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(H. Rosenthal)
Introduccin.
Parte General.
Parte Especial.
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- La potestad normativa del Banco Central.
- Procedimiento de reclamo.
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- La ingerencia del Servicio Nacional de Aduanas.
INTRODUCCIN.
Al manejar dos ciencias, Derecho y Economa, dnde las ubicamos?. No cabe duda que
ambas pertenecen a las Ciencias Sociales porque entran a estudiar las relaciones del hombre
con los dems o con las cosas.
El Derecho y la Economa no son las nicas Ciencias Sociales, tambin existen la
Sociologa, Psicologa, Ciencias Polticas, etc.
Qu es lo que se propone cada ciencia independiente del nombre?, ver la forma de
explicar la realidad, como es, la realidad es compleja y cada ciencia la explica por partes y la
descompone, ya que es tan amplia que no puede explicarse con una sola ciencia.
Todas las Ciencias Sociales estn vinculadas al Hecho Social, que son los fenmenos
que ocurren en la sociedad, es uno solo pero las ciencias lo descomponen por la multiplicidad de
facetas que tiene. Las Ciencias realizan un Proceso de Abstraccin: se descompone el Hecho
Social que es uno solo por muchos que son distintos y lo hace materia de estudio y anlisis.
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El Problema Econmico es el punto de partida de la Economa, pero del Derecho es uno
de los problemas del punto de partida.
Al elegir se nos presenta un problema ya que tengo escasos medios y muchas
necesidades, al hacer la eleccin estamos renunciando a otras necesidades, hay que captar que
al elegir tenemos que tener un costo, osea estamos renunciando a la utilidad que me habra
prestado tomar o hacer la otra alternativa.
Costo: renuncia a una utilidad (alternativa). Tambin se llama Costo Alternativo, Costo
Oportunidad o Costo de Desutilidad.
A raz del Problema Econmico se generan los Fenmenos Econmicos como el salario,
el precio, la inflacin, etc.
Para el Economista son objeto de estudio, el Jurista entra a estudiar estos fenmenos
porque los medios son escasos, para regular su buen uso. Estos Fenmenos Econmicos tambin
son Fenmenos Sociales, por lo tanto, no pueden ser ajenos a la esfera del Derecho y son objeto
de estudio de las Ciencias Jurdicas.
El papel del Derecho frente a los medios escasos es regular, entra a canalizar estos
Fenmenos Econmicos por el camino de la Justicia y el Bien Comn. La Economa tiene que ser
regulada para que sea justa y propenda al bien comn.
George Ripert visualiz este papel en su libro Aspectos Jurdicos del Capitalismo
Moderno. En este libro destaca la relacin entre las dos Ciencias y toma como referencia la
Legislacin Francesa del Siglo XIX, dice que no se puede entender la legislacin francesa sino
a la luz de las formas econmicas, explica que el capitalismo financiero e industrial ha creado su
propia legislacin que le permite desarrollarse y sustentar su podero. En conclusin, un sistema
econmico (capitalista) para poder mantenerse y desarrollarse tiene que recurrir necesariamente a
las normas jurdicas o al Derecho, el sistema crea sus propias normas que le permiten ser viable y
por eso hay que crear las normas necesarias que permitan la expansin industrial y la expansin
del mercado financiero. Seala el caso de las Sociedades Annimas en el desarrollo del sistema
financiero, se crearon y permitieron el desarrollo del Capitalismo Moderno, permitieron reunir
capital rpidamente y se constituyeron en una figura jurdica clave para el desarrollo econmico.
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Stammler y Del Vechio: Stammler (1.929) escribe Economa y Derecho y Del
Vechio (1.935) escribe Derecho y Economa.
Ambos dicen que el problema econmico es el punto de partida de la Economa y del
Derecho, niegan que el Derecho sea consecuencia de la Economa, negando a la Teora Marxista
o Materialista o Comunista.
Del Vechio trata de explicar donde est el error del materialismo, dice que es considerar a
las relaciones econmicas como pre existentes por s mismas, sin tener influencia de nada. Es
cierto que existe en homo econmico, pero tambin hay uno poltico, uno religioso, uno tico y
separarlos no es posible ya que el Hecho Social es un solo, es nico, entonces la Economa est
influenciada, es absurdo pensar que esa estructura existe por s sola sin recibir influencias. El
materialismo desintegra estos distintos homos y los hace econmico, Del Vechio seala que esto
no se puede hacer porque estos distintos hombres se unen en el Hecho Social, nico e ntegro.
Ambos autores rescatan la integridad del hombre, no se puede pensar que el hombre solo
tiene un aspecto econmico.
