la investigacin se encuentra agotada, restando tan
slo la decisin acerca de si el material reunido justifica o no la dictacin de auto de
procesamiento, la negativa hace imposible la continuacin del proceso, y, por lo mismo,
es susceptible de impugnacin a travs del recurso de queja; en efecto, una vez dictado
el sobreseimiento, podr discutirse la causal, pero no el sobreseimiento, que se impone
en derecho, en razn de la regla legal precitada. En cambio, si la investigacin no se
encuentra agotada, la negativa no hace imposible la continuacin del proceso, puesto
que una vez practicadas las diligencias restantes, podr renovarse la peticin de
procesamiento.

Requisitos Para Someter a Proceso.-

Primer Requisito y Excepciones. Jurisprudencia.-

Consiste en que el inculpado haya prestado declaracin indagatoria, puesto que la

primera parte del artculo 274 dispone que esta resolucin ha de dictarse
despus que el Juez haya interrogado al inculpado.

La regla tiene su fundamento en el derecho de audiencia del imputado, quien, por medio
de sus dichos, puede plantear sus descargos ante el Juez, a objeto que ste los pondere
debidamente, antes de adoptar la decisin de procesamiento, y, adicionalmente, haga
practicar las probanzas conducentes que aqul le sugiera para la acreditacin de los
hechos constitutivos de su defensa.

Pese a este slido fundamento tcnico y al claro tenor de la norma legal, la cuestin se
ha discutido recientemente entre nosotros, habiendo decidido la CS353, por mayora de
votos de los Ministros seores Chaigneau, Cury, Espejo y Marn, que la indagatoria
debe preceder al procesamiento, en razn de los motivos precedentemente apuntados.
Ello, contra el voto del Ministro seor Prez, quien esgrimi que, como veremos
seguidamente, nuestro Derecho Positivo configura cuatro excepciones que tornan
inexigible la precedencia de la indagatoria, en trminos tales que, en su concepto, es
discutible que nos encontremos frente a un requisito del procesamiento. Empero, es lo
cierto que, precisamente, la existencia de cuatro excepciones claramente establecidas y

352
Gaceta Jurdica N 180, pgina 94.
353
Fallo de 20 de diciembre de 2000. Versin publicada en el Diario Electrnico El Mostrador.
cuidadosamente reguladas por el legislador, confirma la regla general, de modo que es
muy difcil explicarse el voto del Ministro seor Prez354.

Veamos, ahora, las aludidas excepciones a la necesaria precedencia de la indagatoria.

A.- Caso del Artculo 341.-

Conforme al artculo 341, puede omitirse la previa declaracin indagatoria y

procederse desde luego al procesamiento, cuando, al ponerse al inculpado a
disposicin del Juez, estuvieren ya suficientemente comprobados el cuerpo del
delito y la participacin que en l le haya cabido.

Es menester, ineludiblemente, desde que as lo establece la regla legal, que el inculpado

haya sido puesto a disposicin del Juez355. Se trata, como resulta, por ejemplo, del
artculo 319.1, de la presencia fsica del imputado frente al Juez, y no de la mera
sujecin jurdica356.

Esta norma, de excepcin, tiene su fundamento en la utilidad de transcurrir

rpidamente a la fase de plenario, omitiendo la indagatoria, si ella es innecesaria a los
efectos de la acreditacin del hecho punible y de la participacin, suficientemente
comprobada a travs de otros medios357, pudiendo el encartado defenderse
adecuadamente en la fase de plenario. Siendo as, es obvio que la norma slo puede
aplicarse en aquellos casos en que el Juez puede procesar, cerrar el sumario y transcurrir
a plenario, y no en aquellos casos en que resta todava tiempo a la etapa de
investigacin. Si no se entiende as, la excepcin se aplica fuera del contexto conceptual
que motiv su introduccin en el articulado de nuestro Cdigo.

B.- Extradicin Activa.-

De acuerdo al artculo 635.2 del Cdigo, tratndose de un inculpado que se

encuentre en el extranjero, el Juez podr someterlo a proceso, sin necesidad de
orlo y desde que estn acreditados los otros dos requisitos del procesamiento,
luego de lo cual elevar los antecedentes a la CS, a objeto que este ltimo Tribunal
determine si procede solicitar su extradicin al Gobierno que corresponda.

C.- Injuria y Calumnia.-

354
Como se insiste en otras secciones de este trabajo, no es fcil extraer conclusiones jurisprudenciales
slidas a partir de casos cuyo contenido entraa cuestiones de orden poltico, como claramente se advierte
en el juzgamiento del General seor Augusto Pinochet Ugarte.
355
Se ha suscitado debate acerca de la resolucin del Ministro seor Juan Guzmn Tapia, quien someti a
proceso al General seor Augusto Pinochet Ugarte, por resolucin de fecha 1 de diciembre de 2000, sin
que el imputado haya prestado declaracin indagatoria, la que, adems, se encontraba suspendida, a la
espera de la prctica de los exmenes que impone el artculo 349 del CPP. El Ministro no invoc
expresamente la regla del artculo 341, pero los querellantes la esgrimieron, alegando contra un amparo
deducido por la defensa del imputado. Pero ste no haba sido, a la fecha, puesto a disposicin del
Magistrado. As lo entendi la CA de Santiago, Ministros seores Juica, Daz y Carvajal, acogiendo el
amparo, en fallo que puede consultarse en www.viajurdica.com. En apelacin, la mayora de votos de la
CS elimin este fundamento, porque el Ministro no lo haba invocado expresamente, de modo que el
tratamiento del asunto le pareci inoficioso.
356
La tesis de la mera sujecin jurdica tambin se sostiene, errneamente, en el voto de minora del
Ministro seor Prez, ms arriba aludido.
357
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917. Pgina 242.
Con arreglo al artculo 586.2 del Cdigo, no es necesaria la previa declaracin del
inculpado para someterlo a proceso por los delitos de injuria o calumnia.

Y,

D.- Giro Doloso de Cheque.-

Dispone el artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que

tratndose del delito de giro doloso de cheque, el Juez someter a proceso al
inculpado con el slo mrito del cheque y de haberse notificado judicialmente el
protesto, sin haberse consignado dentro de tercero da fondos suficientes para
pagar el cheque en capital, intereses y costas.

Pese a que hubo originalmente discusin al respecto358, as se entiende actualmente359,

con la excepcin de aquellos casos en que el protesto se asienta en una previa orden de
no pago del girador, en cuyo caso los Tribunales de Justicia consideran,
razonablemente, que deben averiguarse el fundamento de la revocacin, en los hechos y
en el derecho.

Tambin se hace excepcin en aquellos casos en que un elemental deber de prudencia

aconseja or previamente al girador360, cuestin que debe apreciarse en cada situacin
puntual, con arreglo a los antecedentes.

Segundo Requisito.-

De acuerdo al No. 1 del artculo 274, es menester que est justificada la existencia
del delito que se investiga.

Desde el punto de vista de la conviccin del Tribunal, sta ha de incidir en la

comisin de un delito penal, esto es, en la reunin de todos los elementos del tipo
penal respectivo.

Es evidente que este requisito presenta exigencias mayores que el mero

establecimiento de un hecho que presente los caracteres de delito de que trata el
No. 1 del artculo 255 y que autoriza para decretar la detencin; as, no se trata
simplemente de estar establecido un hecho que revista una apariencia delictiva.

Sin embargo, las exigencias son menores que la plena conviccin de haberse
cometido un hecho punible que requiere el artculo 456 bis para emitir
sentencia definitiva condenatoria.

En cuanto a la apreciacin del mrito acreditativo de las probanzas reunidas para formar
conviccin, se ha entendido a veces que deben reunirse requisitos que cumplan con
las condiciones del artculo 488 del Cdigo. Empero, tal exigencia ha sido desvirtuada
por un fallo de 20 de julio de 1999 de la Sala Penal de la CS361.

358
CS. R.D.J. T. 49, seccin cuarta, pgina 113. Votos en contra de los Ministros Larenas y Bianchi.
359
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 67, seccin cuarta, pgina 275.
360
Gaceta Jurdica N 202, pgina 151.
361
Gaceta Jurdica N 229, pgina 82, consideracin sptima.
Desde un punto de vista substantivo, hemos estudiado antes que existen
bsicamente dos tesis, una que hemos llamado clsica y otra que hemos denominado
moderna: a esa seccin nos remitimos.

Tercer Requisito.-

De acuerdo al No. 2 del artculo 274 del Cdigo, es necesario que aparezcan
presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participacin en
el delito como autor, cmplice o encubridor.

A este respecto, la doctrina y la jurisprudencia362 concuerdan en que han de aplicarse

las reglas de los artculos 485 y 488 del Cdigo, y, por ende, en dos aspectos
centrales:

i) han de concurrir deducciones que el Tribunal formula a partir de hechos

conocidos o manifestados en el proceso, deducciones que deben revestir
razonabilidad a partir de las mximas de experiencia del Juez; y,

ii) estas deducciones deben fundarse en hechos reales y probados y no en otras

presunciones, han de ser mltiples, graves, precisas, directas y concordantes
entre s.

Sin embargo, como antes se ha dicho, la exigencia ha sido desvirtuada por un fallo de
20 de julio de 1999 de la Sala Penal de la CS363, en un criterio que, por lo mismo, ha
dejado en la nebulosa el carcter y gravedad de las presunciones que habilitan el
procesamiento, criterio que, en la medida que es funcional a la arbitrariedad, nos parece
lamentable.

Auto de Procesamiento y Giro Doloso de Cheque.-

La regla del artculo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques

dispone que el Juez del Crimen dictar auto de procesamiento con el mrito del cheque,
del acta de protesto y de la constancia de no haberse consignado dentro de tercero da de
la notificacin judicial del protesto, los fondos suficientes para su pago en capital,
intereses y costas.

Empero, la CS364 ha decidido que esta norma no obstante su aparente imperatividad, no

excusa al Juez de la causa para investigar sobre la efectividad de haberse cometido un
delito penado por la ley, como si es posible presumir que el cheque fue girado sin
expresar alguno de los requisitos esenciales sealados en el artculo 13 de la Ley, por
lo que, en el caso, se acogi un recurso de amparo, dejndose sin efecto el
procesamiento en cuestin. Lo propio ha ocurrido si de los antecedentes aparece que las
obligaciones de que da cuenta el cheque en cuestin se han extinguido por el modo legal

362
CS. Revistas de Ciencias penales. Julio - Septiembre. 1941. Gaceta de los Tribunales. Primer
Semestre. N 38. R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 13a.
363
Gaceta Jurdica N 229, pgina 82, consideracin sptima. Ministros seores Correa Bulo, Navas,
Chaigneau, Cury y Benquis.
364
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 264.
de la novacin365. O si aparece de los antecedentes que el girador se limit a estampar el
nombre del beneficiario en el cheque, habindose completados las dems menciones por
otro sujeto, relacionado con dicho beneficiario, circunstancias que permiten presumir
que el cheque se ha girado en garanta de obligaciones y no en pago, ni en comisin de
cobranza366. O si aparece que el cheque corresponde a un talonario emitido dos aos
antes de la fecha del giro del documento, estampada con un timbre de goma,
circunstancia que permite presumir la expedicin en garanta367.

En sntesis, la regla en cuestin debe entenderse en armona368 con los artculos 10 y 11

de la Ley, esto es, debe tratarse propiamente de un cheque.

Auto de Procesamiento y Excusas Legales Absolutorias. Jurisprudencia.-

La materia se abordar al tratar del sobreseimiento definitivo, seccin a que nos

remitimos.

Facultad del Juez de Omisin de Procesamiento. Artculo 279 bis. Antecedentes

Legislativos.-

Con arreglo al artculo 279 bis del Cdigo, puede el Juez, mediante auto
fundado, no someter a proceso al inculpado y disponer su libertad, aunque
aparezcan reunidos los requisitos para procesarlo.

Para que el Juez pueda ejercer esta facultad omisiva, es necesario que se renan las
siguientes condiciones:

A.- Que se haya cumplido el plazo de la detencin y el Tribunal,

consecuentemente, est en necesidad de pronunciarse acerca de si procesar o
dejar en libertad; o bien, que el Juez deba pronunciarse acerca de una solicitud
de procesamiento.

B.- Que el Juez haya adquirido conviccin de que con los antecedentes hasta
entonces acumulados se encuentra establecido alguno de los motivos que dan
lugar al sobreseimiento definitivo, previstos en los Nos. 4 a 7 del artculo 408.

En el evento que el Juez ejerza esta facultad omisiva, el inculpado conservar su

carcter de tal y podr hacer uso de los derechos que en esa calidad se le confieren
por la ley. Adems, antes de ser puesto en libertad, debe designar domicilio y
queda obligado a presentarse a todos los actos del sumario a que fuere llamado.

Ejercida esta facultad, el Juez puede decretar el arraigo del inculpado en el

territorio nacional mientras dure el proceso y ordenar que se presente
peridicamente al Tribunal.

Dispone la ley que el ejercicio de esta facultad es sin perjuicio de continuar las
indagaciones del sumario hasta agotarlas.

365
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 273.
366
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 100.
367
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 12.
368
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 22. R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 59.
A partir de estos nuevos antecedentes pueden generarse dos situaciones:

i) puede el Juez dejar sin efecto durante todo el sumario el auto fundado que
haya dictado y procesar al inculpado, a peticin de parte o de oficio; o,

ii) si el Juez no dejare sin efecto su auto fundado hasta el trmino del sumario,
dictar auto de sobreseimiento definitivo a favor del imputado, ordenando su
consulta cuando fuere procedente con arreglo a las normas que ms adelante
estudiaremos.

El precepto del artculo 279 bis haba sido propuesto en el Anteproyecto Modificatorio
del CPP, sobre la base de fundamentos que ha explicado el Profesor Libedinsky369.

Oportunidad Para Dictar Auto de Procesamiento.-

El Juez no tiene plazo para someter a proceso al inculpado, de manera que puede
hacerlo en cualquier estado del sumario en que aparezcan reunidos los requisitos
legales.

Requisitos Formales del Auto de Procesamiento.-

Quedan regulados en los artculos 275 y 380 del Cdigo y son los siguientes:

A.- Resolucin Fundada.-

La resolucin ser fundada y expresar si se han reunido los requisitos del

procesamiento, previstos en el artculo 274.

B.- Enunciacin de Elementos Probatorios.-

Debe enunciar los antecedentes tenidos en consideracin, es decir, los elementos

probatorios que permiten acreditar la existencia del delito y presumir fundadamente
que el inculpado ha tenido participacin en l.

C.- Descripcin de Hechos e Infracciones Imputadas.-

Debe describir sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales
imputadas. Es imprescindible que esta descripcin de hechos coincida con la que sea
objeto de la posterior acusacin y, seguidamente, con aquella que es objeto de
juzgamiento en la sentencia definitiva.

D.- Filiacin.-

Debe ordenar la filiacin del procesado, trmite que corresponde realizar al Servicio
de Registro Civil, conforme al artculo 2o. del D.S. No. 64 de 1960 del Ministerio
de Justicia.

E.- Libertad Provisional.-

369
En nota a Fontecilla, Rafael, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, pgina 176.
Debe conceder la excarcelacin del procesado, fijando, en su caso, la cuanta de la
fianza que haya de rendirse, cuando el delito haga procedente este beneficio en
alguna de las formas previstas en los artculos 357 o 359; a menos que exista
motivo para mantener al sujeto en prisin preventiva, motivo que deber
expresarse. De este modo, el Juez est obligado a pronunciarse de oficio al dictar
el procesamiento acerca de la libertad provisional, a menos que la excarcelacin
slo pueda proceder en la forma sealada en el artculo 361, caso en el cual se
omitir este pronunciamiento, sin perjuicio de la posible solicitud de parte.

Y,

F.- Embargo Cautelar.-

Debe ordenar de oficio el embargo cautelar de bienes del procesado para:

i) cubrir las costas y gastos que pueda ocasionar el juicio al Estado;

ii) cubrir el mximo de la multa sealada por la ley al delito;

iii) cubrir las responsabilidades civiles provenientes del delito que cedan en favor
del Fisco; y,

iv) cubrir las dems responsabilidades civiles provenientes del delito, en la medida
que haya solicitud de parte al efecto.

Para todos estos efectos, el Juez fijar en su resolucin la cantidad de dinero hasta la
cual deba calcularse el embargo.

Caractersticas del Auto de Procesamiento. Carcter Provisional.-

A.- Es discutible su naturaleza jurdica, esto es, si se trata de un auto o de una

sentencia interlocutoria.

B.- Es una resolucin fundada.

C.- Puede dictarse de oficio o a peticin de parte.

D.- Es esencial para que el proceso, una vez concluido el sumario, pueda elevarse a
plenario, al tenor del artculo 403.

E.- Debe dictarse durante el sumario.

F.- Es provisional, desde que puede dejarse sin efecto o modificarse durante todo el
sumario, de oficio o a peticin de parte, conforme lo dispone el artculo 278 bis del
Cdigo.

Sin embargo, el Juez tiene dos limitaciones al efecto:

F.1.- No puede modificarlo o dejarlo sin efecto desde que se ha concedido
apelacin en contra del auto de procesamiento.

Y,

F.2.- Una vez que ya ha sido revisado por el superior por la va del recurso de
apelacin, no puede modificar o dejar sin efecto el auto de procesamiento sin
nuevos antecedentes probatorios370.

Notificacin del Auto de Procesamiento.-

Conforme al artculo 276 del Cdigo, el auto de procesamiento debe notificarse en

persona al procesado; es decir, al propio procesado, sin perjuicio que, adems,
pueda notificarse a su representante.

Para poder realizar esta notificacin personal del auto de procesamiento, el Juez
proceder conforme a las siguientes opciones alternativas:

i) si se trata de un ilcito de los mencionados en el artculo 247 y no concurriere alguna

de las excepciones estudiadas, el Juez se limitar a citarlo - artculo 276.2 -,
pudiendo decretar la detencin slo en evento de incomparecencia;

ii) si se trata de un ilcito distinto de los mencionados en el artculo 247 o de alguna

de las excepciones estudiadas, entonces el Juez proceder conforme a las siguientes
sub opciones alternativas:

ii.1) si el procesado estuviere gozando de libertad provisional concedida con

anterioridad, el Juez se limitar a citarlo, a menos que con el procesamiento se
hubieren alterado las condiciones que con anterioridad hicieron procedente su
excarcelacin - artculo 276 inciso final -;

ii.2) si el procesado estuviere en simple libertad, se despachar en su contra orden

de prisin preventiva, a menos que corresponda otorgar la libertad provisional
de oficio y sin caucin, esto es, que no se trate de uno de los ilcitos
contemplados en el artculo 361 y que no concurra motivo para denegarla
conforme al artculo 363, normas que ms adelante estudiaremos - artculo 276.2
en relacin con el artculo 275.3 -; o,

ii.3) si el procesado se encontrare detenido, entonces queda convertida la

detencin en prisin preventiva - artculo 277 -, a menos que corresponda
otorgar la libertad provisional de oficio y sin caucin, esto es, que no se trate de
uno de los ilcitos contemplados en el artculo 361 y que no concurra motivo
para denegarla conforme al artculo 363, normas precedentemente aludidas -
artculo 275.3 -.

Adems, se notificar el auto de procesamiento personalmente o mediante oficio al

Jefe de la Casa de Detencin en que se encontrare detenido el procesado, en su caso.

370
Gaceta Jurdica N 170, pgina 111.
Al querellante, si lo hay, se le notificar por el estado diario, y al FJ, si es parte,
personalmente.

Defensa del Procesado. Emplazamiento del Procesado en el Plenario. Casacin

Formal.-

De acuerdo al artculo 278 del Cdigo, la defensa del procesado es obligatoria.

Para estos efectos, en el acto de ser notificado del auto de procesamiento, el

encausado debe indicar el nombre del abogado y del procurador a quienes confa
su defensa y representacin, si antes no lo hubiere hecho, bajo apercibimiento de
quedarle designados el abogado y procurador de turno.

La ley regula el modo de notificar a abogado y procurador su designacin;

establece una modalidad de aceptacin tcita de patrocinio y procuratela; y
regula estrictamente el ejercicio del mandato.

Finalmente, la CS371 ha decidido que el defensor constituido en el proceso, cuya

representacin no ha cesado por una causa legal, debe ser notificado de la acusacin en
el plenario, en trminos tales que, si as no ha ocurrido, habr lugar a casacin formal,
en virtud de la regla del N 1 del artculo 541. Esta nulidad puede reclamarse
incidentalmente, tambin, con arreglo al artculo 69.2 del Cdigo.

Recursos Admisibles Contra el Auto de Procesamiento.-

A.- Reposicin.

B.- Apelacin, que se conceder en el solo efecto devolutivo, conforme dispone el

artculo 283 en su inciso primero.

C.- Amparo, si no se hubiere interpuesto previamente apelacin, conforme al

artculo 306 del Cdigo; debe recordarse la duda del Profesor Cea Egaa acerca de
constitucionalidad de esta causa de inadmisibilidad legal.

Efectos del Auto de Procesamiento.-

La CS ha decidido que los efectos de la resolucin que somete a proceso al imputado

se derivan de su sola dictacin por el Juez, sin necesidad de previa notificacin 372.

En cuanto al contenido de sus efectos, hay que distinguir:

A.- Dentro del proceso, produce los siguientes efectos:

A.1.- El inculpado se convierte en parte y deben entenderse con l todas las

diligencias del juicio - artculo 278-.

A.2.- Normalmente, trae como consecuencia la prisin preventiva del procesado,

segn lo explicado precedentemente.
371
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 147.
372
CS. Fallos del Mes. Junio de 1978. N 235. Pgina 145. R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 571.
A.3.- Hace procedente la adopcin de medidas conducentes a cautelar las
responsabilidades pecuniarias del procesado.

Y,

B.- Fuera del proceso, produce los siguientes efectos:

B.1.- Si el procesamiento dice relacin con delito que merezca pena aflictiva o
conducta terrorista, se suspenden sus derechos polticos.

B.2.- El procesado no puede ingresar a la Administracin Pblica ni a la

Administracin de Justicia.

B.3.- No puede recibir el ttulo de abogado.

B.4.- Los Jueces y funcionarios de la administracin de justicia quedan suspendidos en

sus cargos.

Y,

B.5.- El Servicio de Registro Civil debe filiar al procesado y anotar el procesamiento

en su prontuario.
Seccin 5.3.3: La Prisin Preventiva.-

Concepto.-

Es la privacin indefinida de la libertad personal del imputado, como

consecuencia de haber sido sometido a proceso, tratndose de delitos que no sean
de aquellos que slo admiten citacin.

La prisin preventiva es una consecuencia jurdica del procesamiento, que tiene

lugar normalmente y una vez que dicho auto ha sido dictado, segn antes se ha
explicado.

Procedencia.-

Las situaciones de procedencia de la prisin preventiva, as como los caos de excepcin,

quedaron enunciados al tratar de la notificacin del auto de procesamiento.

Ejecucin.-

Tanto a la ejecucin de la orden de prisin, como a la mantencin del procesado en

esa condicin, son aplicables las mismas reglas analizadas respecto de la
detencin.
Seccin 5.4: Medidas de Agravacin de la Detencin o Prisin Preventiva.-

Regulacin y Enunciacin

Estn normas en los artculos 296 a 305 del Cdigo y consisten en:

i) la incomunicacin; y,

ii) la imposicin de prisiones o grillos.

Requisitos Formales Comunes.-

A.- Debe dejarse testimonio en el expediente de toda medida agravatoria de la

restriccin de libertad de un detenido o procesado.

Y,

B.- En este testimonio se har constar el da en que la medida ha comenzado a

aplicarse - artculo 305-; despus se har constar el da de la suspensin de la
medida.

La Incomunicacin.-

Concepto.-

Es una medida que puede adoptar el Tribunal y que consiste en privar al detenido o
preso de toda comunicacin oral o escrita con toda otra persona que no sea el
Juez de la causa, su abogado o el funcionario encargado del establecimiento de
detencin o prisin.

Procedencia.-

Puede dictarse cuando fuere indispensable para la averiguacin y comprobacin del

delito - artculo 298 -.

Duracin.-

Puede durar todo el tiempo de la detencin judicial, esto es, cinco das; y si la
detencin se convierte en prisin preventiva por el procesamiento, puede
extenderse por cinco das ms - artculo 299 -373.

Renovacin.-

Terminada una incomunicacin, el Juez puede decretar otra que afectar al

procesado cuando nuevos antecedentes del sumario dieren mrito al efecto; esta
nueva incomunicacin no puede durar ms de cinco das - artculo 300 -.

Derechos del Detenido o Preso Incomunicado.-

373
Acerca de la operacin de esta regla, vase, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 166, pgina 97.
A.- Puede asistir a diligencias periciales en que la ley le d participacin, a menos que
ello desvirte el objeto de la incomunicacin - artculo 301 -.

B.- Puede mantener libros y papeles, si ello no hiciere peligrar el xito de la

incomunicacin - artculo 301 -.

C.- Puede conferenciar con su abogado, en presencia del Juez, con el objeto de obtener
medidas para hacer cesar la incomunicacin - artculo 303 -.

Y,

D.- Puede ser visitado por el funcionario encargado del establecimiento de detencin o
prisin - artculo 304 -.

Imposicin de Prisiones o Grillos.-

Es una medida que consiste en poner al detenido o preso grillos o esposas - artculo
296 -.

Procedencia.-

Conforme al artculo 296, procede en caso de:

i) desobediencia;

ii) violencia o rebelin;

iii) seguridad de los dems privados de libertad;

iv) evitar suicidio o evasin, intentados de alguna manera; y,

v) asegurar la persona del procesado cuando el delito investigado merezca pena de

muerte.

Origen de la Orden.-

De acuerdo al artculo 297, por regla general la imposicin de prisiones o grillos slo
puede ser decretada por el Juez.

Excepcionalmente, en casos urgentes, puede ordenarla el Jefe o encargado del lugar de

detencin o prisin; pero dar parte de la medida al Juez en primera audiencia, a objeto
que el Tribunal se pronuncie sobre ella.
Seccin 5.5: El Arraigo.-

Regulacin.-

Se comprende en los artculos 305 bis A 305 bis F; estas reglas fueron incorporadas al
Cdigo por la Ley N 18.288, de 1984, puesto que, con anterioridad, se discuta
jurisprudencialmente acerca de la procedencia del arraigo374.

Concepto.-

Es una medida de seguridad que consiste en prohibir al imputado en el proceso

penal el abandono del territorio de la Repblica, a objeto de evitar que eluda la
accin de la justicia.

Se trata de una medida que restringe la libertad personal, en cuanto a facultad de

movilizacin, asegurada por el No. 7 del artculo 19 de la Constitucin.

Caractersticas.-

A.- Medida Cautelar Personal.-

Es una medida cautelar personal, en cuanto tiene por objeto que el inculpado
comparezca a prestar declaracin indagatoria, a los dems actos del proceso y a la
ejecucin de la sentencia definitiva.

B.- Iniciativa de la Orden.-

Puede decretarse de oficio o bien a solicitud del querellante o del FJ - artculo 305
bis B - ; no puede pedirlo el actor civil.

C.- Funcionario Competente.-

Puede decretarse por el Juez competente para conocer del asunto o por el Juez de
Prevencin.

D.- Duracin.-

El arraigo judicial tiene duracin determinada, puesto que no puede extenderse

por ms de 60 das; y no puede prorrogarse en virtud de los mismos hechos que lo
hicieron antes procedente - artculo 305 bis A - ; el arraigo de pleno derecho tiene
la misma duracin que las rdenes a que es accesorio.

E.- Oportunidad de Efectos y Comunicacin.-

Produce efecto por el solo hecho de ser decretado, sin necesidad de previa
notificacin, sin perjuicio que debe ser comunicado personalmente al afectado por
el organismo policial que el Tribunal determine y que debe notificarse
judicialmente una vez que el inculpado preste declaracin indagatoria - artculo 305
bis B - .
374
Vase, por ejemplo, R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 17. R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 118.
Clasificacin del Arraigo.-

Puede ser de dos clases:

A.- Es judicial aqul que puede decretarse antes de someter a proceso al inculpado
respecto de quien existan antecedentes que, apreciados en conciencia, sean bastantes
para estimar que en el sumario podr decretarse su detencin y que tratar de
sustraerse a la accin de la justicia - artculo 305 bis A - . Tambin el Juez puede
decretar el arraigo en el caso del artculo 279 bis, ya estudiado.

Y,

B.- Es de pleno derecho aquel que emana de las rdenes de detencin y de los
autos de procesamiento que, de acuerdo al artculo 305 bis C, llevan consigo el
arraigo. Esta medida dura mientras estn vigentes dichas rdenes de detencin o
procesamiento y pese a que el inculpado se encuentre afecto al rgimen de libertad
provisional. Producen igualmente arraigo de pleno derecho las sentencias
condenatorias que impongan penas privativas o restrictivas de libertad, mientras
la pena no se extinga, y aun cuando el condenado goce de libertad condicional o de
beneficios alternativos.

Requisitos del Arraigo Judicial.-

Conforme al artculo 305 bis A, son los siguientes:

i) que exista un inculpado;

ii) que se trate de casos graves y urgentes;

iii) que existan antecedentes bastantes para estimar que, dentro del sumario, podr
decretarse la detencin del inculpado; antecedentes que se aprecian en
conciencia; y,

iv) que existan antecedentes bastantes para estimar que el inculpado tratar de
sustraerse a la accin de la justicia; antecedentes que se aprecian tambin en
conciencia.

Efectos del Arraigo.-

A.- Impone al arraigado la obligacin de permanecer en el pas, pudiendo

trasladarse libremente de un lugar a otro dentro del territorio nacional.

B.- Impone al arraigado la prohibicin de abandonar el territorio nacional, a

menos que cuente con autorizacin del Juez de la causa375, la que puede conceder
por el lapso que indique en la resolucin respectiva; el arraigado deber rendir la
caucin cuyo monto y naturaleza fijar el propio Juez. Si el arraigado no regresa
oportunamente, se hace efectiva la caucin y se comete delito de quebrantamiento
de arraigo, que se entiende consumado en Chile - artculo 305 bis D -.
375
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 179, pgina 119.
Admisibilidad del Recurso de Amparo Respecto de Negativa a Autorizacin de
Egreso del Pas. Jurisprudencia.-

La cuestin ha sido discutida; un fallo de la CS376 sostiene que la resolucin negativa

del Juez es impugnable slo a travs de los recursos ordinarios y no por medio del
amparo, puesto que no se trata de una situacin prevista en el artculo 306 del Cdigo,
slo por mayora de tres votos. La minora de dos Ministros sostuvo, correctamente a
nuestro juicio, sobre las bases constitucionales del amparo, su plena admisibilidad en
esta situacin.

Naturaleza Jurdica de la Resolucin Que Ordena El Arraigo.-

La doctrina entiende que se trata de un decreto.

Recursos Que Proceden Contra El Decreto De Arraigo.-

A.- Reposicin.

B.- Apelacin, que se concede en el solo efecto devolutivo y goza de preferencia para
su vista - artculo 305 bis A -.

Y,

C.- Amparo377, a menos que se hubiere deducido previamente apelacin, conforme

dispone el artculo 306.

Trmino del Arraigo.-

A.- Vencimiento del plazo fijado por el Juez o transcurso del plazo mximo de
sesenta das, tratndose del arraigo judicial.

B.- Decreto del Juez que deje sin efecto el arraigo judicial, sea por no existir
mrito de inculpacin o bien por no ser necesario para asegurar la persona del
inculpado.

Y,

C.- Expiracin de la orden de detencin o del procesamiento, o extincin de la

pena, tratndose del arraigo de pleno derecho.

Arraigo Infundado.-

El querellante que a sabiendas solicite y obtenga una medida de arraigo

infundada queda responsable de los perjuicios que haya causado. Es competente
para conocer de la accin indemnizatoria el Juez del proceso penal que conoci del

376
T. 83, seccin cuarta, pgina 11. Pese a la opinin que se plantea en el texto, para un correcto
entendimiento tcnico del asunto, vase el interesante fallo de primera instancia, confirmado por la CS, en
la misma Revista, Tomo y Seccin, pgina 14.
377
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 147.
arraigo, y se tramitar conforme a las reglas de los incidentes. Todo ello, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad penal - artculo 305 bis F -.

Relacin del Arraigo Administrativo del Artculo 72 del Cdigo Tributario con el
Arraigo en el Proceso Penal. Jurisprudencia.

El precepto mencionado del Cdigo Tributario, que se comenta ms adelante, al tratar

de la accin de amparo, autoriza al Servicio de Impuestos Internos a incluir en una
nmina a las personas sometidas a investigaciones por delitos tributarios, quienes no
pueden abandonar el pas. La jurisprudencia ha decidido378 que, a partir del momento en
que se inicia el proceso penal por delito tributario, el arraigo administrativo se extingue
de pleno derecho, toda vez que slo pueden cobrar las medidas cautelares personales
que establece el CPP, en la medida que se cumplan sus propios requisitos legales.

378
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 125.
Seccin 5.6: La Libertad Provisional.-

Fundamento de la Institucin.-

Como antes se ha expresado, la detencin y la prisin preventiva son institutos

cautelares destinados a asegurar que la persona imputada comparecer a prestar
declaracin indagatoria, a los dems actos del proceso penal que requieran de su
presencia y a la ejecucin de la sentencia definitiva.

Sin embargo, esta finalidad tcnica debe conciliarse con la presuncin de inocencia
de que goza el imputado en tanto no se haya dictado a su respecto sentencia
condenatoria firme, principio que conducira, aisladamente considerado, a la libertad
del inculpado durante la tramitacin del proceso379.

El equilibrio entre estas dos consideraciones lo logra el Constituyente a travs de la

institucin de la libertad provisional, que sustituye a la detencin y a la prisin
preventiva, cuyos requisitos y modalidades quedan regulados por la ley de modo
que permiten tanto una seguridad razonable sobre la persona imputada, cuanto su
libertad durante la substanciacin del proceso penal.

Establecimiento Constitucional.-

El artculo 19 No. 7 de la Constitucin, en su letra e), dispone que la libertad

provisional proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea
considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o
para la seguridad del ofendido o de la sociedad.

La regla agrega que la ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.

Sin embargo, a este respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo al

artculo 19 No. 26 de la CPE, los preceptos legales o reglamentarios que por mandato
constitucional complementen o regulen las garantas que la Carta establece, o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no pueden afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Delito de Giro Doloso de Cheques y Delito Tributario.-

En razn del establecimiento constitucional y de la norma que se acaba de citar, acerca

de clusula de seguridad de las garantas constitucionales, se ha sostenido380 la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 44 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que, en materia de giro doloso de cheques,
subordina el goce del derecho a la libertad provisional a la previa consignacin de
fondos suficientes para responder del pago del cheque, intereses y costas. Igualmente, se
ha sostenido por mayora de votos en la Sala Penal381 la derogacin tcita, en razn de

379
Acerca del tema del texto, recomendamos la lectura del Informe de los Ministros Alberto Chaigneau,
Carlos Cerda y Juan Araya, frente a Recurso de Queja del Ministerio del Interior, publicado en Gaceta
Jurdica N 154, pgina 88.
380
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 472. T. 81, seccin cuarta, pgina 71.
381
Gaceta Jurdica N 222, pgina 103.
idntica antinomia. Tambin se ha formulado la idea de contradictoriedad con las
prescripciones garantsticas del Pacto de San Jos de Costa Rica.

Estos planteamientos, que compartimos, en razn del principio de supremaca

constitucional, han tenido progresiva aceptacin en nuestra jurisprudencia 382, hasta
imponerse actualmente, slo al nivel de la mayora de las Cortes de Apelaciones.

Lo propio se ha planteado respecto de la norma de la letra f) del artculo 163.1 del

Cdigo Tributario383.

382
Vase, por ejemplo, en Gaceta Jurdica N 155, pgina 97, fallo de la CS de 4 de mayo de 1993, que
rechaz el planteamiento de inconstitucionalidad, slo por mayora de tres votos de los Ministros seores
Beraud, Alvarez y Navas. Tambin se desecha en fallo del mximo Tribunal de 17 de junio de 1993, por
mayora de tres votos de los Ministros seores Fandez y Carrasco e Integrante seor Rencoret.
Igualmente se rechaza en sentencia de 20 de septiembre de 1993, en Gaceta Jurdica N 159, pgina 133,
con mayora de votos de los Ministros seores Alvarez, Hernndez y Navas, e Integrante seor Rencoret.
Se rechaza, tambin, en fallo de la CS de 11 de octubre de 1993, en Gaceta Jurdica N 160, pgina 97,
por mayora de votos de los Ministros seores Fandez y Hernndez e Integrante seor Valenzuela
Somarriva, con extensa fundamentacin, cuya lectura sugerimos, toda vez que el ltimo juzgador
mencionado tambin alude a la tesis que impedira a los Jueces del Fondo dejar de aplicar una norma
legal, bajo el argumento de inconstitucionalidad, sin previa declaracin de inaplicabilidad a la gestin
especfica por la CS, criterio del que discrepamos - por contradecir el principio de supremaca
constitucional, contemplado en los artculos 6 y 7 de la CPEde 1980, que vincula a todos los rganos
del Estado - , pero que ha sido sostenido por la CS en otro fallo, en relacin con la regla de libertad
provisional en materia de delito tributario, en Gaceta Jurdica N 171, pgina 124.

Se rechaza el planteamiento, tambin, en Gaceta Jurdica N 179, pagina 118. Pero casi coetneamente,
en fallo de 5 de mayo de 1993, la CS acepta el mismo planteamiento de inconstitucionalidad, por
mayora de tres votos de los Ministros seores Correa Bulo y Garrido e Integrante seor Silva.

Se acepta en fallo de la CS de 29 de septiembre de 1993, en Gaceta Jurdica N 159, pgina 132, con
mayora de votos de los Ministros seores Toro, Garrido, Libedinsky e Integrante seor Cousio.

Tiene especial inters un fallo del Pleno de la CS de 3 de septiembre de 1999, publicado en Gaceta
Jurdica N 231, pgina 88, en que, reflejndose la categrica divisin de opiniones, nueve Ministros
desechan la tesis de inconstitucionalidad (seores Dvila, Jordn, Fandez, Carrasco, Navas, Glvez,
Rodrguez, Alvarez H. y Marn) y ocho Ministros (seores Correa Bulo, Garrido, Libedinsky, Benquis,
Cury, Prez, Yurac y Espejo) la acogen. El voto de mayora sostiene que la regla del artculo 44 se
acomoda al texto constitucional, porque ste, en su artculo 19 N 7 letra e), permite negar la libertad
provisional en evento de afectacin a la seguridad de la sociedad o a la seguridad del ofendido.
Sostiene que la omisin de pago de un cheque, por ser ste un instrumento de pago en que hace fe la
sociedad, vulnera precisamente la seguridad de sta. Y agrega que la misma abstencin, en cuanto
implica un menoscabo a la situacin patrimonial del portador, perjudica al ofendido en su seguridad,
concepto que no puede circunscribirse nicamente a la vida, a la integridad fsica o a la libertad de la
vctima, sino que ha de entenderse segn la naturaleza del delito de que se trata, a lo que aade que sobre
esta caucin especial, al tenor del artculo 44, puede hacerse efectiva la responsabilidad civil, de modo
que tiende al restablecimiento de la seguridad daada. El desarrollo de la idea de seguridad tiene gran
inters y de la argumentacin no se hace cargo la disidencia.

Empero, atendida la divisin de opiniones de los Ministros de la CS, todo depende de la integracin de la
Sala que deba conocer del asunto, cuando no deba conocer el Pleno. As, en Gaceta Jurdica N 235,
pgina 145, puede leerse un fallo de 12 de enero de 2000, en que la Sala Penal de la CS, con los votos de
los Ministros seores Correa Bulo, Cury y Espejo, e Integrante seor Bullemore, contra el voto del
Integrante seor Rencoret, de oficio, modifica una resolucin de la CA de Punta Arenas, eliminando la
exigencia de la caucin especial del artculo 44 de la Ley del ramo. Lo propio, en fallo de 31 de mayo de
2000, Gaceta Jurdica N 238, pgina 108, Ministros seores Correa Bulo, Cury y Prez, e Integrante
seor Bascun, contra el voto del Ministro seor Chaigneau.
Vigencia In Actum de las Normas Acerca de Libertad Provisional.
Jurisprudencia.-

La CS384 ha decidido que las normas legales acerca del derecho a la libertad provisional,
desde el punto de vista de sus efectos en el tiempo, rigen in actum, por tratarse de
reglas procesales, aplicndose los artculos 1 y 24 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes. El criterio es doctrinariamente discutible, si se entiende que,
en trminos fcticos, las medidas cautelares personales de detencin y prisin - que la
excarcelacin substituye - tienen la misma naturaleza que la privacin de libertad que
importa la pena.

Regulacin Legal del Derecho Constitucional a la Libertad Provisional.-

El artculo 356 del Cdigo dispone en su inciso primero que el detenido y el preso
tendrn derecho a la libertad provisional en la forma y condiciones previstas en
el Ttulo IX de la Primera Parte del Libro II, que regula el derecho constitucional a
la excarcelacin, estableciendo sus requisitos y modalidades.

El referido artculo 356 concierne al derecho a la excarcelacin del sujeto que se

encuentra ya detenido o preso preventivamente.

El artculo 359 del Cdigo concierne al derecho a la libertad provisional del sujeto
sobre quien pesa o respecto de quien puede dictarse una orden de detencin o
prisin preventiva, sujeto que puede obtener la excarcelacin con los requisitos y
modalidades que esa norma establece, la cual se concreta mediante la suspensin del
decreto de detencin o prisin antes de haberse cumplido uno u otro o mediante la no
dictacin de dichos decretos, segn corresponda.

Concepto y Generalidades.-

A partir de las reglas constitucionales y legales, puede definirse la libertad

provisional o excarcelacin como el derecho de la persona detenida o presa
preventivamente, o sobre quien pesa o puede dictarse decreto de detencin
prisin preventiva, a su libertad provisional, durante la substanciacin del proceso
penal que se sigue en su contra, en la forma y condiciones previstas por la ley.

Hemos estudiado las causales por las cuales termina la detencin y sabemos que la
prisin preventiva culmina con la sentencia definitiva firme.

Ahora bien, la concesin de la libertad provisional es un motivo de suspensin tanto de

la detencin como de la prisin preventiva, de modo que tiene un carcter jurdico
substitutivo de una u otra, segn corresponda.
383
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 227. Gaceta Jurdica N 154, pgina 92.Gaceta Jurdica N 161,
pgina 84, por mayora de votos, contra el de los Ministros seores Alvarez y Navas. Ver tambin Gaceta
Jurdica N 177, pgina 100. Vase especialmente el fallo de 10 de marzo de 1999, publicado en gaceta
Jurdica N 229, pgina 75, que, por mayora de votos (seores Alvarez, Carrasco, Navas, Benquis,
Chaigneau, Rodrguez, Alvarez H., Marn y Espejo), desecha el planteamiento de inconstitucionalidad,
que si aceptaron los disidentes seores Jordn, Garrido, Libedinsky, Correa Bulo y Cury.
384
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 71. R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 93. R.D.J. T. 79, seccin
cuarta, pgina 165. R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 64.
Caractersticas de la Excarcelacin.-

A.- Es un derecho constitucional; aquella ley que lo afecte en su esencia, o que

imponga requisitos, condiciones o tributos que impidan su libre ejercicio, es
inconstitucional.

B.- Es un derecho humano, desde que forma parte de la cautela de la libertad

personal, que tiene, sin duda, ese carcter.

C.- Es un derecho procesal, ya que puede hacerse valer dentro de un proceso penal.

Y,

D.- Es un derecho normalmente condicionado, puesto que para obtenerlo y para

gozar de l, en ciertos casos, el imputado debe cumplir con determinados requisitos,
tales como la constitucin de caucin o la presentacin peridica en la Secretara del
Tribunal.

Primer Caso: Situacin del Sujeto Sobre Quien Pesa o Puede Dictarse Orden de
Detencin O Prisin Preventiva.-

Queda regulada en el artculo 359 del Cdigo.

Requisitos.-

A.- Que la persona se encuentre sindicada de delito a que la ley no seale pena
aflictiva.

El alcance de este requisito lo precisa la ley, estableciendo taxativamente cuatro

hiptesis de procedencia del mecanismo que estudiamos, en que se distingue en
atencin al tipo de participacin criminal atribuida, al grado de ejecucin del
ilcito y a la concurrencia eventual de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal.

As, el mecanismo procede:

A.1.- Respecto de autores de delito a que la ley impone penas menores a las de
presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores, en su
grado mximo.

A.2.- Respecto de cmplices o encubridores de delitos a que la ley seale una pena
mayor que las indicadas precedentemente, cuando segn la ley haya de
reducirse la pena a una menor que las designadas all mismo.

A.3.- Respecto de los imputados de delito frustrado o tentativa que se encuentren en

la situacin designada en la letra A.1 precedente.

Y,
A.4.- Respecto de los imputados como autores, cmplices o encubridores de
cualquier delito, siempre que, por las circunstancias atenuantes que concurran, o
por las que resten una vez compensadas aqullas con las agravantes, la pena
sea menor que las expresadas en la letra A.UNO precedente.

En cuanto a este requisito, es menester formular un comentario, en el sentido que

algunos sostienen que la norma del artculo 359, en la parte que consagra este
requisito, est derogada tcitamente por la regla de la letra e) del No. 7 del
artculo 19 de la Constitucin. En efecto, esta ltima regla constitucional, con
antecedente en el Acta Constitucional No. 3, variando la restrictiva regulacin del
artculo 19 de la CPE de 1925385, confiri el derecho a la libertad provisional,
sin distinguir en orden a si el delito merece pena aflictiva o no. Por tanto, se
dice, la norma del artculo 359, en esta parte, que es anterior a la regla constitucional
vigente y que se acomodaba a la CPE de 1925, ha quedado tcitamente derogada. La
jurisprudencia es contradictoria.

Y,

B.- Que el sujeto afiance su comparecencia al juicio y a la ejecucin de la sentencia

definitiva, sea antes de librarse la orden de detencin o prisin, o bien despus de
haberse dictado, segn corresponda; el Juez fijar el monto de la fianza. Por tanto, ha
de constituir una caucin personal, consistente en una fianza.

Despus veremos cmo se rinde la fianza y tambin que puede siempre

sustituirse por un depsito de dinero.

Concrecin Procesal del Derecho.-

Si la orden de detencin o prisin preventiva ha sido dictada, se suspender,

sustituyndose por el rgimen de libertad provisional.

Si la orden referida aun no ha sido dictada, el Juez no la librar, quedando

sometido el sujeto al rgimen de libertad provisional.

Segundo Caso: Situacin del Sujeto Que Se Encuentra Detenido O Preso

Preventivamente.-

A.- Primera Forma En Que Puede Concederse La Libertad Provisional.-

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 357 y 358 del Cdigo, se conceder
la libertad provisional sin necesidad de caucin alguna:

A.- Si el delito imputado est sancionado nicamente con penas pecuniarias o

privativas de derechos.

B.- Si el delito imputado est sancionado con pena privativa o restrictiva de

libertad de duracin no superior a la de presidio menor en su grado mnimo.

385
Vase, por ejemplo, R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 42.
C.- Si el delito imputado no mereciere pena aflictiva y se ha dictado en favor del
procesado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, aun cuando la resolucin
deba ser revisada por el Tribunal Superior.

Y,

D.- Si el delito imputado no mereciere pena aflictiva y el procesado tenga

cumplida la pena impuesta por la sentencia de primera instancia con el tiempo
de detencin y prisin preventiva.

B.- Segunda Forma En Que Puede Concederse La Libertad Provisional.-

De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 359 y 360 del Cdigo, se conceder la

libertad provisional, bajo fianza suficiente de comparecencia al juicio y a la
ejecucin de la sentencia definitiva, debiendo fijar el Juez el monto de dicha
caucin personal, que puede sustituirse por un depsito de dinero, en los
siguientes casos:

A.- Tratndose de delito que no merezca pena aflictiva, en los mismos casos
indicados en los Nos. 1, 2, 3 y 4 del artculo 359, ya estudiados.

B.- Tratndose de delitos que merezcan pena aflictiva, respecto del procesado
favorecido por sentencia absolutoria de primera instancia o por auto de
sobreseimiento de primer grado, mientras el proceso es revisado por el Tribunal
Superior.

C.- Tratndose de delitos que merezcan pena aflictiva, respecto del procesado que
con el tiempo de detencin y prisin preventiva ha cumplido la pena que le ha
impuesto la sentencia de primera instancia, mientras la causa es revisada por el
Tribunal Superior.

C.- Tercera Forma En Que Puede Concederse La Libertad Provisional.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 361 del CPP, si el delito tiene asignada por
la ley pena aflictiva, se otorgar la libertad provisional con caucin calificada, cuyo
monto fijar el Juez, y que slo puede consistir en un depsito de dinero, de
efectos pblicos o en una hipoteca.

La CS386 ha decidido que el Tribunal no puede imponer una u otra forma de caucin, de
modo que la opcin de modalidad es del sujeto afectado, criterio que es igualmente
aplicable a los ilcitos contemplados en los incisos primero y segundo del artculo 97
N 4 del Cdigo Tributario.

Estas cauciones pueden constituirse por terceros o por el propio procesado.

La resolucin que conceda la excarcelacin en estos casos deber consultarse al

Tribunal de Alzada que corresponda.

Caso Excepcional del Articulo 356 Bis.-

386
Gaceta Jurdica N 162, pgina 83.
Esta regla dice relacin con el sujeto que obra en legtima defensa, con arreglo a
los Nos. 4, 5 y 6 del artculo 10 del Cdigo Penal, causando dao al agresor.

El tratamiento excepcional consiste en los siguientes aspectos:

A.- La libertad provisional del sujeto debe ser resuelta inmediatamente por el Juez.

B.- El Juez puede resolver verbalmente.

C.- El Juez debe resolver de oficio o a peticin de parte.

D.- El Juez puede otorgar la libertad de cualquiera de las tres formas antes
indicadas, esto es, sin caucin o con caucin, cualquiera sea el dao causado al
agresor.

E.- La resolucin no requiere ser consultada al Tribunal Superior.

F.- No es necesario cumplir con los requisitos del artculo 361 del Cdigo.

Y,

G.- La apelacin que se interponga en contra de la resolucin del Juez, se

conceder en el solo efecto devolutivo.

Limitaciones a La Libertad Provisional.-

En armona con la letra e) del No. 7 del artculo 19 de la Constitucin, el artculo

363 del Cdigo dispone que la libertad provisional slo puede denegarse, por
resolucin que ha de ser fundada y basarse en antecedentes calificados del
expediente, en la medida que concurra una o ms de las siguientes causales:

A.- Que la detencin o prisin sea estimada por el Juez como necesaria para el xito
de las investigaciones del sumario, como reza actualmente la regla, despus de su
alteracin por la Ley N 19.661.

Con arreglo al nuevo inciso segundo del artculo 363, se entender que la detencin o
prisin preventiva es necesaria para el xito de las investigaciones, slo cuando el Juez
considerare que existe sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin, mediante conductas tales como la destruccin,
modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere
inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros, para que informen falsamente o
se comporten de manera leal o reticente.

Antes de la reforma, la negativa supona que la detencin o prisin fuere estimada por
el Juez estrictamente indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas
de la investigacin.

B.- Que la libertad del detenido o preso sea peligrosa para la seguridad del
ofendido.
La ley procesal penal entiende que concurre esta causal cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que el imputado puede realizar atentados en
contra del ofendido o de su grupo familiar.

Al efecto, basta que los antecedentes le consten al Juez por cualquier medio.

Y,

C.- Que la libertad del detenido o preso sean peligrosas para la seguridad de la
sociedad.

Al efecto de calificacin de esta situacin jurdica, conceptualmente, deben tenerse en

consideracin las caractersticas del hecho punible que es objeto del proceso 387, as
como las condiciones del imputado, una y otra en relacin con el factor de peligrosidad
social.

La ley procesal penal, tras la reforma antes aludida, ordena al Juez, para estimar si
concurre o no esta causa legal, la especial consideracin de alguna de las siguientes
circunstancias:

i) la gravedad de la pena asignada al delito;

ii) el nmero de delitos imputados;

iii) el carcter de los delitos imputados;

iv) la existencia de procesos pendientes;

v) el hecho de encontrarse el imputado sujeto a alguna medida cautelar personal,

en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos al
cumplimiento de penas, previstos en la Ley N 18.216;

vi) la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare

pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se tratare ; y,

vii) el haber actuado en grupo o pandilla.

En los tres casos, el Juez debe dejar constancia pormenorizada en la resolucin

denegatoria de los antecedentes calificados que hayan obstado a la libertad
provisional. Si la mencin en la resolucin afectare el xito de la investigacin, el
Juez dejar la constancia en el expediente.

387
Por ejemplo, fallo de la CS en Gaceta Jurdica N 154, pgina 88. Gaceta Jurdica N 156, pgina 91.
Gaceta Jurdica N 158, pgina 98. Gaceta Jurdica N 159, pgina 131. Gaceta Jurdica N 159, pgina
136. Es de especial inters el caso publicado en Gaceta Jurdica N 175, pgina 113, en que se neg la
libertad provisional, por esta causa, a un procesado por giro doloso de cheque, en consideracin a las
particularidades del ilcito, el atentado a la fe pblica que implica el giro en cuestin y la entidad del
perjuicio causado. Ministros seores Beraud, Toro, Baados, Navas e Integrante seor Castro.
Esta constancia tiene la mayor importancia, puesto que la calificacin de dichos
antecedentes permite calificar el mrito jurdico de la resolucin.

Conocimiento de Antecedentes Del Detenido o Preso.-

A.- Importancia de los Antecedentes y Obligatoriedad del Requerimiento.-

Las tres causas que autorizan al Juez para desechar la libertad provisional del detenido
o preso pueden relacionarse con los antecedentes delictivos que puedan
afectarle.

Es muy claro tratndose de la seguridad de la sociedad, puesto que el Juez puede

extraer una conclusin de peligrosidad a partir de una historia delictiva grave del
detenido o procesado.

Ms raro es el caso que esa historia se relacione con la seguridad del ofendido. Pero
es posible que en ciertas hiptesis excepcionales existan antecedentes delictivos del
detenido o procesa, relacionados con el ofendido, de los que el Juez pueda derivar una
conclusin de peligrosidad para este ltimo.

Tambin puede relacionarse el conocimiento de los antecedentes con el xito de

diligencias del sumario, en aquellos casos en que hay indicios, suministrados por el
propio detenido o procesado, por los Agentes de Polica o por cualquier va, acerca
de tratarse de un sujeto que haya cometido, por ejemplo, un quebrantamiento de
condena o una evasin durante un proceso penal, o una rebelda procesal.

Por todas estas razones, el Juez, para pronunciarse acerca de la procedencia de

la excarcelacin, debe conocer los antecedentes del detenido o preso, que obran en
el Servicio de Registro Civil, porque as lo impone, actualmente, el artculo 363.

B.- Mecanismo de Obtencin de los Antecedentes.-

La obtencin de esta informacin, que corresponde suministrar al Servicio de

Registro Civil, normalmente tardaba bastante tiempo, de lo que se derivaba una
extensin injustificada de la privacin de libertad del detenido o preso, problema que
vino a remediar la reforma de la Ley N 19.385 al artculo 363 del Cdigo.

Conforme a esta nueva regla, el Juez puede requerirlos del Servicio por el medio
escrito u oral que estime de mayor pertinencia.

El Servicio deber proporcionarla de inmediato, usando el medio ms expedito y

rpido, sin perjuicio de remitir con posterioridad el Certificado de Antecedentes
para que sea agregado al proceso.

Tratndose de informacin oral, slo pueden recabarla el propio Juez y el Secretario

Letrado del Tribunal, debiendo dejar testimonio en el proceso de la fecha y forma
en que se requiri el informe; y, si la respuesta es oral, de la fecha de
recepcin, individualizacin del emisor y de su tenor.
Oportunidad Para Solicitar La Libertad Provisional.-

De acuerdo al inciso primero del artculo 364 del Cdigo, la excarcelacin puede
pedirse en cualquier estado del juicio.

Libertad Provisional y Aprehensin Por Exhorto.-

Conforme al artculo 364.2 del Cdigo, cuando un Juez cometa a otro, por exhorto, la
aprehensin de una persona, debe expresar en el oficio si puede o no concederse la
libertad provisional, y, en caso positivo, si procede con caucin o sin ella.

De acuerdo al artculo 364.3, si otorga la libertad, exigir al imputado fianza de

presentarse al Juez exhortante en un plazo breve, que el Juez exhortado fijar.
Debe tenerse presente que dicha fianza es distinta y adicional a la que puede
corresponder con motivo de la excarcelacin propiamente tal.

En el evento que proceda el trmite de la consulta, la jurisprudencia ha resuelto que

corresponde conocer de l al Tribunal Superior que lo sea del exhortado, tanto
porque ste ejerce una competencia delegada de primer grado, y la de segunda
instancia es accesoria de ella, cuanto porque de lo contrario se burlaran los fines de la
norma, que consisten en la brevedad en la concesin de la libertad, si ello corresponde.

Formalidades De La Resolucin Que Se Pronuncia Acerca De La Libertad

Provisional.-

Si la otorga, por regla general, no requiere cumplir ninguna formalidad especial

diversa a las comunes a toda resolucin judicial. Excepcionalmente, en lo concerniente
al mecanismo del artculo 361, tanto la resolucin del Juez, como la resolucin del
Tribunal de Alzada, recada en trmite de consulta o en el recurso de apelacin, deben
ser fundadas en antecedentes de hecho y de derecho que existan en el proceso. La
regla ha sido alterada por la Ley N 19.661.

Si la deniega, la resolucin debe ser fundada y dejarse la constancia pormenorizada a

que antes nos hemos referido, en la misma resolucin, o en el expediente, segn sea
pertinente.

Plazo Para Resolver acerca de Excarcelacin.-

Conforme al artculo 365, el plazo es de 24 horas y corre a partir de la formulacin

de la solicitud respectiva.

Recursos Admisibles En Contra De La Resolucin Que Se Pronuncia Sobre

Libertad Provisional.-

A.- En cuanto al recurso de reposicin, el artculo 366.1 del Cdigo dispone que el
auto que decrete o deniegue la excarcelacin, as como el que fije la cuanta de
la caucin, en su caso, sern reformables, de oficio o a solicitud de parte, durante
todo el curso del proceso, de lo que resulta que no existe plazo para deducir el
recurso de reposicin. La regla emplea el vocablo "reformable" en un sentido
equivalente a la retractacin.

En este orden, conociendo de recurso de amparo, la jurisprudencia388 ha decidido que si

un encartado ha sido condenado en fallo de primer grado por un delito de menor
gravedad que aqul por el que se le haba sometido a proceso, variando la forma de
concesin de libertad provisional procedente en el caso, el Juez ha debido acoger esta
alteracin. En el caso, tras la calificacin delictiva de la sentencia de primera instancia,
resultaba procedente el otorgamiento de libertad provisional sin caucin alguna.

B.- En lo que concierne al recurso de apelacin:

B.1.- Si lo deduce el querellante, se rige por las normas generales.

Y,

B.2.- Si lo plantea el procesado, de acuerdo al inciso tercero del artculo 366 del
Cdigo, debe deducir el recurso en el acto de la notificacin y le ser concedido
en el solo efecto devolutivo; para estos efectos, el Ministro de Fe que practique la
notificacin deber interrogar al inculpado acerca de si se conforma o apela y de
su respuesta dejar constancia al estampar el acta correspondiente.

Mecanismos de Seguridad Atinentes a la Libertad Provisional.-

Hemos dicho que la libertad provisional otorga un grado de seguridad razonable al

Tribunal acerca del hecho que el inculpado o procesado comparecer a las
indagatorias que corresponda, a los dems actos del proceso y a la ejecucin de la
sentencia definitiva.

Esta seguridad razonable emana de tres mecanismos; el primero es de la esencia de

la excarcelacin y el segundo y el tercero pueden tener lugar o no, de modo que son
eventuales.

Primer Mecanismo: Designacin de Casa.-

De acuerdo al artculo 372 del Cdigo, el sujeto a quien se concede la libertad

provisional debe designar casa para el efecto de las notificaciones y citaciones
que ocurrieren y que sea menester hacerles personalmente.

Luego, de las reglas de los artculos 372 bis, 373, 374 y 376, resulta que si el sujeto no
comparece a los actos que correspondan, terminar el rgimen de libertad
provisional y se decretar su aprehensin, con las modalidades que en cada caso
se indican y que nosotros no estudiaremos en detalle.

Segundo Mecanismo: Presentacin a Secretara.-

Conforme al artculo 362 del Cdigo, al otorgar la libertad provisional, el Juez,

cuando las circunstancias lo exijan, puede disponer que el inculpado o procesado se

388
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 348.
presente a la Secretara del Tribunal, en los das que fije, bajo apercibimiento de
dejar sin efecto la libertad provisional.

Tercer Mecanismo: Caucin.-

Hemos visto que en ciertos casos procede otorgar la libertad provisional, bajo
fianza simple, que es una caucin personal y que siempre puede sustituirse por
depsito de dinero, prenda de efectos pblicos o hipoteca suficiente, conforme al
artculo 371; y en otros casos con caucin calificada, que puede consistir en
depsito de dinero o de efectos pblicos o hipoteca suficiente.

De acuerdo al artculo 367, la caucin, cualquiera sea su especie, tiene por objeto
asegurar la presentacin del inculpado o procesado cuando el Juez, estimando
necesaria su comparecencia personal, lo citare, o cuando se tratare de llevar a
efecto la ejecucin de la sentencia. Objeto que se logra desde que la falta de
comparecencia del sujeto conduce a hacer efectiva la caucin, conforme a las
modalidades indicadas en los artculos 373 y siguientes del Cdigo, que no
estudiaremos en detalle.

En cuanto al monto por el cual de rendirse la caucin que corresponda, con arreglo al
artculo 368 del Cdigo, lo fijar el Juez, tomando en consideracin la naturaleza
del delito, el estado social y antecedentes del sujeto, y las dems circunstancias
que pudieren influir en el mayor o menor inters de ste para ponerse fuera del
alcance de la justicia.

En lo que concierne a la forma de constitucin de la caucin, hay que distinguir:

A.- Tratndose de una fianza, conforme al artculo 369 del Cdigo, debe
constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el Juez por el
inculpado o procesado y por el fiador. Este tercero ha de ser vecino del lugar,
cumplir con los requisitos del artculo 2350 del Cdigo Civil, que ya hemos
mencionado al tratar de la fianza de calumnia y no ha de estarle prohibido
constituirse en fiador con arreglo al artculo 2342 del mismo cuerpo legal.

B.- Si se trata de un depsito de dinero, ste se efectuar en la cuenta corriente del

Tribunal, o, si ello no es posible, en la Secretara del Tribunal.

Y,

C.- Si se trata de una prenda o hipoteca, se constituir conforme a los mecanismos

previstos en el Cdigo Civil.

Trmino De La Excarcelacin.-

Con arreglo al artculo 377, el Juez puede revocar la excarcelacin concedida en

cualquier estado de la causa en que aparezcan configuradas las causales de
improcedencia antes analizadas.

Adems, de acuerdo al artculo 362, si el Juez ha mandado al inculpado o procesado

presentarse en la Secretara del Tribunal en das determinados, y la orden es
incumplida, el Juez puede dejar sin efecto la libertad provisional, en la medida que
haya apercibido al efecto.

Finalmente, por regla general, la libertad provisional termina desde que se dicte
auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria; si se dicta sentencia
condenatoria, una vez firme sta, termina tambin el rgimen de excarcelacin,
que se sustituir por el de la sancin que se haya impuesto.
Seccin 6: Tercer Objetivo del Sumario.-

Con arreglo a lo previsto en el artculo 76 del Cdigo, en relacin con lo dispuesto en

sus artculos 380 y ss., consiste en el aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias del imputado y de los terceros civilmente responsables.

Regulacin.-

Esta materia se encuentra regulada en los artculos 380 a 400 del CPP, que
conforman el Ttulo X de la Primera Parte del Libro II.

Contenido Substantivo del Instituto Cautelar en el Proceso Penal.-

El artculo 380 del CPP describe con toda precisin los rubros abarcados y
comprendidos, siendo ellos los siguientes:

i) costas y gastos que pueda ocasionar el juicio al Estado;

ii) multa asignada por la ley al delito;

iii) responsabilidades civiles - fundamentalmente indemnizatorias y restitutorias - que

cedan en favor del Fisco; y,

iv) responsabilidades civiles - bsicamente indemnizatorias y restitutorias - en favor

de personas naturales o jurdicas distintas del Fisco.

Naturaleza de las Medidas Judiciales Para Asegurar la Responsabilidad

Pecuniaria.-

Las resoluciones que pueden adoptarse en el proceso penal tienen el carcter jurdico
de medidas cautelares patrimoniales, por cuanto su objeto o finalidad es impedir
que el inculpado, el procesado o el tercero civilmente eludan sus responsabilidades
pecuniarias.

As resulta de lo dispuesto en los artculos 382 en cuanto al embargo cautelar y 393

en lo concerniente a medidas precautorias.

Sujetos Pasivos de la Responsabilidad Pecuniaria.-

De acuerdo a lo establecido en los artculos 380, 381 y 382 del CPP, pueden ser
sujetos pasivos de medidas cautelares en el proceso penal:

i) el mero inculpado;

ii) el procesado; y,

iii) el tercero civilmente responsable.

Como lo seala el artculo 398 del citado texto legal, los terceros civilmente
responsables tiene derecho a intervenir en todo lo relacionado con las medidas
destinadas a asegurar su eventual responsabilidad pecuniaria y podrn sostener y
comprobar su irresponsabilidad por todos los medios legales.

Sin embargo, se ha resuelto389 que la decisin definitiva acerca de responsabilidad o

irresponsabilidad del tercero slo puede formularse en la sentencia definitiva, de
modo que el pronunciamiento incidental slo se relaciona con la procedencia o
improcedencia de las medidas cautelares previas.

La intervencin de los terceros no suspende en ningn caso la substanciacin del

juicio criminal y los juicios a que diere lugar se tramitarn como incidentes.

Medidas Que Pueden Decretarse Para El Cumplimiento Del Objeto Cautelar.-

Se puede decretar:

i) el embargo de bienes; y,

ii) las medidas precautorias establecidas en el Libro II, Ttulo V del CPC.

