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Captulo actualizado del libro Ambiente, Derecho y Sustentabilidad cuya versin en ingls ser
publicada prximamente por la revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Pace (Estados
Unidos)
1
Bidart Campos, Germn J. Gil Domnguez, Andrs (Coord.), Los Valores en la Constitucin
Argentina, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999.
2
Ley N 25.675 (B.O. 28-11-2002).
3
Ver Sabsay, Daniel A. - Di Paola, Mara Eugenia, El Federalismo y la Nueva Ley General del Ambiente.
Anales de Legislacin Argentina, Boletn Informativo (Doctrina). Ao 2002, 32 (47 y 54), Buenos Aires, Ed. La
Ley.
2.- LA SUSTENTABILIDAD DEL DESARROLLO
4
Ver Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, Documento resultante de la Cumbre
Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Johannesburgo, Sudfrica, 2002.
3.- INSTITUCIONES APTAS PARA ASEGURAR LA SUSTENTABILIDAD DEL
DESARROLLO
La calidad de vida como bien jurdico a proteger ha significado una ampliacin colosal de la
rbita de las libertades fundamentales protegidas por el derecho. Su alcance no se detiene slo en
la formulacin de nuevos derechos humanos, tambin aporta interesantes contribuciones en el
campo de la organizacin del poder sobretodo en todo lo que hace a la relacin entre gobernados
y gobernantes. Ello as, el impacto de las nuevas instituciones se hace sentir en la mayora de las
ramas del derecho, a partir de una notable reformulacin de muchos de los principios ms firmes
de sus postulados clsicos.
Estas caractersticas merecen una visin transversal e interdisciplinaria que rena a
especialistas tanto del derecho, como de las restantes ciencias sociales, a fin de lograr una visin
holstica de la temtica. Asimismo, de la labor conjunta surgirn soluciones a los dramticos
desafos derivados de la necesidad de asegurar una calidad de vida digna a los habitantes de las
diferentes comunidades polticamente organizadas que pueblan el planeta.
Ello, de conformidad -como ha quedado visto en el punto anterior- con enunciados
susceptibles de permitir el desarrollo desde una perspectiva en que se combinen las variables,
econmicas, sociales, ambientales y culturales. Desde esta perspectiva la cuestin se constituye
en un factor que estimula la reformulacin de muchas de las instituciones del Estado de Derecho.
Las contribuciones tienden a la definicin de un nuevo constitucionalismo y comprenden tanto a la
parte dogmtica como a la parte orgnica de la ley fundamental.
Trataremos de destacar el aporte tan particular que provee al derecho de los derechos
humanos el tratamiento jurdico de la cuestin ambiental. En tal sentido, comenzaremos
observando a relacin entre ambiente y derecho y con una rpida exposicin dedicada a la
evolucin del constitucionalismo, a partir de la incorporacin de las diferentes generaciones de
derechos, los nexos con otros elementos del Estado de Derecho y sus efectos.
4.3.- Los derechos de incidencia colectiva y una nueva etapa del constitucionalismo
Con la consagracin del derecho al ambiente sano, a partir de la dcada del 60 en el
presente siglo, nace la tercera generacin de derechos, la que viene a sumarse a las dos
precedentes -individuales y sociales- Se trata de los derechos de tercera generacin o de
incidencia colectiva, como la constitucin argentina los denomina en su art. 43.
Esta nueva ola opera, tiene su punto de mira, en el entorno en el cual debe transcurrir la
vida humana a partir de una proyeccin ad-infinitum que obliga a todos por igual, en aras al logro
de la equidad intergeneracional. Junto al derecho al ambiente aparecen tambin los de los
consumidores y usuarios y entonces el ideal de la calidad de vida digna se ensancha para
asegurar una competencia genuina que les confiera a las personas una verdadera libertad de
eleccin de bienes y servicios. Ello, dentro del marco de una gestin que asegure su participacin
y le brinde amplia informacin.