Carnelutti: tambin se preocupa del tema en los aos 30. Llega a una posicin
extrema porque dice que no existe un Derecho que no sea econmico.
Plantea que hay que partir de dos conceptos extremos: Economa y tica.
En la Economa est lo que llamamos homo econmico y en la tica est el homo tico
o moral. Son dos extremos porque dice que el homo econmico busca o persigue resolver y
proteger sus propios intereses, en cambio, el homo tico o moral se preocupa de los intereses y
los derechos de los dems.
Entre estos extremos, en alguna parte, tiene que estar el Derecho, dice que el homo
jurdico est al medio, equidistante de ambos extremos. La funcin del Derecho es unir a la
Economa con la tica y llevar a la Economa por el camino de la justicia y el bien comn.
l parte de una definicin de Economa que se genera con los griegos, de donde viene la
palabra:
Oikos: casa.
Nomos: administrar.
Entonces, que no exista Derecho que no sea econmico significa que el Derecho tiene
que regular todo lo que tiene que ver con la administracin de la casa o Polis y como aqu entra
todo, todo Derecho tiene que ver con algo econmico.
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Este concepto moderno recoge la idea de ser un poco ms modestos para no creer que lo
que se descubre es absoluto y no se puede cambiar, se reconoce que las cosas son susceptibles
de cambiar y pueden mejorar.
La Economa es una ciencia porque cumple dos requisitos formales como ciencia:
1. Formula leyes.
2. Hay objetividad en esas leyes que formula.
Ejemplo: Ley de la oferta y la demanda (Marshall).
La objetividad se refiere a que las leyes se cumplen generalmente.
Economa: ciencia que estudia la forma como los hombres que viven en sociedad
resuelven sus problemas econmicos.
Esta es otra distincin que se hace. Quienes la han hecho, parten de dos conceptos
bsicos, como Teora estamos en el campo del ser y como Doctrina en el del deber ser.
Economa como Teora: la misin de ella es simplemente explicar la realidad tal cual es.
Economa como Doctrina: salgo del campo del ser para estar en el del deber ser, osea,
como deberan ser las cosas.
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En el caso de la Teora une las opiniones y la Doctrina las desune, porque hay distintas
opiniones de poltica, tica, etc.
Siempre se ha dicho que el Derecho Econmico surge como una realidad jurdica de la
moderna sociedad industrial y de aquellas sociedades que pretenden llegar a ser sociedades
desarrolladas econmicamente (en vas de desarrollo) posteriores a las revoluciones industriales.
Proudhon: mediados del Siglo XIX. Socialista Francs utpico, concibe este Derecho
Econmico como uno que se usa para designar un Derecho que tiene las siguientes
caractersticas:
Super estatal.
Igualitario.
Regulador de la totalidad de la Economa.
Es super estatal porque est por encima del Estado y es igualitario porque pretende
igualar las condiciones de las personas y regula toda la actividad econmica. Pero no se queda
aqu, porque entra a reivindicar lo que podramos llamar como una cierta progenitura del Derecho
Econmico sobre el Derecho Poltico.
Seala que el Derecho Econmico ha influido en el Derecho Poltico, cuando se dictaban
las normas de Derecho Poltico se pensaba en el mbito econmico, si se quiere pensar lo
contrario es una simple ilusin histrica.
Angelo Levi: 1.866, italiano, escribi El Derecho Econmico. Opta por una visin ms
practica del problema, hay que lograr una mayor justicia social para esto pretende tomar parte del
Derecho Pblico, del Derecho Privado y de la Economa Poltica para crear un Derecho nuevo que
permita buscar la justicia social.
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Autores alemanes posteriores e italianos hacen una distincin entre: Derecho
Econmico y Derecho de la Economa.
Hablamos de Derecho de la Economa cada vez que existe una norma de contenido
econmico. El Derecho de la Economa ha existido siempre, cualquiera norma con atisbo
econmico seria Derecho de la Economa.
El Derecho Econmico pretende organizar la actividad econmica, por eso es un derecho
nuevo.
Para algunos esta distincin es irrelevante, otros (el Profesor coincide con ellos) sealan
que hay que especificar a lo que uno se refiere.
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Despus de la Primera Guerra Mundial, se produce la Gran Depresin de los aos 29, 30
y 31 y se plantea nuevamente la intervencin estatal, pero el pensamiento econmico de la poca
sigue siendo el liberalismo.
La Depresin dur bastante, generando cuestionamientos polticos y econmicos, se
cuestiona hasta que punto hay que esperar que todo se solucione solo como dice la doctrina
liberal. Comienza la tendencia de que el Estado puede intervenir para mitigar el periodo de la
Depresin, aparece Keynes con estas teoras insipientes que pasan a ser de tipo permanente, el
Estado puede intervenir.
