Droit D'affaires Licence 3

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Chap. 2. Lentreprise en socit
Nous dfinirons la socit (section I) et dcrirons les diffrents types existants (section II).
Section I. Dfinition
Il y a lieu dtudier les lments constitutifs de la socit (A), sa nature juridique (B) et
lacquisition de la personnalit morale (C).
A. lments constitutifs de la socit
l'origine de toute socit se trouve un acte juridique. Cet acte peut tre soit un contrat
de socit,
cest le cas le plus frquent,
Sil sagit dun contrat de socit, les associs sont dabord tenus de respecter
les conditions
de validit propre tout contrat.
.
De plus, le contrat de socit est soumis des rgles spcifiques.
1. Mise en commun dapports
a. Pluralit d'associs
la socit ne peut exister que si deux personnes au moins dcident de
s'associer (C. civ. art. 1832, al. 1).
En revanche, la socit responsabilit limite et la socit par actions
simplifie peuvent n'avoir qu'un seul associ. Il sagit de lentreprise unipersonnelle
responsabilit limite et de la socit par actions simplifie unipersonnelle.
Le non-respect des rgles relatives au nombre minimum d'associs peut entraner la
nullit de la socit.
Aucun maximum n'est prvu, sauf dans les socits responsabilit limite
(SARL) o le nombre des associs ne peut dpasser 100.
Les futurs associs vont faire des apports. En change, ils recevront une part
dassoci,
Appele , selon le type de socit, part sociale (SARL, Socit civile) ou
action (SA, SCA, SAS). Cette part dassoci leur donnera des droits
pcuniaires et des droits extra-pcuniaires (ou politiques).
- Des droits pcuniaires
En principe, lassoci doit attendre la fin de la socit, sa dissolution, pour esprer le
remboursement de son apport voire un gain ventuel. Il partagera alors avec les autres
associs le boni de
liquidation, ce qui reste aprs paiement de tous les cranciers de la socit. Sil ne reste
rien, lassoci
naura rien. Cest en ce sens quil contribue aux pertes.
Toutefois, lassoci espre des gains plus immdiats. Chaque anne, si lexercice est
bnficiaire
et sil existe des bnfices distribuables (cest--dire non mis en rserve), lassoci
recevra des dividendes.
Enfin, lassoci peut raliser un profit en quittant la socit, sil revend sa part plus cher
quil ne
la acquise. Cest ce type de plus-value que recherchent certains investisseurs
professionnels (socits de
capital-risque, entreprises dinvestissement, hedge funds) qui jouent sur les fluctuations
des cours de bourse.
- Des droits extra-pcuniaires
Lassoci dispose galement de droits extra-pcuniaires ou droits politiques. Il a le droit
de
participer aux dcisions collectives : prendre part aux assembles, dcider de
laffectation des rsultats annuels, nommer et rvoquer les dirigeants, voire devenir lun
de ces dirigeants.
- Droits pcuniaires et droits politiques sont lis. Les associs prennent le risque de
ne toucher
aucun boni de liquidation. Les Anglo-Saxons les qualifient de residual claimants , de
demandeurs
rsiduels puisquils passent aprs les cranciers. De mme, les associs prennent le
risque de ne percevoir
aucun dividende ou de cder perte leurs titres. En contrepartie, il fallait bien leur
confrer des prrogatives
politiques.
Lentrepreneur qui a dcid de se mettre en socit pourra obtenir, grce aux apports
des associs,
les capitaux qui lui sont ncessaires. Cest seulement au moment de la liquidation de la
socit que se posera
le problme du remboursement ventuel de ces apports.
Toutefois, lentrepreneur doit accepter une redistribution des pouvoirs. Les dirigeants,
quil
sagisse de lentrepreneur ou dautres personnes, devront mettre en oeuvre une politique
voulue ou tout au
moins accepte par la collectivit des associs.
Enfin, laboutissement normal de la cration dune socit est lacquisition par celle-ci de
la
personnalit morale (V. infra). Une fois immatricule au Registre du commerce et des
socits, la socit
possde la personnalit juridique. Ainsi nat un tre juridique nouveau, distinct de la
personne des associs,
avec un nom et un patrimoine propres.
b. Rgles valables pour tous les apports
. Dfinition
Lapport est une convention originale qui nest assimilable ni une vente (faute dun
prix en
argent) ni un change ou un prt, compte tenu du caractre alatoire et non pas
commutatif de
lopration.
Les apports consistent dans les biens (somme dargent, valeurs mobilires, immeuble,
fonds de
commerce, etc.), dont les associs transfrent la proprit ou la jouissance la socit et
en contrepartie
desquels ils reoivent des droits sociaux exposs aux risques de l'entreprise.
Ces droits sociaux sont appels parts sociales (dans les socits civiles, socits en
commandite simple, socits en nom collectif et socits responsabilit limite) et
actions (dans les
socits anonymes, socits en commandite par actions, socits par actions
simplifies).
Document usage strictement personnel
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. Ncessit des apports
Chacun des associs doit obligatoirement avoir fait un apport (C. civ. art. 1832).
Cette rgle
ne souffre aucune exception. Elle vaut pour toute socit et notamment :
- pour les socits unipersonnelles (EURL et SASU) ;
- pour les socits en participation et pour les socits cres de fait qui nont pas la
personnalit
morale.
Il n'est pas ncessaire que les apports des associs soient d'gale importance
ou de mme
nature ; un associ peut lui-mme apporter des biens diffrents (immeuble, fonds
de commerce et
numraire, par exemple).
Dans les socits par actions et dans les socits responsabilit limite, l'valuation des
apports
en nature est soumise une procdure spciale (intervention d'un commissaire aux
apports).
. Apports fictifs
L'apport doit tre effectif, c'est--dire de nature procurer la socit un bien
reprsentant une
valeur certaine. Un apport fictif est nul et peut entraner la nullit de la socit, sauf s'il
s'agit d'une SARL
ou d'une socit par actions.
Les tribunaux ont un pouvoir souverain pour apprcier le caractre fictif ou non des
apports.
Ainsi est considr comme fictif l'apport d'un bien par une personne qui n'en est pas ou
plus
propritaire ou encore l'apport d'un bien sans valeur pcuniaire (par exemple, un brevet
nul ou prim, une
crance sur un dbiteur insolvable).
En revanche, la perte de valeur postrieurement l'apport nest pas prise en
considration.
c. Rgles particulires chaque type d'apport
Selon larticle 1843-3 du code civil, il existe des apports en numraire, en nature et en
industrie.
. Apports en numraire
On entend par apport en numraire tout apport d'argent.
Le versement du montant de l'apport en numraire est organis librement par les statuts
dans les
socits en nom collectif, en commandite simple et en participation. Il est, au contraire,
rglement dans
les socits responsabilit limite et les socits par actions. Dans la SARL, par
exemple, les parts sociales
reprsentant des apports en numraire doivent tre libres dau moins un cinquime de
leur montant ; la
libration du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur dcision du grant ( appel du
non-vers ),
dans un dlai qui ne peut excder cinq ans compter de limmatriculation de la socit
au registre du
commerce et des socits (C. com. art. L. 223-7). Pour les SA, les actions de numraire
sont libres, lors
de la souscription, pour la moiti au moins de leur valeur nominale (capital divis par
le nombre
dactions) ; la libration du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur dcision du
conseil
dadministration ou du directoire selon le cas, dans un dlai qui ne peut excder cinq ans
compter de
limmatriculation de la socit au registre du commerce et des socits (C. com. art. L.
225-3).
. Apports en nature
Est un apport en nature tout apport dun bien autre que l'argent. Tout bien
meuble (corporel
ou incorporel) ou immeuble susceptible d'une valuation pcuniaire et dont la proprit
ou la jouissance est
transfrable peut tre apport en socit.
Lapport en nature peut tre fait en proprit, en jouissance ou en usufruit.
Selon larticle 1843-3, al. 2, du code civil, les apports en nature sont raliss par le
transfert la
socit des droits correspondants et par la mise disposition effective des biens.
. Apports en industrie
Il y a apport en industrie lorsqu'un associ met la disposition de la socit
ses connaissances
techniques, son travail ou ses services.
Il dispose des droits politiques (droit de vote), des droits financiers (droit aux
bnfices) mais
il est priv des attributs patrimoniaux (incessibilit de ses droits). Cependant
lapporteur en industrie
est un vritable associ (Civ. 1re, 30 mars 2004, Rev. soc. 2004, p. 855, D. Porrachia).
En pratique, les apports en industrie sont rares dans les socits commerciales. Le plus
souvent,
l'engagement par une personne de consacrer son activit une socit fait l'objet d'un
contrat de travail ou
d'un contrat de prestation de services. En contrepartie, cette personne reoit un salaire
ou des honoraires
qui peuvent d'ailleurs tre assortis d'un intressement aux bnfices. Cest trs
exceptionnellement qu'il est
envisag de rmunrer, par des droits d'associ, des connaissances techniques ou des
services.
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Au surplus, les apports en industrie sont interdits dans les socits anonymes et les
socits en
commandite par actions (C. com. art. L 225-3, al. 4, art. L. 221-1).
Depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques,
les apports en
industrie sont permis dans la SARL (C. com. art. L. 223-7) et depuis la loi du 4
aot 2008 de
modernisation de lconomie (LME), ils sont galement autoriss dans la SAS
(art. L. 227-1 mod.).
Ils sont frquents dans les socits objet et finalit professionnels comme les
socits civiles
professionnelles. Ce type dapport est possible galement dans les socits en
nom collectif, dans les
socits en commandite simple.
N'tant pas susceptible d'une ralisation force au profit des cranciers, l'apport en
industrie ne
peut pas tre un lment constitutif du capital social, l'apporteur en industrie ne peut
recevoir ni des parts
sociales ni des actions, puisquelles reprsentent une fraction du capital (C. civ. art. 1843-
2 ; Les apports
en industrie ne concourent pas la formation du capital social mais donnent lieu
lattribution de parts
ouvrant droit au partage des bnfices et de lactif net, charge de contribuer aux pertes
). Il reoit donc
des parts dindustrie dans la socit civile, la socit en nom collectif ou la
socit en commandite
simple, ou des actions dindustrie dans la socit par actions simplifie.
La part de lapporteur en industrie dans les bnfices et sa contribution aux pertes sont
en principe
gales celle de lassoci qui a le moins apport (C. civ. art. 1844-1, al.1 er), mais la
clause contraire est
frquente.
L'associ qui sest oblig apporter son industrie la socit lui doit compte de tous les
gains quil
a raliss par l'activit faisant l'objet de son apport (C. civ. art. 1843-3, al. 6).
Il ne peut pas exercer une activit concurrente de celle qu'il a promise la
socit.
d. Le capital social
. Fonctions
En labsence de dfinition lgale, limagerie populaire voit parfois dans le capital social
un trsor
mis en lieu sr et servant de gage aux cranciers sociaux (T. Massart, Rp. soc.
Socit (contrat de) ,
avril 2006, p. 16).
Certes le capital social reprsente le montant des apports, en numraire et en nature,
faits par les
associs lors de la constitution de la socit. Mais, une fois constitue, la socit peut
utiliser ces apports
sa guise. Par exemple, les apports en numraire serviront acheter des fournitures ou
rmunrer les
salaris.
Il ne faut pas confondre le capital social et le patrimoine social . Dun
point de vue
comptable, le capital social se distingue de lactif, cest--dire de lensemble des biens
composant le
patrimoine un moment donn (fonds de commerce, immeuble, matriel, crances,
trsorerie). Le capital
figure au passif sur le bilan, car il reprsente les apports que la socit doit, en principe,
rembourser aux
associs lors de sa dissolution (C. civ. art. 1844-9). Les apports sapparentent donc des
dettes. Mais ce
remboursement ne peut intervenir quaprs celui de tous les cranciers de la socit
Le capital se distingue galement des fonds propres qui comprennent le capital
et les
rserves.
Le capital est intangible : la socit ne peut distribuer aucune somme aux associs par
prlvement
sur le capital. Il y aurait alors dlit de distribution de dividende fictif.
Par exception ce principe, larticle L. 231-1 du code de commerce permet cependant de
crer des
socits capital variable (sauf dans les SA). De la sorte lentre ou la sortie dun associ
ne ncessite pas
de modifier les statuts.
Le capital social donne la mesure du pouvoir des associs. Selon larticle 1843-2
du code civil,
les droits de chaque associ dans le capital social sont proportionnels ses apports lors
de la constitution
de la socit ou au cours de lexistence de celle-ci. Le pouvoir politique des associs
comme leurs droits
pcuniaires dpendent de leur participation au capital de la socit. Toutefois, cette
proportionnalit nest
pas dordre public : il est loisible de prvoir des clauses dingalit de traitement,
condition quelles ne
soient pas lonines.