Esta nueva categora de derechos logra una mayor consagracin de manera concomitante
con el estado post-privatizacin. Este fenmeno marca un punto de inflexin en el aumento de las
facultades gubernamentales. La modificacin se funda en la ineficiencia del estado prestador,
como as tambin en la falta de incentivo que este modelo importa para la iniciativa privada. La
nueva realidad lleva a la difusin del ejercicio de funciones pblicas a otros agentes diferentes del
estado. Asimismo, conlleva para este ltimo el fortalecimiento de la funcin de control de modo de
lograr que la nueva situacin provoque beneficios en el nivel de vida de todas las personas y no
slo la acumulacin del lucro en manos de unos pocos.
En la actualidad, el estado de cosas imperante marca un escenario muy diferente al
descripto precedentemente. En efecto, estamos asistiendo a un proceso de globalizacin a nivel
mundial, con concentracin de las riquezas en unos pocos grupos poderossimos. Esto ltimo
importa para el estado una prdida creciente de poder de decisin. Por lo tanto, la continuacin de
este fenmeno slo augura resultados sombros no slo en cuanto a la situacin de las personas,
sino tambin en cuanto a las realidades nacionales y sociales. Se impone una reversin de esta
realidad y para ello nos parece interesante tener en cuenta las nuevas orientaciones econmicas
en la materia. (ver: Stiglitz, J.: Towards a new ParadIgm for Development; Strategies, Policies. And
processes. UNCTAD, 1998).
Creemos que herramientas como las que describiremos ms adelante y que hacen a la
nueva institucionalidad derivada del reconocimiento de los derechos de tercera generacin,
constituyen interesantes aportes para conseguir un cambio importante que lleve a asegurar una
calidad de vida digna a los habitantes de nuestro planeta.
5.- EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO
5
Ver Sabsay, Daniel A. Onaindia, Jos M., La constitucin de los porteos, Ed. Errepar, Buenos Aires,
1997, pg.85 y ss.
Incorporacin del concepto de desarrollo sustentable.
Defensa de intereses difusos, bajo distintas modalidades.
Reconocimiento del derecho de libre acceso a la informacin pblica.
Nueva tcnica para el reparto de competencias Nacin-Provincias en la C.N.
Reconocimiento explcito de que el dominio originario de los recursos naturales les
corresponde a las provincias en que los mismos estuvieren situados.
Incorporacin de institutos propios a una democracia participativa.
Modificacin de la jerarqua de los tratados internacionales dentro de la pirmide jurdica del
derecho argentino.
Rgimen especial para los tratados de integracin.
Nuevas facultades provinciales en materia de regionalizacin y de celebracin de tratados
internacionales.
Vigorizamiento de la descentralizacin territorial, en el nivel municipal.
Difusin de los denominados municipios de carta o convencin en varias constituciones
provinciales.
Incorporacin de institutos propios a la democracia participativa, como audiencias pblicas,
planeamiento estratgico, etc., en numerosas constituciones provinciales.
Difusin del proceso de evaluacin de impacto ambiental (E.I.A.), como paso previo a la
realizacin de cierto tipo de emprendimientos productivos.
Profundizacin de un modelo de federalismo de concertacin como herramienta para la
construccin de consensos interjurisdiccionales en materia ambiental y de desarrollo
sustentable.
6.- LA GOBERNABILIDAD PARA EL DESARROLLO SUSTENTABLE
6.2.- La Participacin
Ahora bien, para que todo esto sea posible deben organizarse canales institucionales aptos
para que las personas puedan manifestarse, expresarse, tomar parte en el proceso de toma de
decisiones de carcter pblico, estamos haciendo referencia a la participacin.
La vida democrtica moderna requiere de una intervencin cada vez ms activa de la
poblacin. Se necesita de la participacin de los miembros de la comunidad. La idea de que los
gobernados slo actan cuando se trata de elegir y luego valga la redundancia son gobernados por
otros, sin que exista posibilidad alguna de interactuar con los gobernantes, ha quedado agotada.