En Chile, en la poca de la Guerra, Latinoamrica tiene una economa hacia fuera
(fundamentalmente apoyada en las exportaciones de materias primas). Nuestros productos ven un
mercado restringido y adems los precios bajan.
Se cambia a un desarrollo hacia adentro y comienza un proceso de industrializacin para
reemplazar las importaciones.
Se produce el deterioro de los trminos de intercambio, significa que el precio de los
productos que exportamos sube en el mercado internacional a un ritmo menor que los productos
que se importan (exporto materias primas, importo productos manufacturados).
Se crea la CORFO (Corporacin de Fomento para la Produccin) en 1.939 para producir
mayores industrias.
La intervencin del Estado en la Economa de ser pensada transitoriamente en la Guerra
pasa a ser permanente.
Concepciones Amplias:
Concepciones Restringidas:
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EL DERECHO ECONMICO COMO ORDENAMIENTO JURIDICO NORMATIVO.
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Ms que un instrumento el Derecho Econmico pasa a ser un creador de normas jurdicas
que impone exigencias y limitaciones a la Economa.
Estas exigencias son con dos finalidades:
Suplir las deficiencias de la actividad econmica: reconocemos que la
Economa no es algo perfecto. Por ejemplo: el ideal es que en un mercado las
empresas compitan libremente, pero en la prctica no es as, si aparece un
monopolio que impone precios excesivos entra el Derecho a subsanar las
deficiencias del monopolio y la actividad econmica. El mal funcionamiento no
siempre lo corrige el mercado, si lo hace, lo hace a largo plazo y los consumidores
se ven afectados.
Limitar las consecuencias o efectos de la actividad econmica: Por ejemplo:
cuando se entra a subsidiar a una Empresa Marginal (aquella ltima necesaria
para satisfacer la demanda) para asegurar una fuente de trabajo, o bien, para
asegurar el abastecimiento.
Qu es lo que hace el Derecho Econmico?, guiar a la Economa para encaminarla en
los caminos de Justicia y Bien Comn, entra a poner exigencias para asegurar la Justicia y el Bien
Comn.
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El Derecho Civil usa un grado de fijeza mucho ms alto que el Derecho
Econmico, hay una permanencia de significados.
El Derecho Econmico emplea conceptos plsticos como: inters nacional,
orden pblico econmico, moral, buenas costumbres.
Por ejemplo: nuestra Constitucin garantiza que se puede realizar cualquier
actividad econmica siempre que no contravenga el inters nacional y como
concepto no esta definido, gran problema que soluciona el juez precisndolo
para cada caso particular, para la sentencia de ese caso. No lo definen para
que se adapte a los distintos momentos histricos.
3. Amplitud del mbito de aplicacin: la norma jurdica tiene un amplio mbito
de aplicacin para que pueda organizar la actividad econmica y si se limita no
puede cumplir con su fin. Es tan amplio que va desde las normas permisivas,
hasta las prohibitivas, as cumple con sus finalidades de regular y organizar.
4. La preeminencia del objeto sobre el sujeto de derecho: en Doctrina se le
llama objetivizacin de la norma jurdica, es ms importante entrar a regular
cosas materiales objetivas que al sujeto. Por ejemplo: cuando decimos que un
determinado acto es necesario para asegurar las condiciones de competencia
de un mercado le estamos dando preferencia al objeto por sobre el sujeto, si
me preocupo que el mercado funcione bien, osea del objeto, como
consecuencia se beneficia el sujeto.
El Derecho Econmico protege al sujeto, regulando al objeto.
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problema de escasez. El rgano Jurisdiccional ve si el Decreto cumple con las
formalidades que la Ley exige.
Plenitud de Jurisdiccin: no solo se pronuncia en cuanto a las formalidades,
sino que puede apreciar los hechos con facultad para ello. En el Ejemplo anterior,
ve la forma legal del Decreto y tambin la veracidad de los hechos, si hay o no
escasez, el Tribunal conoce todo el problema.
Cuando el rgano Jurisdiccional puede apreciar los hechos realiza lo que se denomina
Juicio de Oportunidad (si la medida es o no oportuna).
La gran discusin sobre este punto es si puede entregar o no la Plenitud de Jurisdiccin a
la Autoridad Administrativa. Hay quienes sostienen que el rgano Administrativo solo debera
actuar con Control de Legalidad y nunca podra tener la Plenitud de Jurisdiccin ya que le
pertenece al Poder Judicial (es lo ideal).
Proceso de limitacin.