Enfin, on pourrait penser que le capital est un instrument de protection des tiers. Ainsi les
socits
risque limit doivent indiquer le montant de leur capital social sur tous les documents
destination des
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tiers. Le capital est volontiers dcrit comme le gage des cranciers . la vrit, il ne
sagit pas dune
sret spciale mais du droit de gage gnral que possde tout crancier sur les biens de
son dbiteur (C.
civ. art. 2093) (M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, nos 230 et s.). Mme
de ce point
de vue, lexpression est trompeuse car le droit de gage des cranciers porte non sur la
valeur abstraite quest
le capital mais sur les diffrents lments qui composent lactif social (machines,
marchandises,
crances). Le droit de gage dpend de la valeur du patrimoine social. Or la composition
de ce dernier
varie constamment en fonction des oprations effectues par la socit (achats, ventes,
fabrications,
investissements, etc.) ; le patrimoine augmente ou diminue suivant que la socit ralise
des bnfices ou
subit des pertes, les biens figurant lactif ntant nullement bloqus . Si la socit
priclite, les
lments de lactif vont fondre alors que le capital social restera inchang au
passif. Lutilit pratique
du capital devient nulle si lactif social est tomb zro.
Au surplus, la valeur des apports qui constituent le capital social volue (un bien peut se
dprcier) alors que le montant du capital social nest pas rvalu.
Les cranciers ne trouvent donc pas dans le capital social une protection
efficace de leurs
droits ; celle-ci dpend en ralit de la valeur du patrimoine social. Voil
pourquoi la loi se montre
de plus en plus permissive et pourquoi les apports purement symboliques ont
tendance se
multiplier.
Les apports en industrie ne font pas partie du capital social. Une volution de cette rgle
est parfois
souhaite en raison de limportance croissante prise par le capital intellectuel (Rapport de
la CCIP du 23
oct. 2003). Certains auteurs prconisent de valoriser les apports en industrie en les
faisant apparatre au
capital de la socit ; cette intgration ne nuirait pas aux cranciers puisque lactif social,
leur vritable
gage, dpend de lactivit des associs (L. Nurit-Pontier, Repenser les apports en
industrie, LPA 3 juillet
2002, p. 4). Lincorporation au capital social se ferait alors pour la valeur estime par les
autres associs.
. Rgime
Mme symbolique, le montant du capital doit tre indiqu dans les statuts.
Au cours de la vie sociale, le capital peut tre augment soit par de nouveaux
apports, soit par
incorporation de bnfices non distribus. Il peut galement tre rduit par des
reprises d'apports ou par
suite de pertes.
Toute modification apporte au capital est une modification statutaire qui suppose
l'accomplissement de nombreuses formalits : runion des associs, publicit, etc.
Dans les socits anonymes et les socits en commandite par actions, la loi
impose un capital
social minimal fix 37 000 (C. com., art. L 224-2, al. 1).
Depuis la loi n 2003-721 du 1er aot 2003 pour l'initiative conomique, le montant du
capital
d'une SARL est librement fix par les statuts (art. L 223-2). En autorisant la SARL un
euro , la loi
pour l'initiative conomique a entendu faciliter la cration d'entreprise. Toutefois, si la
responsabilit des
associs est en principe limite au montant de leurs apports, les banques exigent
souvent l'engagement
personnel des associs en garantie des prts qu'elles consentent la socit. En outre,
en cas d'ouverture
d'une procdure collective, les dirigeants peuvent tre condamns combler le passif
social pour avoir cr
une socit sans apporter des fonds propres suffisants.
Enfin, la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie (LME) a supprim, pour la
SAS,
lexigence dun capital social minimal de 37 000 euros, ce montant tant dsormais fix
par les statuts (art.
L. 227-2 mod.).
2. Participation aux rsultats de l'exploitation
La participation aux rsultats est le partage entre les associs des bnfices et des pertes
de leur
entreprise.
Depuis 1804, le partage des bnfices est inscrit dans la dfinition mme de la socit
(C. civ.
article 1832, alina 1) alors que cest seulement depuis 1978 que le partage des pertes
figure de manire
explicite larticle 1832, alina 3, ( Les associs sengagent contribuer aux pertes ).
a. Recherche de bnfices ou ralisation dune conomie
. Bnfice
Rappelons que, selon larticle 1832 du code civil, la socit est un contrat par lequel
deux ou
plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de
partager le bnfice
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qui pourra en rsulter . La socit, entreprise commune but lucratif, sopposait
lassociation qui, aux
termes de larticle 1er de la loi du 1er juillet 1901, est la convention par laquelle deux ou
plusieurs
personnes mettent en commun dune faon permanente leur connaissance ou leur
activit dans un but autre
que de partager les bnfices .
Mais comment dfinir les bnfices ? Il sagit dun gain pcuniaire ou dun gain
matriel
qui sajoute la fortune des associs (V. C. Cass. 14 mars 1914, arrt Caisse rurale
de la commune de
Manigod, DP 1914, I, 257, L. Sarrut).
. conomie
Depuis la loi du 4 janvier 1978, larticle 1832 prcise que la socit est institue, par
deux ou
plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune,
des biens ou leur
industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en
rsulter .
Les socits sont valablement constitues mme si elles ont pour unique objet de
permettre leurs
membres d'viter des dpenses, l'exclusion de toute recherche d'un gain positif : achats
de matriels ou de
marchandises moindres frais ; comptoirs d'achat ou de vente ; action publicitaire
commune ; services
communs divers ; etc. Tel est le cas des socits coopratives qui permettent de se
grouper pour acheter des
produits moins chers (cooprative de consommation) ou demprunter un taux plus
avantageux (banque
cooprative).
En revanche, la socit est une technique dorganisation dactivits caractre
conomique. Ne
peuvent donc tre considres comme socits les organisations dont lactivit ne
possde pas ce caractre :
associations, cercles littraires ou musicaux, socits savantes, syndicats ouvriers,
syndicats de
propritaires... En effet, elles ne ralisent pas des gains susceptibles dtre partags, bien
quelles puissent
procurer leurs membres des avantages qui peuvent tre apprcis en argent.
. Rpartition des bnfices
Cest pour tout associ :
-le droit de toucher un bnfice (un dividende), si lexercice est bnficiaire. En effet, la
collectivit des associs est appele, chaque anne, statuer sur la part des bnfices
de l'exercice coul
qui sera mise en distribution (C. com. art. L 232-12). Cependant, elle peut dcider non
pas la distribution
immdiate des bnfices, mais leur affectation des comptes de rserves ;
-le droit dtre rembours de son apport lors de la dissolution de la socit, sil reste un
boni de
liquidation aprs le paiement des cranciers sociaux.
b. Contribution aux pertes
Depuis 1978, larticle 1832, al. 3, du code civil prcise que les associs sengagent
contribuer
aux pertes .
La contribution aux pertes sociales concerne les rapports entre les associs et la socit
ou entre
les associs eux-mmes. Elle joue dans toutes les socits. Elle sapprcie lors de la
dissolution. En
labsence de boni de liquidation, les associs ne rcupreront pas leurs apports ; cest
ainsi quils
contribueront aux pertes.
Il ne faut pas confondre cette contribution aux pertes avec l'obligation la dette qui pse
sur
lassoci des socits risque illimit et est invoque par les cranciers sociaux
lencontre des associs
aprs quils ont dmontr que les poursuites contre la socit sont restes vaines. noter
quun associ en
nom, par exemple, peut tre tenu de dsintresser les cranciers sociaux au-del de la
part fixe dans la loi
ou les statuts pour sa contribution aux pertes. Dans ce cas, il jouit d'un recours contre ses
coassocis pour
rcuprer les sommes verses aux cranciers en sus de sa part (V. infra sur la
responsabilit illimite ou
limite des associs).
c. Prohibition des clauses lonines
Selon lart. 1844-1, al. 1er, du code civil, La part de chaque associ dans les bnfices et
sa
contribution aux pertes se dterminent proportion de sa part dans le capital social et la
part de lassoci
qui na apport que son industrie est gale celle de lassoci qui a le moins apport, le
tout sauf clause
contraire .
Il n'est exig ni un partage gal entre les associs, ni un partage proportionnel
aux apports,
ni mme une cl de rpartition identique pour le partage des bnfices et pour
celui des pertes. Il est
mme possible d'exclure un associ de toute participation aux bnfices, si
l'exclusion n'est que
conditionnelle (ex. la clause tontinire ou tontine, du nom du banquier napolitain
Lorenzo Tonti qui en
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proposa le projet Mazarin en 1653, afin de faciliter le placement des emprunts dEtat :
les associs
stipulent que la totalit des bnfices ira l'associ survivant. Chaque associ a une
chance gale de tout
perdre ou de tout gagner).
Toutefois, selon l'article 1844-1, al. 2, du code civil : la stipulation attribuant un
associ la
totalit du profit procur par la socit ou l'exonrant de la totalit des pertes,
celle excluant un
associ totalement du profit ou mettant sa charge la totalit des pertes sont
rputes non crites .
Les clauses lonines sont rputes non crites (C. civ. art. 1844-1, al. 2).
Les associs ont toute libert pour choisir d'autres bases de rpartition des bnfices et
des pertes.
Il est seulement interdit d'attribuer un ou plusieurs associs la totalit des bnfices ou
des pertes, ou de
priver un associ de toute part dans les bnfices, ou encore de rduire cette part une
portion insignifiante.
De mme, est interdite l'exonration d'un associ de toute contribution aux pertes (C. civ.
art. 1844-1, al.
2).
Seules les conventions entre associs sont soumises la prohibition des clauses lonines.
Une
convention entre un associ et un tiers y chappe ncessairement. Cela autorise, par
exemple, un associ
se faire garantir contre les pertes sociales au moyen dune assurance (Civ. 9 juin 1890,
DP 1890, 1, 409,
note Planiol).
Citons comme exemple de clause lonine : Com. 18 octobre 1994, Schaeffer, Rev.
soc. 1995,
p. 44, note P. Didier : Est lonine la clause aux termes de laquelle un associ de SNC
a abandonn tous
les bnfices correspondant sa part dans le capital social moyennant le versement par
l'autre associ d'une
redevance forfaitaire. La clause est juge lonine car, en le faisant bnficier d'une
redevance mensuelle
forfaitaire, elle excluait l'associ de toute contribution aux pertes. La Chambre
commerciale approuve la
Cour dappel davoir relev en quoi le mcanisme de la convention litigieuse avait pour
effet dassurer
en toute circonstance son bnficiaire la certitude dun profit quand bien mme la
socit gnrerait des
pertes qui seraient entirement la charge de lautre associ .
3. Affectio societatis
-Il est traditionnel dajouter aux caractres dfinissant la socit, un quatrime critre,
psychologique, qui ne figure pas larticle 1832 du code civil : laffectio societatis, la
volont de sassocier.
Selon la Cour de cassation, laffectio societatis suppose que les associs collaborent
de faon
effective lexploitation dans un intrt commun et sur un pied dgalit,
chacun participant aux
bnfices comme aux pertes (Com. 3 juin 1986, Rev. soc., 1986, p. 585, note Y.
Guyon). En 1991, la
Cour a prcis que laffectio societatis devait tre entendue comme la volont dunion
et lacceptation
dalas communs (Com. 19 fvrier 1991, n89-16-590). En refusant dadopter une
dfinition unique, la
Cour de cassation conserve cette notion toute sa souplesse.
-Laffectio societatis permet de caractriser la socit et de la distinguer par exemple du
contrat
de travail ou du prt.
B. Nature juridique de la socit
Pendant longtemps, les socits ont t dfinies comme des indivisions conventionnelles,
voire
comme de simples contrats aux effets purement personnels. Pour Pothier, la socit
tait une
communaut de biens. Cette conception se retrouve dans le code civil de 1804 qui voit
dans la socit
un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque
chose en commun, dans
la vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter (ancienne rdaction de larticle
1832).
Cependant, partir de 1900, des auteurs ont considr que lanalyse contractuelle ntait
pas
compatible avec certaines rgles du droit des socits, notamment la loi de la majorit :
en effet, lassoci
minoritaire se voit imposer la volont de lassoci majoritaire.
Par ailleurs, les nombreuses rgles impratives relatives au fonctionnement des socits,
notamment de la socit anonyme, vont lencontre de la libert contractuelle.
Pour Hauriou et Leblond, la socit est une institution de droit priv, un groupement de
personnes
runies dans un intrt commun, en vue de raliser lobjet social par le moyen dune
organisation
permanente dans laquelle, en vertu dune rglementation lgale, chacun des organes
sociaux a une fonction
dtermine, dont on ne peut le priver et laquelle il ne peut renoncer.
La thorie institutionnelle a paru consacre lorsquen 1985 le lgislateur a
admis la
possibilit de crer une socit unipersonnelle. On ne pouvait plus dfinir la socit
comme un contrat.
Larticle 1832 du code civil a t complt : la socit peut tre institue, dans les cas
prvus par la loi,
par lacte de volont dune seule personne (nouvel al. 2 de larticle). Ds lors ont pu
tre cres
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lEntreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL) et la Socit par actions
simplifie
unipersonnelle (SASU). noter quen constituant une socit unipersonnelle,
lentrepreneur utilise la
technique socitaire pour protger son patrimoine et cantonner les risques lis son
activit conomique.
Il y aura alors deux entits distinctes : la socit unipersonnelle personne morale et
lassoci unique ; deux
patrimoines seront isols : celui de la socit et celui de lassoci unique (V. sur la
diffrence avec
lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL) : M.-L. Coquelet, EIRL versus EURL,
Droit des
socits n5, mai 2010, repre 5).
En dfinitive, la thorie contractuelle et la thorie institutionnelle
napparaissent ni lune ni
lautre pleinement convaincantes. Le lgislateur, associant les deux approches,
indique larticle 1832,
que la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat daffecter
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de
profiter de
lconomie qui pourra en rsulter .