Ahora, al concepto de democracia representativa se le agrega la calificacin de participativa.
La participacin transforma al sistema democrtico, le da otro dinamismo. Le concede un
canal de relacin permanente entre los gobernantes y los gobernados. La actuacin conjunta
permite que las decisiones sean ms razonadas, que sean el producto de un mayor consenso, que
se conozcan mejor los problemas que aquejan a una sociedad y que se busquen de manera
mancomunada las posibles soluciones. La participacin permite que se transparente la actuacin
del gobierno, evitndose de manera efectiva gran parte de los comportamientos corruptos.
Asimismo, ante la aparicin de conductas reprochables se facilita la asuncin de responsabilidades
y eventualmente la aplicacin de sanciones. Se deben encontrar vas adecuadas para impedir que
la destruccin de los ecosistemas provoque a la larga la inhabitabilidad del planeta. La evolucin
del concepto de defensa del ambiente ha puesto de manifiesto que la solucin no se limita a la
actitud de conservar a todo precio. La mera conservacin puede importar quietismo, no
desarrollo, es decir que por otra va la subsistencia tambin se hara imposible para amplias franjas
de la poblacin.
En definitiva, para encontrar soluciones en estos campos se deben lograr amplios
consensos, y para ello se deben concretar los canales de participacin ms adecuados. La materia
ambiental y la gestin de los recursos naturales han permitido, a lo largo de las ltimas dcadas,
una cada vez ms importante presencia ciudadana en todas las decisiones que ataen a estas dos
cuestiones. La legislacin y las prcticas de las democracias ms desarrolladas as lo demuestran.
Esto ha sido posible gracias a un rol muy activo de la sociedad civil, liderado en gran parte por
organizaciones no gubernamentales. Asimismo se ha producido a travs de ciertos mecanismos
como las audiencias pblicas y la administracin coparticipada, entre muchos otros, que han
procurado la creacin de espacios propicios para la concrecin de distintos tipos de participacin.
La Ley General del Ambiente presenta un esquema muy amplio para la participacin
ciudadana, ya que las disposiciones de la misma integran una suerte de sistema abarcativo de un
abanico de posibles institutos adecuados para el cumplimiento de esa finalidad. Entre ellos se
contemplan el acceso a la informacin ambiental, la consulta y la audiencia pblica, siendo un
objetivo de la poltica ambiental nacional el fomento de la participacin social en los procesos de
toma de decisin.6 Se trata de una oportunidad estupenda para que a nivel nacional se ponga en
marcha un modelo participativo avanzado.
6
Ver Sabsay, Daniel Alberto y Di Paola, Mara Eugenia. (2003). La Participacin Pblica y la Nueva Ley
General del Ambiente. Anales de Legislacin Argentina, Boletn Informativo (Doctrina). Ao 2003, 14 Pg. 29,
Buenos Aires, Ed. La Ley.
naturales obligados a dar tal informacin ha adolecido de serias falencias. En efecto, el hecho de
dar o no dar al conocimiento pblico un determinado acto de gobierno y su fundamentacin ha sido
considerado en la prctica una suerte de potestad "graciosa", ubicada dentro de la esfera de
discrecionalidad de los propios responsables en brindarlo.
Semejante interpretacin desconoce un hecho fundamental de la realidad y que consiste
en determinar a quien le pertenece la informacin pblica. La definicin al respecto no da lugar a
muchas alternativas, estamos frente a un saber que por ser pblico le corresponde a los
gobernados y que de ningn modo puede permanecer de manera injustificada en el conocimiento
exclusivo de los gobernantes. A travs de este mecanismo se posibilita un mayor control de la
actuacin de los gobernantes. Pero adems de ello, en el marco de una democracia participativa el
detentar la informacin apropiada constituye un requisito sine qua non para poder intervenir en la
marcha del gobierno desde la sociedad. El axioma segn el cual "el pueblo quiere saber de que se
trata", ac adquiere una magnitud distinta, ya que slo quien conoce puede participar de manera
eficaz y alerta. El derecho de libre acceso a la informacin tiene antecedentes muy lejanos en el
tiempo.