Las medidas precautorias sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil pueden

decretarse, en conformidad al artculo 393 del CPP, en lugar del embargo, o
conjuntamente con l y de oficio o a peticin de parte.

Iniciativa y Modalidades De Realizacin De La Cautela.-

Estas medidas se pueden decretar de oficio por el Juez o bien a solicitud de parte
interesada.

1. De Oficio por el Juez:

En algunos casos el Juez est obligado a ordenar estas medidas, y en otros, tiene una
facultad al respecto.

En conformidad a ello hay que distinguir:

1.1. Casos en que el Juez Debe Decretarlas de Oficio:

El artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala que en la resolucin

que somete a proceso al inculpado, el Juez ordenar de oficio que, si tiene
bienes, se le embarguen los que sean suficientes para cubrir las costas y gastos
que pueda ocasionar el juicio al Estado y el mximo de la multa asignada por la ley
la delito, fijando el monto hasta el cual deba calcularse el embargo.

Debe adems asegurar oficiosamente las responsabilidades civiles provenientes del

delito, cuando ellas cedan en favor del Fisco, conforme lo dispone el inciso
segundo del artculo en comento.

As, y recapitulando, el juez debe decretar de oficio estas medidas en los siguientes
casos:
389
CA de Talca. Revista de Ciencias Penales. 1942. Pgina 84.
i) para cubrir los gastos y costas que el juicio haya ocasionado al Estado;

ii) para cubrir el mximo de la multa que la ley seale al delito; y,

iii) para cubrir las responsabilidades civiles provenientes del delito cuando ellas cedan
en beneficio del Fisco.

1.2. Casos en que el Juez Puede Decretarlas de Oficio:

Ellos estn reglamentados en el inciso 4 del artculo 380 y en el artculo 381 del
Cdigo de Procedimiento Penal, y son los siguientes:

i) cuando el delito por el que se ordene procesar sea el de violacin, homicidio o

lesiones, el Juez podr decretar de oficio el embargo de los bienes del
procesado, para asegurar todas las responsabilidades pecuniarias, si estima
que de otra manera la vctima o sus herederos no podrn hacer efectivos sus
derechos; en este caso la orden del juez queda contenida en la resolucin en cuya
virtud se somete a proceso al inculpado; y,

ii) en casos graves y urgentes o cuando sea de temer que el inculpado o el

responsable civil oculten sus bienes o se desprendan de ellos, o si la persona a la
cual deba afectar no es de conocida solvencia, el embargo podr ordenarse de
oficio, desde que aparezcan contra el inculpado fundadas sospechas de su
participacin en un hecho que presente caracteres de delito; en esta situacin
las medidas se pueden decretar oficiosamente, con anterioridad a la dictacin del
auto de procesamiento.

2. A Solicitud de Parte Interesada:

El juez puede decretar las medidas analizadas a peticin de parte en los siguientes
casos :

2.1. Cuando el querellante o el actor civil soliciten el embargo de bienes del

procesado o de los terceros civilmente responsables, para el aseguramiento de las
responsabilidades pecuniarias provenientes del delito.

El Juez lo decretar de acuerdo con los antecedentes que se hayan producido,

determinando el monto hasta el cual ha de recaer el embargo. La circunstancia de no
encontrarse ejecutoriado el fallo no obstar para que el embargo se decrete y se lleve a
efecto. As lo dispone el artculo 380, incisos 5 y 6.

Segn la primera parte del inciso 5 del artculo 381, esta solicitud puede plantearse
en cualquier estado del proceso. Sin embargo, tal como aparece de su texto, slo
puede pedirse, en esta modalidad, desde que se dicta el auto de procesamiento.

2.2. En la situacin del artculo 381 del Cdigo de Procedimiento Penal.

En este caso, antes del auto de procesamiento y con los requisitos ya estudiados, el
embargo puede ordenarse tambin a solicitud de parte.
Oportunidad En Que Pueden Decretarse Estas Medidas.-

Estas medidas pueden decretarse en las siguientes oportunidades procesales:

1. En el auto de procesamiento:

En aquellos casos en que, teniendo bienes el inculpado, estas medidas debe ser
decretadas por el Juez, porque debe obrar de oficio ; o porque debe pronunciarse a
solicitud previa de parte interesada.

2. Despus del auto de procesamiento:

2.1. Cuando se trate de medidas que habran debido decretarse de oficio por el Juez, si,
al momento del procesamiento, hubiere sabido que el inculpado tena bienes. Esta
circunstancia puede llegar a saberse despus del auto de procesamiento, y, con ese
conocimiento, podrn decretarse las medidas cautelares correspondientes..

2.2. En aquellos casos en que estas medidas pueden ser decretadas a peticin de parte.

3. Antes del Auto de Procesamiento:

Estas medidas pueden ser decretadas antes del auto de procesamiento en el caso del
artculo 381, ya estudiado.

En conformidad a esta disposicin, el embargo podr ordenarse de oficio o a

peticin de parte desde que aparezcan contra el inculpado fundadas sospechas
de su participacin en un hecho que presente los caracteres de delito, en tres
situaciones:

i) cuando se trate de casos graves y urgentes;

ii) cuando sea de temer que el inculpado o responsable civil oculte sus bienes o se
desprendan de ellos; y,

iii) cuando la persona a la que ha de afectar la medida no es de conocida solvencia.

Tramitacin Del Embargo Cautelar.-

Una vez decretado el embargo, el Juez debe despachar un mandamiento de embargo

que debe contener las menciones que seala el artculo 383.

Despachado el mandamiento, un Ministro de Fe debe proceder a practicar el

embargo y a notificar al afectado.

Esta notificacin debe ser personal si el afectado es habido; y por cdula si no es

habido, pero se conoce su domicilio o morada, o bien mediante un aviso que se
insertar en el estado diario si no es habido ni se conoce su domicilio o morada.
Tanto el mandamiento de embargo como los dems trmites a que den lugar las
medidas para asegurar la responsabilidad pecuniaria, se practicarn en cuaderno
separado.

As lo disponen los artculos 383 y 397 del CPP.

Sustitucin de Estas Medidas.-

De acuerdo con el artculo 394 el embargo o la prohibicin de gravar o enajenar se

omitirn o alzarn, siempre que el procesado caucione con fianza o hipoteca
suficiente las responsabilidades que pudieren imponrsele en definitiva.

Tambin se omitir el embargo cuando no hubiere bienes suficientes y efectivos en

que hacerlo efectivo.

Ampliacin y Reduccin de las Medidas.-

Durante el juicio, el tribunal puede ampliar o reducir el embargo y dems medidas

segn los motivos segn los motivos que sobrevinieren para estimar que han
aumentado o disminuido las responsabilidades pecuniarias del procesado, segn est
dispuesto en el artculo 392 del Cdigo.

Cesacin de las Medidas.-

Estas medidas pueden ser alzadas inmediatamente cuando en cualquier estado del
juicio sea reconocida la inocencia del procesado.

La Realizacin de los Bienes.-

Mientras las responsabilidades pecuniarias no sean pronunciadas por sentencia

firme, el embargo tiene un carcter cautelar, pero ejecutoriada la sentencia los
bienes embargados sern realizados para la satisfaccin de aqullas.

Aplicacin Supletoria de las Normas del Cdigo de Procedimiento Civil.-

En conformidad al inciso 2 del artculo 399 del CPP, en todo lo no previsto por este
texto legal, se aplicarn las normas sobre embargo, administracin y
procedimiento de apremio y medidas precautorias establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, en su caso.

Recurso De Apelacin.-

En todo lo que diga relacin con las medidas para asegurar la responsabilidad
pecuniaria, el recurso de apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo, salvo
en lo relativo a la realizacin de los bienes, en cuyo caso el recurso se conceder en
ambos efectos. As lo dispone el artculo 397 del Cdigo.
Seccin 7: Conclusin del Sumario y Desembocadura del Proceso.-

Oportunidad y Mecanismo de Conclusin.-

El Ttulo XI de la Primera Parte del Libro II del Cdigo trata de la Conclusin del
Sumario, conteniendo los artculos 401 a 405.

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 401.1, una vez que se encuentren

practicadas las diligencias que se hayan considerado necesarias para la
averiguacin del hecho punible y de sus autores, cmplices o encubridores, esto
es, una vez cumplido el primer objetivo de la primera etapa del proceso penal,
el Tribunal declarar cerrado el sumario. La jurisprudencia390 se ha pronunciado
varias veces acerca de la necesidad de encontrarse agotada la investigacin, en relacin
con diversos casos especficos.

Impugnacin de la Resolucin de Cierre de Sumario.-

Notificada por el estado diario dicha resolucin, las partes del proceso tienen el
plazo comn de cinco das para impugnarla.

Es importante tener en cuenta que el medio de impugnacin de que vamos a tratar es

el nico admisible respecto de la resolucin que declara cerrado el sumario. Es ms.
La CS ha resuelto que la omisin de ejercicio de este medio especial de impugnacin
importa la renuncia391 a las diligencias que las partes puedan estimar necesarias a los
fines del sumario, de modo que carecen de otro camino posterior de reapertura sumarial.
Igualmente, se ha decidido que no es admisible el recurso de apelacin respecto de la
resolucin que declara cerrado el sumario, que slo puede deducirse respecto de la
decisin que no hace lugar al recurso especial que se viene comentando392.

Este plazo se considera ampliado de pleno derecho cuando el sumario conste de

ms de cien fojas; la ampliacin es de un da por cada veinticinco fojas de exceso;
pero en caso alguno el plazo de impugnacin puede exceder de quince das.

Este recurso especial, que algunos denominan recurso especial de reposicin, que
la ley concede a las partes, tiene tres requisitos de admisibilidad:

i) que se interponga dentro del plazo fatal que se ha relacionado;

ii) que se pida al Tribunal dejar sin efecto la resolucin que ha declarado cerrado el
sumario; y,

iii) que se pida practicar las diligencias que se consideren omitidas, las que
debern mencionarse concretamente.

Una vez vencido el plazo para la deduccin de este recurso, el Juez resolver
de plano y conjuntamente todas las impugnaciones que se hayan planteado.

390
T. 82, seccin cuarta, pgina 64.
391
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 17. Consideracin undcima.
392
CA de San Miguel, Gaceta Jurdica N 220, pgina 120.
Con motivo de la dictacin de esta resolucin, pueden plantearse dos situaciones:

A.- Que el Juez, haciendo lugar al recurso, reabra el sumario y ordene practicar
las diligencias que estime necesarias.

Esta resolucin es inapelable, en la parte en que decreta la prctica de diligencias.

Es apelable, en lo que concierne a las diligencias a cuya prctica no ha dado lugar.

Cumplidas las diligencias que se hayan ordenado, el Juez declarar nuevamente

cerrado el sumario.

Y,

B.- Que el Juez deseche el recurso.

Esta resolucin es apelable.

En cualquier caso, el sumario se entiende terminado una vez que queda

ejecutoriada la resolucin que lo declara cerrado.
Desembocadura del Proceso.-

Ejecutoriada la resolucin que declara cerrado el sumario, ensea el Profesor Hctor

Oberg que sobreviene una etapa que puede llamarse de transicin, en que el
Tribunal debe ponderar los antecedentes fcticos y jurdicos para adoptar una
determinada actitud procesal, que, en abstracto, puede consistir en sobreseer el
proceso penal, o bien en elevar la causa a plenario.

A este respecto, pueden plantearse bsicamente dos situaciones jurdicas:

A.- Que el sumario haya terminado sin que se encuentre en vigor un auto de
procesamiento.-

En tal caso, de acuerdo al artculo 403 del Cdigo, la causa no puede, en caso
alguno, elevarse a plenario.

El Juez slo puede dictar sobreseimiento, sea definitivo o temporal, segn

corresponda al mrito del proceso y a derecho.

Y,

B.- Que el sumario haya terminado encontrndose en vigor uno o ms autos de

procesamiento.-

En tal evento, el Juez puede dictar sobreseimiento, sea temporal o definitivo,

dejando sin efecto, en su caso, el auto de procesamiento; o bien puede elevar la causa
a plenario, deduciendo la correspondiente acusacin fiscal.

Efectuada esta recapitulacin, procederemos a estudiar, primero, la institucin de

sobreseimiento, y, luego, el plenario.
APARTADO III: EL SOBRESEIMIENTO.-

Seccin 1: Concepto, Oportunidad, Iniciativa y Clasificacin.-

Concepto.-

De acuerdo a los artculos 406 y 418 del Cdigo, el sobreseimiento es una resolucin
judicial cuyo efecto jurdico procesal consiste, alternativamente:

i) en poner trmino al juicio criminal, con autoridad de cosa juzgada, en el caso del
sobreseimiento definitivo, o,

ii) en suspenderlo, hasta que se presenten mejores datos de investigacin o cese el

inconveniente legal que ha motivado la paralizacin, en evento de sobreseimiento
temporal.

Oportunidad. Cuestiones Discutibles. Jurisprudencia.-

El artculo 407 del Cdigo dispone que el Juez est facultado para dictar auto de
sobreseimiento en cualquier estado del juicio.

Hay que hacer presente que el sobreseimiento es una institucin jurdico procesal
que nosotros estamos estudiando al tratar de la etapa de transicin que
sobreviene a la conclusin del sumario, puesto que es en esta fase en la que
normalmente ser dictado por el Juez, desde que la ley le compele a efectuar un
estudio de los antecedentes, anlisis del que puede resultar la elevacin a plenario o el
sobreseimiento.

Pero nuestra eleccin es meramente didctica, porque, con arreglo a la norma

precitada, el sobreseimiento puede ser dictado por el Juez en cualquier estado
del juicio.

Ahora bien, cul es el alcance preciso de esta regla legal?

En la prctica se han planteado diversas situaciones discutibles, que enunciaremos

brevemente y que, en sntesis, demuestra que la materia es extremadamente dudosa:

A.- Es dudoso resolver si puede decretarse el sobreseimiento por el Tribunal de

segunda instancia al conocer del proceso por cualquier va procesal, sin que exista
acerca del punto una resolucin de primer grado. -

Se ha decidido en sentido positivo393, pero tambin se ha resuelto en sentido negativo394,

acudiendo a la historia del establecimiento del Cdigo, que demuestra que la idea de
la Comisin Revisora consisti exclusivamente en aclarar que el sobreseimiento
puede dictarse tanto en el sumario, como en el plenario, pero siempre en la
primera instancia.

393
CS. Revista de Ciencias Penales. 1935. Pgina 380.
394
CA de La Serena. R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 356.
Parece que esta ltima es la posicin correcta, puesto que, de lo contrario, la CA
resolvera al respecto en nica instancia.

Un fallo reciente de la CS395, de 13 de enero de 1994, ha abordado esta cuestin. Se

trataba, en la especie, de un sobreseimiento definitivo dictado por una CA, en un
proceso de giro doloso de cheque, en que se concluyo en que el documento haba sido
pago completamente por el encartado. El querellante acudi de casacin de forma,
sosteniendo el argumento arriba expuesto. La CS desech la casacin de forma, pero
teniendo presente, para el caso, la regla especial del artculo 22.8 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias, que autoriza este tipo de resolucin ... en cualquier momento
... en que se concluya judicialmente en el pago, a menos que exista nimo
defraudatorio, cuyo no era el caso. De consiguiente, entendemos que la CS ha
confirmado la opinin que se plantea en el texto, en cuanto a las reglas generales del
CPP.

B.- En lo concerniente al sobreseimiento definitivo, la regla del artculo 407 debe

relacionarse con la norma del artculo 413, conforme a la cual tal tipo de
resolucin slo puede dictarse una vez agotada la investigacin, y, por ende, una
vez concluido el sumario396. Jurisprudencia.-

Tal es, entonces, la regla, en materia de sobreseimiento definitivo.

De hecho, as lo ha decidido la CS397, acogiendo un recurso de queja y objetando

gravemente a la CA de Puerto Montt: Ahora no se incurre en un simple error, sino en
el desconocimiento absoluto del artculo 413 del Cdigo, que dispone que el
sobreseimiento definitivo no puede decretarse sino cuando est agotada la investigacin,
pero en este caso se procede al revs: primero se dicta sobreseimiento definitivo y
despus se declara cerrado el sumario.

La cuestin acerca de si se trata, sta, de una regla absoluta, o, por el contrario,

simplemente de una regla general, ha sido seriamente discutida en la
jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores.

En nuestro concepto, no se trata de una regla absoluta, porque, por ejemplo, si el

sobreseimiento definitivo debe decretarse en virtud de la causal 5 del artculo 408,
esto es, por haberse extinguido la responsabilidad penal del imputado por alguno
de los motivos sealados en los Ns 1, 3, 5 o 6 del artculo 93 del Cdigo Penal,
entonces, como lo ha fallado en alguna ocasin la CA de Temuco398, debe primar el
criterio implcito en la norma especial del artculo 107 del CPP399, de modo que no

395
Gaceta Jurdica N 163, pgina 70.
396
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 258.
397
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 325.
398
R.D.J. T. 63, seccin cuarta, pgina 347.
399
En el mismo sentido, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 229, voto de mayora de los Ministros
seores Dvila, Baados, Integrante Pfeffer y Auditor General del Ejrcito seor Torres.

El mismo criterio se encuentra muy bien desarrollado en fallo de la CS de 8 de septiembre de 1998,

Ministros seores Dvila, Correa Bulo, Navas, Prez, Integrante seor Bullemore, y Auditor seor Torres,
Gaceta Jurdica N 219, pgina 136.
es necesario culminar la investigacin para decretar dicho sobreseimiento definitivo,
desde que no es tal el espritu del legislador.

Tambin la CS400 ha resuelto ms de una vez401 que la regla en cuestin ... debe
interpretarse en armona con el resto de la normativa del CPP ... para concluir

Aunque llama la atencin que a ese fallo concurriera el Ministro seor Jos Luis Prez Zaartu, quien
tambin concurre al fallo de un da ms tarde, 9 de septiembre de 1998, en contrario sentido, publicado en
la misma Gaceta Jurdica N 219, pgina 114.
400
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 42. Ministros seores Ulloa, Ziga, Cereceda, Martn, e
Integrante seor Colombo. T. 90. Seccin Cuarta. Pagina 94. Prevencin de los Ministros seores
Valenzuela, Araya y Auditor General del Ejrcito, seor Torres. Esta prevencin contiene un profundo
anlisis de la tesis que se comenta en el texto; y, adems, en la consideracin II, salva adecuadamente el
problema del delito permanente, cuestin que se comentar, en el texto, ms adelante.
401
Fallo de 11 de marzo de 1998, en Gaceta Jurdica N 213, pgina 148, consideracin cuarta, Ministros
seores Dvila, Baados, Correa Bulo, Navas, Ortz Seplveda, Integrante seor Bullemore y Auditor
seor Torres.

Los Ministros seores Correa Bulo, Navas e Integrante seor Bullemore, sostuvieron el mismo criterio en
fallo posterior, de 8 de septiembre de 1998, Gaceta Jurdica N 219, pgina 136.

Pero los Ministros seores Correa Bulo y Navas, ms tarde, han variado claramente de opinin, como
aparece del mismo fallo que se pasa a citar, igualmente glosado en el texto; en efecto, tales seores
Ministros concurrieron a la decisin de mayora.

En cuanto al Ministro seor Ortz Seplveda, parece mantener su opinin en el sentido que ... el Juez,
frente a una posible causa de extincin de responsabilidad, de aquellas mencionadas en el N 5 del
artculo 408 ... debe agotar la investigacin en orden a establecer plenamente los hechos y circunstancias
que le permitan tenerla por configurada, pero una vez demostrada fehacientemente la existencia y
procedencia de la correspondiente causal, no necesita ya ahondar en las investigaciones sumariales,
quedando en aptitud de dictar el correspondiente sobreseimiento definitivo ..., como reza el fallo
glosado en el texto, puesto que no ha contradicho este entendimiento, al menos palmariamente, en sus
fallos posteriores.

Empero, una sombra de duda deja su prevencin, compartida por los Ministros seores Tapia Witting y
Rodrguez Arizta, al fallo de la CS de 8 de agosto de 2000, que se pronunci por el desafuero del
Senador Pinochet Ugarte, en cuanto, teniendo por establecidos sendos homicidios calificados, cometidos
y agotados durante el perodo cubierto por el Decreto Ley N 2.191, y, de otro lado, atribuyendo sospecha
de encubrimiento al sujeto pasivo, sostuvo que ... si el inculpado estimare le favorece alguna causal
de extincin de responsabilidad, podr hacerla valer ante el Juez de la causa, a quien
corresponder conocer y resolver sobre la materia, segn lo previsto en el artculo 279 bis y dems
pertinentes del CPP ....

Tal prevencin nos parece errnea y deja una sombra de duda de cambio de opinin, por variadas
razones.

En primer lugar, porque los seores Ministros aludidos tuvieron por establecidos sendos delitos de
homicidios calificados, cometidos y agotados dentro del perodo cubierto por el Decreto Ley N 2.191, de
modo que, siguiendo el criterio del fallo de 11 de marzo de 1998, estaba ... demostrada fehacientemente
... la procedencia de la extincin de responsabilidad penal por amnista, con lo que el desafuero resultaba
improcedente.

Y, en segundo lugar, porque, incluso de estimarse que en sede de desafuero no puede el Tribunal de
Autorizacin pronunciarse acerca de extincin de responsabilidad penal, debiendo reservar la materia al
Juez de la Instancia, los seores Ministros expresan, in fine, que puede dar lugar a una alegacin del
sujeto pasivo, e insinan la aplicacin del artculo 279 bis, sobre procesamiento virtual, regla comentada
en el texto. En circunstancias que, en el decir del fallo de 11 de marzo de 1998, ... demostrada
fehacientemente la existencia y procedencia de la correspondiente causal - de extincin de
responsabilidad - , no necesita ya - el Juez - abundar en las indagaciones sumariales, quedando en aptitud
de dictar el correspondiente sobreseimiento definitivo... . Siendo as, la situacin que los seores
Ministros configuraron - homicidios calificados cometidos y agotados dentro del perodo cubierto por el
Decreto Ley N 2.191 - conduce a la aplicacin del artculo 408 N 5 del Cdigo, interpretado en
armona con el artculo 107, y no al artculo 279 bis, que implica el arraigo y la continuacin de la
investigacin de acuerdo a las reglas generales, hasta el cierre de sumario.

En qu caso la amnista conduce al sobreseimiento definitivo inmediato, en virtud del artculo 408 N 5,
y en qu caso al llamado procesamiento virtual, en razn del artculo 279 bis? Cul es el lmite que fija
los mbitos de una y otra institucin procesal, que conduce, en el primer caso, a la terminacin del juicio
criminal - total o parcial - , sin abundar en otras indagaciones sumariales, y, en el segundo caso, a la
continuacin de las investigaciones del sumario hasta su agotamiento normal, conforme al artculo 401, y,
slo tras ello, a la misma terminacin del proceso?

A efectos histricos, es interesante acotar que el emplazamiento del asunto en el mbito del artculo 279
bis, extrayndolo de la regla del artculo 408 N 5, haba sido antes planteado por el Abogado seor
Nelson Caucoto en un Recurso de Casacin (vase Gaceta Jurdica N 220, pgina 99, consideracin
segunda, prrafo segundo), aunque no fue objeto de anlisis y decisin por la CS.

Pues bien, el lmite, en nuestro concepto, es claro y preciso. Tratndose del sobreseimiento definitivo, al
tenor del artculo 413.2 del Cdigo, es requerida la plena prueba de los hechos constitutivos de la causal
legal pertinente, en la especie, de plena prueba de tratarse de un hecho punible cometido durante el
perodo cubierto por la norma legal de amnista. En cambio, tratndose del procesamiento virtual del
artculo 279 bis, la ley exige que el Juez hubiere adquirido la conviccin de que con los antecedentes
hasta entonces acumulados se encuentra establecido alguno de los motivos que dan lugar al
sobreseimiento definitivo. El primer caso, entonces, exige plena prueba, esto es, un establecimiento
fctico irredargible. El segundo caso, en cambio, exige que la conviccin judicial sea meramente
provisoria y no plena, desde que conduce a continuar las indagaciones del sumario hasta agotarlas, de
modo de quedar en aptitud de reunir nuevos antecedentes, los que pueden conducir al Magistrado a
dejar sin efecto el auto fundado que haya dictado y procesar al inculpado, o, si no arriban al proceso
nuevos antecedentes modificatorios de la conviccin provisoria previa, se dictar sobreseimiento
definitivo. Que el artculo 279 bis requiere de una conviccin judicial meramente provisoria, es decir,
de una que no es plena, porque admite la probabilidad de la recoleccin futura de una prueba contraria, lo
demuestra, tambin, la Presentacin del Anteproyecto de Modificaciones de 1976, de que proviene la
regla legal del artculo 279 bis, en definitiva introducida por la Ley N 18.857: Pero en todo caso esta
conviccin es provisoria, porque no es ste el momento de resolver definitivamente el asunto: se contina
la investigacin a fin de saber si habr o no prueba contraria. Esta lnea de entendimiento se encuentra
planteada implcitamente en un fallo de la Corte Marcial de 19 de enero de 1998 (Ministros seores
Gonzlez, Morales, Godoy, Correa y Gundelach, Gaceta Jurdica N 219, pgina 114, consideracin
sptima).

Tal es, entonces, el lmite entre el mbito de una u otra institucin procesal. La plena prueba de la causal,
conduce al sobreseimiento definitivo, sin abundar en indagaciones sumariales, como haba resuelto antes,
claramente, el Ministro seor Ortz Seplveda, al menos en cuanto dice relacin a las causales de
extincin de responsabilidad penal, entre las que se encuentran la amnista y la prescripcin. En cambio,
la conviccin judicialmente simplemente provisoria acerca de la causal, no supone plena prueba, sino, en
contrario, la probabilidad de una prueba contraria, que puede acceder al proceso en lo sucesivo, motivo
por el que debe avanzarse en las indagaciones sumariales, hasta la oportunidad normal de terminacin,
que fija el artculo 401.

Por estas razones, la mencin del artculo 279 bis en el voto de los Ministros seores Ortz Seplveda,
Tapia Witting y Rodrguez Arizta, nos parece errnea, en la perspectiva de una sana tcnica procesal. En
efecto, las primeras consideraciones de la prevencin - que se oponen categricamente a la motivacin de
los otros once Ministros que concurrieron al voto de mayora - se encuentran precisamente destinadas a
demostrar que los medios de prueba reunidos durante el sumario demuestran acabadamente la existencia
de sendos homicidios calificados, preparados, cometidos y agotados, durante el perodo cubierto por el
Decreto Ley N 2.191; esto es, tienen por plenamente probados los hechos que constituyen la causal de
extincin de responsabilidad penal. Si esto es as, conceptualmente, los previnientes debieron optar por
concurrir al voto de minora, desechando el desafuero, desde que no se renen los requisitos para formar
lgicamente a qu circunstancias de extincin de responsabilidad le es aplicable el
referido artculo 413 y a cules no. Agregando, en lo pertinente a la amnista, que,
dictada la ley que la establece, ... el Juez queda, desde ese momento, impedido de
continuar con la investigacin y debe, necesariamente, sobreseer definitivamente la
causa, por cuanto el propsito de toda ley de amnista es justamente poner trmino a la
responsabilidad penal de los participantes en delitos cubiertos por los beneficios de la
ley... , en trminos tales que ... la ms importante de las consecuencias de la amnista
es la de poner trmino al sumario pendiente de tramitacin, por no haber delito que
pesquisar, desde que la amnista borra la existencia de lo pasado y hace desaparecer el
delito y sus consecuencias402....

Pero la cuestin se ha discutido mucho entre nosotros, en trminos tales que, en el

actual entendimiento de la Sala Penal de la CS y de la mayora de los Ministros del
Pleno, se ha otorgado el carcter de regla absoluta a la norma del inciso segundo del
artculo 413 del Cdigo. La evolucin comenz con un voto disidente del Ministro
seor Jos Luis Prez Zaartu403, en contra de la mayora entonces formada por los
Ministros seores Guillermo Navas, Alberto Chaigneau, Enrique Cury, Integrante seor
Bullemore y Auditor seor Torres. Continu en un fallo casacin de 9 de septiembre de
1998404, pronunciado ahora por la mayora de los Ministros seores Navas, Cury, Prez,
e Integrantes seores Montes y Castro, contra el voto del Auditor seor Torres. Y
culmin en la conviccin, en esa lnea, del fallo del Pleno de la CS de 8 de agosto de
2000405. Empero, tales pronunciamientos dejan de analizar, con la profundidad debida,

causa, es decir, no se puede detener, ni procesar, a un imputado que se haya favorecido por una causa
legal de sobreseimiento definitivo plenamente probada; o, de estimarse que tal es una decisin que
compete al Juez del Fondo y no al Tribunal de Autorizacin, debieron concurrir al voto de mayora, en
virtud de los razonamientos que expresaron, en relacin con el que se acaba de citar, agregando la
mencin del artculo 408 N 5, interpretado en armona con el artculo 107, como antes haba decidido el
Ministro seor Ortz Seplveda, y omitiendo la cita del artculo 279 bis.
402
El fallo alude en sus consideraciones a sentencias anteriores de la propia CS, una de 10 de junio de
1915 y otra de 9 de diciembre de 1931, publicada en R.D.J., T. 31, seccin primera, pgina 247.
403
Gaceta Jurdica N 220, pgina 99, consideracin primera del voto disidente.

La disidencia del seor Prez contiene otras opiniones, que tambin terminaron imponindose en el sentir
de la mayora actual de once Ministros del Pleno de la CS, en relacin con la particular causal de
amnista, en cuanto sta constituira un modo de extincin de responsabilidad que es personal, esto es,
subjetiva, y no objetiva, de modo que ... para aplicar la amnista, debe estar determinada la persona del
delincuente en forma clara e indubitada, nica manera de extinguir a su respecto la pena que debiera
corresponderle por su participacin en los hechos investigado, de modo que no queda borrado el
delito, como se haba entendido tradicionalmente. Lo propio han sostenido los Ministros seores Navas,
Cury y Prez, y los Integrantes seores Montes y Castro, en fallo de 9 de septiembre de 1998, Gaceta
Jurdica N 219, pgina 114. Es sta una temtica propia del Derecho Penal substantivo. Empero,
dejamos constancia de no compartir tal entendimiento, que se opone a la concepcin institucional de la
amnista y a su utilidad para la solucin de macroconflictos sociales.
404
Gaceta Jurdica N 219, pgina 114.
405
Publicado en Diario Electrnico El Mostrador. Ver especialmente la consideracin 57a. : Que
tratndose de causales de extincin de responsabilidad, entre las que cabe mencionar la amnista y la
prescripcin, que podran permitir la dictacin de un sobreseimiento definitivo o una sentencia
absolutoria, tales causales no son de aplicacin automtica, y, por de pronto, en la primera hiptesis, se
exige que la investigacin criminal, que debe conducir el Juez de la Instancia, est concluida y agotada la
investigacin con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del
delincuente, como lo dispone el artculo 413 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. Este entendimiento
fue compartido por la mayora de once seores Ministros de la CS.
la relacin sistemtica de esta norma, por ejemplo, con el artculo 107 del mismo
cuerpo legal406.

En otra lnea de anlisis, es perfectamente posible que la investigacin recaiga en

una pluralidad de hechos, de modo que se encuentre constatada la causal de
sobreseimiento definitivo respecto de uno de ellos y agotada la investigacin al
respecto, pese a que no puede cerrarse el sumario, puesto que la labor debe
continuar respecto de los dems hechos.

En esa situacin procesal, parece obvio que es posible sobreseer definitivamente

dentro del sumario respecto del primero de esos hechos y continuar la
investigacin respecto de los dems, criterio que es coherente, adicionalmente de la
lgica, con lo dispuesto en el artculo 414, que permite dilatar el trmite de
consulta, cuando el sobreseimiento es parcial, a menos que exista procesado preso, que
no lo estuviere tambin por otro motivo.

C.- El Sobreseimiento en Plenario.-

El tenor de la regla del artculo 407 inclina hacia la respuesta positiva y tal era,
adems, la idea de la Comisin Revisora.

Pero se ha decidido en algunas oportunidades en sentido negativo407, sostenindose

que si la causa ha sido elevada a plenario, entonces ser la sentencia definitiva la
que debe pronunciarse acerca de la punibilidad del hecho. Obviamente la decisin
jurisprudencial es muy discutible, porque pugna con el texto del artculo 407.

D.- En lo pertinente al sobreseimiento temporal, puede decretarse dentro del

sumario, antes de cerrarlo?.-

En general, parece contrario al espritu del legislador entender que el Juez pueda
pronunciarse al respecto sin haber agotado previamente la investigacin.

Pero esa es una idea general, porque es posible que la investigacin recaiga en una
pluralidad de hechos, de manera que resulta posible concebir que dentro del
sumario se sobresea temporalmente respecto de uno de esos hechos y se contine la
investigacin respecto de los dems; criterio que se puede fundar, adems, en la regla
del artculo 414, precedentemente citada.

E.- La Prescripcin de la Pena y el Sobreseimiento Definitivo. Modificacin de la

Ley N 18.857. Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 93 del Cdigo Penal, la responsabilidad se

extingue, entre otros modos, por el cumplimiento de la condena y por la prescripcin
de la pena, de manera que si se ha emitido una sentencia condenatoria, sin que haya
tenido lugar el cumplimiento de la pena, por no haber sido habido el condenado,
entonces el Juez puede proceder a sobreseer definitivamente la causa.

406
Argumento bien desarrollado en fallo de la Corte Marcial de 19 de enero de 1998 (Ministros seores
Gonzlez, Morales, Godoy, Correa y Gundelach, Gaceta Jurdica N 219, pgina 114, consideracin
sptima; con el voto en contra de la Ministro seora Morales, que no comparte la tesis).
407
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1942. Segundo Semestre. N 99.
As lo haba decidido, correctamente, la CS408, acogiendo un recurso de queja contra la
CA de Puerto Montt.

Sin embargo, la situacin ha sido alterada por modificacin de la Ley N 18.857, que,
modificando la regla del artculo 408 N 5, impide la dictacin de sobreseimiento
definitivo en los casos de los numerales 2 y 7 del artculo 93 del Cdigo Penal, lo
que vino a impedir que los condenados por sentencia en que haban cumplido la sancin
o bien prescrito la pena, pretendieran que hubiera una nueva decisin favorable en su
causa, para darla por terminada en forma diversa, en circunstancias que haba
finiquitado por fallo definitivo condenatorio, como lo ha recordado la CA de
Valparaso, en fallo de 22 de febrero de 1994409. De manera que, en evento de
prescripcin de pena, conforme al artculo 93 N 7 del Cdigo Penal, simplemente
procede que el Tribunal as lo declare, sin sobreseer definitivamente.

Iniciativa.-

De otro lado, en cuanto a la iniciativa, conforme al artculo 407, el sobreseimiento

puede dictarse por el Juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o del
FJ; todo ello, sin perjuicio que haya o no querellante particular.

Sobreseimiento Total y Parcial.-

El sobreseimiento, definitivo o temporal, puede, a su vez, clasificarse en total y

parcial, como lo pone de manifiesto el inciso segundo del artculo 406, en relacin
con el artculo 410.

Ser total, en aquellos casos en que se refiera a todos los delitos investigados en el
proceso y a todos los imputados en l.

Y ser parcial en dos casos:

i) cuando no se refiera a la totalidad de los hechos punibles investigados; o,

ii) cuando no se refiera a todos los imputados.

Si el sobreseimiento es parcial, se continuar el proceso, previene el artculo 410,

respecto de aquellos delitos o imputados no comprendidos en aqul.

408
R.D.J. T. 79, seccin primera, pgina 15.
409
Gaceta Jurdica N 163, pgina 97.
Seccin 2: El Sobreseimiento Definitivo.-

Requisitos.-

Es menester que concurran dos condiciones:

A.- Que se haya configurado alguna de las causales que la ley seala en el
artculo 408 del Cdigo y que son las siguientes:

A.1.- Que en el sumario no aparezcan presunciones de que se haya verificado el

hecho que dio motivo a formar la causa; esta causal debe relacionarse con el
artculo 108 del Cdigo, a cuyo tenor la existencia del hecho punible es el
fundamento de todo juicio criminal; el hecho ha de existir.

A.2.- Que el hecho investigado no sea constitutivo de delito; tambin debe

relacionarse con la regla del artculo 108; el hecho existe, pero no es penalmente
punible.

A.3.- Que aparezca claramente establecida la inocencia del procesado.

Como ensea Carnelutti, la sola existencia del proceso penal implica una pena, en
sentido amplio, para el sujeto pasivo, de modo que si se demuestra categricamente
la inocencia de ste, ha de declararse la terminacin del juicio criminal a su
respecto.

A.4.- Que el procesado est exento de responsabilidad penal en conformidad al

artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal. Asimilacin de
Inmunidad de Jurisdiccin. Jurisprudencia.

Conforme al inciso segundo del artculo 413 del Cdigo, en este caso, las
circunstancias fcticas que eximen de responsabilidad criminal deben encontrarse
plenamente probadas y de no ser as habr de continuarse el juicio criminal y
resolver al respecto en la sentencia definitiva.

Esta causal se ha aplicado para sobreseer definitivamente a un diplomtico extranjero410,

que goza de inmunidad de jurisdiccin en Chile, al tenor del artculo 19 de la
Convencin Sobre Funcionarios Diplomticos y Agentes Consulares, celebrada en
La Habana el 20 de febrero de 1928 y publicada en el Diario Oficial del da 12 de
febrero de 1998. De consiguiente, la jurisprudencia citada asimila la inmunidad de
jurisdiccin a la exencin de responsabilidad penal.

A.5.- Que se haya extinguido la responsabilidad criminal del procesado por

alguno de los motivos establecidos en los Nos. 1, 3, 5 y 6 del artculo 93 del
Cdigo Penal, esto es, por muerte del procesado, amnista, perdn del ofendido
tratndose de delitos de accin penal privada y prescripcin de la accin penal.

410
Gaceta Jurdica N 211, pgina 143. Fallo redactado por la Ministra seorita Morales Villagrn. El
fallo incurre en una contradiccin evidente, porque cita, adems, la causa de sobreseimiento temporal del
numeral 1 del artculo 409, que es incompatible con el sobreseimiento definitivo decretado en virtud de
la causal del N 4 del artculo 408.
Tambin es aplicable la regla del inciso segundo del artculo 413 del Cdigo acerca
de necesidad de prueba plena.

La causal precitada ha motivado diversas dudas en relacin con la amnista.

As, siempre se haba sostenido411 que una vez constatado que se ha llevado adelante un
proceso en que el hecho investigado se encuentra cubierto por una ley de amnista, pese
a lo dispuesto en el artculo 107, que obliga al Juez a no dar curso al juicio, es
procedente dictar inmediato sobreseimiento definitivo, tanto en razn de lo dispuesto
en esta ltima norma, como porque la amnista implica el olvido social del hecho
delictivo y la investigacin implica su constante recuerdo.

Sin embargo, se ha sostenido tambin lo contrario, sobre la base de lo prevenido en

el inciso primero del artculo 413, que obliga a agotar la investigacin antes de dictar
sobreseimiento definitivo, aunque este criterio resulta claramente contrario al artculo
107; pero el criterio se ha fundado tambin en que no es posible amnistiar un hecho
cuya existencia no se ha acreditado.

Se trata, obviamente, de una discusin que excede los cauces jurdicos, por obvias
razones de orden poltico.

A.6.- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a la
responsabilidad criminal del procesado; por ejemplo, la promulgacin de una ley que
exima de pena al hecho.

Tambin es aplicable la norma del inciso segundo del artculo 413 del Cdigo,
relativa a plena prueba.

Y,

A.7.- Cuando el hecho punible de que se trata haya sido ya materia de un

proceso en que haya recado sentencia firme que afecte al actual procesado, es
decir, que exista cosa juzgada penal.

Esta regla debe relacionarse con el inciso segundo del artculo 42 del Cdigo,
conforme a la cual el procesado que haya sido condenado, absuelto o sobreseido
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometido a un nuevo proceso
por el mismo hecho.

Y,

B.- Con arreglo al inciso primero del artculo 413 del Cdigo, que se encuentre
agotada la investigacin.-

De manera que es menester que se hayan empleado todos los medios autorizados por la
ley para comprobar el hecho punible y determinar a las personas criminalmente
responsables, esto es, para cumplir con el primer objetivo del sumario; a este respecto,
recurdese lo explicado al tratar de la materia de Oportunidad del Sobreseimiento.

411
CS. R.D.J. T. 29, seccin primera, pgina 247.
Las Excusas Legales Absolutorias y el Sobreseimiento Definitivo. Jurisprudencia.-

Como se sabe, las excusas legales absolutorias con causas de exencin de

responsabilidad penal, previstas por el legislador, que renuncia a la imposicin de
pena, por razones de conveniencia social o poltica, subsistiendo, empero, todos los
caracteres constitutivos y valorativos del delito; las excusas son, adems,
eminentemente personales, de modo que si en un delito concurren varios partcipes,
estando beneficiado tan slo uno de ellos, la responsabilidad legal se mantiene respecto
de los dems412; finalmente, pervive la eventual responsabilidad civil reparatoria.

En sntesis, como expresa Etcheberry413, ... el delito existe, lo que ocurre es que su
consecuencia natural, que es la responsabilidad penal, no se produce ....

El mismo autor414 explica que ... el nico caso autntico de excusa legal absolutoria es
el del artculo 489 del Cdigo Penal, que declara exentos de responsabilidad penal ...
por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causaren, a los cnyuges
y determinados parientes, previnindose que esta excepcin no alcanza a los extraos
que participaren del delito ..., norma que ... se establece slo por razones de
conveniencia social en mantener la armona familiar ... y se aplica slo a los delitos
contra la propiedad que no suponen empleo de violencia, caso este ltimo en el cual el
inters social se sobrepone al familiar y reclama la sancin penal ....

Sobre la base de estas explicaciones, para comprender la operatoria procesal de la

institucin, tiene especial inters aludir a un fallo unnime de la Sala Penal de la CS415,
de 18 de noviembre de 1997, que merece, en nuestro concepto, muy grave crtica.

La Sociedad de Inversiones Atalaya Ltda., representada por don Marcelo Garcs Garca
Huidobro, dedujo querella criminal en contra de su hermano Luis Garcs Garca
Huidobro y de otros inculpados, por el delito de apropiacin indebida de bienes, de
propiedad de la persona jurdica precitada.

Se orden instruir sumario, y, durante la investigacin, el imputado Luis Garcs Garca

Huidobro, esgrimiendo su estado civil de hermano de don Marcelo Garcs Garca
Huidobro, en relacin con la excusa legal absolutoria del artculo 489 del Cdigo
Penal, as como la causal del N 4 del artculo 408 del CPP - exencin de
responsabilidad penal -, pidi la dictacin de sobreseimiento definitivo parcial, a su
respecto.

El Juez de primer grado, al resolver, decidi el fondo del asunto, desestimando la

peticin del imputado Garcs Garca Huidobro, en razn que la ofendida por el ilcito en
cuestin lo era una sociedad de responsabilidad limitada, y, por ende, una persona
jurdica autnoma, siendo irrelevante, en su concepto, la calidad de socio mayoritario en
sta que revesta el hermano del inculpado.

412
A menos que ceda por otra causa, distinta de la excusa legal.
413
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo II, Edicin de 1998, Editorial Jurdica, pgina 10.
414
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo II, Edicin de 1998, Editorial Jurdica, pgina 12.
415
Gaceta Jurdica N 209, pgina 162. Ministros seores Luis Correa Bulo, Guillermo Navas, Marcos
Libedinsky y Jos Luis Prez, e Integrante seor Bullemore, quien redact el fallo.
Apelada la resolucin, la CA de Santiago416 la revoc e hizo lugar al sobreseimiento
definitivo parcial, entendiendo, de fondo, que ... los efectos patrimoniales que la
supuesta conducta ilcita del querellado Luis Garcs Garca Huidobro pudiese
haber causado, van a acceder al socio mayoritario de dicha persona jurdica, Mariano
Garcs Garca Huidobro, quien es hermano de ese querellado ....

Contra esta sentencia, la parte querellante dedujo sendos recursos de casacin de forma
y de fondo, pero la CS no entr a conocer de ellos, sino que la cas de fondo de oficio.
En efecto, no decidi acerca de la relevancia o irrelevancia jurdica de la identidad del
ofendido en una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo socio mayoritario, en
definitiva, era hermano del inculpado, aunque insinu compartir la tesis del Juez de
primera instancia, en la consideracin tercera417.

En lo que nos interesa, la CS, previamente, estudi la idoneidad de la oportunidad de la

dictacin del sobreseimiento definitivo, y, en sntesis, estableci la siguiente doctrina:

i) si bien la regla general del artculo 407 permite la dictacin de sobreseimiento

definitivo ... en cualquier estado del juicio ..., la oportunidad precisa debe
determinarse en cada caso, en atencin a la especificidad de la causa legal que se
invoca418;

ii) tratndose de la invocacin de una excusa legal absolutoria, es improcedente

sobreseer definitivamente antes de agotada la investigacin con que se haya
establecido la existencia de un ilcito de aquellos cubiertos por el artculo 489 del
Cdigo Penal, as como la participacin, en calidad de autor, cmplice o encubridor,
de un agente cuyo parentesco con el ofendido quede igualmente cubierto por la regla
sobredicha; como, en la especie, no se haban agotado estas diligencias de
esclarecimiento, en trminos tales que la CA de Santiago aluda a una ... supuesta
conducta ilcita ... y restaba un importante informe pericial contable, el
sobreseimiento definitivo resultaba ser extemporneo419; y,

iii) en la medida que la operacin absolutoria de la excusa supone una sentencia que
declare la existencia del hecho ilcito, la participacin del agente especfico y su
parentesco con el ofendido, entonces, dice la CS, ... la verdad es que una excusa
legal absolutoria no puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo en ningn
caso, dado que slo puede ser aplicada cuando mediante sentencia se ha
declarado la existencia del delito ..., advirtiendo, seguidamente, que la excusa no
puede operar sin que existan ... procesados ...; de modo que, en el concepto
supremo, es imperativo agotar la investigacin del hecho punible, de la
participacin y del parentesco, luego, reunidas las exigencias del artculo 274,
emitir auto de procesamiento, y, posteriormente, acusar y elevar la causa a
plenario, debiendo absolverse slo en la sentencia definitiva; por lo mismo, el

416
Ministros seores Huerta, Gonzlez y Kokisch.
417
La cuestin de fondo es propia del Derecho Penal Substantivo, pero debe anotarse aqu que presenta
una gran importancia prctica. La posicin de la CA de Santiago parece tentadora, desde la ptica de la
justicia, desde que, en definitiva, los efectos patrimoniales de las operaciones de una sociedad ceden en
favor o en contra de sus socios. Sin embargo, la sociedad en cuestin constituye una persona jurdica
independiente de la propia de sus socios, y, de otra parte, cuesta justificar la impunidad de la conducta
respecto de los dems socios, aunque lo sean minoritarios.
418
Consideracin cuarta.
419
Consideraciones sexta y ss.
 sujeto imputado debe someterse a los rigores propios de la detencin y la prisin
preventiva.

En nuestra opinin, los enunciados i) y ii) de la doctrina sentada unnimemente por la

CS evidencian una correcta tcnica jurdica. En cuanto al primer aspecto, se trata de una
materia que ya hemos tratado en estas explicaciones. En cuanto al segundo orden de
razonamientos, es evidente, en toda perspectiva, que la aplicacin de una regla jurdica,
como la del artculo 489 del Cdigo Penal, supone la acreditacin de los supuestos de
la hiptesis de la norma, que son, precisamente, el hecho investigado, su calificacin
jurdica como uno de los tipos penales cubiertos, la participacin punible, en calidad de
autor, cmplice o encubridor, y el parentesco de alguna de las especies legales; por
ende, la CA de Santiago haba errado al aplicar la excusa legal absolutoria
respecto de una ... supuesta conducta ilcita ..., razonamientos que deben
compatibilizarse, adems, con la exigencia del artculo 413.1 del CPP.

Empero, el enunciado iii) de la doctrina de la CS obedece a grave error de derecho,

puesto que nuestro ordenamiento jurdico procesal no le ofrece amparo alguno.

Desde luego, la causal de sobreseimiento definitivo del N 4 del artculo 408 establece
que aqul ... se decretar: ... cuando el procesado est exento de responsabilidad en
conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal ...;
y ocurre que es este ltimo el sentido tcnico normativo, precisamente, de la regla legal
del artculo 489 del Cdigo Penal, de modo que el intrprete judicial no puede
discriminar arbitrariamente.

Por otro lado, si bien es cierto que la aplicacin de la regla bajo examen supone una
constatacin judicial declarativa respecto de los extremos que se han descrito, no es
cierto que sta ltima slo pueda contenerse en la sentencia definitiva que debe
dictarse al cerrar el plenario de primer grado, puesto que es perfectamente posible
que la dicha constatacin se efecte en la resolucin que sobresee definitivamente,
como se estudiar al tratar de la naturaleza jurdica de esta ltima y de los requisitos de
forma de la resolucin judicial respectiva.

Adicionalmente, la tesis suprema carece de toda utilidad, puesto que no se ve razn

alguna para llevar adelante el juicio criminal propiamente tal, para arribar a una
sentencia definitiva que slo tiene por objeto resolver acerca de si se aplicar o no una
pena, si, mucho antes de ello, se encuentran plenamente establecidos en el proceso los
requisitos de hecho y de derecho de la regla del artculo 489 del Cdigo Penal, que
impide, precisamente, la aplicacin de la sancin penal. Evidentemente, la tesis suprema
slo podra tener sustento en evento que ... en el sumario no estuvieren plenamente
probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad ..., desde que, en tal caso, el
artculo 413.2 previene expresamente que ... no se decretar el sobreseimiento
definitivo sino que se esperar la sentencia definitiva .... Pero no es eso lo que ha
decidido la Sala Penal de la CS.

Finalmente, slo puede enfrentarse duda acerca de si antes del sobreseimiento definitivo
y reunidas las exigencias del artculo 274, cabe emitir auto de procesamiento, o la
omisin de esa resolucin pero en las condiciones procesales del artculo 279 bis, o,
sencillamente, abstenerse de procesar y agotar la investigacin respecto del agente en
cuestin, para, despus de esto, sobreseer definitiva y parcialmente en lo atinente a su
persona.

Consideramos que es esta ltima posicin la correcta. En trminos conceptuales,

porque, establecido el parentesco y el tipo de hecho punible - de aquel cubierto por el
artculo 489 -, carece de todo sentido lgico someter al inculpado a los rigores de las
medidas cautelares personales. En trminos de Derecho Positivo, porque el
procesamiento y la prisin preventiva asociada, as como el arraigo que es propio de la
omisin de procesamiento del artculo 279 bis, slo se explican como medidas para
asegurar la sancin penal, y, si sta es inadmisible, aqullas pierden toda utilidad
cautelar.

La CS debi, entonces, revisar la posicin que haba adoptado unnimemente el da 18

de noviembre de 1997. Y es ello lo que ha ocurrido, aunque en un brevsimo fallo, de 25
de noviembre de 1998420, que, sobre la base del artculo 489 del Cdigo Penal, esto es,
de la existencia de excusa legal absolutoria, sostiene que no se renen los requisitos
previstos por el artculo 274 para emitir auto de procesamiento respecto de la imputada
y acoge un amparo.

Presencia en el Proceso y Declaracin de la Prescripcin. Jurisprudencia.-

La materia fue abordada al tratarse de la presencia del sujeto pasivo como requisito de
operacin de la accin penal pblica.

El Sobreseimiento Definitivo y los Delitos Permanentes. Prescripcin de la Accin

Penal y Amnista. Jurisprudencia.-

La doctrina penal421 y la jurisprudencia422, atendiendo a la descripcin de los tipos

penales, clasifican los delitos en instantneos, que se cometen en un momento
determinado, en que se agota su consumacin, constituyendo la regla general, por
ejemplo, el homicidio, el hurto o el falso testimonio; instantneos de efectos
permanentes, que pertenecen a la misma categora jurdica precedente, con la nica
particularidad que las consecuencias de la accin consumativa se prolongan en el
tiempo, como en la hiptesis de la bigamia; y, en oposicin a aqullos, permanentes,
cuya consumacin se prolonga en el tiempo, mientras dure la situacin creada, desde
que se constituye un estado delictivo, como es el caso del secuestro, la detencin ilegal,
la sustraccin de menores y la usurpacin.

Esta clasificacin de los ilcitos tiene especial relevancia en lo atinente a todas

aquellas instituciones jurdicas cuya operacin se relaciona con la oportunidad o
tiempo de ejecucin del delito; as, por ejemplo, la posibilidad de invocar la legtima
defensa en cualquier momento en que subsista el estado delictivo, concurre en el caso
de los delitos permanentes, del mismo modo que no tiene lugar con posterioridad a la
comisin, tratndose de los delitos instantneos, sean o no de efectos permanentes423.

420
Con este fallo, rectificaron su tesis precedente los Ministros seores Correa Bulo y Prez y el
Integrante seor Bullemore. Gaceta Jurdica N 221, pgina 127.
421
Ver, por ejemplo, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo I, Edicin de 1998, Editorial Jurdica,
pgina 226, y Politoff, Sergio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica Conosur, pgina 236.
422
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 26. Consideraciones octava y novena.
423
Ver Etcheberry y Politoff, precitados.
Nosotros debemos considerar especialmente, aqu, la importancia de esta clasificacin a
los efectos de la operacin de la prescripcin de la accin penal, que es causa legal de
extincin de responsabilidad penal, al tenor del numeral 6 del artculo 93 del Cdigo
Penal, conduciendo al sobreseimiento definitivo, sobre la base del numeral 5 del
artculo 408 del CPP, puesto que, conforme al artculo 95 del primeros de dichos
cuerpos legales, el trmino de la prescripcin comienza a correr desde el da en que
hubiere cometido el delito.

Pues bien, la doctrina424 sostiene que ... si se trata de un delito permanente, no puede
decirse que l sea cometido en un da preciso, sino que mientras se prolonga la actividad
delictiva, el delito se est cometiendo, y por consiguiente el da que marca el comienzo
de la prescripcin ser el da en que se termine la actividad delictiva ....

Tambin es importante la clasificacin a los efectos de la operacin de la amnista, que

igualmente implica la extincin de responsabilidad, de acuerdo al N 6 del artculo 93
del Cdigo Penal, conduciendo al sobreseimiento definitivo, conforme al N 5 del
artculo 408 del CPP, puesto que, promulgada la ley de olvido, sta debe aplicarse a
los ilcitos respectivos, que se hayan cometido durante el perodo que cubra la
norma legal extintiva, surgiendo de ello mismo la importancia de la fijacin de la
oportunidad o momento de comisin, que presenta las pertinentes dudas, tratndose,
por ciertos, de los delitos permanentes.

La cuestin se ha debatido seriamente entre nosotros, tratndose de las situaciones de

los llamados detenidos desaparecidos, es decir, de aquellas personas aprehendidas
por agentes de rganos estatales de seguridad, en los primeros aos del Gobierno
Militar, cuyos restos fsicos no han sido ubicados, en relacin con la norma legal de
amnista contenida en el Decreto Ley N 2.191 de 1978.

No es serio obviar que el debate de derecho acerca de esta materia se encuentra

inficionado, lamentablemente, por las particulares posiciones polticas de Magistrados y
Abogados, en lo que hace a los hechos polticos ocurridos en Chile en septiembre de
1973 y en los aos sucesivos, entendimientos que varan, por lo dems, en tanto que
transcurre el tiempo y el poder cambia de titulares. Ello se advierte de la simple
observacin del agrupamiento de Magistrados ms cercanos a una u otra sensibilidad
poltica, precisamente en una u otra lnea jurisprudencial.

A guisa de ejemplo, puede citarse un prrafo del Informe evacuado por el Fiscal de la
CS, don Enrique Paills, con fecha 25 de julio de 1996425: No existe ningn inters
social en que estos luctuosos acontecimientos queden en la penumbra, ya que la
sociedad necesita conocer la verdad y que se haga justicia y se sancionen los delitos;
slo as se puede llegar a la verdadera paz social. Se trata, obviamente, de una
consideracin subjetiva del seor Fiscal.

424
Ver Etcheberry, obra citada, Tomo II, pgina 257. En el mismo sentido, Politoff, obra citada, pgina
237.
425
Gaceta Jurdica N 213, pgina 148, N 1, prrafo final.
Se ha sostenido426 que tales hechos deben tipificarse como delitos de secuestro o de
detencin ilegal, esto es, ilcitos permanentes, de manera que no puede aplicarse la
regla de amnista, en la medida que, por no haber aparecido los restos, ha de
concluirse que la ejecucin delictiva perseveraba al da de vigencia del Decreto Ley N
2.191, que consagr la amnista, aplicable slo a ilcitos cometidos entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. Por la misma razn, se ha planetado
que no puede computarse el trmino de prescripcin de la accin penal, desde que, en
tanto no aparezcan los cuerpos en cuestin, no es posible concluir que ha cesado la
ejecucin delictiva.

Originalmente, la CS427 desech esta tesis, entendiendo que .. si bien los delitos ...
pudieren ser de tipo permanente, para todos los efectos de carcter procesal debe
considerarse cometido el hecho delictivo en el momento en que se dio comienzo a
su ejecucin ..., esto es, en el instante de la aprehensin de los sujetos cuyos cuerpos
no han sido posteriormente ubicados, afincndose en la aplicacin analgica del
artculo 157 del COT, que, a efectos de competencia judicial territorial entre tribunales
de igual jerarqua, as lo previene; aplicacin analgica que se asienta en que ... en
materias de tanta relevancia como son las situaciones de exencin de responsabilidad
penal, necesariamente debe quedar fijado de forma precisa el momento de la comisin
del delito, el cual no puede ser otro que el del comienzo de su ejecucin ....

Nosotros discrepamos de esta opinin, que ha sido ms tarde abandonada428, porque la

aplicacin analgica no encuentra sustento en nuestro ordenamiento jurdico, desde que
ste no presenta vaco legal. De contrario, la creacin de una presunta causa de
extincin de responsabilidad penal, all donde la ley consagra esta ltima, se opone,
claramente, al ordenamiento jurdico chileno.

De consiguiente, nosotros entendemos que, tratndose de delitos permanentes, no es

posible computar el lapso de prescripcin, mientras subsista la accin delictiva, ni
es posible, tampoco, tornar operativa la amnista, si la misma conducta ilcita
subsiste con posterioridad al fin del perodo que aqulla cubre.

Debe anotarse, en este entendimiento, que incluso algunos Jueces que han aplicado
rigurosamente el Decreto Ley N 2.191, sobre amnista, tales como los Ministros
seores Germn Valenzuela y Efrn Araya, y, todava, el entonces Auditor General del
Ejrcito seor Torres, al votar por la confirmatoria de un sobreseimiento definitivo429, o

426
Como uno de los primeros fallos de CA en que se recoge este planteamiento, puede verse el publicado
en Gaceta Jurdica N 171, pgina 126. Seguidamente, la tesis es acogida en un voto disidente del
Ministro seor Jos Luis Prez Zaartu, contra la mayora formada por los Ministros seores Guillermo
Navas, Alberto Chaigneau, Enrique Cury, Integrante seor Bullemore y Auditor seor Torres, en fallo de
6 de octubre de 1998, Gaceta Jurdica N 220, pgina 99. Finalmente la tesis es acogida en fallo de 7 de
enero de 1999 por los Ministros seores Chaigneau, Cury y Prez, e Integrantes seores Bullemore y
Castro, contra el voto del Auditor seor Torres, en fallo de 7 de enero de 1999, publicado en Gaceta
Jurdica N 223, pgina 138.
427
Por ejemplo, R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 42.
428
Incluso por Ministros de la CS que, en general, optaron por aplicar la amnista en estos casos. Vase
Gaceta Jurdica N 185, pgina 120, consideracin dcimo sexta, Ministros seores Dvila, Baados,
Navas, Ortz, e Integrante seor Pfeffer.
429
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 94. Consideracin II de prevencin.
al rechazar un recurso de queja contra la resolucin de una Corte Marcial 430 que ha
confirmado un sobreseimiento definitivo431, han dicho expresamente que ste no rige
respecto de la prolongacin de algn supuesto delito de secuestro ms all del 10 de
marzo de 1978, fecha de trmino del perodo de amnista, pues tratndose de un delito
permanente, la conducta que lo tipifica podra mantenerse despus de esa fecha.

De modo que compartimos la tesis del delito permanente, en relacin con la operatoria
propia de la prescripcin y de la amnista.

Empero, la subsistencia ulterior del estado delictivo o, lo que es lo mismo, de la

accin tpica, debe acreditarse, por los medios legales, desde que, si as no se
entiende, quedan categricamente violados tanto la presuncin de inocencia del
imputado, como el principio pro reo. Puede, considerarse, como un fallo
paradigmtico en esta lnea, uno dictado por la CS con fecha 26 de octubre de 1995 432,
consideraciones dcimo sexta a dcimo octava.

Es por esto que, en cuanto concierne al caso de los llamados detenidos desaparecidos,
no compartimos la tesis que se ha planteado, pese a que sta viene siendo recogida
por la Sala Penal de la CS desde 1998 y ha sido aceptada por la mayora de once
Ministros en fallo del Pleno de la CS433, que confirm una decisin previa, tambin de
mayora de trece Ministros de la CA de Santiago434, que hizo lugar a la solicitud de
desafuero del Senador don Augusto Pinochet. Entendemos nosotros que el referido
entendimiento mayoritario se aleja de mnimas exigencias de razn jurdica.

En efecto, la tesis judicial deja de analizar cuestiones fundamentales. La accin

tpica del secuestro, similar a la detencin ilegal, consiste en encerrar o detener a una
persona, privndole de libertad. No es discutible, en nuestro concepto, que el ilcito es
de ejecucin permanente - en la medida que subsiste el momento consumativo -
mientras se mantiene la accin de encerrar o detener, privando de libertad.

Pero la doctrina que criticamos ha resuelto una cuestin intelectualmente distinta:

sostiene que mientras no aparece el cuerpo de la vctima, hay que entender que la
actividad delictiva, consistente en el hecho de encerrar o detener, privando de libertad,
subsiste, mantenindose, as, la ejecucin de la ilicitud.

Se trata, entonces, de la deduccin judicial de un hecho, del que se deriva una

consecuencia jurdica. Ms precisamente, de una presuncin, meramente judicial,
porque no resulta de la ley: a partir del hecho de la falta de aparicin fsica de la persona
antes secuestrada, entonces el Juez deduce otro hecho, esto es, que el agente mantiene a
su vctima encerrada o detenida y privada de libertad. En esto ltimo consiste la

430
Curiosamente integrada por don Juan Guzmn Tapia, Ministro de la CA de Santiago, que, ms tarde,
ha cambiado absolutamente su criterio jurdico, al conocer de diversas acciones penales instauradas
contra el senador don Augusto Pinochet Ugarte.
431
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 201. A este fallo concurre tambin, como Abogado Integrante de
la CS, el destacado penalista don Luis Cousio Mac Iver.
432
Gaceta Jurdica N 185, pgina 120, Ministros seores Dvila, Baados, Ortz, Navas, e Integrante
seor Pfeffer. Debe tenerse en cuenta que el Ministro seor Navas ha variado su criterio con
posterioridad, sumndose a los Ministros que han optado por debilitar la institucin de la amnista.
433
Fallo de 8 de agosto de 2000. Publicado en Diario Electrnico El Mostrador.
434
Sentencia de 5 de junio de 2000. Texto publicado ntegramente en el Diario La Segunda de la misma
fecha.
permanencia en la ejecucin delictiva. Empero: puede sostenerse esta
deduccin fctica como un hecho actualmente existente, si la detencin o encierro han
ocurrido casi treinta aos antes, en circunstancias que no hay antecedente alguno que
permita plantear con sustento que el agente ha persistido en la accin durante el tiempo
posterior?

En realidad, los Magistrados han mutado un tipo de razonamiento judicial -

extremadamente discutible - en una especie de presuncin de derecho, que opera
sobre una base fija y de imposible cuestionamiento lgico. Las presunciones
judiciales, en cambio, han de estar gobernadas por principios lgicos estrictos,
recogidos claramente en el artculo 488 del Cdigo. La deduccin fctica anotada no
cumple con stos. Del desaparecimiento no se deriva, en lgica, la subsistencia, hasta
casi treinta aos a posteriori, ni tampoco al 10 de marzo de 1978, de la actividad
delictiva y es este ltimo hecho de mantencin de conducta criminosa - categricamente
contrario a los datos empricos - el que interesa a la consecuencia jurdica analizada.

En la consideracin 54a. del fallo de la CS de 8 de agosto de 2000, citado supra, se

sostiene que en el proceso seguido contra el Senador don Augusto Pinochet ... no se ha
probado que esas vctimas hayan sido ultimadas inmediatamente despus de haberlas
sustrado sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas, y, lo que es ms
importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dict el Decreto Ley
N 2.291 sobre amnista, nico caso en que los procesados podran intentar invocar
esta ltima .... Pero el fallo comete un grave error: constituyendo el estado normal de
las cosas el deceso anterior a la fecha de vigencia de la norma de amnista y siendo
claro, por aadidura, que la accin delictiva de los agentes no ha subsistido hasta
esa fecha, considerando adems la presuncin de inocencia, la cuestin es
exactamente la inversa, desde que la mantencin ulterior de la conducta ilcita debe
probarse en contra del imputado. La CS, inversamente, ha exigido al imputado que
acredite el estado normal de las cosas.

De modo que la conclusin judicial que se viene imponiendo por los votos de mayora
de nuestros Magistrados es, en nuestro concepto, evidentemente errnea.

Efectos Principales.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 418 del CPP, hay que distinguir:

A.- El sobreseimiento definitivo total, pone trmino al juicio en su integridad y

tiene la autoridad de cosa juzgada; el proceso criminal no podr jams continuar
y tampoco podr abrirse otro proceso para investigar el mismo hecho punible.