Consiste en comparar los diferentes sistemas econmicos con las estructuras jurdicas
vigentes, tratando de ver la coordinacin entre un sistema econmico cualquiera y una estructura
jurdica vigente.
Se trata de observar que limitaciones le impone la estructura jurdica vigente al sistema
econmico vigente.
Por ejemplo: si se protege la propiedad privada no puede establecerse un modelo
socialista.
En este proceso hay que tener presente que cualquiera modificacin al sistema
econmico debe enmarcarse en la estructura jurdica, o bien, si se persiste en el cambio, hay que
introducir cambios en la estructura jurdica. Ejemplo: en el caso del 73 se dieron cuenta de esto,
pero no tenan la mayora del consenso para hacerlo.
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Proceso de acondicionamiento.
Consiste en crear condiciones aptas para el modelo econmico que se pretende
establecer.
Se trata de acondicionar la estructura jurdica para el modelo econmico que se quiere
imponer.
Ejemplo histrico: Alemania en los aos 50. Despus de la Segunda Guerra Mundial
se trata de imponer la economa social de mercado, los pensadores propusieron la ley de
participacin en las empresas, con ella se busca que el factor trabajo entre a participar en la
direccin de la empresa. Cuando se proyecta sta, se dieron cuenta que chocaba con el sistema
capitalista y con el ordenamiento jurdico, ya que afecta a la propiedad privada de los medios de
produccin. Se hicieron las reformas jurdicas necesarias para poder implantar la ley, se
acondicion la estructura jurdica.
Proceso de creacin.
Consiste en estudiar el impacto que la norma jurdica que se quiere emplear causar en el
sistema econmico, no est asociado a que se quiera cambiar el sistema econmico.
La norma jurdica se adecua al modelo econmico.
Proceso de comparacin.
Consiste en comparar los diferentes sistemas econmicos con las diferentes estructuras
jurdicas posibles.
Es el proceso ms terico de todos.
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b) Conjunto de medidas que organizan la actividad econmica y regulan dicha actividad
sobre la base de los principios polticos econmicos imperantes en la sociedad, en un
lugar y momento determinado.
Estn destinadas a poder precisar como el Orden Pblico Econmico puede cumplir sus
finalidades.
a) Funcin de Organizacin y Direccin.
b) Funcin de Proteccin.
c) Funcin de Fomento.
Funcin de organizacin y direccin.
Su objetivo es delimitar el tipo de actividad econmica que se pretende configurar pero
respetando los principios consagrados en la Constitucin. El Derecho quiere precisar distintas
actividades en la Economa como por ejemplo: ley de pesca, la ley general de bancos que
establece como quiere que est organizada y funcione la actividad bancaria.
Funcin de proteccin.
El Derecho Privado parte de la base de que cuando hay dos partes son iguales, estn
equilibradas. El Derecho Econmico cuestiona el tema de la igualdad contractual y lo rechaza, ya
que no actan en equilibrio, est inclinado para una parte, osea, existe una parte ms dbil y otra
ms fuerte.
Hay que reconocer a la parte econmicamente ms dbil y protegerla, lo hace a travs de
distintos mecanismos como la irrenunciabilidad de los derechos, estamos evitando que la parte
econmicamente ms fuerte imponga sus trminos.
Ejemplos: Cdigo del Trabajo, Ley de Proteccin al Consumidor.
Funcin de fomento.
Se traduce en incentivos. La idea es otorgarlos para un sector, zona o actividad
econmica determinada, se usa para orientar recursos, para incentivar una actividad determinada.
Se encuentra consagrado en la Constitucin en el artculo 19 n 22 inciso 2 Slo en virtud de
una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados
beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer
gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos.
Franquicias: son estmulos normalmente de carcter econmico y generalmente de tipo
tributario.
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Ejemplo: la teora seala como es el sistema capitalista y uno podra decir ese pas es
capitalista, lo que podra no estar de acuerdo con la realidad.
Para estudiar esto usaremos tres conceptos fundamentales:
Sistema Econmico.
Tipo de Organizacin.
Estructura Econmica.
Sistema econmico.
Dos definiciones:
1. Conjunto coherente de instituciones jurdicas y sociales en el seno de las cuales son
puestas en prctica para asegurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos
medios tcnicos en funcin de ciertos mviles dominantes.
2. Conjunto armnico de estructuras, instituciones, principios y normas de diverso
orden que confluyen en el ordenamiento y orientacin de la actividad que desarrolla el
hombre para satisfacer sus necesidades.
Repite de manera distinta la idea de la primera definicin.
En la teora, Sistema Econmico no es lo mismo que Rgimen Econmico, aunque en
algunos Foros se utilicen como sinnimos.