La reciente Ley General del Ambiente le dedica varias disposiciones a la informacin
ambiental. Ante todo, establece entre los objetivos de la poltica ambiental nacional: Organizar e
integrar la informacin ambiental y asegurar el libre acceso de la poblacin a la misma. De esta
manera la informacin ambiental se convierte en uno de los elementos fundamentales a integrar en
todo plan de polticas ambientales a nivel nacional. Luego, la ley reconoce el derecho de toda
persona de acceder a dicha informacin y establece la obligacin para la autoridad de aplicacin
de desarrollar un Sistema de Nacional Integrado de informacin.
Por lo tanto, queda a cargo de la autoridad el almacenamiento sistemtico y peridico de la
informacin, como as tambin la obligacin de ordenarla de modo de facilitar el acceso del pblico
a la misma. En relacin con este punto cabe destacar que la reglamentacin deber
necesariamente ahondar en la definicin de otros aspectos directamente ligados a l. As,
consideramos necesario que se establezca el principio de gratuidad de la informacin, la
informalidad del pedido y los plazos dentro de los cuales los funcionarios deben informar. Tambin
debe considerarse que el funcionario que niega la informacin sin justa causa comete una falta
grave y por lo tanto se hace pasible de la aplicacin de una sancin que debe estar prevista en
cada uno de los ordenamientos que regulan la actividad correspondiente a cada funcin. Adems,
debe quedar expedito el camino para la interposicin de una accin de amparo a favor del
solicitante de informacin insatisfecho en los plazos y condiciones garantizados en la normativa.
El artculo 18 de la norma pone el acento sobre la obligacin de las autoridades de
informar, independientemente de todo requerimiento de persona alguna, haciendo de la
informacin regular sobre el estado del ambiente un deber que pesa sobre toda autoridad del rea
ambiental o relacionada con ella. Asimismo, se consagra el informe sobre el estado del ambiente,
un instrumento que tiene su principal antecedente en la legislacin de los Estados Unidos, y que
resulta ser un instrumento en el que, adems de hacerse pblica la situacin en esta rbita de la
competencia gubernamental, se fijan metas, plazos para las mismas y se obliga a la autoridad a
efectuar una verdadera rendicin de cuentas a la luz de lo realizado. Tambin en estas cuestiones
resultar fundamental el modo por el cual se concrete su reglamentacin. 7
7
Ver Sabsay, Daniel Alberto y Di Paola, Mara Eugenia. (2003). La Participacin Pblica y la Nueva Ley
General del Ambiente. Op. cit.; Audiencias Pblicas y Libre acceso a la Informacin, FARN y FORNIS, 2001;
Audiencias Pblicas en los Municipios Patagnico, FARN y Fundacin Patagonia Natural, 1999; Nuevas
Herramientas para la Accin Ciudadana en Defensa de los Derechos del Medio Ambiente, Programa de
Participacin y Fiscalizacin Ciudadana, Fundacin Poder Ciudadano, 1997; Sabsay, Daniel A. - Tarak, Pedro
La participacin Vecinal y la Gestin del Medio Ambiente, FARN, 1995; Participacin Pblica y Autonoma
Municipal Provincia de Buenos Aires; FARN, 2001.
entre los cuales se encuentra el derecho a un ambiente sano.