C. Consquence de la personnalit morale
1. Attributs de la personne morale
La personnalit est laptitude devenir sujet de droits et dobligations. Cette facult
appartient non
seulement aux individus, les personnes physiques , mais des groupements et
organisations que lon
dsigne sous le vocable de personnes morales .
La socit acquiert la personnalit morale lors de son immatriculation au registre du
commerce et
des socits. partir de cet instant, la socit est individualise (a). Elle a son propre
patrimoine (b).
a. Individualisation de la socit
. Dnomination sociale
La socit a sa propre dnomination. De mme quune personne physique a un
patronyme qui
lidentifie et la distingue, une personne morale, parce quelle est dote de la personnalit
juridique, doit
avoir une appellation qui lui procure une identit administrative et conomique (B.
Franois, V
Dnomination sociale, Rp. socits Dalloz).
Attribut de la personne morale, cette appellation nat et disparat, en principe, avec la
socit.
Aux termes de larticle 1835 du code civil, les statuts dterminent lappellation de la
socit, qui
peut tre une dnomination sociale ou une raison sociale. Cette dernire est forme
du nom des associs
indfiniment responsables des dettes sociales ou du nom de lun ou de plusieurs dentre
eux suivi du mot
et compagnie . Jusqu la loi n2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des
professions judiciaires
et juridiques rglementes, seules les socits civiles professionnelles taient tenues
dadopter une raison
sociale ; elles choisissent dsormais une raison sociale ou une dnomination sociale
(nouv. art. 8 de la loi
n66-879 du 29 nov. 1966 relative aux SCP). Il en va de mme des socits civiles (art. 32
du dcr. du 3
juill. 1978). En revanche, toutes les autres socits doivent avoir une dnomination
sociale (art. L. 210-2 c.
com.).
-En gnral, la dnomination est inspire par lobjet de lentreprise. Nanmoins, elle ne
doit pas
tre descriptive, ce qui amne souvent combiner plusieurs mots (ex :La grande
boulangerie de Paris).
-Elle peut galement comprendre un patronyme. En effet, il est loisible dinscrire dans la
dnomination sociale le nom dun ou de plusieurs associs ( Ptisserie Durand , etc.).
Toutefois si
lassoci concern quitte la socit, peut-il obliger celle-ci renoncer cette
dnomination et pourra-t-il
utiliser son patronyme pour dnommer une nouvelle socit ?
Dans larrt Bordas du 12 mars 1985, la Cour de cassation a estim que le principe de
linalinabilit et de limprescriptibilit du nom patronymique, qui empche son titulaire
den disposer
librement pour identifier au mme titre une autre personne physique, ne soppose pas
la conclusion dun
accord portant sur lutilisation de ce nom comme dnomination sociale ou nom
commercial . Mais ce
patronyme est devenu, en raison de son insertion dans les statuts de la socit signs
par M. Pierre Bordas,
un signe distinctif qui sest dtach de la personne physique qui le porte, pour sappliquer
la personne
quil distingue, et devenir ainsi objet de proprit incorporelle. .
La Chambre commerciale a mme estim que, sans avoir rechercher si une disposition
spciale
des statuts le prvoyait, lassoci, puisquil a particip la constitution des socits en
cause, a ainsi accept
9
de donner le droit de se servir, titre de dnomination sociale, de son nom patronymique
qui, de ce fait,
sest dtach de sa personne physique (Com. 13 juin 1995, Petrossian, Rev. soc. 1996, p.
65, note Parlani).
La Cour de cassation fait le dpart entre le patronyme, droit inalinable et imprescriptible
de la
personnalit, qui identifie et distingue la personne physique, et lusage de ce mme
patronyme comme signe
distinctif, objet pour la personne morale dun droit de proprit incorporelle (G. LOISEAU,
Le nom, objet
dun contrat, prface de J. Ghestin, LGDJ Biblio. de droit priv, t. 274, 1997, n186).
Rejetant la conception
personnaliste, elle consacre lautonomie de la personne morale par rapport aux membres
qui la composent
(V. G. BONET, note sous JCP G 1985, II, 20400).
Toute socit dote de la personnalit morale a un nom, attribut de cette personnalit, et
donc un
droit propre sur sa dnomination et sur le maintien de celle-ci en dpit de lvolution
dans la rpartition
du capital et de la perte dinfluence du fondateur de la socit qui avait laiss se
perptuer pendant
longtemps lincorporation de son nom patronymique dans la dnomination (H.
CAPITANT, F. TERR
et Y. LEQUETTE, Les grands arrts de la jurisprudence civile, t. 1, 11 me d., Dalloz, 2000,
p. 110 et s.,
spcialement p. 114, n6).
Quand lassoci dont le patronyme figure dans la dnomination sociale sest retir, il ne
peut, sauf
convention contraire, exiger que la dnomination soit modifie (Aff. Bordas prc.).
De plus, sil existe un risque de confusion, lancien associ ne saurait se servir de son
patronyme
comme dnomination sociale dune nouvelle socit qui concurrencerait la premire dans
un secteur
dactivit identique ou similaire (Com. 19 janv. 1988, Dourthe, Bull. civ. IV, p. 29, n42).
On rappellera la msaventure survenue plusieurs couturiers dont lun finit par se
rsoudre
racheter son propre nom.
Cependant, le consentement donn par un associ fondateur dont le nom est
notoirement connu
linsertion de son patronyme dans la dnomination dune socit exerant son activit
dans le mme
domaine ne saurait, sans accord dudit associ et en labsence de renonciation expresse
ou tacite ses droits
patrimoniaux, autoriser la socit dposer ce patronyme titre de marque pour
dsigner les mmes
produits ou services (Com. 6 mai 2003, Ducasse, Bull. Joly 2003, note P. Le
Cannu). Cette dcision
limite la porte de la jurisprudence Bordas et de la thorie du dtachement. De sa propre
initiative, la socit
ne peut dcliner sa dnomination sociale titre de marque voire de nom commercial ou
denseigne do
lintrt dune convention dtaillant les droits de chacun (Th. LANCRENON, O lon
saperoit de
quelques menus effets de la notorit dun nom patronymique sur les signes distinctifs
dune entreprise,
Propr. ind., dc. 2003, chron., p. 8 et s., p. 11, n23 ; V. Aix-en-Provence, 25 nov. 2004,
Coubault, D. 2005,
Jurisp. p. 845, note D. Poracchia et C.-A. Maetz).
Par un arrt du 24 juin 2008, la Chambre commerciale est venu prciser que la notorit
prise en
compte doit tre nationale (Com. 24 juin 2008, St Andr Beau c. Andr Beau, D. 2008
Act. jur., p. 1993).
-La dnomination sociale peut tre de pure fantaisie. Elle peut tre compose dun ou de
plusieurs
mots (franais ou tranger), de lettres, voire de chiffres.
Pour tre valide, la dnomination sociale doit tre licite et distinctive. Elle ne doit tre ni
ncessaire, ni gnrique, ni usuelle, ni descriptive, ces conditions tant apprcies
souverainement par les
juges du fond. Par exemple a t juge gnrique la dnomination Centre de formation
moto CFM ,
(Paris, 2 novembre 1981, Ann. propr. ind., 1981, p. 312 ou encore Centre de chirurgie
de la vision
(Paris, 11 avr. 2002).
Enfin ce caractre est dcisif si lon entend viter des conflits ultrieurs la
dnomination sociale
doit tre disponible. Le signe ne doit pas avoir t dj adopt par un tiers qui
possderait encore des droits
sur lui. Sous peine de se voir intenter une action pour contrefaon, une socit vitera
de choisir comme
dnomination sociale un signe reprenant lidentique une marque antrieure (art. L. 713-
2, CPI) ou imitant
une telle marque ds lors quil existe un risque de confusion (art. L. 713-3 CPI). De
mme, conformment
ladage prior tempore, potior jure et sil y a un risque de confusion, une
socit se gardera dadopter
titre de dnomination sociale le nom commercial dune socit appartenant
au mme secteur
dactivit (TGI Paris, 21 janv. 1998, BNF Diffusion SARL c. Bibliothque Nationale de
France (BNF),
PIBD 1998, n651, III, p. 201). Il en va de mme pour une enseigne dj choisie par
un tiers. Le risque
de confusion impose quune socit ne puisse retenir comme dnomination sociale une
dnomination dj
choisie par une concurrente.
En revanche, on peut se demander sil ny a pas lieu dappliquer le principe dit de
spcialit et
dadmettre que la socit puisse adopter une dnomination identique celle dune
socit avec laquelle elle
nest pas en concurrence. La question est controverse. Le respect de la libert du
commerce et de
lindustrie, la rarfaction des signes disponibles, la crainte de voir se constituer des
monopoles conduisent
10
adopter cette solution. Lemploi dune dnomination dj utilise serait donc interdit
aux seules socits
du mme secteur professionnel et gographique (Com. 30 nov. 2004, St Orlanaise
dlectricit et de
chauffage lectrique-Sorelec c. St Rennaise dlectronique et composants-Sorelec, Bull.
civ. IV, n209 ;
Com. 12 mai 2004, St Cratis c/ St Cratis, Rev. des socits, n4, 2004, p.
904).
De la sorte, une socit dont la dnomination est reproduite ou imite par une autre,
provoquant
ainsi dans lesprit du public une confusion prjudiciable ses intrts, peut intenter une
action en
concurrence dloyale. Pour obtenir une sanction, elle devra dmontrer la faute de
lusurpateur, le prjudice
subi, le lien de causalit entre faute et dommage.
Au reste, une socit qui a adopt une dnomination similaire la dnomination
antrieure dune
socit mme non concurrente afin de bnficier de la notorit de cette dernire peut
tre accuse de
parasitisme et se voir sanctionne. la diffrence de laction en concurrence dloyale,
laction en
responsabilit pour parasitisme dune dnomination sociale nexige pas la preuve dun
risque de confusion
(Com. 11 mars 2003, aff. Olymprix, Propr. ind. 2003, p. 32, n56, note J. Schmidt-
Szalewski ; V. Civ. 1re,
11 mars 2014, n de pourvoi: 13-11706). Par ailleurs, le nom de domaine simposant de
plus en plus comme
signe distinctif, de nouveaux conflits sont apparus entre celui-ci et la dnomination
sociale (cybersquatting,
manipulation des mta-tags).
. Sige social
La socit a un sige social. Cest le lieu o se trouve la direction effective de la socit
(Ass. Pln.
21 dcembre 1990), en pratique, celui o fonctionnent les organes de direction et les
principaux services
administratifs. Il ne correspond pas ncessairement au lieu de lexploitation. Ainsi les
socits industrielles
ont souvent leur sige social dans une grande ville et leur exploitation en diffrents
endroits, proximit
dun lieu dapprovisionnement en matire premire, prs dun port Le sige social doit
tre mentionn
dans les statuts (art. L. 210-2 c. com.).
. Nationalit
Le rgime juridique applicable est en principe celui de la loi du sige social (Ass. Pln. 21
dcembre 1990, Bull. 1990 A.P. N 12 p. 23). Le code de commerce se rallie cette
conception en ce qui
concerne lapplication de la loi franaise ; les socits dont le sige social est situ en
territoire franais
sont soumises la loi franaise (art. L. 210-3, al.1).
noter que, depuis la loi n2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la
modernisation de
lconomie, il est possible de crer une socit europenne (SE). Sa nationalit est
europenne (C. com.,
art. L. 229-1 s.). Il conviendra dappliquer le Rglement (CE) n2157/2001 du Conseil du 8
octobre 2001
relatif au statut de socit europenne (SE). Toutefois, en cas de lacunes dudit Rglement
europen, il y a
lieu de mettre en oeuvre les dispositions affrentes la socit anonyme de ltat dans
lequel la SE est
immatricule.
b. Autonomie patrimoniale
La socit immatricule se distingue de la personne des associs qui se sont groups
pour la fonder.
Elle a son propre patrimoine, qui ne se confond pas avec celui des associs. Le
patrimoine social est le
gage des cranciers de la socit et non celui des cranciers personnels des associs.
Cest la socit elle-mme qui est propritaire, crancire ou dbitrice (Req. 23 fvrier
1891 : il
est de lessence des socits civiles, aussi bien que des socits commerciales, de crer,
au profit de
lindividualit collective, des intrts et des droits propres, distincts des intrts et des
droits propres de
chacun de ses membres. Ainsi les textes du code civil personnifient la socit dune
manire expresse en
ntablissant jamais des rapports dassoci associ et en mettant toujours les associs
en rapport avec la
socit. De la sorte, les socits civiles constituent, tant quelles durent, une personne
morale, laquelle est
propritaire du fonds social. En consquence, la Chambre des Requtes de la Cour de
cassation approuve
la Cour dappel davoir dclar sans valeur et inoprante lhypothque consentie, le 9 juin
1884, par Rigal
la Banque Gnrale des Alpes Maritimes, sur des immeubles qui ntaient pas la
coproprit par indivis
des trois associs mais la proprit exclusive de la socit).
De plus, il ne peut pas y avoir compensation entre les dettes sociales et les dettes
personnelles d'un
associ. Ainsi, un associ ne saurait refuser de payer l'un de ses cranciers personnels au
motif que ce
dernier est lui-mme dbiteur envers la socit d'une somme au moins gale sa propre
dette.