Y,

B.- El sobreseimiento definitivo parcial requiere de una nueva distincin:

B.1.- Si cubre uno de los varios hechos investigados, pone trmino al juicio en lo
concerniente al hecho sobreseido, no pudiendo jams continuar a ese respecto y no
pudiendo tampoco abrirse otro proceso para investigar el mismo hecho; en lo que
concierne a este ltimo, tiene autoridad de cosa juzgada. El proceso continuar
respecto de los dems hechos que son objeto del mismo proceso.
Y,

B.2.- Si cubre a personas imputadas, pone trmino al juicio criminal respecto de

ellas, con autoridad de cosa juzgada; no puede continuar el proceso criminal respecto
de esas personas y no puede abrirse otro proceso para juzgarlas. El proceso puede
continuar respecto de otras personas no cubiertas por el sobreseimiento.

Efectos Secundarios.-

A.- Se pondr en libertad a los procesados que no estn presos por otra causa - artculo
419 -.

B.- Se devolver a quien corresponda los objetos del delito - artculo 419 -.

C.- Termina la responsabilidad del fiador por libertad provisional - artculo 378 No. 4 -
.

D.- Se pondr trmino al embargo cautelar - artculo 396-.

Naturaleza Jurdica de la Resolucin Que Sobresee Definitivamente.

Jurisprudencia. Consecuencia Jurdica en Casacin de Forma.-

El Cdigo la llama auto, denominacin que es de error evidente, puesto que,

atendidos sus efectos, no puede sino tener la naturaleza de una sentencia
definitiva o interlocutoria. La materia es relevante para los efectos de determinar los
requisitos de forma de la resolucin en relacin con la casacin formal, el
mecanismo de notificacin y la admisibilidad y procedencia del recurso de
casacin.

Se ha decidido435 que se trata de una sentencia definitiva, porque pone trmino al

juicio, resolviendo la cuestin que es objeto de conflicto, con autoridad de cosa
juzgada, de modo que la resolucin, en su estructuracin, debe cumplir con los
requisitos del artculo 500 del Cdigo436, bajo sancin de casacin formal, conforme al
artculo 541 N 9.

Pero tambin se ha resuelto437 que no es una sentencia definitiva, porque puede dictarse
tanto en el sumario como en el plenario y no necesariamente al finalizar ste. Adems,
no siempre resuelve el objeto del conflicto. Se tratara de una sentencia
interlocutoria, porque establece derechos permanentes en favor de las partes, de
modo que, con arreglo al artculo 43 del Cdigo, que remite al artculo 171 del CPC,
en su estructuracin debe cumplir con los requisitos de los numerales 4 y 5 del
artculo 170 de este ltimo cuerpo legal, tambin bajo sancin de casacin formal,
conforme al artculo 541 N 9 del CPP.

435
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 66, seccin cuarta, pgina 111. CS. Fallos del Mes. Enero de 1978. Pgina
423. Gaceta Jurdica N 210, pgina 123.
436
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 35.
437
Por ejemplo. CS. R.D.J. T. 59, seccin cuarta, pgina 140. CS. Revista de Ciencias Penales. Primer
Semestre de 1975. Pgina 120.
Se ha decidido, en otro fallo de la CS438, redactado por don Rafael Retamal, que tiene la
naturaleza jurdica de una sentencia definitiva, pese a que el Cdigo le llame auto en
los artculos 407, 414, 416 y 419. Pero esto, se ha dicho en ese fallo, no conduce a que
deba estructurarse con los requisitos de una sentencia definitiva, sino que hay que
arreglar su estructura formal a la denominacin de auto con que la ley lo designa,
agregando que en el Cdigo Procesal que lo rige, el auto de sobreseimiento definitivo
no est sujeto a reglas estructurales explcitas, porque las del artculo 500 no pueden
aplicarse, como aparece de su texto, sino a las sentencias que absuelven o condenan, y,
por tanto, preciso es suplir la omisin en virtud del artculo 43 de ese Cdigo, con las
normas del Libro I del C. de P. Civil, entre las cuales el artculo 171 exige en las
resoluciones llamadas autos, atendida la naturaleza del negocio, que contengan los
requisitos previstos en los nmeros 4 y 5 del artculo 170, es decir, las
consideraciones de hecho y de derecho y la cita de los preceptos legales o principios de
equidad que sirvan de fundamento al fallo.

Una cuarta opinin, sostenida en sus clases por el Profesor don Eleodoro Ortz, actual
Ministro de la CS, expresa que es una sentencia definitiva cuando se funda en una
causal decisoria; y seran tales las de los Nos. 1, 2, 3 y 4 del artculo 408. En tales
casos, la resolucin pone trmino al juicio y resuelve la cuestin objeto de l. En
cambio, se tratara de una sentencia interlocutoria en aquellos casos en que se
funda en una causal no decisoria; seran tales las de los Nos. 5, 6 y 7 del artculo
408. En esos eventos la resolucin pone trmino al juicio, pero no resuelve la cuestin
objeto de l. A esta distincin habra que estarse a los efectos de estructuracin del fallo
y consecuencias en casacin de forma.

Y, todava, una quinta opinin jurisprudencial, ms bien pragmtica, sostenida ms

de una vez por la CS439, sostiene que ... cualquiera que sea el carcter que se atribuya
al sobreseimiento definitivo, ste debe cumplir con el requisito de hacer las
consideraciones necesarias para colocar al Tribunal de Casacin en condiciones de
poder dictar fallo, y esas condiciones deben ajustarse a lo que prescribe el artculo 500
del Cdigo en su nmero 4 ....

La CS ha decidido recientemente este asunto, con fecha 31 de diciembre de 1997 440,

concurriendo el Ministro seor Eleodoro Ortz, precedentemente aludido.

El fallo establece que el sobreseimiento definitivo equivale en cuanto a sus efectos a

una sentencia definitiva, por lo que se requiere que sea fundada en la misma forma
que una sentencia de esa clase, conteniendo el anlisis de toda la prueba reunida y las
pertinentes consideraciones jurdicas, en los trminos del artculo 500 del Cdigo441.

Como, en la especie, la resolucin de la Corte Marcial omita el anlisis de toda la

prueba reunida y sobresea definitivamente, aplicando la causal del N 4 del artculo
408, la CS la invalid de oficio, casndola de forma, en virtud de la causal del N 9 del
artculo 541.

438
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 251.
439
T. 92, seccin cuarta, pgina 17. Consideracin sexta. Cita otro fallo antiguo de la CS.
440
Gaceta Jurdica. N 210. Pgina 123.
441
Ministros seores Baados, Correa, Ortz e Integrantes seores Montes y Rencoret.
La sentencia, con la concurrencia del seor Ortz, omite la distincin entre causales
decisorias y causales no decisorias, de manera que el aludido seor Ministro parece
haber alterado su antigua opinin.

Hay que consignar que el fallo cuenta con la disidencia del Auditor General del
Ejrcito, quien sostuvo la antes sealada tesis del Ministro don Rafael Retamal.
Seccin 3: El Sobreseimiento Temporal.-

Requisitos.-

Para que pueda decretarse, es menester que se encuentre configurada alguna de las
causales establecidas en el artculo 409 del Cdigo y que son las siguientes:

A.- Que no resulte completamente justificada la perpetracin del delito que hubiere
dado motivo a la formacin del sumario.

B.- Que, pese a resultar del sumario que se ha cometido el delito, no hay indicios
suficientes para acusar a determinada persona como autor, cmplice o encubridor.

C.- Que el procesado caiga en demencia o locura, mientras sta dure; se trata de un
estado patolgico sobreviniente a la comisin del delito. Esta regla debe relacionarse
con las normas del Libro IV, que nosotros ya estudiamos en detalle, al tratar de los
requisitos del sujeto pasivo de la accin penal pblica.

D.- Que el juzgamiento criminal requiera de la previa resolucin de una cuestin

civil de que deba conocer otro Tribunal, caso en que se observar lo previsto en el
artculo 4o. del Cdigo y en el artculo 173 del Cdigo Orgnico.

Se trata de las cuestiones prejudiciales civiles, que nosotros ya abordamos antes.

Y,

E.- Que el procesado ausente no comparezca al proceso y haya sido declarado

rebelde, siempre que haya mrito bastante para formular acusacin en su
contra y sin perjuicio de lo previsto en el artculo 604, norma que ya hemos
estudiado, a propsito de los requisitos del sujeto pasivo en el proceso penal.

Efecto Principal del Sobreseimiento Temporal.-

De acuerdo al inciso tercero del artculo 418, tiene lugar la suspensin transitoria
del proceso, hasta que se presenten mejores datos de investigacin - lo cual se
relaciona con las causales primera y segunda - o cese el inconveniente legal que ha
impedido la prosecucin del juicio criminal - lo que se relaciona con las causales
tercera, cuarta y quinta -.

Efectos Secundarios del Sobreseimiento Temporal.-

Son los mismos efectos secundarios del sobreseimiento definitivo, en lo pertinente.

Sobreseimiento Temporal y Suspensin del Cmputo de la Prescripcin de la

Accin Penal. Paralizacin del Procedimiento. Jurisprudencia.-

Tiene mucha importancia prctica recordar que con arreglo a lo dispuesto en el artculo
96 del Cdigo Penal, el cmputo del lapso de prescripcin de la accin penal se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente.
Este ltimo fenmeno procesal, se ha decidido, tiene lugar cuando el juicio criminal
se inicia de cualquiera de las formas sealadas en el artculo 81 del CPP442, sin que
sea exigible la dictacin de auto de procesamiento, cuestin sta que la CS ha resuelto
recientemente, en fallo unnime de 18 de diciembre de 1996443, acogiendo un recurso de
casacin de fondo contra una sentencia de mayora de la Corte Marcial, que s planteaba
tal exigencia, entendiendo que, con arreglo al artculo 278 del CPP, es slo a partir del
procesamiento que el imputado adquiere la calidad de parte pasiva del proceso penal.

Pero poco ms tarde la CS444, en fallo de 17 de marzo de 1997, ha vuelto sobre sus
pasos, de manera bastante curiosa. En efecto, la consideracin octava cita el fallo de 18
de diciembre de 1996 y la doctrina de Fontecilla, Etcheberry, Cury y Novoa, en que sta
se respaldaba, manifestando compartir el razonamiento, de modo que el auto de
procesamiento es, al efecto que estamos analizando, inexigible. Sin embargo,
pronuncindose acerca de un caso en que un proceso se haba iniciado muchos aos
antes, sin que la parte querellante hubiere ... allegado un mnimo de antecedentes que
permitan tener por justificada la existencia del hecho punible y establecer presunciones
fundadas de participacin criminal, que permitan obtener el procesamiento del
querellado ..., concluye que, por esta razn, ... resulta del todo lgico que la
prescripcin no se haya suspendido .... La Corte constata que ha habido una ...
incapacidad crnica y extendida en el tiempo de aportar antecedentes que permitan
siquiera procesar a un individuo ..., con lo que ... la prescripcin de la accin penal
surge como una respuesta lgica y respetuosa de la seguridad jurdica mnima que
merece todo ciudadano ....

Estndose a este ltimo fallo, entonces, hay que entender que, por regla general, para la
suspensin de la prescripcin de la accin penal, basta la iniciacin del proceso penal
a travs de alguno de los mecanismos del artculo 81 del CPP, sin que sea exigible
un auto de procesamiento. Excepcionalmente, ello no basta, en la medida que la
secuela posterior del proceso evidencie una incapacidad crnica y extendida de
aportar antecedentes suficientes para arribar el procesamiento. Se trata, sta, de una
cuestin de hecho, que debe apreciarse en cada caso, y que, desde luego, relativiza
peligrosamente el entendimiento de la norma.

En todo caso, fallos posteriores de la Sala Penal de la CS han regresado a la tesis

original, esto es, que que el requisito de que el procedimiento se dirija contra el
delincuente no significa que sea necesaria la dictacin del auto de procesamiento,
bastando que el proceso se haya incoado por alguno de los medios que se mencionan en
el artculo 81 del CPP, sin aadir otras condicionantes445.

La norma legal agrega que si se paraliza la prosecucin del procedimiento judicial

por tres aos, habr de computarse el lapso en cuestin, como si la suspensin previa
no hubiere tenido lugar.

442
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 164.
443
Gaceta Jurdica N 198, pgina 89.
444
Gaceta Jurdica N 201, pgina 123, Ministros seores Baados, Correa, Navas, e Integrantes seores
Verdugo y Bullemore, habiendo redactado este ltimo.
445
Fallo de 6 de octubre de 1998, Gaceta Jurdica N 220, pgina 99, consideracin sptima. Ministros
seores Navas, Chaigneau, Cury, Bullemore y Auditor seor Torres, contra el voto del Ministro seor
Prez. Tambin, fallo de 11 de agosto de 1998, en Gaceta Jurdica N 218, pgina 135, al que tambin
concurre el Integrante seor Bullemore.
A los efectos de la interpretacin de esta norma, la jurisprudencia ha resuelto muchas
veces que el sobreseimiento temporal implica la situacin de parlisis de
prosecucin de que se trata, toda vez que el proceso penal se suspende, al tenor del
inciso final del artculo 418 del CPP.

Debe recordarse aqu que se ha discutido acerca de si la referida parlisis de

prosecucin cubre slo suspensiones que obedezcan a motivos de derecho, como el
que se acaba de relacionar, o si abarca tambin las hiptesis meramente fcticas de ...
negligencia o inercia de los funcionarios judiciales que retardan sin motivo la
tramitacin de la causa ..., habindose resuelto las ms de las veces en sentido
positivo446 y otras veces en sentido negativo447.

Tambin se ha decidido que el plazo de tres aos de paralizacin debe computarse a

partir de la fecha en que el sobreseimiento temporal ha quedado firme o ejecutoriado, es
decir, si ha sido impugnado o sometido a consulta, desde la notificacin del cmplase
de la resolucin pertinente448.

En otra perspectiva, hay fallos449 que sostienen que la exigencia del lapso de tres aos
de paralizacin constituye una regla general, que, por lo mismo, slo es aplicable a la
prescripcin de largo tiempo, de modo que no es exigible tratndose de la prescripcin
especial de corto tiempo de un ao que establece el artculo 34 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias, en que bastara la mantencin del sobreseimiento temporal
durante el mismo perodo, invocndose, al efecto, criterios de coherencia legislativa.

Por otra parte, la CS450 ha decidido, a estos efectos, que la alteracin de la situacin
procesal de suspensin, requiere necesariamente de una decisin judicial expresa
de reapertura del sumario, de modo que las simples peticiones de las partes,
posteriores al sobreseimiento temporal, no importan el cese de tal suspensin de
procedimiento, si no ha tenido lugar la reapertura sumarial. Pero tambin se ha
resuelto lo contrario451, al decidirse que si el Juez de la causa ha ejecutado diligencias
para llevar a efecto la ubicacin o aprehensin del procesado rebelde, sin reabrir el

446
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 37. Ms recientemente, Gaceta Jurdica N 208, pgina 155, CA
de Santiago, Ministros seores Cerda, Juica y Villarroel. En cuanto a este ltimo fallo, es interesante
anotar que asimila la consecuencia jurdica de reanudacin del cmputo de la prescripcin, en virtud de
extendida parlisis de prosecucin, a su operacin para efectos de aplicacin de la institucin conocida
como de media prescripcin que consagra el artculo 103 del Cdigo Penal. Gaceta Jurdica N 209,
pgina 171, con muy buenos fundamentos, citndose, adems, los fallos publicados en R.D.J. T. 50,
seccin cuarta, pgina 166, y T. 56, seccin cuarta, pgina 79. Tambin, Gaceta Jurdica N 215, pgina
132, que invoca la doctrina de los seores Novoa y Cury. Todava ms modernamente, puede citarse un
fallo de la CS, Ministros seores Navas, Chaigneau, Cury, e Integrantes seores Bullemore y Rencoret,
Gaceta Jurdica N 231, pgina 111. Igualmente, Gaceta Jurdica N 233, pgina 128, consideracin
primera, que tambin sostiene que, tratndose de una prescripcin especial de corto tiempo, el lapso de
tres aos de paralizacin debe entenderse como uno de idntica extensin al lapso de la primera, en la
especie, de un ao. Tambin Gaceta Jurdica N 238, pgina 134, consideracin tercera.
447
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 245. Voto de mayora de los Ministros seores Baados, Navas e
Integrante seor Pfeffer, contra el voto del Ministro seor Correa Bulo y del Integrante seor Daniel.
Gaceta Jurdica N 203, pgina 127, consideracin tercera.
448
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 61. Sobre esto ltimo, ver, tambin, R.D.J. T. 92, seccin cuarta,
pgina 159.
449
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 68.
450
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 14.
451
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 61.
sumario, ha cometido un error de derecho, lo que no obsta a que el proceso, en realidad,
no ha permanecido paralizado.

Naturaleza Jurdica de la Resolucin Que Sobresee Temporalmente.-

Algunos opinan que se trata de una sentencia interlocutoria, de aquellas que hacen
imposible la continuacin del juicio criminal, de modo que sera admisible en su
contra el recurso de casacin de forma.

Otros estiman que se trata de un auto, porque resuelve una cuestin accesoria del
juicio sin establecer derechos permanentes en favor de las partes, y no resuelve
un trmite que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva
o interlocutoria. Adems, no hace imposible la continuacin del juicio criminal,
sino que slo lo suspende hasta que acaezcan las circunstancias indicadas en el
artculo 418 del CPP.
Seccin 4: Consulta del Sobreseimiento.-

Conforme al artculo 414 del Cdigo, la resolucin que sobresee el proceso debe
consultarse al Tribunal Superior en dos casos:

A.- Cuando el proceso verse sobre delito que la ley sancione con pena aflictiva.

Y,

B.- Cuando ha sido dictada contra la opinin del FJ.

Ahora bien, de ser procedente la consulta respecto de un sobreseimiento parcial, dicho

trmite se llevar a cabo cuando se eleven los autos por alguna apelacin o por
consulta de la sentencia definitiva; a menos que haya procesado preso, en cuyo
evento se elevarn inmediatamente los antecedentes.

Tramitacin de la Consulta del Sobreseimiento.-

De acuerdo al artculo 415, se dar vista al Fiscal.

El Fiscal puede, conforme al artculo 416, plantear tres opiniones:

A.- Que se siga adelante el proceso, elevndolo a plenario, si hay mrito para ello.

B.- Que se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que deben
efectuarse ciertas diligencias.

Y,

C.- Que se apruebe el sobreseimiento.

En cuanto a la tramitacin posterior a la vista del Fiscal, de acuerdo al artculo 415,

hay que distinguir:

A.- Si se trata de un sobreseimiento definitivo, se ordenar traer los autos en

relacin; se colocar la causa en tabla y se proceder en su oportunidad a la vista
de la causa; durante la vista, las partes podrn exponer lo que convenga a sus
derechos.

Y,

B.- Si se trata de un sobreseimiento temporal, se ordenar dar cuenta, sin

colocacin en tabla. El Presidente distribuir proporcionalmente los sumarios entre
las diversas Salas - si hubiere ms de una - pero se dar traslado al procesado,
cuando la opinin del Fiscal le sea desfavorable.

Si la Corte, durante la consulta, advierte que la causa se ha seguido ante Tribunal

incompetente, remitir los autos al Juez que sea competente, para que se pronuncie
sobre el sobreseimiento o contine el sumario, segn sea de derecho; pero no carecern
de valor las diligencias practicadas.
APARTADO IV: EL PLENARIO.-

Seccin 1: Regulacin, Concepto y Caractersticas.-

Regulacin.-

Trata de esta fase del proceso penal la Segunda Parte del Libro II del Cdigo, que
contiene los Ttulos I a X, desarrollados en los artculos 424 a 549, incluyendo las
normativas atinentes a la consulta y apelacin de la sentencia definitiva y al recurso
de casacin.

Concepto.-

Conforme al Mensaje del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, es el

verdadero juicio criminal, toda vez que en l tiene lugar el desarrollo de la
controversia jurdica que opone, de una parte, al Juez en su rol acusador y al
querellante particular que se adhiere a la acusacin fiscal o deduce acusacin
particular, y, de otra parte, al procesado que plantea su defensa ante la acusacin,
conflicto jurdico penal que debe resolverse en la sentencia definitiva.

Caractersticas.-

A.- Es pblico, conforme a la regla general de publicidad, con excepcin de aquellas

diligencias de prueba en que la publicidad resulte peligrosa para las buenas costumbres,
circunstancia que declarar el Juez en auto especial, segn el artculo 454.

B.- Tiene una tramitacin ordenada.

C.- Es escrito, sin perjuicio de algunas diligencias de prueba de naturaleza oral, que
deben, sin embargo, documentarse y protocolizarse en el expediente.

Y,

D.- Es contradictorio.
Seccin 2: La Fase de Discusin.-

Esta fase contempla varios actos procesales que analizaremos separadamente.

La Acusacin.-

Concepto.-

A partir de lo dispuesto en el artculo 424 del Cdigo, puede decirse que la

acusacin de oficio es el acto procesal con que se inicia el plenario y que consiste
en una resolucin judicial motivada, que deja testimonio de los antecedentes que
acreditan la existencia del delito que se investiga y de los cargos que resultan en
contra del o los procesados, resolucin que debe dictarse una vez ejecutoriada la
resolucin que declara cerrado el sumario.

El acto de acusacin de oficio est destinado a contener la pretensin procesal penal

propiamente tal, como lo expusimos en la primera parte del curso.

Requisitos Para Dictar Acusacin de Oficio.-

A.- Que est ejecutoriada la resolucin que declara cerrado el sumario - artculo
424 -.

B.- Que el Juez no encuentre mrito para dictar sobreseimiento definitivo o

temporal - artculo 424 -.

Y,

C.- Que la persona contra quien se dirige la acusacin haya sido previamente
sometida a proceso en el sumario en razn del mismo hecho punible - artculo 403
-.

Requisitos de la Acusacin de Oficio.-

Es una resolucin judicial fundada, que, a ms de los requisitos comunes a toda

resolucin judicial, debe cumplir con las siguientes exigencias:

A.- Debe dejar testimonio de los hechos que constituyen el o los delitos que
resulten haberse cometido, conforme al artculo 424.

Estos hechos han de ser los mismos que fueron materia del procesamiento previo,
establecindose as el principio de congruencia entre el procesamiento y la
acusacin de oficio, que resulta de los artculos 274, 403 y 424 del Cdigo.

La congruencia se limita a la cuestin fctica, pudiendo variar la calificacin

jurdica del ilcito. Esta materia fue abordada con detencin al tratar del principio
general de notificacin de la acusacin, en la parte introductoria.

B.- Debe determinar la participacin que ha cabido en el o los delitos al o a los

procesados - artculo 424 -.
Y,

C.- Debe expresar los medios de prueba que obran en el sumario para acreditar los
hechos constitutivos del o de los delitos y la participacin que ha correspondido al o a
los procesados.

Oportunidad de Emisin de la Acusacin de Oficio.-

De acuerdo al artculo 424 del Cdigo, debe dictarse en el plazo de quince das,
contados desde que quede ejecutoriada la resolucin que ha declarado cerrado
el sumario.
Tramitacin Posterior a la Acusacin de Oficio.-

Para determinar esta tramitacin, hay que distinguir tres situaciones:

A.- Slo obran en el Proceso el Tribunal y el Procesado. No Hay Querellante, ni

Actor Civil, ni Terceros Civilmente Responsables.-

B.- Adems del Juez y del Procesado, Obra Querellante Particular, que puede,
adems, actuar como Actor Civil. Pueden haber Terceros Civilmente
Responsables.-

Y,

C.- Existe Actor Civil, distinto del Querellante Particular. Pueden tambin haber
Terceros Civilmente Responsables.-
Primera Situacin.-

Existiendo slo Juez y procesado, corresponde dar traslado a este ltimo de la

acusacin de oficio.

La resolucin que confiere traslado debe notificarse al mandatario del procesado,

representante que es el que el acusado hubiere designado oportunamente o, de no haber
efectuado tal designacin, el que hubiere estado de turno al practicarse la
notificacin del procesamiento.

La notificacin debe efectuarse personalmente o por cdula.

Todo lo anterior conforme a lo normado en los artculos 430 y 432 bis del Cdigo.

El mandatario del acusado debe contestar la acusacin de oficio dentro del plazo de
seis das, contados desde la notificacin - artculo 447 -.

Si son varios los acusados, tendrn para contestar el trmino comn de diez das,
contados desde la ltima notificacin - artculo 447 -. En este caso de pluralidad de
acusados, el trmino comn se aumenta en un da por cada doscientas fojas de
que consten los autos, no pudiendo exceder el plazo comn, en todo caso, de
veinte das - artculo 447, que remite al artculo 425 -.

Inaplicabilidad de la Sancin del Artculo 53 del CPC y de la Consecuente

Notificacin por el Estado Diario. Jurisprudencia.-

La jurisprudencia452 ha decidido que si bien el artculo 43 del CPP remite al Libro I

del CPC, existiendo norma expresa en el actual artculo 432 bis de aqul, en el sentido
que debe notificarse personalmente o por cdula al querellante particular y a los actores
civiles el traslado de la acusacin de oficio, entonces no es aplicable la sancin procesal
mencionada en el epgrafe, respecto de estos actos procesales, criterio que es igualmente
incidente en lo relacionado a la notificacin personal o por cdula al mandatario del
procesado, respecto del traslado de los artculos 430 y 431, de que tratamos ms
adelante.

Dictada sentencia definitiva en tales condiciones anmalas, se fall, procede la casacin

formal por la causa del N 1 del artculo 541, al faltar el emplazamiento del
querellante particular y actor civil. Lo propio ha resuelto la CA de Pedro Aguirre
Cerda453.

452
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 197.
453
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 52.
Segunda Situacin.-

En este evento, con arreglo al artculo 425 del Cdigo, debe conferirse traslado de la
acusacin de oficio al o a los querellantes particulares. Esta resolucin debe
notificarse al mandatario ya constituido en el proceso - artculo 431 -. La
notificacin debe efectuarse personalmente o por cdula - artculo 432 bis -.

El o los querellantes particulares cuentan con el plazo fatal de diez das, que es
comn, en su caso. Este plazo, haya uno o varios querellantes, se aumenta en un
da por cada doscientas fojas de que consten los autos, no pudiendo exceder de
veinte das - artculo 425 - .

La jurisprudencia454 ha decidido que, para efectos del aumento, slo debe considerarse
el nmero de fojas del expediente, de manera que no pueden tomarse en consideracin
los libros y documentos custodiados, que no obran en el proceso mismo.

Para adoptar alguna de las actitudes que se explicarn seguidamente, el querellante

debe examinar el expediente, a objeto de estudiar y ponderar los antecedentes. Por
regla general, este examen se har en la Secretara del Tribunal, a menos que el Juez,
por motivos calificados, permita que los autos sean llevados a otro lugar por el
procurador, con las debidas garantas, por un plazo determinado. Vencido el plazo,
puede apremiarse con arresto al procurador que no haya devuelto el expediente -
artculo 426 -.

Dentro de este plazo, el o los querellantes pueden adoptar las siguientes

actitudes:

A.- Abstencin en lo Penal. Ni adherirse a la acusacin de oficio, ni formular

acusacin particular. Consideraciones en cuanto a la demanda Civil del
Querellante.

En este evento, transcurrido el plazo fatal antes indicado, se entender abandonada

la accin penal - artculo 425.2 -.

Pero ello no impide que el querellante que ha abandonado la accin penal expresa
o tcitamente, en cuanto perjudicado por el delito, pueda deducir la accin civil
que le corresponda para la reparacin de los efectos civiles del ilcito penal. Para
este efecto, debe interponer su demanda civil dentro del mismo plazo antes
indicado - artculo 428.2 -, la que puede plantear el mandatario del querellante que
estuviere previamente constituido - artculo 431 -.

La demanda civil puede plantearse en contra del acusado y de terceros civilmente

responsables.

Trataremos ms adelante de la contestacin a la demanda civil.

Aunque se haya abandonado la accin penal expresa o tcitamente, puede

plantearse posteriormente la accin civil que corresponda ante el Juez competente
- artculo 428 -.
454
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 316.
B.- Adherirse a la acusacin del Juez - artculo 425 -, lo cual implica que el
querellante hace suya en su integridad la acusacin del Juez. Consideraciones
Respecto de la Prueba. Consideraciones Respecto de la Demanda Civil.

La adhesin debe formularse dentro del plazo antes sealado - artculo 425 -.

El adherente debe expresar los medios probatorios de que intenta valerse en el

plenario, o bien indicar que se atiene a las pruebas reunidas en el sumario,
renunciando a la facultad de pedir que se ratifiquen los testigos - artculo 429 -.

Adems, si se ha ofrecido rendir prueba de testigos, el adherente debe presentar

lista de testigos, sealando nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, y
minuta de interrogatorio - artculo 429 -. Debe tenerse presente que la CA de
Concepcin ha resuelto recientemente que la omisin de la minuta de interrogatorio
conduce a que debe tenerse por no presentada la lista de testigos.

Tambin debe plantear las tachas que estime pertinentes contra los testigos que
hayan declarado en el sumario - artculo 493, que se aplica por analoga -.

De otra parte, el adherente debe individualizar al o a los peritos que propongan

para rendir nuevo informe pericial en el plenario, si ha habido alguno en el
sumario, o para pedir informe pericial dentro del probatorio - artculo 429 en
relacin con el artculo 425 -. Y si el adherente pretende que se ample un informe
pericial rendido en el sumario, deber pedirlo en el escrito de adhesin, indicando
los puntos correspondientes - artculo 471, que se aplica por analoga -.

Finalmente, conforme al artculo 425, el adherente puede deducir la accin civil que
le corresponda; la accin civil puede plantearla el mandatario que se encuentre
debidamente constituido - artculo 431 -.

La accin civil debe plantearse conjuntamente con la adhesin y en un mismo

escrito - artculo 428 -; desde luego, y por lo mismo, en el mismo plazo con que
el querellante cuenta para adherirse - artculos 425 y 428 -.

La accin civil se plantea mediante una demanda, que debe reunir los requisitos
previstos en el artculo 254 del CPC - artculo 428 -.

Puede formularse contra el procesado y tambin contra los terceros civilmente

responsables.

Si no se plantea accin civil, sta puede deducirse posteriormente ante el Juez

competente del orden civil - artculo 428 -.

Respecto de la accin civil, son aplicables las mismas reglas antes referidas
relativas a la prueba.

Trataremos ms adelante acerca de la contestacin de la demanda civil.

O,
C.- Presentar Acusacin por su Parte - artculo 425 -, que se denomina Acusacin
Particular. Consideraciones Respecto de la Prueba. Consideraciones Respecto de
la Demanda Civil.

La acusacin particular ser procedente en aquellos casos en que el querellante

impute un delito distinto del que haya consignado el Juez en la acusacin de
oficio, generalmente ms grave. Por ende, la acusacin del querellante particular no
queda vinculada pro el contenido substancial de la acusacin de oficio455.

Los requisitos del escrito de acusacin son los siguientes, de acuerdo al artculo 427:

C.1.- Debe contener los mismos testimonios y consignaciones ya estudiados para la

acusacin de oficio.

C.2.- Debe calificar con claridad el o los delitos que pretende cometidos y la
participacin que en ellos haya cabido al procesado; este punto concierne a la
calificacin jurdica.

C.3.- Debe consignar las circunstancias que puedan influir en la aplicacin de las
penas.

Y,

C.4.- Debe terminar solicitando la imposicin de las penas que estime aplicables,
expresa y determinadamente.

Tambin son aplicables al querellante que plantea acusacin particular las normas
examinadas respecto del querellante que se adhiere, acerca de ofrecimiento de
medios de prueba, prueba de testigos, prueba pericial y sobre accin civil - artculos
425 y 429 -.

455
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 147.
Tercera Situacin.-

En esta situacin, ha obrado en el sumario un sujeto como actor civil,

entendiendo asistirle alguna accin para la reparacin de los efectos civiles
antijurdicos del hecho punible, accin a que alude el artculo 10 del Cdigo.

Desde luego, tratamos aqu de la situacin en que el sujeto no acta como

querellante.

En este caso, el Juez debe tambin conferirle traslado de la acusacin de oficio, con
arreglo al artculo 425.

La resolucin que confiere traslado se notificar al mandatario que tuviere

constituido en el proceso - artculo 432 -.

La notificacin se practicar personalmente o por cdula - artculo 432 bis -.

A partir de la notificacin, correr para el actor civil el plazo de diez das, que se
aumentar del mismo modo antes sealado - artculo 425 -.

Dentro de este plazo, el actor civil deber deducir formalmente demanda civil,
con arreglo a los artculos 425 y 428; la demanda puede plantearse contra el
procesado y tambin contra terceros civilmente responsables.

Son aplicables al ejercicio de esta accin civil todas las normas antes analizadas
acerca de la forma en que debe plantearse - artculo 428 - y sobre ofrecimiento
de medios de prueba, prueba de testigos y prueba pericial.

Si hay varios actores civiles previamente constituidos, el traslado se otorgar a todos

a la vez; el plazo ser comn y corre desde la ltima notificacin - artculo 425 -.

Si adems de actor civil hay querellante, el traslado se conferir a la vez a ambos;

y el plazo ser comn, corriendo desde la ltima notificacin - artculo 425 -.

Trataremos ms adelante de la contestacin de la demanda civil.

Deduccin de la Accin Civil en el Plenario.-

Si el ofendido ha actuado como querellante en el sumario, hemos estudiado ya la

oportunidad y forma en que puede deducir su accin civil.

Si el perjudicado ha obrado como actor civil en el sumario, igualmente hemos

estudiado la forma y oportunidad en que puede plantear su accin civil.

Pero es posible que el ofendido no haya figurado ni como querellante ni como

actor civil; en tal evento, con arreglo al artculo 431, de todos modos puede ejercer
la accin civil en el plenario.

Slo puede ejercer dicha accin hasta antes de que se notifique al procesado, o a
uno cualquiera de ellos, el traslado de la acusacin de oficio, de la acusacin
particular y de las demandas civiles, con arreglo al artculo 430 del Cdigo. De
manera que no hay un plazo, sino una oportunidad fatal para ejercer, en este caso,
la accin civil.

Deducida la accin civil oportunamente, manda el artculo 431, el Juez extender el

traslado, respecto de esta nueva demanda civil.

La demanda civil se rige por las mismas normas antes estudiadas acerca de
forma de planteamiento y sobre prueba - artculo 431 -.
Traslado al Acusado y a los Civilmente Demandados.-

Conforme a lo previsto en el artculo 430 del Cdigo, de la acusacin de oficio, de la

adhesin o de la acusacin particular y de la demanda del actor civil, o de todas ellas,
cuando fueren dos o ms, se dar traslado al o a los procesados y a los civilmente
demandados.

En cuanto al procesado, la resolucin que confiere traslado debe notificarse a su

mandatario, en forma personal o por cdula - artculo 432 bis -.

En lo que se refiere a los terceros civilmente responsables, hay que distinguir. Si han
constituido mandatario, la resolucin se notificar a ste, a menos que no se le haya
conferido la facultad de ser notificado de demandas civiles. Si no han constituido
mandatario o ste carece de la facultad aludida, se aplicarn las reglas generales, de
modo que deber efectuarse la notificacin al propio demandado - artculo 432 -.

En cuanto a la forma de notificacin, en uno y otro caso, no hay regla legal especial
en el CPP. Siendo as, en principio, deben aplicarse las reglas generales, que pueden
implicar incluso la notificacin por el estado diario, conforme al artculo 53 del CPC.
Sin embargo, en la prctica el Juez, haciendo uso de sus facultades comunes, ordena la
notificacin personal o por cdula.

Plazo de que Disponen Para Reaccionar el Procesado y los Dems Civilmente

Demandados.-

De acuerdo a lo dispuesto por los artculos 447 y 448 del CPP, es necesario, para
efectos didcticos, estudiar separadamente, por un lado los aspectos de extensin y
carcter individual o comn del plazo, y por otro, su extincin.

Extensin.-

Conforme al artculo 447, hay que distinguir:

A.- Si hay un acusado, el plazo es de seis das.

B.- Si hay un acusado y un demandado civil, uno y otro disponen del plazo de
seis das, que no es comn, porque la ley no le otorga este carcter, de modo que
corre separadamente para cada uno, a partir de la respectiva notificacin.

C.- Si hay un acusado y varios demandados civiles, aqul dispone del plazo de
seis das, y stos tienen el plazo de diez das, que es comn entre los varios
demandados civiles. Para el acusado, corre desde su notificacin, separadamente.
Para los demandados civiles, corre desde la notificacin del ltimo demandado civil.

D.- Si hay varios acusados y un demandado civil, aqullos disponen del plazo de
diez das, y ste tiene el plazo de seis das. Para los acusados, el plazo es comn y
corre a partir de la notificacin del ltimo acusado. Para el demandado civil, el plazo
corre separadamente, desde su notificacin.
E.- Si hay varios acusados y varios demandados civiles, tanto aqullos, como
stos, tienen el plazo de diez das. El plazo es comn entre los diversos acusados, de
modo que corre a partir de la notificacin del ltimo acusado. Y el plazo es tambin
comn entre los distintos demandados civiles, de manera que corre a partir de la
notificacin del ltimo demandado civil. Pero hay que tener presente que son dos
plazos comunes diversos entre s.

Finalmente, tres comentarios :

A.- El acusado puede ser tambin civilmente demandado. En tal evento, en cuanto
a la extensin del plazo para contestar, que es uno solo para ambos objetos, se le
considera en el carcter jurdico de acusado, puesto que el Cdigo no distingue entre
sus dos roles pasivos.

B.- En el evento que haya varios acusados, varios demandados civiles, o varios de
unos y de otros, el plazo comn de que disponen para contestar es susceptible de
aumento - artculo 447, en relacin con el artculo 425 - .

El aumento es el mismo examinado respecto del querellante y del actor civil y tiene
idntico tope; pero no hay aumento si no se da la pluralidad de acusados o de
demandados civiles, de modo que la situacin es distinta que la de los sujetos
activos. Adems, el nico plazo que se aumenta es el atinente a los varios sujetos
pasivos involucrados en un mismo rol pasivo.

C.- Se aplica la regla del artculo 44 sobre prrroga automtica en caso de

vencimiento de plazo en da feriado y acerca de exclusin de feriado judicial.

Extincin. Jurisprudencia.-

Atendido lo previsto en los artculos 447 y 448, el plazo no es fatal, ni para el o los
acusados, ni para el o los demandados civiles.

Pero es menester distinguir sus situaciones:

A.- El plazo de que dispone el acusado no es fatal, tanto porque el artculo 447
no emplea las locuciones en o dentro de, aludidas en el artculo 49 del Cdigo
Civil, cuanto porque el inciso segundo del artculo 448 dispone que la contestacin
de la acusacin por el acusado constituye un trmite esencial del juicio que no
puede darse por evacuado en su rebelda456.

Si vence el plazo sin que se haya evacuado la contestacin a la acusacin, el Juez

arbitrar las medidas para que el acto procesal sea ejecutado, sea por el abogado
constituido por el procesado, por el de turno, por el que el Tribunal sealare, por la
Corporacin de Asistencia Judicial o por la Institucin que cumpla sus fines. El Juez
puede aplicar la sancin establecida en el artculo 598 del COT en caso de
contravencin.

De este modo, el plazo de que dispone el acusado para contestar la acusacin no

slo no es fatal, sino que, adems, no se extingue jams. La nica institucin
456
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 201, pgina 142. Gaceta Jurdica N 214, pgina 146.
preclusiva que puede operar es la consumacin de la facultad de contestar, por
ejecucin efectiva del trmite.

Y,

B.- Tratndose del demandado civil, el plazo tampoco es fatal, porque el artculo
447 no emplea las expresiones en o dentro de a que se refiere el artculo 49
del Cdigo Civil.

La remisin que efecta el artculo 43 del Cdigo al Libro I del Cdigo de

Procedimiento Civil tampoco conduce a esa conclusin, puesto que el artculo 64
asigna el carcter fatal exclusivamente a los plazos que establece ese cuerpo legal; no
es el caso del artculo 447 del CPP.

De este modo, el plazo de que dispone el demandado civil para contestar slo se
extingue una vez notificada la declaracin de rebelda correspondiente, aplicndose
as el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Civil, en razn de la remisin que
efecta el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal. Con la salvedad que de
acuerdo al artculo 51.2 del Cdigo, la rebelda debe ser declarada por el Secretario del
Tribunal, de oficio o a peticin de parte.

Ahora bien, la jurisprudencia ha decidido457 que si el Juez ha omitido tener por

evacuado el traslado de la demanda civil en rebelda del demandado, ... no ha quedado
clausurada la discusin en la forma ordenada por el artculo 447 del Cdigo, ni se ha
formalizado, por consiguiente, la relacin procesal que es un elemento esencial del
juicio ..., con lo que hay lugar a la casacin formal, ... por falta de citacin y
emplazamiento y omisin de un trmite esencial para la substanciacin del juicio, a que
se refiere el artculo 541 Ns 1 y 12 ....

457
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 81.
La Reaccin del Demandado Civil. Consideraciones de Prueba. Oposicin y Fallo
de Excepciones. Rechazo de la Demanda Civil por Razones de Forma.-

Por motivos didcticos, trataremos esta materia antes que la reaccin del acusado.

Con arreglo al artculo 450 bis, el demandado civilmente debe oponer todas sus
excepciones, cualquiera sea su naturaleza, en el escrito de contestacin.

Conforme al artculo 450, el demandado civil debe manifestar en su escrito de

contestacin, cules son los medios probatorios de que piensa valerse y presentar
la lista de los testigos que deban declarar a su instancia, expresando nombre y
apellido, apodo si por l son conocidos, y su domicilio o residencia; adems,
expresar si se encargar l mismo de hacerlos comparecer o pide su citacin judicial.

Agrega el artculo 450, que el demandado civil debe cumplir con las mismas
exigencias tratadas respecto del querellante en cuanto a la prueba pericial, y
agrega que debe indicar si se pide informe escrito u oral y en este ltimo caso si el
perito deber ser citado o si la propia parte le har comparecer.

Por ltimo, el artculo 450 bis dispone que todas las excepciones del demandado
civil, cualquiera sea su naturaleza, sern falladas en la sentencia definitiva.

Si se rechaza la demanda por vicios formales, esto es, sin resolver el fondo de la
accin deducida, puede renovarse ante el Juez del orden civil, entendindose
suspendida la prescripcin en favor del demandante civil desde que interpuso la
demanda, o, en su caso, desde que se constituy en parte civil.

Improcedencia de la Demanda Reconvencional. Jurisprudencia.-

La cuestin de la procedencia o improcedencia de la demanda reconvencional del

demandado civil, en el proceso penal, ha sido discutida en un caso que resolvi la CA
de Santiago458. El fallo de mayora, compuesto por los Ministros seores Jordn y
Zurita, sostiene la improcedencia, en atencin a la particular estructura del
procedimiento penal, criterio que compartimos, por las razones que se expresan en la
sentencia. El voto disidente correspondi al Abogado Integrante seor Novoa, quien
sostuvo la procedencia, sobre la base de la aplicacin de las reglas generales, invocando
el artculo 43 del CPP y el artculo 111 del COT. El mismo criterio de mayora se ha
impuesto en otros casos459.

458
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 155.
459
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 248.
La Reaccin del Acusado. Jurisprudencia.-

Conforme a los artculos 447 y 434 del Cdigo, una vez conferido el traslado de que
trata el artculo 430 del mismo cuerpo legal, el acusado puede reaccionar de tres
modos:

A.- Contestando derechamente la acusacin, con arreglo a las normas que

estudiaremos ms adelante.

B.- Oponiendo, como artculos de previo y especial pronunciamiento, ciertas

excepciones dilatorias y perentorias, sealadas taxativamente en los Nos. 1 a 8 del
artculo 433 del Cdigo, conjuntamente con la contestacin de la acusacin, esto
es, en el mismo escrito; en este caso, la contestacin se formular de manera
subsidiaria a las referidas excepciones.

O bien,

C.- Proceder del mismo modo que se acaba de indicar; pero, adems, en la
subsidiaria contestacin de la acusacin, alegar como defensas de fondo las
excepciones de los Nos. 4, 5, 6, 7 y 8 del artculo 433, para el caso que no se acojan
como artculo de previo y especial pronunciamiento.

La CS460 ha resuelto que la norma es de derecho estricto, de modo que es inadmisible la

renovacin, como defensas de fondo, de las alegaciones contempladas en los numerales
1 a 3 del precepto comentado.

De manera que deben haberse opuesto antes como artculos de previo y especial
pronunciamiento; la razn que justifica la admisin de que se trata es que la
resolucin que las ha desechado es inapelable - artculo 443 -.

De manera que los mencionados son los medios tcnicos con que puede reaccionar
el procesado ante la acusacin que se ha planteado en su contra, sea la oficiosa del
Tribunal, sea la particular del querellante.

Sin embargo, los artculos de previo y especial pronunciamiento no slo se pueden

plantear en el plenario, sino tambin en el sumario, con lo que conforman una
institucin jurdica ms amplia, que pasamos a analizar en esta parte, para efectos
didcticos.

460
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 70. Consideracin tercera.
Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.-

Regulacin.-

Se contiene en el Ttulo II de la Segunda Parte del Libro II del Cdigo, que

incluye los artculos 433 a 446.

Concepto.-

La doctrina entiende que son ciertas excepciones, taxativamente mencionadas en el

artculo 433 del Cdigo, que pueden alegarse tanto en el sumario como en el
plenario, que requieren de un pronunciamiento del Tribunal, previo a la
sentencia definitiva, y cuya finalidad es:

i) la correccin de ciertos vicios de procedimiento; o,

ii) el enervamiento de la accin penal deducida.

Enunciacin.-

A.- Tienen el carcter de excepciones dilatorias:

A.1.- La declinatoria de jurisdiccin; puede alegarse por esta va tanto la falta de

jurisdiccin del Tribunal, como su incompetencia.

A.2.- La falta de personera del acusador, esto es, su carencia de representacin

legal o convencional.

Se ha entendido que el solo patrocinio no constituye suficiente personera para deducir

acusacin particular o adherirse a la acusacin del Tribunal, requirindose al efecto de
mandato judicial461.

Se ha decidido462 tambin que la falta de personera del acusador no puede plantearse

como defensa de fondo en la contestacin de la acusacin, sino slo a travs de esta va.

Y,

A.3.- La litis pendencia.

B.- Tienen el carcter de excepciones perentorias:

B.1.- La cosa juzgada.

Como sabemos, para que opere esta excepcin es menester que exista identidad de
hecho punible y de sujeto pasivo del proceso penal ; no es aplicable la regla del
artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni aun en razn de lo previsto en el
artculo 43 del Cdigo, en atencin a la diversidad de naturaleza del proceso civil y
del proceso penal.
461
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1948. Segundo Semestre. N 96.
462
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 226.
B.2.- El perdn de la parte ofendida, el cual ha de ser otorgado antes de iniciarse el
procedimiento.

Al tratar de las acciones en el proceso penal, nos hemos referido con detalle a esta
materia.

B.3.- La amnista463 y el indulto.

B.3.- La prescripcin de la accin penal.

C.- Tiene el carcter de excepcin mixta la falta de autorizacin para procesar en

los casos que sea menester con arreglo a la CPE y las leyes - v. gr., el desafuero de
parlamentarios -, porque, si bien tiende a corregir un vicio de procedimiento, da
lugar al sobreseimiento definitivo en el caso que tal autorizacin no haya sido o
no sea concedida.

Presencia en el Proceso y Declaracin de la Prescripcin. Jurisprudencia.-

La materia fue abordada al tratarse de la presencia del sujeto pasivo como requisito de
operacin de la accin penal pblica.

Oportunidad de Oposicin de los Artculos de Previo y Especial

Pronunciamiento.-

Conforme a los artculos 405 y 445 del Cdigo, pueden plantearse en el sumario,
durante todo su transcurso.

Y con arreglo al artculo 434, pueden plantearse en el plenario en las

oportunidades y formas que nosotros ya hemos sealado.

Adems, hay que tener presente que, conforme al inciso tercero del artculo 434,
aunque el acusado no haya renovado como excepciones de fondo los artculos
que la ley le autoriza al efecto, el Juez puede renovar su examen en la sentencia
definitiva, y resolverlas, aunque las hubiere desechado como excepciones previas.

Pero se ha entendido464 que el Juez no puede considerar de oficio en su sentencia

las materias que autorizan excepciones de previo y especial pronunciamiento, si
ellas no han sido planteadas por esta va por el acusado, criterio que resulta
discutible respecto de las excepciones perentorias. Pinsese, por ejemplo, en la cosa
juzgada, materia acerca de la que tambin ha recado un fallo de la CA de Santiago 465
que nos parece muy discutible.

Tramitacin.-

Hay que distinguir:

463
Ver, como ejemplos de operacin de la amnista, en va de excepcin de previo y especial
pronunciamiento, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 115, y T. 93., seccin cuarta, pgina 229.
464
CS. Gaceta de los Tribunales. 1931. Segundo Semestre. N 64.
465
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 45. Consideracin 6a.
A.- Si se oponen en el sumario, conforme a los artculos 405, 436 y 445 del Cdigo,
se tramitan como incidentes, en cuaderno separado, sin perjuicio que para su fallo
puedan tomarse en consideracin los antecedentes que arroje el sumario.

El proceso no se detiene, ni aun por apelacin pendiente.

Corresponde otorgar traslado del artculo por el trmino comn de seis das a los
querellantes.

Y,

B.- Si se oponen en el plenario, se tramitan tambin como incidentes, de acuerdo al

artculo 439, pero en el cuaderno principal y se suspende el curso del juicio
principal.

Corresponde, conforme al artculo 436, otorgar traslado a los acusadores

particulares, por el trmino comn de seis das.

El incidentista debe agregar a su peticin los documentos justificativos de los

hechos a que se refiere o manifestar las diligencias del sumario en que estn
acreditados - artculo 435 -.

Si el incidentista no tuviere a su disposicin los documentos justificativos,

designar el lugar donde se encuentran y pedir al Juez que mande agregar copia de
ellos - artculo 435 -.

El querellante o acusador que se oponga al artculo deber cumplir con las

mismas exigencias relativas a documentos justificativos - artculo 437 - .

Si se ha designado lugares, el Juez mandar agregar copias de los documentos, con

citacin de las dems partes, y el interesado recabar estas copias, a su costa -
artculo 438-. El procesado puede hacer observaciones a las copias dentro de
veinticuatro horas de puestas en su conocimiento - artculo 438 -.

Efectos de la Oposicin del Artculo en el Plenario. Relacin del Artculo 445.2 con
el Artculo 443.2. Jurisprudencia.-

La CS466 ha decidido, correctamente, que si bien es cierto que el artculo 445.2

previene la suspensin del juicio principal durante la tramitacin del artculo de previo y
especial pronunciamiento opuesto durante el plenario, ello debe entenderse en
coherencia con el artculo 443.2, en cuanto a las excepciones de los numerales 1 a 3
del artculo 433, de modo que, desechadas en primer grado y apeladas, este ltimo
recurso debe concederse en el solo efecto devolutivo, de modo que, una vez
pronunciado y notificado el fallo desestimatorio, debe seguirse adelante con el juicio
principal ; sin perjuicio, por cierto, de lo que se resuelva en segundo grado y
consecuente eficacia jurdica provisional de lo que se obre en lo sucesivo.

Fallo de los Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.-

466
T. 82, seccin cuarta, pgina 120.
El Tribunal puede acoger o desechar estas excepciones, segn sea de derecho.

Para determinar los efectos del fallo, hay que distinguir:

A.- Desechadas las excepciones, el Juez debe dar curso a la contestacin de la

acusacin, que se haba formulado subsidiariamente - artculo 446.2 -.

En este caso, el Juez puede reexaminar y resolver las excepciones de los Nos. 4 a
8 del artculo 433 en la sentencia definitiva, aunque no se hayan renovado en la
contestacin de la acusacin por el acusado - artculo 434.3 -.

B.- Acogidas las excepciones de los Nos. 4 a 7 del artculo 433, se sobreseer
definitivamente la causa - artculo 441 - ; sobreseimiento que ser parcial si se
refiere a uno de los sujetos pasivos - artculo 446 -.

C.- Acogida la excepcin del No. 8 del artculo 433, es decir, la falta de
autorizacin para procesar, el Juez debe ordenar que se corrija el defecto,
quedando la causa, entretanto, en suspenso.

Otorgada la autorizacin, continuar la tramitacin.

Si fuere denegada la autorizacin, todo lo actuado quedar nulo y se

sobreseer definitivamente la causa - artculo 442 -.

D.- Acogidas las excepciones de los Nos. 1 o 3 del artculo 433 - declinatoria de
jurisdiccin o litis pendencia -, deben remitirse los antecedentes al Juez
competente o que est conociendo, segn corresponda - artculo 440 -.

Estas dos excepciones deben resolverse antes que las dems y si se acogiere una de
ellas, no se pronunciar el Juez sobre las dems - artculo 440 -.

Y,

E.- Acogida la excepcin del No. 2, debe ordenarse subsanar el vicio en la forma
que corresponda.

Fallo del Artculo y Habilidad del Juez.-

Se ha entendido467 que el fallo pronunciado acerca de una excepcin de previo y

especial pronunciamiento no constituye causa legal de inhabilidad para reexaminar la
materia a travs de otra va procesal.

Recurso de Apelacin.-

A.- La resolucin que acoge cualquiera de las excepciones del artculo 433 es
apelable conforme a las reglas generales.

467
CA de Valparaso. R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 180.
B.- La resolucin que desecha las excepciones de los Nos. 4 a 8 del artculo 433, es
inapelable - artculo 433 -.

Y,

C.- La resolucin que desecha las excepciones de los Nos. 1 a 3 del artculo 433
es apelable en el solo efecto devolutivo - artculo 443 -.

La Consulta.-

Con arreglo a los artculos 444 y 533 No. 3 del Cdigo, la resolucin que acoge
alguna de las excepciones de los Nos. 4 a 8 del artculo 433 debe consultarse a la
Corte de Apelaciones cuando el delito sobre el que verse el proceso merezca pena
aflictiva.
La Contestacin de la Acusacin. Trmite Esencial. Jurisprudencia.-

Recordemos que la contestacin a la acusacin, que constituye un trmite esencial

del juicio que no puede darse por evacuado en rebelda del imputado y que por lo
mismo es irrenunciable468, puede plantearse derechamente o en subsidio de
excepciones de previo y especial pronunciamiento.

En cuanto a su contenido, en la contestacin de la acusacin se efectuarn todas

las alegaciones que se estimen pertinentes para demostrar que no est acreditado
el delito, que no est probada la participacin del acusado o cualquier otra
circunstancia destinada a evidenciar que no es procedente la imposicin de
sancin penal.

En su caso, se alegarn las atenuantes de responsabilidad criminal que sean

procedentes.

Recordemos igualmente que en la contestacin pueden renovarse como defensas

de fondo las excepciones de los Nos. 4 a 8 del artculo 433 del Cdigo.

De acuerdo a los artculos 448, 449 y 450 del Cdigo, la contestacin de la

acusacin debe cumplir con los siguientes requisitos:

A.- Expondr con claridad los hechos, circunstancias o consideraciones que

acrediten la inocencia del acusado o atenen su culpabilidad.

En este sentido, puede plantearse una pluralidad de conclusiones, con tal que sean
compatibles entre s, o que se planteen subsidiariamente, si son incompatibles.

Hay que hacer presente que la contestacin a la acusacin debe ser completa, esto es,
debe concernir a todas las infracciones atribuidas al acusado. En evento de defecto,
procede la casacin formal, en razn de las reglas de los artculos 448 y 541 N 12 del
Cdigo469.

B.- En materia de prueba, habr de cumplir con los mismos requisitos que
hemos estudiado respecto de la contestacin de la demanda civil.

C.- Sin embargo, conforme al artculo 449, tambin puede el acusado renunciar a
las dems diligencias del juicio plenario y consentir en que el Juez dicte sentencia
sin ms trmite.

El Tribunal acceder a esta peticin, en la medida que el querellante o el FJ no se

opongan, alegando que tienen prueba que producir en el plenario.

Es interesante observar que no puede oponerse el actor civil que no es querellante.

468
Antes de la reforma legal que erigi a la contestacin de la acusacin como un trmite esencial del
proceso penal, se haba discutido acerca de la posibilidad del imputado de renunciar al derecho de
contestacin y se haba decidido negativamente por la CA de Santiago (ver R.D.J. T. 86, seccin cuarta,
pgina 22). Actualmente, tras la instauracin de dicho carcter esencial, forzosamente debe arribarse a la
misma conclusin : R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 278. Este ltimo fallo tambin se refiere al vigor
in actum de las leyes de procedimiento penal.
469
Gaceta Jurdica N 213, pgina 157.
Tambin debe tenerse presente que el solo ofrecimiento previo de prueba por el
querellante no implica una oposicin tcita a la posterior renuncia del procesado, sino
que debe oponerse expresamente dentro del plazo que se le conceda al efecto 470,
pero, inversamente, no puede oponerse el querellante que previamente no ha
ofrecido prueba471.

D.- Finalmente, si el acusado es adems demandado civil, contestar

conjuntamente la demanda civil que se haya deducido en su contra, cumpliendo
con los mismos requisitos que ya hemos analizado oportunamente respecto de ese
acto procesal. Sabemos tambin qu ocurre si el acusado no contesta la demanda
civil.

Contestaciones Contradictorias de un Mismo Letrado. Jurisprudencia.-

La CS472 ha resuelto que si un mismo letrado contesta las acusaciones dirigidas contra
dos acusadas, esgrimiendo argumentos de defensa contradictorios entre s, la defensa
queda omitida, faltando un trmite esencial, con lo que el fallo es casacionable de
forma, en virtud de la causal del N 1 del artculo 541.

Termino del Periodo de Discusin y Cuestin Controvertida.-

Con la ltima contestacin de la acusacin o de la demanda civil, segn

corresponda, o evacuada en rebelda la ltima contestacin de demanda civil, segn
corresponda, queda terminada la fase de discusin del plenario y determinada la
cuestin controvertida.

La cuestin controvertida penal queda determinada por la acusacin de oficio, la o

las acusaciones particulares, y la o las contestaciones de la o las acusaciones.

El Juez est obligado a respetar los hechos a que conciernen dichos actos
procesales y no puede extender ms all de ellos la sentencia definitiva que dicte;
de lo contrario, falla ultra petita, y la sentencia adolece de vicio de casacin de
forma - artculo 541 No. 10 del Cdigo -.

Queda as establecido el principio de congruencia entre la acusacin y la sentencia.

Sin embargo, el Juez puede calificar jurdicamente los hechos del modo que
considere pertinente, pudiendo variar aquella calificacin que se hubiere efectuado
en la acusacin de oficio o en la acusacin particular, materia que se ha abordado con
mayor detalle en la parte introductoria.

La cuestin controvertida civil queda determinada por la o las demandas civiles y la

o las contestaciones respectivas, en relacin con sus causas de pedir y cosas
pedidas. Se aplican al respecto, fundamentalmente, las normas generales - artculo
541 inciso final - .

470
CA de Concepcin. Jurisprudencia al Da. 1940. Pgina 460.
471
CA de Chilln. Gaceta de los Tribunales. 1941. Primer Semestre. N 60.
472
Gaceta Jurdica N 225, pgina 108.
Seccin 3: La Fase de Prueba.-

Seccin 3.1: Omisin, Recepcin a Prueba y Trmino Probatorio.-

Omisin de la Fase de Prueba.-

En el plenario del proceso penal no siempre hay lugar al perodo de prueba de los
hechos que constituyen su objeto, omisin que encuentra su fundamento en que
ha precedido la etapa de sumario en que el Tribunal ha debido reunir todos los
medios de prueba que haya considerado necesarios y conducentes a la acreditacin
del cuerpo del delito, de la determinacin de los delincuentes, de las circunstancias
modificatorias y de las puedan eximir de responsabilidad criminal.

No hay lugar a la fase de prueba en dos casos:

A.- Si las partes no han ofrecido rendir prueba en sus escritos de adhesin a la
acusacin de oficio, acusacin particular, demanda civil, contestacin a la acusacin y
contestacin de demanda civil.

Sabemos que en todos esos escritos es menester que el sujeto procesal respectiva
exprese los medios de prueba de que pretende valerse y, respecto de algunos de esos
medios, que exprese mayores especificidades.

Si ninguna de las partes ha ofrecido prueba, se omitir esta etapa de acreditacin -

artculo 451 -.

En este caso, conforme lo previene el artculo 451, el Juez dictar una resolucin
que ordenar agregar al expediente la contestacin a la acusacin y hay que
entender que tambin la contestacin de la demanda de terceros civilmente
responsables.

Notificada por el estado diario dicha resolucin, de acuerdo al artculo 451, en

relacin con el artculo 499, el Secretario debe entregar el expediente al Juez, para
que ste, dentro del plazo fatal de seis das, lo examine, para determinar si se ha
omitido alguna diligencia de importancia.

Con arreglo al artculo 499, si el Juez nota alguna omisin, o cree menester
aclarar algn punto dudoso, mandar practicar las diligencias conducentes al
efecto, determinndolas con precisin y disponiendo que se proceda con la mayor
brevedad posible.

Finalmente, conforme al artculo 499, si el Juez considera que no falta diligencia

alguna, o una vez que se hayan hecho las que haya ordenado, segn corresponda,
pronunciar sentencia definitiva dentro del plazo legal, que estudiaremos ms
adelante.

Y,
B.- Dispone el artculo 449473 que el procesado puede, con ocasin de la
contestacin de la acusacin, renunciar a la prctica de las diligencias del plenario
y consentir en que el Juez pronuncie sentencia definitiva sin ms trmite que la
acusacin y la contestacin, peticin a que el Juez debe acceder, siempre que el FJ
o el querellante particular no se opongan, alegando que tienen prueba que producir
durante el plenario.

Hay que observar que es menester dar oportunidad de oposicin al FJ y al

querellante particular, de manera que ante la peticin del procesado, el Juez debe dar
el traslado correspondiente y luego resolver, o, al menos, acceder a la renuncia, con
citacin.

Tambin es interesante anotar que el Cdigo no autoriza la oposicin del actor

civil que no es querellante particular.

Finalmente, dispone el artculo 449 que la consecuencia de acoger la peticin del

procesado consiste en que el Tribunal dictar sentencia definitiva, sin ms
trmite, de manera que hay que entender que, en tal evento, el Juez no puede
ordenar las diligencias de que trata el artculo 499, a que antes nos hemos referido
y ha de dictar sentencia dentro del plazo legal, que se contar a partir de la
notificacin de la resolucin que accede a la renuncia o transcurrido el plazo de
citacin, en su caso.

Recepcin de la Causa a Prueba. Casacin de Forma. Jurisprudencia.-

De acuerdo al artculo 451 del Cdigo, en relacin con el artculo 449, ante la
contestacin del procesado o del demandado civil, y si son varias, ante la ltima de las
contestaciones, el Juez proveer recibiendo la causa a prueba, en la medida que se
renan los siguientes requisitos:

A.- Que el procesado no haya formulado la renuncia antes referida o que, de

haberse planteado, no se haya accedido a ella.

Y,

B.- Que al menos una de las partes haya ofrecido rendir prueba en el plenario.

La omisin de recepcin a prueba, siendo procedente, origina casacin formal 474, en

virtud del N 2 del artculo 541.

Dicha resolucin se limita a recibir la causa a prueba, sin fijar hechos

substanciales, pertinentes y controvertidos.

De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artculo 452, la prueba habr de

rendirse acerca de los hechos materia del juicio, los que quedan determinados en
los escritos que establecen la cuestin controvertida penal y civil, segn antes hemos
estudiado; en trminos tales que, dispone la norma, el Juez no permitir que se
practiquen diligencias que no sean conducentes a tal objeto.
473
La regla legal debe interpretarse restrictivamente: ver R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 21.
474
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 106.
Con arreglo a lo previsto en el artculo 453 del Cdigo, el Juez, en la resolucin que
recibe la causa a prueba, fijar una o ms audiencias, dentro del probatorio, para
recibir las declaraciones de las partes, de testigos o de peritos.

La resolucin que recibe la causa a prueba debe notificarse a las partes por cdula,
de acuerdo a las reglas generales - artculo 43 del Cdigo, en relacin con el
artculo 48 del CPC -. Recordemos, una vez ms, que, sin embargo, al procesado
preso deben notificrsele todas las resoluciones, en persona.

Se ha decidido que la omisin de la notificacin de la resolucin que recibe la causa a

prueba origina casacin de forma475.

Trmino Probatorio. Jurisprudencia.-

Conforme al artculo 489 del Cdigo, el trmino probatorio se rige por todas las
normas contenidas en el Ttulo X del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil,
que contiene los artculos 327 a 340, de modo que en el plenario hay trmino
probatorio ordinario, que es de veinte das, pero corridos, y se computa a partir de
la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba; puede haber
trmino probatorio extraordinario y pueden haber trminos especiales de prueba.

Hay que tener presente que el artculo 490 establece dos reglas especiales en esta
materia:

A.- Las diligencias de prueba deben ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro
del trmino probatorio, que, de este modo, es fatal para toda clase de pruebas476,
con la nica excepcin que se pasa a consignar.

Y,

B.- Si alguna de las diligencias de prueba pedidas por las partes dentro del
trmino probatorio dejare de practicarse en l, pero sin culpa de la parte que
la pidi, sta puede, pero slo dentro del plazo previsto en el artculo 499, esto es,
de los seis das en que el Juez examina el expediente antes de la sentencia que ya
hemos analizado, exigir que se la lleve a efecto.

Por ejemplo, si una de las partes ha requerido en su escrito fundamental del plenario la
testimonial de persona determinada y el Juzgado omite citarlo para que declare dentro
del probatorio477.

Se trata, ste, de un derecho inalienable de la parte, segn se ha resuelto478. Si el Juez

procede a dictar sentencia definitiva inmediatamente tras la notificacin de la
certificacin de vencimiento del probatorio, impidiendo de hecho a la parte el ejercicio
del derecho de exigencia que consagra el artculo 490, procede la casacin de forma en
virtud de la causal del artculo 541 N 2.

475
Gaceta Jurdica N 211, pgina 142.
476
CA de Concepcin. R.D.J. T. 64, seccin cuarta, pgina 37. Consideracin Vigsima.
477
CA de Santiago. Gaceta de los Tribunales. 1947. Primer Semestre. N 53.
478
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 42.
Seccin 3.2: Reglas Generales Acerca de la Prueba.-

El Cdigo contempla un conjunto de reglas generales acerca de la prueba, que

pasamos a examinar.

A.- Conviccin Condenatoria. Jurisprudencia.-

El artculo 456 bis del Cdigo dispone que nadie puede ser condenado por delito
sino cuando el Tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba
legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l
ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley.