Rgimen Econmico: es el conjunto de normas legales que dentro de un sistema
econmico determinado rigen la actividad econmica.
Este concepto est dentro del Sistema Econmico pero slo apuntando a lo legal.
Para llegar al concepto de Sistema Econmico hay que formularse y responder tres
preguntas:
1. Cul es el sujeto de la actividad econmica que tiene la iniciativa para
producir y que responde de sus resultados?.
2. Con qu finalidad se lleva a cabo la produccin decidida?.
3. Cules son las normas jurdicas mediante las cuales se organiza la
actividad econmica?.
En la teora se dice que estas tres preguntas se pueden responder desde dos ngulos o
posiciones distintas:
Plano Terico o Abstracto.
Plano Concreto o Histrico.
Esta distincin es importante ya que si las respuestas se dan en el plano terico llego al
concepto de Sistema Econmico y si las respuestas se dan en el plano histrico llego al concepto
de Rgimen Econmico.
Werner Sombart (alemn) distingue tres elementos para estudiar los sistemas
econmicos:
Espritu: representa los motivos predominantes de la actividad econmica, en
nuestras palabras, que mueve al sistema.
Forma: representada por los elementos sociales, jurdicos o institucionales que
definen el marco de las relaciones de los sujetos econmicos. Aqu est
fundamentalmente el anlisis de lo jurdico.
Sustancia: se refiere a la tcnica imperante o propia del sistema a travs de la
cual se obtienen los bienes y servicios.
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Anlisis de los sistemas.
Sistema Econmico Capitalista.
Espritu: el mvil fundamental es el lucro, obtener el mximo beneficio posible. Ese afn
de lucro est limitado por los derechos de los dems.
Forma: cuatro subelementos, cuatro regmenes:
- Rgimen de Propiedad: existe la propiedad privada de los medios de produccin.
- Rgimen de Trabajo: el trabajo es considerado como cualquier otra mercadera, por lo
tanto no estn en juego problemas como la dignidad el trabajador. l contrata y determina
libremente como vende su fuerza de trabajo en el mercado. El salario tambin es
determinado por el mercado, por la oferta y la demanda.
- Rgimen de Empresa: el empresario tiene un rol fundamental, porque la empresa es la
encargada de organizar y combinar los factores productivos (capital, trabajo, naturaleza).
- Intervencin del Estado: no hay intervencin directa, el Estado no asume ni el rol de
empresario ni tampoco el de director de la actividad econmica.
Sustancia: representada por un gran maquinismo y por la gran industria, se pretende
desarrollar la mejor tecnologa porque los empresarios la utilizan para lograr una mayor
productividad (relacin entre factores productivos empleados y el producto obtenido).
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Rgimen de propiedad: no hay variaciones respecto del capitalismo, subsiste la propiedad
privada de los medios de produccin.
Rgimen de trabajo: esta es una de las facetas que le da su fisonoma propia, predominan
las Organizaciones Gremiales o Corporativas, ya que se incentiva la creacin tanto de grupos
de trabajadores como de empresarios.
Rgimen de empresa: al igual que en el capitalismo existe la empresa privada, pero la
diferencia est en que se organiza en gremios y la intervencin del Estado.
Intervencin del Estado: otro punto distintivo. Principalmente ste cumple el papel de
rbitro entre los trabajadores y las empresas.
Sustancia: es de carcter progresivo y tambin propende al desarrollo tcnico, aunque
tambin se seala que se ve limitado por las rigideces institucionales propias del sistema. No hay
ni la libertad ni la planificacin suficiente para desarrollar el progresismo tecnolgico.
Tipo de Organizacin.
Este concepto permite ver como se desarrollan y desenvuelven los planes dentro de la
actividad econmica de un pas ya que las decisiones econmicas que adoptan los sujetos
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econmicos implican necesariamente un plan que es inseparable de la visin de futuro y
porvenir.
Hay dos tipos de organizacin: economa centralizada y economa descentralizada.
Economa Centralizada.
En este tipo de organizacin no hay una intervencin preponderante del mercado debido a
que la Economa funciona sobre la base del plan del Estado, por eso se les denomina
economas dirigidas desde el centro (lo dijo Eucken).
Caractersticas:
Basada en la prescripcin y el orden: lo que implica que todas las
acciones que se emprenden en la actividad econmica estn encaminadas a
obtener las cifras que pretende el Estado y que estn contenidas en el plan.
Por eso, el Estado fija tres elementos sustanciales:
a) Objetivos del Plan: donde fija el nivel de ahorro e inversin.
b) Medios: determina cuales son los recursos econmicos con los que va a
contar.
c) Plazos: fija el tiempo que se va a demorar en cumplir sus objetivos.