Si la socit est en difficult, elle peut faire l'objet d'une procdure collective
d'apurement du
passif. Cette procdure n'est pas tendue aux associs.
Toutefois, les abus de la personnalit morale sont sanctionns. Ainsi, en matire de
procdures
collectives, il a t jug que le redressement judiciaire d'une socit devait tre tendu
une autre socit
11
dclare fictive ds lors que celle-ci n'avait aucune activit conomique relle et se
trouvait sous la
dpendance financire de la premire (Com. 21 novembre 1995, JCP E 1996 II n 852,
note Daigre).
2. Reprsentation de la personne morale
a. Capacit dexercice et de jouissance
La socit immatricule jouit de la capacit juridique. Elle peut tre titulaire de tous droits
patrimoniaux (elle peut tre propritaire dun immeuble, dun brevet) et extra-
patrimoniaux (ainsi elle
peut dfendre son honneur contre toute atteinte sa rputation, par une action en
diffamation (Com. 6
novembre 1979, D. 1980.IR.416 obs. Larroumet) ou par une action en dnonciation
calomnieuse (Crim.
22 juin 1999, RJDA 11/99 n 1210, Bull. crim. 1999, n 142, p. 386) ; elle peut
obtenir rparation d'un
prjudice moral : atteinte son crdit dans la rgion o elle exerce son activit, par suite
des agissements
frauduleux de son grant (Crim. 14 octobre 1985, BRDA 1985/23 p. 9) ; atteinte l'image
de sa marque
dans l'opinion publique ; elle peut porter plainte pour violation de domicile l'encontre
d'une personne qui
a pntr par escalade dans son tablissement lequel tait clos par un mur d'enceinte et
gard en permanence
(Crim. 23 mai 1995, Bull. crim. n 524). Elle peut galement agir en justice.
Par ailleurs, la socit a des organes susceptibles de la reprsenter lgard des tiers, ce
qui vite
de faire participer tous les associs la conclusion des actes. La socit a donc recours
des personnes
physiques, ce qui constitue une source dinscurit pour les tiers qui peuvent craindre
que le reprsentant
dpasse ses pouvoirs ou mme nait pas le pouvoir dengager la socit.
b. Protection des tiers
Aux termes de larticle L. 210-9 du code de commerce, ni la socit ni les tiers ne
peuvent, pour
se soustraire leurs engagements, se prvaloir dune irrgularit dans la nomination des
personnes charges
de grer, dadministrer ou de diriger la socit, lorsque cette nomination a t
rgulirement publie.
Comme nous le verrons plus loin, lorsque les dirigeants mconnaissent les clauses
statutaires, ils
engagent leur responsabilit vis--vis des associs voire peuvent tre rvoqus par ces
derniers (V. infra 4.
b. Les dirigeants).
Mais les clauses statutaires restreignant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables
aux tiers.
Cela pargne aux tiers davoir consulter les statuts de la socit. Ainsi les dirigeants
sont dots dun
pouvoir lgal de gestion. Dans les socits par actions et les SARL, ils sont
investis, dans leurs rapports
avec les tiers, des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances
au nom de la socit,
sous rserve des pouvoirs que la loi attribue aux autres organes de la socit ; la socit
est engage mme
par les actes du dirigeant qui ne relvent pas de lobjet social, moins quelle ne prouve
que le tiers savait
que lacte dpassait cet objet ou quil ne pouvait lignorer compte tenu des circonstances,
tant exclu que
la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve (C. com., art. L. 223-
18 pour la SARL ;
L. 225-56 et -64 pour la SA ; L. 227-6 pour la SAS). Par exemple, il a t jug qu'une
socit dispensant
des prestations d'assistance en informatique devait honorer la facture prsente par une
cole de pilotage
d'avions pour des leons commandes en son nom par son grant (CA Paris 15 juin 1995 :
Bull. Joly 1995
p. 984, note Couret) !
En revanche, dans les socits civiles, le grant engage la socit lgard des
tiers seulement
par les actes entrant dans lobjet social (C. civ., art. 1849). Il en va de mme du
grant de SNC et de
SCS (C. com. art. 221-5 et L. 222-2).
Ds lors, le cocontractant doit simplement sassurer que le grant ne dpasse pas lobjet
social et
naccomplit pas un acte relevant de la comptence exclusive des associs (modification
des statuts). La
solution est parfois fort stricte mais elle protge les associs. Ainsi il a t jug que la
cour dappel qui
retient que lobjet social consistait dans lacquisition et la gestion par tous moyens dun
patrimoine
immobilier, mais ne prvoyait pas la vente dimmeubles, en a exactement dduit que la
dcision daliner
ne pouvait tre prise quavec laccord des associs dlibrant la majorit requise pour
la modification des
statuts (Civ. 3, 9 sept. 2011, Rev. socits 2011, p. 574, note S. Prvost).
3. Responsabilit de la personne morale
a. Responsabilit civile
Il est possible dengager la responsabilit civile dune socit. Le fondement de laction
peut tre
contractuel si la socit na pas excut ou a mal excut un contrat ; il sera dlictuel en
cas de faute
commise par un organe de la socit ou un salari (responsabilit du commettant de
larticle 1384, al. 5, c.
civ.).
12
b. Responsabilit pnale
Les personnes morales, lexclusion de lEtat, sont responsables pnalement des
infractions
commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants (C. pn., art 121-2).
Depuis le 31 dcembre
2005, les personnes morales peuvent tre poursuivies pour toute infraction pnale
commise, quel que soit
le texte lorigine de la poursuite (art. 121-2 modifi par la loi n2004-204 du 9 mars
2004 dite loi Perben
II ). La responsabilit pnale des personnes morales est ainsi tendue lensemble des
dlits et des crimes
(des dlits boursiers labus de biens sociaux voire aux crimes de sang, des dlits
dimprudence aux
contraventions pour excs de vitesse), autant dire que le champ est large et le risque
de rcidive multipli,
dautant plus que la dnonciation est possible (la clmence en droit de la concurrence
ou le
whistleblowing en droit du travail). Plusieurs milliers dinfractions sont dsormais
applicables aux
personnes morales : code de la route (plusieurs centaines) ; code du travail (4 dlits
jusqu prsent :
marchandage, travail dissimul, emploi de main-doeuvre trangre, prt de main-
doeuvre illicite ; 61
infractions) ; code montaire et financier (13 infractions nouvelles) ; code de commerce
(6 dlits, plus de
200 nouvelles infractions) ; code de lurbanisme (prs de 50 infractions nouvelles). Quatre
domaines
semblent plus spcialement concerns : les nouvelles technologies (cybercriminalit), le
droit du travail
(travail illgal), le droit de la concurrence et le droit public.
De plus, selon larticle 121-2, troisime alina, la responsabilit pnale des personnes
morales
nexclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits . Le
cumul de
responsabilit peut donc tre prononc. Ce risque de condamnation des personnes
physiques, notamment
des dirigeants, ne peut que les inciter consentir des dlgations de pouvoirs un
prpos pourvu de la
comptence, de lautorit et des moyens ncessaires. Cette dlgation limitera le risque
pnal du chef
dentreprise. En revanche, lentreprise est dsormais pnalement responsable des actes
bnficiaires de la
dlgation de pouvoir. Le dirigeant est protg mais plus lentreprise.
Les pnalits sont trs importantes : les personnes morales encourent une amende dont
le taux
maximum est le quintuple de celui prvu pour les personnes physiques ; lorsquil sagit
dun crime pour
lequel aucune peine damende nest prvue lencontre des personnes physiques,
lamende encourue par
les personnes morales est de 1 000 000 euros (art. 131-38). Lorsque la loi le prvoit, un
crime ou un dlit
peut tre sanctionn dune ou plusieurs des peines suivantes : dissolution, interdiction
titre dfinitif ou
pour une dure de 5 ans au plus dexercer directement ou indirectement une activit
professionnelle,
placement sous surveillance judiciaire, fermeture dfinitive dun tablissement, exclusion
des marchs
publics titre dfinitif ou pour une dure de 5 ans au plus, interdiction de faire des offres
au public (art.
131-39).
En cas de rcidive, le taux maximum de lamende applicable est gal dix fois celui qui
est prvu
par la loi qui rprime ce crime (art. 132-12 s.). La rcidive constitue dailleurs un
problme majeur pour les
socits, qui peuvent tre condamnes autant de fois que des salaris commettent un
dlit mme si celui-ci
se produit au mme moment. Par exemple, un tlchargement illgal commis par 4
salaris dans la mme
journe peut entraner quatre condamnations de lentreprise dont 3 en rcidive. Les
condamnations sont
portes au casier judiciaire des entreprises pendant 10 ans. Les entreprises doivent
apprendre anticiper les
risques et notamment contrler au moins une fois par an toutes les dlgations de
pouvoir et veiller retirer
celles qui nont plus lieu dtre. Il faut galement sensibiliser les salaris aux risques
pnaux quils
encourent et font peser sur la socit.
Enfin, la loi a amnag la procdure (art. 706-41 706-46 C. proc. pn.). En particulier, il
fallait
organiser la dfense de la personne morale. A lvidence, elle ne peut sexprimer que par
la voix dautrui,
le plus souvent son reprsentant lgal. Ainsi larticle 706-43, al. 1 er, dispose : Laction
publique est
exerce lencontre de la personne morale prise en la personne de son reprsentant
lgal lpoque des
poursuites . Toutefois, larticle prcise : lorsque des poursuites pour des mmes faits
ou des faits
connexes sont engages lencontre du reprsentant lgal, celui-ci peut saisir par
requte le prsident du
tribunal de grande instance aux fins de dsignation dun mandataire de justice pour
reprsenter la personne
morale .
4. Organisation interne des pouvoirs
a. Les associs
. Prrogatives
Les associs ne sont pas directement propritaires des biens de la socit (contrairement
la
situation des membres d'une indivision) et n'ont aucun droit sur l'actif social. Ils sont
seulement titulaires
de droits sociaux, appels parts sociales (socit en nom collectif, socit en
commandite simple, socit
13
responsabilit limite) ou actions (socit anonyme, socit en commandite par
actions, socit par
actions simplifie).
Ces droits comportent des attributs pcuniaires (droit aux bnfices et au boni de
liquidation, droit
au remboursement du capital, obligation de verser les apports, d'acquitter les dettes de
la socit, s'il s'agit
d'associs en nom ou dassoci dune socit civile, droit prfrentiel de souscription
une augmentation
de capital, droit de cder ces droits sociaux) et des attributs de participation la vie
sociale (droit d'accs
aux assembles, d'information, de dposer un projet de rsolution, de contrler la gestion
voire dtre
nomm mandataire social, interdiction dtre exclu de la socit).
Outre le droit de participer aux assembles (art. 1844 c. civ.), l'associ a celui d'y voter.
Le droit
de vote est un droit fondamental de l'associ. Par le fameux arrt Chteau dYquem, la
Cour de cassation
a raffirm le principe selon lequel Tout associ a le droit de participer aux dcisions
collectives et de
voter et les statuts ne peuvent droger ces dispositions (Com 9 fvrier 1999 SCA du
Chteau dYquem
c/ de Chizelle et autres, Bull. Joly, 1999, p. 566, note J.-J. Daigre : a viol larticle 1844,
alinas 1 et 2, du
code civil, larrt, qui pour annuler une rsolution dune assemble gnrale dune SCA, a
nonc que le
fils dun associ commandit et grant de la socit civile ne pouvait prendre part au
vote en qualit
dassoci ni comme mandataire dun autre associ, un article des statuts tendant
linterdiction de vote
prvue par larticle 258 de la loi du 24 juillet 1966 (conventions rglementes) au conjoint
ainsi quaux
descendants et ascendants des grants, associs commandits ou membres du conseil
de surveillance euxmmes
atteints par cette interdiction, faisant application de statuts qui instituaient, pour certains
associs,
une suppression du droit de vote non prvue par la loi).
Au-del du cas de figure de lespce (clause des statuts dune socit en commandite par
actions
tendant linterdiction de vote prvue par larticle L. 226-10 du code de commerce),
larrt pose en principe
linterdiction de toute clause statutaire drogeant au droit de voter de tout actionnaire.
Seule la loi peut
supprimer le droit de vote. Depuis lordonnance n2004-604 du 24 juin 2004, lors de la
constitution de la
socit ou au cours de son existence, il peut tre cr des actions de prfrence, avec
ou sans droit de vote,
assorties de droits particuliers de toute nature, titre temporaire ou permanent. Ces
droits sont dfinis par
les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 L. 225-
125 du code de
commerce. Le droit de vote peut tre amnag pour un dlai dtermin ou dterminable.
Il peut tre
suspendu pour une dure dtermine ou dterminable ou supprim. Les actions de
prfrence sans droit de
vote ne peuvent reprsenter plus de la moiti du capital social, et, dans les socits dont
les actions sont
admises aux ngociations sur un march rglement, plus du quart du capital social.
Toute mission ayant
pour effet de porter la proportion au-del de cette limite peut tre annule (art. L. 228-
11 c. com.).