De esta regla se derivan dos consecuencias bsicas, que se pasan a recordar, puesto
que fueron analizadas en la parte introductoria.

En primer lugar, para dictar sentencia absolutoria basta con que el Juez no haya
arribado a la conviccin de la existencia del ilcito y de la participacin del
acusado, aun cuando existan medios de prueba formalmente acreditativos de
ambas circunstancias; as lo ha entendido la jurisprudencia479, a partir del Mensaje del
Proyecto de Cdigo, que expresa "Si esa conviccin no llega a formarse, el Juez podr
absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso
arroje en contra del reo".

En segundo lugar, la conviccin que conduce a la sentencia condenatoria debe

adquirirla el Tribunal slo por los medios de prueba legal, es decir,
exclusivamente a travs de los instrumentos tcnicos de acreditacin de hechos que
establece y regula la ley.

La CS480 ha resuelto que los jueces del fondo violan la regla del artculo 456 bis slo
en dos casos:

i) si condenan pese a no haber arribado a conviccin condenatoria; o,

ii) si condenan sobre la base de conviccin formada a travs de un medio de prueba no

autorizado por la ley481 o en ausencia de medios de prueba482.

Se ha dicho483 que este precepto no contiene una regla reguladora de la prueba,

constituyendo tan slo ... consejos o instrucciones que el legislador imparte a los
jueces a guisa de directivas en su trabajo de decidir la cuestin de fondo propuesta ....

479
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 34, seccin primera, pgina 66. T. 83, seccin cuarta, pgina 147. T. 93,
seccin cuarta, pgina 257. Vase tambin, aunque con en una aplicacin menos importante que la del
texto, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 157. Gaceta Jurdica N 203, pgina 158, consideracin
segunda.
480
R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 281.
481
Gaceta Jurdica N 215, pgina 95, consideracin dcimo tercera.
482
Vase el interesante fallo publicado en Gaceta Jurdica N 229, pgina 90, consideraciones vigsimo
novena y ss.
483
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 50. Gaceta Jurdica N 194, pgina 82, consideracin
trigsimo cuarta. Gaceta Jurdica N 198, pgina 75, consideracin dcimo segundo; este fallo deja a
salvo de la casacin de fondo la hiptesis de una decisin caprichosa. Gaceta Jurdica N 122, pgina
122, consideracin cuarta. Gaceta Jurdica N 207, pgina 132.
Sin embargo, tal conclusin, expresada en trminos absolutos, es, a nuestro juicio,
enteramente errnea, en cuanto a los dos aspectos que se acaban de mencionar. Puede
considerarse, en cambio, que un fallo dictado por la CS con fecha 27 de mayo de
1998484, de redaccin del Integrante seor Bullemore, sienta la correcta doctrina.

B.- Taxatividad Legal de los Medios de Prueba.-

El artculo 457 del Cdigo dispone que los medios de prueba por los cuales se
acreditan los hechos en un juicio criminal son los testigos, la inspeccin personal del
Juez, los instrumentos pblicos o privados, la confesin y las presunciones o
indicios.

De esta regla legal emana el principio de taxatividad legal de los medios de prueba
en el proceso penal, de modo que no puede acudirse a otros no previstos en la ley
procesal penal.

Sin embargo, debemos recordar que en la normativa del sumario existen reglas
que han debilitado este principio, desde que otorgan mrito de prueba a otros
medios que sean susceptibles de generar conviccin fctica.

En este sentido, el artculo 113 bis dispone que pueden admitirse como pruebas
pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, sistemas de reproduccin de
imagen y sonido, versiones taquigrficas, y, en general, cualquier otro medio apto
para producir fe.

Sin embargo, la ley salva formalmente el principio de taxatividad, desde que

dispone, en el mismo precepto, que estos medios referidos pueden servir de base a
presunciones judiciales, de manera que forman parte constitutiva de este medio de
prueba.

La CS485 ha resuelto que el artculo 457 no contiene una ley reguladora de la prueba,
susceptible de ser invocada a travs de la casacin de fondo, porque no regula los
medios probatorios que define, pero tal criterio es profundamente discutible486, porque,
en realidad, se trata de la primera y principal de todas las normas reguladoras de la
prueba.

C.- Apreciacin de la Prueba.-

De otra parte, las reglas legales que examinaremos determinan el valor

probatorio de los diversos medios de acreditacin, y la violacin de estas normas,
en cuanto sean reguladoras de la prueba, autoriza la deduccin del recurso de
casacin en el fondo - artculo 546 No. 7 del Cdigo -, si la infraccin ha influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

484
Gaceta Jurdica N 215, pgina 95, consideracin dcimo tercera; fallo unnime de los Ministros
seores Correa Bulo, Chaigneau, Cury, Prez, e Integrante seor Bullemore.
485
R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 275.
486
As lo sostiene el Profesor Waldo Ortzar. Revista de Ciencias Penales. Segundo Semestre. 1961.
Pgina 290.
Empero, no todas las reglas de apreciacin de la prueba son reguladoras de sta, porque
muchas de ellas otorgan un amplio margen al Juez para asignar o no mrito probatorio,
de modo que el control de casacin de fondo en esta materia, como ha resuelto en
muchas oportunidades la CS, es bastante restringido487.

Expresa el Mensaje: "No creemos razonable encerrar la conciencia del Juez dentro de
un crculo de fierro, del cual no pudiera salir sin violacin de la ley. La prueba de
hechos criminales no puede estar sometida a reglas fijas e inflexibles. Sealadas las
bases generales a que debe sujetarse su apreciacin, es indispensable dejar cierta
latitud al criterio del Juez para apreciar cada caso y formarse su conviccin".

C.Bis.- Excepcional Apreciacin de la Prueba en Conciencia. Consecuencias en

Materia de Casacin de Fondo y de Forma. Jurisprudencia.-

En algunos casos excepcionales, como el del artculo 59 de la Ley N 11.625, atinente

a los procesos por delitos de hurto y robo, el legislador autoriza al Juez a apreciar la
prueba en conciencia.

La jurisprudencia488 ha entendido habitualmente que ello equivale a autorizarlos para

hacer de ella una apreciacin racional, con recta intencin y conforme a la sana
crtica489, sin estar obligados a someterse a las normas legales establecidas para
valorarla, de manera que la conviccin moral que los Jueces de la Instancia adquieren
as libremente, no puede ser revisada por la va del recurso de casacin en el fondo. En
otra ocasin490 ha dicho que en estos casos, debe buscarse la conviccin moral ntima
del juzgador, formada libremente, por el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos
....

En coherencia con este criterio, ha expresado la CS491 que, en estos casos, no puede
fundarse un recurso de casacin en el fondo en la infraccin del artculo 488 del CPP,
que regula los requisitos de mrito acreditativo de las presunciones judiciales, de que
trataremos ms adelante; y, en forma ms amplia492, que no puede fundarse un
recurso de casacin en el fondo en el quebrantamiento de las leyes reguladoras de
la prueba.

Tampoco tiene relevancia, a efectos de examen de conciencia, segn se ha resuelto, la

omisin de juramento con ocasin de las declaraciones testimoniales493.

Sin embargo de esto, siendo procedente la apreciacin de la prueba en conciencia, la

jurisprudencia de la CS494, procediendo con sano criterio, en bsqueda del equilibrio
487
T. 83, seccin cuarta, pgina 137.
488
CS. R.D.J. T. 72, seccin cuarta, pgina 149. T. 75, seccin cuarta, pgina 388. T. 75, seccin cuarta,
pgina 569.
489
Es frecuente que la jurisprudencia identifique los sistemas de apreciacin de la prueba en conciencia,
que se analiza en el texto, y con arreglo a la sana crtica.
490
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 4a. Tambin R.D.J. T. 77, seccin cuarta,
pgina 72.
491
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 293. Consideracin 10a.
492
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 5. T. 86, seccin cuarta, pgina 109. T. 86, seccin cuarta, pgina
114. T. 90, seccin cuarta, pgina 75. T. 91, seccin cuarta, pgina 51. Gaceta Jurdica N 186, pgina 69.
Gaceta Jurdica N 227, pgina 109, consideracin octava.
493
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 178.
494
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 307.
y de la interdiccin de toda arbitrariedad, suele ser ms estricta en las exigencias
formales de examen completo de la prueba, que impone el artculo 500 N 4 del
CPP, cuya omisin conduce a la invalidacin de la sentencia por casacin formal.

Por ejemplo, se ha invalidado de oficio un fallo que no analiza en profundidad esta

relacin de los hechos, para su acertada calificacin jurdica, sobre todo respecto del
procesado Gmez, a quien atribuye el delito de robo con violencia ... lo que era tanto
ms necesario, en un caso en que la prueba debe ser apreciada en conciencia.

Ms recientemente y en similar direccin, la CS495 ha dicho, en fallo de 28 de junio de

1994 : Que por mucha amplitud y libertad que la ley otorgue al Juez para apreciar la
prueba en conciencia, tal facultad no lo exime de su deber de expresar en su sentencia
las consideraciones en cuya virtud da por probados los hechos atribuidos al procesado,
ya que la conviccin que a aquella apreciacin conduzca, ha de ser una consecuencia
del estudio reflexivo y razonado de los elementos de juicio que proporcione la
causa, en trminos tales que al no hacerlo as, los Jueces han quebrantado el artculo
500 N 4 del Cdigo, que fija las normas a que deben someterse en el
pronunciamiento de sus fallos, y, de consiguiente, la sentencia impugnada ha
incurrido en el vicio de casacin en la forma que contempla el artculo 541 N 9 del
mismo Cdigo, por no haber sido extendida la sentencia en la forma dispuesta en la
ley. Este criterio ha sido reafirmado por la CS496.

En otra ocasin y en similar sentido, la CA de Valparaso 497 ha decidido : La facultad

de fallar en conciencia libera al Juez de la rigidez interpretativa, tradicional o normada
de un ordenamiento jurdico, pero no lo libera ni de la fuerza vinculatoria del
ordenamiento mismo, ni de la necesidad de aplicarlo demostrativa y
convincentemente, es decir, de un modo racional.

Pero en un moderno fallo de 2 de noviembre de 1999, la CS498 ha contradicho la

doctrina clsica, sosteniendo que es procedente la casacin de fondo, por infraccin a
ley reguladora de la prueba, si los Jueces del Fondo, ponderando el mrito acreditativo
en conciencia, han ... invocado pruebas que no existen o ignorado sin ms la que s
se encuentra en el expediente ..., desde que, en tales hiptesis, que pueden
presentarse alternativa o conjuntamente, ha quedado infringida la regla del artculo 456
bis del Cdigo. Compartimos esta doctrina.

Sin embargo, otro fallo de la CS, todava ms reciente, de 24 de mayo de 2000499, va

todava ms all, al sostener dos conceptos nuevos. En primer lugar, que si la
sentencia revisada obedece a un anlisis que carece de racionalidad y lgica y que se
aparta de la experiencia, los Jueces del Fondo han violado la regla del artculo 59 de la
Ley N 11.625, en cuanto no han efectuado una valoracin de la prueba en conciencia,
norma que, bajo este criterio, sera precisamente reguladora de la prueba; la tesis tiene
inters y, pese a contraria la doctrina clsica, en nuestra opinin, puede acogerse,
495
Gaceta Jurdica N 168, pgina 100, consideracin sptima, Ministros seores Beraud, Toro, Carrasco
y Navas e Integrante seor Castro. Redaccin del Ministro seor Carrasco.
496
Gaceta Jurdica N 186, pgina 69, consideracin tercera; este fallo aade la necesidad de respetar las
presunciones legales.
497
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 332. Consideracin 5a.
498
Gaceta Jurdica N 233, pgina 85, consideraciones cuarta y ss.
499
Gaceta Jurdica N 239, pgina 114, Ministros seores Navas, Chaigneau y Prez, e Integrantes
seores Bascun y Rencoret.
aunque se echa de menos una argumentacin ms acuciosa. Y, en segundo lugar, que
la apreciacin en conciencia no obsta a la aplicacin de las leyes reguladoras de la
prueba de los numerales 1 y 2 del artculo 488 del CPP, acerca de requisitos de las
presunciones judiciales, criterio que es tambin novedoso, de modo que hubiera
requerido, igualmente, de un discurso ms convincente.

C.Ter.- Excepcional Apreciacin de la Prueba Conforme a la Sana Crtica. Delitos

Sexuales. Consecuencias en Materia de Casacin de Fondo y de Forma 500.-

La Reforma de la Ley N 19.617, sobre delitos sexuales, introdujo relevantes

innovaciones al sistema de valoracin de la prueba, destinada sta a la reconstruccin
histrica de los hechos que constituyen el objeto del acto jurisdiccional de juzgamiento.

La cuestin central queda normada en el nuevo artculo 369 bis del Cdigo Penal,
con arreglo a cuyo tenor el Juez apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana
crtica, tratndose de los ilcitos de violacin - artculos 361 y 362 - , estupro -
artculo 363 - , acceso carnal a menor del mismo sexo - artculo 365 - , acciones
sexuales abusivas - artculos 366 a 366 ter - , acciones afectatorias de menores para la
excitacin sexual o produccin de material pornogrfico - artculo 366 quater - y
delitos relacionados con la prostitucin - artculos 367 y 367 bis - .

A efectos histricos, interesa dejar constancia que el Mensaje del entonces Presidente
de la Repblica, seor Aylwin Azcar, propona el sistema de valoracin probatoria en
conciencia501, criterio que la Comisin de la Cmara, en su Primer Informe, acept502,
fundndose en que estos delitos se refieren a hechos que suceden, en la mayora de los
casos, en la esfera privada, lo que torna muy difcil la obtencin de las pruebas503.

Sin embargo, la misma Comisin, en su Segundo Informe, vari de opinin, hacindose

constar como sigue: En este trmite reglamentario, se ha acogido, por unanimidad, una
indicacin, que reemplaza la apreciacin de la prueba en conciencia por otra conforme
a las reglas de la sana crtica. Este sistema combina los sistemas legal y el de la libre
conviccin y en l se deben respetar los medios de prueba y la forma de rendirla, pero
su valoracin y apreciacin son flexibles, permitiendo la ponderacin, la evaluacin por
el Juez conforme a las reglas de la lgica, de las mximas de experiencia y de
equidad. Los tres elementos de este sistema descansan en la ciencia, la conciencia y la
experiencia504.

500
El texto inserto bajo este epgrafe corresponde a una seccin de una charla pronunciada por el autor en
Seminario organizado por la Universidad del Desarrollo, sede Concepcin, y el Colegio de Abogados de
Concepcin, el da 26 de agosto de 1999, luego reiterada, con algunas adiciones, en Seminario organizado
por la Universidad del Desarrollo, Sede Santiago. El texto figura publicado en Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin, N 205, 1999, pginas 47 y ss.
501
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 5.
502
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 51
503
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
504
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 121.
En la Comisin del Senado, se suscit un interesante debate505. El Ministerio de Justicia
inst por la valoracin conforme a la sana crtica, por las mismas razones de dificultad
en la obtencin de prueba en esta clase de ilcitos, que ocurren en esferas privadas,
esgrimidas en la Comisin de la Cmara. Contrariamente, el Departamento de Ciencias
Penales de la Universidad de Chile, estim preferible mantener un sistema de
valoracin garantstico, como el del Cdigo, puesto que se trata de ... procesos en que,
por su naturaleza, hay precisamente mayor riesgo de error judicial .... La Comisin
de Senadores opt por una solucin intermedia, que consista en mantener el sistema
del Cdigo para la acreditacin del hecho punible e imponer la sana crtica a efectos de
participacin criminal506.

Por ltimo, la Comisin Mixta de Diputados y Senadores resolvi la discrepancia por

unanimidad, con un fundamento nico: si el Nuevo Cdigo, en el artculo 240,
establecer el sistema de apreciacin de la prueba conforme a la sana crtica, parece
lgico acogerlo aqu a efectos de delitos sexuales, en su integridad507.

A partir de los clsicos estudios del francs Goerphe, en cuyo slido origen se basan en
buena medida las enseanzas de los procesalistas de este Siglo, la doctrina del Derecho
Procesal Penal europeo e iberoamericano tiene establecido, en forma relativamente
pacfica, el diseo de tres grandes sistemas de apreciacin de la prueba.

Uno es el vetusto sistema de la prueba legal o tasada, en que el mrito acreditativo

viene dispuesto por la ley, en trminos tales que el Juez no es ms que un vehculo
mecnico del legislador, que aplica, sin ms, la tarifa de ste. Es el sistema propio del
sentir del proceso inquisitorio, y, tal como ste, al menos en su extrema significacin,
puede considerarse abandonado en el Derecho Contemporneo.

En el extremo conceptualmente opuesto, se encuentra el sistema de plena libertad en

la adquisicin del juicio de conviccin histrica, que encuentra su ms plena
connotacin en el juicio de jurados, emblemtico del Derecho Norteamericano. El
jurado alcanza una conviccin decisoria, cuyos fundamentos se abstiene de expresar.

Para la doctrina, una versin matizada de este sistema queda plasmada en el Derecho
Espaol, cuyo artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene, en lo
pertinente, que el Tribunal, apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en
el juicio ... dictar sentencia dentro del trmino legal. La jurisprudencia espaola
tradicional ha entendido que la regla, como dice Gimeno Sendra508, no impone ni la
manifestacin de motivos de conviccin en el fallo, ni la descripcin del iter valorativo.

En el punto medio entre la rigidez de la prueba legal y la plenitud de libertad

acreditativa de estos ltimos sistemas, la doctrina procesal, que en Iberoamrica ha
quedado magnficamente representada por Alcal Zamora, Sents Melendo y Couture,
ubica al rgimen de la sana crtica, que actualmente se aplica, entre varios otros
Estados, en Argentina. Siempre es interesante recordar que este sistema de apreciacin
505
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 232
506
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
507
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 517.
508
Obra citada, pgina 605.
probatoria tiene su origen histrico en los artculos 147 y 148 del Reglamento sobre el
modo de proceder en los negocios contenciosos de la Administracin que se ventilan en
el Consejo Real, despus de Estado, de 30 de diciembre de 1846509.

En el orden de las definiciones, las hay muchas. Un fallo del Supremo Tribunal de
Crdoba, le entiende como el buen sentido, aplicado con recto criterio.

En el orden de los contenidos, hay acuerdo en lo fundamental: el rgimen de sana

crtica supone, de un lado y en lo formal, el examen de todo el material acreditativo
relevante que proporciona el proceso, as como la expresin del iter valorativo, y, de
otro y en el fondo, la aplicacin coherente y razonada de los principios de la lgica,
de la experiencia y de la sicologa.

Hay que recordar que en doctrina se ha debatido en orden a si el sistema de sana

crtica incide exclusivamente en la valoracin de la prueba rendida o si permite al Juez,
adems, exceder el mbito de los medios de prueba admitidas por la ley y las
formalidades de produccin. En Chile, el Profesor don Daniel Peailillo Arvalo se
inclina por la primera alternativa de entendimiento510 y parece estar en lo correcto: es
ste tambin el criterio del que se dej constancia en los debates legislativos, como se
seal antes. De consiguiente, el Juez del Crimen habr de estarse de todos modos a los
medios de prueba admitidos por el legislador, sin perjuicio del debido recuerdo de la
vlvula de amplitud del artculo 113 bis del CPP. En contra de este entendimiento y
muy modernamente, puede citarse al ilustre procesalista argentino Francisco
DAlbora511.

Qu significa, hoy y en Chile, establecer para estos delitos el sistema de

apreciacin conforme a la sana crtica?

El sistema de apreciacin de la prueba en el actual proceso penal de Chile es uno sui

generis, que hemos tenido antes oportunidad de destacar512, en funcin de sus notables
mritos, porque, en nuestro modesto concepto, representa una expresin difcilmente
perfectible de un mecanismo adecuado para la reconstruccin histrica de los hechos
penales.

En efecto, en lo formal, la ley cuida de ordenar al Magistrado la expresin en el fallo de

las consideraciones en cuya virtud tiene o no por probados los hechos, porque as lo
previene el numeral 4 del artculo 500 del Cdigo, cuya sancin se encuentra en el
artculo 541 N 9, toda vez que si el fallo omite esa expresin de fundamentos,
entonces su sentencia quedar abrogada en virtud de la casacin de forma513, que los
Tribunales Superiores pueden dictar de oficio. La jurisprudencia, con ocasin de
algunos fallos magnficos, ha podido encuadrar aqu la necesidad de plenitud en el
examen de la prueba. El Juez no puede omitir el examen de toda la prueba relevante.

509
Alcal Zamora y Levene, obra citada, Tomo III, pgina 51.
510
La Prueba en Materia Substantiva Civil, Editorial Jurdica de Chile, Pginas 17 y ss.
511
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Editorial Abeledo Perrot. Tercera Edicin. Buenos Aires, 1997.
512
Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 200, pginas 91 y ss. En la Agona del CPP:
Mritos, Demritos y Homenaje.
513
Gaceta Jurdica N 198, pgina 107, consideracin cuarta.
Y, en el fondo, nuestros sistema combina con extraordinaria precisin una importante
amplitud ponderativa que concede a los Jueces del fondo, tema que es bien conocido y
no vamos a profundizar aqu, con la cautela de algunas normas legales fundamentales,
que constituyen la expresin de mnimos principios de razn y buen sentido y que son
las leyes reguladoras de la prueba, que el legislador no enumera, pero cuyo catlogo se
ha formado, poco a poco, por la jurisprudencia. La infraccin de estas leyes
reguladoras, en la medida que de all se deriven consecuencias decisivas, conduce, en
virtud del artculo 546 N 7, a la casacin de fondo, que la CS puede dictar tambin
de oficio.

Constituyen las leyes reguladoras de la prueba una odiosa y perjudicial

limitacin al Juez? En nuestro concepto, que coincide con el expresado durante el
debate de la Reforma por el Departamento de Ciencias Penales, la respuesta es
negativa. Se trata de unas pocas normas, que cautelan mnimas expresiones de rigor en
el anlisis, y que, muy a la inversa, se erigen como importantes vallas frente a la
posibilidad de arbitrariedad. La experiencia conduce a esta conclusin. Si se analiza la
jurisprudencia de la CS, puede repararse en que este instrumento, en las ocasiones
en que se ha acudido a l, ha permitido al mximo Tribunal la reparacin de
errores manifiestos y graves en la apreciacin de la prueba, cuya magnitud
usualmente salta a la vista. Muchas veces se trata, por ejemplo, de la edificacin de
presunciones judiciales a partir de hechos que no se encuentran establecidos en el
proceso. La CS ha ejercido estas facultades, por lo dems, con enorme prudencia.

Debe recordarse, en este orden, que el Cdigo, en su texto original, no contemplaba la

casacin de fondo por infraccin de las leyes reguladoras de la prueba. La institucin se
impuso en virtud de un sentir profundo, dirigido por ilustres profesores. En efecto, la
CS, para reparar errores obvios, para evitar el amparo a iniquidades, haba tenido que
extender, hasta ms all de su natural alcance, la casacin de forma. Por ello, el
legislador impuso esta institucin514 que, en nuestra opinin, es de mnima razn y
viene, nicamente, a imponer la lgica y la experiencia. Se trata de la cautela de
aquellos principios directivos del razonamiento penal, como lo expone el gran
Magistrado Italiano Brichetti, en su obra acerca de la evidencia en el proceso penal515.

Nuestro sistema, llamado de persuasin libre, pero racional, se ubica, as, cerca de
la sana crtica, porque no impone al Juez el mrito acreditativo, sino que lo libra a
su anlisis de ciencia y experiencia, aunque con mnimas y razonables ataduras
legales, que funcionan en sentido inverso, al impedirle tener por probados hechos
en omisin de determinadas condiciones objetivas.

El nuevo rgimen de la sana crtica, que el legislador impuso para estos delitos en
coherencia con el sistema que viene planteado en la Reforma Procesal Penal, en
sntesis, implica para el Juez la posibilidad de desligarse de las leyes reguladoras
de la prueba516. La Sala Penal de la CS, en fallo de 10 de marzo de 1998517,

514
Vase el Mensaje del entonces Presidente de la Repblica don Juan Antonio Ros de 14 de diciembre
de 1942.
515
La Evidencia en el Derecho Procesal Penal, Ejea, Buenos Aires, 1973.
516
En contra, vase el reciente fallo de la CS de 22 de junio de 2000, que sostiene que el rgimen de
apreciacin conforme a la sana crtica no implica que puedan dejar de aplicarse las reglas de los artculos
459, 464 y 473 del CPP, de modo que casa de fondo de oficio, por infraccin de leyes reguladoras de la
prueba. El fallo figura publicado en Gaceta Jurdica N 240, pgina 125, consideracin dcima. Una
reiterando una doctrina ya antigua518, as lo ha decidido, al establecer que ... no es
jurdicamente posible invocar un error de derecho mediante quebrantamiento de las
leyes reguladoras de la prueba en las causas gobernadas por la Ley N 19.366, toda vez
que en estos casos la apreciacin de la prueba se efecta conforme a las reglas de la
sana crtica....

Es interesante anotar que el mismo fallo de 10 de marzo de 1998, aunque no le fuera

estrictamente imprescindible, sinti necesidad de hacer presente que ... la doctrina
expuesta ... no debe entenderse ... como una autorizacin dada por el legislador a los
jueces del fondo para prescindir de las elementales normas de buen juicio ... ni permite
la completa arbitrariedad o antojo del sentenciador en el establecimiento de los hechos
de la causa, sin ulterior control del mximo Tribunal de la Repblica .... Aadiendo
que ... lo dicho es particularmente vlido despus de las reformas producidas por las
Leyes N 19.374 y N 19.541, que han circunscrito las atribuciones de la CS en materia
de jurisdiccin disciplinaria ..., de modo que ... reclamada la intervencin de esta
Corte a travs de un recurso de casacin en el fondo, este Tribunal puede invalidar lo
obrado por los Jueces de la Instancia, aun en causas en que la apreciacin de la prueba
deba hacerse segn las reglas de la sana crtica ....

Cules son estos mecanismos de invalidacin oficiosa, que el fallo aludido omiti
precisar? Se trata de dos mecanismos. En primer lugar, el ejercicio oficioso de las
facultades disciplinarias, de que nosotros tratamos ms adelante y que se encuentra
severamente restringido, puesto que obliga a la CS a la imposicin de sanciones
disciplinarias, de modo que slo se har uso de l, en la prctica, con motivo de
situaciones de extrema gravedad. Y, en segundo lugar, como ya expresamos, la
casacin de forma de oficio, en la medida que la sentencia en cuestin omita, ya el
anlisis de toda la prueba rendida, ya la expresin clara del razonamiento valorativo, o
bien incurra en entendimiento absurdos que, por lo mismo, no constituyen
motivaciones lgicas, sino especulaciones especiosas.

A todo evento, la valoracin conforme a la sana crtica excluye la aplicacin de las

leyes reguladoras de la prueba, y, con ello, ampla notablemente el margen de
ponderacin de los Jueces de las Instancias, de la misma manera que reduce el mbito
de operacin de la CS. Este criterio se impuso por los legisladores, como consta en la
misma historia fidedigna, contra la opinin de algunos doctrinadores concurrentes,
quienes estimaron que aquellas leyes reguladoras permiten, precisamente, evitar el
arbitrio.

La pregunta es: para qu queremos librarnos de las leyes reguladoras de la prueba519?

Existe en Chile algn estudio serio y pormenorizado de las leyes reguladoras, en el
catlogo que ha venido definiendo la jurisprudencia de la CS, que demuestre
empricamente que conduce a impedir la adecuada reconstruccin histrica de los

variacin de criterio de esta magnitud requerira de una argumentacin tcnica ms profunda que la
consignada en esa sentencia, redactada por el Ministro seor Prez.
517
Gaceta Jurdica N 213, pgina 137, consideracin quinta, Ministros seores Correa Bulo, Chaigneau,
Cury, e Integrantes seores Rencoret y Bullemore, con redaccin de este ltimo. En igual sentido, Gaceta
Jurdica N 220, pgina 112. Tambin Gaceta Jurdica N 226, pgina 114.
518
R.D.J. T. 68, seccin primera, pgina 76.
519
La CS ha decidido que la valoracin probatoria conforme a la sana crtica excluye la sujecin a las
leyes reguladoras de la prueba. Adems del fallo precitado, puede verse, Gaceta Jurdica N 205, pgina
111, consideracin sexta.
hechos? No se trata, ms bien, de una moda o de una intuicin, que pretende la
liberacin de ataduras objetivas de mnima razn y que, si bien se piensa, constituyen,
aqullas, expresin de una lnea autoritaria en la fijacin de los hechos?

Quiero recordar, aunque slo lo sea brevemente, la experiencia de otros pases. En

Espaa, en un rgimen de prueba libre, al menos en la interpretacin jurisprudencial, la
crtica doctrinaria que proviene de voces tan autorizadas como la de Gimeno Sendra, ha
sugerido la necesidad de limitaciones al arbitrio520. Y, en este sentido, en los ltimos
aos, el TC, sobre la base del texto fundamental, ha construido la doctrina de la mnima
actividad probatoria de cargo, como lmite - algo difuso - a la libertad de prueba del
rgano judicial.

En Argentina, el rgimen de sana crtica ha llevado, en busca un tanto desesperada de

limitaciones a la libertad de prueba, a la construccin de dos mecanismos de control de
logicidad; tambin relativamente difusos.

En primer lugar, la doctrina de la sentencia arbitraria, y, en segundo lugar, la

extensin - un tanto desmesurada, al igual como ocurri antes en Chile - del
control de logicidad de la motivacin de la sentencia. El Juez, se dice, puede apreciar
crticamente la prueba, pero no puede exceder las reglas de la lgica, ni de la
experiencia, ni de la sicologa. Y, as, se ha venido construyendo toda una doctrina,
sobre la base de las reglas lgicas de coherencia de los motivos, que han de ser no
contradictorios e inequvocos, de derivacin de los razonamientos, y del respeto de
diversos principios, entre los que destaca el de razn suficiente. No podemos
profundizar aqu acerca de esta doctrina de control de logicidad substantiva, que se
asienta, empero, en la crtica formal de los motivos de los fallos judiciales; remito, muy
especialmente a nuestros alumnos, a la excelente obra de don Fernando De La Ra521,
que por estos das postula con grandes expectativas a la Presidencia de Argentina,
jurista que desarrolla el tema con bastante rigor. Pero esto mismo ocurri antes en Chile
y si se impone la Reforma, lo que muy probablemente acaecer, se tendr, otra vez, la
extensin de la casacin por motivos formales de expresin de motivos del fallo522,
cuando, en realidad, lo que se ataca es la falta de respeto a principios sustantivos de
valoracin probatoria.

No estamos seguros que se obre con razn suficiente en la alteracin de nuestro

rgimen de apreciacin de la prueba y nos sentimos tentados a pensar que estamos
siguiendo, ms bien, una moda, y, con ello, despreciando uno de los ms grandes
mritos de nuestro proceso penal, de nuestras tradiciones forenses, que es,
precisamente, el diseo sui generis de un rgimen que para el Juez es de persuasin
libre, pero razonada y atada, tan slo, a unos mnimos principios directivos,
estrictamente lgicos. En cualquier caso, no conocemos, entre nosotros, una reflexin
profunda acerca de esta temtica.

Para terminar, no podemos dejar de advertir que el legislador cuya Reforma analizamos
no respeta en integridad el rgimen de la sana crtica, porque, en lo atinente al mrito
probatorio de los exmenes y reconocimientos que plantea en el nuevo artculo 145

520
Vase su referencia anterior.
521
La Casacin Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, Pginas 145 y ss.
522
Institucin contemplada en el artculo 421 del texto aprobado por la Cmara, letra e).
bis, manda estarse a las normas de los artculos 472 y 473 de nuestro viejo Cdigo.
No hay en esto, al menos, un reconocimiento a la obra legislativa chilena?

D.- Aplicacin Complementaria de las Normativas Probatorias del Sumario y del

Plenario.-

El inciso segundo del artculo 457 del Cdigo dispone que sobre cada uno de los
medios de prueba que establece el inciso primero en sus Nos. 1 a 6 rige no slo la
normativa del plenario, sino tambin la del sumario.

Este precepto se explica porque la regulacin sumarial norma bsicamente la forma de

produccin de estos medios de prueba y la normativa del plenario se refiere
fundamentalmente a su valor probatorio, de modo que es menester aplicarlas
complementariamente en ambas fases del proceso penal, tema que hemos abordado
antes.

E.- Decreto Judicial Previo.-

El inciso primero del artculo 452 dispone que toda diligencia de prueba debe
llevarse a cabo previo decreto judicial debidamente notificado a las partes.

Antes de las nuevas normas acerca de la materia, se sostena 523 que la violacin de esta
regla implicaba la nulidad procesal de la diligencia, que poda alegarse incidentalmente.

F.- Fijacin de Da y Hora y Notificacin Previa.-

Para la prctica de las diligencias probatorias de recepcin de declaraciones de

las partes, de testigos o de peritos, debe fijarse da y hora, debiendo notificarse a
las partes con un da de antelacin, a lo menos - artculo 453.2 -.

La omisin de esta notificacin previa implica el vicio de casacin de forma sealado

en el N 4 del artculo 541 del Cdigo.

G.- Impugnacin de Resoluciones que decretan Diligencias de Prueba.-

Contra la resolucin que accede o desecha una diligencia de prueba slo cabe el
recurso de reposicin, que ha de plantearse dentro de tercero da - artculo 455 -.

Sin embargo la diligencia desechada puede ordenarse por el Tribunal de segundo

grado, a peticin de parte o de oficio, conforme a idntica regla.

H.- Publicidad en la Produccin de la Prueba en el Plenario.-

Las diligencias probatorias deben realizarse en audiencia pblica, a menos que el Juez
lo estime peligroso para las buenas costumbres, lo que declarar en un auto especial -
artculo 454 -.

I.- Exhortos.-

523
CS. R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pgina 104.
Cuando la prueba deba rendirse fuera del lugar de asiento del Tribunal, las rdenes o
exhortos sern librados dentro de veinticuatro horas, a ms tardar - artculo 453.3 -.

J.- Examen del Expediente.-

Conforme al artculo 491, durante el trmino probatorio las partes pueden examinar los
autos en la Secretara e imponerse de la prueba. Y,

K.- Observaciones a la Prueba.-

Las partes pueden durante el trmino probatorio y tambin despus de vencido,

hasta antes de la dictacin de la sentencia, presentar escritos para fundar sus
conclusiones acerca de la prueba rendida - artculo 491.2 -.
Seccin 3.3: La Prueba de Testigos.-

Regulacin.-

Artculos 458 a 470.

Lista de Testigos.-

Hemos estudiado ya la exigibilidad de esta lista a las partes que pretender rendir
testimonial, la oportunidad de su presentacin y sus requisitos.

Minuta de Interrogatorio.-

Sabemos que es exigible al querellante que se adhiere o acusa y al actor civil; no es

exigible al acusado y al demandado civil.

Nmero de Testigos.-

De acuerdo al artculo 458, cada parte puede presentar hasta seis testigos para
probar cada hecho que le convenga.
Inhabilidades y Tachas.-

A.- El Cdigo establece y regula las inhabilidades para testimoniar en los artculos
460 a 463, de modo que la persona que se encuentre comprendida en alguna de
aqullas puede ser tachada como testigo por la parte a la que ello favorezca -
artculo 492 -.

B.- El Cdigo regula las tachas en los artculos 492 a 497, que conforman el Ttulo
VI de la Segunda Parte del Libro II.

C.- Para determinar la oportunidad de planteamiento de la tacha, hay que

distinguir:

C.1.- Tratndose de los testigos que hayan testimoniado durante el sumario, la tacha
debe ser planteada en el respectivo escrito de cada parte en el perodo de discusin
- artculo 493.1 -.

Y,

C.2.- Respecto de los testigos que depongan en el plenario, la tacha debe

plantearse dentro de los cinco primeros das del trmino probatorio - artculo
493.1 -; pero si la inhabilidad ha llegado a conocimiento de la parte despus de
transcurrido ese plazo, la tacha puede formularse hasta dos das antes de
vencer el trmino probatorio - artculo 493.3 -.

D. La alegacin de inhabilidad debe cumplir con dos requisitos de admisibilidad -

artculo 493.2 -

D.1.- Debe indicarse circunstanciadamente la inhabilidad que afecta al testigo.

Y,

D.2.- Deben sealarse los medios de prueba con que pretenden acreditarse los
hechos constitutivos de la inhabilidad.

El vocablo ... circunstanciadamente ..., con que se inicia la regla legal, es tambin
aplicable a la descripcin de los medios de prueba, de manera que la jurisprudencia524
ha decidido que no basta la referencia genrica al mrito de autos o a una fija del
expediente o la mera oferta de probanzas para el curso del probatorio; y ms tarde ha
resuelto la CS525 que tampoco basta la mera enunciacin de medios de prueba, como un
listado, sino que es menester particularizar con detalle las probanzas que se rendirn.

E.- Las tachas se tramitan como incidentes, pero aplicndose las siguientes reglas
especiales:

524
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 114. Consideracin 1a.
525
Gaceta Jurdica N 160, pgina 94.
E.1.- El decreto que recaiga en la formulacin de la tacha se notificar al
contendor dentro de segundo da - artculo 494 -.

E.2.- Las diligencias probatorias conducentes a acreditar o desvirtuar los hechos

constitutivos de inhabilidad se practicarn dentro del trmino de prueba - artculo
495 -.

Y,

E.3.- El Juez se pronunciar sobre las tachas en la sentencia definitiva.

Aplicacin de las Reglas Precedentemente Explicadas a los Testigos que deponen

en Fase de Medidas Para Mejor Resolver. Jurisprudencia.-

Tratndose de un caso de vaco legal, puesto que el Cdigo slo se refiere a los testigos
del sumario y a los de la discusin del plenario, la CS 526 ha decidido que debe
procederse a la integracin jurdica por medio de la aplicacin analgica de las mismas
reglas precedentes, toda vez que el mecanismos de tacha es imprescindible a un idneo
derecho de defensa en juicio.

Interrogatorio de los Testigos.-

En cuanto a las preguntas que puede dirigir la parte a cuyo requerimiento se interroga
al testigo, hay que distinguir:

A.- Recordemos que el querellante que se adhiere o acusa y el actor civil deben
presentar minuta de interrogatorio en su respectivo escrito del perodo de
discusin - artculo 429 -.

Esta minuta debe ponerse en conocimiento de las otras partes, que pueden
objetarla dentro de veinticuatro horas, y el Juez resolver dentro de las
veinticuatro horas siguientes - artculo 466.1 - .

La resolucin que falla esta incidencia es inapelable - artculo 467- .

El Juez interrogar al testigo al tenor de las preguntas declaradas pertinentes -

artculo 466.2 -.

Adems, las otras partes pueden presentar minutas de contrainterrogatorio -

artculo 466.1 - ; se aplican las mismas reglas recin vistas sobre tramitacin de la
incidencia e interrogacin sobre contrainterrogaciones declaradas pertinentes.

Adicionalmente, el Juez puede interrogar al testigo acerca de otros hechos

conducentes - artculo 466.3 -; la resolucin que manda formular estas preguntas es
inapelable - artculo 467 - .

Tambin el Juez puede formular al testigo preguntas para aclarar las que se
hayan planteado en las minutas de interrogatorio y contrainterrogatorio -

526
Gaceta Jurdica N 160, pgina 94, consideracin sptima.
artculo 466.3 - ; la resolucin que manda formular estas preguntas es inapelable -
artculo 467-.

Por ltimo, cualquiera de las partes puede interrogar al testigo, con permiso del
Juez; permiso que ste conceder siempre en dos casos - artculo 466.4 -:

i) para hechos pertinentes al juicio sobre los cuales no hubiere declarado antes el
testigo; y,

ii) cuando las preguntas se dirijan a establecer causales de inhabilidad del testigo.

En los dems casos, queda a criterio del Juez conceder o no el permiso.

Las resoluciones que dicte el Juez concediendo o no el permiso son inapelables -

artculo 467 - .

Y,

B.- En lo que concierne a las dems partes, esto es, al acusado y a los demandados
civiles, no estn obligados a presentar minuta de interrogatorio.

Pueden presentarse dos situaciones:

B.1.- Que no hagan uso de la facultad de presentar minuta de interrogatorio que

les concede el artculo 466 en su inciso primero.

En tal caso, el Juez interrogar al testigo sobre los hechos expuestos, por el que lo
presentare, en su escrito de contestacin - artculo 465 -.

Se aplican las mismas reglas recin vistas acerca de minuta de contrainterrogatorio

que pueden presentar las dems partes, y sobre otras preguntas que pueden formularse
al testigo.

Y,

B.2.- Que hagan uso de la referida facultad.

En tal caso se proceder del mismo modo analizado respecto del querellante que se
adhiere o acusa y del actor civil y se aplican las mismas reglas recin analizadas al
respecto.
Valor Probatorio. Jurisprudencia.-

El Cdigo formula dos reglas:

A.- De acuerdo al artculo 459, la declaracin de dos testigos puede estimarse por
el Juez como demostracin suficiente de un hecho, en la medida que se cumplan las
siguientes condiciones:

A.1.- Habilidad de los testigos.-

En este aspecto, se trata de una ley reguladora de la prueba527, cuya infraccin habilita
un recurso de casacin de fondo.

A.2.- Que estn contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeci.-

Se trata de la apreciacin de un elemento de hecho que queda entregado a la

ponderacin de los jueces del fondo y que no de una ley reguladora de la prueba que
permita fundar un recurso de casacin de fondo528.

A.3.- Que las declaraciones no estn contradichas por otro u otros testigos
igualmente hbiles.-

Se trata de la apreciacin de un elemento de hecho que queda entregado a la

ponderacin de los jueces del fondo y que no de una ley reguladora de la prueba que
permita fundar un recurso de casacin de fondo529.

Ahora bien, la jurisprudencia530 ha decidido que siendo contradictorias las

declaraciones de los testigos de cargo y las de los de descargo, debe recurrirse a las
reglas generales, contenidas, en este caso, en el artculo 384 del CPC, para considerar
acreditados los hechos de la causa a travs de este medio de prueba; en otros trminos,
en ausencia de regla legal especial, la CA de Santiago acudi al artculo 3 del CPC,
para arribar, seguidamente, al artculo 384 del mismo cuerpo legal.

A.4.- Que la declaracin se haya prestado bajo juramento.-

En este aspecto, se trata de una ley reguladora de la prueba, cuya infraccin habilita un
recurso de casacin de fondo531.

527
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171.
528
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171. Tomo 70, seccin cuarta, pgina 19.
529
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 109. Tomo 59, seccin cuarta, pgina 219. Tomo 70, seccin
cuarta, pgina 48. Consideracin 14a.
530
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 87.
531
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171. Tomo 74, seccin cuarta, pgina 251. Consideracin 7a.
A.5.- Que el hecho haya podido caer directamente bajo la accin de los sentidos del
testigo que declara.-

Se trata de un aspecto de hecho que no es casacionable de fondo532.

Y,

A.6.- Que los testigos den razn suficiente de sus dichos, expresando por qu y de
qu manera saben lo que han declarado.-

Tampoco es un aspecto casacionable533.

Es necesario observar que, cumplindose estas seis condiciones, el Tribunal puede534,

y no debe535, asignar mrito de plena prueba para la acreditacin de un hecho, conforme
a su sentido de prudencia, razonabilidad y experiencia.

Al respecto, la CS ha dicho536 : la valoracin de la prueba y de su alcance heurstico es

de resorte exclusivo de los sentenciadores del mrito, apreciacin que no queda afecta al
recurso de casacin por la naturaleza estricta del recurso, y, adems, porque en el caso
de la prueba testimonial la ley remarca la facultad que les confiere para apreciarla, de
acuerdo con su conviccin, al emplear la voz podrn en el artculo 459. Lo propio
ha resuelto en otro caso537, sobre extradicin; y pueden consultarse, todava, otras
sentencias en el mismo sentido538, que es el correcto.

Lo mismo se extrae de la doctrina. Por ejemplo, Manzini539 sostiene que la credibilidad

de un testigo queda entregada a la libre conviccin del Juez Penal, el que es
completamente libre para dar al resultado de la prueba testifical el valor positivo o
negativo de conviccin que l crea ser exacto.

De manera que la atribucin de mrito probatorio a las declaraciones testimoniales,

incluso cumplidas las condiciones que acabamos de examinar, no es nunca
imperativa para los Jueces del Fondo. No hay all, entonces, desde este punto de
vista, una ley reguladora de la prueba540.

En contra de esta tesis uniforme, slo puede anotarse, casi como una curiosidad, un
fallo de 23 de diciembre de 1998 de la Sala Penal541, firmado por los Ministros seores
Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez, que, en la consideracin octava, sostiene
que a las declaraciones de dos testigos debi otorgarse por los Jueces del Fondo el
532
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171.
533
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171.
534
Por ejemplo, CS. Revista de Ciencias Penales. 1948. Pgina 175. R.D.J. T. 71, seccin cuarta, pgina
272. Gaceta Jurdica N 186, pgina 62, consideracin tercera. Gaceta Jurdica N 198, pgina 95.
535
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 43. Gaceta Jurdica N 222, pgina 116, consideracin cuarta.
Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcima.
536
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 264. T. 91, seccin cuarta, pgina 116.
537
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 27a.
538
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 241. Gaceta Jurdica N 194, pgina 73, consideracin sexta.
Gaceta Jurdica N 198, pgina 75. Gaceta Jurdica N 215, pgina 95, consideracin cuarta.
539
En Tratado de Derecho Procesal Penal. Citado por la CS. R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356.
Consideracin 27a.
540
Gaceta Jurdica N 202, pgina 97, consideracin cuarta.
541
Gaceta Jurdica N 222, pgina 140, consideraciones octava y dcima.
mrito probatorio del artculo 459, y, en la consideracin dcima, que si as no se ha
procedido, ha quedado violado dicho precepto, en tanto ley reguladora de la prueba. De
manera que, en este entendimiento, la cuestin de atribucin de mrito probatorio,
o no, a las declaraciones testimoniales, puede ser revisada en casacin de fondo. El
fallo, que no cita el nombre de su redactor, no contiene argumentacin en cuanto a esta
doctrina, que es contraria a la sentada uniformemente en los fallos antes citados, a que
concurrieron los seores Ministros.

La nueva doctrina ha sido reiterada ms tarde, en fallo de 22 de junio de 2000 542. Tal
vez no se trate de una curiosidad, sino de un cambio de doctrina, si se tiene en cuenta
una consideracin de un fallo posterior de la propia Sala Penal, redactado por el
Ministro seor Prez543. En cualquier caso, el cambio de tesis no ha sido acompaado
de argumentos suficientemente convincentes.

Pero, casi coetneamente, en fallo de 14 de junio de 2000, la misma Sala Penal de la

CS resuelve exactamente lo contrario, planteando la tesis clsica544, de modo que la
contradictoriedad de los seores Ministros mueve a asombro.

En otro orden, nuestra CS545 ha decidido que la atribucin de mrito probatorio

supone que los testigos, en sus declaraciones, efectivamente hayan afirmado, con
claridad, el hecho que el Tribunal tiene por probado, en trminos tales que, si as no
ha sido y el Juez, sobre la base de este medio de prueba, ha tenido por acreditado el
hecho, queda violado el artculo 459, que, en esta ptica, es una ley reguladora de la
prueba, originndose vicio de casacin de fondo. La doctrina es correcta.

Y,

B.- Conforme al artculo 464, el Juez apreciar la fuerza probatoria de las

declaraciones de testigos en dos casos:

B.1.- En cualquier situacin en que no se renan las condiciones del artculo 459
recin analizadas; por ejemplo, que se trata de testigos nicos o inhbiles546.

Y,

B.2.- Tratndose de testigos de odas, que puedan haber odo al procesado o a otra
persona.

Esta apreciacin la har el Juez conforme a su sentido de prudencia y

razonabilidad y a su experiencia. Como consecuencia de esta apreciacin, tales
declaraciones de testigos pueden constituir presunciones judiciales, es decir,
tienen el valor de acreditacin de un medio de prueba diverso a la testimonial, en

542
Gaceta Jurdica N 240, pgina 125, consideracin novena.
543
Gaceta Jurdica N 226, pgina 101, consideracin dcimo segunda.
544
Gaceta Jurdica N 240, pgina 141, consideraciones cuarta y quinta, Ministros seores Correa Bulo,
Navas, Prez y Cury, e Integrante seor Rencoret.
545
Gaceta Jurdica N 222, pgina 116, consideracin octava.
546
Por ejemplo, R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 20. Consideracin sexta.
virtud de una modalidad de conversin autorizada por el legislador547. Obviamente,
en este caso, no recibe aplicacin el artculo 459548.

La asignacin de mrito probatorio, por esta va, es simplemente facultativa y no

imperativa para el Tribunal del Fondo549, de modo que se ha decidido que no estamos,
en esta perspectiva, frente a una ley reguladora de la prueba550, con lo que la CS no
puede revisar la decisin de mrito o demrito en casacin de fondo. Sin embargo, esta
doctrina ha sido controvertida por un reciente fallo del ms alto Tribunal, de 22 de
junio de 2000, que sostiene su potestad para revisar, por dicha va, este tipo de
decisiones de los Jueces del Fondo551. Pero, como tambin se dijo ms arriba, el criterio
clsico, exactamente opuesto, figura planteado en un fallo casi coetneo de la misma
Sala Penal552.

En cualquier caso, es importante tener en cuenta que un testimonio singular, incluso una
vez que el Juez ha decidido atribuirle mrito conforme a la regla sobredicha, si
constituye un medio de prueba nico, es insuficiente para tener por plenamente
acreditado un determinado hecho, toda vez que, convertido en una presuncin judicial,
debe aplicarse el requisito objetivo de multiplicidad de presunciones, previsto en el N
2 del artculo 488553. En caso de infraccin a este requisito, ha dicho la CS554, hay
infraccin a una ley reguladora de la prueba, y, por ende, causa de casacin de fondo,
con arreglo al N 7 del artculo 546.

Tambin es importante tener en consideracin que la CS555 ha decidido que la

atribucin de mrito probatorio supone que el testigo, en su declaracin, haya
afirmado, con claridad, el hecho que el Tribunal tiene por probado, en trminos
tales que, si as no ha sido y el Juez, sobre la base de este medio de prueba, ha tenido
por acreditado el hecho, queda violado el artculo 464, que, desde este punto de vista,
es una ley reguladora de la prueba, originndose vicio de casacin de fondo. La doctrina
es correcta.

Por ltimo, al dar aplicacin a esta regla y particularmente en lo atinente a los

testimonios de odas, el Juez del Fondo debe obrar con gran celo, toda vez que no
puede, en caso alguno, por ejemplo, transformar un dicho de testigo presencial y
singular, que, en el mejor de los casos, configura una presuncin judicial nica, en una
multiplicidad de presunciones, por la va de recurrir al artificioso expediente de otorgar
el valor de presunciones judiciales adicionales a otros testimonios de odas, emanados
de personas que sostienen haber escuchado el hecho de boca del testigo presencial. En
casos como el de la especie, como ha afirmado con razn la CA de Santiago 556, a
propsito de un proceso por abusos deshonestos, slo hay una presuncin judicial,
insuficiente, por s sola, para la acreditacin del hecho respectivo.

547
CS. R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 240. T. 83, seccin cuarta, pgina 123.
548
CS. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 19.
549
CS. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 155. T. 75, seccin cuarta, pgina 391. Gaceta Jurdica N
186, pgina 62, consideracin tercera. Gaceta Jurdica N 222, pgina 116, consideracin cuarta.
550
Gaceta Jurdica N 202, pgina 97, consideracin cuarta.
551
Gaceta Jurdica N 240, pgina 125, consideracin novena.
552
Gaceta Jurdica N 240, pgina 141, consideracin quinta.
553
Gaceta Jurdica N 215, pgina 127.
554
Gaceta Jurdica N 215, pgina 81, consideracin sptima.
555
Gaceta Jurdica N 222, pgina 116, consideracin novena.
556
Gaceta Jurdica N 234, pgina 130, consideracin novena.
Precisiones Jurisprudenciales. Declaraciones del Ofendido. Declaraciones de
Coimputados.-

Antes dijimos y recordamos aqu que el mximo Tribunal ha decidido tambin que el
dicho del ofendido por el delito, rendido en la forma dispuesta por la ley, constituye
una declaracin testimonial, sin perjuicio de afectarle una causal de inhabilidad,
en razn de tener inters directo o indirecto en el proceso. En virtud de esta ltima
circunstancia, el dicho del ofendido puede constituir una presuncin judicial y
asignrsele fuerza probatoria de tal conforme a los artculos 464 y 497 del Cdigo557.

El Tribunal Supremo ha decidido igualmente que la declaracin de uno de los

copartcipes en el delito, en cuanto se refiere a la intervencin que le ha cabido a
otros imputados, constituye un testimonio, al que puede asignrsele la fuerza de
una presuncin judicial, por las mismas razones explicadas en el prrafo que
precede558.

Relacin Jurdica entre los artculos 464 y 488, Acerca de Requisitos del Valor
Probatorio de Presunciones Judiciales Derivadas de Conversin. Referencia
Especial al Testigo de Odas. Jurisprudencia.-

En nuestro concepto, teniendo lugar la conversin de los testimonios en presunciones,

para que aqullos, por esta va, puedan servir para tener por acreditado un hecho, es
menester que se cumplan los requisitos previstos en el artculo 488 del Cdigo. As,
por ejemplo, cada declaracin de testigo constituir una presuncin judicial, si el
Juez le atribuye ese mrito, de modo que conforme a lo dispuesto en el artculo 488
N 2, una sola declaracin testimonial es insuficiente para establecer un hecho,
debiendo, al efecto, unirse a otras presunciones, sean stas indicios propiamente tales u
otras probanzas legalmente convertidas. Se razona sobre esta base, por ejemplo, en un
fallo de la CS de 22 de junio de 1998559.

Empero, al tenor de otros fallos560 esta conclusin es discutible, desde que se ha dicho :
la apreciacin de las presunciones que puedan derivarse de las declaraciones de
aquellos testigos a que se refiere el inciso primero del artculo 464 no puede dar
margen a un quebrantamiento del precepto del artculo 488 .... No compartimos esta
doctrina, desde que la conversin de un testimonio en presuncin judicial, concebida
as por la ley, slo puede tener por objetivo la imposicin de los requisitos de
mrito del artculo 488, en cuanto sean pertinentes al tipo de probanza convertida. Si
as no fuere, el legislador habra otorgado indeseable margen a la arbitrariedad judicial.
De otro lado, tampoco debe olvidarse, en historia fidedigna, que la regla comentada
deriva del artculo 475 del Proyecto Ballesteros, que estableca expresamente la
exigencia anotada; la Comisin Revisora, en su Sesin 17a., con nico objetivo de
sntesis, refundi tres preceptos en uno solo, y, en virtud de tal imperativo, la elimin,
en cuanto era innecesaria, toda vez que, convertido un testimonio en una presuncin
judicial, la aplicacin del artculo 488 surge de la ley.

557
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pgina 247. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
558
R.D.J. T. 48, seccin cuarta, pgina 199. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
559
Gaceta Jurdica N 216, pgina 105.
560
CS. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 48. Consideracin 15a.
Sin embargo de la afirmacin de la doctrina que sostenemos, queda una cuestin
dudosa. Al tenor del N 1 del artculo 488, la presuncin judicial, esto es, el hecho
derivado, debe tener su fundamento en un hecho de base real y comprobado a travs
de medios de prueba distintos de las presunciones. En el caso de la conversin legal del
testimonio en presuncin judicial, entenderemos por hecho real y comprobado al
hecho mismo del testimonio, como parece lgico en funcin de la utilidad de la norma
legal, o bien al hecho aseverado por el testigo, en cuyo caso la conversin carece de
eficacia jurdica propia, desde que requiere de otros medios de prueba diversos a partir
de los que el hecho declarado pueda ser comprobado? Esta opcin, como se advierte,
tiene mxima importancia. De la lectura de los fallos judiciales, en general, se advierte
la primera tesis. Pero el mismo fallo arriba mencionado561, de la Sala Penal de la CS,
Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury, e Integrante seor Rencoret, se
desprende, implcita pero claramente, la segunda tesis.

De otra parte, como antes se dijo, el artculo 464.2 previene que igualmente las -
declaraciones - de testigos de odas - pueden constituir presunciones judiciales -, sea que
declaren haber odo al procesado o a otra persona . Como antes se ha expresado, la
presuncin as convertida, debe cumplir con el requisito del numeral 1 del artculo
488, y, por ende, debe fundarse en un hecho real y comprobado y no en otras
presunciones legales o judiciales. Sobre esta base, la CS562 ha resuelto que la
declaracin de un testigo de odas, para revestir mrito probatorio, debe implicar que el
testigo haya escuchado el hecho a otra persona, sea al procesado o un testigo, pero en la
medida que el hecho odo se encuentre establecido por otro medio de prueba legal,
diverso de las presunciones, de manera que si el sujeto, por ejemplo, ha odo a un
testigo que slo tiene el valor de una presuncin, con arreglo al artculo 464, carece
de mrito probatorio. La doctrina jurisprudencial, anotamos nosotros, es correcta,
desde que tiene asidero, adems, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley;
en efecto, la regla legal proviene del artculo 476 del Proyecto Ballesteros, quien
anot: El testigo de referencia trae a lo ms el contingente de un indicio ms poderoso
o ms dbil, segn sea la calidad del testigo y la referencia ms o menos inmediata;
acreditado por otros medios el hecho, la deposicin de un testigo de esta clase vendr
a aadirle una fuerza incontestable563.

561
Gaceta Jurdica N 216, pgina 105.
562
R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 225, consideracin quinta.
563
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917. Pgina 326.
Ratificacin de los Testigos del Sumario.-

Sabemos que el sumario es secreto, de modo que los testigos declaran privadamente
ante el Juez y las partes no pueden, por ende, reinterrogar o contrainterrogar.

Por esta razn, la ley regula la diligencia de ratificacin de los testigos del sumario.

Sabemos que en ciertos casos los testigos pueden ser ratificados en el propio sumario
- artculo 219 -, situacin que ya estudiamos.

Pero lo normal es que los testigos sean ratificados en el plenario, cuando el Juez lo
considere conveniente o cuando lo pida alguna de las partes - artculo 468.1 -; en
caso de solicitud de parte, se ratificar a los testigos que sean habidos y que no
hayan sido ratificados antes conforme al artculo 219 - artculo 469 -.

Las partes pueden asistir a la diligencia de ratificacin y hacer a los testigos las
preguntas que el Juez estime conducentes con arreglo a la norma ya estudiada
del artculo 466 - artculo 468.2 -.

Ahora bien, con motivo de la diligencia de ratificacin, pueden plantearse las siguientes
situaciones:

A.- Que no tenga lugar la diligencia de ratificacin, porque ni el Juez lo ha

estimado conducente, ni las partes lo han pedido.

Como la ratificacin no es necesaria para la validez de la declaracin testimonial -

artculo 469 -, su fuerza probatoria de aprecia conforme a las reglas generales ya
estudiadas.

B.- Que se realice la diligencia, sea en el sumario conforme al artculo 219, o en el

plenario conforme al artculo 468.

En tal caso, las declaraciones se apreciarn conforme a las reglas generales ya

estudiadas.

C.- Que la diligencia de ratificacin no pueda realizarse por haber fallecido el

testigo, por estar ausente o por no ser habido, y se objete la declaracin del testigo
precisamente por no estar ratificado - artculo 470 - .

En este evento, el Juez deber interrogar a dos personas dignas de crdito acerca
del concepto que tengan de la veracidad del testigo a quien hayan conocido.

Si la veracidad es abonada por estos dos terceros, la declaracin testimonial se

aprecia conforme a las reglas generales ya estudiadas.
Si la veracidad no es abonada o no puede realizarse esta interrogacin a los dos
terceros, la declaracin del testigo ser apreciada por el Juez y puede llegar a
configurar una presuncin judicial - artculo 470 en relacin con el artculo 464 -.

Apreciacin Probatoria de los Resultados de la Diligencia de Ratificacin.

Jurisprudencia.-

La CS564 ha fallado que la diligencia de ratificacin debe ser examinada y toda

retractacin contenida en ella, no con el fin de acreditar hechos distintos, sino para
aceptar o no aceptar como verdadero lo expuesto en la etapa sumarial, agregando que
esto no significa que deba darse valor necesariamente a la retractacin, ni, por la
inversa, que no puedan aceptarse en cierta medida las declaraciones retractadas, dentro
de las facultades de los Jueces para apreciar el valor de la prueba; los jueces, dentro
de sus facultades privativas, pueden apreciarlas como una presuncin judicial.

564
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 254.
Seccin 3.4: El Informe de Peritos.-

Regulacin.-

Artculos 471 a 473.

Procedencia.-

Con arreglo al artculo 471 del Cdigo, hay que distinguir dos situaciones:

A.- Si durante el sumario se ha rendido prueba de peritos, las partes pueden en

sus respectivos escritos de acusacin y contestacin, efectuar dos tipos de
peticiones:

A.1.- Solicitar que el perito ample su informe, con el solo objeto de aclarar o
desvanecer dudas o subsanar errores, puntos que debern ser sealados
determinadamente.

Y,

A.2.- Pedir nuevo informe pericial, en cuyo caso el Juez resolver conforme al
artculo 221, que es la norma que determina la procedencia de esta prueba en el
sumario.

Y,

B.- Si no se practic informe de peritos en el sumario, las partes pueden pedirlo en

el trmino probatorio y el Juez lo ordenar cuando lo estime conducente.

Tachas.-

De acuerdo al artculo 471, inciso final, los peritos pueden ser tachados por las
mismas causas que los testigos.
Valor Probatorio. Jurisprudencia.-

Hay que distinguir:

A.- El dictamen de dos peritos puede ser estimado como prueba suficiente de la
existencia de un hecho, en la medida que se cumplan las siguientes condiciones:

A.1.- Que estn perfectamente acordes.

A.2.- Que afirmen con seguridad la existencia del hecho.

A.3.- Que el hecho lo hayan observado o deducido con arreglo a los principios de
la ciencia, arte u oficio que profesan.

Hay que tener presente que en tal evento el Juez puede tener por probado el hecho, en
la medida que lo estime adecuado, conforme a su prudencia y experiencia; no lo es
imperativo565.

Se ha discutido si se trata o no de una ley reguladora de la prueba, decidindose

alguna vez en sentido positivo566, pero, en ms oportunidades en sentido negativo567.

En nuestro concepto, la norma es reguladora de la prueba slo en el sentido que el

Juez no puede asignar mrito de prueba de un hecho al informe pericial que
carece de las calidades objetivas que se han descrito, esto es, que el informe emane
de a lo menos dos peritos, que estn acordes, que afirmen el hecho con seguridad y que
procedan con arreglo a los principios de la ciencia, arte o tcnica respectivos; si esta
perspectiva de la regla queda violada y ello influye en lo dispositivo, hay lugar a la
casacin de fondo.

Empero, concurriendo tales calidades objetivas, la prueba no le es impuesta al Juez

de la causa, sino que ste slo puede asignar tal mrito, en funcin de su razonable
juicio y crtica de la prueba; de modo que si no lo asigna, no hay lugar a la casacin de
fondo. Slo podra proceder la casacin de forma, en el evento que el Juez haya omitido
el debido anlisis del dictamen.

Un fallo de la Sala Penal de la CS, de 16 de marzo de 1998568, entiende implcitamente

que la regla es reguladora de la prueba, toda vez que siente necesidad de ingresar al
anlisis crtico del fondo de un informe pericial, para demostrar que el artculo 472 no
haba sido infringido por los Jueces de Alzada al desestimar la asignacin de mrito
probatorio.

565
CS. Revista de Ciencias Penales. 1945. Pgina 300. Gaceta Jurdica N 186, pgina 62, consideracin
tercera. Gaceta Jurdica N 198, pgina 75, consideracin novena.
566
CS. R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 148.
567
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 25. Gaceta Jurdica N 202, pgina 97,
consideracin cuarta. Gaceta Jurdica N 205, pgina 121. Gaceta Jurdica N 234, pgina 95,
consideracin dcima.
568
Gaceta Jurdica N 213, pgina 112, consideracin tercera, Ministros seores Correa Bulo, Chaigneau,
Cury, Prez, e Integrante seor Bullemore; redaccin del seor Cury.
Pero doctrina diversa, en el sentido precedentemente apuntado, ha venido a ser fijada,
con gran claridad expositiva, en un fallo de la Sala Penal de la CS de 23 de junio de
1998569.

Y,

B.- En los dems casos, al informe pericial puede570 asignarse la fuerza probatoria
de una presuncin ms o menos fundada de la existencia de un hecho, en atencin a
las siguientes condiciones:

B.1.- La competencia de los peritos.

B.2.- La uniformidad o disconformidad de sus opiniones.

B.3.- Los principios cientficos en que se apoyen.

B.4.- La concordancia de la aplicacin de esos principios con las reglas de la

sana lgica y con las dems pruebas y elementos de conviccin que ofrezca el
expediente.

Sin embargo, la CS571 ha fallado que es imperioso realizar un anlisis y ponderacin de

los fundamentos y conclusiones del peritaje, que debe consignarse en los considerandos
de la sentencia, sin que sea suficiente, como ocurre en la especie, hacer una descripcin
o mera referencia a los informes; de manera que el Juez, en al sentencia, debe analizar
la concurrencia de los factores que establece el artculo 473, y, en caso de defecto,
procede la casacin formal por la causal del N 9 del artculo 541, en relacin con el
N 4 del artculo 500.

Por otro lado, la CS572 tambin ha resuelto que, en el caso de existir disconformidad de
opiniones, corresponde que los Jueces del Fondo, apreciando los factores del artculo
473, acepten aqul que estimen con mayor fuerza de conviccin, y, en esa virtud, le
asignen el valor de una presuncin ms o menos fundada.

En cuanto a si la norma es o no reguladora de la prueba, pueden plantearse

razonamientos similares a los precedentemente explicados con motivo del anlisis del
artculo 472.