Economa de unidades tcnicas de produccin: no existe la empresa ni el
empresario, la empresa se reemplaza por la Unidad Tcnica de
Produccin y el empresario por un Tcnico. Lo fundamental es una
combinacin de cantidades en contraposicin a la empresa donde lo
fundamental es una combinacin de precios de los factores productivos, es el
Estado quien de acuerdo a ciertos coeficientes tcnicos de produccin
determina el plan de cmo producir.
Economa de clculos tcnicos y objetivos: en este tipo de organizacin
los precios del mercado y los clculos en dinero son reemplazados por los
precios del plan, no son fijados por el mercado. El tcnico no hace clculos
monetarios porque los precios los fija el Estado en el plan.
Economa Descentralizada.
Corresponde al sistema capitalista.
Caractersticas:
Es una economa de mercado: el mercado es el conjunto de ofertas y
demandas sobre un bien determinado (concepto abstracto, terico). Est
formada por distintos centros tales como: de produccin, de oferta de
factores productivos, de consumo. Entre estos centros se produce lo que
podemos denominar como solidaridad funcional, esto significa que existe
una vinculacin estrecha entre estos distintos centros que se influencian
mutuamente, por eso, tambin se dice que la economa descentralizada es
una economa multipolar.
Es una economa de empresa: esta es la nica unidad que asegura la unin
entre el mercado de los bienes y servicios (demanda y consumo final) y los
mercados de factores productivos (naturaleza, trabajo y capital).
Economa de clculos monetarios: el dinero cumple un rol fundamental al
ser un verdadero puente entre el pasado, el presente y el futuro. Los precios
expresan la escasez y, ms que eso, las tenciones de escasez.
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Economa de accin indirecta y global del Estado: segn el economista
contemporneo Timbergen, la accin del Estado se dirige a los grandes
trazos de la actividad econmica, interviniendo en la distribucin de la
renta, el nivel de demanda y otras materias a objeto de procurar una
competencia practicable.
Estructuras Econmicas.
Este concepto es definido por Franois Perrot quien seala que es el conjunto de
proporciones y relaciones que caracterizan a la unidad econmica en condiciones y tiempo
determinado.
Las proporciones de la unidad econmica estn referidas a la importancia relativa de
los elementos de la unidad y las relaciones de la unidad econmica estudian las conexiones
que hay dentro de la unidad y las que existen con otras actividades distintas.
Se clasifican en dos tipos:
1. Estructuras econmicas propiamente dichas: son las que caracterizan a
la unidad simple o compleja.
2. Estructuras econmicas de encuadre: concepto ms amplio. Constituyen
el marco de la actividad econmica, en el fondo es el cuadro o marco en el
que se desarrolla la actividad econmica.
Podramos decir que se encuentra dentro del concepto de forma de
Sombart.
Por ejemplo: la Ley General de Bancos es el marco de la actividad
econmica bancaria.
Sistema Capitalista.
Como hemos visto en este sistema el principio rector es el de la autonoma de la voluntad
el cual desde el punto de vista contractual se traduce en el principio de la libertad contractual. De
lo anterior resulta que estando regulada la Economa por el Derecho Privado y siendo el principio
rector la autonoma de la voluntad, surge como consecuencia que el ordenamiento jurdico se
limita a regular la actividad econmica, de forma tal que las personas busquen su propio inters
sobre la base de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual.
De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que dentro de este sistema de ordenamiento
jurdico liberal el Orden Pblico Econmico y el Derecho Econmico no tienen lugar, en otras
palabras, el sistema capitalista liberal en su forma pura es la negacin del Orden Pblico
Econmico y el Derecho Econmico.
Histricamente, en la prctica se pudo comprobar que la igualdad entre las partes
contratantes no exista, ya que el mbito en que actan los sujetos en el mercado es a travs del
instrumento jurdico del contrato, que parte de la base de la igualdad entre las partes contratantes,
lo que en los hechos no es as. Aplicando el pensamiento liberal y con la Revolucin Industrial
se generan consecuencias graves en el mbito econmico y social:
- mbito econmico: auge espectacular en los niveles de produccin.
- mbito social: se van a generar serios desequilibrios entre el factor trabajo y el factor
capital, entre empresarios y trabajadores.
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Por eso, en el ao 1.891 el Papa Len XIII a travs de la encclica Rerum Novarum
llama la atencin sobre la gran brecha que existe entre los empresarios y los trabajadores,
marcando el inicio de la Doctrina Social de la Iglesia.