Concernant les droits pcuniaires, il devient possible dobtenir un dividende prioritaire ou
dun
montant plus lev et mme prvoir un droit prioritaire au boni de liquidation. Il convient
nanmoins de
respecter la prohibition des clauses lonines et linterdiction des clauses dintrt fixe
(interdiction de verser
un dividende mme prioritaire en labsence de bnfice distribuable, art. L. 232-12).
Sagissant des droits
extra-pcuniaires, les titulaires dactions de prfrence peuvent bnficier dune
information financire
renforce, dattribution de siges dans les organes de gestion ou de contrle. Toutefois, la
validit dun
droit de veto parat douteuse.
Cette jurisprudence a t confirme par un arrt du 23 octobre 2007 de la Cour de
cassation qui a
prcis que les statuts ne peuvent priver lassoci de son droit de vote ( Com., 23
octobre 2007, JCP E
2007. 2433, note A. Viandier) : les statuts dune socit par actions simplifie (SAS)
peuvent, dans les
conditions quils dterminent, prvoir quun associ peut tre tenu de cder ses actions,
ce texte nautorise
pas les statuts, lorsquils subordonnent cette mesure une dcision collective des
associs, priver lassoci
dont lexclusion est propose de son droit de participer cette dcision et de voter sur la
proposition .
Cette dcision sinscrit dans le droit fil de la jurisprudence Chteau dYquem.
. Obligations : Responsabilit illimite ou limite des associs
Dans les socits civiles, les associs rpondent indfiniment des dettes sociales,
proportion de
leur part dans le capital social la date de lexigibilit ou au jour de la cessation des
paiements (C. civ., art.
1857). Lassoci qui na apport que son industrie est tenu comme celui dont la
participation dans le capital
est la plus faible. Il sagit donc dune obligation conjointe et indfinie au passif social.
Obligation conjointe
Lobligation conjointe est une obligation qui se divise de plein droit entre les dbiteurs de
telle
sorte que chaque dbiteur ne peut tre poursuivi que pour sa part de dette. Ex : Trois
associs dtiennent
50, 30, 20% du capital ; il existe une dette de 100 000 euros : le crancier devra
poursuivre chacun dentre
eux sparment, concurrence, respectivement de 50 000, 30 000, 20 000 euros. Il est
cependant possible
14
de prvoir dans les statuts une rpartition non proportionnelle sous rserve de la
prohibition des clauses
lonines.
Obligation indfinie
Le crancier qui nest pas pay par la socit peut se retourner contre les associs et
saisir leurs
biens personnels. Ladhsion une socit civile est donc une opration risque. Aucune
clause supprimant
ou limitant cette obligation nest envisageable. Mais, de par leur responsabilit conjointe,
les associs ne
sont que des responsables de deuxime ligne, ils sont dans une position subsidiaire
comme la caution
vis--vis du dbiteur principal. Ils peuvent ainsi invoquer le bnfice de discussion et de
division (art. 1857).
Le bnfice de discussion oblige le crancier sadresser dabord la socit. Les
cranciers ne peuvent se
retourner contre les associs quaprs avoir pralablement et vainement poursuivi la
socit (art 1858).
Cest la vanit des poursuites .
Des poursuites restes vaines
Une mise en demeure de la socit civile reste infructueuse nest pas suffisante pour
justifier de
la vaine poursuite de la personne morale (Civ. 3, 3 juillet 1996, Bull. civ. III, n174). Il a
t jug galement
que lenvoi de simples commandements de payer est insuffisant, car il ne sagit pas de
mesures dexcution
(Civ. 3, 23 avril 1992, Rev. soc. 1992, p. 763, note B. Saintourens). De mme, les procs-
verbaux de
recherches infructueuses, tablis lors de la signification de jugements condamnant la
socit civile au
paiement de diverses dettes sociales, tablissaient que la socit navait pas dadresse
connue mais ne
dmontraient pas son insolvabilit ; ayant constat que le crancier poursuivant navait
pas fait dautres
dmarches, la Cour dappel en a exactement dduit quil ntablissait pas lexistence de
vaines poursuites
pralables et devait tre dbout de sa demande contre les associs (Civ. 3, 4 juin 2009,
Socit J. Rossi c.
X, Rev. soc. 2009, p. 640, note B. Saintourens).
Pour dmontrer que les poursuites engages lencontre de la socit sont restes
vaines, il faut
un titre excutoire infructueux. Le crancier doit dabord mettre la socit en demeure de
payer, puis
intenter contre elle une action en justice et, enfin, prouver quune fois muni dun titre
excutoire, il na pas
pu obtenir satisfaction. Cette obligation est une garantie efficace pour les associs, qui
sont labri des
recours tant que la socit est prospre.
Par surcrot, la jurisprudence la plus rcente parat exiger que le crancier tablisse que
toutes les
mesures dexcution sont demeures infructueuses et que le patrimoine de la socit est
insuffisant pour le
remplir de ses droits : en ce sens le fait, pour un crancier hypothcaire, davoir fait
procder une saisie
sur limmeuble hypothqu, qui ne lui a permis de recouvrer quune partie de sa crance,
ne suffit pas
tablir que toutes autres poursuites contre la SCI auraient t, en raison de linsuffisance
du patrimoine
social, prives defficacit (Civ. 3, 6 juillet 2005, Rev. soc. 2006, 99, note Barbiri).
De faon encore plus dangereuse, les associs de socit en nom collectif
rpondent tous
indfiniment et solidairement des dettes sociales (art. L. 221-1, al. 1). Chaque
associ peut tre tenu de
payer lintgralit de la dette, quelle que soit sa part dans le capital social. Aucune clause
des statuts ne peut
en affranchir les associs ; lobligation existe ds linstant o le caractre social de la
dette est constat.
Larticle 221-1, al. 2, subordonne les poursuites des cranciers exerces lencontre des
associs
une mise en demeure de la socit, pralablement effectue par acte extrajudiciaire et
la condition que
celle-ci soit reste vaine. La mise en demeure sera vaine si dans les 8 jours qui la suivent,
la socit na
pas pay sa dette ou constitu des garanties, ce dlai de 8 jours pouvant se prolonger
par ordonnance du
prsident du tribunal de commerce statuant en rfr (art. R. 221-10). Lacte
extrajudiciaire de mise en
demeure ne peut maner que dun huissier de justice (et non dune lettre recommande
avec AR) (Com. 14
juin 2000, Bull. Joly, 2000, 1095, note Dereu).
Dans les socits en commandite, lassoci commandit est galement tenu de faon
solidaire (C.
com., art. L. 222-1).
Au contraire, dans les socits responsabilit limite (SARL) et dans les
socits par actions,
les associs (actionnaires) sont tenus hauteur de leur part dans le capital
social. Par exemple, sils
ont effectu un apport de 100 euros, ils risquent seulement de perdre ce montant.
. Problmatique de lintrt social
Au sein de la socit, toutes les dcisions devraient tre prises conformment lintrt
social.
Mais comment dfinir celui-ci. La plupart des auteurs ont toujours considr que la
premire raison dtre
de toute socit est lenrichissement de ses associs. La socit est conue comme un
instrument dont
lobjectif est de maximiser la richesse des actionnaires (shareholders ou stockholders).
Cette vision
prdomine dans les pays anglo-saxons. Une illustration clbre en est la dcision rendue
en 1919 par la
Cour suprme du Michigan loccasion des poursuites lances par les frres Dodge
contre Henry Ford :
15
lorganisation et le fonctionnement dune socit commerciale doivent se faire dabord
au profit de ses
actionnaires. Les pouvoirs des administrateurs doivent tre employs cette fin (Dodge
v. Ford Motor
Co., 170 N.W. 668. 684 (Mich. 1919)).
Pour dautres auteurs doit prvaloir une approche plus organique de lentreprise : la firme
est une
entit conomique autonome, une organisation compose de divers participants ou
parties prenantes
(stakeholders) ; son objectif est dassurer sa survie pour son bien propre. Cette vision
prdominait en
Allemagne et au Japon. Est une partie prenante, tout groupe ou individu dont les
intrts sont troitement
identifis la survie et la prosprit de lentreprise , cest--dire les parties comme les
salaris, les
dirigeants, les actionnaires de longue date ou de rfrence, mais aussi les banques, les
fournisseurs et les
clients avec lesquels lentreprise est durablement engage.
Ainsi en France, lintrt social a pu tre dfini dans le rapport Vinot I relatif au
gouvernement
dentreprise comme lintrt suprieur de la personne morale, cest--dire de
lentreprise considre
comme un agent conomique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes
notamment de celles des
actionnaires, de ses salaris, de ses cranciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses
clients, mais qui
correspondent leur intrt gnral commun qui est dassurer la prosprit et la
continuit de lentreprise
(Le conseil dadministration des socit cotes, AFEP/CNPF, juillet 1995). Toutefois, ces
dernires annes,
la France a paru se rapprocher de la conception anglo-saxonne (il est vrai que 49,9% du
capital des socits
dites cotes sont dtenus par des investisseurs trangers ; V. Le Monde, 29 avril 2014).
La question nest
pas tranche. La loi n 2013-504 du 14 juin 2013 relative la scurisation de
l'emploi prvoit la
nomination de deux salaris comme administrateurs des SA dont les effectifs dpassent,
la clture de
deux exercices, 5 000 salaris en France ou 10 000 dans le monde. La loi n 2015-994
du 17 aot
2015 relative au dialogue social et l'emploi a abaiss les seuils prcits, soit
respectivement de 5 000
1 000 salaris en France et de 10 000 5 000 dans le monde.
Enfin, conformment la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, le dcret n 2012-557 du 24
avril 2012
impose non seulement aux socits cotes mais aussi aux socits non cotes dont le
total de bilan ou le
chiffre daffaires est au minimum de 100 millions deuros et dont le nombre moyen de
salaris permanents
employs au cours de lexercice est de 500 au moins de fournir, dans le rapport de
gestion, des informations
sur la manire dont elles prennent en compte les consquences sociales
environnementales et socitales de
leur activit. Ces informations doivent tre vrifies par un organisme tiers indpendant.
Ce texte constitue
une tape porteuse davenir. On devrait parvenir, par la comparabilit des
renseignements fournis et grce
au tiers vrificateur indpendant, de vritables comptes socitaux. Surtout une
nouvelle gouvernance
sesquisse. On assiste un rle accru des parties prenantes (V. F.-G. Trbulle,
Stakeholders Theory et
droit des socits, (1re partie) Bull. Joly 2006, p. 1337; 282 et (2 me partie) Bull. Joly
2007, p. 7, 1) ; B.
Franois, Reporting RS E : commentaire du dcret n2012-527 du 24 avril 2012, Rev.
socits 2012. 607 ;
P. Le Cannu, Monsieur de Saint-Janvier ou le dpouillement de larticle 1832 du code civil,
Bull. Joly
socits 2012, p. 672 ; D. Poracchia et D. Martin, Regard sur lintrt social, Rev. socits
2012. 475).
Encore rcemment plusieurs personnalits ont rclam que la dfinition du contrat de
socit de larticle
1832 du code civil soit modifie cette fin 1 (V. gal. pour une position plus nuance : A.
Couret, Faut-il
modifier les articles 1832 et 833 du code civil ?, D. 2017. 222).
b. Les dirigeants
. Mission
Selon lanalyse contractuelle de la socit, les associs attribuent et dlimitent les
pouvoirs des
dirigeants par une sorte de mandat. Les dirigeants sont dailleurs qualifis de
mandataires sociaux .
Pourtant, cette qualification est impropre car lessentiel des pouvoirs des dirigeants
rsulte de la loi (A.
Viandier et al., Droit des socit, n272).
Dans lordre interne (cest--dire dans les relations entre associs), les dirigeants ont tout
pouvoir
pour diriger la socit dans lintrt de celle-ci. Ils assurent quotidiennement la direction
conomique de
1 V. B. Badr, C. Barbaroux, F. Benhamou, R. Durand, E. Faber, C. Fleury, A. Frrot, M.
Germain, M.
Hirsch, D. Hurstel, X. Hrstel, J.-M. Janaillac, C. Lagarde, P. Lamy, M. Landel, Plaidoyer en
faveur dune
conomie de march responsable , Le Monde, 16 nov. 2016. Ces personnalits
demandent une
modification des articles 1832 et 1833 du code civil. Larticle 1833 serait amend comme
il suit : Toute
socit doit avoir un projet dentreprise licite et tre gre dans lintrt commun des
associs et des tiers
prenant part, en qualit de salaris, de collaborateurs, de donneurs de crdit, de
fournisseurs, de clients ou
autrement, au dveloppement de lentreprise qui doit tre ralis dans des conditions
compatibles avec
laccroissement ou la prservation des biens communs (V. supra Introduction).
16
lentreprise et la direction juridique de la socit. Ils concluent des contrats (achat de
fournitures, embauche
de salaris) et reprsentent la socit. Ces pouvoirs ne sont pas absolus : les dirigeants
doivent respecter
les prrogatives des autres organes, en particulier celles des assembles gnrales qui
sont comptentes
pour modifier les statuts et approuver les comptes. De plus, ils doivent respecter les
ventuelles limitations
de pouvoir figurant dans les statuts. Sils mconnaissent ces rgles, ils engagent leur
responsabilit et sont
susceptibles dtre rvoqus.
Dans lordre externe (V. supra 2, b. Protection des tiers).
. Nomination
Ils sont nomms par les associs runis en assemble. Les modalits varient selon le type
et la
taille de la socit.