Pero en fallo de 16 de noviembre de 1999573, la Sala Penal de la CS ha resuelto,

categricamente, que la regla del artculo 473 es reguladora de la prueba, tanto
porque ... entrega al Juez el valor exacto de la prueba pericial, el de una presuncin
ms o menos fundada ..., cuanto porque ... fija los criterios para otorgar mayor o

569
Gaceta Jurdica N 216, pgina 199, consideraciones quinta y ss. Los Ministros seores Correa Bulo,
Navas y Prez, enmiendan la opinin que haban sentado antes en el fallo publicado en Gaceta Jurdica
N 205, pgina 121. La misma enmienda figura en Gaceta Jurdica N 240, pgina 141, consideracin
quinta.
570
No es imperativo para el Juez: Gaceta Jurdica N 186, pgina 62, consideracin tercera. Gaceta
Jurdica N 198, pgina 75, consideracin novena. Gaceta Jurdica N 213, pgina 112, consideracin
tercera.
571
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 95.
572
Gaceta Jurdica N 162, pgina 79.
573
Gaceta Jurdica N 233, pgina 93, consideracin sptima y ss.
menor validez a dicha presuncin .... El ms alto Tribunal ingresa al anlisis,
relacionado al caso, de la concurrencia o inconcurrencia de estos ltimos criterios,
concluyendo en la negativa, y, por lo mismo, en la nulidad de la sentencia revisada.
Similar criterio se sigue en fallo del ms alto Tribunal de la Repblica de 28 de junio de
2000574 y en otra sentencia de 5 de junio de 2000575.

Pero es curioso que la doctrina exactamente contraria, en cuanto se decide que la

norma no es reguladora de la prueba, la sent la CS en fallo de 22 de diciembre de
1999576 y la vuelve a fijar en fallo de 14 de junio de 2000577.

Estas mutaciones jurisprudenciales de la Sala Penal, cronolgicamente tan cercanas, no

son aceptables. Daan la certidumbre jurdica, y, con ello, la igualdad ante la ley, que la
CPE asegura en el numeral 2 del artculo 19.

Valor Probatorio del Informe de Peritos y Calificacin Jurdica de Lesiones.

Jurisprudencia.-

Conforme a lo dispuesto en los artculos 399 y 494 N 5 del Cdigo Penal, deben
calificarse jurdicamente como lesiones leves aquellas que, en el concepto del
Tribunal, no se encuentran comprendidas en el primero de dichos preceptos. Se ha
discutido el caso en que el informe pericial especifica las caractersticas de
determinadas lesiones, y, seguidamente, las califica como leves, pese a lo cual el Juez,
otorgando mrito acreditativo al primer aspecto, discrepa del segundo y encuadra las
lesiones en el artculo 399. La CS578 ha decidido que, procediendo as, no queda
violada la regla del artculo 473 del CPP, porque sta dice relacin con las
caractersticas de las lesiones y no con su calificacin jurdica, apreciacin que compete
con exclusividad al Tribunal.

Normas Especiales.-

Debe tenerse en cuenta que existen reglas especiales en diversos cuerpos normativos,
que priman sobre las generales579 de los artculos 472 y 473. As, tratndose del
artculo 188 de la Ley N 18.290, sobre Trnsito580, y del artculo 122 de la Ley de
Alcoholes.

Simples Informes de Expertos. Jurisprudencia.-

Es usual que las partes acompaen informes de expertos en determinadas

especialidades.

574
Gaceta Jurdica N 240, pgina 112, consideraciones sptima y octava.
575
Gaceta Jurdica N 240, pgina 149, consideracin quinta.
576
Ministros seores Correa Bulo, Cury, Prez, e Integrantes seores Bullemore y Rencoret. Gaceta
Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcima. Esta clase de contradicciones substanciales y
flagrantes en la jurisprudencia de la misma Sala de la CS, justifican grave crtica, afectando gravemente a
la garanta de igualdad ante la Ley, prevista por el N 2 del artculo 19 de la CPEde 1980.
577
Gaceta Jurdica N 240, pgina 141, consideracin quinta.
578
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 4.
579
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 10.
580
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 251.
La CS581 ha decidido que no pueden ser apreciados como informes periciales, desde
que se trata de expertos no designados por el Juez, que no han aceptado el cargo pericial
y que no han efectuado juramento legal, de modo que si el Juez establece determinados
hechos sobre la base de tales opiniones tcnicas, viola las reglas de los artculos 224,
227 y 236 del CPP, que, al efecto, son reguladoras de la prueba.

La doctrina, as expresada, se ajusta al ordenamiento procesal vigente. Sin embargo,

debe tenerse en cuenta que ello no implica que tales opiniones de expertos carezcan
absolutamente de utilidad, desde que pueden prestarla, como mecanismo de
colaboracin al razonamiento judicial. Por ejemplo, si en la causa obran informes
periciales propiamente tales, el Juez, como se ha visto, con arreglo a los artculos 472 y
473, para asignarles o no mrito, debe ponderarlos crticamente. Pues bien, dicha labor
crtica puede, evidentemente, apoyarse en los fundamentos de tales opiniones.

581
Gaceta Jurdica N 221, pgina 120.
Seccin 3.5: La Inspeccin Personal del Tribunal.-

Regulacin.-

Artculos 474 a 476.

Valor Probatorio. Jurisprudencia.-

La inspeccin personal del Tribunal produce plena prueba acerca de:

A.- La existencia de los rastros, huellas y seales que dejare el delito, y de las
armas, instrumentos y efectos relacionados con l, en la medida que se haya
realizado por el Juez asistido por el Secretario y se haya asentado en el Acta
correspondiente - artculo 474 -.

B.- La existencia de los hechos que hubieren pasado en presencia del Juez y ante
el respectivo Secretario, en la medida que la diligencia se haya asentado en Acta con
las debidas formalidades - artculo 475 -.

Y,

C.- Las observaciones que el Juez haya hecho por s mismo con asistencia del
Secretario en los lugares que hubiere visitado con motivo del delito - artculo 476 -
.

La CS582 ha precisado, correctamente, que el mrito de plena prueba se circunscribe a

... la apreciacin de los hechos que mediante la inspeccin personal se constatan al
efectuarla, pero no puede extenderse a hechos que no acaecieron en su presencia ....

582
Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcima.
Seccin 3.6: La Prueba Documental.-

Regulacin.-

Artculos 477 a 480.

Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos. Jurisprudencia.-

Constituyen prueba completa - artculo 477- acerca de:

A.- El hecho de haber sido otorgado.

B.- Su fecha.

Y,

C.- El hecho que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas.

La CS583, correctamente, ha observado que no es jurdicamente admisible que los

Tribunales del Fondo otorguen el valor de presuncin judicial a un instrumento pblico,
desde que es aplicable la regla legal especial del artculo 477, que no es posible
desatender. Si se procede en contrario, se viola una ley reguladora de la prueba, de
modo que tiene lugar la casacin de fondo. Sin embargo, una frase deslizada en una
consideracin de un fallo posterior de la misma CS584, probablemente con mero
descuido, ha debilitado la doctrina anotada.

En otra perspectiva, la CS585 ha decidido que los Jueces del Fondo violan la norma del
artculo 477, que es ley reguladora de la prueba, en la medida que extienden la plena
prueba a la verdad de las declaraciones formuladas por las partes en el instrumento
pblico, desde que aqulla se circunscribe al acto de otorgamiento, a su fecha y al hecho
de haberse formulado las declaraciones contenidas en l. El fallo tiene especial inters,
en el sentido que resuelve que una ley reguladora de la prueba de esta especie puede
violarse implcitamente, si los Jueces del Fondo no han podido arribar al
establecimiento de hechos que consignan, sin haberle dado aplicacin, aunque no la
citen expresamente.

Valor Probatorio de los Instrumentos Privados.-

Hay que distinguir:

A.- Los instrumentos privados reconocidos por el que los hizo o firm tienen,
respecto de los mismos hechos referidos en cuanto a los instrumentos pblicos, la
siguiente fuerza probatoria - artculo 478 -:

A.1.- La fuerza de la confesin, si el reconocimiento es efectuado por el procesado.

Y,

583
Gaceta Jurdica N 222, pgina 140, consideracin sexta.
584
Gaceta Jurdica N 226, pgina 101, consideracin novena.
585
Gaceta Jurdica N 235, pgina 94, consideraciones primera y ss.
A.2.- La fuerza de la declaracin testimonial, en los dems casos.

Y,

B.- En el caso que el instrumento privado sea atribuido por los peritos a una
determinada persona, como escritos o firmados por ella, con ocasin del cotejo de
letras o firmas, se formar una presuncin o indicio acerca de haber emanado de
dicha persona - artculo 480 - .

Valor Probatorio de los Instrumentos Privados No Reconocidos. Jurisprudencia.-

Como antes explicamos, la CS ha decidido que la omisin del trmite de

reconocimiento de un instrumento privado no lo priva de su fuerza acreditativa, en
cuanto prueba documental586, basndose en que el artculo 457 dispone que constituyen
medios de prueba los instrumentos pblicos o privados, sin efectuar distinciones.

Esta tesis es muy dudosa, en atencin a lo que dispone el artculo 457.2, en relacin
con lo previsto en el artculo 187, que deben interpretarse en armona y coherencia.

Adems, con el criterio jurisprudencial indicado, se torna intil esta ltima regla y se
corre el riesgo de atribuir mrito probatorio a un documento privado no emanado de la
persona que figura escribindolo o suscribindolo.

Por otro lado, en la prctica, suele omitirse el cumplimiento de las condiciones de

eficacia formal precedentemente explicadas. En tales casos, en nuestro concepto, el
instrumento respectivo no puede hacer prueba de hecho alguno en el carcter de
documental. Empero, cuando as ocurre, en la prctica del foro, se considera al
documento como un indicio o presuncin, de modo que, para que haga prueba, debe
analizarse la concurrencia de los requisitos del artculo 488 del Cdigo. La legalidad de
esta conversin es ms que dudosa, en nuestro concepto, porque no corresponde a una
interpretacin armnica y coherente de nuestro ordenamiento jurdico. Pero se
encuentra difundida en la prctica judicial587.

586
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
587
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
Seccin 3.7: La Confesin.-

Regulacin.-

Artculos 481 a 484.

Concepto.-

Es el reconocimiento que una persona hace de un hecho propio y que le

perjudica. Sabemos que no es til para acreditar el cuerpo del delito, sino slo la
participacin criminal.

Confesin Judicial.-

Se entiende por tal la que se presta ante el Juez competente para conocer de la
causa o ante el Juez de Prevencin que practica las primeras diligencias del
sumario o ante el Juez que, previa contienda de competencia, result
incompetente para seguir conociendo del asunto - artculo 481 -.

Valor Probatorio de la Confesin Judicial. Jurisprudencia.-

Puede producir plena prueba acerca de la participacin del procesado, en la

medida que se renan los requisitos del artculo 481 y que son los siguientes:

A.- Que sea prestada ante el Juez de la causa, considerndose como tal no slo al
competente, sino tambin al de prevencin que practica las primeras diligencias del
sumario y al que, previa contienda de competencia, result incompetente - No. 1 -.

B.- Que sea prestada libre y conscientemente - No. 2-.

La CS588, por ejemplo, en fallo de 24 de junio de 1997, consideracin octava, priva de

todo valor a la confesin judicial de un imputado de trfico de substancias prohibidas,
contenida en su declaracin indagatoria, en atencin a que inmediatamente antes haba
sido objeto de torturas, constatadas por el propio Juez de la causa.

C.- Que el hecho confesado sea posible y verosmil, atendidas las circunstancias
y condiciones personales del procesado - No. 3 -.

Y,

D.- Que el cuerpo del delito est legalmente comprobado por otros medios 589 y la
confesin concuerde con las circunstancias y accidentes de dicho delito - N 4 -.

588
Gaceta Jurdica N 204, pgina 136.
589
Recurdese lo tratado antes, acerca del artculo 110 y la jurisprudencia all citada. Con motivo de la
regla comentada en el texto, en relacin con el artculo 110, la CA de Santiago absolvi a un sujeto
acusado de abusos deshonestos en la persona de su hija, encontrndose el imputado confeso. En efecto, la
Corte record que la confesin no es til a la acreditacin del cuerpo del delito, de modo que, al efecto,
slo concurra la declaracin de la hija del imputado, menor de 6 aos de edad, con lo que se trataba de
una testigo inhbil y nica, que no poda formar prueba, al tenor de lo previsto en el artculo 464, en
relacin con el numeral 2 del artculo 488 sobre exigencia de multiplicidad de presunciones judiciales, a
las que la testimonial quedaba convertida.
Sin embargo, como se ha decidido, atendido el vocablo podr, que utiliza el artculo
481, el Juez no est vinculado necesariamente por la confesin judicial de
participacin590, ni siquiera en cumplimiento de las exigencias de los cuatro numerales
del precepto, de modo que puede concluir en sentido contrario. Es al Juez a quien
corresponde resolver acerca de si la confesin judicial es o no digna de crdito.

Se ha discutido acerca de si el artculo 481 consagra reglas reguladoras de la

prueba, decidindose en sentido positivo591 y tambin en sentido negativo592.

Confesin Extrajudicial.-

Se entiende por tal la que no se presta ante el Juez de la causa.

Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial. Jurisprudencia.-

No constituye prueba completa, sino indicio o presuncin, ms o menos grave

segn las circunstancias en que se hubiere prestado y el mrito que pueda
atribuirse a la declaracin de aquellos que aseguren haberla presenciado -
artculo 484 -.

Deben analizarse con especial cuidado las confesiones prestadas ante la Polica, como lo
ha evidenciado la jurisprudencia593. Es ms. Un fallo de 11 de mayo de 1999 de la CA
de Santiago594 ha desconocido todo mrito a una confesin extrajudicial prestada ante la
Polica, porque, se dice, desconoce los mandatos establecidos en los artculos 14 N 3
letras b) y g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8 N 2 letras
c), d) y g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto
disponen que todo procesado debe disponer del tiempo y medios adecuados para la
preparacin de su defensa y que tiene el derecho a comunicarse con un defensor de su
eleccin.

Tambin se ha decidido por la CS595 que la confesin extrajudicial, incluso ratificada

por los funcionarios aprehensores, luego negada en la declaracin indagatoria, siendo
sta coherente con otros antecedentes del proceso, no es suficiente para evacuar
sentencia condenatoria.

No se le dar valor si se ha obtenido por medio de interceptacin de

comunicaciones telefnicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de
micrfonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes - artculo 484
-; habindose puesto nfasis por la CS596 en que ni siquiera la autorizacin legal para
apreciar la prueba en conciencia permite obviar la prohibicin de esta regla legal.

Silencio del Imputado.-

590
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 271. Vase, especialmente, la consideracin dcimo tercera.
591
CS. R.D.J. T. 66, seccin cuarta, pgina 300.
592
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 219.
593
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 115.
594
Gaceta Jurdica N 227, pgina 146.
595
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 61.
596
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 57. Consideracin primera del fallo de segunda instancia, acerca
de extradicin pasiva.
No constituye indicio de participacin, culpabilidad o inocencia - artculo 484 - .

Divisibilidad de la Confesin. Jurisprudencia. Casacin de Fondo.-

Puede ocurrir que el imputado confiese su participacin en el hecho, pero le atribuya

circunstancias que sirvan para atenuar su responsabilidad o eximirlo de ella.

Planteada tal situacin, hay que distinguir:

A.- Si tales circunstancias estuvieren probadas en el proceso por los medios legales,
el Juez les dar valor.

B.- Si tales circunstancias no estuvieren probadas en el proceso por los medios

legales, el Juez puede o no darles valor, atendiendo a tres factores :

B.1.- El modo en que verosmilmente acontecieron los hechos597.

B.2.- Los datos que arroje el proceso para apreciar el carcter, veracidad y
antecedentes del procesado.

Y,

B.3.- La exactitud de la confesin.

De manera que en este caso la ley faculta al Juez para dividir la confesin del
acusado, aceptando lo que le perjudica y desechando lo que le favorece.

Sin perjuicio, puede tambin el Juez del Fondo, en atencin a los factores
mencionados, estarse en integridad al dicho del encartado, y, sobre la base de
verosimilitud y exactitud, absolverlo.

Todo ello conforme al artculo 482, norma a cuyo respecto se ha dictado muchsima
jurisprudencia598, habindose decidido599 su primaca sobre el artculo 401 del CPC,
resultando inaplicable esta ltima, por incompatibilidad.

La CS600, aplicando la regla en favor de un imputado, ha resuelto que es verosmil

la exposicin del encausado cuya conducta anterior es irreprochable, al explicar que con
ocasin de una discusin por el uso de un televisor mantenida con el conviviente de su
madre - sujeto condenado por un delito de homicidio, dos de lesiones y dos de hurto,
que adems se encontraba en estado de ebriedad - fue agredido con arma blanca por
ste, lo que lo movi a defenderse con el mismo cortaplumas con el cual fue atacado.
Hay otros casos similares601.
597
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 49.
598
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 95. T. 91, seccin cuarta, pgina 78. T. 91, seccin cuarta, pgina
116. T. 92, seccin cuarta, pgina 59. T. 92, seccin cuarta, pgina 174.
599
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 69. Consideracin sptima.
600
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 76.
601
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 13. R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 49. Este ltimo fallo es
especialmente interesante, porque absolvi a un acusado, sobre la base del estado de necesidad con causa
eximente de responsabilidad penal (Ministros Ruz, Medina y Espejo, este ltimo actual Ministro de la
Se ha resuelto que la regla del artculo 482, en la medida que confiere al Juez una
facultad, sin imponerle una cierta conducta obligatoria, no es una norma reguladora
de la prueba602. Sin embargo, es interesante agregar que la CS ha decidido
recientemente603 que dicha regla, en una perspectiva, al menos, es reguladora de la
prueba, y, por lo mismo, que puede ser invocada en casacin de fondo. En efecto, si los
Jueces del Fondo han desechado la legtima defensa invocada por el imputado en su
declaracin indagatoria, sobre la exclusiva y errnea base de entender que la agresin
ilegitima ha de ser necesariamente acreditada en el proceso por los medios legales de
prueba, olvidando as la regla del artculo 482, la sentencia es nula, por infraccin a
ley reguladora de la prueba.

Divisibilidad de la Confesin. Requisitos de la Sentencia Definitiva y Casacin de

Forma. Jurisprudencia.-

La CS ha decidido604 que si la sentencia dio por comprobada la participacin del

procesado mediante su propia confesin, debi el Tribunal atendiendo al modo en que
verosmilmente acaecieron los hechos y a los datos que arroja el proceso para apreciar
los antecedentes, el carcter y su veracidad y la exactitud de su exposicin, sentar en su
fallo si daban o no valor a las circunstancias que invocara en su descargo para eximir o
mitigar su responsabilidad, en trminos tales que, al no hacerlo as, la sentencia
recurrida incumpli la exigencia del N 4 del artculo 500 del Cdigo e incurri en la
causal de casacin de forma del N 9 del artculo 541.

Retractacin de la Confesin.-

Conforme al artculo 483605, por regla general, carece de valor, salvo en los siguientes
tres casos:

A.- Que el procesado compruebe inequvocamente que confes por error.

B.- Que compruebe inequvocamente que confes por apremio.

La jurisprudencia ha sido estricta en el requerimiento de la acreditacin del apremio, por

los medios legales de prueba; por ejemplo, en un caso en que los procesados
sostuvieron, al retractarse, que haban confesado participacin en sus indagatorias
judiciales en razn de apremio previo de la PI y de amenaza de sta, para el evento de
negativa, de conducirles a servicios especiales de seguridad, la CA de la Serena acogi
la retractacin, criterio que fue enmendado, a travs de la va disciplinaria, por la CS606.

Pueden verse otros fallos similares607, aunque por va de casacin de fondo,

sostenindose, correctamente a nuestro juicio, que se ha infringido una norma

CS). Gaceta Jurdica N 213, pgina 166, que tuvo por acreditados todos los elementos de la legtima
defensa, sobre la base de la confesin del imputado.
602
Gaceta Jurdica N 194, pgina 73, consideracin sexta.
603
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 77.
604
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 237.
605
Se ha decidido que esta norma no es aplicable a la confesin extrajudicial: Gaceta Jurdica N 196,
pgina 109.
606
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 1.
607
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 132.
reguladora de la prueba, relacionndose la causal del N 7 del artculo 546 con la
pertinente causa decisoria del mismo precepto.

O,

C.- Que compruebe inequvocamente que confes por no encontrarse en el libre

ejercicio de la razn en el momento de confesar608.

Interrogatorio del Procesado en el Plenario.-

De acuerdo al artculo 484 bis, si alguna de las partes lo pidiere, el acusado deber
concurrir a una o ms audiencias determinadas, para ser interrogado sobre lo que
haya manifestado en el sumario o sobre las declaraciones que hayan formulado
los comparecientes en las audiencias del plenario.

Esta diligencia puede pedirse hasta dentro del plazo indicado en el artculo 499.

No hay confesin ficta del procesado, en atencin a las reglas de los artculos 481 y
484 y sus requisitos.

Interrogatorio de las Dems Partes del Proceso.-

Con arreglo al artculo 484 bis A, pueden ser llamadas a prestar declaracin en el
plenario, para ser interrogadas al tenor de los puntos que seale el que pide la
diligencia y que sean relativos a los hechos objeto de la acusacin y de la defensa,
en sobre cerrado que el Tribunal abrir en la audiencia.

La parte en cuestin est obligada a concurrir y ser citada de igual modo que los
testigos y bajo idntico apercibimiento.

El Juez puede pronunciarse, de oficio o a peticin de parte, acerca de la pertinencia

de las preguntas, al momento de ser formuladas, sin ulterior recurso.

No hay confesin ficta en el proceso penal.

608
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 41.
Seccin 3.8: La Prueba de Presunciones.-

Regulacin.-

Artculos 485 a 488.

Concepto.-

Es la consecuencia fctica que de hechos conocidos o manifestados en el proceso

deduce el Tribunal en cuanto a la perpetracin de un delito, a sus circunstancias o
a la imputabilidad de determinada persona - artculo 485 -.

Clases.-

A.- Son presunciones legales las que estn establecidas por la ley - artculo 486 -, de
modo que la deduccin del Tribunal se asienta en la regla legal previa.

Y,

B.- Son presunciones judiciales o indicios las consecuencias fcticas que de hechos
conocidos o manifestados en el proceso deduce el Tribunal en cuanto a la
perpetracin del delito, a sus circunstancias o a la imputabilidad de determinada
persona - artculo 486 en relacin con el artculo 485 -.

Precisiones Doctrinarias y Jurisprudenciales acerca de las Presunciones

Judiciales.-

Chiovenda, citado por la CS609, manifiesta que Cuando segn la experiencia que
tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho, o le
acompaa, conocida la existencia de uno de los hechos, presumimos nosotros la
existencia de otro. La presuncin es, por consiguiente, un conocimiento fundado
sobre el orden normal de las cosas, que dura hasta prueba en contrario.

Tambin acerca de las presunciones judiciales, pueden examinarse las consideraciones

quinta a octava de una prevencin del Ministro de la CS seor Marcos Libedinsky, en
fallo de 30 de mayo de 1995610.

Valor Probatorio. Leyes Reguladoras de la Prueba. Casacin de Fondo.

Jurisprudencia.-

Hay que distinguir:

A.- Las legales constituyen por s mismas prueba completa, pero susceptible de ser
desvanecida mediante la comprobacin de ciertos hechos determinados por la
misma ley - artculos 486 y 487 -; as se ha aplicado el concepto por la
jurisprudencia611, aunque exista un fallo de la CA de Santiago612, que no fue revisado

609
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 14a.
610
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 70.
611
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 80.
por la CS, recado sobre la presuncin legal del artculo 5.2 de la Ley N 19.366, que
sostiene que una presuncin legal no basta, por s sola, para hacer prueba plena de la
existencia del hecho punible, ... a no ser que a tales situaciones se unan otros
antecedentes acreditados en el proceso ....

Al respecto, debe tenerse presente, como lo ha resuelto la CS613, en relacin con una de
las presunciones legales que establece la Ley de Trnsito, que para que opere una
determinada presuncin establecida por la ley, es menester que est previamente
acreditado, por los medios de prueba que franquea nuestra legislacin, el hecho del
cual, por el solo ministerio de la ley, se deriva una determinada consecuencia
jurdica, que opera en contra de aquel que realiza la actuacin previamente fijada por el
legislador.

Por otro lado, en la prctica, tiene especial importancia la presuncin simplemente legal
de dolo que contempla el artculo 1.2 del Cdigo Penal, acerca de voluntariedad de
las acciones u omisiones tipificadas por el legislador, que es una regla genrica,
corriendo sobre el imputado la carga de acreditar, por los medios legales de prueba, la
ausencia de voluntariedad punible614.

Esta presuncin genrica cede, empero, cuando la ley exige, para la existencia del
delito, que concurra el llamado dolo especfico, reconocible en su expresin malicia,
que importa la intencin precisa de causar determinadas consecuencias daosas615,
como es el caso del tipo penal del artculo 97 N 4 del Cdigo Tributario.

Sin embargo de lo dicho, a efectos de precisin tcnica, hay que simplemente aludir,
desde que no conforma estrictamente el objeto de nuestra disciplina, al menos, a la
jurisprudencia que sostiene616 que la presuncin de que se trata ... no releva al juzgador
de la obligacin de establecer, a travs de los medios probatorios pertinentes, el real
grado de culpabilidad personal del sujeto activo, lo que se desprende de los artculos
109 y 456 del CPP ....

Tambin tienen relevancia prctica las presunciones del carcter fraudulento o culpable
de la quiebra, previstas en los artculos 218 y ss. del la Ley del ramo, que contempla
medios considerados idneos por el legislador para producir la conviccin de que la
quiebra se debe a dolo o culpa del deudor617.

Es igualmente importante considerar la presuncin legal de autora contemplada en el

artculo 454.1 del Cdigo Penal618.

612
Ministros seores Juan Araya y Haroldo Brito e Integrante seor Francisco Merino, Gaceta Jurdica N
216, pgina 155. El fallo sostiene, con error evidente, que no requiere de comentario, que de no
entenderse como indica, la presuncin lo sera de derecho.
613
Gaceta Jurdica N 171, pgina 121, consideracin cuarta.
614
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 23. T. 83, seccin cuarta, pgina 27.
615
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 23.
616
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 78.
617
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 122.
618
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 155. Acerca del alcance de esta presuncin legal, puede
consultarse, con provecho, el fallo de la CS que se publica en R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 110.
Vase tambin el fallo publicado en Gaceta Jurdica N 227, pgina 140, que pone nfasis en que se trata
de una presuncin legal y no de una presuncin judicial, de manera que no es aplicable el artculo 488 del
Cdigo.
Tambin puede mencionarse la presuncin legal de ebriedad que contempla el artculo
122.3 de la Ley de Alcoholes619.

Como ejemplo especialmente didctico, puede mencionarse un fallo de 6 de enero de

1998, la Sala Penal de la CS620, procediendo de oficio, cas de fondo una sentencia
absolutoria de segunda instancia, sosteniendo que de los hechos establecidos por los
Jueces de las Instancias, apareca configurada la presuncin legal del artculo 492.2 del
Cdigo Penal, cuya aplicacin se haba omitido, agregado que este error ... importa la
violacin de normas reguladoras de la prueba, puesto que las presunciones legales,
conforme lo ordena el artculo 486 del CPP, constituyen por s mismas prueba
completa cuando no han sido desvirtuadas, por lo que concurren en el presente caso la
causal de casacin del N 7 del artculo 546 del citado Cdigo, y, por consecuencia,
la causal del N 4 del mismo artculo, por haberse calificado como lcito el hecho
establecido, sin reparar en su calidad de tpico y que de l emanaba la culpabilidad y
responsabilidad del acusado, vulnerando con ello tambin los artculos 2, 490 y 492 del
Cdigo, relativos a los delitos culposos ....

Y,

B.- Las judiciales o indicios pueden constituir prueba completa de la existencia de

un hecho - artculo 488 -, cumplindose los siguientes requisitos:

B.1.- Que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean

legales o judiciales.

De manera que el hecho de base, a partir del cual el Juez infiere el hecho que se
pretende establecer, ha de estar, aqul, acreditado en el proceso a travs de otro medio
legal de prueba, distinto de las presunciones.

Al respecto, por ejemplo, la CS621 ha resuelto : ... el informe mdico a que se hace
referencia, si bien no acredita los extremos que se echan de menos en el recurso, deja s
asentado un hecho que el recurrente no intenta desconocer, cual es la existencia de
equimosis en el muslo de la ofendida, y ste es el hecho real y probado que sirve de
base a la presuncin que, como bien seala el recurso, ha debido sumarse a otros
indicios para permitirle al sentenciador deducir que se perpetr la violacin....

Se ha entendido622 que no constituye hecho real y probado una confesin extrajudicial -

de la que puede derivarse una presuncin, como se ha visto antes - , si sta no ha sido
firmada por el imputado y ste la ha negado en su indagatoria; ni la declaracin de una
testigo de cargo - de la que tambin puede derivarse una presuncin, con arreglo al
artculo 464, segn se ha explicado con antelacin - , si sta se ha retractado ms tarde.

Tambin se ha fallado623, en un caso de mal praxis mdica, que se infringe la regla

analizada si los Jueces del Fondo establecen el hecho de la necesidad de practicar a una

619
Acerca de su operacin, vase, por ejemplo, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 157.
620
Gaceta Jurdica N 211, pgina 113.
621
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 229.
622
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 86.
623
Gaceta Jurdica N 217, pgina 113, consideracin sptima, prrafo segundo.
paciente quirrgica determinados exmenes preoperatorios sobre la base de otro hecho -
alcoholismo - que ha sido acreditado mediante presunciones.

Tampoco constituyen hechos reales y probados las meras suposiciones o conjeturas de

los falladores624.

B.2.- Que sean mltiples y graves.

En lo que concierne al requisito de multiplicidad, la jurisprudencia viene entendiendo

reiteradamente que bastan dos presunciones625, criterio que nos parece profundamente
peligroso y, adems, errneo.

Esta tesis fue sostenida, sin mayor desarrollo, en un fallo de la CS de 15 de noviembre

de 1954626, Ministros seores Miguel Aylwin, Pedro Silva, Osvaldo Illanes, Ramiro
Mndez, Daro Benavente627, e Integrantes seores Pedro Rodrguez y Luis Cousio.

Seguidamente, la cuestin se plante, con mayor anlisis, en otro fallo de la CS, de 24

de septiembre de 1959628. El voto de mayora de los Ministros seores Pedro Silva,
Osvaldo Illanes, Miguel Barros, Daro Benavente, e Integrante seor Marcos Silva,
reiter la tesis que criticamos, sosteniendo que, con arreglo al Diccionario de la Real
Academia, mltiple significa opuesto a simple y simple equivale a sin
composicin o hablando de las cosas que pueden ser dobles o estar duplicadas,
aplcase a las sencillas, de donde se infiere que ... mltiple significa ms de la unidad,
de modo que, para que las presunciones tengan este carcter, basta que sean ms de una
....

Con estos argumentos, como se ha dicho, la tesis se ha venido reiterando casi con
absoluta uniformidad. Se olvidan, empero, dos argumentos que plante la minora
conformada por el Ministro seor Manuel Montero y el Integrante seor Alfredo
Del Valle, de que la mayora anotada no se hizo cargo. Primero, en cuanto al tenor
literal, que mltiple significa tambin varios y de muchas maneras y el primero
de dichos vocablos significa algunos o unos cuantos. Y, segundo, en exgesis
sistemtica, que el numeral 5 del artculo 488 exige, tambin, que las unas
concuerden con las otras, regla que slo armoniza con el entendimiento en orden a
que las presunciones judiciales deben ser varias o unas cuantas, con lo que no
bastan dos, sino cuatro, o, a lo menos, tres629.

De otro lado, la tesis que se ha impuesto es extremadamente peligrosa y abre camino a

la arbitrariedad judicial, toda vez que no parece que razonable que slo dos indicios
permitan fundar un juicio fctico que conlleve condena criminal, cuya pena puede llegar
a significar el presidio perpetuo para el acusado.

624
Vase, por ejemplo, fallo de la CS en Gaceta Jurdica N 196, pgina 129.
625
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 225. T. 83, seccin cuarta, pgina 45. T. 86, seccin cuarta,
pgina 126. Consideracin quinta. T. 90, seccin cuarta, pgina 5. Gaceta Jurdica N 179, pgina 138.
626
R.D.J. Tomo 51, seccin cuarta, pgina 278.
627
Destacado catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Chile.
628
R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 225.
629
El mnimum de tres presunciones judiciales puede defenderse con Mittemaier: Lazo, Santiago, Los
Cdigos Chilenos Anotados, CPP, Poblete Cruzat Editores, 1917, pgina 345.
B.3.- Que sean precisas, de modo que una misma no pueda conducir a
presunciones diversas. En este orden, Gorphe, citado por la CS630, expresa que un
indicio indica tanto mejor un hecho cuanto menos puede revelar otros hechos
diferentes.

B.4.- Que sean directas, de modo que conduzcan lgica y naturalmente al hecho
que de ellas se deduzca.

Chiovenda, citado por la CS631, expresa que para que las presunciones ... sean
apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y
aquel que se trata de deducir, haya enlace preciso y directo, segn las reglas del criterio
humano. Fenech, mencionado en el mismo fallo de nuestro ms alto Tribunal, sostiene
que la prueba del primer hecho debe equivaler a que el segundo se tenga por cierto.

Tambin se ha resuelto632 que es infundada la afirmacin del fallo, al no basarse en

ningn hecho, razonamiento o presuncin, al decir que si efectivamente la afectada
hubiere recibido el tratamiento mdico adecuado en un establecimiento hospitalario
competente y por mdicos especialistas en esa emergencia, seguramente, se habra
salvado, porque el adverbio afirmativo seguramente no equivale a un hecho cierto.

Y,

B.5.- Que las unas concuerden con las otras, de manera que los hechos guarden
conexin entre s, e induzcan, todas, sin contraposicin alguna, a la misma
conclusin de haber existido el de que se trata.

Se ha decidido, casi siempre, que esta norma es reguladora de la prueba slo en

cuanto a los requisitos de multiplicidad de las presunciones y a que deban basarse
en hechos reales y probados y no en otra presunciones633 y que, en lo dems, se trata
de condiciones de hecho cuya verificacin analtica la ley entrega al criterio exclusivo
de los jueces del fondo634, puesto que en el anlisis de estos factores cabra posibilidad
de un error de hecho, ms no de derecho que es el que da margen a un recurso de
casacin en el fondo, acudindose por la jurisprudencia a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley635.

630
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 14a.
631
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 356. Consideracin 14a.
632
T. 82, seccin cuarta, pgina 110.
633
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 48, seccin cuarta, pginas 199 y 276. T. 49, seccin cuarta, pgina 251. T.
56, seccin cuarta, pginas 104 y 225. T. 58. Seccin Cuarta. Pgina 304. T. 86, seccin cuarta, pgina
126. T. 90, seccin cuarta, pgina 5. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin dcimo quinta. T. 92,
seccin cuarta, pgina 60. T. 92, seccin cuarta, pgina 204. Consideracin vigsimo quinta. Gaceta
Jurdica N 179, pgina 138. Gaceta Jurdica N 181, pgina 100. Gaceta Jurdica N 186, pgina 64,
consideracin dcimo tercera. Gaceta Jurdica N 195, pgina 135, consideracin quinta. Gaceta Jurdica
N 201, pgina 118, consideracin quinta. Gaceta Jurdica N 214, pgina 115, consideracin tercera.
Gaceta Jurdica N 217, pgina 113, consideracin novena, en cuanto al requisito del N 1 del artculo
488.
634
CS. R.D.J. T. 70. Seccin Cuarta. Pgina 48. Consideracin 16a. T. 90, seccin cuarta, pgina 5.
Consideracin trigsimo cuarta. Gaceta Jurdica N 186, pgina 71. Gaceta Jurdica N 214, pgina 141,
consideracin cuarta, in fine.
635
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 5. Consideracin trigsima quinta.
Un fallo636 ha aadido que se viola el artculo 488, en cuanto ley reguladora de la
prueba, si se recurre a las presunciones judiciales, no obstante ser un medio vedado en
un caso especfico.

En contra de esta tendencia jurisprudencial categrica, en un caso637, la CS ha decidido

que la regla del numeral 5 del artculo 488 es reguladora de la prueba, sin mayor
anlisis.

Debe mencionarse, sin embargo, casi como una curiosidad, que la CS638, casando de
fondo de oficio, es decir, en fenmeno muy inusual, para condenar por un delito ms
grave a un sujeto previamente condenado por los Jueces del Fondo por un ilcito menor,
sostuvo que la regla del artculo 488 es reguladora de la prueba, sin discriminar
entre sus numerales. El fallo es notable, desde dos puntos de vista.

Primero, porque plantea el referido carcter, sin las distinciones que la CS acostumbra
formular, refinadamente, para desechar casaciones de fondo. Y, segundo, porque si es
cierto que los Jueces del Fondo son los llamados a construir las presunciones judiciales,
apreciando soberanamente sus requisitos de gravedad, precisin y concordancia 639, no
se ve cmo puedan haber infringido el artculo 488, estimando inconcurrentes estas
ltimas condiciones. En otros trminos, la CS acude a finos anlisis tcnicos para
desechar casaciones de fondo de los litigantes, del mismo modo que, en este fallo,
procede con evidente falta de rigor para obrar de oficio.

Pero esta tesis ha sido reiterada en un reciente fallo, de 29 de julio de 1999, de la Sala
Penal de la CS640, con los votos de los Ministros seores Correa Bulo, Chaigneau, Cury
e Integrante seor Bullemore, redactado por este ltimo, en que se sostiene, en las
consideraciones 27a. y 28a., que el artculo 488, en general, constituye una ley
reguladora de la prueba, introducindose el Tribunal de Casacin en el anlisis acerca
de si la presuncin es o no unvoca y concluyente, sostenindose que las colacionadas
por los Jueces del Fondo ... no permiten entender cumplidos suficientemente ninguno
de los requisitos enumerados en el artculo 488 .... Se agreg que habindose
establecido la existencia de la circunstancia de la intimidacin sin haberse cumplido con
los requisitos del artculo 488, el juez y los sentenciadores autores del fallo de segundo
grado, han vulnerado dicha disposicin reguladora de la prueba ....

El mismo criterio se ha reiterado en fallo de 16 de noviembre de 1999 641, Ministros

seores Correa Bulo, Chaigneau, Cury, e Integrantes seores Bullemore y Rencoret, de
manera que, al parecer, la actual integracin de la Sala Penal de la CS ha venido a
alterar la doctrina jurisprudencial clsica, introduciendo una importantsima novedad
tcnica en materia de casacin de fondo. Igual tesis queda implcita en otro fallo de 28
de junio de 2000642. Pero, en el contexto de la contradictoriedad que, con ms

636
Gaceta Jurdica N 186, pgina 64, consideracin dcimo tercera.
637
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 5. Consideracin segunda. La redaccin de la revista anota esta
situacin como muy excepcional. El fallo lleva las firmas de los Ministros seores Dvila, Toro,
Garrido, e Integrantes seores Cousio y Montero. La redaccin es del Ministro seor Garrido.
638
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 80. Ministros seores Jordn, Araya, Valenzuela, Correa Bulo e
Integrante seor Castro.
639
Ver, por ejemplo, R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 81. Consideracin sexta, ltima parte. .
640
Gaceta Jurdica N 229, pgina 90.
641
Gaceta Jurdica N 233, pgina 93, consideraciones dcimo tercera y ss.
642
Gaceta Jurdica N 240, pgina 112, consideracin octava.
frecuencia que la deseable, puede advertirse en los pronunciamientos jurisprudenciales
de la Sala Penal de la CS, exactamente lo contrario se resuelve en fallo de 14 de junio
de 2000643.

Prueba de la Participacin Criminal y Presunciones.-

El artculo 502 del Cdigo dispone que si la prueba con que se hubiere acreditado la
participacin criminal del acusado consiste nicamente en presunciones, la
sentencia las expondr una a una.

Ineficacia de las Presunciones.-

Conforme al artculo 502 del Cdigo, la pena de muerte no puede imponerse en

mrito de la sola prueba de presunciones; el acusado contra quien obrare dicha
prueba nica, ser condenado a la pena inmediatamente inferior.

643
Gaceta Jurdica N 240, pgina 141, consideracin sexta.
Seccin 3.9: La Prueba de las Cuestiones Civiles.-

El artculo 488 bis644 fija las siguientes reglas:

A.- Se sujeta a las normas civiles en cuanto al onus probandi.

B.- Se sujeta a las reglas de procedimiento penal que hemos estudiado en materia
de procedencia, oportunidad y forma de rendir la prueba y en cuanto a su valor
probatorio.

Empero, la CA de San Miguel645, en lo pertinente a la prueba del estado civil esgrimido

por un actor civil, ha resuelto que .. no es menos cierto que si el origen o fuente de la
facultad para interponer dicha accin civil es un vnculo de parentesco, necesariamente
habr de acudirse a las normas civiles o comunes para establecerlo ....

C.- Las partes pueden absolver posiciones slo una vez en el plenario sobre hechos
comprendidos en la accin civil que no digan relacin con la existencia del delito y
la responsabilidad penal, rigiendo las reglas del artculo 484 bis A.

Atendido lo previsto en esta regla, la CA de Santiago 646 ha decidido que no puede

aceptarse el artculo del pliego de posiciones planteado al demandado civil, que se
refiere a hechos constitutivos del delito criminal perseguido, ni a la participacin.

D.- El reconocimiento espontneo que las partes hicieren en sus escritos, respecto de
hechos que les perjudiquen y que no digan relacin con los conceptos recin citados,
constituir confesin.

Y,

E.- Estas normas se aplican tambin a las cuestiones civiles que pueden conocer
los Jueces del Crimen conforme al artculo 173 del COT.

644
Vase, acerca de esta materia, Gaceta Jurdica N 195, pgina 108, consideraciones dcimo segunda y
dcimo tercera, fallo de la CS que fija la correcta doctrina, que emana, por lo dems y con toda claridad,
del texto legal.
645
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 28. Consideracin octava.
646
Gaceta Jurdica N 162, pgina 92.
Seccin 4: La Fase de Sentencia.-

Seccin 4.1: Tramitacin y Plazo.-

Tramitacin Posterior al Vencimiento del Probatorio.-

Conforme al artculo 498 del Cdigo, una vez vencido el trmino probatorio, el
Secretario certificar este hecho.

Luego, esta certificacin debe ser notificada personalmente al procesado preso y

por el estado a las dems partes, comunicacin que debe efectuarse el mismo da,
o, a ms tardar, el da siguiente.

La certificacin y la notificacin no requieren de previo decreto del Juez.

Una vez efectuada dicha notificacin, con arreglo al artculo 499 del Cdigo, el
Secretario, sin demora, debe presentar los autos al Juez.

El Juez, dentro del plazo fatal de seis das contados desde que se le presenten los
autos, los examinar, pudiendo adoptar alguna de las siguientes actitudes
procesales:

A.- Disponer la prctica de alguna diligencia de importancia que haya sido

omitida, determinndola con toda precisin y disponiendo que se lleve a efecto con la
mayor brevedad; en este caso, el plazo para dictar sentencia se contar desde que
quede ejecutada tal diligencia.

B.- Disponer la prctica de alguna diligencia probatoria, si creyere necesario esclarecer

algn punto dudoso, determinndola con toda precisin y disponiendo que se lleve a
efecto con la mayor brevedad; en este evento, el plazo para dictar sentencia se
computar a partir del afinamiento de la diligencia ordenada.

C.- Resolver, dentro del plazo, que se le lleven los autos para dictar sentencia, por
no haber diligencias que disponer, caso en el que el plazo para dictar sentencia se
contar a partir de la notificacin del decreto, si tiene lugar dentro del plazo o, a
ms tardar, a partir del vencimiento de dicho plazo.

O,

D.- No dictar resolucin alguna, en cuyo caso el plazo para dictar sentencia
definitiva se contar a partir del vencimiento del plazo fatal de seis das.

Finalmente, hay que hacer dos comentarios.

Hay que tener presente que conforme al artculo 490 cualquiera de las partes puede
exigir, dentro del plazo de seis das estudiado, que se lleve efecto aquellas diligencias
probatorias que haya pedido durante el trmino probatorio y que haya dejado de
realizarse por causa que no le sea imputable.

La Sentencia Definitiva.-
Plazo Para Dictar Sentencia Definitiva.-

Conforme a los artculos 50 y 499.3 del Cdigo, este plazo es de cinco das.

Este plazo es susceptible de aumento, si el expediente tiene ms de cien fojas, en

cuyo caso se eleva en un da por cada veinticinco fojas, con un mximo de
quince das.

El plazo se computa desde la oportunidad que en cada evento ha quedado sealada en

el Ttulo que precede.
Seccin 4.2: Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia y de la
Sentencia Definitiva de Segunda Instancia Modificatoria o Revocatoria. Efectos.
Notificacin.-

Requisito Bsico de la Decisin en la Sentencia Definitiva.-

El acusado debe ser absuelto o condenado en la sentencia definitiva 647, de modo que
debe haber un juzgamiento cierto y categrico de responsabilidad criminal, de
carcter positivo o negativo. No es posible, por ende, dejar en suspenso el
pronunciamiento de fondo, y, en el caso de insuficiencia de la prueba de cargo,
deber siempre absolverse.

Esta regla resulta del artculo 501 del Cdigo, que prohibe dictar absolucin de la
instancia o sobreseer, esto es, dejar en suspenso el procedimiento criminal.

La institucin de la absolucin de la instancia, que no era admitida expresamente por las

antiguas leyes espaolas, haba sido consagrada por la jurisprudencia648, en evento de
non liquet - no lo veo claro -, quedando tambin abolida por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de Espaa de 1882.

Imposibilidad de Sobreseer Definitivamente en la Sentencia Definitiva.

Jurisprudencia.-

Atendido lo expuesto en el prrafo precedente, el Juez debe condenar o absolver en la

sentencia definitiva, pronuncindose, con esas alternativas, acerca de la pretensin
procesal penal contenida en la acusacin. La jurisprudencia ha fallado649, por ende, que
no es posible omitir esa decisin y sobreseer definitivamente, y que, en caso de defecto,
procede la casacin formal en virtud de la causa del N 9 del artculo 541.

Independencia Interna del Juez.-

Atendida la compleja estructuracin del proceso penal, es posible que, durante su

transcurso, los autos hayan sido conocidos por los Tribunales Superiores, y que stos, a
propsito de recursos procesales o en el ejercicio de atribuciones oficiosas, hayan
dictado resoluciones productoras de efectos en el proceso penal. Por ejemplo, si han
ordenado al Juez de la causa la instruccin de sumario o la emisin de auto de
procesamiento. Por cierto, el Juez ha debido cumplir las rdenes de los Tribunales
Superiores y perseguir las responsabilidades penales correspondientes.

Sin embargo, de esto, el Juez, al dictar sentencia definitiva, debe obrar conforme a su
propia conviccin jurdica, manteniendo plena independencia del parecer de sus
superiores. As, la CA de Valparaso650, a propsito de una previa resolucin de la CS,
ha dicho : La independencia del PJ no slo est constituida por su autonoma funcional
que lo caracteriza, en cuanto Poder, frente a los otros Poderes del Estado. Tambin
comprende la independencia de cada Juez para ejercitarla soberanamente dentro de la

647
T. 83, seccin cuarta, pgina 13.
648
Ver, acerca de esta materia, un interesante fallo de la CS, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 130.
649
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 161.
650
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 348. Consideracin 14a.
rbita de su competencia, con la nica limitacin de su necesario sometimiento a la
CPE y a las leyes.

Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia y de la Sentencia

Definitiva de Segunda Instancia Revocatoria o Modificatoria. Precisin Respecto
de la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia Confirmatoria. Jurisprudencia.-

Los requisitos de la sentencia definitiva de primera instancia, as como los propios de

la sentencia definitiva de segunda instancia, en cuanto sta modifique o revoque la de
otro Tribunal, quedan dispuestos por el artculo 500 del Cdigo, que enunciaremos en
lo que sigue, distinguiendo sus partes o secciones.

Debe tenerse presente que esta regla no es aplicable a las sentencias de segunda
instancia de carcter jurdico confirmatorio651, pero esto ltimo, desde luego, slo en
la medida que el fallo de primer grado cumpla suficientemente con las exigencias
previstas por la norma, toda vez que, si as no ocurre, la decisin confirmatoria
debe suplir las omisiones de primer grado, bajo sancin procesal de casacin
formal.

Para ilustrar, puede recordarse un fallo de la CS de 27 de octubre de 1998 652, que, en

razn de la causa legal del N 9 del artculo 541, en relacin con la norma del N 4
del artculo 500, invalid un fallo de segunda instancia, de carcter confirmatorio,
sosteniendo que ... la sentencia de segundo grado es pura y simplemente confirmatoria
... no slo adopta como propia la decisin de primer grado, sino que, particularmente, su
desarrollo y elaboracin ... pues bien, acontece que el examen del fallo de primer grado
permite inferir que las apuntadas exigencias o requerimientos no fueron debidamente
observados ni acatados en su estructuracin ... es dable reprochar a ese fallo que no
efecte la necesaria referencia a los distintos medios de prueba con los que dice dar por
acreditado el hecho punible ... culmina en una vaga e imprecisa narracin del o los
hechos punibles que se tienen por establecidos ....

Parte Expositiva.-

A.- Lugar y da en que se pronuncia.

B.- Individualizacin completa de las partes con nombres, apellidos, profesin u

oficio y domicilio; y, adems, respecto del procesado, la mencin de apodos, edad,
lugar de nacimiento, estado civil y dems circunstancias que lo individualicen.

C.- Exposicin breve y sintetizada de los hechos que dieron origen a la

formacin de la causa, de las acciones, de las acusaciones formuladas contra el
acusado, de las defensas y de sus fundamentos.

La CS653 ha sido cuidadosa en exigir la expresin de las acciones y cargos formulados

en contra del acusado, as como de las defensas alegadas ste y de sus fundamentos,
aunque se consignen en forma resumida.

651
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 25.
652
Gaceta Jurdica N 220, pgina 96.
653
Por ejemplo, Gaceta de los Tribunales. 1939. Primer Semestre. N 58.
Parte Considerativa. Jurisprudencia.-

A.- Examen de la Prueba Rendida. Establecimiento de los Hechos, en la

Perspectiva del Juicio de Derecho. Jurisprudencia.-

La sentencia definitiva debe contener el examen de la prueba rendida, incluyendo

los razonamientos en cuya virtud se dan o no por probados los hechos que
corresponda.

La CS654, a propsito de diversas casaciones formales, se ha pronunciado acerca del

alcance de este requisito legal, de modo que, a partir del estudio de la diversidad de
sentencias, es posible estructurar una doctrina relativamente firme.

En primer lugar, en lo que dice relacin con el objetivo del requisito legal, se ha
decidido que ste tiene por objeto que los Jueces del Fondo aquilaten y ponderen la
prueba rendida, ... en forma tal que esta ponderacin conduzca al convencimiento
de que en realidad aparece establecida, por los medios de prueba legal, la
responsabilidad o inocencia del procesado ....

Como es evidente, la conclusin de responsabilidad o inocencia del acusado supone,

primero, un juicio de hecho, y, luego, en coherencia con esa base fctica, un juicio de
derecho, atinente a los captulos tcnicos de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Siendo as, el juicio de hecho debe culminar en la formulacin de una
clara descripcin de los hechos de la causa655, es decir, de los que la sentencia tiene
por probados, de modo que el fallador quede en condiciones de formular el juicio
jurdico.

Pero esta descripcin histrica debe cumplir con ciertas calidades, conforme ha fallado
la CS656: i) es menester que queden reseadas con suficiente especificacin ... cada
una de las conductas de los involucrados en los hechos..., puesto que la
singularizacin de las acciones u omisiones constituye ... el mnimo necesario ... para
el juzgamiento jurdico; y, ii) el relato debe extenderse a todas las particularidades de
los hechos que puedan tener incidencia en la formulacin del juicio de derecho, sea
en lo atinente a la tipicidad, o a la antijuridicidad, o a la culpabilidad, o al tipo de
participacin, o a la agravacin o atenuacin de la responsabilidad, o a la exencin de
responsabilidad, para cuyo efecto, la resea ... debe ser, aunque sucinta,
necesariamente pormenorizada y precisa... .

Puede mencionarse un par de ejemplos.

En un caso, la CS657 anul un fallo que incida en la atribucin de un robo con fuerza a
cuatro acusados, que venan condenados a ttulo de autores, con arreglo al artculo 15
del Cdigo Penal, sostenindose que la sentencia no describa con precisin las
conductas de cada uno de los encartados, considerndolos como ... una masa
informe de personas que ingresaron al inmueble de la denunciante ..., pese a que ...
cada uno de los encausados tuvo conductas e intervenciones diversas .... En tal

654
R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 263.
655
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 137.
656
Gaceta Jurdica N 231, pgina 95, consideracin dcimo tercera del fallo de casacin.
657
Gaceta Jurdica N 231, pgina 95, consideracin dcimo tercera del fallo de casacin.
vaguedad histrica, la generacin del juicio jurdico resultaba conceptualmente
imposible, desde que no poda dilucidarse la atribucin de responsabilidad a ttulo
de autora, complicidad o encubrimiento, que es, como se dijo antes, uno de los
elementos del juzgamiento de derecho.

En otro caso, se fall que si los sentenciadores ... omitieron los razonamientos
necesarios para dar por establecidos los hechos que les permitieron concluir que
hubo celo reparatorio de parte de la procesada con la mera consignacin por sta
efectuada, incurrieron en la causal de casacin formal contemplada en el artculo 541
N 9 del CPP, en relacin al artculo 500 N 4 y 5 del mismo Cdigo. El celo
reparatorio constituye una conclusin jurdica, incidente en la determinacin de la
pena, de modo que los Jueces del Fondo haban debido establecer con claridad los
hechos que les permitan arribar, o no, a aqulla.

En segundo lugar, el examen de las probanzas reunidas ha de ser completo, de modo

que se impone ... a los Jueces la obligacin de hacer un estudio razonado y detenido
de todos los elementos de juicio acumulados en el proceso que digan relacin con la
responsabilidad del procesado ..., en trminos tales que no puede omitirse el
estudio de probanzas producidas en el expediente. As, se ha fallado658 tambin que
el Tribunal tiene ... la obligacin de examinar la prueba en su integridad y ese
examen debe ser exhaustivo de cada una y de todas las probanzas para la
apreciacin final de ellas... .

No significa esto659 que el anlisis de la sentencia deba extenderse a probanzas ...

impertinentes o carentes de valor decisorio ... y tampoco puede exigirse que dicho
examen ... agote las reflexiones y especulaciones a que puedan dar lugar ....

En tercer lugar, la sentencia no puede limitarse a un mero acopio de los

antecedentes reunidos en el proceso, para culminar en la afirmacin o en la negacin de
un hecho, sino que debe expresar las razones en cuya virtud ... se den por probados o
no los hechos atribuidos al procesado ...; estos fundamentos tendrn que ver tanto
con el anlisis de sentido y alcance de las normas legales de Derecho Probatorio y
su aplicacin al caso, cuanto con motivaciones de experiencia, prudencia y buen
sentido, puesto que es la idnea combinacin de ambas temticas la que permite
fijar correctamente la realidad histrica que es objeto de juzgamiento.

Este anlisis debe cubrir, tambin, la apreciacin comparativa de los medios de

prueba que conducen a conclusiones divergentes660 : ... Si la sentencia recurrida no
analiza las discrepancias existentes entre los medios de prueba en que se funda, no
cumple las exigencias del N 4 del artculo 500 del Cdigo, que obliga al Tribunal,
para condenar, a exponer una a una las presunciones que han llevado a su espritu la
conviccin de la participacin del procesado, y procede, por tanto, acoger el recurso de
casacin en la forma.

En cuarto lugar, el estudio fctico debe extenderse a todos los hechos que se han
invocado en las piezas procesales de acusacin y descargo, dndolos, o no, por

658
R.D.J. T. 71, seccin cuarta, pgina 252.
659
R.D.J. T. 69, seccin cuarta, pgina 22. Tomo 77, seccin cuarta, pgina 126. Tomo 81, seccin
cuarta, pgina 196. R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 147.
660
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 272.
probados. Por ello, la CS661 ha dictaminado: ... Incurre en la causal de nulidad formal
del N 9 del artculo 541 del Cdigo, en relacin con el numeral 4 ... del artculo
500, la sentencia que, al decidir y condenar por cuasidelito de homicidio, se abstiene de
asentar o rechazar todos los hechos que la defensa invoca al contestar las acusaciones y
de examinar la prueba pertinente.

En sntesis, existe abundante jurisprudencia662 acerca de la materia, de la que pueden

extraerse las doctrinas precedentemente sealadas. Por cierto, es imprescindible tener en
cuenta que el examen particular de los fallos de la CS demuestra que la decisin acerca
de si la sentencia cumple o no con la exigencia en estudio es una que debe
apreciarse puntualmente en cada caso, en relacin con sus particularidades de
hecho y de derecho.

Finalmente, la jurisprudencia clsica663 ha decidido que la exigencia de esta regla

legal se cumple en la medida que existan consideraciones de hecho suficientes; otra
cosa es que pueda discreparse de tales consideraciones. No corresponde, entonces,
por la va de la casacin formal relacionada, examinar la mayor, menor o ninguna
bondad intrnseca de los fundamentos de la sentencia. Volveremos sobre esto ms
adelante, al tratar de la casacin de fondo, puesto que algunos fallos muy recientes han
venido a alterar esta lnea de entendimiento.

A.bis.- Examen de la Prueba y su Apreciacin en Conciencia o Con Arreglo a la

Sana Crtica. Jurisprudencia.-

Ya nos hemos referido al particular rigor que ha puesto la CS en el anlisis de la

concurrencia de este requisito de los fallos, a efectos de casacin formal, en los casos
excepcionales en que, conforme a la ley, procede la apreciacin de la prueba en
conciencia o conforme a la sana crtica.

661
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 120.
662
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 135. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 150. Tomo 73, seccin
cuarta, pgina 237. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 250. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 256. Tomo 74,
seccin cuarta, pgina 308. Tomo 75, seccin cuarta, pgina 594. Tomo 75, seccin cuarta, pgina
598.Tomo 76, seccin cuarta, pgina 313. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 468. Tomo 77, seccin cuarta,
pgina 176. Tomo 77, seccin cuarta, pgina 103. Tomo 77, seccin cuarta, pgina 148. Tomo 77,
seccin cuarta, pgina 212. Tomo 77, seccin cuarta, pgina 219. Tomo 77, seccin cuarta, pgina 240.
Tomo 78, seccin cuarta, pgina 13. Tomo 78, seccin cuarta, pgina 214. Tomo 78, seccin cuarta,
pgina 242. Tomo 79, seccin cuarta, pgina 18. Tomo 79, seccin cuarta, pgina 22. Tomo 79, seccin
cuarta, pgina 87. T. 79, seccin cuarta, pgina 95. R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 103. T. 80,
seccin cuarta, pgina 44. T. 80, seccin cuarta, pgina 51. T. 80, seccin cuarta, pgina 95. T. 81,
seccin cuarta, pgina 191. T. 82, seccin cuarta, pgina 11. T. 82, seccin cuarta, pgina 260. T. 83,
seccin cuarta, pgina 134. T. 85, seccin cuarta, pgina 14. T. 85, seccin cuarta, pgina 126. T. 86,
seccin cuarta, pgina 97. T. 91, seccin cuarta, pgina 144. T. 92, seccin cuarta, pgina 174. T. 93,
seccin cuarta, pgina 21. T. 93, seccin cuarta, pgina 52. T. 93, seccin cuarta, pgina 62. T. 93,
seccin cuarta, pgina 124. T. 93, seccin cuarta, pgina 139. Gaceta Jurdica N 163, pagina 98. Gaceta
Jurdica N 179, pgina 94. Gaceta Jurdica N 179, pgina 128. Gaceta Jurdica N 183, pgina 93.
Gaceta Jurdica N 186, pgina 92. Gaceta Jurdica N 195, pgina 126. Gaceta Jurdica N 195, pgina
137. Gaceta Jurdica N 195, pgina 155. Gaceta Jurdica N 201, pgina 102, consideracin quinta.
Gaceta Jurdica N 204, pgina 104. Gaceta Jurdica N 204, pgina 133. Gaceta Jurdica N 204, pgina
136. Gaceta Jurdica N 206, pgina 117. Gaceta Jurdica N 210, pgina 132. Gaceta Jurdica N 211,
pgina 124. Gaceta Jurdica N 214, pgina 101. Gaceta Jurdica N 214, pgina 126. Gaceta Jurdica N
231, pgina 115. Gaceta Jurdica N 231, pgina 121.
663
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 6.
B.- Motivaciones de Derecho. Jurisprudencia.-

El fallo debe comprender las motivaciones de derecho, es decir, las razones legales o
doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias
modificatorias, as como para establecer la responsabilidad o irresponsabilidad
civil de los procesados o de terceras personas citadas al juicio.

En general, las sentencias de la CS664 demuestran que los fallos deben analizar y
demostrar categricamente la concurrencia o inconcurrencia de los diversos
elementos y supuestos previstos por los tipos penales legales, as como por las
normas que regulan las circunstancias modificatorias, y la responsabilidad civil.

Por ejemplo, la CS665 ha decidido: Incurre en la causal de nulidad formal del N 9 del
artculo 541 del Cdigo, en relacin con los numerales 5 ... del artculo 500, la
sentencia que, al decidir y condenar por cuasidelito de homicidio, se abstiene ... de
efectuar el anlisis jurdico de las defensas de derecho relativas a la imprevisibilidad del
acontecimiento y a la culpabilidad que se le atribuye al encausado y que ste niega;
como asimismo de que su intervencin no puede tildarse de causa relevante del
resultado, dada la accin de la propia vctima.

Puede mencionarse otro ejemplo, muy didctico, relativo a una situacin que se presenta
con frecuencia en la prctica. El Juez del Crimen de Bulnes tuvo por establecido que el
imputado ... golpe con su puo en la mandbula a Emilio Pastn, hacindolo caer, a
consecuencia de lo cual recibi lesiones que en definitiva le provocaron la muerte ...,
agregando que este hecho ... constituye el delito de homicidio simple, previsto y
sancionado en el artculo 391 N 2 del Cdigo Penal .... La defensa haba alegado
que se estaba en presencia de un delito preterintencional, de modo que deba
sancionarse como lesiones dolosas y homicidio culposo, en concurso ideal, al tenor del
artculo 75 del Cdigo Penal. Como puede advertirse, la defensa del imputado omiti
alegar lo obvio: que el inculpado no pudo representarse el evento de la muerte a
consecuencia de un simple golpe de puo, y que, por lo mismo, slo corresponda
sancionar por delito de lesiones. El Juez, en su sentencia, se limit a desechar esta
alegacin, sin hacerse cargo de sus fundamentos, puesto que simplemente afirm que
la calificacin jurdica procedente lo era la de homicidio simple. Conociendo por va
de consulta, la CA de Chilln, sin efectuar consideraciones jurdicas de fondo que
se aadieran a las simples afirmaciones del Juez de Bulnes, aprob el fallo, con
declaracin de elevacin de la pena principal a cinco aos y un da de presidio mayor
en su grado mnimo. La defensa del acusado dedujo casacin de fondo, reiterando la
alegacin de delito preterintencional. Frente a ello, la Sala Penal de la CS666, en fallo
de 27 de enero de 1998, cas de forma de oficio - estimando innecesario el

664
R.D.J. T. 54, seccin cuarta, pgina 32. T. 75, seccin cuarta, pgina 334. T. 76, seccin cuarta,
pgina 313. T. 75, seccin cuarta, pgina 360. T. 80, seccin cuarta, pgina 109. T. 83, seccin cuarta,
pgina 209. T. 91, seccin cuarta, pgina 120. T. 91, seccin cuarta, pgina 144. T. 93, seccin cuarta,
pgina 143. Gaceta Jurdica N 171, pgina 95. Gaceta Jurdica N 179, pgina 94. Gaceta Jurdica N
201, pgina 102, consideracin quinta. Gaceta Jurdica N 202, pgina 123. Gaceta Jurdica N 203,
pgina 133. Gaceta Jurdica N 204, pgina 133. Gaceta Jurdica N 204, pgina 136. Gaceta Jurdica N
207, pgina 145. Gaceta Jurdica N 211, pgina 124.Gaceta Jurdica N 210, pgina 132. Gaceta Jurdica
N 214, pgina 101.
665
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 120. T. 83, seccin cuarta, pgina 134.
666
Gaceta Jurdica N 211, pgina 124, Ministros seores Correa Bulo, Chaigneau, Cury y Prez, e
Integrante seor Bullemore; redaccin del Ministro seor Cury.
pronunciamiento sobre casacin de fondo -, sosteniendo, en lo pertinente y con
exactitud tcnica que ... en la tipificacin, se encuentran ausentes las
consideraciones determinantes que llevaron ... a la calificacin del ilcito ...,
observacin enteramente atinente, desde que los Jueces de las dos Instancias se
haban limitado a formular meras afirmaciones de calificacin jurdica. En la
sentencia de reemplazo, la CS, en cuanto al establecimiento de hechos, sostuvo que la
vctima fue objeto de un fuerte empujn; que el acusado indudablemente obr con el
dolo propio del delito de lesiones, desde que ... incorpor a su voluntad la eventualidad
de causarle un menoscabo fsico importante, que incluye hasta el de ocasionarle
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das ...; que, en cambio,
... no es posible deducir que el autor se haya representado, y, por consiguiente,
querido o siquiera aceptado que a consecuencia de su conducta se produjera un
dao fsico generador de un riesgo vital en Emilio Pastn ... por lo cual no puede
atribuirse al encausado responsabilidad en su muerte ni siquiera a ttulo de culpa,
ya que nadie puede razonablemente prever que al dar a otro un simple empujn se
causar su deceso .... Siendo as, sancion al imputado con ochocientos das de
presidio menor en su grado medio, como autor del delito de lesiones, previsto en el
artculo 397 N 2 del Cdigo Penal667.