El reconocimiento de esta legitimacin amplia ha sido un paso importante en la proteccin
del ambiente, y la experiencia de estos aos, a travs de los amparos promovidos por el Programa
de Control Ciudadano de la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales8, como jurisprudencia afn
en la materia, nos sealan la importancia que tiene el sistema judicial como instancia de control de
la gestin ambiental y de aplicacin de la normativa ambiental. En esta misma lnea se ha ubicado
la Ley General del Ambiente en cuanto al acceso a la justicia por dao ambiental colectivo,
agregando tambin como legitimados al Estado Nacional, Provincial y Municipal, si bien adiciona la
imposibilidad del litisconsorcio que s es admisible en el amparo.
8
Ver El ambiente en la Justicia - Seis casos patrocinados por el programa Control Ciudadano del Medio
Ambiente, FARN, Buenos Aires 2002.
El Poder Ejecutivo debe, a todas luces, interactuar con el COFEMA en lo que se refiere a
normas de presupuestos mnimos, su implementacin y la coordinacin de polticas
interjurisdiccionales.
En tal sentido, la sancin de la Ley General del Ambiente trae aparejada la necesidad de
cambiar el criterio de federalismo de imposicin por el de federalismo de concertacin
mencionado, diseando el escenario bsico sobre el cual se deben sancionar, interpretar e
implementar las normas sectoriales de presupuestos mnimos, y regularse el rol COFEMA. En
cuanto a este ltimo, el reto de las autoridades provinciales, la nacional y la portea, es alto. En
primer lugar, no obstante la ratificacin que el acuerdo ha recibido a nivel nacional como la
proveniente de las siete jurisdicciones bsicas para poder funcionar, no implica que pueda dictar
resoluciones aplicables en todo el territorio de la Nacin, ya que las mismas sern obligatorias slo
en aquellas jurisdicciones que expresamente ratificaron el tratado interprovincial.9
La experiencia comparada nos indica las bondades de los mecanismos interjurisdiccionales
de coordinacin y en especial de los organismos que nuclean autoridades ambientales, similares al
COFEMA. En tal sentido, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires poseen a su vez
un doble reto, el relativo a las relaciones interjurisdiccionales, que a todas luces encontrar como
mbito propicio el COFEMA, y el de la sancin de normativa complementaria cuando sea
necesario, dado que el desarrollo normativo ambiental de las jurisdicciones ofrece variaciones a lo
largo del mapa.10
Lo desarrollado hasta ac nos lleva a expresar que slo la bsqueda de modelos en los
que se conjuguen elementos orientados hacia la concertacin y la construccin de consensos
bsicos permitirn la consolidacin de la problemtica del desarrollo sostenible en nuestro pas.
Asimismo, es dable destacar la importancia de las instituciones y la modificacin de las
modalidades que ellas presentan en la actualidad para ir caminando en la mencionada direccin.
En tal sentido, debe emprenderse una labor conjunta entre los distintos sectores, tanto del
gobierno como de la sociedad, en sus diversas componentes, a fin de comprometerlos en la lucha
por el logro de un objetivo del que depende la subsistencia de la especie humana en el planeta...
9
Vale la pena destacar que en el Derecho Pblico Argentino todava no se ha concretado el dictado de un
instrumento en el que se determine el rgimen jurdico de los denominados tratados parciales a los que se
refiere el Art. 125 de la Constitucin Nacional. Por ello, en la actualidad no existe una clara determinacin de
temas tan importantes como son, entre otros, el orden jerrquico de estos acuerdos en relacin a las normas
de origen provincial y la responsabilidad por el incumplimiento de los mismos. Dado que el COFEMA se
origina en un convenio de este tipo, sirva el presente comentario como acicate para el dictado de la normativa
a la que estamos haciendo referencia ya que como consecuencia del mismo tanto el organismo como las
resoluciones que l dicte tendrn mayor vigor en base a un sustento jurdico slido.
10
Ver - Sabsay, Daniel A. - Di Paola, Mara Eugenia, El Federalismo y la Nueva Ley General del Ambiente,.
Op. cit.
BIBLIOGRAFIA BASICA
1.- Libros
3.- Jurisprudencia