Dans les PME, cest en gnral lassoci majoritaire qui est dsign comme dirigeant. Le
patron
de lentreprise se trouve tre le principal dtenteur du capital. Proprit du capital et
pouvoir sont ainsi
runis.
Dans les socits dont lactionnariat est nombreux et dispers, les dirigeants (managers)
sont
choisis en principe pour leur comptence technique (cest la technostructure de
Burnham et de
Galbraith) ; ils ne possdent quune part infime du capital. Ds les annes 1930, la
littrature financire et
conomique anglo-saxonne (A.A BERLE et G.C. MEANS, The modern corporation and
private property,
1re d. 1932, rvise par les auteurs en 1967, Harcourt, Brace & World, Inc. New York,
1968) a soulign
la dissociation entre la proprit des actions (ownership) et le pouvoir (control).
. Rvocation
Rvocation ad nutum ou pour juste motif
Il existe deux types de rvocation des dirigeants sociaux : la rvocation ad nutum (sur un
simple
signe de la tte) et la rvocation pour juste motif.
Lorsquil sagit dune rvocation dite ad nutum , les mandataires sociaux peuvent
tre rvoqus
tout moment et sans pravis par lassemble gnrale des associs. La dcision des
actionnaires na pas
tre justifie par un motif quelconque. Les dirigeants ne peroivent aucune indemnit.
Toutefois, le
dirigeant rvoqu a droit des dommages-intrts accords par les tribunaux en cas
dabus (si la mesure de
rvocation a t entoure de circonstances injurieuses et vexatoires son gard ou si les
droits de la dfense
nont pas t respects).
Lorsquil sagit dune rvocation dite pour juste motif , le mandataire social peut tre
rvoqu
librement par les associs ; mais la rvocation sans juste motif donne lieu des
dommages-intrts. Tel sera
le cas si le mandataire rvoqu na pas commis de faute de gestion ou si son
comportement nest pas de
nature compromettre lintrt social ou le fonctionnement de la socit (Com. 4 mai
1993, Rev. soc. 1993,
p. 800, note P. Didier et Com. 4 mai 1999, Bull. Joly 1999, p. 914, note P. Le Cannu).
Au contraire le dirigeant ne percevra aucune indemnit sil a commis des agissements
frauduleux
lassemble gnrale (il a fait compter comme prsente une personne absente) (Com. 6
octobre 1980,
Bull. Joly 1981, p. 31) ; sil a prsent des justificatifs inexacts, falsifis ou insuffisants afin
de bnficier
du remboursement de frais professionnels indus (Paris, 7 juillet 1995, JCP E, 1996, Panor.
14) ; sil a achet
massivement des marchandises dont lutilit ntait pas dmontre et qui ont mis la
socit en difficult
financire (Paris 23 avril 1992, Rev. socits, 1992, p. 560, note Y. Guyon).
Au surplus, il peut solliciter des dommages et intrts en cas dabus du droit de rvoquer
(Com. 9
nov. 2010, Rev. socits 2010, p. 572, obs. A. Lienhard : Mais attendu, dune
part, quaprs avoir
rappel quil est du devoir dun grant de mettre en garde les associs contre des
dcisions quil estime
devoir nuire lintrt social, larrt retient que cest ce quoi sest employ M. X... en
crivant les 20
dcembre 1999 et 5 janvier 2000 aux associs ; quil ajoute que cette attitude qui, du fait
du refus de certains
associs de suivre ses mises en garde, sest traduite ds cette poque par des prises de
position
particulirement violentes, loin de constituer une faute de gestion ou dtre de nature
compromettre
lintrt social ou le fonctionnement de la socit, montrait clairement que lintress
entendait prserver
les intrts de cette socit contre les drives de certains des associs qui poursuivaient
un but personnel en
dsirant prlever des fonds tandis que la socit devait faire face, de manire imminente,
des engagements
immobiliers importants ; quen ltat de ces constatations et apprciations, la cour
dappel a, abstraction
faite des motifs surabondants critiqus par le moyen, lgalement justifi sa dcision ;
Attendu, dautre part,
quayant relev, par motifs propres et adopts, que M. X..., qui exerait depuis dix ans les
fonctions de
grant, avait d, ds lissue de lassemble gnrale ayant vot sa rvocation, remettre
lensemble des clefs
en sa possession donnant accs lentreprise, la cour dappel a pu dcider, sans avoir
faire dautre
recherche, que cette rvocation tait intervenue dans des conditions vexatoires ).
17
Depuis la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques (NRE), seuls les
administrateurs, le prsident du conseil dadministration ou le prsident-directeur gnral
de la socit
anonyme sont rvocables ad nutum. Il en va de mme des membres du conseil de
surveillance lorsque la
SA adopte une structure dualiste.
Sont rvocables pour juste motif les autres mandataires sociaux (directeur gnral de SA
(c. com.,
art. L. 225-55), directeur gnral dlgu (id.), membres du directoire (art. L. 225-61),
grant de la SARL
(art. L. 233-25), dune socit civile (C. civ. art. 1851), dune socit en nom collectif (C.
com. art. L 221-
12), dune socit en commandite simple (la rvocation du grant est dcide dans les
mmes conditions
que celles prvues pour la rvocation du grant en nom collectif, par application
combine des art. L. 222-
2 et 221-12).
Rvocation judiciaire
Dans certaines socits (socit civile (art. 1851 c. civ.), SARL (C. com. art. L. 223-25, al.
2),
socit en nom collectif (art. L. 221-12 ; Com. 8 fvrier 2005, Bull. Joly 2005, 781), socit
en commandite
par actions (art. L. 226-2, al. 4), tout associ peut demander en justice la rvocation du
ou des grants.
. Responsabilit
Les dirigeants sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers
la socit
ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires
applicables, soit des
violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion, cest--dire un
comportement non
conforme lintrt social (art. L. 225-251 c. com. pour les SA et art. 1850 c. civ. pour les
socits civiles).
Aux tats-Unis, un actionnaire de socit anonyme nhsite pas mettre en question la
gestion
des administrateurs dune socit en bonne sant, faisant vivre ceux-ci dans la crainte
permanente de voir
leurs dcisions de gestion attaques puisque les actionnaires peuvent toujours penser
que la socit tirerait
un profit suprieur en adoptant une gestion diffrente.
En France, la responsabilit des dirigeants se pose rarement lorsque la socit est in
bonis. Ces
trente dernires annes, il ny a eu, hors procdures collectives, quune cinquantaine de
dcisions mettant
en cause des administrateurs dirigeants. La crainte des dirigeants, cest dtre
condamns supporter tout
ou partie des dettes sociales sils ont commis des fautes de gestion ayant contribu
linsuffisance dactif
(voir lancien art. L. 624-3 c. com. relatif laction en comblement de passif ; depuis la loi
n2005-845 du
26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, cette action est remplace par laction en
responsabilit pour
insuffisance dactif (art. L. 651-2 c. com.)). En effet, il apparat plus ais de dmontrer une
faute de gestion
dans le cas dune procdure collective o la dbcle dune socit met en vidence le
prjudice subi par les
actionnaires. Ainsi larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du
30 novembre 1993
(Bull. IV, n440) dcide que le dirigeant dune personne morale peut tre dclar
responsable sur le
fondement de larticle 180 [L. 624-3 du code de commerce] mme si la faute de gestion
quil a commise
nest que lune des causes de linsuffisance dactif, et il peut tre condamn supporter
la totalit des dettes
sociales mme si cette dfaillance nest lorigine que dune partie dentre elles .
Dans les socits cotes, il nous semblerait expdient de faciliter la mise en jeu de la
responsabilit
des administrateurs en dehors des procdures collectives, sur la base de la violation dun
de leurs devoirs
fiduciaires. En effet, au Royaume-Uni, les administrateurs doivent agir de bonne foi
(loyalty), avec
diligence (skill and care). Les actionnaires peuvent agir ds que semble se prsenter un
manquement ces
fiduciary duties. Certains auteurs ont vu dans les arrts Vilgrain du 27 fvrier 1996 (JCP E
1996, II, 838,
note D. Schmidt et N. Dion), Kopcio du 24 fvrier 1998 (Bull. Joly, 1998, p. 813, note B.
Petit), St D.
finances (Com. 15 nov. 2011, Rev. socits 2012. 292 ; V. gal. Com. 12 avril 2016,
Rev. socits 2016.
509, note K. Deckert et Bull. Joly 2016. 709, note E. Schlumberger : pour affirmer que le
prsident du
directoire et des membres du conseil de surveillance dune socit anonyme ont manqu
leur devoir de
loyaut loccasion de la cession de leurs titres par des actionnaires minoritaires, il faut
constater que ces
dirigeants dtenaient des informations, quils pouvaient seuls connatre, de nature
influer sur le
consentement de ces actionnaires, et que des ngociations taient dores et dj en
cours avec un tiers en
vue de la revente globale des actions en cause), lapparition dans le droit franais de
lobligation de loyaut
des dirigeants, respectivement envers les associs, puis envers lentreprise.
Responsabilit des dirigeants lgard de la socit et des associs
Face un manquement commis par un dirigeant, les associs peuvent demander la
rparation du
prjudice caus la socit (action dite sociale) ou la rparation dun prjudice subi
personnellement (action
dite individuelle).
Action sociale
18
Laction sociale vise rparer le prjudice subi par la socit. Elle peut tre engage par
les
reprsentants de la socit au nom de celle-ci (action sociale ut pluri ou ut universi). Sauf
pour un dirigeant
intenter une action contre son prdcesseur, on devine que les dirigeants rpugnent
engager au nom de
la socit une action qui risque de les mettre en cause. Voil pourquoi laction sociale
peut galement tre
intente par un associ (action sociale ut singuli ; C. com. art. L. 225-252). Cette action a
un caractre
subsidiaire : elle suppose une carence des personnes ayant vocation reprsenter la
socit (Crim. 12
dcembre 2000, Rev. soc. 2001, p. 323, note A. Constantin). Il faut souligner que les
ventuels dommagesintrts
octroys par les Tribunaux vont la socit et non lassoci, do lintrt dintroduire
en France
des actions de groupe (class actions) ce qui nest pas encore le cas en droit des
socits
Action individuelle
Lassoci demande la rparation dun prjudice qui lui est personnel et qui se distingue
de celui
subi par la socit. Toutefois les tribunaux accueillent rarement ce type daction. Ainsi la
Chambre
criminelle de la Cour de cassation a estim que le dlit de prsentation ou de publication
de comptes non
fidles peut causer aux associs ou porteurs de titres dune socit un prjudice
personnel et direct rsultant
de la dprciation des titres (Crim. 30 janvier 2002, JCP E 2002, 1082, note Cellier). En
revanche, il a t
jug que lactionnaire qui se plaint davoir cd ses titres perte en raison dune baisse
de valeur
conscutive une mauvaise gestion de la socit ne fait pas valoir un prjudice qui lui
soit spcial mais un
prjudice subi par la socit, dont le sien nest que le corollaire (Com. 15 janvier 2002,
RJDA 2002, n650).
Lamoindrissement du patrimoine social ne peut constituer le prjudice subi
personnellement par lassoci
(Com. 21 septembre 2004, JCP E 2004, n42, p. 1617).
Responsabilit lgard des tiers
Le tiers victime dune faute dun dirigeant ne peut mettre en cause la responsabilit du
dirigeant.
Il doit agir contre la socit sauf si la faute du dirigeant est dtachable, sparable de ses
fonctions (Com. 20
octobre 1998, D. 2004, somm. 266, obs. Hallouin : si le dirigeant avait commis une
faute en ne vrifiant
pas quil dtenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la
socit, cette faute
ntait pas sparable de ses fonctions de directeur gnral et () il ntait pas ainsi tabli
que sa
responsabilit personnelle tait engage ). On pouvait craindre le laisser-aller des
dirigeants
dresponsabiliss. Cette situation avait dailleurs incit certains actionnaires agir au
pnal. Par un arrt
du 20 mai 2003, la Chambre commerciale a prcis que la faute est sparable lorsque
le dirigeant commet
intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice
normal des fonctions
sociales (Com. 20 mai 2003, Bull. Joly, p. 786, note H. Le Nabasque ; V. gal. Com. 29
mars 2011, Rev.
Socits 2011. 416, note I. Riassetto : doit tre cass pour dfaut de base lgale pour
navoir pas tabli que
le grant avait commis une faute intentionnelle dune particulire gravit, incompatible
avec lexercice
normal de ses fonctions sociales, larrt qui retient, pour condamner le grant supporter
le prjudice subi
par des cessionnaires de parts sociales la suite de lexcution de nantissements dont
une banque
bnficiait, quil ne pouvait ignorer lexistence de ces nantissements. En lespce, le
grant avait en cette
qualit dlivr aux futurs acqureurs une attestation relative aux parts sociales destines
tre vendues ne
mentionnant aucun des nantissements et adress au notaire charg de rdiger lacte de
vente un formulaire
confirmant labsence de nantissement). La Troisime Chambre civile considre
nanmoins que la
commission dune infraction pnale par un dirigeant ne suffit pas caractriser une faute
dtachable de ses
fonctions, ce qui a pour consquence dexclure sa responsabilit civile personnelle
lgard des tiers
victimes de linfraction pnale (Civ. 3, 4 janvier 2006, JCP E, 2035, p. 1170, chron. J.-J.