A efectos de debido entendimiento, todava es posible aludir a otro caso didctico. En

fallo de 3 de septiembre de 1999668, la CS anul de oficio una sentencia de la CA de
Temuco, arriba citado, en que se haba condenado a cuatro encartados como coautores
de un delito de robo con fuerza, sosteniendo que ... sin mayores razonamientos, se
condena a los cuatro encausados como autores del mismo delito de robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado ..., agregando que ... no hay anlisis que permita
comprender por qu la conducta de Gajardo Jara y Castillo Daz no podra haberse
calificado como complicidad, o, incluso, encubrimiento .... Cada vez que una cierta
situacin de hecho conduce a la alternatividad de calificaciones jurdicas posibles, es
imprescindible que el Juez examine la cuestin y explique por qu ha arribado a una u
otra conclusin en el juicio de derecho: Siendo el tema discutible, no es admisible una
sentencia que, sin consideraciones, sencillamente castiga como autores a todos los
encausados, sin hacer distinciones ni razonamientos acerca de cmo ha arribado a la
idea de que son autores y no cmplices o encubridores. En la sentencia simplemente se
observa una afirmacin, sin fundamentacin alguna y no hay razones que expliquen la
eleccin.

Sin perjuicio de todo lo expresado en esta seccin, debe tenerse en cuenta que el
precepto baj examen tan slo exige que la sentencia contenga motivaciones de derecho
en grado suficiente para afincar la conclusin decisoria, cuestin que, como ha

667
Como puede advertirse, la solucin dada al caso por la CS implic para el imputado una decisin ms
favorable que aqulla que haba planteado su defensa en la contestacin y en el recurso de casacin.
Sobre la base de este tipo de ejemplos prcticos puede llamarse la atencin a nuestros alumnos acerca de
la tremenda responsabilidad del abogado defensor, que debe cumplir su funcin con esfuerzo y
dedicacin, agotando siempre todos los argumentos que puedan conducir al mejor resultado para su
cliente. Es cierto que las ms de las veces estos esfuerzos no reciben recompensa. Es tambin cierto que
los fundamentos que se proporcionan a la consideracin de los Tribunales, en muchas ocasiones, ni
siquiera son objeto de anlisis idneo, y que, en oportunidades, el esfuerzo del letrado es calificado como
un denuedo intil. Empero, en la entidad del bro se encontrar la dimensin tica del abogado, y, con
ello, en ltimo trmino, la satisfaccin moral verdadera, que es cuanto debe importar a una persona de
bien.
668
Gaceta Jurdica N 231, pgina 95, consideracin dcimo primera.
aseverado la CS669, ... es independiente de que ellas sean o no las adecuadas para
resolver la situacin que se analiza .... Si el fallo contiene las consideraciones exigidas,
adecuadas o no, el precepto queda cumplido y el fallo no puede casarse de forma por
esta razn, quedando a salvo los dems recursos procesales que sean pertinentes.

Contradictoriedad de Consideraciones. Hiptesis. Consecuencias Jurdicas.

Jurisprudencia.-

En el orden procesal penal, as como en el procesal civil, se ha resuelto muchas veces670

que las consideraciones contradictorias o antagnicas entre s se anulan
recprocamente, en trminos tales que la sentencia queda desprovista de razonamientos,
circunstancia que conduce a la casacin formal, en atencin a lo dispuesto en el artculo
541 N 9 del Cdigo, en relacin con su artculo 500 y sus numerales 4 o 5, segn
corresponda a reflexiones de hecho o de derecho, respectivamente.

Adicionalmente, un fallo de la CS671, de 6 de septiembre de 1995, ha introducido el

concepto de consideracin contradictoria en s misma, sosteniendo que concurre ...
si uno de los considerandos de la sentencia contiene en s mismo una contradiccin, al
sostener un hecho que aparece desdicho justamente por los documentos en que se
apoya, con lo que carece de contenido y no existe como tal considerando ...,
circunstancia que, en la doctrina del fallo, conduce a la ausencia de los razonamientos
de hecho exigidos por el N 4 del artculo 500, y, por lo mismo, a la casacin formal,
por la va de la causal del N 9 del artculo 541. Compartimos este criterio.

Todava la CS672 ha construido otra interesante hiptesis de contradictoriedad de

consideraciones, en aqul caso en que los Jueces del Fondo han dado por establecidos
unos determinados hechos, los que, con arreglo a la ley configuran un determinado tipo
penal - robo con escalamiento - , y, pese a ello, los califican como un delito diverso -
hurto de especies - . Sobre esta base, han anulado el fallo en cuestin, esgrimiendo la
causal de casacin formal del N 9 del artculo 541, en relacin con los numerales
4 y 5 del artculo 500.

C.- Citas Normativas. Jurisprudencia.-

La cita de las leyes o los principios jurdicos en que se funda el fallo.

Por ejemplo, la CS ha decidido que si el fundamento del cuasidelito imputado al

inculpado es haber procedido con infraccin a los reglamentos del trnsito, la sentencia
debe citar, para condenarlo, el respectivo reglamento673, pero no basta con
669
Gaceta Jurdica N 207, pgina 117, consideracin quinta.
670
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 456. R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 230. T. 81, seccin
cuarta, pgina 29. T. 82, seccin cuarta, pgina 389. T. 91, seccin cuarta, pgina 144. T. 93, seccin
cuarta, pgina 71. Gaceta Jurdica N 173, pgina 129, consideracin tercera del fallo de casacin. Gaceta
Jurdica N 174, pgina 82. Gaceta Jurdica N 198, pgina 79, consideracin quinta. Gaceta Jurdica N
202, pgina 106. Gaceta Jurdica N 203, pgina 153. Gaceta Jurdica N 218, pgina 96. Este ltimo
fallo, de la CS, redactado por el Ministro seor Cury, presenta inters especial en Derecho Penal
substantivo, en cuanto a la teora del delito de homicidio por omisin.
671
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 252. Ver especialmente la consideracin sptima. Ministros
seores Dvila, Baados, Correa Bulo, e Integrantes seores Fernndez y Bullemore.
672
Gaceta Jurdica N 201, pgina 92, consideraciones segunda a quinta, redaccin del Ministro seor
Luis Correa Bulo.
673
Gaceta de los Tribunales. 1940. Segundo Semestre. N 56.
mencionar genricamente un determinado cuerpo legal, porque tambin se ha
fallado que si el fundamento de la pena impuesta al procesado ha sido la infraccin del
artculo 145 de la Ley de Alcoholes, que en sus tres incisos contempla otras tantas
situaciones diversas, la sentencia debe citar determinadamente el inciso que estima
infringido674.

La contradictoriedad de consideraciones, en relacin con la casacin formal, tiene la

misma incidencia en este mbito jurdico, que la antes descrita en relacin con el
establecimiento de los hechos675.

Parte Resolutiva. Jurisprudencia.-

Debe contener la decisin que condena o absuelve al acusado respecto de cada

uno de los delitos que se le atribuyen676; la decisin de responsabilidad civil en
su caso y el monto de las indemnizaciones correspondientes.

En este orden se ha decidido677 que la sentencia debe precisar el delito por el que se
condena, as como el tipo de participacin criminal que se atribuye.

En cuanto a la decisin acerca de responsabilidad civil, se ha resuelto678, correctamente,

que ella es declarativa y no constitutiva de derechos, de tal manera que la obligacin
reparatoria debe entenderse generada a la poca del dao y no al momento de quedar
firme o ejecutoriada la aludida sentencia, porque la fuente de la obligacin es el ilcito
y no la sentencia, como lo deja de manifiesto el artculo 1437 del Cdigo Civil.

Otros Elementos de la Sentencia. Jurisprudencia.-

A.- La firma entera del Juez y del Secretario.

B.- Si la sentencia condena a penas temporales, conforme al artculo 503, debe

indicar el da desde el cual deba contarse el cumplimiento de la pena y el tiempo de
privacin de libertad que le deba servir de abono.

Empero, la jurisprudencia679 ha resuelto que si bien se trata de un precepto imperativo,

su omisin no puede dar origen a un recurso de casacin en la forma, porque, aparte de
no estar contemplada como una causal de esta especie, no influye en lo dispositivo de la
sentencia, porque el clculo de los das que deben servir de abono a la pena privativa de
libertad, sern materia que se determinar en el cumplimiento de lo resuelto; a este
argumento habra que aadir que la casacin de forma no poda ser estimada, desde que
la invalidacin del fallo no es el nico modo de reparacin del perjuicio, como lo exige
el inciso penltimo del artculo 768 del CPC, inciso que entendemos aplicable en sede
procesal penal, como se dir ms adelante, citndose otro caso similar.

674
Gaceta de los Tribunales. 1941. Segundo Semestre. N 54.
675
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 168.
676
Ver, por ejemplo, R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 75.
677
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 385.
678
CA de Concepcin. R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 166. Redaccin del Abogado Integrante don
Ren Ramos Pazos, Profesor Emrito de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin.
679
CS. R.D.J. Tomo 70, seccin cuarta, pgina 31. Consideracin 7a.
B.bis.- Aplicacin Analgica del Abono del Artculo 503. Exceso del Abono e
Imputacin a Pena Pretrita. Exceso del Abono e Imputacin a Pena Posterior.
Abono Derivado de Privacin de Libertad Durante Proceso Previo de Extradicin.
Jurisprudencia.-

Puede ocurrir que el tiempo de la privacin de libertad del imputado, sufrida durante el
proceso penal, exceda la extensin de la pena impuesta en la sentencia. En tal caso, si el
condenado tiene pendiente el cumplimiento de otra pena pretrita, se ha decidido por la
CA de Santiago680, en fallo de mayora681, que es de justicia imputar a la primera
condena los das que le restan despus de aplicar la pena con que se le condena en este
proceso.

Tambin ha ocurrido el caso que haya tenido lugar un proceso previo en que el
condenado haya sufrido un tiempo de privacin de libertad (997 das), durante el
procedimiento, superior a la pena en definitiva impuesta (602 das), concurriendo un
exceso (395 das), siendo el mismo sujeto, posteriormente y en otro proceso penal,
condenado a otra pena privativa de libertad. En tal evento, la CA de San Miguel 682 ha
imputado el exceso de abono previo a la pena posteriormente dispuesta, aplicando
analgicamente la regla de imputacin del artculo 503, sobre la base de la equidad
natural.

Igualmente se han aplicado analgicamente las reglas de los artculos 503 del CPP y
379 del Cdigo de Derecho Internacional Privado683, pese a que ni uno ni otro eran
exactamente aplicables, para imputar como abono al lapso de privacin de libertad
impuesto por una condena pronunciada por un Tribunal Nacional, el perodo en que el
mismo sujeto estuvo sometido a esa misma privacin con motivo de un previo proceso
de extradicin pasiva, en que sta fue negada, por los mismos hechos.

C.- Si la sentencia es condenatoria, puede disponer el comiso de los instrumentos

o efectos del delito684, cuando fuere procedente, o decretar su restitucin, cuando no
deban caer en comiso, con arreglo a lo previsto en el inciso primero del artculo 504.

Tambin si es condenatoria, conforme al artculo 504, incisos primero y segundo,

debe expresar la obligacin del acusado de pagar las costas de la causa, que
incluyen las personales y procesales, y los gastos irrogados por el juicio, que
comprenden todo otro costo no cubierto por aqullas.

La Sentencia Definitiva Condenatoria y las Medidas Alternativas a las Penas

Privativas o Restrictivas de Libertad. Consecuencias en Casacin y Queja.
Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 24 de la Ley N 18.216, equivalente al antiguo

artculo 2 de la Ley N 7.821, las decisiones de los Tribunales del Fondo acerca de
concesin o rechazo de las medidas alternativas mencionadas en el epgrafe, esto es,
680
R.D.J. Tomo 78, seccin cuarta, pgina 239.
681
Ministros seores Toro Leiva y Guzmn Farren, contra el voto de la Ministro seora Ossa Reygadas.
682
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 66. La sentencia cita un fallo publicado en la misma Revista, T.
67, seccin cuarta, pgina 329.
683
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 70. T. 93, seccin cuarta, pgina 107.
684
Ver, por ejemplo, respecto de una sentencia que omiti el comiso, R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina
138. T. 92, seccin cuarta, pgina 244.
remisin condicional de la pena, libertad vigilada y reclusin nocturna, deben
contenerse en la sentencia definitiva condenatoria.

Tambin conforme a lo prevenido en el artculo 25 de la Ley N 18.216, en el evento

que el Tribunal rechace conceder al condenado alguna de las medidas alternativas en
cuestin, debe fundar su decisin, de lo que la jurisprudencia685 ha deducido que
aqullas son procedentes, por regla general.

Sin embargo de todo esto, la jurisprudencia de la CS686 ha fallado que estas decisiones,
pese a insertarse formalmente en las sentencias definitivas condenatorias, no tienen la
naturaleza jurdica de tales. Ha dicho el mximo Tribunal687, se trata de sentencias
interlocutorias, que, en cuanto no son de aqullas que ponen trmino al juicio, ni hacen
imposible su continuacin, no son impugnables a travs de la casacin, ni de forma, ni
de fondo. Por lo mismo, tampoco son impugnables por medio del recurso de queja, tras
las alteraciones de la Ley N 19.374.

En efecto, los Tribunales del Fondo slo entran a conocer y resolver acerca de esta clase
de cuestiones despus que han expedido el veredicto, esto es, la sentencia definitiva
condenatoria, con lo que, en buena tcnica, el pronunciamiento sobre la remisin
condicional debe escribirse, con sus fundamentos, despus de la parte dispositiva del
fallo, siendo improcedente insertar entre los considerandos de ste, los fundamentos en
que se apoya la aludida remisin.

Presencia en el Proceso y Declaracin de la Prescripcin. Jurisprudencia.-

La materia fue abordada al tratarse de la presencia del sujeto pasivo como requisito de
operacin de la accin penal pblica.

Efectos de la Sentencia Definitiva Absolutoria Firme.-

Conforme al artculo 508:

A.- Debe ponerse en libertad al procesado preso, que no lo est por otro motivo.

B.- Deben devolvrsele sus libros, papeles y correspondencia, en la forma expresada

en el artculo 419 - sobreseimiento definitivo -.

C.- Se mandar cancelar las fianzas que se hubieren constituido para la libertad
provisional.

D.- Se levantarn los embargos cautelares que se hubieren trabado en sus bienes.

E.- Se levantarn las prohibiciones que se le hubieren impuesto.

685
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 85. Consideracin 6a.
686
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 58. T. 75, seccin cuarta, pgina 336. T. 80, seccin cuarta,
pgina 91. T. 81, seccin cuarta, pgina 152. T. 81, seccin cuarta, pgina 206. T. 90, seccin cuarta,
pgina 211. R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 100. R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 122. Gaceta
Jurdica N 194, pgina 73, consideracin dcimo tercera. Gaceta Jurdica N 203, pgina 137. Gaceta
Jurdica N 216, pgina 119, consideraciones primera a tercera.
687
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 136. Gaceta Jurdica N 180, pgina 95.
F.- Adems, con arreglo a la letra i) del No. 7 del artculo 19 de la Constitucin, el
sujeto absuelto tiene derecho a recabar indemnizacin de perjuicios materiales y
morales, en la medida que la CS declare que el procesamiento o la condena en
cualquier instancia, o uno y otra, han adolecido de error injustificado o
arbitrario.

Contenido de la Decisin en la Sentencia Condenatoria.-

Hay que distinguir tres aspectos en la decisin de la sentencia condenatoria.

La Seccin Penal. Causas Acumuladas y Desacumuladas. Pluralidad de Delitos.

Cuestiones Jurisprudenciales.-

La decisin debe indicar la pena principal que se impone al condenado, as como las
accesorias, si corresponde, conforme a las normas del Cdigo Penal.

Si la sancin penal es temporal, debe expresar con precisin el da desde el cual

comenzar a contarse; adems debe fijar el lapso de detencin o prisin preventiva
que deba ser servir de abono, en su caso - artculo 503 -.

A este efecto, hay que tener en cuenta que tratndose de causas acumuladas o
desacumuladas pero que deban fallarse con arreglo al artculo 160 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, la detencin o prisin preventiva que haya sufrido el
condenado siempre se considerar en relacin con la pena impuesta, aunque la
privacin de libertad se haya debido a delitos que hayan sido objeto de
sobreseimiento o absolucin - artculo 503 -.

Finalmente, es posible que la sentencia condene por una pluralidad de delitos

reiterados688.

En tal evento, hay que dar aplicacin a la regla del artculo 509 del Cdigo, con
arreglo a la cual hay que distinguir en orden a si las diversas infracciones
pueden o no ser consideradas como un solo delito.

Las distintas infracciones pueden considerarse como un solo delito, en la medida

que sean ilcitos de una misma especie - artculo 509 incisos primero y segundo -.

Son delitos de una misma especie aquellos que estn sancionados en un mismo
Ttulo del Cdigo Penal o de la Ley que los castigue - artculo 509 inciso final -.

Pues bien:

A.- Si hay reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se

impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimndolas como
un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados - artculo 509.1 -.

B.- Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un solo delito, el

Tribunal impondr la pena sealada a aquella infraccin que, considerada
688
Para distinguir respecto del concepto jurdico de delito continuado, puede verse el fallo de la CS de
19 de agosto de 1998, publicado en Gaceta Jurdica N 218, pgina 138, consideracin tercera.
aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor,
aumentndola en uno, dos o tres grados, segn sea el nmero de los delitos -
artculo 509.2 -.

Pero hay una norma que debe tenerse en cuenta a todo evento, en el sentido que
el Juez deber proceder con arreglo al artculo 74 del Cdigo Penal si ello es
favorable al condenado; en tal caso, no se aplicarn las normas de los incisos primero
y segundo del artculo 509 del Cdigo, sino la del artculo 74 del Cdigo Penal,
conforme a la cual al sentenciado se le impondrn todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones, que cumplir simultneamente, si es
ello posible en atencin a la naturaleza de las sanciones, o sucesivamente, ni no
es posible.

Estos preceptos han originado una copiosa jurisprudencia689 relacionada bsicamente

con los siguientes aspectos:

i) qu se entiende por delitos de una misma especie;

ii) si la norma es aplicable slo a delitos de la misma especie o tambin a otros cuando
no puedan ser estimados como un solo delito, atendida su naturaleza;

iii) grado a partir del cual debe aplicarse el aumento, si la pena predeterminada se
compone de dos o ms grados; y,

iv) si las circunstancias modificatorias deben aplicarse antes o despus de efectuar el

aumento690.

No abundaremos en esta abundante jurisprudencia que puede consultarse

provechosamente en el Repertorio del CPP y en la obra denominada Derecho Penal
ante la Jurisprudencia, del Profesor Alfredo Etcheberry. Se trata de cuestiones de la
mayor importancia prctica.

Vigencia In Actum de Reglas Sobre Forma de Aplicacin de Penas en Caso de

Delitos Reiterados. Jurisprudencia.-

La CS691 ha sostenido que la materia del epgrafe, sobre la que existe norma especial en
el artculo 112 del Cdigo Tributario692, cuyo texto vari en virtud del Decreto Ley
N 830 de 1974, forma parte del orden procesal pena, de modo que las reglas legales
respectivas rigen in actum, al tenor de los artculos 1 y 24 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, sin que puedan aplicarse, entonces, las reglas
constitucionales sobre irretroactividad en contra del encartado, que son propias de las
instituciones penales substantivas. Tal criterio jurisprudencia, por cierto, es muy
discutible, desde que todo cuanto tiene que ver con la determinacin de la consecuencia

689
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 102. T. 83, seccin cuarta, pgina 164. T. 83, seccin cuarta,
pgina 176. T. 86, seccin cuarta, pgina 104. T. 90, seccin cuarta, pgina 215. Gaceta Jurdica N 165,
pgina 100. Gaceta Jurdica N 211, pgina 144. Gaceta Jurdica N 220, pgina 96, consideracin tercera
de la sentencia de reemplazo. Gaceta Jurdica N 227, pgina 116. Gaceta Jurdica N 238, pgina 107.
690
Gaceta Jurdica N 169, pgina 110.
691
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 206.
692
Acerca del entendimiento de esta regla, vase, por ejemplo, R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 5.
jurdica substantiva criminal - la pena - , en nuestro concepto, tiene naturaleza jurdica
de fondo.

La Seccin Civil.-

Si se ha entablado demanda civil, la sentencia se pronunciar al respecto,

acogindola o desechndola - artculo 500 No. 7 - .

Hay que tener presente que si la sentencia es absolutoria, el Juez del Crimen deber
expresar en su sentencia que no puede pronunciarse acerca de la accin civil,
desde que es la sentencia condenatoria la que le otorga competencia para conocer y
juzgar la accin civil.

La Condena en Costas.-

Toda sentencia condenatoria debe imponer al condenado la obligacin de pagar las

costas de la causa y los gastos originados por el juicio - artculo 504 -.

En cambio, si el procesado es absuelto y ha obrado querellante, de acuerdo al artculo

680, ste ser condenado al pago de costas, a menos que haya tenido motivo plausible
para ejercer la accin penal ; y si son varios los condenado al pago de las costas, de
acuerdo al artculo 681, la sentencia debe fijar la parte o proporcin que cada uno
deber solventar.

Notificacin de la Sentencia Definitiva.-

Con arreglo al artculo 505 del Cdigo, la sentencia definitiva de primera

instancia se notificar en persona al procesado y no a su representante.

Despus de lersele la sentencia, se le dir al procesado que tiene derecho de apelar,

dejndose constancia de habrsele as expresado y de si el procesado apela o se
reserva el derecho de apelar en el plazo legal. No puede el procesado conformarse
en ese acto con el fallo condenatorio.

A las dems partes se les notifica por cdula - artculo 43 del Cdigo en relacin con
el artculo 48 del CPC -.
APARTADO V: NORMAS ESPECIALISIMAS DEL RECURSO DE
APELACION DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.-

Los artculos 510 y siguientes del Cdigo contemplan algunas reglas especiales
atinentes al recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva, de las cuales
enunciaremos las ms relevantes:

A.- Sujetos del Recurso y Plazo.-

Cualquiera de las partes del proceso penal puede apelar de la sentencia definitiva
dentro del plazo legal, que es de cinco das, contados desde la respectiva
notificacin - artculo 510 -.

B.- Forma de Deduccin del Recurso.-

La apelacin se entablar verbalmente o por escrito - artculo 510 -.

C.- Efectos de la Interposicin del Recurso.-

El recurso se conceder siempre en ambos efectos - artculo 510 -.

Pero se ha decidido693 que la concesin de la apelacin en ambos efectos no suspende

la jurisdiccin del juez para conocer de las gestiones relacionadas con los
embargos cautelares, que se tramitan en cuaderno separado.

D.- Emplazamiento para la Segunda Instancia. Consecuencia en Evento de

Defecto.-

Las partes se consideran emplazadas para la segunda instancia por la notificacin

del decreto que concede el recurso - artculo 510 -. Es este concepto restringido de
emplazamiento, precisamente acotado a la norma legal, el que ha admitido la CS694
respecto de la segunda instancia.

Se ha decidido695 que la falta de notificacin de este decreto importa la omisin del

emplazamiento de las partes para que concurran ante el Tribunal Superior, con la
pertinente consecuencia en materia de casacin de forma.

E.- Peticiones de las Partes.-

Las partes pueden hacer las peticiones que crean del caso respecto de la sentencia
apelada, al deducir el recurso o dentro del plazo de seis das en que corresponde
mantener los autos en Secretara del ad quem para las observaciones de las partes -
artculo 510 -.

F.- Decisin de Apelar del FJ.-

693
CA de Valdivia. R.D.J. T. 32, seccin segunda, pgina 17.
694
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 181.
695
CS. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 31. Consideracin 7a.
El FJ est obligado a deducir el recurso de apelacin respecto de la sentencia en
que, en su concepto, no se haya apreciado correctamente el delito o no se haya
impuesto la pena legal - artculo 511 - .

G.- Elevacin de los Autos.-

Concedido el recurso, el Juez ordenar elevar los autos al Tribunal Superior, con
citacin y emplazamiento de las partes - artculo 512 -.

H.- Pronunciamiento sobre Admisibilidad y Observaciones de las Partes.

Obligatoriedad de la Consideracin de las Observaciones en el Fallo de segunda
Instancia.-

Ingresado los autos al ad quem, ste se pronunciar en cuenta sobre la

admisibilidad del recurso.

Si lo estima admisible, se mantendrn los autos en Secretara por seis das, para
las observaciones de las partes.

Se ha entendido por la CS696 que el Tribunal de Alzada no est obligado a hacerse

cargo en el fallo de estas observaciones de las partes, pero otros fallos han matizado
ese entendimiento697, sosteniendo que la CA debe hacerse cargo de esas
observaciones en cuanto implique el planteamiento de nuevas defensas o
alegaciones.

I.- Vista del FJ. Casacin Formal. Jurisprudencia.-

Luego del transcurso de dicho plazo de seis das, se oir la opinin del Fiscal, que la
evacuar en seis das; a menos que el proceso tenga ms de cien fojas, en cuyo
caso el trmino se aumentar en un da, por cada veinticinco fojas, con un mximo
de quince das - artculo 513 -.

La omisin de la vista del FJ implica la nulidad procesal de lo obrado, que puede

declararse en casacin de forma, al tenor del N 12 del artculo 541, segn se ha
decidido698.

J.- Informe y Peticiones del FJ.-

El Fiscal puede pedir que se confirme, apruebe o revoque la sentencia, segn

corresponda, o que sea modificada - artculo 514 -.

El Fiscal, adems y sin perjuicio de su pronunciamiento de fondo, puede pedir que se

practiquen diligencias omitidas - artculo 514 -.

Si la opinin del Fiscal es desfavorable al sujeto pasivo penal, se le dar traslado, en

la medida que haya comparecido, por el trmino fatal de seis das - artculo 514 -.

696
Por ejemplo, R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 233.
697
Por ejemplo, R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 259.
698
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 43.
La Corte debe hacerse cargo en su fallo de las observaciones y conclusiones
del Fiscal - artculo 514 - . Se ha decidido699 que hacerse cargo significa encargarse
de algo, considerar todas las circunstancias o formarse concepto de algo. Tambin
se ha resuelto700 que las aludidas expresiones significan, en su caso, rebatir los
razonamientos de una opinin y elaborar contraargumentos que permitan superarla, de
modo que no basta con manifestar el disentimiento o la discrepancia.

Empero, en una disidencia de los Ministros seores Baados y Prez701 a un fallo de

mayora de los Ministros seores Dvila y Navas e Integrante seor Bullemore, de 1
de diciembre de 1997, ha surgido una nueva tesis, en el sentido que si el Fiscal ha
expresado un dictamen discrepante con el fallo de primer grado, bastara con que la
Corte de Alzada, en su sentencia confirmatoria, reproduzca el razonamiento de primera
instancia, puesto que, des este modo, implcitamente, se hace cargo del dictamen. Es
deseable que esta tesis no prospere, porque, de una parte, contradice el tenor de la
disposicin legal bajo examen, y, de otra, debilita el principio de fundabilidad de las
sentencias judiciales.

La omisin configura causal de casacin de forma, segn haba decidido la CS702 en

muchas oportunidades, a menos que la omisin no tenga influencia en lo dispositivo del
fallo703 o que no se origine un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo704,
como si aqul puede superarse pronuncindose la CS acerca de un recurso de casacin
en el fondo.

Sin embargo, la misma disidencia recin criticada705 de los Ministros seores Prez y
Baados sostuvo que no hay lugar a casacin formal por este motivo, puesto que ... la
causal invocada - artculo 541 N 9 - se remite exclusivamente a las exigencias del
artculo 500 del CPP, que no incluye la exigencia del inciso final del artculo 514 ....
Era tambin deseable que esta tesis no prosperara, desde que incurre en error evidente.
La causal referida concurre de no haber sido la sentencia ... extendida en la forma
dispuesta por la ley ..., es decir, inversamente a cuanto acaece en lo procesal civil706,
no concierne exclusivamente a las exigencias del artculo 500, sino a todo requisito
previsto, genricamente, en ... la ley .... Empero, la tesis criticada ha terminado
imponindose en un breve fallo de la Sala Penal de 14 de julio de 1998 707, Ministros
seores Chaigneau, Prez, Cury, e Integrantes seores Bullemore y Rencoret.

K.- Oportunidad de Agregacin de Documentos en Segunda Instancia. Sancin.-

699
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 189. En el mismo sentido, Gaceta Jurdica N 210, pgina 97,
consideraciones tercera y cuarta.
700
Gaceta Jurdica N 202, pgina 116, consideracin cuarta.
701
Redactada por el Ministro seor Jos Luis Prez Zaartu.
702
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 18. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 206. Tomo 79, seccin
cuarta, pgina 201. Tomo 80, seccin cuarta, pgina 56. T. 91, seccin cuarta, pgina 130. T. 91, seccin
cuarta, pgina 144. T. 92, seccin cuarta, pgina 189. T. 93, seccin cuarta, pgina 34. T. 93, seccin
cuarta, pgina 75. Gaceta Jurdica N 202, pgina 116. Gaceta Jurdica N 204, pgina 104. Gaceta
Jurdica N 210, pgina 97.
703
R.D.J. T. 64, seccin cuarta, pgina 171.
704
R.D.J. T. 69, seccin cuarta, pgina 105.
705
Gaceta Jurdica N 210, pgina 97, consideracin tercera.
706
Vase el artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, que remite exclusivamente al artculo
170 del mismo cuerpo legal.
707
Gaceta Jurdica N 217, pgina 137.
Antes de notificarse el decreto que manda traer los autos en relacin, pueden las
partes agregar documentos en la forma que seala el artculo 515, que se agregarn
al proceso con citacin de las dems partes.

La Corte de Alzada no puede708 considerar documentos presentados con posterioridad a

la notificacin de ese decreto.

L.- Solicitud de Recepcin a Prueba en Segunda Instancia. Tramitacin. Sancin

en Evento de Omisin de Decisin Fundada.-

Antes de entrar la causa en acuerdo, pueden las partes pedir que se reciba a
prueba en segunda instancia:

i) cuando se alegue hecho nuevo709, ignorado hasta el vencimiento del probatorio

de primera instancia; como ha insistido la jurisprudencia710, debe tratarse de un
hecho nuevo y no de un antecedente nuevo acerca de hechos ya investigados y
discutidos; y,

ii) cuando se hubiere omitido la prueba ofrecida por el solicitante, sin que sea la
omisin imputable a ste, y siempre que se trate de un hecho relevante711 para
el xito del juicio - artculo 517 -.

Si la peticin aparece justificada, el Tribunal acceder de inmediato; de lo

contrari mandar tenerla presente para resolverla despus de la vista de la
causa y luego de sta resolver; en este caso, la negativa ser fundada y se
contendr en la sentencia de segunda instancia - artculo 518 - .

Si la Corte de Alzada omite la decisin fundada, su fallo es casacionable de forma712.

En otro caso de omisin de pronunciamiento, en que se desestim la casacin formal,
toda vez que en realidad no proceda acoger la solicitud de recepcin a prueba, la CS713
represent a la CA de Santiago la falta de decisin, que es, en derecho, imperativa.

Si se accede a recibir a prueba, el Tribunal fijar el trmino, que no podr exceder

de diez das y sealar los hechos a que deba concretarse la prueba - artculo 519 -.

La parte que pida la recepcin a prueba deber, en el mismo escrito, nombrar a los
testigos de que piensa valerse; las otras partes presentarn su lista dentro de los
primeros tres das del trmino; los testigos deben ser completamente
individualizados, incluyendo sus residencias - artculo 520 -.

L.bis.- Inaplicabilidad a Algunos Procedimientos Penales Especiales.

Jurisprudencia.-

708
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 93.
709
La regla legal debe entenderse en el sentido que se trata de un hecho que no haya sido alegado en el
proceso hasta el vencimiento del probatorio en primer grado: Gaceta Jurdica N 204, pgina 118.
710
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 58.
711
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 181, pgina 69. Gaceta Jurdica N 197, pgina 109
712
Por ejemplo, Fallos del Mes. Noviembre de 1979. Pgina 434. R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina
450.
713
Gaceta Jurdica N 204, pgina 118, con el voto de los Ministros seores Dvila, Baados y Navas,
contra la opinin de los Integrantes seores Bullemore y Rodrguez.
Se ha resuelto714 que la norma del artculo 517, sobre recepcin a prueba en segunda
instancia, no es aplicable a ciertos procedimientos penales especiales, tales como el de
los artculos 178, 179 y 180 de la Ley N 17.105, sobre Alcoholes, por
incompatibilidad, puesto que, tratndose de ste, es un procedimiento rpido y
concentrado en el que toda la prueba debe rendirse en el comparendo al que se cita al
inculpado, el que debe concurrir con sus testigos y dems medios probatorios.

M.- Recepcin de la Prueba y Tramitacin Posterior.-

La prueba se recibir por el Ministro o Juez que se designe al efecto - artculo 521 -
.

Vencido el trmino sealado, el Secretario lo certificar as y adems certificar la

prueba rendida, y, con la cuenta del Relator, el Tribunal llamar autos para
sentencia - artculo 523 -.

N.- Medidas Para Mejor Resolver. Eventualidad de Nueva Vista.-

Si el Tribunal ad quem, conociendo del recurso de apelacin, nota alguna deficiencia

en la instruccin del proceso o si estima necesarios nuevos datos para mejor
resolver, dictar auto en que ordenar tales diligencias y sealar al Ministro o
Juez encargado de darles cumplimiento.

Evacuadas las diligencias con citacin de las partes, el Tribunal dictar la sentencia
de segundo grado, a menos que crea conveniente or a las partes, en cuyo caso
mandar traer los autos en relacin, vindose la causa por los mismos Ministros
que ordenaron las diligencias y se dictar la sentencia - artculo 525-.

O.- Llamamiento a los Abogados en Alegatos, sobre Puntos Especficos.-

Durante los alegatos, la Corte podr llamar a los abogados a que extiendan sus alegatos
a puntos de hecho o de derecho que sealar, llamamiento que no es obligatorio
acoger para los abogados - artculo 526 -.

P.- Plazo de Dictacin del Fallo de Segunda Instancia.-

El Tribunal ad quem fallar la causa inmediatamente o dentro de seis das, plazo

que se ampliar hasta veinte das cuando uno o ms Ministros lo pidieren para
estudiar mejor el asunto - artculo 526 -.

Q.- Extensin del Efecto Devolutivo: Cuestiones que Debe Comprender el Fallo de
Segunda Instancia. Fundamento. Jurisprudencia.-

El Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones de hecho o de

derecho que sean pertinentes al asunto715, aunque no hayan sido discutidas o no

714
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 223.
715
Para un buen ejemplo, puede considerarse el fallo de la CS que figura publicado en Gaceta Jurdica N
206, pgina 149, consideraciones primera a quinta.
las comprenda el fallo de primer grado - artculo 527-716; lo mismo se aplica si la
sentencia de primer grado omite resolver acciones o excepciones civiles - artculo
527-.

La jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de esta regla legal especial radica en

un manifiesto inters social, que consiste en permitir a los Jueces del tribunal de
Alzada proceder con una amplitud suficiente para establecer la verdad en el hecho
materia de la causa717.

El incumplimiento de la regla puede conducir a la casacin de forma718.

Tambin en virtud de esta norma, la CS719 ha resuelto que la CA, conociendo del
recurso deducido por el querellante particular, puede disminuir la pena aplicada al
condenado, aunque ste no haya impugnado el fallo.

Se ha decidido720 que el inciso primero slo es aplicable a la materia penal y no a la

decisin civil del fallo que se rige exclusivamente por el inciso segundo, a partir de la
reforma de la Ley N 18.857. Tambin en cuanto a la decisin civil, se ha decidido que
tiene plena aplicacin el principio tantun devolutum appellatum, de modo que no
puede enmendarse el fallo en beneficio de demandados civiles que no apelaron del
fallo721.

R.- No Rige la Prohibicin de Reforma Empeorando. Aplicacin a la Accin

Civil. Jurisprudencia.-

Aunque la apelacin haya sido planteada por el procesado, puede el ad quem

modificar la sentencia en sentido desfavorable al apelante - artculo 528 -. Por
ejemplo, si el fallo ha omitido aplicar una pena accesoria y el condenado ha apelado,
puede imponerla el Tribunal de Alzada, como se ha resuelto en un caso por la CS722.

Debe tenerse presente que el texto original del Cdigo, de conformidad con la doctrina
francesa coetnea y la generalidad de los cuerpos legales entonces contemporneos,
consagraba la regla exactamente opuesta.

Pero la situacin fue alterada por la Ley N 7.836 de 1944, reforma cuyo sentido y
alcance han sido analizados por la CS723 en fallo de 21 de noviembre de 1952.

La CS724 ha decidido que la regla del artculo 528 es tambin aplicable a la accin civil,
de manera que la CA que falla en segundo grado una accin civil puede aumentar una
indemnizacin, en contra del demandado civil apelante y sin previo recurso del actor
civil, en la medida que se enmarque dentro de las peticiones de la demanda civil

716
Ver R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 50.
717
CA de San Miguel. R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 57.
718
CS. Gaceta de los Tribunales. 1933. Primer Semestre. N 55. R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 360.
719
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 125.
720
CS. Sentencia de 16 de julio de 1997. Rol N 33.019.
721
Gaceta Jurdica N 216, pgina 135, consideracin sexta.
722
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 360.
723
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pgina 40.
724
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 198.
formalizada por ste en primer grado, de modo que, procedindose as, sobre la base de
este criterio, no concurre el vicio de ultra petita.

Sin embargo, ms recientemente, la CS725, en fallo de 30 de diciembre de 1993, ha

resuelto exactamente lo contrario, expresando que la norma comentada slo resulta
aplicable en el aspecto penal, y no en el mbito civil, razn por la cual, no habiendo
apelado de la sentencia definitiva de autos el demandante civil, no era procedente
modificarla aumentando el monto de lo ordenado pagar por concepto de dao moral.
Este criterio ha sido ratificado ms tarde726.

S.- Extensin Subjetiva de los Efectos del Fallo de Segundo Grado. Principio de
Similaridad de Tratamiento. Jurisprudencia.-

Si uno de los procesados apela de la definitiva, la decisin que le sea favorable se

extender a los dems procesados, en cuanto los fundamentos de ello no sean
exclusivamente personales del apelante, debiendo la sentencia declararlo as
expresamente - artculo 528 bis -. Lo propio ocurrir cuando la apelacin se deduzca
por tercero civil, en lo pertinente y si corresponde - artculo 528 bis -.

Estas reglas constituyen una aplicacin particular del principio constitucional de

igualdad ante la ley, que establece el artculo 19 N 2 de la CPE de 1980 y que la
jurisprudencia ha recogido tambin en otros situaciones que no han sido particularmente
legisladas. Por ejemplo, la CS727, al acoger un recurso de queja deducido por un
condenado en las instancias, ha procedido, de oficio, a modificar el fallo en cuestin
respecto de los dems condenados, criterio que se bas expresamente en que en un
mismo juicio los penados deben tener un similar tratamiento en igualdad de
circunstancias.

Puede acotarse aqu que el principio de similaridad de tratamiento ha recibido acogido

en un caso bastante ms discutible728. Uno de los coautores de un delito obtuvo
sobreseimiento definitivo por prescripcin de accin penal, en tanto que los dems
coimputados, en razn de particulares circunstancias, quedaron sometidos al
juzgamiento de fondo. La CA de Valparaso acudiendo al razonamiento constitucional
precedentemente explicitado para fundar una sentencia absolutoria.

T.- Costas en la Sentencia Confirmatoria.-

Cuando la sentencia de segunda instancia confirme la de primera en todas sus partes, se

impondrn las costas al apelante, a menos que se trate del MP - artculo 529 -.

U.- Pena de Muerte.-

Cuando la sentencia de segundo grado imponga la pena de muerte, de inmediato

deliberar acerca de si el condenado parece digno de indulgencia y sobre qu
pena proporcionada a su culpabilidad podra sustituir a la de muerte; el resultado

725
Gaceta Jurdica N 162, pgina 81, Ministros seores Beraud, Alvarez, Navas, e Integrantes seores
Fernndez y Rencoret.
726
Gaceta Jurdica N 175, pgina 103, consideracin tercera.
727
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 11.
728
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 283.
de esta deliberacin se comunicar al Ministerio de Justicia y el Presidente de la
Repblica resolver acerca de si hay o no lugar a la conmutacin de la pena o al
indulto - artculo 531 -.

V.- Devolucin de los Autos.-

Transcurrido el plazo para deducir casacin, sin que se haya planteado, se devolvern
al Juez los autos dentro de 24 horas, para que se d cumplimiento a la sentencia
pronunciada.

Deducida casacin desechada por la Corte Suprema, o acogida la casacin de fondo,

la devolucin se har dentro de 24 horas de notificado el decreto que mande
cumplir la decisin de la CS.

Si la sentencia contiene condena a muerte, la devolucin se har dentro de 24 horas

contadas desde que se reciba la respuesta del Presidente de la Repblica acerca
de conmutacin o indulto - artculo 532 -.

W.- Requisitos del Artculo 500.-

Como antes lo expresamos, conforme al artculo 500 del Cdigo, las sentencias de
segunda instancia que revoquen o modifiquen el fallo de primer grado, deben cumplir,
adems, con los requisitos indicados en ese precepto legal, ya estudiado. Si la sentencia
de segundo grado es confirmatoria, no requiere cumplir con estos requisitos, en la
medida que se encuentren contenidos en el fallo confirmado729, cuestin que ya
abordamos antes, al tratar de los requisitos de la sentencia definitiva.

729
Gaceta Jurdica N 220, pgina 96.
APARTADO VI: LA CONSULTA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.-

Las sentencias de primer grado que no fueren revisadas por el respectivo Tribunal
de Alzada por la va del recurso de apelacin, deben serlo de todos modos por la va
de la consulta - artculo 533 - en los siguientes casos:

A.- Cuando la sentencia imponga pena superior a un ao de presidio, reclusin,

confinamiento, extraamiento o destierro, o una pena superior a ellas.

B.- Cuando el fallo aplique diversas penas que, sumadas, excedan de un ao de

privacin o de restriccin de libertad.

Y,

C.- Cuando el proceso verse sobre delito a que la ley designe pena aflictiva.

En cuanto a la tramitacin de la consulta, sta ser la misma sealada para la

apelacin de la sentencia definitiva, con la salvedad que se ver en cuenta.

Pero se traern los autos en relacin, si la opinin del Fiscal es desfavorable al

procesado o si cualquiera de las partes pide alegatos dentro de seis das de
ingresados los autos en la Secretara - artculo 534 -.

Circunscripcin de Competencia del Tribunal de Consulta. Casacin de Forma.

Aplicacin del Artculo 572, sobre Apelacin de Sentencia Definitiva y Decisin de
Accin Civil. Jurisprudencia.-

Se ha decidido por la jurisprudencia730 que la competencia de la Corte pertinente queda

limitada a la materia consultable, de modo que sta no puede ser excedida : si la
sentencia de primer grado condena al procesado por un delito de hurto no consultable y
el encausado se conforma; y lo absuelve, adems, por otro hurto consultable, no puede
la CA - por carecer de competencia - revisar el fallo en lo tocante la primer hurto, al
conocer del otro por la va de la consulta. Lo propio se ha decidido en otras
oportunidades, casndose de forma de oficio, en razn de la causa legal del numeral 6
del artculo 541.

Sin embargo, se ha decidido tambin731 la aplicacin integral de las reglas sobre

apelacin de la sentencia definitiva, a la delimitacin de las facultades del tribunal que
debe conocer de la consulta; entre stas, se ha aplicado el artculo 527, y, sobre tal base,
en aqul caso en que el Tribunal de la Consulta ha revocado un fallo condenatorio y
absuelto al acusado, ha procedido, de oficio, tambin, a desechar la accin civil
reparatoria.

730
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 37.
731
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 57.
APARTADO VII: EL RECURSO DE CASACION.-

Seccin 1: Cuestiones Generales del Recurso de Casacin.-

Regulacin. Remisin al Orden Procesal Civil. Resoluciones Impugnables.-

El artculo 535 dispone que la casacin en materia penal se rige, salvo por lo dispuesto
en el Ttulo I del Libro III de del CPP, por las prescripciones de los Prrafos 1 y 4
del Ttulo XIX, Libro III del CPC, en lo que no sea contrario a lo establecido en
el Ttulo X, Libro II, Segunda Parte del CPP.

Rige, adems, lo dispuesto en el artculo 798 del Cdigo de Procedimiento Civil.

De manera que, en general, rigen en el orden procesal penal las normas de la

casacin civil, consagradas en los artculos 764 a 786, 798 y 800 a 808, del CPC, en
todo cuanto no contrare lo dispuesto en los artculos 535 a 549 del CPP.

Entre otras consecuencias de la remisin precedentemente explicada, en el orden

procesal penal, el recurso de casacin en la forma puede plantearse en contra de
sentencias definitivas y de sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin; y el recurso de casacin en el fondo, contra esas
mismas resoluciones, en la medida que hayan sido dictadas por una CA y sean
inapelables.

El Recurso de Casacin y las Medidas Alternativas a las Penas Privativas o

Restrictivas de Libertad. Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 24 de la Ley N 18.216, equivalente al antiguo

artculo 2 de la Ley N 7.821, las decisiones de los Tribunales del Fondo acerca de
concesin o rechazo de las medidas alternativas mencionadas en el epgrafe, esto es,
remisin condicional de la pena, libertad vigilada y reclusin nocturna, deben
contenerse en la sentencia definitiva condenatoria.

Sin embargo de esto, la jurisprudencia732 ha fallado que estas decisiones, pese a

insertarse formalmente en las sentencias definitivas condenatorias, no tienen la
naturaleza jurdica de tales, y, por ende, no son impugnables a travs del recurso de
casacin.

En efecto, los Tribunales del Fondo slo entran a conocer y resolver acerca de esta clase
de cuestiones despus que han expedido el veredicto, esto es, la sentencia definitiva
condenatoria, con lo que, en buena tcnica, el pronunciamiento sobre la remisin
condicional debe escribirse, con sus fundamentos, despus de la parte dispositiva del
fallo, siendo improcedente insertar entre los considerandos de ste, los fundamentos en
que se apoya la aludida remisin.

Sujetos del Recurso. Jurisprudencia.-

732
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 58. T. 70, seccin cuarta, pgina 96. T. 71, seccin cuarta, pgina
140. T. 80, seccin cuarta, pgina 6. T. 82, seccin cuarta, pgina 3.Gaceta Jurdica N| 217, pgina 145,
consideracin dcima.
En conformidad al artculo 536, slo pueden interponerlo:

A.- Quienes sean parte en el juicio.

Sin embargo, la jurisprudencia de la CS viene aadiendo un requisito adicional,

consistente en que es menester que el recurrente haya tenido inters especfico y
concreto en el grado jurisdiccional que se dict al resolucin casada.

As, si el procesado se conform del fallo de primer grado y la CA conoci en trmite

de consulta, entonces, se ha resuelto, no puede el encartado impugnar por va de
casacin de fondo el fallo dictado en segundo grado. Este criterio se afinca en la
exigencia de inters concreto, constitutivo del agravio733 : 4Que es indispensable tener
un inters actual en lo resuelto por la sentencia que se pretende impugnar y sobre lo cual
recae la presunta infraccin de ley, para estimar que existe agravio, y carece de este
inters la parte que no ha recurrido el fallo que el Tribunal Superior se ha limitado
a confirmar sin modificaciones, porque ha dejado de sostener sus pretensiones
desechadas por la sentencia materia de la consulta.

Concordamos con el criterio del fallo, para el exclusivo evento que, en la situacin
analizada, el fallo se haya mantenido sin modificaciones al resolverse la consulta,
puesto que parece evidente que si la sentencia ha desmejorado la situacin del sujeto, a
ste le asiste el referido agravio.

B.- Los que, aun sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como
terceros civilmente responsables.

Esta norma se justifica en que la sentencia penal, en ciertos casos, ya estudiados,

produce cosa juzgada en lo civil, no slo respecto de los que hayan sido partes en el
proceso criminal, sino de todos, erga omnes, incluido el tercero civilmente responsable
que no ha litigado.

Por ello, el legislador ha autorizado expresamente al tercero civilmente

responsable, que no ha litigado en el juicio criminal, pero que ha sido
comprendido como tal en la sentencia, a deducir el recurso de casacin en contra
de la sentencia dictada en el juicio criminal.

Esta parece ser la interpretacin correcta de la norma, que se estableci en la forma

propuesta en el Proyecto Lira, desechndose la frmula del Proyecto Ballesteros, que
supona la condena del tercero para que ste pudiera recurrir de casacin.

Y,

C.- El actor civil, nicamente en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus

pretensiones civiles.

Referencia al Ambito de Impugnacin en Casacin de Fondo por el Tercero

Civilmente Responsable. Jurisprudencia.-

733
Gaceta Jurdica N 177, pgina 93.
La Sala Penal de la CS, en fallo unnime de 6 de mayo de 1999 734, ha decidido que el
tercero civilmente responsable, si bien puede deducir el recurso de casacin en el fondo,
el mbito posible de su impugnacin slo alcanza a la decisin civil, debiendo estarse a
lo previsto en el inciso final del artculo 546, puesto que es la decisin civil la que le
afecta directamente, en trminos tales que no puede impugnar la decisin penal, aunque
esta ltima, conforme a las regla sobre influencias procesales, ya analizadas, repercuta
en su patrimonio.

No compartimos esta doctrina. La CS la asienta, no obstante, en lo siguiente: ... si bien

es cierto el tercero civil responde de las acciones civiles deducidas, en virtud de la
responsabilidad penal establecida contra el enjuiciado, tal situacin no puede conducir a
aceptar que estos terceros puedan intervenir en los aspectos penales, como lo es de
recurrir impugnando el fallo en su decisin punitiva, ya que no ha participado en forma
alguna en los hechos que dan origen al delito investigado.... Pero la tesis no encuentra
asidero en una regla legal expresa, y, desde la perspectiva de los principios generales de
la legitimacin, la afectacin patrimonial del tercero deriva precisamente de la decisin
penal, como una consecuencia jurdica de repercusin, de manera que no vemos razn
alguna para impedirle la impugnacin de la conclusin punitiva.

Adicionalmente, la CS olvida la norma del artculo 536.2, parte final, que, como ya se
dijo, autoriza deducir casacin a ... los que, aun sin haber litigado, sean comprendidos
en al sentencia sin haber litigado ..., regla que ha tenido por objeto precisamente la
cautela de la posibilidad de impugnacin del sujeto contra cuyo patrimonio pueda
repercutir la decisin penal. Esto, si se sigue esta ltima tesis. Sin embargo, aun de
descartarse este argumento, basta con las consideraciones de principios generales de
derecho para controvertir la posicin suprema.

Reglas Generales.-

La preparacin e interposicin del recurso son trmites que deben cumplirse en la

forma y en los plazos sealados en el CPC.

En todo caso, el recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera

instancia debe ser interpuesto dentro del plazo concedido para apelar.

Si tambin se deduce el recurso de apelacin, se entablarn ambas impugnaciones

conjuntamente, a menos que se haya apelado en el acto de notificacin o que la ley
establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso el escrito de casacin podr
presentarse por separado, en el trmino de cinco das. As resulta de lo dispuesto
en el artculo 536 bis.

El trmite de la consignacin fue eliminado por la Ley No. 19.374 de 18 de febrero

de 1995.

Efectos de la Interposicin del Recurso de Casacin en el Cumplimiento de la

Sentencia Recurrida.-

734
Gaceta Jurdica N 227, pgina 122, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury, e
Integrante seor Bullemore.
En conformidad al artculo 539, que norma especialmente la cuestin en lo atinente a
sentencias definitivas, hay que distinguir:

i) tratndose de una sentencia condenatoria, la interposicin del recurso de casacin

suspende su cumplimiento; y,

ii) tratndose de una sentencia absolutoria, la interposicin del recurso no suspende

su cumplimiento.

Elevacin y Devolucin del Proceso.-

En cuanto a la elevacin y devolucin de la causa, se aplican las reglas relativas al

recurso de apelacin, ya estudiadas y contenidas en el artculo 512, porque as lo
previene el artculo 540.
Seccin 2: El Recurso de Casacin en la Forma.-

Preparacin del Recurso.-

Con arreglo a la remisin antes relacionada, que impone el artculo 535 del CPP, cobra
plena aplicacin en sede procesal penal, la exigencia de preparacin de la casacin
formal, contemplada en el artculo 769 del CPC, de manera que la regla general
consiste en que para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la forma es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

Por esta razn, la CS735 ha fallado que si la sentencia de segundo grado se ha limitado a
confirmar la de primera instancia, sin modificaciones, entonces no puede deducirse la
casacin formal contra aqulla por la causal del N 9 del artculo 541, en relacin con
los numerales 4 y 5 del artculo 500, sin que se haya reclamado de este defecto
respecto de sta, a travs, precisamente, de una casacin formal, sin que baste la mera
apelacin. Todava ms, el mximo Tribunal ha resuelto736 que la casacin formal
contra el fallo de primer grado ha debido plantearse por la misma causal y motivo que
se invoque por el mismo medio contra el fallo de segunda instancia.

Pero debe tenerse en cuenta, como se ha advertido por la CS en otro fallo737, que la
causal del N 9, en evento de sentencia confirmatoria, en cuanto dicha causal se
pretenda relacionar con la regla del artculo 500738, es inaceptable por otra razn ms
obvia: porque esta ltima norma slo es aplicable a sentencias de segunda instancia, en
la medida que sean revocatorias o modificatorias739.

Lo propio se ha resuelto740, en cuanto a la necesidad de preparacin, respecto de las

causales de los numerales 3, 4 y 5 del artculo 541.

Igualmente, se ha fallado741 que no puede admitirse el recurso de casacin de forma

deducido en contra de una sentencia definitiva, en razn de haberse omitido notificar
legalmente la resolucin que recibi la causa a prueba, si no se ha deducido previamente
la incidencia que hubiere permitido remover el perjuicio derivado del vicio en cuestin.

Tambin se ha decidido742 que no puede admitirse el recurso de casacin de forma

contra la sentencia de una CA que conoci de un fallo de primer grado, por la va de la
consulta, careciendo de esta competencia - causa legal del N 6 del artculo 541 - , si

735
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 4. R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 197. T. 81, seccin cuarta,
pgina 196. T. 82, seccin cuarta, pgina 47. T. 91, seccin cuarta, pgina 53. T. 91, seccin cuarta,
pgina 113. T. 93, seccin cuarta, pgina 113. T. 93, seccin cuarta, pgina 124. T. 93, seccin cuarta,
pgina 133.
736
Gaceta Jurdica N 180, pgina 83, consideracin tercera. Gaceta Jurdica N 185, pgina 105.
737
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 189.
738
Recurdese que no es sta la nica hiptesis del N 9 del artculo 541, que no alude nicamente al
artculo 500, como ocurre en materia procesal civil, respecto del artculo 170.
739
Lo dicho, en la medida que la sentencia de primer grado, confirmada, cumpla con las exigencias
legales, como se explic, con cita de jurisprudencia, al tratar de los requisitos de las sentencias
definitivas.
740
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 12.
741
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 69.
742
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 65.
la parte recurrente, en su tiempo, no impugn la resolucin del Juez del Crimen que
orden consultar su fallo.

En parecido sentido, pueden consultarse otros fallos743.

Perjuicio Reparable slo con la Invalidacin del Fallo.-

Debe recordarse que, conforme a la misma remisin del artculo 535 del CPP, cobra
plena aplicacin el artculo 768 del CPC, de modo que si de los antecedentes aparece
que el recurrente ha sufrido un perjuicio que puede repararse por una va distinta de la
casacin formal, entonces el Tribunal ante quien se ha deducido esta ltima, podr
desestimarla.

La situacin es muy frecuente. Por ejemplo, la CA de Santiago744 ha desestimado un

recurso de casacin de forma contra una sentencia definitiva de primera instancia,
carente de consideraciones fcticas y jurdicas, a cuyo respecto se interpuso tambin
apelacin, toda vez que el defecto poda superarse al conocerse de esta ltima
impugnacin y dictarse fallo de segundo grado jurisdiccional. El criterio se ha
mantenido en otros casos745.

Tambin se ha aplicado esta doctrina746 respecto de la prueba en segunda instancia, en

aquellos casos en que la CA no ha admitido la solicitud de abrir un trmino especial de
prueba, sobre la base del artculo 517, pero, no obstante, por la va de las medidas para
mejor resolver, ha decretado diligencias destinadas a la acreditacin de los mismos
hechos planteados por el recurrente.

Necesidad de Perjuicio.-

Pero de lo que acaba de decirse resulta otra cuestin, bastante obvia: la casacin formal
supone necesariamente que el defecto de que adolece el fallo haya motivado a la parte
un perjuicio concreto, en trminos tales que la hiptesis contraria conducir
indefectiblemente a la desestimacin del recurso.

Por ejemplo, en un fallo de 8 de mayo de 1997747, la CS, en la consideracin octava,

deja constancia que la sentencia revisada, de la CA de Santiago, ... deja de analizar un
aspecto que concierne al fondo de la materia controvertida, incurriendo as en un vicio
que justificara una casacin en al forma, de acuerdo con el artculo 541 N 9 del CPP,
en relacin con el artculo 500 N 4 y N 5 del mismo cuerpo de leyes ..., pero, a pesar
de ello, en el motivo noveno, desestima la invalidacin, porque ... en el caso de autos,
dicha casacin resulta inoficiosa, por cuanto la sentencia que haya de dictarse tendra
que arribar tambin a la conclusin de que no tiene cabida la sealada eximente y que el

743
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 1. Gaceta Jurdica N 203, pgina 149, consideracin segunda; en
este caso, la sentencia de segunda instancia elevaba la pena, pero la cuestin reclamada estaba tambin
contemplada en el fallo de primer grado. Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcimo quinta.
744
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 167.
745
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 215. T. 82, seccin cuarta, pgina 182. T. 83, seccin cuarta,
pgina 152. R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 240. T. 90, seccin cuarta, pgina 272. Consideracin
primera. Gaceta Jurdica N 173, pgina 145.
746
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 58.
747
Gaceta Jurdica N 203, pgina 129.
procesado tiene la responsabilidad que le seala el fallo en examen, en calidad de autor
del delito de homicidio.... Lo propio se ha resuelto en otros casos748.

Causales de Procedencia en cuanto a la Decisin Penal . Comentarios de

Jurisprudencia.-

Slo procede por las causales establecidas taxativamente por el legislador en el

artculo 541, entre las cuales pueden distinguirse algunas atinentes a vicios cometidos
durante el procedimiento (N 1 al N 5 y N 12) y otras concernientes a vicios
cometidos al fallarse la causa (N 6 al N 11).

Es necesario que los alumnos conozcan estas causales legales, para efectos de examen,
causales que aqu no se reproducirn.

Falta de Emplazamiento de Alguna de las Partes.-

La CS749 ha decidido que el defensor constituido en el proceso, cuya representacin no

ha cesado por una causa legal, debe ser notificado de la acusacin en el plenario, en
trminos tales que, si as no ha ocurrido, habr lugar a casacin formal, en virtud de la
regla del N 1 del artculo 541. Pero tambin la CS750 ha aceptado, en otro fallo, un
concepto ms restringido del emplazamiento susceptible de invocacin en sede de
casacin formal, una vez dictada la sentencia de segundo grado.

Tambin se ha anulado, por esta va procesal751, una sentencia definitiva que acoge la
accin civil en contra del procesado, pese a que la defensa de ste slo fue notificada de
la acusacin de oficio y de su adhesin, ms no de la demanda civil en cuestin.

Lo mismo ha ocurrido752 si al imputado, con ocasin de la notificacin de la acusacin,

se le han entregado copias cuyo contenido difiere de la resolucin que obra en el
expediente.

Igualmente se ha anulado una sentencia definitiva dictada en un proceso en que el Juez

haba dado incorrecta aplicacin a la regla del artculo 53 del CPC, notificando por el
estado diario al querellante particular y actor civil del traslado de la acusacin de oficio,
pese a la regla expresa del actual artculo 432 bis del CPP753.

La CA de Presidente Aguirre Cerda754 resolvi que concurre esta causal si el Juez ha

procesado y acusado a un sujeto como autor de un solo hecho ilcito, en circunstancias
que se trataba de una hiptesis de concurso real o material de tres ilcitos, dejndolo,
entonces, en indefensin, por la va de haberse omitido el correcto emplazamiento para
la defensa.

748
Gaceta Jurdica N 213, pgina 148, consideracin dcimo primera.
749
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 147.
750
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 181.
751
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 163.
752
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 100.
753
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 197.
754
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 275.
La CA de San Miguel755 ha anulado un fallo, por esta va, si no se dio traslado, a una
Municipalidad querellante, por el delito de loteo brujo, de la acusacin de oficio.

En reciente fallo, la CS756 ha considerado configurada esta causal en razn de haberse

notificado irregularmente la recepcin de la causa a prueba en primera instancia.

Omisin de Recepcin a Prueba, de Diligencias Probatorias, Solicitud de

Recepcin a Prueba en Segunda Instancia, Decisin acerca de la Peticin y
Casacin Formal.-

La omisin de la recepcin de la causa a prueba757 en primera instancia ha conducido a

la casacin de forma de oficio, al tenor del N 2 del artculo 541, lo que se ha fallado
ms de una vez758.

La CS759 acogi un recurso de casacin de forma en contra de una sentencia de la CA de

Santiago, tratndose de un proceso por cuasidelito de lesiones con ocasin de la
conduccin de vehculo motorizado, en que el procesado, al contestar la acusacin,
haba pedido un informe pericial, diligencia a que no se hizo lugar por el Juez. Frente a
la sentencia dictada en tales condiciones, el acusado dedujo casacin formal, que la
Corte de Santiago no acogi. Adems, plante el recurso de apelacin de la sentencia
definitiva, y, durante la tramitacin de segundo grado, conforme a los artculos 517 y
518, ya estudiados, pidi la recepcin de la causa a prueba, para producir el informe
pericial en cuestin. La CA de Santiago mand tener presente la peticin en la vista de
la causa; empero, tras sta, dict sentencia confirmatoria y no resolvi la peticin.
Frente a estos hechos procesales, la CS, sobre la base del artculo 541 N 2 Cdigo,
cas de forma la sentencia de segunda instancia y repuso el proceso al estado de dictarse
nuevo fallo, ordenando dar estricto cumplimiento al artculo 518.

Empero, la procedencia de esta causal, respecto del fallo de segundo grado, supone que
se haya pedido concretamente la recepcin a prueba y que se hayan solicitado
diligencias especficas, tal como resulta de la letra del precepto y lo ha resuelto la CS760.
Igualmente, se ha decidido761 que es menester que la recepcin a prueba en segundo
grado, como expresa la norma legal, sea procedente, de modo que es imprescindible
que la apertura a prueba sea relevante para la resolucin del recurso de apelacin o
para el xito del juicio762, cuestin que debe apreciarse caso a caso.

Parecido criterio se ha observado en otros casos763.

755
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 239.
756
Gaceta Jurdica N 185, pgina 134.
757
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 106.
758
Gaceta Jurdica N 177, pgina 110.
759
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 450.
760
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 364.
761
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 205.
762
Gaceta Jurdica N 181, pgina 69.
763
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 147. Ver, tambin, Gaceta Jurdica N 227, pgina 88, que casa
de forma un fallo de segundo grado, en razn que en primera instancia la defensa del acusado pidi una
pericia siquitrica, que no se llev a efecto, habiendo, pedido, tambin, en segunda instancia, la recepcin
a prueba, a la que no se hizo lugar.
Tambin se ha aplicado esta causal764 cuando el Juez del Crimen ha privado de hecho a
una de las parte de ejercer el derecho de exigencia que consagra el artculo 490 del
Cdigo, respecto de diligencias probatorias omitidas sin culpa de aqulla.

Igualmente se ha aplicado la causal765, si el procesado ha ofrecido rendir prueba de

testigos, presentando la lista correspondiente, pese a lo cual se ha omitido su citacin y
deposicin, habindose certificado luego el vencimiento del probatorio y dictado fallo.

Pronunciamiento de la Sentencia por Tribunal Manifiestamente Incompetente.-

Se ha decidido766 que la competencia de la Corte pertinente, en trmite de consulta,

queda limitada a la materia consultable, de modo que sta no puede ser excedida,
casndose de forma de oficio, en razn de la causa legal del numeral 6 del artculo
541.

La misma causa legal se ha aplicado767 respecto de una sentencia que acoge una accin
civil, pese a que sta, por resolucin ejecutoriada, no haba sido admitida a tramitacin.

Acuerdo Adoptado por Sala Incorrectamente Integrada y Casacin Formal.-

De acuerdo al artculo 541 N 8 del Cdigo, el recurso de casacin en la forma puede

fundarse en haber sido acordada la sentencia con la concurrencia de jueces que no
hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella.

Sobre la base de esta norma, la CS768 invalid un fallo de segundo grado y condenatorio
dictado por la CA de Valparaso, con la concurrencia del Ministro Rafael Mera, que no
haba asistido a la vista, y la omisin del Abogado Integrante Gonzalo Calvo, que s
haba asistido.

Es interesante acotar que el fallo se haba dictado por unanimidad, de modo que podra
haberse sostenido la improcedencia de la casacin formal, en razn de no haber influido
el vicio en lo dispositivo de la sentencia, conforme al inciso penltimo del artculo 768
del CPC, en relacin con el artculo 535.1 del CPP. Sin embargo, la CS no consider
esta cuestin, procediendo correctamente, en nuestro concepto, porque el acuerdo debe
generarse sanamente, en discusin de todos los miembros asistentes a la vista, sin la
intromisin de otros que no asistieron a ella y con las formalidades previstas por las
normas procesales orgnicas; el defecto de esa sana integracin, estimamos nosotros,
por s mismo, sin necesidad de otras consideraciones, influye en lo dispositivo de la
sentencia, en la medida que sta debe formarse tras sana discusin y votacin.

Requisitos de las Sentencias Definitivas y Casacin Formal. Jurisprudencia.-

La materia ha sido analizada detalladamente al tratar, primero, de los requisitos de las

sentencias definitivas de primer y segundo grado, y, segundo, del recurso de apelacin
de la sentencia definitiva, secciones a las que nos remitimos.

764
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 42. En similar sentido, Gaceta Jurdica N 167, pgina 76.
765
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 272.
766
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 37.
767
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 173.
768
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 278.
Sin embargo, cumple reiterar aqu que la causal de casacin formal del artculo 541 N
9 concurre de no haber sido la sentencia ... extendida en la forma dispuesta por la ley
..., es decir, inversamente a cuanto acaece en lo procesal civil, no concierne
exclusivamente a las exigencias del artculo 500, sino a todo requisito previsto,
genricamente, en ... la ley .... Por ello, es errnea una disidencia de los Ministros
seores Adolfo Baados y Jos Luis Prez769, en cuanto sostiene que no hay lugar a la
casacin formal por infraccin en el fallo de segundo grado a la exigencia del inciso
final del artculo 514, toda vez que, dicen, el motivo en cuestin ... remite
exclusivamente a las exigencias del artculo 500 del CPP, que no incluye la exigencia
del inciso final del artculo 514 .... Es deseable que esta tesis no prospere, desde que
incurre en error evidente.