Este sistema tambin produjo una respuesta desde el punto de vista terico que se
materializ en dos vertientes: Socialistas Utpicos (Proudhon) y Socialistas Cientficos
(Marx).
Desde el punto de vista legal, se comienzan a introducir reformas destinadas a atenuar los
efectos o falencias del sistema capitalista, reformas que representan el comienzo de la
intervencin del Estado. En el Imperio Alemn de Bismark se dictan las primeras leyes de
previsin social, por su parte USA dicta la Ley Sherman en 1.890 que es la que da origen a la
legislacin antimonopolio o Derecho de la Competencia o Derecho del Mercado.
Sistema Socialista.
Como hemos dicho, aqu la actividad econmica se realiza en torno al plan y para darle
concrecin tambin se utiliza el contrato, el Estado obliga a contratar. Sin embargo, los contratos
son expresin del plan, en consecuencia, aparece la figura de los contratos planificados, hay
dos figuras relevantes: contratos jurdicamente impuestos y contratos econmicamente
necesarios.
Contratos Jurdicamente Impuestos: son aquellos que respecto de su
celebracin hay una obligacin de contratar, el Estado obliga a contratar para
cumplir el plan, la formacin del vnculo contractual y las partes que van a
contratar estn impuestas por la autoridad, esto es que no existe libertad
contractual para las partes. Por ejemplo: si tenemos una fbrica A de materias
primas y otra fbrica B de productos elaborados el Estado los obliga a contratar
bajo el plan.
Contratos Econmicamente Necesarios: son aquellos en que a las partes se
fija lo que en el Derecho Francs se denomina la obligacin de resultados. El
plan fija los resultados, se supone que el plan considera los recursos necesarios
para conseguir el resultado. Por ejemplo: a una fbrica X se le obliga a producir
una cantidad X de bienes conforme al plan. Aqu existe un poco ms de libertad
que en los contratos jurdicamente impuestos, en cuanto a la decisin de la
empresa de con quien contratar.
Como rango comn y bsico, en ninguno de estos tipos de contratacin las partes pueden
decidir libremente si contratan o no, ya que estn obligados a hacerlo y en definitiva se interviene
directamente en la formacin del contrato. En este caso, si no se cumple con el contrato no hay
indemnizacin pero si sanciones administrativas (URSS) y penales.
No cabe duda que en este sistema est implcito el Orden Pblico Econmico porque todo
funciona bajo la estricta normativa del Estado.
Sistema Corporativista.
El Derecho tiene dos grandes fuentes en este sistema:
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1. El Estado a travs del ordenamiento jurdico vigente, a travs de
las medidas de las polticas econmicas.
2. Los grandes macro sujetos representados por las agrupaciones
sindicales, fundamentalmente las empresariales, que tambin son
creadoras de normas jurdicas.
Podemos decir que existe Orden Pblico Econmico porque el Estado interviene en algn
grado en la Economa y por consiguiente, hay Derecho Econmico.
Vamos a sealar que la importancia que tenga el Orden Pblico Econmico en relacin
con el Orden Econmico Privado va a variar segn el tipo de Economa de que se trate. As, en
una Economa Concertada habr mayor ingerencia del Orden Pblico Econmico y en una
Economa Social de Mercado existir, o se pretende que exista un equilibrio entre los distintos
rdenes (pblico y privado), respetando el principio de que el mercado es el principal asignador de
recursos.
Finalmente sealaremos que nuestras economas en general son del tipo social de
mercado y del tipo evolutivo, con matices dependiendo de la mayor o menor intervencin del
Estado o de los macro sujetos.
Para cumplir sus objetivos el Orden Pblico Econmico utiliza ciertas tcnicas que se ven
reflejadas en las diversas legislaciones econmicas, estas son:
a) Tcnica de la Prohibicin.
b) Tcnica de la Reglamentacin.
c) Tcnica del Control.
d) Tcnica de la Fijacin del Contenido del Contrato.
e) Tcnica de la Formacin del Vnculo Contractual.
Las tres primeras son propias de una Economa descentralizada, vinculada con la
economa de mercado. Las dos ltimas son ms propias de una economa centralizada
(planificada o dirigida). Preferimos decir son ms propias ya que no son excluyentes.
Tcnica de la Prohibicin.
Mediante sta se prohben determinados actos o contratos o conductas, de manera tal
que se pretende impedir absolutamente la conducta descrita en la norma jurdica, por ejemplo: se
prohbe la exportacin de trigo.
Sin embargo, hay que sealar que esta tcnica es insuficiente para cumplir con los fines
del Orden Pblico Econmico, para organizar la Economa y especialmente para proteger a la
parte econmicamente ms dbil. Por eso, comienzan a aparecer las otras.