Caussain, F.
Deboissy, G. Wicker. Par un arrt du 28 septembre 2010, la Chambre commerciale a, au
contraire, estim
que le grant dune SARL qui commet une faute constitutive dune infraction pnale
intentionnelle,
sparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilit civile lgard
des tiers qui
cette faute a port prjudice (Com. 28 sept. 2010, Rev. socits, 2011, p. 97, note
B. Dondero).
Section II. Typologie des socits
Classiquement on distingue les socits civiles et les socits commerciales (A).
Certains ont prfr opposer socits de personnes et socits de capitaux (B).
Plus rcemment, une nouvelle distinction a paru simposer entre les socits cotes ou
non (C).
Enfin, il existe des socits de type particulier (D).
A. Socits civiles et socits commerciales
1. Distinction
Cette distinction a t longtemps considre comme la summa divisio.
19
a. Les socits civiles
Les socits civiles sont fort rpandues. On en compte 1 380 022 (soit 1 059 827 socits
civiles
immobilires (SCI), 14 911 socits civiles professionnelles (SCP), 305 284 socits civiles
de droit
commun).
Sont civiles les socits qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison
de leur
objet (C. civ. art. 1845). Elles ne peuvent effectuer que des oprations de caractre civil
(activits librales,
agriculture, construction immobilire).
Elles ont la personnalit morale.
Aucun capital social minimal nest requis. Le capital est divis en parts sociales. En
principe, les
parts sociales ne peuvent tre cdes quavec lagrment de tous les associs.
Le statut des socits civiles, qui datait de 1804, a t complt et modernis par la loi
du 4 janvier
1978. Il figure dsormais aux articles 1845 1870-1 du code civil.
Les socits civiles runissent plusieurs associs. Elles reposent sur un fort intuitus
personae,
cest--dire que la personnalit de chaque associ joue un rle dterminant dans la
constitution, le
fonctionnement et la dissolution de la socit.
Les associs se connaissent, se font confiance et acceptent dtre personnellement tenus
du passif
social. Ils sont en effet indfiniment responsables des dettes de la socit (C. civ. art.
1857).
Cette responsabilit des associs vis--vis des tiers quant au paiement des dettes
sociales constitue
lobligation la dette , ne pas confondre avec la contribution aux pertes qui
concerne les relations entre
associs et sapprcie la dissolution de la socit.
Ainsi dans la socit civile, les cranciers de la socit peuvent demander aux associs
de payer
les dettes sociales sils apportent la preuve que la socit ne peut le faire, cest--dire si
les poursuites
engages contre la socit sont restes vaines (mesure dexcution infructueuse, saisie
infructueuse).
Toutefois, la responsabilit des associs est proportionnelle leurs apports. Par exemple,
lassoci
qui a apport 10% du capital de la socit, devra payer 10% de la dette mais cette
dette peut tre
considrable.
Enfin, la gestion quotidienne est assure par un ou plusieurs grants (art. 1846). A la
limite tous
les associs peuvent avoir aussi la qualit de grant (art. 1846-1). Le grant peut
galement ne pas tre un
associ.
b. Les socits commerciales
Elles sont rgies par le Livre II Des socits commerciales et des groupements dintrt
conomique du code de commerce (art. L. 210-1 L. 252-13).
Le caractre commercial d'une socit est dtermin par sa forme ou par son objet (art. L
210-1,
al. 1).
* Socits commerciales par la forme
Sont commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet les socits en nom
collectif,
les socits en commandite simple ou par actions, les socits responsabilit limite,
les socits
anonymes et les socits par actions simplifies (art. L 210-1, al. 2).
- La socit en nom collectif (art. L. 221-1 et s. c. com.) : On en compte 66 576.
Elle a la personnalit morale. Aucun capital social minimal nest requis par la loi. Le
capital est
divis en parts sociales.
La socit en nom collectif est fonde sur un fort intuitus personae. Elle comprend au
moins deux
associs.
Les associs ont la qualit de commerant ; ils sont tenus indfiniment et solidairement
des dettes
sociales. Le crancier nest pas tenu de diviser les poursuites. Il peut choisir son
dbiteur ; celui-ci sera tenu
pour le tout, charge de se retourner ensuite contre ses coassocis.
La SNC est dirige par un ou plusieurs grants pris parmi les associs ou en dehors deux.
Les
grants associs jouissent dune grande stabilit car ils ne peuvent tre rvoqus qu
lunanimit des autres
associs.
- La socit en commandite simple (art. L. 222-1 et s. c. com.) : On en compte 2 093.
Elle a la personnalit morale. Aucun capital social minimal nest exig par la loi. Le capital
est
divis en parts sociales.
Il existe deux catgories dassoci : les commandits et les commanditaires.
20
Le ou les associs commandits ont le statut des associs en nom collectif : ce sont des
commerants, ils rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales.
En revanche, le ou les associs commanditaires ne sont pas des commerants. Ils
rpondent des
dettes sociales concurrence de leurs apports. Le commanditaire qui a apport 10 euros
risque seulement
de ne pas rcuprer son apport lors de la dissolution de la socit.
La socit en commandite simple repose sur un fort intuitus personae. Elle comprend au
moins un
commanditaire et un commandit.
Sauf stipulation contraire des statuts, tous les associs commandits sont grants.
Le commanditaire ne doit pas simmiscer dans la gestion externe de la socit, cest--
dire raliser
un acte le mettant en rapport avec des tiers et susceptible de laisser croire quil est tenu
sur ses biens
personnels. Sil simmisce, il doit rpondre solidairement avec les commandits, sur son
patrimoine propre,
des dettes et engagements de la socit rsultant des actes prohibs. En revanche, sont
permis au
commanditaire des actes de gestion interne : conseils, avis, contrle, surveillance.
- La socit responsabilit limite (art. L. 223-1 et s. c. com.). On en compte 1 780
107.
La SARL a la personnalit morale. Depuis la loi n2003-721 du 1 er aot 2003 pour
linitiative
conomique, le montant du capital dune SARL est librement fix par les statuts (art. L.
223-2 c. com.),
alors quil tait de 7 500 euros au minimum. Le capital est divis en parts sociales.
La SARL ne peut comprendre plus de 100 associs. Elle peut tre institue par une seule
personne
(cest lentreprise unipersonnelle responsabilit limite : lEURL). Ces associs nont pas
la qualit de
commerant.
Ils ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports.
La SARL a un fort intuitus personae. Par exemple, toute cession de parts sociales une
personne
trangre la socit doit, en principe, tre autorise par les associs.
La SARL est dirige par un ou plusieurs grants, choisis parmi les associs ou en dehors
deux.
Le recours un commissaire aux comptes nest pas obligatoire en de de certains seuils
(50
salaris, 1 550 000 pour le total du bilan, 3 100 000 pour le montant hors taxe du
chiffre daffaires).
- La socit anonyme (art. L. 225-1 et s. c. com.). On en compte 113 492.
La SA peut lever des capitaux importants. cette fin, elle est autorise offrir ses titres
au
public . Loffre au public de titres financiers est constitue par lune des oprations
suivantes :
1. Une communication adresse sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit
des personnes et
prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur les titres offrir,
de manire
mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de souscrire ces titres
financiers ;
2. Un placement de titres financiers par des intermdiaires financiers (C. mon. fin., art. L.
411-1).
La SA peut galement voir ses instruments financiers (titres financiers (actions,
obligations) et
contrats financiers (contrats terme ou produits drivs)) cots sur des marchs
financiers. Il existe
trois catgories de march. Elles sont classes selon la rigueur de leur encadrement
juridique et de la
protection assure linvestisseur, le cot de transaction tant normalement moins lev
mesure que
diminuent les exigences de contrle.
Ainsi ces instruments peuvent tre admis aux ngociations sur des marchs
rglements , sur
des marchs simplement organiss appels systmes multilatraux de ngociation
organiss (SMNO),
ou encore sur des marchs de gr gr.
Jusqu lordonnance n2009-80 du 22 janvier 2009, le lgislateur se rfrait l appel
public
lpargne (APE) pour englober ces diffrentes possibilits de solliciter les investisseurs.
Lorsque la
socit faisait APE, il lui fallait rdiger un document dinformation lintention du public :
le
prospectus , qui devait tre vis par lAutorit des marchs financiers (AMF).
Plus encore, la SA faisant APE tait soumise un statut particulier : il lui tait ncessaire
davoir
un capital social plus lev (225 000 euros), de nommer deux commissaires aux comptes
et dorganiser la
vie de la socit selon un formalisme accru. En outre, la SA qui faisait APE tait soumise
des obligations
dinformation permanentes (dclaration des franchissements de seuils) et priodiques
(rapports
comptables, rapport sur le gouvernement dentreprise). Enfin, elle tait surveille par
lAMF (oprations
dinitis).
Dsormais, la notion dappel public lpargne est supprime et, par consquent,
disparat le statut
de socit faisant appel public lpargne. Cette rforme apparat comme une
drgulation discutable dans
lactuel contexte de crise (B. Franois, Fin de lappel public lpargne ?, Bull. Joly Bourse
2008, p. 415 ;
21
J.-J. Daigre et B. Franois, Commentaire de lordonnance n2009-80 du 22 janvier 2009,
Rev. soc. 2009,
n1, p. 3).
Seules subsistent des dispositions plus contraignantes lorsque la SA a ses titres financiers
admis
aux ngociations sur un march rglement voire un systme multilatral de ngociation
organis.
Demeure lobligation impose par le droit europen dmettre un prospectus lorsque la
SA a ses
titres financiers admis sur un march rglement ou offerts au public.
Depuis lordonnance prcite du 22 janvier 2009, le capital minimal de la SA est fix 37
000
euros (art. L. 224-2, al. 1er, c. com.).
Ce capital est divis en actions. la diffrence de la part sociale, laction est librement
cessible,
puisque laccord des associs nest pas ncessaire. Elle est ngociable, puisquelle peut
se transmettre par
virement de compte compte. La SA est le type mme de la socit de capitaux.
Depuis lordonnance n2015-1127 du 10 septembre 2015, la SA est constitue au
minimum de
deux associs (C. com., art. L. 225-1). Si la SA a ses titres admis aux ngociations sur un
march
rglement, les associs devront au moins tre sept.
Ces associs sont appels actionnaires , car ils dtiennent des actions .
Ils peuvent tre fort nombreux et ne pas se connatre.
Les actionnaires nont pas la qualit de commerant.
Surtout, ils ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports.
Il existe deux types dorganisation de la SA.
La socit moniste est gre par un conseil dadministration compos
dadministrateurs choisis
parmi les actionnaires et dirige par un prsident-directeur gnral, le P-DG. Depuis la loi
du 15 mai 2001
sur les nouvelles rgulations conomiques, les fonctions de prsident du conseil
dadministration et celles
de directeur gnral peuvent tre exerces par deux personnes distinctes.
La socit dualiste est dirige par un directoire et contrle par un conseil de
surveillance
compos dactionnaires.
- La socit en commandite par actions (art. L. 226-1 s. c. com.). On en compte 441.
La SCA comme la socit anonyme peut voir ses titres financiers admis aux ngociations
sur des
marchs financiers ou offerts au public.
Son capital est divis en actions. Le capital social minimal est fix 37 000 euros (art. L.
224-2,
al. 1, dj cit)
Elle est constitue entre un ou plusieurs associs commandits et au moins trois associs
commanditaires.
Le rgime de la SCA emprunte largement la socit anonyme. Les commanditaires sont
dans la
mme situation que les actionnaires : leur responsabilit est limite au montant de leur
apport ; leurs actions
sont librement ngociables.
Les commandits sont dans la mme situation que les associs en nom collectif : ils ont
la qualit
de commerant ; ils sont indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales
et leurs droits (parts
de commandite) ne sont pas librement cessibles.
La socit en commandite par actions est dirige par un ou plusieurs grants choisis
parmi les
associs commandits ou en dehors deux mais non parmi les commanditaires. Ces
derniers ne peuvent
faire aucun acte de gestion externe. En revanche, un conseil de surveillance, compos
exclusivement
dassocis commanditaires (3 au moins), est charg de contrler la gestion de la socit.
- La socit par actions simplifie (art. L. 227-1 s. c. com.). On en compte quelque
138 953.
La SAS peut tre institue par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes
qu
concurrence de leurs apports. Le capital social minimal tait de 37 000 euros. Depuis la
loi n2008-776 du
4 aot 2008 de modernisation de lconomie (LME), cette exigence a t supprime, ce
montant tant
dsormais fix par les statuts.
Le capital de la SAS est divis en actions. Les apports en numraire, en nature et, depuis
la loi
LME, les apports en industrie sont autoriss.
Elle peut compter plusieurs associs, personnes physiques ou morales, voire un seul,
cest la SAS
Unipersonnelle (SASU).
La SAS est une socit de capitaux mais elle ne peut offrir ses titres financiers au public.
Toutefois,
depuis lordonnance du 22 janvier 2009, elle peut faire admettre aux ngociations sur un
march rglement
des titres autres que ses actions (par exemple des titres de crances). Ce point amliore
son financement
(J.-J. Daigre et B. Franois, La socit par actions simplifie : une socit pouvant faire
appel au march ?,
22
Rev. socits 2010, p. 11). De plus, lordonnance n2014-559 du 30 mai 2014 autorise la
SAS solliciter
les investisseurs par le biais de plates-formes Internet de financement participatif
(crowdfunding) (B.