Examen de la Prueba y Casacin Formal. Jurisprudencia.-

Recurdese que al tratar del N 4 del artculo 500 del Cdigo, respecto del requisito
pertinente de las sentencias definitivas de primera instancia y de las de segunda
instancia que revocan o modifican las de otros Tribunales, hemos aludido al sentido y
alcance que la jurisprudencia La CS770 771 772 773774 le ha asignado a la norma referida, en
relacin con el N 9 del artculo 541, sobre casacin formal.

Substitucin de Rgimen de Apreciacin de la Prueba. Jurisprudencia.-

Se ha fallado por la CS, con fecha 24 de diciembre de 1997775, que si los Jueces del
Fondo han debido apreciar la prueba con arreglo al rgimen comn previsto en el CPP,
y, en cambio, han procedido con arreglo a la valoracin en conciencia, hay casacin
formal, en virtud de la causal legal del artculo 541 N 9, en relacin en artculo 500
N 4, esto es, por carecer de las consideraciones destinadas al establecimiento de los
hechos, previo examen de la prueba rendida.

Discrepamos de esta tesis, desde que, en la especie, el Juez de Pucn y la CA de

Temuco, al substituir el rgimen de apreciacin de la prueba, en realidad, faltan a las
leyes reguladoras de sta, en cuanto stas imponen obligatoriamente un determinado
mecanismo ponderativo, por lo que, en nuestro concepto, queda configurada la causal
de casacin de fondo del artculo 546 N 7, que prima, por razn de especialidad.

Cosa Juzgada, Casacin Formal y Limitacin de las Facultades de Declaracin de

Nulidad Procesal de las Cortes de Apelaciones.-

Ya hemos tratado de las singularidades de los requisitos de la excepcin de cosa juzgada

en el orden procesal penal, materia que es aplicable aqu, desde que el artculo 541 N
11 del Cdigo, el recurso de casacin en la forma puede fundarse en haber sido
dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.
769
Gaceta Jurdica N 210, pgina 97, consideracin tercera.
770
R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 263.
771
R.D.J. T. 71, seccin cuarta, pgina 252.
772
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 272.
773
R.D.J. T. 69, seccin cuarta, pgina 22.
774
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 135. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 150. Tomo 73, seccin
cuarta, pgina 237. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 250. Tomo 73, seccin cuarta, pgina 256.
775
Gaceta Jurdica N 210, pgina 152.
Pues bien, al tratar de la cosa juzgada como lmite de clausura de la posibilidad de
alegacin y declaracin de la nulidad procesal, nos hemos referido a un caso en que la
CA de Iquique - esgrimiendo su autoridad disciplinaria - anul todo lo obrado en un
proceso con fallo ejecutoriado, seguido ante el Juzgado de Polica Local de Iquique, por
manifiesta incompetencia de ste, y, en esa virtud, confirm un fallo posterior de un
Juzgado de esa ciudad que condenaba a una pena mayor a la misma persona y por
idntico hecho. Conociendo de casacin formal, la CS776 acogi el recurso de casacin
en la forma, invalidando el fallo de la CA de Iquique, para, acto seguido, revocar el fallo
del Primer Juzgado de Iquique y dictar sentencia absolutoria. El alto Tribunal dijo : Se
descuid que la nulidad procesal slo puede hacerse valer en el mismo juicio y no en
otro separado, del cual no estaba conociendo, ni haba conocido el Tribunal de Alzada,
por lo cual resulta improcedente la declaracin de nulidad de que se trata.

Ultra Petita. Principio de Congruencia. Cuestiones de Hecho y de Derecho.

Jurisprudencia.-

La causal del N 10 del artculo 541 tiende a la proteccin del principio de

congruencia, estudiado por nosotros en la primera parte del curso, al tratar de la
necesidad de notificacin de la acusacin777, con la que se relaciona estrictamente.

La situacin concurre claramente en casos obvios, tal como el de la sentencia que

condena a un sujeto por el giro doloso de un cheque, si en la acusacin se omiti la
imputacin de dicho ilcito778.

La CA de Santiago779 ha fallado que el Juez de la causa no puede condenar por

cuasidelito de lesiones graves en una persona determinada, si la referida accin no ha
sido previamente materia de la acusacin en el plenario. Similar criterio ha aplicado la
CS, en ms de un caso780.

Tambin se ha anulado un fallo que condena al procesado como autor de los delitos de
falsificacin de instrumento privado mercantil y estafa, si aqul slo fue acusado por el
primero de esos ilcitos penales781.

Como hemos estudiado antes, puede sostenerse, como regla general, que la
congruencia dice relacin con los hechos que han sido materia de la acusacin y de
la defensa, de modo que el Juez, en la sentencia, puede variar la calificacin
jurdica del ilcito, pero en la medida que se sujete a esos hechos.

Por esto, por ejemplo, don Luis Cousio Mac Iver, en una prevencin 782, ha estimado
que concurre la causal si en el fallo se califica como incesto el factum que se ha
estimado, en la acusacin, constitutivo de violacin, porque pueden coexistir

776
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 275.
777
Bettiol, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Editorial Bosch. Pgina 255.
778
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 133.
779
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 46. R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 144.
780
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 81. T. 81, seccin cuarta, pgina 101. T. 83, seccin cuarta,
pgina 143.
781
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 52.
782
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 212.
separadamente, sin que se pueda sostener que entre ellos existe un enlace, atadura,
concatenacin o trabazn, como reza el lxico.

En un fallo de la CS783, se ha sostenido que los puntos a que alude la causal del N
10 del artculo 541 constituyen lo principal y substancial de un asunto, de manera
que si el fallo contempla los mismos hechos emanados de los mismos antecedentes
de cargo y conviccin que se consideraron para formular autora, entonces no hay
motivo de nulidad del fallo, que califica como ilcito de facilitacin y promocin de la
prostitucin aquello que en la pieza de cargo se haba calificado como corrupcin de
menores.

Con este mismo razonamiento se ha decidido784 la validez jurdica de una sentencia que
conden a una persona como autor del delito de violacin y del ilcito de lesiones, pese
a que slo fue acusado por el primero, si los hechos s se encontraban comprendidos en
la acusacin de oficio, sostenindose que se trata slo de un cambio de calificacin
jurdica.

Sobre la base de idntico entendimiento, se ha decidido785 que no es nula, por esta

causal, la sentencia que condena a un imputado como autor del delito de manejar en
estado de ebriedad causando lesiones, contemplado en el artculo 121 de la Ley de
Alcoholes, pese a haber sido acusado por cuasidelito de lesiones con ocasin de
conduccin de vehculo motorizado, si los antecedentes comprobatorios de la ebriedad
se encontraban consignados en la pieza acusatoria. El fallo citado en este prrafo
contiene un anlisis pormenorizado de la materia, que, adems, menciona otras
sentencias de los Tribunales Superiores786. Mucho otros fallos se han pronunciado en
similar sentido787.

Es interesante dejar constancia de un caso reciente, ocurrido en Concepcin, en que el

encartado fue acusado en primer grado como autor de dos delitos frustrados de
homicidio, pese a lo cual result condenado en segunda instancia como autor de
lesiones gravsimas, habiendo impugnado el fallo de segundo grado por ultra petita, en
razn de incongruencia. La CS desecha la casacin formal, sosteniendo que ... no se
exige una exactitud matemtica y estricta entre el o los delitos por los que se encargue
reo o se acusa y el o los delitos por los que se condena, en ninguna parte la ley
condiciona bajo pena de nulidad dicha discrepancia, de modo que hay que entender que
slo se trata de que debe mantenerse entre esas actuaciones por lo menos el mismo
enfoque conceptual que requiere la razonable defensa del reo, que, en estos autos,
como acaba de expresarse, tuvo amplia opcin para su pleno ejercicio788. El fallo es
importante, porque recoge el criterio teleolgico en el anlisis de la exigencia de
congruencia, desde la perspectiva del derecho de defensa, analizado en la primera parte
de este texto.

Trmites o Diligencias Dispuestos Expresamente por la Ley Bajo Pena de

Nulidad.-

783
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 73.
784
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 213.
785
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 142. En el mismo sentido, T. 86, seccin cuarta, pgina 159.
786
R.D.J. T. 64, seccin cuarta, pgina 299. Revista de Ciencias Penales. N 3. T. XXV. Pginas 193 y ss.
787
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 157. T. 93, seccin cuarta, pgina 77.
788
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 181. Consideracin dcimo tercera.
Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 541 N 12 del Cdigo, el recurso de casacin
en la forma puede fundarse en haberse omitido, durante el juicio, la prctica de algn
trmite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad, cuestin
a que hemos aludido antes, al tratar de la nulidad procesal.

Acerca de esta materia, la jurisprudencia789 ha decidido que la omisin de autorizacin

del Secretario del Tribunal en el acta que da cuenta de la prueba testimonial, si bien
configura un vicio de procedimiento, no permite la casacin formal, porque la ley no ha
prevenido expresamente la pena de nulidad para dicha falta. De manera que nuestros
Tribunales son estrictos en la configuracin de esta causal.

Sin embargo de lo previsto en el artculo 586.2, la declaracin indagatoria del imputado

es un trmite imprescindible en el proceso penal, incluso en el procedimiento de accin
penal privada por delito de calumnia o injuria, de modo que la CS790 ha decidido que
una sentencia condenatoria dictada en omisin de aqulla, es impugnable por la va de
casacin formal, con arreglo a la causal del N 12 del artculo 541. Este criterio puede
sostenerse categricamente, con al actual redaccin del artculo 69.2 del Cdigo.

La jurisprudencia791 ha decidido acerca de la imperativa necesidad de dar cumplimiento

a los actos procesales de notificacin de abogado y procurador, que regula el artculo
278, que es imposible omitir, sostenindose que si falta la notificacin del abogado,
habindose contestado la acusacin tan slo por el procurador, no puede entenderse que
haya tenido lugar idneamente la reaccin del encartado, de modo que la sentencia que
en tales condiciones quede dictada, debe invalidarse por la va de la casacin formal, en
razn de la causa del N 12 del artculo 541.

Tambin se ha aplicado esta causa legal792, en aquellos casos en que se ha omitido la

vista del FJ, dispuesta por el artculo 513 del Cdigo.

Igualmente, en casos en que se ha dictado sentencia condenatoria, contra sujeto de 17

aos de edad, omitindose la previa declaracin acerca de discernimiento793.

La causal se ha aplicado tambin a otros casos dudosos794, desde que hubiere parecido
ms propia la causa legal del numeral 6. Por ejemplo, si el Juez del Crimen ha dictado
sentencia, pese a haberse suscitado durante el procedimiento una cuestin prejudicial
civil, de aquellas, ya estudiadas, previstas en el artculo 173 del COT y excluyentes de
la jurisdiccin penal.

En otra oportunidad se ha aplicado la causal al caso en que se ha omitido notificar la

recepcin de la causa prueba en primer grado795.

789
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 255.
790
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 266.
791
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 22.
792
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 43.
793
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 90. T. 91, seccin cuarta, pgina 31. R.D.J. T. 91, seccin cuarta,
pgina 108. Este ltimo fallo entiende tambin aplicable la causa del numeral 1 del artculo 541, sobre
emplazamiento debido.
794
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 103.
795
Gaceta Jurdica N 211, pgina 142.
Relacin de la Causa de Casacin de Forma del N 12 del Artculo 541, con la
Causa de Casacin de Fondo del N 7 del artculo 546. Jurisprudencia.-

Como se expres antes, es importante dejar constancia de un fallo de la CS de 23 de

agosto de 1993796, que sostiene que las reglas de los artculos 150 y 153, acerca de
prueba de la falsedad, son reguladoras de la prueba, en cuanto imponen su prueba por
medio de los mecanismos que dichas normas consagran, agregando que, por lo mismo,
la omisin de tales mecanismos implica la configuracin de la causa de casacin de
fondo del N 7 del artculo 546, de modo que conduce a la nulidad del fallo; y,
relacionadamente, que la misma omisin implica la causal de casacin de forma del N
12 del artculo 541, puesto que importa la omisin de diligencias por cuya omisin las
leyes previenen la nulidad, derivada de la casacin de fondo.

En otros trminos, el fallo es sostiene una vinculacin entre la causal del N 12 del
artculo 541, acerca de casacin formal, con una causa legal de casacin de fondo,
cuestin que no haba sido antes planteada. Empero, el criterio es discutible, porque,
siendo la casacin de derecho estricto, es difcil concebir que una misma omisin pueda
conducir, a la vez, a la operacin de la invalidacin por forma y por fondo, o, ms bien,
a aqulla, por sta.

Causales de Procedencia en cuanto a la Decisin Civil.-

Adems, cuando el recurso de casacin en la forma se dirija contra la decisin

civil, podr fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables, y
adems en alguna de las causales de los numerales 4, 5 y 6 del artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil797 (ultrapetita, haber sido dada la sentencia contra
otra pasada en autoridad de cosa juzgada y contener decisiones contradictorias,
respectivamente).

Esta norma, contenida en el inciso final del artculo 541 del CPP, fue agregada por la
Ley N 18.857, de 1989. Antes de ello, los vicios de casacin aplicables a la decisin
civil eran los mismos consignados en los doce numerales del artculo 541, circunstancia
que haba provocado algunos problemas; por ejemplo, la causal de ultra petita deba
consistir necesariamente en la modalidad del N 10 del artculo 541, esto es, en
extenderse en fallo a puntos inconexos con los que fueron materia de los escritos
fundamentales del plenario, de modo que una reiterada jurisprudencia798 haba
entendido que no poda invalidarse un fallo que, refirindose a una materia contemplada
en dichos escritos, conceda una indemnizacin superior en monto a la all pedida; toda
vez que la causal del No. 10 del artculo 541 no dice relacin con asuntos de
cantidades, sino con materias.

Actualmente la situacin ha cambiado. Pero esta ltima cuestin debe abordarse con
cuidado, porque, en lo concerniente el fallo de segundo grado, la CS 799 ha decidido que
la regla del artculo 528 es tambin aplicable a la accin civil, de manera que, sobre la
base de este criterio, la CA que falla en segundo instancia una accin civil puede

796
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 90.Ministros seores Jordn, Araya y Valenzuela, e Integrantes
seores Castro y Rencoret. Redaccin del seor Valenzuela.
797
Vase, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 195, pgina 108, consideracin tercera.
798
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 48.
799
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 198.
aumentar una indemnizacin, en contra del demandado civil apelante y sin previo
recurso del actor civil, en la medida que se enmarque dentro de las peticiones de la
demanda civil formalizada por ste en primer grado.

Termino Probatorio.-

En conformidad al artculo 542, cuando la causal alegada necesitare de prueba, el

Tribunal abrir para rendirla un trmino prudencial, que no exceda de 10 das.

Vista de la Causa.-

A esta se proceder en la misma forma que la del recurso de apelacin; y el fallo se

expedir en el trmino fijado para dicho recurso, porque as lo dispone el artculo 543.

Fallo del Recurso.-

La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casacin en la forma debe contener

las siguientes menciones:

i) debe exponer brevemente las causales de nulidad deducidas y los fundamentos

alegados;

ii) las razones en cuya virtud el Tribunal acepta o rechaza cada una de las causales
deducidas; y,

iii) la decisin que declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.

Aceptando una de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse sobre las otras.

Continuacin del Proceso en Evento de Acogerse el Recurso.-

Si el fallo acoge un recurso de casacin en la forma por algn de las causales 9,

10 y 11 del artculo 541, el Tribunal dictar acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito del proceso,
pudiendo para estos efectos reproducir los fundamentos de la resolucin casada
que en su concepto sean vlidos para fundar la decisin.

Las mismas reglas se aplicarn si la sentencia es casada de oficio.

En los dems casos se proceder como lo ordena el artculo 786 del CPC, es decir, la
misma sentencia que declara la casacin determinar el estado en que queda el
proceso, el cual se remitir para su conocimiento al Tribunal correspondiente.

Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del
juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.

Condenacin en Costas a Jueces.-

El artculo 545 establece una situacin especial: cuando el Tribunal estimare que la
falta de observancia de la Ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad,
proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada,
impondr a stos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de alguna otra
medida correccional indicada por la ley.

Es ms, si hay antecedentes para estimar que la contravencin a la ley fue cometida a
sabiendas o por negligencia o ignorancia inexcusables, se ordenar someter a
juicio al juez o jueces a quienes presuma culpables.
Seccin 3: El Recurso de Casacin en el Fondo.-

Contradictoriedad en el Planteamiento de Causales. Subsidiariedad.

Jurisprudencia.-

La CS800 ha resuelto que, siendo el recurso de casacin de fondo uno de derecho

estricto, no es posible el planteamiento de causales legales incompatibles o contrarias
entre s, porque, si as se procede, no queda correctamente explicado el error de derecho
que se denuncia para ante ella, incurrindose en vaguedad y falta de determinacin.

Pero se ha decidido con matices. Por ejemplo, se ha resuelto que tales causales
incompatibles pueden plantearse en orden subsidiario801, pero casi siempre se ha fallado
lo contrario802, expresndose que siendo la casacin de fondo de derecho estricto, ello
... no hace aceptable que el recurrente se coloque en situaciones eventuales, segn
fuere el caso .., desde que ... no pueden concebirse invocaciones dubitativas, pues los
vicios que en concepto del recurrente afectan al fallo deben ser categricamente
afirmados por l .... Por esta ltima razn, por ejemplo, no se ha admitido una casacin
de fondo que planteaba, como invocacin principal, la absolucin de la recurrente, y,
subsidiariamente, la rebaja de la pena impuesta, esgrimindose una atenuante no
considerada en el fallo impugnado.

Es interesante mencionar que la CS, en un fallo803, en que se sostiene el planteamiento

que se analiza bajo el epgrafe, sinti necesidad, en la consideracin undcima, a
responder la acusacin de formalismo excesivo que usualmente se le imputa, en relacin
con la casacin de fondo, aludiendo en trminos personales al abogado patrocinante del
recurso.

Inadmisibilidad de Alegaciones Nuevas. Jurisprudencia.-

La CS804 ha decidido que no es admisible que el recurso de casacin de fondo del

encartado plantee alegaciones nuevas que no fueron materia de la defensa, desde
que ello importa traer al proceso alegaciones nuevas que no fueron discutidas en su
oportunidad y que por ello no aparecen consideradas en el fallo que se impugna,
lo que no es admisible dentro de las normas legales que regulan la casacin en el
fondo, por lo que no corresponde pronunciarse sobre ellas.

800
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 62. T. 83, seccin cuarta, pgina 131. T. 85, seccin cuarta,
pgina 39. T. 85, seccin cuarta, pgina 55. T. 86, seccin cuarta, pgina 95. T. 86, seccin cuarta, pgina
118. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin octava. T. 91, seccin cuarta, pgina 51. T. 92,
seccin cuarta, pgina 204. Consideraciones dcimo tercera y dcimo cuarta. T. 93, seccin cuarta,
pgina 77. T. 93, seccin cuarta, pgina 135. T. 93, seccin cuarta, pgina 135, in fine. Gaceta Jurdica
N 206, pgina 149, motivo dcimo cuarto. Gaceta Jurdica N 214, pgina 109, consideracin cuarta.
801
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 175. Consideracin 15a. R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 201.
802
T. 56, seccin cuarta, pgina 225, consideracin dcimo segunda. T. 86, seccin cuarta, pgina 95.
Ministros seores Ramrez, Jordn, Fandez, Beraud, e Integrante seor Colombo. T. 93, seccin cuarta,
pgina 135, in fine. Gaceta Jurdica N 163, pgina 84, Ministros seores Navas, Alvarez, Libedinsky, e
Integrantes seores Silva y Rencoret. Gaceta Jurdica N 178, pgina 116, Ministros seores Zurita,
Garrido, Libedinsky, e Integrantes seores Pfeffer y Montes. Consideracin cuarta. Gaceta Jurdica N
179, pgina 136. Gaceta Jurdica N 181, pgina 107. Gaceta Jurdica N 185, pgina 147. Gaceta
Jurdica N 196, pgina 115. Gaceta Jurdica N 201, pgina 88, consideracin novena.
803
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 26.
804
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 246. Consideracin tercera. Ministros seores Dvila, Baados,
Correa Bulo, e Integrantes seores Verdugo y Pfeffer.
Lo propio se ha decidido en otra sentencia, de 9 de marzo de 1998 805: ... la atenuante
que el recurrente invoca - cooperacin eficaz en ilcito de la Ley N 19.366 - no fue
planteada formalmente durante el curso del proceso, por lo que constituye una
alegacin nueva, lo que resulta improcedente, atendida la naturaleza de derecho estricto
del recurso intentado, lo que obsta a la admisibilidad del recurso ....

Interesa hacer constar que ambos fallos requieren, para la admisibilidad de la casacin
de fondo, que la alegacin haya sido planteada antes ... en la defensa ... o ... en el
curso del proceso.... Basta, de consiguiente, con que la cuestin haya sido
formulado en los escritos fundamentales del plenario806, aunque no haya sido
puntualmente argumentada en el recurso de apelacin. Es sta la doctrina correcta,
tanto porque en el orden procesal penal la apelacin no exige fundamentacin, cuanto
en razn de lo dispuesto en el artculo 527 del Cdigo, que extiende la competencia del
Tribunal de Apelacin a todas las cuestiones de hecho y de derecho que integran el
asunto controvertido, independientemente del contenido preciso de las impugnaciones
de que le corresponda conocer. Empero807, es menester que el recurrente de casacin,
previamente, se haya alzado por va de apelacin contra la decisin en cuestin.

Causales de Procedencia en cuanto a la Impugnacin de la Decisin Penal.-

El artculo 767 del CPC dispone que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar
cuando se han pronunciado sentencias con infraccin de ley y esta infraccin ha
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, genricamente, sin enumerar
los casos en que concurre esta circunstancia.

Sin embargo, en materia procesal penal, el legislador ha establecido taxativamente

ciertas clases de aplicacin errnea de ley penal que autorizan la interposicin
del recurso de casacin en el fondo. En consecuencia, no toda infraccin de ley
autoriza la deduccin del recurso, sino slo los tipos de violaciones jurdicas
expresamente contemplados en el artculo 546.

Al interponer el recurso, con arreglo a lo previsto en el artculo 772 del CPC, ser
menester mencionar expresa y determinadamente la causal de procedencia, en qu
consisten el o los errores de derecho808 de que adolece la sentencia recurrida y el

805
Gaceta Jurdica N 213, pgina 146, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez.
806
En igual sentido, Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcimo octava.
807
Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideracin dcimo quinta.
808
Debe recordarse que este precepto, entre otros, fue modificado por la Ley N 19.374, de 1995, con el
objeto de disminuir el rigor de las exigencias de contenido del recurso de casacin de fondo, que la
jurisprudencia haba elevado a extremos inaceptables.
As, por ejemplo, la CS exigira que el recurso denunciare expresamente todos los preceptos legales
infringidos directamente por el fallo impugnado, as como todos aquellos infringidos indirectamente, en la
medida que habran debido ser aplicados por los Jueces del Fondo.
Por ejemplo, en el ao 1989, la CS fall 99 recursos de esta clase, de los que acogi 15 y rechaz 84, en
tanto que declar inadmisibles 181. Vase, sobre el tema en general, Tavolari Oliveros, Ral. Recursos de
Casacin y Queja, Nuevo Rgimen. Editorial Conosur. Pgina 36. Tambin, Piedrabuena Richards,
Guillermo. Reflexiones Sobre La Casacin. Editorial Fallos del Mes. Pginas 106 y ss. Vase, como
ejemplos, R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 1. Tomo 70, seccin cuarta, pgina 96.
Empero, el recurso de casacin debe exponer en qu consiste el error de derecho, esto es, no basta la mera
afirmacin de haberse infringido una norma jurdica, sino que es imprescindible explicar de qu manera
modo en que ese o esos errores de derecho han influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.

Estos casos de aplicacin errnea de la ley penal estn sealados en el artculo 546,
que deben conocerse por los alumnos para efectos de examen y que aqu no se
reproducirn.

Influencia Substancial en lo Dispositivo del Fallo. Jurisprudencia.-

Siendo aplicable el artculo 772 del CPC, por disposicin del artculo 535.1 del CPP,
la procedencia del recurso de casacin en el fondo exige que el error de derecho
denunciado haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia
impugnada809.

La CS810 ha desechado un recurso de casacin de fondo, que denunciaban la infraccin

de la norma del artculo 68 del Cdigo Penal, que autoriza a los Jueces del Fondo a
rebajar penas en determinado casos, porque se trata de una cuestin meramente
facultativa, de modo que cabe concluir que aun cuando al procesado le favorezcan dos
atenuantes que no se le hubieren reconocido como tales, este hecho no tiene influencia
substancial en lo dispositivo del fallo. Parecido criterio se ha aplicado en otro caso811,
desechndose una casacin de fondo, pese a admitirse el error de derecho denunciado, si
ste carece de influencia en la pena impuesta.

Tambin la Sala Penal de la CS812 ha desechado una casacin de fondo, que denunciaba
error de derecho en la dictacin de un sobreseimiento definitivo en razn de la amnista
dispuesta por el Decreto Ley N 2.291, en un caso en que se configuraba, de todos
modos, la prescripcin de la accin penal, toda vez que, se dijo, incluso en el evento de
concurrir aqul, no habra influencia substancial en la decisin813.

Imposicin de Pena Errnea.-

Se ha decidido814 que concurre esta causal, por ejemplo, si la sentencia sancion al

procesado que mantuvo relaciones sexuales con su hermana consangunea de once aos
de edad, tanto a una pena como autor de violacin, como a otra por incesto,
infringindose los artculos 74 y 75 del Cdigo Penal, porque el hecho constituye dos
delitos diferentes, dndose lo que se denomina concurso ideal, que debe sancionarse con

se ha perfeccionado la infraccin; para un ejemplo de una casacin defectuosa por esta razn, vase
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 58. Consideraciones 11a. y 12a.
809
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 80. Gaceta Jurdica N 183, pgina 97.
810
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 315. T. 75, seccin cuarta, pgina 336.
811
Gaceta Jurdica N 194, pgina 97.
812
Fallo de 6 de octubre de 1998, Gaceta Jurdica N 220, pgina 99, consideracin sptima. Ministros
seores Navas, Chaigneau, Cury, Bullemore y Auditor seor Torres, contra el voto del Ministro seor
Prez.
813
El fallo contiene la prevencin del Auditor seor Torres, quien estim que, tratndose de delitos
cometidos y agotados dentro del perodo cubierto por el Decreto Ley N 2.191, sobre amnista, la
responsabilidad penal haba quedado extinguida con la promulgacin de esta ltima, de modo que no era
posible concluir en la operatoria de la prescripcin de accin penal, desde que la responsabilidad penal se
encontraba fenecida antes del vencimiento del lapso de prescripcin. Compartimos este criterio, toda vez
que no puede extinguirse una accin penal que se haya, desde antes, extinguida.
814
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 50.
pena nica, conforme al ltimo precepto mencionado. Parecidos criterios se han
observado en otros casos815.

Rebaja de Pena del Artculo 68.3 del Cdigo Penal, Carcter Discrecional y
Casacin de Fondo. Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo dispuesto por el precepto substantivo mencionado, tratndose de delito

en que concurren dos atenuantes y no agravantes, el Juez podr imponer la pena
inferior en uno, dos o tres grados, al mnimo de los sealados por la ley, segn el
nmero y entidad de las atenuantes reconocidas.

Se ha discutido copiosamente816 acerca de si se trata de una rebaja facultativa u

obligatoria, polmica que tiene importancia a efectos de casacin de fondo, puesto que,
en el segundo entendimiento, si los Jueces del Fondo no rebajan a lo menos en un
grado, incurren en error de derecho. La jurisprudencia, en cambio, se ha uniformado en
el sentido que la rebaja es meramente facultativa, asilndose, centralmente, en la voz
podr.

La cuestin ha sido reiterada en un reciente fallo de la CS, de 27 de agosto de 1998817.

La mayora formada por los Ministros seores Navas, Chaigneau y Cury, sostuvieron el
carcter facultativo de la rebaja. Sin embargo, el fallo da cuenta de la disidencia, muy
fundamentada, del Ministro seor Prez y del Integrante seor Bullemore, cuya opinin
compartimos, en virtud de los fundamentos que expresan.

Relacin de las Causales Consagradas en los Numerales 1 y 2 del Artculo 546.

Jurisprudencia.-

Una primera lectura de las reglas sobredichas puede llevar a concluir en la

incompatibilidad de las causales mencionadas, desde que la primera parece partir de la
base de haberse calificado el delito con arreglo a la ley, en tanto que la segunda se
edifica a partir de una calificacin equivocada del delito.

No es sta, empero, la conclusin jurisprudencial.

La CS818 ha entendido que la causal del numeral 1 rene tres clases de equivocaciones
de derecho: i) error al determinar la participacin que le ha cabido al agente; ii) error al
calificar los hechos constitutivos de circunstancias modificatorias de responsabilidad; y,
iii) error al fijar la naturaleza y el grado de la pena. Evidentemente, las dos primeras
hiptesis de yerro pueden concurrir en un fallo, tanto si ste ha calificado correctamente
delito, como si lo ha calificado inidneamente, situacin esta ltima que es la
contemplada en la causal del numeral 2.

No puede entenderse, entonces, que la procedencia de la causal del numeral 1 suponga

necesariamente una calificacin del delito con arreglo a la ley, puesto que la norma

815
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 266.
816
Ver, por todos, Etcheberry, Alfredo, Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, Derecho Penal,
Tomo II, pginas 185 y ss.
817
Gaceta Jurdica N 218, pgina 119.
818
Gaceta Jurdica N 199, pgina 108, consideracin segunda.
emplea la expresin aunque, que significa a pesar de o no obstante, de modo que
no cierra la hiptesis normativa de impugnacin.

Por esta razn, las causales de los numerales 1 y 2 del artculo 546 no son siempre
incompatibles.

Concepto, Operacin y Particularidades de la Causal de Infraccin a las Leyes

Reguladoras de la Prueba, con Influencia Substancial en lo Dispositivo. La
Cuestin de Hecho y la Cuestin de Derecho. Jurisprudencia.-

En cuanto a la causal del N 7 del artculo 546, que consiste en haberse infringido las
leyes reguladoras de la prueba, con influencia substancial en lo dispositivo del fallo,
interesa dejar constancia de los siguientes comentarios:

A.- Concepto de Leyes Reguladoras de la Prueba.-

La CS819 ha entendido por leyes reguladoras de la prueba, en trminos generales, a

aquellas normas bsicas o fundamentales del juzgamiento en el proceso penal, que
importan, ya prohibiciones, ya limitaciones impuestas por la ley para asegurar una
correcta decisin.

Empero, este concepto se ha restringido notablemente en la mayora de los fallos de la

CS820, en cuanto se ha sostenido que las leyes reguladoras de la prueba quedan violadas
al invertirse el peso de la prueba, al aceptarse un medio probatorio que la ley rechaza,
al desestimarse otro que la ley autoriza o al alterarse el valor probatorio de los
elementos de conviccin producidos en la causa.

Esta doctrina, ya comn, en cuanto a su pretensin totalizadora o agotadora, ha

sido correctamente criticada por el Profesor Ral Tavolari821, desde que excluye
las hiptesis ms comunes de violacin de las normas en cuestin.

En este contexto, pueden encontrarse otras sentencias de la CS que replantean un

concepto ms amplio.

Por ejemplo, un pronunciamiento de la CS de 25 de abril de 2000822, siguiendo la

doctrina de don Waldo Ortzar823, sostiene que son tales ... todas aquellas
disposiciones legales que deben ser observadas o tenidas en cuenta al decidir sobre el
establecimiento de los hechos ..., cuya aplicacin pueda influir relevantemente en el
establecimiento de los hechos, y, por ende, en lo dispositivo del fallo.

Sin embargo, estimamos que el concepto ha sido fijado con mayor precisin tcnica
en otro fallo de la CS824, en que se ha resuelto que ... se definen como aquellas

819
Por ejemplo, CS. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 48.
820
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 80. T. 92, seccin cuarta, pgina 35. T. 92, seccin cuarta, pgina
38. T. 92, seccin cuarta, pgina 122. T. 93, seccin cuarta, pgina 17.Gaceta Jurdica N 180, pgina 87,
consideracin octava. Gaceta Jurdica N 221, pgina 120, consideracin cuarta.
821
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 126. Comentario.
822
Gaceta Jurdica N 238, pgina 105, consideracin cuarta.
823
Las Causales del Recurso de Casacin en el Fondo en Materia Penal, pgina 401.
824
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 81. Consideracin cuarta. Redaccin del Ministro don Eleodoro
Ortz Seplveda, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad del desarrollo, Sede Santiago.
normas legales que imponen a los jueces prohibiciones o limitaciones a su facultad
soberana relacionada con la admisin o valoracin de la prueba, de manera que se
violarn las leyes reguladoras de la prueba cuando el juez infrinja una disposicin
de la ley que le imponga una conducta obligatoria, ya sea en relacin con la
determinacin de la carga probatoria, o ya sea respecto de la admisibilidad o
inadmisibilidad de un determinado medio de prueba, o ya sea en cuanto a la
preeminencia que debe otorgarse a una prueba sobre otra en evento que ellas sean
contradictorias, o ya sea, por ltimo, en lo que se relaciona con la valoracin o
apreciacin de las pruebas rendidas....

De manera que slo tienen este carcter aquellas normas legales que implican
limitaciones o restricciones categricas y objetivas a las facultades del Juez de
asignacin de mrito probatorio, por imponer la ley al Magistrado una conducta
obligatoria. Es ste el concepto fundamental, bien precisado en el fallo sobrecitado,
redactado por el Ministro seor Eleodoro Ortz Seplveda, Profesor de Derecho
Procesal de la Universidad del Desarrollo.

La ley no contiene un catlogo preciso de estas reglas, de modo que la jurisprudencia

del ms alto Tribunal de la Repblica ha debido resolver caso a caso. Como se advierte
de la simple lectura de este trabajo, en algunos casos, ha habido contradictoriedad de
pronunciamientos respecto de unas mismas normas.

B.- Unica Va, Aunque Indirecta, de Alteracin del Establecimiento de Hechos,

Emanado de los Jueces de las Instancias.-

Como lo ha entendido la jurisprudencia825, es sta la nica va, aunque indirecta826,

por la que el Tribunal de Casacin de Fondo, puede revisar los hechos que han sido
previamente establecidos por los Jueces del Fondo, en las instancias jurisdiccionales.

En efecto, lo normal es que la competencia de la CS encuentre su limitacin en el

artculo 785 del CPC, en cuanto dispone que cuando la CS invalide una sentencia por
casacin en el fondo, dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre
la cuestin materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea
conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido ...827.

De suerte que estos hechos, por regla general, no son modificables en sede de casacin
de fondo, debiendo la CS, al fallar, estarse a ellos, tal como han sido establecidos en las
instancias828. Por ejemplo: i) si los Jueces del Fondo, con motivo del juzgamiento de un
ilcito de simulacin de contrato, han establecido que la presunta vctima experiment
un aumento de patrimonio y no una disminucin de ste, y, por ende, que no se ha

825
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 1. Consideracin 5a. Tomo 70, seccin cuarta, pgina 24.
Consideracin 4a. Tomo 82, seccin cuarta, pgina 247. T. 92, seccin cuarta, pgina 239. Gaceta
Jurdica N 194, pgina 134, consideracin cuarta. Gaceta Jurdica N 194, pgina 95. Gaceta Jurdica N
207, pgina 124. Gaceta Jurdica N 217, pgina 113, consideracin tercera. Gaceta Jurdica N 219,
pgina 151. Gaceta Jurdica N 227, pgina 114, consideracin tercera.
826
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 17.
827
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 130. Vase tambin, como un interesante ejemplo de aplicacin
de este criterio, el fallo de la CS publicado en Gaceta Jurdica N 203, pgina 122, de redaccin del
Ministro seor Dvila, que demuestra una tcnica impecable.
828
Gaceta Jurdica N 234, pgina 85, ver consideracin quinta del fallo de casacin, frase final.
derivado perjuicio, absolviendo por este motivo, tal conclusin, en principio, no puede
modificarse por la CS en casacin de fondo829; y, ii) si los Jueces del Fondo, conociendo
de una accin civil reparatoria planteada en el proceso penal, han establecido que la
actora detentaba la cosa daada con nimo de seoro, esto es, el hecho de la posesin,
y, sobre esta base, ha operado la presuncin de dominio del artculo 700.2 del Cdigo
Civil, concluyndose en su legitimacin activa, la CS no puede alterar esta ltima
conclusin jurdica, desde que emana de un hecho declarado en las instancias, que le es
vinculante830.

Empero, la excepcin de factibilidad de alteracin, por va indirecta, se encuentra,

precisamente, en la invocacin de la causa legal del N 7 del artculo 546831.

Para entender bien la cuestin, puede transcribirse, como ejemplo didctico, parte de un
fallo de la CS de 20 de julio de 1993832: Los sealados son los hechos que el Tribunal
de Casacin no puede modificar, puesto que la causal de nulidad alegada incide
exclusivamente en haber sobreseido la causa, incurriendo en error de derecho al
calificar la circunstancia N 5 del artculo 408 del CPP, en particular la vinculada con
el artculo 93 N 6 del Cdigo Penal; no se ha invocado la infraccin de alguna ley
reguladora de la prueba que podra llevar a establecer hechos diversos de aquellos que
fundamentan la resolucin cuya nulidad se sostiene.

829
Gaceta Jurdica N 199, pgina 134. Empero, como siempre acaece en el orden jurdico, las doctrinas
admiten matices. En el caso publicado en Gaceta Jurdica N 216, pgina 87, juzgando una acusacin por
delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, la CA de Punta Arenas estableci que
el acto en cuestin haba importado perjuicio para determinado acreedor: mediante l, un cierto bien se
sustrajo del patrimonio del deudor, ... impidiendo con ello que quedara afecta al resultado de acciones
judiciales por parte de terceros, entre los que se encuentra el querellante, con el consecuente perjuicio ....

La CS, no obstante, en fallo de 9 de junio de 1998, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau,
Cury y Prez, sin acudir a la causal del N 7 del artculo 546, esto es, invocando tan slo la causal
substantiva del N 3 del mismo precepto, cas en el fondo la sentencia de segunda instancia. Al efecto,
sostuvo que los Jueces del Fondo, en realidad, sostuvieron un perjuicio eventual y no uno efectivo,
apreciable en dinero, que derive directamente de la conducta materia de la prohibicin, toda vez que de
la sustraccin del bien del patrimonio del deudor, afecto al derecho general de prenda del acreedor, ha
derivado un detrimento simplemente contingente.

En lo procesal penal, el fallo permite advertir que el establecimiento del perjuicio por los Jueces del
Fondo no siempre involucra la fijacin de un hecho inamovible para la Corte de Casacin, sino que hay
que estarse a la especificidad de las circunstancias fcticas que les han llevado a esa conclusin, en
trminos tales que son estas ltimas los hechos inamovibles, y no la conclusin aqulla, que constituye
slo un juicio ponderativo derivado. La doctrina sentada por la CS, en esta perspectiva adjetiva, es
correcta.

Otra cosa es que, en Derecho Penal substantivo, el fallo motive otra clase de crticas, puesto que, en
nuestro concepto, la sustraccin de un bien del patrimonio del deudor, impidiendo el alcance de las
acciones de cumplimiento forzado de titularidad de los acreedores, perjudica a stos, si no hay otros
bienes en los que se pueda perseguir la responsabilidad penal; aunque, supuesto que el perjuicio es un
elemento del tipo y no es una condicin objetivo de punibilidad, el delito puede quedar cometido en grado
de tentativa o en frustracin. La tesis de la CS es, sin duda, muy peligrosa, y debilita la ratio legis de la
incriminacin de conducta del artculo 471 N 2 del Cdigo Penal.
830
Gaceta Jurdica N 194, pgina 77, consideraciones primera y tercera.
831
Vase, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 194, pgina 73, consideracin quinta.
832
Gaceta Jurdica N 157, pgina 100, consideracin tercera.
As, por ejemplo, se ha fallado que el Tribunal de Casacin de Fondo no puede alterar
el monto o cuanta de lo que se debe por concepto de indemnizacin de perjuicios, que
es un hecho de la causa833 y otros diversos fallos834 fijan el mismo criterio, que surge,
por lo dems, de la propia norma legal y de la historia de la institucin procesal de la
casacin.

De consiguiente, si en el recurso de casacin de fondo no se invoca la causa legal del

N 7 del artculo 546, entonces es imprescindible que la impugnacin, basada en
otra u otras causales, respete absolutamente los hechos establecidos por los Jueces
del Fondo. Por ello, se ha fallado835 : No puede prosperar un recurso de casacin en el
fondo que se construye sobre hechos distintos de los que han quedado establecidos en al
sentencia impugnada.

De otro lado, si bien es la causal del N 7 del artculo 546 la va procesal que permite
revisar el establecimiento de los hechos, no lo es menos que ella no admite al Tribunal
de Casacin ingresar a la apreciacin de mrito que es exclusiva de los Jueces del
Fondo : El proceso de valorizacin de la prueba no puede rehacerse por la va del
recurso de casacin en el fondo; tal operacin llevara a entrar en el examen intrnseco
de las probanzas, convirtindolo en una tercera instancia836. Conceptualmente, una
cosa es la regulacin legal de la prueba - que s puede impugnarse, sobre la base
determinada norma legal que imponga al Juez una conducta obligatoria - , y otra
cosa, enteramente diversa, es la valoracin soberana de la prueba837 - que no puede
impugnarse de esta manera - .

Y,

C.- Necesidad de Invocacin Conjunta de Causal Substantiva.-

La jurisprudencia838 ha decidido muchas veces que esta causal debe siempre

plantearse conjuntamente con otra de naturaleza substantiva, como, por ejemplo,
la del N 3, puesto que, de lo contrario, la sola violacin de las leyes reguladoras de la
prueba, en cuanto al establecimiento de los hechos carecera de consecuencia o
trascendencia relevante en la decisin el fallo.

833
R.D.J. T. 73, seccin cuarta, pgina 125.
834
T. 82, seccin cuarta, pgina 47. T. 86, seccin cuarta, pgina 104. T. 90, seccin cuarta, pgina 5.
Consideracin vigsimo novena.
835
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 157.
836
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 80.
837
Operacin intelectual entregada por completo a los jueces de las instancias, que escapa por lo tanto de
la competencia del Tribunal de Casacin : R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 11.
838
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 25. T. 73, seccin cuarta, pgina 219. T. 75, seccin cuarta,
pgina 332. T. 77, seccin cuarta, pgina 12. Disidencia de don Enrique Urrutia Manzano. T. 77, seccin
cuarta, pgina 32. T. 82, seccin cuarta, pgina 59. T. 83, seccin cuarta, pgina 1. T. 83, seccin
cuarta, pgina 8. T. 83, seccin cuarta, pgina 128. T.83, seccin cuarta, pgina 187. T. 85, seccin
cuarta, pgina 39. T. 90, seccin cuarta, pgina 5. T. 90, seccin cuarta, pgina 183. T. 91, seccin cuarta,
pgina 127. T. 91, seccin cuarta, pgina 132. T. 92, seccin cuarta, pgina 11. T. 92, seccin cuarta,
pgina 38. T. 92, seccin cuarta, pgina 122. T. 92, seccin cuarta, pgina 236. T. 93, seccin cuarta,
pgina 113. T. 93, seccin cuarta, pgina 149. T. 93, seccin cuarta, pgina 181. Gaceta Jurdica N 180,
pgina 61, consideracin novena. Gaceta Jurdica N 183, pgina 114. Gaceta Jurdica N 184, pgina
110. Gaceta Jurdica N 194, pgina 82. Gaceta Jurdica N 195, pgina 116. Gaceta Jurdica N 214,
pgina 109, consideracin cuarta. Gaceta Jurdica N 220, pgina 108.
Con arreglo a este criterio, la defensa ha procedido correctamente, por ejemplo, cuando,
condenado en las instancias un sujeto como autor de quiebra culpable, en razn de haber
ejecutado determinadas acciones en conocimiento del mal estado de los negocios, pese a
carecer de injerencia en la administracin financiera de la empresa y en el control de los
libros de contabilidad, dedujo recurso de casacin en el fondo, esgrimiendo la causal del
N 7, unida a la del N 3, por haberse establecido los hechos sin sujecin a las leyes
reguladoras de la prueba, y, como consecuencia de ello, haberse calificado como delito
un hecho lcito. El recurso fue acogido839.

En contra de este planteamiento, puede verse un interesante voto disidente del Ministro
seor Enrique Correa Labra840.

El Anlisis Inidneo o Incompleto de la Prueba en la Sentencia: constituye causa

de casacin de forma, en virtud del N9 del Artculo 541, en relacin con el N 4
del Artculo 500, o causa de casacin de fondo, con arreglo al N 7 del artculo
546? Jurisprudencia.-

Se ha sostenido tradicionalmente que el vicio expuesto en el epgrafe constituye una

violacin a los requisitos de forma de los fallos judiciales, de modo que conduce a la
invalidacin por casacin formal, conforme a las normas citadas. As, por ejemplo, lo ha
dicho la CS841: La falta de ponderacin de elementos de juicio no constituye una causal
de casacin en el fondo, sino de forma, por mala extensin de la sentencia.

Sin embargo, recientemente se ha advertido una notable transformacin de la tesis

clsica, puesto que la Sala Penal de la CS viene resolviendo lo contrario842: 8 Que los
sentenciadores del fondo al resolver acerca de una causa deben analizar la totalidad de
la prueba rendida y ponderarla individual y comparativamente, extrayendo las
conclusiones de hecho que de su examen se desprenda, y por el contrario, resulta
improcedente que se den por establecidos antecedentes parciales y no todos los que de
ellos se desprendan. 9 Que el anlisis integral de la prueba ... constituye una
elemental norma reguladora de la prueba y su omisin, esto es, su ponderacin
parcial, da origen al vicio de casacin adjetivo invocado.

En virtud de estos razonamientos, la CS acogi un recurso de casacin de fondo,

estimando la causa del N 7 del artculo 546.

Al fallo que comentamos puede, por ejemplo, preguntarse: cul es, puntualmente, la
ley reguladora de la prueba violada? El fallo de casacin no precisa norma legal alguna.

La misma variacin del criterio clsico puede observarse en otro caso, fallado por la
Sala Penal el da 4 de abril de 2000843, en que la Sala Penal haba llamado a alegar por

839
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 45.
840
T. 83, seccin cuarta, pgina 1.
841
Gaceta Jurdica N 175, pgina 90. Tambin y ms recientemente, Gaceta Jurdica N 207, pgina 114,
consideraciones segunda y tercera, Ministros seores Dvila, Baados, Carrasco, Prez e Integrante
Bullemore.
842
Fallo de 24 de mayo de 2000, publicado y comentado en Actualidad Jurdica, Universidad del
Desarrollo, Ao I, N 2, pgina 419.
843
Gaceta Jurdica N 238, pgina 102. Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez.
Redaccin de este ltimo.
vicio de casacin de forma, para obrar de oficio, de modo que pudo optar por seguir la
tesis tradicional.

Cumple hacer constar que un tenue atisbo de la variacin se adverta ya en un voto

disidente del Ministro seor Correa Bulo, al fallo de la CS de 26 de noviembre de
1997844, en cuanto expresaba que ... los jueces del fondo infringieron las leyes
reguladoras de la prueba ... al ni siquiera ponderar las declaraciones de los funcionarios
de Carabineros que se constituyeron en el lugar del hecho....

No nos parece acertada la alteracin del criterio tradicional. Adems, la novedad es

enteramente intil, desde que la CS, en los casos en cuestin, siempre pudo casar de
forma de oficio. De otro lado, una variacin de esta magnitud en un criterio
jurisprudencial slidamente establecido requiere de adecuada fundamentacin, la que no
se advierte en las sentencias que hemos analizado.

Relacin de los Hechos Establecidos con la Calificacin Jurdica. Construccin del

Recurso de Casacin de Fondo. Jurisprudencia.-

Tambin es importante, en la prctica profesional, tener en cuenta que las

operaciones tcnicas de establecimiento de hechos y de calificacin jurdica se
encuentran, a veces, muy ligadas entre s, en trminos tales que la impugnacin de
determinada calificacin jurdica supone usualmente, tambin, la necesidad de
reclamacin acerca del contenido de los hechos establecidos845, y, por ende, la
invocacin de defecto en la aplicacin de leyes reguladoras de la prueba, a travs
de la causal del N 7 del artculo 546.

As, por ejemplo, si el recurrente sostiene que el fallo de segundo grado ha calificado
como violacin una conducta que es constitutiva de simple abuso sexual, sobre la base
de la causal del N 2 del artculo 546, lo normal - salvo error extremo de
calificacin jurdica - es que deba tambin reclamarse del establecimiento de los hechos,
esgrimindose la causal del N 7 del artculo 546.

Un ejemplo bien didctico se contiene en el fallo de la CS de 30 de septiembre de

1997846. La sentencia de alzada estableca, como hecho de la causa, que el querellado
... mediante un despliegue externo de falsas apariencias, avisos en diarios, existencia
de una sociedad, ttulo de constructor civil, explicaciones y argucias, logr hacerse de
cuatro millones quinientos mil pesos que el ofendido le entreg para los fines de la
construccin de una casa habitacin en un sitio de su propiedad ..., calificando
jurdicamente esos hechos como constitutivos del delito de estafa del artculo 468 del
Cdigo Penal. El imputado recurri de casacin de fondo, por la causal del N 3 del
artculo 546, esto es, denunciando que el fallo calific como delito un hecho que la ley
penal no considera como tal. El mximo Tribunal dijo que, atendida la descripcin de
hechos que haba establecido la CA, que la CS no poda remover sino a travs de la
causal del N 7, que no haba sido esgrimida, el recurso deba ser necesariamente
desechado. En efecto, establecidos as los hechos, era imposible discutir la calificacin
jurdica del tipo penal de estafa, atendido el sentido y alcance de ste, en cuanto cubre
esa descripcin de hechos. Se ve as clara, en este ejemplo, la vinculacin que, en un

844
Gaceta Jurdica N 207, pgina 139, motivo cuarto de la disidencia.
845
Verbigracia, T. 93, seccin cuarta, pgina 136.
846
Gaceta Jurdica N 207, pgina 124.
caso prctico, pueden alcanzar la cuestin de hecho y la de derecho, con la pertinente
consecuencia en casacin de fondo.

De modo que si, siendo jurdicamente exigible, no se procede as, el recurso de casacin
de fondo ser rechazado847, desde que el establecimiento fctico de los Jueces del Fondo
es inamovible para el Tribunal de Casacin. As se ha decidido848 respecto del recurso
de casacin de fondo de ... la coprocesada, que, utilizando la causal primera del
artculo 546, reprocha al fallo su calificacin de autora en los hechos, en circunstancias
que su participacin, segn afirma, sera la de cmplice, si no denuncia como
infringidas las leyes reguladoras de la prueba que llevaron al convencimiento al
Tribunal de la participacin por la que fuera condenada, por medio de la respectiva
causal del numeral 7 del artculo 546.

Sin embargo, este criterio no siempre tiene lugar, desde que es perfectamente
concebible la distincin entre la cuestin de hecho y la de derecho849, en trminos
tales que es pertinente exclusivamente la impugnacin de las conclusiones de
calificacin jurdica.

As, por ejemplo, la CS850 acogi un recurso de casacin en el fondo deducido en contra
de una sentencia que haba establecido los siguientes hechos: ... al atardecer del 12 de
octubre de 1993, tres individuos que inhalaban neoprn en la orilla del Ro Mapocho,
junto con al menor Fabiola Manrquez Miair, al percatarse que sta los iba a
denunciar porque haban abusado sexualmente de ella, dos de los hechores la
inmovilizaron, mientras que el tercero le infiri varias pualadas en distintas partes del
cuerpo, para luego arrojarla al ro, donde su cuerpo fue descubierto el da 20 de aquel
mes .... La sentencia de segunda instancia, sobre la base de estos hechos, haba
calificado el delito como homicidio simple. Se recurri de casacin de fondo, en virtud
de la causal del N 2, sin invocar la causal del N 7, es decir, sostenindose que los
mismos hechos, as establecidos en alzada, configuraban un homicidio calificado, por
haberse obrado con las calificantes de alevosa y ensaamiento. La CS, estndose a

847
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 12. Gaceta Jurdica N 207, pgina 124, consideraciones segunda
y tercera.
848
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 118.
849
Acerca de esta materia, vase el caso publicado en Gaceta Jurdica N 216, pgina 87, comentado en
nota precedente con mayor detalle. Se reproduce aqu slo lo pertinente. Juzgando una acusacin por
delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, la CA de Punta Arenas estableci que
el acto en cuestin haba importado perjuicio para determinado acreedor: mediante l, un cierto bien se
sustrajo del patrimonio del deudor, ... impidiendo con ello que quedara afecta al resultado de acciones
judiciales por parte de terceros, entre los que se encuentra el querellante, con el consecuente perjuicio ....
La CS, no obstante, en fallo de 9 de junio de 1998, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau,
Cury y Prez, sin acudir a la causal del N 7 del artculo 546, esto es, invocando tan slo la causal
substantiva del N 3 del mismo precepto, cas en el fondo la sentencia de segunda instancia. Al efecto,
sostuvo que los Jueces del Fondo, en realidad, sostuvieron un perjuicio eventual y no uno efectivo,
apreciable en dinero, que derive directamente de la conducta materia de la prohibicin, toda vez que de
la sustraccin del bien del patrimonio del deudor, afecto al derecho general de prenda del acreedor, ha
derivado un detrimento simplemente contingente. En lo procesal penal, el fallo permite advertir que el
establecimiento del perjuicio por los Jueces del Fondo no siempre involucra la fijacin de un hecho
inamovible para la Corte de Casacin, sino que hay que estarse a la especificidad de las circunstancias
fcticas que les han llevado a esa conclusin, en trminos tales que son estas ltimas los hechos
inamovibles, y no la conclusin aqulla, que constituye slo un juicio ponderativo derivado. La doctrina
sentada por la CS, en esta perspectiva adjetiva, es correcta.
850
Gaceta Jurdica N 199, pgina 108, consideraciones cuarta y quinta, redaccin del Ministro seor
Luis Correa Bulo.
estos hechos, acogi el planteamiento, entendiendo que concurra la alevosa ... por
cuanto los individuos, al inmovilizar a la menor en la forma como lo hicieron, anularon
la resistencia por parte de la vctima y facilitaron la ejecucin del delito, esto es, obraron
sobre seguro ... ; y que concurra el ensaamiento, .. porque las distintas heridas que
ocasionaron a la vctima, doce en la regin torcica y ocho en al cabeza, cuello y
extremidades, reflejan sin lugar a dudas que aumentaron el dolor de la vctima en forma
deliberada e inhumana, no apiadndose de los gritos de desesperacin que sta lanzaba,
segn lo reconoce en su declaracin indagatoria el procesado Robles .... Se han
publicado otros casos similares851.

Tambin se observa claridad en la distincin en un fallo de la Sala Penal de la CS de 25

de abril de 2000852, que aclara, correctamente, en nuestro concepto, que la cuestin de la
concurrencia o inconcurrencia de relacin de causalidad entre la accin del encartado
y el resultado, si bien debe apreciarse sobre la base de los hechos establecidos por los
Jueces del Fondo, constituye, en estricto sentido, una cuestin substantiva o decisoria de
calificacin jurdica.

Debe acotarse, empero, que con alguna frecuencia la CS confunde la cuestin de hecho,
con la cuestin de derecho, en redacciones o decisiones que carecen de rigor tcnico.

Por ejemplo, en fallo de casacin de 1 de julio de 1993853, dijo: Que son hechos de la
causa establecidos en la instancia, que el encausado cometi el delito de trfico de
estupefacientes ..., en circunstancias que la conclusin acerca de comisin de un delito
es, siempre, una afirmacin de calificacin jurdica y no una de mero factum. En
cambio, slo los hechos constitutivos de la conducta enjuiciada pueden constituir una
cuestin fctica. Esta clase de confusiones conduce a consecuencias inadecuadas en
materia de casacin de fondo.

En otra oportunidad, con motivo de fallo dictado por la CS con fecha 29 de septiembre
de 1997854, en relacin con una sentencia absolutoria de la CA de Punta Arenas, en la
consideracin primera se advirti que la querellante acuda de casacin de fondo,
esgrimiendo la causal del N 4 del artculo 546, en cuanto, en el entendimiento de la
recurrente, se haba calificado como lcito un hecho que la ley pena como delito,
agregndose, en la consideracin segunda, que no habindose reclamado, adems, del
establecimiento de los hechos, por la va de causal del N 7 del mismo precepto, la
omisin ... es de por s suficiente para rechazar el recurso .... La redaccin del fallo
del ms alto Tribunal de la Repblica, en el caso, es descuidada, en cuanto expresa, sin
matices, la unin inextricable de la cuestin de hecho con la cuestin de derecho,
aseveracin, que planteada en trminos absolutos, es obviamente desacertada.

Similar confusin se observa en fallo de mayora de los Ministros seores Navas,

Chaigneau y Cury855, en un caso relativo al juzgamiento de un ilcito de la Ley N
19.039, en que el tipo legal incorpora el elemento de la malicia, que unos entienden
representativo de la necesidad de obrar con dolo directo y otros de la exigencia del
851
Gaceta Jurdica N 203, pgina 122.
852
Gaceta Jurdica N 238, pgina 105, consideracin quinta.
853
Gaceta Jurdica N 157, pgina 105, consideracin segunda. Ministros seores Araya, Correa Bulo,
Garrido e Integrantes seores Castro e Infante. El fallo no indica el nombre de su redactor, costumbre,
tambin anmala, que se ha seguido con frecuencia en los ltimos aos.
854
Gaceta Jurdica N 207, pgina 111.
855
Gaceta Jurdica N 239, pgina 124.
discutible concepto del dolo especfico. Se trata, obviamente, de una cuestin de
calificacin jurdica, que, empero, debe apreciarse sobre la base de los hechos
establecidos por los Jueces del Fondo. La mayora de votos sostuvo, sin embargo, que al
modificacin de lo fallado por la CA de Rancagua supona, ineludiblemente, una
modificacin del establecimiento fctico, que slo se puede lograr, en casacin de
fondo, por medio de la causal del numeral 7 del artculo 546. Empero, como lo
aclara correctamente el voto de minora de los Ministros seores Correa Bulo y Prez,
ello no es necesariamente as. En efecto, si de los hechos establecidos por los Jueces del
Fondo se colige la ausencia de malicia, entonces la posicin de mayora es exacta. Pero,
al contrario, si el fallo revisado contiene una descripcin de hechos, sobre cuya base
puede sostenerse, o no, como cuestin de derecho, la concurrencia de malicia, como
ocurra categricamente en el caso fallado, entonces la conclusin puede y debe
revisarse en casacin de fondo, sin necesidad de alteracin del establecimiento de
hechos, porque estos soportan una u otra calificacin jurdica.

Causales de Procedencia en cuanto a la Impugnacin de la Decisin Civil.

Jurisprudencia.-

El inciso final de dicha norma legal dispone que en cuanto el recurso de casacin en
el fondo se dirija contra la decisin civil de la sentencia, regir lo dispuesto en el
artculo 767 del CPC, esto es, se aplicarn las reglas generales acerca de causal
legal.

Por ende, como ha dicho la CS856, ... a diferencia de lo que ocurre en sede penal, donde
existen causales expresas y determinadas de casacin, sin cuya estricta concurrencia el
recurso no puede prosperar, la en materia civil, la causal de casacin en el fondo es
genrica ....

Improcedencia del Rechazo Inmediato por Manifiesta Falta de Fundamento, en

cuanto a Decisiones Penales que Impongan Penas Privativas de Libertad.-

Debe tenerse presente, adems, que el inciso segundo del artculo 535 establece que
no ser aplicable lo dispuesto en el artculo 782 del CPC a los recursos de casacin
en el fondo que se interpongan en contra de sentencias condenatorias que apliquen
penas privativas de libertad.

Plazo de Dictacin del Fallo.-

La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casacin en el fondo debe dictarse

en el plazo de 20 das. Artculo 547.

Requisitos del Fallo.-

En conformidad al artculo 547 debe exponerse:

i) los fundamentos que sirvan de base a la resolucin del Tribunal;

ii) la decisin de las diversas cuestiones controvertidas; y,

856
Gaceta Jurdica N 211, pgina 133, consideracin segunda.
iii) la declaracin explcita de si es nula o no la sentencia reclamada.

Factibilidad de Reforma en Perjuicio del Condenado.-

Cuando la CS acoge el recurso de casacin en el fondo, deducido en inters del

procesado, puede aplicar a ste, como consecuencia de la causal acogida y dentro de
los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que la impuesta por la sentencia
invalidada.

As lo dispone el artculo 548.1.

Efectos del Fallo Respecto de Terceros. Jurisprudencia.-

El artculo 548.2 se pone en el caso que slo uno de entre varios procesados ha
entablado el recurso; en tal situacin la nueva sentencia aprovechar a los dems en
lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el
recurrente y les sean aplicables los motivos alegados para declarar la casacin de la
sentencia857.

Se trata de una aplicacin del principio de similaridad de tratamiento, derivado del

derecho constitucional a la igualdad ante la ley, que hemos abordado antes.

Cumplimiento del Fallo.-

Fallado el recurso y notificada a las partes la sentencia, el proceso ser devuelto a la

Corte de Apelaciones dentro de segundo da, con las formalidades del artculo 540,
como lo previene el artculo 549.1.

Publicacin del fallo.-

La sentencia de la CS y la de la Corte de Apelaciones ser publicada en la Gaceta de

los Tribunales, actual Revista de Derecho y Jurisprudencia, como lo manda el artculo
549.1.

Casacin de Fondo de Oficio. Concepto de Defecto de Formalizacin. Ejercicio de

Facultad In Limine Litis. Jurisprudencia.-

La regla del artculo 785.2 del CPC, a la que se remite el artculo 535 del CPP,
permite a la CS proceder a casar de fondo, de oficio, en la medida que se renan los
siguientes requisitos: i) que se haya desechado un recurso de casacin de fondo por
defectos en su formalizacin; ii) que, empero, la sentencia recurrida haya sido dictada
con infraccin de ley, bien la esbozada en el recurso desechado, bien otra diversa; y, iii)
que la infraccin influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

La interpretacin de la referida norma era clara antes de la Reforma de la Ley N

18.705, toda vez que la ley procesal consagraba los actos sucesivos de anuncio y
formalizacin del recurso de casacin. Sin embargo, al eliminarse el primero de esos
actos procesales, limitndose la interposicin del recurso al acto mediante el que se lo
857
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 53. Gaceta Jurdica N 216, pgina 87, vase el prrafo segundo
de la sentencia de reemplazo.
deduce, el entendimiento del vocablo formalizacin se ha obscurecido, originndose
un interesante debate doctrinal, cuyo contenido puede consultarse con provecho en un
trabajo del actual Fiscal Nacional858.

Sin ingresar al detalle de esa disputa procesal, aqu slo interesa dejar constancia que la
Sala Penal de la CS, en fallo de 9 de marzo de 1998 859, se pronunci acerca de la
materia, sosteniendo que debe entenderse que el recurso de casacin de fondo presenta
defecto de formalizacin en aquel caso en que ha omitido el idneo cumplimiento
de los requisitos dispuestos por el artculo 772 del CPC, es decir, el recurso no ha
explicado de un modo coherente y lgico el error de derecho denunciado, o bien,
no ha explicado de un modo coherente y lgico cmo es que aqul influye en lo
dispositivo, inidoneidad que ha conducido al rechazo del recurso, previa vista de la
causa.

Ahora bien, qu ha de entenderse por omitir esa explicacin lgica y coherente es

cuestin ms compleja y, desde luego, relativa. En el caso que venimos comentando, la
CS estim que concurra defecto de formalizacin, en cuanto el recurrente sostena que
los hechos establecidos por los Jueces de Alzada no constituan delito penal, conclusin
que el mximo Tribunal comparta, en cuanto al tipo penal del que se haba derivado la
condena, pero no en su integridad, toda vez que la CS estimaba que los mismos hechos
configuraban un tipo criminal distinto. De consiguiente, dijo el ms alto Tribunal, el
recurso omite explicar de manera lgica y coherente el error de derecho denunciado, ya
que no explica ni demuestra que los hechos por los que han sido condenados no son
delitos en la ley, pese a que s explicaba por qu el hecho no constitua el ilcito por el
que se haba condenado. Como se dijo, la cuestin es discutible y relativa, admitiendo la
riqueza propia del anlisis casustico.

En similar lnea, se ha entendido860 que la circunstancia que el recurrente pretenda la

alteracin de los hechos establecidos por los Jueces del Fondo, sin invocar la causal del
N 7 del artculo 546 y limitndose a esgrimir una causal substantiva, constituye, a
estos efectos, un defecto de formalizacin. Se ha resuelto861, tambin, que la invocacin
de argumentaciones contradictorias en un recurso de casacin de fondo, materia de que
hemos tratado antes, tambin configura un defecto de formalizacin que autoriza la
casacin de fondo oficiosa. Se ha decidido862, igualmente, que la invocacin errnea de
cierta causal, toda vez que debi esgrimirse otra, implica un defecto de formalizacin
que autoriza el procedimiento oficioso.

Sin embargo, hay que aadir que en fallo de 23 de junio de 1998, la Sala Penal de la
CS863, aunque sin desarrollo argumentativo, ha afirmado la asimilacin del defecto de
858
Ver Piedrabuena, Guillermo, Reflexiones Sobre la Casacin. Editorial Fallos del Mes, 1995.
859
Gaceta Jurdica N 213, pgina 124, consideraciones quinta y sexta, Ministros seores Baados,
Correa Bulo, Navas, Ortz Seplveda, e Integrante seor Bullemore; redaccin de este ltimo. Ver,
tambin, Gaceta Jurdica N 211, pgina 113, Ministros seores Dvila, Baados, Correa Bulo, Navas y
Prez; especialmente, sobre la materia apuntada en el texto, la disidencia del Ministro seor Baados,
quien, en el caso, no observaba un defecto de formalizacin, aunque no defini qu entenda por este
ltimo; sin embargo, el fallo citado al comienzo de esta nota es posterior y a l tambin concurri el
Ministro seor Baados.
860
Gaceta Jurdica N 217, pgina 113, consideraciones tercera y cuarta.
861
Gaceta Jurdica N 222, pgina 129, consideracin segunda.
862
Gaceta Jurdica N 229, pgina 90, consideracin sexta.
863
Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez, Gaceta Jurdica N 216, pgina 119,
consideracin cuarta.
interposicin al defecto de formalizacin, casando de fondo de oficio, despus de
desestimar un recurso de la misma ndole, por haberse deducido respecto de resolucin
que no era susceptible de ste.

En otra perspectiva, la Sala Penal de la CS, en fallo de 30 de junio de 1998 864, ha

decidido que la facultad de que se viene comentando no puede ejercerse sino in limine
litis, de modo que es improcedente, si el fallo ha quedado ejecutoriado.

864
Gaceta Jurdica N 216, pgina 135, consideracin sptima.
APARTADO VIII: EJERCICIO OFICIOSO DE LA POTESTAD
DISCIPLINARIA DE LA CS. JURISPRUDENCIA.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 79 de la CPE, la CS tiene la superintendencia

correccional de todos los Tribunales de la nacin, a excepcin, en lo criminal, de los
Tribunales Militares de Tiempo de Guerra; la regla constitucional queda reiterada en el
artculo 540.1 del COT, en similares trminos.

Relacionadamente, conforme a lo previsto en el artculo 545.1 del Cdigo Orgnico,

la CS puede actuar: i) a peticin de parte, esto es, por medio del llamado recurso de
queja865; o, ii) de oficio.

En el primer caso, tras la Reforma de la Ley N 19.374, siempre de acuerdo a lo

previsto en el precepto del artculo 545, de la invocacin de la potestad disciplinaria no
puede derivar la enmienda, modificacin o invalidacin de resoluciones judiciales, si
respecto de stas, como es lo comn, proceden otros recursos, jurisdiccionales, sean
ordinarios o extraordinarios. De consiguiente, en lo que es atinente a nuestra disciplina,
el recurso de queja ha perdido vigencia prctica como mecanismo de revocacin de
decisiones judiciales.

Empero, en el segundo caso, la CS mantiene su potestad disciplinaria para obrar de

oficio, con amplitud, puesto que el artculo 540.1, tras restringir severamente la
admisibilidad de la va de la peticin de parte, la deja a salvo, empleando los vocablos
... sin perjuicio ...; de este modo, la CS, obrando oficiosamente, puede enmendar,
modificar o invalidar resoluciones judiciales, cualquiera sea el Tribunal que las
haya dictado, sea en nica, primera o segunda instancia.

As, por ejemplo, en fallo de 20 de agosto de 1996866, el ms alto Tribunal de la

Repblica invalid una sentencia de la CA de Valparaso, substituyendo el ttulo de la
condena - homicidio en ria por homicidio simple - y, consecuentemente, la pena
impuesta. Hay otros casos similares867.

Sin embargo, es preciso tener presente que conforme al artculo 79.3 de la Carta
Fundamental, los TSJ, en uso de sus facultades disciplinarias, slo podrn invalidar
resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley
constitucional respectiva. En coherencia, el inciso final del artculo 545 del Cdigo
Orgnico, dispone que en caso que un Tribunal Superior de Justicia, haciendo uso de
sus facultades disciplinarias, invalide una resolucin jurisdiccional, deber aplicar la
o las medidas disciplinarias que estime pertinentes, a cuyo efecto la Sala dispondr
que se d cuenta al Tribunal Pleno de los antecedentes, para los efectos de aplicar las
medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos,
la que no podr ser inferior a amonestacin privada868. Tales reglas, atendida su
extensin, son aplicables al ejercicio oficioso de la potestad correccional.

865
Tratndose de aquellas situaciones en que la falta o abuso se ha cometido en la dictacin de una
resolucin judicial, cuestin que es la tratada en el texto; si se trata de otra clase de conducta ministerial,
subsiste la llamada queja propiamente tal.
866
Gaceta Jurdica N 194, pgina 73.
867
Gaceta Jurdica N 197, pgina 105.
868
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 239, pgina 121.
Por ende, en la prctica, la CS slo obrar de este modo tratndose de situaciones que
impliquen una falta o abuso muy grave, desde que est constreida a la aplicacin de
medidas disciplinarias a los Magistrados que hayan participado en la dictacin de la
sentencia invalidada; obviamente, el legislador ha pretendido restringir la invalidacin
de resoluciones judiciales por la CS, facultad a la que sta, antes, acuda con cierta
frecuencia869.

Finalmente, la Sala Penal de la CS, en fallo de 30 de junio de 1998870, por mayora de

votos de los Ministros seores Chaigneau y Prez, e Integrante seor Bullemore,
tratndose de un caso en que se haba declarado la inadmisibilidad, por extemporneos,
de sendos recursos de casacin de forma y de fondo, encontrndose ejecutoriada la
sentencia definitiva, ha decidido que la facultad de obrar de oficio por la va
disciplinaria debe ejercerse in limine litis, con lo que desech acudir a ella en un caso de
errores graves y evidentes de la CA de Antofagasta. Ello, en contra del interesante voto
de minora de los Ministros seores Cury y Navas, quienes estimaron, con arreglo al
artculo 5 de la CPE de 1980, que la cosa juzgada, en cuanto institucin jurdica que
deriva de la soberana estatal, no poda oponerse a la enmienda requerida, en un caso
como el de la especie, en que quedaba vulnerado un derecho que emana de la naturaleza
humana, esto es, la garanta del debido proceso, desde que ste no se haba substanciado
con estricta sujecin a la ley procesal. Evidentemente, el fallo origina una interesante
discusin, que no corresponde agotar aqu.

869
Como un ejemplo prctico de la inhibicin, puede mencionarse un fallo de la CS, de 29 de enero de
1997, publicado en gaceta Jurdica N 199, pgina 101, puesto que, pese a admitirse en la consideracin
novena un posible error en la regulacin de la pena, se expresa: ... no puede esta CS revisarlo, por no
haberse invocado la causal de casacin en el fondo que autoriza para ello ....
870
Gaceta Jurdica N 216, pgina 135, consideracin sptima.
CAPITULO IX: PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE
DELITO DE ACCION PRIVADA.-

Seccin 1: Cuestiones Normativas y Remisin.-

Generalidades y Regulacin.-

Este procedimiento se encuentra regulado en el Ttulo II del Libro III del Cdigo, por
medio de los artculos 571 a 588.

No obstante su ubicacin en el Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal, ste es

un procedimiento general para los delitos de accin privada, porque si la ley no
establece una regla especial diversa y bajo la condicin genrica de tratarse de la
investigacin de un delito de accin privada, debe aplicarse este procedimiento.

Remisin al Procedimiento Ordinario por Crimen o Simple Delito de Accin

Pblica.-

De acuerdo al artculo 571 del Cdigo, "la accin penal privada que nace de un
crimen o simple delito, se ejercitar segn las reglas dictadas para el para el
ejercicio de la accin pblica, en cuanto fueren compatibles con las que se
establecen en el presente Ttulo."

De consiguiente, el juicio ordinario por crimen o simple delito de accin privada se

rige por sus reglas especiales, y, supletoriamente, por las reglas del Libro II, esto
es, por las del juicio ordinario sobre crimen o simple delito de accin pblica871.

Sin embargo, como veremos, las reglas especiales, siendo relevantes, no son muchas, de
suerte que la estructura del procedimiento de accin privada, en lo esencial, es
parecida a la del procedimiento de accin pblica.

Seccin 2: Reglas Especiales.-

Publicidad del Sumario.-

El sumario es pblico, a menos que el juez por motivos fundados ordene lo

contrario. As lo dispone el artculo 580.

FJ.-

Por regla general el FJ - si lo hay - slo debe ser odo antes de pronunciarse
sentencia definitiva, pero en los juicios sobre calumnia o injurias inferidas a
particulares, no se le oir.

As lo previene el artculo 583.

Las Costas.-

871
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 121
La ley exige perentoriamente que la sentencia condene en costas a la parte vencida,
primando el artculo 584 sobre la regla general del artculo 680.

Las Costas y el Sobreseimiento Definitivo. Jurisprudencia.-

Teniendo en consideracin que el artculo 428 del Cdigo dispone que el

sobreseimiento definitivo produce los mismos efectos de una sentencia definitiva
absolutoria, la CS872 ha decidido que, en aqul caso, deben imponerse las costas al
querellante, aplicndose el artculo 584.

Rebelda del Querellado.-

Por el solo hecho de no comparecer, se considerar rebelde al querellado.

Su defensa y su representacin se encargarn al abogado y procurador de turno y

a ste se le notificarn las resoluciones, an cuando se condene a una pena corporal.

Sin embargo, una vez que comparezca el querellado rebelde, se le notificar la

sentencia definitiva y si sta no hubiere sido revisada por el Tribunal Superior,
aqul podr apelar de ella dentro de quinto da o pedir que se reponga el proceso a
la fase de prueba. Artculo 586.

Hemos tratado ya suficientemente de estas normas, cuando abordamos los requisitos del
sujeto pasivo de la accin penal ; aqu simplemente las hemos recordado en sntesis.

Abandono de la Accin. Impulso Procesal. Preclusin. Oportunidad de la

Declaracin de Abandono. Jurisprudencia.-

Tambin hemos tratado antes de esta institucin.

El abandono de la accin puede declararse de oficio o a peticin de parte, tanto en

primera como en segunda instancia, en la medida que no se haya dado curso
progresivo a los autos durante treinta das - artculo 587.1 - .

Se ha resuelto que la operacin de la sancin legal supone que el procedimiento se haya

iniciado, y, por lo mismo, que se encuentre previamente notificada la querella873.
Tambin se ha decidido por la CS874 que la regla en comentario consagra una causa de
caducidad legal del procedimiento, de modo que, despus de configurada la hiptesis
del abandono, ste puede ser declarado en cualquier momento posterior, pese a haberse
reanudado el procedimiento.

La jurisprudencia875 ha entendido que ... debe entenderse por dar curso progresivo al
procedimiento el de instar por la realizacin de aquellas diligencias tendientes a
acreditar el cuerpo del delito y la participacin de los inculpados; como asimismo, en lo
que respecta a estos ltimos, el que se lleven a cabo otras encaminadas a demostrar sus

872
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 122.
873
Gaceta Jurdica N 171, pgina 123.
874
Gaceta Jurdica N 180, pgina 64.
875
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 116.
exculpaciones o atenuaciones de responsabilidad penal. En similar sentido, puede verse
otro fallo876.

Relacionadamente, la CS ha decidido que, en esta clase de procedimientos, el Juez

no est facultado para activar oficiosamente la causa, y que, de haberlo hecho, las
diligencias en cuestin no pueden considerarse a los efectos del cmputo del plazo del
artculo 587, que sanciona la inactividad de las partes. Discrepamos de este fallo877,
que contrara lo preceptuado en el artculo 578, en cuanto ste ordena al Juez,
mientras recibe la informacin ofrecida por el querellante, que ha de practicar las
diligencias necesarias o cualesquiera otras que sean necesarias para la comprobacin del
delito y la determinacin del delincuente.

En caso de muerte o incapacidad del querellante, se declarar el abandono cuando

no concurran sus herederos o representantes a sostener la accin dentro de
sesenta das - artculo 587.3 - .

Efectos de la Declaracin de Abandono de la Accin. Improcedencia del Recurso

de Casacin en el Fondo por Causal del N 6 del Artculo 546. Jurisprudencia.-

Los efectos que se derivan del abandono, son los mismos del sobreseimiento
definitivo, pudiendo el ofendido perseguir por la va civil las indemnizaciones que
se le deban - artculo 587 incisos 2 y 4 - .

Sin embargo de esta asimilacin de efectos jurdicos, la resolucin que declara

abandonada la accin no es jurdicamente un sobreseimiento definitivo, ha dicho la
CS878, y, por lo mismo, es improcedente invocar en casacin de fondo la causa legal del
N 6 del artculo 546.

Declaracin Indagatoria del Imputado y Sometimiento a Proceso.-

No es necesaria la declaracin del inculpado para someterlo a proceso - artculo

586.2 - .

Declaracin Indagatoria del Imputado, Sentencia Condenatoria, Comparendo de

Avenimiento y Casacin Formal. Jurisprudencia.-

Sin embargo de lo previsto en el artculo 586.2, precitado, la declaracin indagatoria

del imputado es un trmite imprescindible en el proceso penal, de modo que la CS 879 ha
decidido que no puede emitirse sentencia condenatoria en omisin de aqulla; que la
mera comparecencia del imputado a la audiencia de avenimiento de que pasaremos a
tratar, en que se ha limitado a ratificar lo antes dicho, no puede asimilarse a una
indagatoria, porque no cumple con los prolijos requisitos que el legislador dispone para
sta; y que una sentencia condenatoria dictada en tales condiciones es impugnable por la
va de casacin formal, con arreglo a la causal del N 12 del artculo 541.

876
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 97.
877
Gaceta Jurdica N 170, pgina 87. Voto de Mayora de los Ministros seores Toro, Carrasco e
Integrante seor Castro. Voto Disidente del Ministro seor Araya y del Integrante seor Vidal.
878
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 97. Gaceta Jurdica N 180, pgina 64. Consideraciones novena y
dcima.
879
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 266.
Iniciacin: La Querella.-

Sabemos que, por definicin, los delitos de accin privada no son pesquisables de
oficio, de manera que para la iniciacin del juicio, segn la parte final del artculo
11 del Cdigo, se requiere que la parte agraviada ejerza la accin penal, lo cual
habr de realizar siempre a travs de una querella - artculo 572 - .

La querella no slo tiene la propiedad de ser el nico medio de iniciar un proceso

criminal por delito de accin privada, sino que, adems, fija los lmites del juicio a
que da lugar.

En otras palabras, en los procesos por delitos de accin privada es la querella, la que
determina los lmites del proceso, cuestin que tambin hemos tratado antes con mayor
profundidad ; al respecto puede verse un fallo de la CS de 10 de agosto de 1954880.

Requisitos de la Querella.-

A.- Requisitos Generales:

Toda querella debe reunir los requisitos generales contemplados en el artculo 94, ya
estudiados.

B.- Requisitos Especiales:

En cuanto a los requisitos especiales debemos a su vez distinguir:

i) si se trata de delitos de calumnia o injuria proferidas por escrito, caso en el que

la querella debe ir acompaada del documento que las contuviere; artculo
576.1; y

ii) si se trata de calumnia o injuria causada en juicio, con la querella debe

acompaarse:

ii.1) una copia - o testimonio, como dice la ley - del escrito o documento en que
una u otra se hubieren vertido; y,

ii.2) un certificado en que conste la terminacin del juicio y la resolucin del

Tribunal que hubiere declarado que la calumnia o injuria dan mrito para
proceder criminalmente; artculo 576, inciso segundo.

Tramitacin.-

La tramitacin de estos procesos se sujeta a normas especialsimas, en lo concerniente a

la investigacin y juzgamiento de los delitos de injuria y calumnia, de las que
trataremos primeramente.

Seccin 3: Reglas Especialsimas Atinentes a Procesos por Delitos de Injuria y

Calumnia.-
880
R.D.J. T. 51, seccin primera, pgina 402.
A.- Comparendo Previo.-

La nica diferencia que presenta la tramitacin de los procesos por injuria o

calumnia respecto de los dems por delitos de accin privada es la existencia de un
comparendo previo.

En estos procesos, el Juez proveer la respectiva querella, citando a las partes a un

comparendo para un da determinado dentro del quinto, al cual pueden asistir las
partes, personalmente junto a sus mandatarios, o slo por medio de mandatarios
con facultades para llegar a un avenimiento - artculo 574 inciso 1 y 4 - .

En fallo de la CA de Iquique de 25 de julio de 1963881 se sostiene que no se cumple con

el imperativo legal cuando el comparendo se fija para una oportunidad que consulta
efectuar un clculo de tiempo en relacin con el momento en que se practica la ltima
notificacin de la resolucin dictada con tal fin ; en el mismo sentido vase fallo de la
CS de 19 de diciembre de 1978882.

B.- Finalidad del Comparendo Previo.-

De acuerdo al artculo 574.2, slo tiene por objeto procurar un avenimiento que
ponga trmino al juicio.

Sin embargo, segn don Eugenio Neira Alarcn, "sera exagerado omitir del acta que
debe levantarse todo aquello que digan los asistentes y que interese o guarde relacin
con los hechos a que se refiere la querella, por estimar que esas expresiones no
apuntan hacia un posible avenimiento".

As, en opinin de este autor, si el querellado manifestara en el comparendo que

efectivamente imput al querellante los calificativos que ste seal en su querella, el
Juez que se negara a dejar testimonio en el acta de esta confesin del querellado, bajo
pretexto de no apuntar sus dichos al avenimiento que constituira el nico objeto del
comparendo, faltara gravemente a sus obligaciones.

C.- Notificacin de la Resolucin Que Cita a Comparendo.-

El CPP, no indica la forma en que debe notificarse esta resolucin al querellante y al

querellado, de manera que conforme al artculo 43 debemos aplicar las reglas del
Ttulo VI del Libro I del CPC, artculos 38 a 58.

Por consiguiente, debe notificarse personalmente al querellado y por el estado diario

al querellante.

En su caso, y previo los trmites de rigor, al querellado se le puede notificar

personalmente de acuerdo con el artculo 44 del CPC.

D.- Situaciones Que Pueden Presentarse Respecto de la Asistencia de las Partes.-

881
R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 359.
882
Fallos del Mes. Diciembre de 1978. Pgina 400.
D.1.- Inasistencia del Querellante. Facultad de Avenir. Jurisprudencia.-

Esta situacin concurre tanto si no asiste el querellante o su apoderado, como si ste

ltimo carece de la facultad especial de avenir883. Se ha discutido acerca de si la
mencin de las facultades del inciso segundo del artculo 7 del CPC comprende o no
la facultad de avenir de que trata el artculo 574, o, si, en contrario, se requiere la
alusin expresa a sta, resolvindose normalmente en el primer sentido884, con
interesante mencin de argumentos de historia fidedigna del establecimiento de la
ley885.

En esta situacin el querellante es sancionado tenindosele por desistido de su

accin.

D.2.- Inasistencia del Querellado.-

En conformidad al artculo 574.3, en esta circunstancia la causa seguir su curso, de

acuerdo con el artculo 577, es decir, como si se tratara de los dems delitos de
accin privada.

No obstante las consecuencias a las inasistencias referidas, en conformidad al artculo

575.2, la parte inasistente puede, dentro de los tres das siguientes al fijado para
el comparendo, justificar que se encontr en la imposibilidad de concurrir, en
cuyo caso se decretar, por una sola vez nueva citacin a comparendo.

D.3.- Asistencia de las Partes.-

Se pueden presentar dos situaciones:

i) se logra el avenimiento buscado por el comparendo, con lo cual se pone trmino al

proceso; o,

ii) no se produce el avenimiento, con lo cual se sigue con la tramitacin del proceso
como si se tratara de los dems delitos de accin privada.

Seccin 4: Reglas Especiales de Tramitacin de Procesos por Delitos de Accin

Privada.-

A.- Providencia de la Querella y Trmites Inmediatamente Siguientes.-

En estos procesos - salvo en lo concerniente a las situaciones ya analizadas de los

delitos de injuria y calumnia - , la querella correspondiente se debe proveer
tenindosela por interpuesta y mandando recibir la informacin ofrecida por el
querellante para acreditar los hechos que constituyen el delito y sus
circunstancias, sin perjuicio de otras diligencias que el Magistrado pueda
decretar con el mismo fin - artculo 577 del Cdigo - .

883
CS. Fallos del Mes. Noviembre 1977. Pgina 336.
884
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 162.
885
Consideracin sptima del fallo precitado.
Toda informacin ser recibida por el Juez al tenor de la querella en los das
inmediatos; y, mientras se rinde, se mandarn practicar las diligencias periciales
o cualesquiera otras que sean necesarias para la comprobacin del delito y la
determinacin del delincuente - artculo 578 - .

Medios de Prueba.-

Los medios de prueba son los mismos del procedimiento ordinario por crimen o
simple delito de accin penal pblica, pero en este procedimiento los peritos sern
nombrados por las partes de comn acuerdo, o por el Juez en su desacuerdo -
artculo 579 - .

Sobreseimiento.-

Agotada la investigacin, se cerrar el sumario, y una vez que dicha resolucin se

encuentre firme, en la medida que no se haya dictado auto de procesamiento, o
que, el Magistrado, encuentre mrito suficiente, sobreseer la causa.

Por regla general, el sobreseimiento debe ser definitivo. No obstante, puede ser
temporal, slo en los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo 409 del CPP, esto es,
cuando el procesado caiga en demencia o locura, y mientras sta dure; y, cuando para
el juzgamiento criminal se requiera la resolucin previa de una cuestin civil de que
deba conocer otro Tribunal, caso el cual tendr aplicacin lo dispuesto en el artculo 4
del CPP y en el artculo 173 del COT, cuestiones suficientemente estudiadas antes -
artculo 581.2 - .

Acusacin. Jurisprudencia.-

En este procedimiento no existe la acusacin de oficio.

En consecuencia, una vez ejecutoriada la resolucin que declar cerrado el

sumario, si el querellado ha sido sometido a proceso y el Juez no encuentra
mrito para sobreseer, ordenar que el querellante formule acusacin dentro del
trmino fatal de seis das.

El mismo plazo tendr el querellante para ejercitar la accin civil, la que se

tramitar conjuntamente con la penal - artculo 581.1 - .

Por lo tanto, el Magistrado slo se limita a ordenar al querellante formular acusacin,

siempre que se cumpla con dos requisitos:

i) que el Magistrado no encuentre mrito para sobreseer la causa; y

ii) que el querellado haya sido previamente sometido a proceso.

Por otro lado, tambin se ha decidido por la jurisprudencia que la calificacin jurdica
planteada por el querellante particular en la acusacin con que se inicia el plenario,
circunscribe estrictamente la competencia del Tribunal, que no puede excederla. Por
ello, si se ha acusado por calumnia, el Juez no puede condenar por injurias graves886.
886
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 181.
Contestacin de la Acusacin. Jurisprudencia.-

Tanto para contestar la acusacin como para contestar la demanda civil, el querellado
tendr el plazo fatal de seis das - artculo 582 - .

Esta norma establece una diferencia sustancial entre este procedimiento y el

ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, en el cual el plazo para
contestar la acusacin no es fatal y en que la contestacin de la acusacin por el
acusado constituye un trmite esencial.

En los procesos por delitos de accin privada la contestacin de la acusacin no

tiene el carcter de trmite esencial, y la ley obliga al acusado a evacuarlo en un
plazo fatal. As se ha decidido887.

Acumulacin de Autos.-

En estos procesos, cuando haya de darse lugar a la acumulacin de autos se har en

conformidad a las reglas generales, acumulndose el ms nuevo al ms antiguo.

Consulta de la Sentencia Definitiva.-

Conforme lo establece el artculo 585 del Cdigo, la sentencia que se pronuncie

ser consultada en los casos sealados en el artculo 533, esto es, de acuerdo con las
reglas generales.

887
Gaceta Jurdica N 210, pgina 163.
CAPITULO X: PROCEDIMIENTO POR FALTAS.-

Seccin 1: Competencia en Materia de Faltas.-

La regla general en esta materia se contiene en el artculo 12 la Ley N 15.231, sobre

Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local.

De acuerdo a dicha norma corresponde a los Jueces de Polica Local conocer, en

primera instancia, de las faltas mencionadas en el Libro III del Cdigo Penal que
se cometan en el territorio de su jurisdiccin.

Como excepcin a dicha regla surge el Artculo 45 N 2 letra e), inciso primero, del
COT, a cuyo tenor los Jueces de Letras conocern, en primera instancia, de las
causas por faltas del Cdigo Penal, que se cometan en la ciudad donde tenga su
asiento el Tribunal, siempre que no haya en ellas Juez de Polica Local que sea
abogado.

En consecuencia, conocern de las faltas del Cdigo Penal, los Jueces de Polica
Local, pero aquellas faltas del Cdigo Penal que se cometan en la ciudad donde tenga
su asiento un Juzgado de Letras, sern conocidas por este ltimo Tribunal, salvo
que exista en la misma ciudad Juez de Polica Local abogado, caso en el cual debern
conocer de tales faltas el Juez de Polica Local Letrado.

No obstante lo anterior y a todo evento, los Jueces del Crimen de Santiago, conocern
de las faltas sancionadas en los artculos 494, nmeros 5, 7, 12, 16, 19, 20 y 21; 495,
nmeros 3, 15, 21 y 22; 496, nmeros 1, 8, 18, 31 y 33; y 497, del Cdigo Penal,
que se cometan dentro de las comunas de Santiago, Quinta Normal, uoa,
Providencia, Las Condes y La Reina. Artculo 45, N2, letra e), inciso segundo, del
COT.

Seccin 2: Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas de Competencia de

Tribunales Ordinarios.-

Este es el ltimo de los procedimientos de aplicacin general que contempla el CPP,

y se aplica a toda clase de faltas.

Las reglas aplicables son las del Libro III, Ttulo I del CPP; y, supletoriamente, las
que sean compatibles del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo
550.

A.- Caractersticas de Este Procedimiento.-

A.1.- Es Verbal y Breve.-

Esta es la regla general, a menos que el procedimiento se siga ante un Juez de

Letras o ante un Ministro de Corte de Apelaciones, cuando se imputan varios
crmenes, simples delitos o faltas a un mismo procesado, o cuando persiguindose
un crimen o simple delito se llega por el Juez al convencimiento de que se trata de
una mera falta, casos en los cuales, se tramitar el proceso conforme a las reglas
del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo 551.
A.2.- Es Pblico.-

A.3.- Es Contradictorio.-

A.4.- No Hay Sumario Ni Plenario.-

A.5.- No Tiene Auto de Procesamiento.-

B.- Inicio del Proceso y Tramitacin.-

Este proceso puede iniciarse de oficio por el Tribunal, por denuncia o por
querella. Artculos 552, 553 y 554 del Cdigo.

Al respecto debemos distinguir:

a. Si el proceso se inicia por denuncia contenida en un parte policial, que la ley

denomina "de oficio"; o

b. Si el proceso se inicia por denuncia formulada por particulares directamente ante el

tribunal o por querella.

a. Si el proceso se inicia por denuncia contenida en un parte policial, que la ley

denomina "de oficio".

La denuncia contenida en un parte policial deber expresar si se cit al inculpado para

que concurriere al Tribunal en da y hora determinado, bajo apercibimiento de
proceder en su rebelda. Artculo 553.

La citacin debe hacerse por escrito, entregndole el respectivo documento si

estuviese presente, o mediante nota que se dejar en un lugar visible de su domicilio, si
estuviere ausente. Artculo 553.

Copia de la citacin deber acompaarse a la denuncia, con indicacin de la forma en

que se puso en conocimiento del inculpado. Artculo 553.

Si la falta consistiere en el hurto de especies cuyo valor no exceda de una Unidad

Tributaria Mensual, se acompaar al respectivo parte policial una declaracin jurada
del afectado, si fuese habido, sobre la preexistencia de las cosas sustradas y una
apreciacin de su valor. Artculo 553.

Cumplidos los trmites indicados, el Juez est facultado para resolver el asunto
de inmediato, si estima que no hay necesidad de practicar diligencias probatorias.
Artculo 554.3.

b. Si el proceso se inicia por Denuncia formulada por particulares directamente

ante el Tribunal o por Querella.

En tal caso, el Tribunal mandar poner los antecedentes en conocimiento del

inculpado y sealar una audiencia (fijando da y hora) para que en ella se
reciban la contestacin y las pruebas, la que debe efectuarse dentro de quinto da,
bajo apercibimiento de proceder en rebelda de los inasistentes. Artculo 554.1.

Al mismo tiempo, requerir informe acerca de las anotaciones del inculpado en el

Registro General de Condenas.

En el evento de que el inculpado no haya sido citado en conformidad al artculo 553,

la notificacin de la denuncia se har mediante carta certificada enviada a su
domicilio. Artculo 554 inciso final.

C.- Situacin del Inculpado Detenido.-

Si el inculpado hubiere sido detenido, el Juez pondr en su conocimiento la

denuncia respectiva y lo interrogar de acuerdo a su contenido.

En el evento de que el inculpado reconozca ante el Tribunal su participacin en

los hechos constitutivos de la falta que se le atribuye y se allanar a la sancin
que el mismo Tribunal le advierte contempla la ley para estos casos, se dictar
sentencia de inmediato, la que no ser susceptible de recurso alguno.

El Juez, en este evento, no aplicar la sancin en su grado mximo, salvo que el

infractor sea reincidente o haya incurrido en faltas reiteradas.

La sentencia se notificar al denunciante o querellante particular si lo hubiere.

Si el inculpado no reconoce su participacin punible en la falta, se proceder a la

vista de la causa en la audiencia inmediata, a menos que sea necesario postergarla
para reunir las pruebas. En tal caso, el inculpado ser puesto en libertad, cuando
proceda esta medida con arreglo a la ley, pero con la obligacin de comparecer al
juicio. Artculo 559.

D.- La Audiencia.-

Durante la audiencia el Magistrado dar lectura a la acusacin contenida en

alguno de los medios con que se inicia el proceso, y a los antecedentes que obren
el autos; el inculpado expone su defensa.

Luego el Juez interrogar a los testigos y las partes podrn dirigirles preguntas
calificadas por l; si se opusiere tacha a algunos, el Juez interrogar sobre ellas a los
mismos, a las partes y a los otros testigos.

Despus, se levanta un acta sucinta, - la ley dice "dictar un acta"- la cual ser
firmada por el Juez, las partes, los testigos y el Secretario, y se pronuncia sentencia
de inmediato o al da siguiente. Artculos 561 y 562.

E.- Notificaciones.-

La regla general es que las resoluciones se notifiquen por carta certificada, salvo la
que ordene prisin, que se notificar en persona al condenado. Artculo 562 bis,
inciso 1.
Se entender practicada la notificacin por carta certificada al tercer da contado
desde la fecha de su recepcin por la oficina de Correos respectiva, lo que deber
constar en un libro que, para tal efecto, deber llevar el secretario.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo cuarto del Titulo III del Libro
Primero del CPP, esto es, las normas relativas a la nulidad procesal. Artculo 562
bis, inciso final.

F.- Apreciacin de la Prueba.-

En conformidad a lo dispuesto por el artculo 562.1, la prueba en este procedimiento

se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

G.- Los Testigos.-

Las partes pueden pedir que se cite a los testigos, el querellante en su acusacin y el
acusado dentro de los dos das siguientes a su notificacin. Artculo 555.

Si un testigo reside fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal y est

imposibilitado de concurrir el Juez concurrir a tomarle declaracin o encargar esta
diligencia a un ministro de fe. Artculo 557

Si el testigo reside fuera del distrito jurisdiccional, puede tomarse su declaracin

mediante exhorto, pero antes del da de la vista de la causa. Artculo 558.

H.- La Sentencia.-

Como lo hemos sealado, una vez finalizada la audiencia, el pronunciar la

sentencia de inmediato o al da siguiente. Artculo 562 inciso primero.

I.- Contenido de la Sentencia.-

Esta deber expresar la fecha, la individualizacin del inculpado y del denunciante y

querellante, si los hubiere; los hechos constitutivos de la falta; someramente los
fundamentos de hecho y de derecho en que se funda, y si absuelve o condena al
inculpado, sealando, en este ltimo caso, la pena a que se le condena. Artculo 562.

Transcurridos cinco das desde la notificacin de la sentencia sin que las partes
hayan deducido recurso de apelacin, ser ejecutada por el mismo Juez que la
pronunci. Artculo 563.

J.- Las Multas.-

Las multas deben ser ingresadas dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha
en que quede ejecutoriada la resolucin respectiva o en las fechas que el Juez
determine, en uso de la facultad que le confiere el inciso segundo del artculo 70 del
Cdigo Penal siempre que este ltimo no sea inferior al plazo indicado. Artculo
563.2.
En caso de retardo en el pago, se puede decretar la reclusin nocturna del infractor a
razn de una noche por cada quinto de Unidad Tributaria Mensual. Artculo 563.

K.- Suspensin de la Pena.-

La pena puede ser suspendida hasta por un ao, si aparecen respecto del condenado
antecedentes favorables, debiendo el Juez declararlo as en la sentencia misma, y
apercibiendo al inculpado para que se enmiende. Artculo 564.1.

L.- Conmutacin de la Pena.-

Cualquiera que sea la falta, si de los antecedentes personales del infractor, su

conducta anterior y posterior a ella y la naturaleza, mviles y modalidades
determinantes del hecho punible, puede presumirse que no volver a delinquir, el juez,
una vez ejecutoriada la sentencia, podr conmutar la pena de multa, de acuerdo con
el infractor, por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad.

La resolucin que otorgue la conmutacin deber sealar expresamente el tipo de

trabajo, el lugar donde debe realizarse, su duracin y la persona o institucin
encargada de controlar su cumplimiento. Artculo 564 incisos 4, 5 6 y 7.

M.- Recursos.-

M.1.- Recurso de Apelacin.-

Slo procede contra las sentencias definitivas. Artculo 565.1.

Debe interponerse dentro de los cinco das contados desde la notificacin de la

sentencia, para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Artculo 563.

Se concede en ambos efectos, y por el hecho de la notificacin de la concesin del

recurso, las partes se entienden emplazadas para comparecer ante el Tribunal de Alzada
en el trmino legal de tres das si se trata del Juez Letrado del territorio jurisdiccional, y
el de emplazamiento en los dems casos. Artculo 565.2.

La CA conocer del asunto como si se tratara de un artculo, esto es, en cuenta, a

menos que se pidan alegatos; y lo resolver aunque las partes no comparezcan.
Artculo 566.2.

M.2.- Otros Recursos.-

En estos juicios no procede el recurso de casacin en el fondo ni en la forma, pero

las Cortes de Apelaciones, pueden casar de oficio la sentencia por las causales de
los nmeros 1, 6, 7, 10 y 11 del artculo 541. Artculo 568

Seccin 3: Nociones Generales del Procedimiento sobre Faltas de Competencia de

Tribunales Especiales de Polica Local.-
Los Jueces de Polica Local siguen el procedimiento establecido en la Ley N
18.287, publicada en el Diario Oficial de 7 de Febrero de 1984, agregada al apndice
del Cdigo Orgnico de Tribunales .

A.- Tramitacin.-

Este proceso puede iniciarse por:

A.1.- Denuncia formulada por los funcionarios indicados en el artculo 3 de la

Ley, esto es, por Carabineros e Inspectores Fiscales o Municipales - artculo 3 -; o

A.2.- Demanda, denuncia de particulares o querella - artculo 7-.

B.- Denuncia Formulada por los Funcionarios Indicados en el Articulo 3 de la

Ley.-

En este caso, los funcionarios indicados deben citar personalmente al inculpado si

este estuviere presente, o por escrito si este estuviere ausente, mediante nota
dejada en su domicilio o vehculo, segn sea el caso, para que comparezca a la
audiencia ms prxima, indicando da y hora bajo apercibimiento de proceder en su
rebelda. La citacin debe cumplir con los requisitos mencionados en el artculo 4 de la
Ley.

La ley 19.450, modificada por la ley 19.501, agreg a los requisitos del artculo 4 de
la Ley, en el evento de que la falta consista en el hurto de especies cuyo valor no
exceda de una Unidad Tributaria Mensual, el acompaar al parte respectivo una
declaracin jurada del afectado, si fuese habido, sobre la preexistencia de las cosas
sustradas y una apreciacin de su valor.

Llegado el da de la audiencia el Juez interrogar al inculpado y acto seguido

puede dictar sentencia de inmediato o, en resguardo de los derechos del
inculpado, podr suspender el comparendo y fijar un nuevo da y hora para
continuar con la audiencia con el slo objeto de recibir la prueba.

Artculo 6 inciso final, primera parte, en relacin con el artculo 10 inciso final y 15.1.

C.- Demanda, Denuncia de Particulares o Querella.-

En estos casos, el Tribunal mandar poner en conocimiento del denunciado,

demandado o querellado la presentacin correspondiente, fijando da y hora para
la celebracin de la audiencia de contestacin y prueba, a la que stos deber
concurrir con todos sus medios de prueba y se celebrar con las partes que
asistan. Artculo 7 de la Ley.

La notificacin de esta resolucin se efecta personalmente o en la forma indicada en

el artculo 8 de la Ley, que es similar a la substitutiva del artculo 44 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Artculo 8 de la Ley.

En todo caso, respecto de la accin civil que se pretenda ejercer se debe tener presente
lo establecido por el artculo 9 de la Ley.
D.- Situacin del Inculpado Detenido.-

Si el inculpado hubiere sido detenido, ser puesto de inmediato a disposicin del Juez
de Polica Local, si fuere hora de despacho, o a primera hora d la audiencia ms
prxima, en caso contrario.

El Juez pondr en su conocimiento la denuncia respectiva y lo interrogar de acuerdo

a su contenido.

En el evento de que el inculpado reconozca ante el Tribunal su participacin en los

hechos constitutivos de la falta que se le atribuye y se allanar a la sancin que el
mismo tribunal le advierte contempla la ley para estos casos, se dictar sentencia de
inmediato, la que no ser susceptible de recurso alguno.

El juez, en este evento, no aplicar la sancin en su grado mximo, salvo que el

infractor sea reincidente o haya incurrido en faltas reiteradas.

La sentencia se notificar al denunciante o querellante particular si lo hubiere.

Si el inculpado no reconoce su participacin punible en la falta, el juez proceder, en lo

dems, en la forma que se indica en la Ley.

Cuando no se dictare sentencia de inmediato, o si hacindolo, la sentencia fuere

apelada, el juez deber poner en libertad al detenido, salvo que, por no tener
domicilio conocido, pudiere imposibilitar su tramitacin. Artculo 6 de la Ley.

E.- Comparecencia.-

Las partes pueden asistir a esta audiencia personalmente o representadas en forma

legal.

Pero, en los juicios en que se litiga sobre regulacin de daos y perjuicios de cuanta
superior a cuatro unidades tributarias mensuales se deber comparecer patrocinado por
un abogado habilitado para el ejercicio profesional y constituir mandato judicial.
Artculo 7.2 de la Ley.

F.- Defensa del Demandado, Denunciado o Querellado.-

Esta podr efectuarse verbalmente o por escrito.

Las partes podrn formular observaciones a la demanda, denuncia o querella y a la

defensa, en su caso, de lo que se dejar constancia por escrito.

En todo caso y oda la defensa, el Juez, si lo estima conveniente y en resguardo de los

derechos del demandante o del demandado, podr suspender el comparendo y fijar
nuevo da y hora para su continuacin, con el slo objeto de recibir la prueba.
Artculo 10 de la Ley.

G.- Conciliacin.-
En el comparendo y despus de or a las partes, el Juez las llamar a conciliacin
sobre todo aquello que mire a las acciones civiles deducidas. Producida la conciliacin,
la causa proseguir su curso en lo contravencional. Artculo 11 de la Ley.

H.- La Prueba.-

En estos procesos el Juez aprecia la prueba y los dems antecedentes de la causa, de

acuerdo con las reglas de la sana crtica. Artculo 14.

I.- Testigos.-

De acuerdo a este procedimiento no pueden presentarse ms de cuatro testigos por

cada parte. Artculo 12.1.

En caso de accidentes de trnsito, cuando las partes quieran rendir prueba testimonial
deben entregar la lista de testigos en la Secretara del Tribunal antes de las 12 horas del
da hbil que precede al designado para la audiencia. Artculo 12 inciso final.

J.- Notificaciones.-

La regla general es la notificacin por carta certificada, salvo las excepciones

mencionadas en los artculos 8 , 17 y 18 de la Ley.

Se entender practicada la notificacin por carta certificada, al tercer da contado

desde la fecha de su recepcin por la oficina de Correos respectiva, lo que deber
constar en un libro que, para tal efecto deber llevar el Secretario. Artculo 18 de la
Ley.

K.- Sentencia.-

La sentencia debe dictarse dentro del plazo de 15 das, contado desde la fecha en que
el proceso se encuentre en estado de fallo.

La sentencia una vez ejecutoriada, tendr mrito ejecutivo y su cumplimiento se har

efectivo ante el mismo Tribunal. Artculo 17 de la Ley.

L.- Suspensin de la Pena.-

La pena puede ser suspendida hasta por un ao, si aparecen respecto del condenado
antecedentes favorables, debiendo el Juez declararlo as en la sentencia misma, y
apercibiendo al inculpado para que se enmiende. Artculo 20 de la Ley.

No proceder la suspensin cuando la falta sea alguna de las que contempla el N 19

del artculo 494, o el N 21 del Artculo 495 del Cdigo Penal. Artculo 20 bis de la
Ley.

M.- Conmutacin de la Pena.-

En aquellas comunas donde la Municipalidad o el Alcalde haya previsto la
posibilidad de efectuar trabajos en beneficio de la comunidad, el juez, determinada la
multa y a peticin expresa del infractor y siempre que este carezca de medios
econmicos suficientes para su pago, podr conmutarla en todo o en parte, por la
realizacin que el infractor elija dentro de dicho programa. Artculo 20 bis.

N.- Recursos.-

* El recurso de REPOSICION.

Procede en los casos y la forma que seala el artculo 12 del la Ley.

* El recurso de APELACION.

Procede en contra de las sentencias definitivas o de aquellas resoluciones que hagan

imposible la continuacin del juicio.

El recurso deber ser fundado y se interpondr en el trmino fatal e individual de

cinco das, contados desde la notificacin de la resolucin respectiva.

Conocer del recurso la CA respectiva y se tramitar conforme a las reglas

establecidas para los incidentes. Artculo 32 de la Ley.

* No procede en estos juicios el recurso de casacin.

CAPITULO XI: RECURSO DE AMPARO.-

Generalidades.-

Este procedimiento es el que hasta antes de la reforma introducida por la Ley 18.857
se intitulaba, simplemente, "Recurso de Amparo", vale decir el procedimiento
sealado por la ley para reclamar contra la detencin, prisin o arraigo
ordenadas arbitraria o ilegalmente.

El recurso de amparo o habeas corpus es el medio ms eficaz establecido en

nuestro ordenamiento jurdico, para poner trmino a la prisin, detencin o
arraigo, decretadas o llevadas a efecto con infraccin de las normas
constitucionales y legales, que puede aplicarse tambin al restablecimiento del imperio
del derecho frente a cualquier otro tipo de privaciones, perturbaciones o amenazas
al derecho a la libertad personal o a la seguridad individual.

Regulacin.-

Este recurso se encuentra consagrado constitucionalmente en el Artculo 21 de la

CPE y ha sido regulado en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del CPP,
bajo el epgrafe "Del Procedimiento de Amparo", que comprende los Artculos 306
al 317, materia que est complementada con el Auto Acordado de la CS de 19 de
Diciembre de 1932, sobre tramitacin y fallo del Recurso de Amparo.

Definiciones Doctrinarias y Jurisprudenciales.-

El profesor Hctor Oberg lo conceptualiza como "el poder jurdico que tiene todo
individuo para pedir al rgano jurisdiccional competente la proteccin de su
derecho a la libertad personal y a la seguridad individual en los casos y en la
forma establecida por la CPE y la ley".

El recurso de amparo, ms que un recurso, en el sentido procesal del vocablo - medio

de impugnacin de resoluciones judiciales - , es una accin constitucional.

As lo sostuvo el Ministro de la CS seor Fontecilla en el ao 1936, al decir: "Que la

Carta Poltica asegura poder ocurrir a la Magistratura que seala la ley en demanda de
que se guarden las formalidades y es as una garanta constitucional que carece de
los caracteres procesales propiamente dichos y pasa a ser un derecho substantivo".

Tambin lo ha decidido as la jurisprudencia, en fallo redactado por don Carlos A.

Stoehrel M. y confirmado por la CS888 : El amparo es una accin, en la medida que
importa el poder jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin de
cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho
violado, resistido o en estado de incertidumbre; y podr impetrarla cada vez que se halle
indebidamente arrestado, detenido o preso ; o en que sufriere arbitrariamente cualquiera
otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual.

Formas de Afectar la Libertad Personal.-

888
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 152.
La libertad personal se puede afectar de dos formas:

a. Anulndola o privndola; o,

b. Amenazando o perturbando su legtimo ejercicio.

Clasificacin. Procedencia. Jurisprudencia.-

De acuerdo con lo expresado en el artculo 21 de la CPE, esta accin constitucional

debe clasificarse en dos especies o categoras.

A.- Recurso de amparo en sentido estricto889.-

A sus hiptesis de procedencia se refieren el artculo 21 de la CPE de 1980, en sus

incisos primero y segundo, as como el artculo 306 del CPP.

Y,

B.- Recurso de amparo en sentido amplio, preventivo o precautorio.-

Sus hiptesis de procedencia se contemplan en el artculo 21.4 de la CPE de 1980, que

consisten en toda privacin, perturbacin o amenaza al derecho a la libertad personal y a
la seguridad individual, distintas de las consagradas en los incisos primero y segundo
del mismo precepto.

Como esta ltima modalidad admite la reaccin frente a amenazas, esto es, atentados
inminentes, pero no consumados, en doctrina y jurisprudencia se le denomina recurso
de amparo preventivo o precautorio890.

Es interesante aludir a un fallo que, sobre la base de esta hiptesis preventiva o

precautoria, acogi el amparo propuesto por una dama respecto de su cnyuge, quien,
alterado por deficiencias squicas frecuentes, haba procedido a amenazarla en muchas
oportunidades. La CS891, revocando, acogi el amparo, por estimar afectada la
seguridad individual de la recurrente, ordenando su proteccin por la Unidad de
Carabineros ms cercana a su domicilio.

Tambin se ha acogido un amparo preventivo892 frente a la citacin practicada a una

persona por la PI, si tal diligencia no estaba ordenada por el Magistrado de la causa
criminal en cuestin, esto es, no se cumplan los requisitos del artculo 120 bis del
CPP.

Igualmente interesante es citar un fallo893 recado en un amparo deducido por una

persona citada a absolver posiciones en un juicio civil, quien esgrima carecer de la
representacin que justificaba el llamamiento y que poda dar lugar, eventualmente, a la

889
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 201, pgina 120. Gaceta Jurdica N 201, pgina 147.
890
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 8.
891
Gaceta Jurdica N 163, pgina 80.
892
Gaceta Jurdica N 173, pgina 148.
893
Gaceta Jurdica N 173, pgina 122.
concrecin del apercibimiento de apremio del artculo 194 del CPC. El amparo fue
rechazado en primer y segundo grado, aunque en virtud de consideraciones distintas.

Se ha acogido, sin embargo, un amparo preventivo interpuesto por un Diputado contra

un Juez de Polica Local que decret un apercibimiento que no estaba expresamente
autorizado por la ley894.

Adems, la Sala Penal de la CS895, revocando un fallo de la CA de Concepcin, acogi

el amparo deducido en favor de un contribuyente contra quien el Servicio de Tesoreras
se encontraba en instancia de requerir una orden de arresto, sobre la base de la regla de
apremio personal del artculo 96 del Cdigo Tributario, declarndose la ilegalidad de
tal amenaza a la libertad personal del amparado, desde que la deuda impositiva en
cuestin no concerna a dbitos fiscales de IVA recargados en facturas, sino en el
rechazo de los crditos fiscales que aqul haba esgrimido en sus declaraciones
mensuales, jurisprudencia, ms tarde reiterada, que tiene evidente inters terico y
prctico en el orden tributario.

El Procesamiento por Delito del Artculo 247 y el Recurso de Amparo Preventivo.

Jurisprudencia.-

La jurisprudencia896 ha resuelto : De conformidad al artculo 250 del Cdigo, el

encausado por delito que slo autoriza citacin, se encuentra obligado a presentarse a
todos los actos del juicio y a la ejecucin de la sentencia, bajo apercibimiento de
decretarse en su contra orden de prisin, si pasaren ms de dos das sin concurrir al
Juzgado cuando sea necesario ; de ese modo, el procesado queda privado de su derecho
a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, lo que constituye una perturbacin o amenaza en su
derecho a la libertad personal; de lo expuesto cabe concluir que la accin de amparo es
procedente respecto de auto de procesamiento por delito que slo admite citacin. En
el mismo sentido se ha fallado con posterioridad por la CA de Santiago y por la CS897.

El Amparo y la Condena por Tribunal Incompetente en Materias Criminales.

Jurisprudencia.-

Como ejemplo claro, aunque infrecuente y anecdtico, de una hiptesis de procedencia

del amparo constitucional puede citarse un fallo de 4 de junio de 1998 898 que lo acoge
en contra del Juez del 27 Juzgado Civil de Santiago, quien, conociendo de una causa
civil de precario, dict sentencia definitiva penal, condenando a diversos sujetos a sufrir
540 das de presidio menor, en calidad de autores del delito de quebrantamiento de lo
ordenado cumplir, usualmente llamado desacato propio, previsto y sancionado en el
artculo 240 del CPC, pese a la manifiesta incompetencia absoluta. El caso no
requiere de otros comentarios, por obvio. Atendida la gravedad de la falta, se trata ste
de uno de los pocos casos en que la CA de Santiago, ha ejercido la facultad del artculo
311 del CPP, ordenando pasar los antecedentes al Fiscal.

894
Gaceta Jurdica N 175, pgina 115.
895
Gaceta Jurdica N 217, pgina 101.
896
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 152.
897
Gaceta Jurdica N 161, pgina 96.
898
Gaceta Jurdica N 216, pgina 133.
Caractersticas del Recurso de Amparo.-

A.- Es Un Recurso Extraordinario.-

Porque la CPE y la Ley lo admiten excepcionalmente frente a la concurrencia de

determinadas hiptesis que aquellas establecen con especificidad.

B.- Es de Breve y Sumaria Tramitacin899.-

El artculo 308 del CPP establece un plazo de 24 horas para su tramitacin y fallo,
trmino que puede extenderse hasta seis das, si se debe realizar alguna investigacin
o esclarecimiento fuera del lugar donde funciona el Tribunal.

C.- No Es Formalista.-

Su interposicin no est sujeta a formalidades de ninguna especie ; no se necesita el

patrocinio de un abogado ni constituir un mandatario judicial.

D.- No Hay Plazo Para Deducirlo.-

Puede intentarse mientras subsista la hiptesis que constitucionalmente lo autoriza.

E.- Es Reparatorio.-

Su objeto directo es restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

proteccin a la libertad personal del afectado.

F.- Puede Deducirse por Cualquier Persona.-

G.- Da Origen a un Proceso Constitucional Especial.-

Procedencia del Recurso de Amparo en Sentido Estricto. Jurisprudencia.-

Este recurso, como se ha manifestado, procede en contra de toda orden ilegal de

arraigo, detencin o prisin. El artculo 306 define las situaciones de ilegalidad de
tales ordenes y el artculo 314 agrega una hiptesis de prisin arbitraria.

Por ejemplo, la CS900 ha decidido que cabe acoger el recurso de amparo deducido por
un contribuyente en contra del Servicio de Impuestos Internos, en razn de haberle ste
mantenido incluido, por lapso demasiado extenso - ms de dos aos - , en la nmina
autorizada por el artculo 72 del Cdigo Tributario, respecto de personas sometidas a
investigaciones de delitos tributarios sancionados con pena corporal, situacin jurdica
que implica arraigo administrativo, sin que se hayan deducido las acciones
correspondientes y sin que, tampoco, se le haya excluido de tal nmina.

Tambin, verbigracia, se ha resuelto901, en sede de amparo, que el mismo arraigo

administrativo del artculo 72 del Cdigo Tributario se extingue de pleno derecho a

899
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin segunda.
900
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 130. T. 83, seccin cuarta, pgina 203.
901
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 125.
partir de la iniciacin del proceso penal respectivo por delito tributario, puesto que, a
partir de este instante, slo pueden aplicarse las medidas cautelares personales que
establece el CPP.

El Amparo y la Revisin del Procesamiento. Jurisprudencia.-

En la medida que del auto de procesamiento emana normalmente la prisin preventiva,

es posible revisar aqul por medio del recurso de amparo902, pese a la simultnea
admisibilidad del recurso de apelacin.

Sin embargo, la jurisprudencia tiene establecido, aunque con vaguedad, que el amparo
slo es procedente en la medida que se trate de una cuestin de anlisis relativamente
simple, puesto que, para revisiones de mayor complejidad, debe deducirse apelacin. La
determinacin del lmite entre uno y otro recurso es, as, de imposible definicin
precisa. Por ejemplo, se ha resuelto903 : ... est demostrando que el asunto planteado
no es tan simple, sino que necesita de un anlisis reposado; en sntesis, que excede
manifiestamente los lmites propios de un recurso de amparo, el que no ha sido
establecido para revisar los antecedentes de un juicio como si se tratara de una apelacin
.... Sin embargo, en otras ocasiones, la CS acoge recursos de amparo en virtud de la
inconcurrencia de los requisitos del artculo 274, incluso aunque se requieran
valoraciones ponderativas ms o menos complejas904.

El Amparo y el Apremio de Excesiva Extensin. Jurisprudencia.-

El ordenamiento jurdico contempla diversas situaciones en que es admisible el apremio

personal para lograr el cumplimiento de un determinado mandato derecho, por ejemplo,
en el caso previsto en el artculo 96 del Cdigo Tributario. Pues bien, la CS905, por la
va del amparo, ha decidido que es de toda lgica que los arrestos no pueden
convertirse en prisin perpetua o por lo menos en largos perodos de prisin, ni tampoco
pueden reiterarse cada vez que los pide el demandante, cuando se funda peticin en una
misma omisin, esto es, en el no pago de un mismo impuesto, que slo aumenta de
valor en virtud de reajustes, intereses y sanciones.

El Amparo y el Procesamiento Emanado de una CA. Jurisprudencia.-

Se ha entendido por la CA de La Serena906, en fallo confirmado por la CS, que si la

orden de prisin preventiva deriva de un auto de procesamiento dictado por una CA,
conociendo sta del proceso penal por una va legal, es inadmisible el recurso de
amparo, porque ello involucrara contradictoriedad jurisdiccional, toda vez que es al
mismo Tribunal al que le corresponde conocer de al accin constitucional, debiendo,
as, rever una materia ya resuelta.

La cuestin ha sido objeto de un anlisis ms profundo con motivo de un fallo que, en

idntico sentido, dict la CA de Santiago, con fecha 15 de septiembre de 1998 907,

902
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 212, pgina 166.
903
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 35.
904
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 234, pgina 127.
905
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 18.
906
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 32.
907
Gaceta Jurdica N 219, pgina 140.
confirmado por la CS en voto de mayora de los Ministros seores Prez, e Integrantes
seores Bullemore y Rencoret. La tesis se funda en los siguientes argumentos: i) la regla
del artculo 315 del CPP, que no nos parece atinente; ii) la norma del artculo 66.2 del
Cdigo Orgnico, en cuanto dispone que las Salas de una Corte representan la voluntad
de sta, siendo inconcebible, en interpretacin armnica, que una Corte pueda conocer
de un recurso de amparo deducido contra s misma; y, iii) la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, en cuanto en Acta de Sesin N 15 de 19 de mayo de 1902, de
la Comisin Revisora del CPP, se consigna que ... no podr interponerse el recurso
extraordinario, ya que es la misma Corte a la que le corresponde resolver .... Lo propio
se ha resuelto908 ms tarde. Similar criterio909 se ha seguido en cuanto a la decisin
adoptada por una CA en materia de libertad provisional.

Requisito de Admisibilidad. Jurisprudencia.-

Segn el artculo 306, es requisito de admisibilidad del Recurso de Amparo que

no se hayan deducido antes los otros recursos legales.

Respecto de este punto se han planteado algunas dudas: puede interponerse el recurso
de amparo cuando los dems recursos estn pendientes y por fallarse?

Algunos sostiene que s, basados en una interpretacin de la parte final del artculo
315 del Cdigo de Procedimiento Penal - "..., siempre que hubiere sido confirmada
por el Tribunal correspondiente" - . Pues bien, interpretando esta disposicin a contrario
sensu, desprenden que si los recursos estn pendientes procede el amparo, toda vez
que no han sido confirmados por el Tribunal correspondiente.

Otros910, por el contrario, sealan que por el solo hecho de interponerse otros recursos,
el de amparo es improcedente. Esta interpretacin se funda en el tenor literal del
artculo 306, el cual, en su parte final, dice: "... podr, si no hubiere deducido
otros recursos legales...".

Con todo, es del caso hacer notar que en algunos fallos y comentarios 911 se ha abierto
una nueva tesis, al interpretar la restriccin en cuestin en forma ms liberal,
sosteniendo que el objetivo que persigue la limitacin indicada consiste en evitar un
doble pronunciamiento del Tribunal Superior sobre el fondo del asunto, esto es,
acerca de la legalidad de la orden de detencin, prisin o arraigo recurrida, de modo
que si el recurso que se interpone en contra de la resolucin que despus es
reclamada de amparo ha sido desistido, declarado desierto o inadmisible, en
trminos tales que el superior no ha entrado a pronunciarse sobre el fondo del
asunto, no se divisa inconveniente alguno para que el amparo pueda ser admitido.
Pero existe jurisprudencia en contrario sentido912, incluyendo un fallo reciente de la CA
de Concepcin, confirmada unnimemente por la CS913 y otro de esta ltima914.

908
Gaceta Jurdica N 225, pgina 132.
909
Gaceta Jurdica N 238, pgina 118. Voto en contra Ministro seor Cury.
910
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 66.
911
Opiniones de los Ministros seores Brquez, Poms, Correa, y comentario de Jorge Mera, en
Revista de Ciencias Penales. Mayo - Agosto 1968. N 2. T. XXVII. Pgina 142.
912
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 25.
913
Gaceta Jurdica N 169, pgina 85.
914
Gaceta Jurdica N 179, pgina 180.
Se ha planteado tambin la duda acerca de si la peticin del procesado en orden a dejar
sin efecto el auto de procesamiento que pesa sobre l, autorizada por el artculo 278
bis, constituye o no uno de los ... otros recursos legales ... de que trata el artculo 306,
problemtica que se ha resuelto negativamente por la Sala Penal de la CS 915, contra el
interesante voto del Ministro seor Prez, quien sostuvo que la referida solicitud, desde
el punto de vista de su naturaleza jurdica, configura un recurso de reposicin. Esta
ltima lnea de entendimiento figura acogida implcitamente en un fallo posterior de la
Sala Penal de la CS916.

Causales del Recurso.-

De los artculos 306 y 314 del CPP se desprende que las causales de procedencia, en
que puede fundarse el recurso de amparo en sentido estricto, son las siguientes:

A.- En emanar la orden de arraigo917, detencin o prisin de autoridad que no tiene

facultad de disponerla - artculo 306 - .

B.- En haber sido expedida la orden fuera de los casos previstos por la ley -
artculo 306 - .

C.- En haber sido dada la orden con infraccin de cualquiera de las formalidades
determinadas en el Cdigo de Procedimiento Penal - artculo 306 - .

D.- En haber sido dictada la orden sin que haya mrito o antecedentes que la
justifiquen - artculo 306 - .

E.- En no tomarse declaracin al inculpado dentro de las 24 horas siguientes a

aquella en que haya sido puesto a disposicin del Tribunal - artculo 314 - .

Operan estas causales, est cumplida o no la orden respectiva, segn lo dispuesto

en el artculo 313 bis.

Pero todo lo dicho es sin perjuicio de la amplitud de procedencia del recurso de

amparo en sentido amplio, que, como hemos dicho, consagra el inciso tercero del
artculo 21 de la CPE de 1980.

Tribunal Competente.-

El artculo 21 del CPE de 1980 expresa: "...podr ocurrir por s, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que seala la ley..." ; y el artculo 307 del CPP
dispone: "...se deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva." Pero : cul es
dicha Corte?.

Existen varias posiciones al respecto :

915
Voto de mayora de los Ministros seores Chaigneau y Cury e Integrantes seores Montes y
Bullemore, Gaceta Jurdica N 217, pgina 97.
916
Gaceta Jurdica N 237, pgina 111, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez.
917
Vase, por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 117.
A.- La Corte del lugar en que se ha expedido la orden que se reclama, pues sera
el nico con jurisdiccin para revocar dichas ordenes de detencin.

B.- La CA en cuyo territorio jurisdiccional se cumpli la orden de detencin o

prisin.

C.- La CA en cuyo territorio jurisdiccional el amparado tiene su domicilio.

D.- Habra que distinguir si se cumpli o no la orden. Si se cumpli, lo es la Corte

del lugar en que se cumpli. Si no se cumpli, lo es la Corte que es superior
jerrquico del rgano que la expidi.

En todo caso, de este recurso conoce en primera instancia una sala de la respectiva
Corte, en el evento de contar con ms de una de ellas. Artculo 63 N 4 letra b del
COT

Quin Puede Interponerlo.-

La CPE seala " ..por la persona afectada o por cualquiera a su nombre...".

No requiere un mandato especial para interponerlo una persona diferente a la del

afectado, pero slo ste puede desistirse o abandonar el amparo interpuesto a su favor.

Forma de Entablarlo.-

Segn el artculo 307 del CPP y prrafo 6 del Auto Acordado, se desprende que no
procede el recurso interpuesto verbalmente. Sin embargo, existe un antecedente en
contrario, como fue el caso del Recurso de Amparo interpuesto por don Bernardo
Leighton, en 1973.

Tramitacin.-

Su tramitacin es breve y sumaria.

Una vez interpuesto, el Secretario consigna el da y hora en que la solicitud o el

telegrama ha llegado, y lo pasa al Relator para que de inmediato d cuenta al
Tribunal.

Este puede solicitar los antecedentes de la privacin de libertad al Juez o

autoridad que dispuso la medida. No hay plazo para evacuar el informe, razn por
la cual transcurrido un trmino razonable, deben adoptarse las medidas para
obtener su despacho, o, en ltimo caso, prescindir de ellos pare el fallo del recurso.

Para la vista del recurso la Corte puede adoptar dos medidas:

A.- Comisionar a alguno de sus Ministros para que se traslade al lugar donde est el
detenido o preso, lo oiga, y con los antecedentes que obtenga disponga o no su
libertad, o subsane los defectos reclamados. El Ministro informar al Tribunal de
las resoluciones que ha adoptado acompaando los antecedentes del caso - artculo
309 - .
B.- Ordenar que el detenido o preso, si no se opusiere sea trado a su presencia, o que
se le ponga a disposicin del Ministro a quien se haya comisionado, en el plazo que
fijar segn la distancia.

Este decreto debe ser cumplido por el encargado de la crcel o lugar en que se
encuentre el detenido o preso, y la demora en darle cumplimiento o la negativa para
cumplirlo, acarrea responsabilidad penal. Artculo 310.

Cumplidas las medidas mencionadas, si se decretaron, y con el mrito del informe

del juez o de la autoridad recurrida, la Corte, previo sorteo de la Sala que debe
conocer del recurso si se compone de varias, dictar el decreto de "autos en
relacin", y dispondr que la causa se agregue extraordinariamente a la tabla del
mismo da y lo resolver con preferencia a cualquier otro asunto.

No procede suspender la vista del recurso de amparo.

El recurso debe fallarse en el trmino de 24 horas., salvo que para pedir

antecedentes se necesite mayor tiempo, pues en este caso el plazo se aumenta hasta
seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda si este excede de seis
das - artculo 308 - .

El fallo puede acoger o denegar el amparo. Si se acoge debe ordenarse de inmediato

la libertad del detenido o preso, o que se subsanen los defectos denunciados. Si es
rechazado se dispondr el archivo de los antecedentes, salvo que se deduzca apelacin.

Recursos.-

En contra del fallo de la CA puede interponerse apelacin para ante la CS, recurso que
debe deducirse en el plazo fatal de 24 horas.

Se concede en el slo efecto devolutivo, si el fallo de la Corte acoge el amparo. En

cambio, si lo rechaza y se apela, se concede en ambos efectos.

La Decisin del Recurso de Amparo, su Naturaleza Jurdica y la Cosa Juzgada.

Jurisprudencia.-

La CS918 ha resuelto que la decisin de la accin de amparo presenta los caracteres de

una sentencia definitiva, de modo que, al quedar ejecutoriada, tiene la fuerza de cosa
juzgada; sin embargo, sta es de carcter formal y no substancial, de modo que, en otro
procedimiento y con otros antecedentes, puede enmendarse lo fallado en la sede
sumarsima del amparo. As, por ejemplo, puede condenarse al imputado que antes, por
la va del amparo, haba obtenido que se dejare sin efecto el auto de procesamiento que
le afectaba, posteriormente repuesto en el proceso penal respectivo.

918
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin tercera. Ministros seores Aburto, Jordn,
Fandez, e Integrantes seores Fueyo y Rencoret.
Empero, la revisin de lo fallado supone necesariamente la invocacin de nuevos
antecedentes, porque, en su ausencia, rige la cosa juzgada propia de lo fallado. Acerca
de esta materia ha recado un interesante fallo de la CA de San Miguel919.

Responsabilidad del Autor de la Orden Arbitraria.-

Cuando es acogido el amparo, pasarn los antecedentes al FJ, que, salvo que haya
motivo bastante, segn auto motivado, deber iniciar querella contra el autor del abuso
en el plazo de 10 das, persiguiendo su responsabilidad civil y penal, bajo sancin de
suspensin del cargo, en caso de retardo, hasta por 30 das.

En todo caso, el afectado puede igualmente querellarse - artculos 311, 312, 313 - y
el funcionario culpable debe indemnizar los perjuicios que haya ocasionado.

Tambin corresponde el ejercicio de las facultades disciplinarias, conforme al artculo

313 bis920.

Accin Popular de Amparo.-

El artculo 317 establece una accin popular de amparo, otorgndole una tramitacin
ms simple que al recurso, al sealar que cualquiera persona que tenga conocimiento,
puede denunciar toda detencin en ligares no destinados por la ley a tal efecto. En
este caso el Juez competente se trasladar al lugar del hecho y ordenar poner en
libertad al detenido o secuestrado. Si se alega causa legal, se investigar su veracidad.
De la diligencia se levantar acta circunstanciada.

919
R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 175.
920
Ver, por ejemplo, R.D.J. T. 93, seccin cuarta, pgina 255.