Franois, Le financement de la SAS : lappel au march ?, in La socit par actions
simplifie (SAS).
Bilan et perspectives , sous la direction du Professeur Pierre-Henri Conac et du
Professeur Isabelle Urbain-
Parleani, d. Dalloz, mai 2016, p. 137 159).
Depuis la loi LME du 4 aot 2008, le recours un commissaire aux comptes nest pas
obligatoire
en de de certains seuils (20 salaris, 1 000 000 pour le total du bilan, 2 000 000
pour le montant hors
taxe du chiffre daffaires).
Une large initiative est laisse aux rdacteurs des statuts qui peuvent dcider notamment
de la
composition et des pouvoirs des organes de gestion.
Obligatoirement toutefois, la socit doit tre reprsente, vis--vis des tiers, par un
prsident .
De mme, depuis lordonnance du 30 mai 2014, la SAS qui recourt au financement
participatif doit
respecter certaines dispositions impratives relatives aux assembles et visant
protger les associs.
Outre cette grande libert contractuelle, il existe un fort intuitus personae qui se traduit
notamment
par dventuelles clauses relatives lentre et la sortie des associs (clause
dagrment, de premption,
dinalinabilit, dexclusion).
*Socits commerciales par l'objet
Une socit ne revtant pas l'une des formes numres ci-dessus, par exemple une
socit civile,
une socit en participation ou une socit cre de fait peut tre commerciale par son
objet.
Peuvent tre commerciales par leur objet des socits sans personnalit morale : les
socits en
participation et les socits cres de fait.
La socit en participation (C. civ., art. 1871) est celle que les associs ont dcid de
ne pas
immatriculer. Elle est occulte si les associs ne la rvlent pas aux tiers, ostensible dans
le cas contraire.
La socit cre de fait est celle dont lexistence est reconnue lorsque des personnes
se sont
comportes, sans en avoir pleinement conscience, comme des associs. Les dispositions
relatives la
socit en participation lui sont applicables (C. civ., art. 1873). Ex : la socit cre de fait
entre concubins.
Lexercice titre principal dune activit commerciale par une socit civile immatricule
entrane
lapparition dune socit commerciale cre de fait . Il ne peut donner naissance
une personne morale
commerciale. Les actes de commerce accomplis, au titre dune activit commerciale, par
une socit civile,
nengagent pas cette socit car ils sont contraires lobjet social. Les associs ds lors
quils ont agi, en
cette qualit, au vu et au su des tiers sont tenus indfiniment et solidairement des dettes
nes de cette activit
lgard des tiers.
2. Une distinction de moins en moins pertinente
La rglementation des socits civiles sest rapproche de celle applicable aux socits
commerciales. En effet, la loi du 4 janvier 1978 a appliqu aux socits civiles de
nombreuses dispositions
prvues pour les socits commerciales (par ex. ncessit de limmatriculation pour que
la socit bnficie
de la personnalit morale, sort des actes accomplis pendant la priode de formation,
absence de dissolution
automatique en cas de runion de toutes les parts en une seule main, pouvoirs du grant,
situation des
associs, causes de nullit et de dissolution, possibilit dadopter une dnomination
sociale).
La socit civile est dsormais trs proche de la socit en nom collectif qui, nous lavons
vu, est
une socit commerciale.
En pratique, lintrt de la distinction se rduit la dtermination de la juridiction
comptente (les
socits commerciales relvent de la comptence des tribunaux de commerce ; les
socits civiles, de celle
des tribunaux de grande instance) ainsi qu lobligation de tenir une comptabilit en
partie double pour la
socit commerciale, la socit civile devant tenir simplement une comptabilit de
caisse.
B. Socits de personnes et socits de capitaux
1. Distinction
- Les socits de personnes comprennent des associs gnralement peu nombreux
qui, se
connaissant, se font confiance. Lintuitus personae est primordial.
La socit civile et les socits commerciales que sont la socit en nom collectif et la
socit en
commandite simple sont des socits de personnes.
23
Elles sont toutes des socits responsabilit illimite (les associs sont indfiniment
responsables
des dettes sociales), do limportance de la qualit des associs et de leur solvabilit.
Dans ces socits, la
part de lassoci nest cessible quavec le consentement des coassocis et le dcs ou
lincapacit de lun
deux met fin, en principe, la socit.
- loppos, dans les socits de capitaux, la personne des associs est indiffrente.
Chaque
associ nest tenu que dans la limite de son apport. En principe, laction quil reoit en
contrepartie est
librement ngociable. La mort ou lincapacit dun actionnaire nentrane pas la
dissolution de la socit.
La socit anonyme est lexemple par excellence de ce type de socit.
2. Limites de la distinction
Toutefois, le rattachement de certaines socits lune ou lautre de ces catgories ne va
pas de
soi.
- Cest le cas, par exemple, de la socit en commandite par actions. Pour les
commandits, qui
sont dans la situation des associs en nom collectif, la socit est une socit de
personnes. Pour les
commanditaires, qui sont dans la situation des actionnaires, la socit est une socit de
capitaux.
- De mme, dans les socits de personnes, en principe fort intuitus personae, les
associs
peuvent carter la dissolution de la socit pour cause de dcs ou dincapacit de lun
deux, en insrant
dans les statuts une clause de continuation de la socit (art. L. 221-15 c. com.)
- Quant la socit responsabilit limite, dont le capital est divis en parts sociales et
non en
actions, elle avait t considre, lors de sa cration en 1925, comme une socit de
personnes.
Or la rforme opre par la loi du 24 juillet 1966 la rapproche des socits de capitaux,
si bien
quelle apparat dsormais comme une socit de capitaux, tout en conservant certains
traits des socits de
personnes. Ladite loi de 1966 a soumis la constitution de la SARL des conditions plus
strictes ; elle a
accru les pouvoirs des associs ; paralllement, elle a assoupli le rgime de la cession des
parts, libre entre
proches parents et entre associs, mais soumise, pour la cession aux tiers, une
procdure garantissant aux
associs quils ne resteront pas prisonniers de leurs titres. Elle a renforc la responsabilit
civile et pnale
du grant notamment en cas de faillite.
Au surplus, si la SARL vient comprendre plus de 100 associs, elle doit, dans le dlai de
deux
ans, tre transforme en socit anonyme (art. L. 223-3 c. com.).
- La socit par actions simplifie, qui est une socit de capitaux, prsente un fort
intuitus
personae puisque les associs peuvent introduire dans les statuts des clauses dagrment
ou de premption,
voire dinalinabilit ou dexclusion.
- Enfin, une socit anonyme dont les titres financiers ne sont pas admis sur un march
rglement
peut adopter une organisation et un fonctionnement fort intuitus personae, par exemple
en insrant des
clauses dagrment.
Une autre classification apparat beaucoup plus rationnelle et oprationnelle.
C. Socits cotes ou non cotes (socits ouvertes ou socit ferme )
Comme nous lavons vu, des exigences accrues sappliquent aux socits cotes
(appeles encore
socits ouvertes ), cest--dire aux socits dont les titres financiers sont admis aux
ngociations sur un
march rglement ou sur un systme multilatral de ngociation organis (SMNO).
Toutefois, nombre de commentateurs ont dplor la rigidit du statut des socits
anonymes mme
lorsquelles ne sont pas cotes (exigence de 7 actionnaires, lourdeur du conseil
dadministration et des
assembles). Pas moins de 250 articles du code de commerce viennent rgir cette
socit. Elle devrait
pouvoir bnficier dune plus grande libert dorganisation et de fonctionnement. Il est
tonnant que
lordonnance du 10 septembre 2015 ait fix 2 le nombre minimal des actionnaires sans
allger le
fonctionnement de cette SA ferme. On peut alors douter que cette variante rencontre un
grand succs.
Dans lattente dune telle rforme, les entrepreneurs recourent volontiers la SAS comme
ersatz
de socit anonyme ferme. Cette tendance nest pas nouvelle. Elle a son origine dans la
loi n99-587 du
12 juillet 1999 qui a permis toute personne (physique ou morale) de crer une socit
par actions
simplifie. Depuis lors le succs de la SAS est all croissant. Ajoutons que le durcissement
du droit de la
socit anonyme (interdiction du cumul des mandats, conventions rglementes) par la
loi du 15 mai
2001 sur les nouvelles rgulations conomiques na fait que renforcer ce phnomne en
dcourageant le
recours la SA lorsque lon entend crer une socit de petite dimension. Afin de profiter
de la grande
libert statutaire, nombre de SA se sont transformes en SAS. On compte 138 953
socits par actions
24
simplifies contre 113 492 socits anonymes. Rappelons quau 1 er janvier 2003, il
existait 200 281 SA et
seulement 43 528 SAS.
Lhsitation restait permise entre la SARL et la SAS. Depuis la loi n2003-721 du 1 er aot
2003
pour linitiative conomique, le montant du capital dune SARL est librement fix par les
statuts (art. L.
223-2 c. com.), alors quil tait de 7 500 euros au minimum. La SARL peut mme tre
institue par une
seule personne (cest lentreprise unipersonnelle responsabilit limite : lEURL). Depuis
la loi NRE du
15 mai 2001, les associs peuvent faire des apports en industrie (art. L 223-7, al. 2).
Enfin, la SARL est
tenue d'avoir un commissaire aux comptes seulement si, la clture d'un exercice, elle
dpasse deux au
moins des trois seuils suivants: - total du bilan : 1 550 000 ; - chiffre d'affaires hors
taxes : 3 100 000
;- nombre moyen de salaris : 50 (art. L 223-35, al. 2 ; R. 223-27).
Or la loi n2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie fait bnficier la SAS
de
pareils amnagements : elle a supprim lexigence dun capital social minimal de 37 000
euros, ce montant
tant dsormais fix par les statuts ; les apports en industrie sont autoriss ; le recours
un commissaire
aux comptes nest pas obligatoire en de de certains seuils fixer par dcret. Par
ailleurs, on sait que la
SAS peut compter plusieurs associs, personnes physiques ou morales, voire un seul,
cest la SAS
Unipersonnelle (SASU). Tout laisse prvoir le dclin de la SARL au profit de la SAS (Voir B.
Saintourens,
Rformes du droit des socits par la loi n2008-776 du 4 aot 2008, Rev. soc. 2008, n3,
p. 477 ; J.-J.
Daigre et B. Franois, La socit par actions simplifie : une socit pouvant faire appel
au march ?, Rev.
socits 2010, p. 11). En 2014, le succs de la SAS se confirme : 39% des crateurs de
socit privilgient
cette forme sociale contre 29% en 2013, 19% en 2012 et 16% en 2011 : la part des SARL
continue de
diminuer mme si elles restent prpondrantes parmi lensemble des crations de
socits (57% en 2014
aprs 67% en 2013, 77% en 2012 et 91% en 2008) (Bull. INSEE, n1534, janv. 2015).
Ainsi deux grands modles de socit se distingueraient : la socit anonyme cote et la
socit
par actions simplifie. On retrouverait lopposition chre la thorie financire anglo-
saxonne entre la
socit ouverte (publicly held corporation ou open company) qui sollicite le grand public
pour se financer
et compte de nombreux associs et la socit ferme (closely held comporation ou
private company) qui en
rassemble un nombre limit.
D. Socits de type particulier
*Au demeurant, il existe des socits particulires par leur statut juridique.
On citera :
- les socits coopratives dont les associs sont en mme temps des travailleurs au
service de la
socit, des fournisseurs ou des clients ;
- la socit dconomie mixte, qui associe une collectivit publique (tat, collectivit
territoriale) des capitaux privs. Elle a pour but de raliser des oprations
damnagement, de
construction, dexploiter des services publics caractre industriel ou commercial, ou
dexercer toute autre
activit dintrt gnral.
- On rappellera galement les socits nationalises.
*Il existe aussi des socits particulires par leur objet :
- dans le secteur immobilier, les socits civiles de placement immobilier, les socits
civiles de
construction-vente ;
- dans le secteur agricole, les groupements agricoles dexploitation en commun (GAEC),
les
groupements fonciers agricoles (GFA) ;
- dans le secteur des professions librales : la socit civile professionnelle (SCP), la
socit civile
de moyen qui fournit des services communs ses membres (locaux, secrtariat), la
socit dexercice libral
(SEL). Cette dernire forme sociale, cre par la loi du 31 dcembre 1990, permet aux
membres des
professions librales dexercer sous forme de socits commerciales spcifiques (ex :
SELARL : SEL
responsabilit limite, SELAFA pour les socits anonymes, SELCA pour les commandites
par actions,
SELAS, pour les SAS). Enfin, il existe des socits de participations financires de
professions librales
qui peuvent prendre des participations dans tout groupement de droit tranger ayant
pour objet lexercice
de la mme profession.
- dans le secteur de la banque : les socits dinvestissement capital variable (SICAV)
qui ont
pour objet la gestion de portefeuille de valeurs mobilires ;
-en matire de cinma : les socits de financement de lindustrie cinmatographique et
audiovisuelle (SOFICA) ;
-dans le domaine sportif : les SA sportives professionnelles (SASP) ou objet sportif
(SAOS).

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