Tcnica de la Reglamentacin.
Consiste en someter determinadas actividades contractuales al cumplimiento de ciertas
formalidades, o bien, exigir determinados requisitos objetivos y generales para el acceso y/o
ejercicio de cierta actividad econmica.
Las formalidades que deben cumplirse miran bsicamente al problema de la informacin,
que puede ser: a la autoridad, a la contraparte o al pblico.
Informacin a la autoridad: en Economa existe la siguiente clasificacin:
- Precios Libres: regulados por el mercado, no interviene el Estado.
22
- Precios Fijados: el Estado autoritariamente determina el precio, el comerciante no puede
vender a precios superiores al fijado. Por ejemplo: agua, luz, etc.
- Precios informados: el empresario los fija libremente, pero estn obligados a informar a
la autoridad econmica. Ejemplos:
El empresario fija un precio y debe informarlo al Ministerio de Economa.
Las Sociedades Annimas Abiertas deben enviar la memoria y el balance anual a
la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los Bancos Comerciales deben informar peridicamente a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
Informacin a la contraparte: estoy obligado a entregar determinada informacin a la
contraparte del contrato. Ejemplos:
- Las Sociedades Annimas Abiertas estn obligadas a publicar sus balances, de esta
manera mantienen informados a todos los accionistas sobre la marcha de la empresa.
- El Contrato de Seguros, es un contrato de adhesin, en que la contraparte debe estar
informada de las condiciones y contenido del contrato, est obligada por ley.
Informacin al pblico: se da porque eventualmente el pblico puede transformarse en
contraparte. Ejemplo: el precio que exhibe el comerciante obligado, pues quien en
definitiva decide adquirir el bien o servicio se transforma en contraparte del comerciante.
Los requisitos son para ingresar a una actividad o tambin para ejercerla. Por ejemplo:
en las farmacias se exige la presencia de un qumico farmacutico, para instalar una panadera se
exige el pago de la patente municipal y el cumplimiento de normas sanitarias, etc.
Cabe sealar que la tcnica de la reglamentacin obedece a un criterio absolutamente
objetivo, en el sentido que es la norma jurdica la que describe los requisitos generales y
obligatorios a los que debe someterse quien desee desarrollar la actividad econmica. Por
ejemplo: quien desee desarrollar la actividad bancaria debe someterse al cumplimiento de la Ley
General de Bancos.
23
Son controles que obedecen a criterios objetivos y subjetivos. En el caso del control
permanente, hay un criterio subjetivo ya que el ente fiscalizador aprecia la realidad y de acuerdo a
esa apreciacin aplica la ley, no es arbitrario, ya que acta dentro de la ley que establece lmites.
La tcnica de la reglamentacin obedece a un criterio objetivo.
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Las normas del Orden Pblico Econmico deben estudiarse en armona con la
Constitucin.
Nos centraremos en dos principios fundamentales:
1) Principio de la Igualdad.
2) Principio de la Libertad.
Principio de la Igualdad.
Hay que distinguir dos grandes ideas de igualdades:
1) Igualdad de Oportunidades.
2) Igualdad ante la Ley.
Igualdad de Oportunidades.
Artculo 1 inciso final de la Constitucin. Aqu se consagra este principio. Se ha
discutido si esta disposicin es vlida slo para el campo poltico y se ha dicho que al consagrar la
igualdad de oportunidades en la Constitucin el legislador no distingue, se aplica el aforismo
donde la ley no distingue no es lcito al hombre distinguir, por consiguiente, si l no distingue se
concluye que la igualdad de oportunidades tambin se hace extensiva al campo econmico.
Es una idea vinculada a que el hombre para desarrollarse necesita ciertas condiciones
bsicas y mnimas, esto se conoce en la teora como los derechos sociales y econmicos,
estamos aludiendo a: derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho a la libertad de
trabajo y su proteccin, derecho a la seguridad social, derecho a la vivienda (en trminos
constitucionales se vincula al derecho de propiedad). La incorporacin de estos derechos es una
tendencia moderna, no se consagraban en las cartas antiguas.
Cuando se habla de la igualdad de oportunidades se incurre en un error, se confunde con
que todos tenemos derecho a lo mismo. Al decir igualdad de oportunidades queremos garantizar
una base mnima, los derechos sociales econmicos, lo dems es en virtud del propio mrito y
esfuerzo individual.
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le debe aplicar el mismo rgimen jurdico del inversionista nacional, osea, no se le puede
discriminar arbitrariamente.
Aqu se plantea un problema sustancial, ocurre que el D.L. 600 no define qu es la
discriminacin arbitraria, pero por lo menos seala cuando una norma va a tener carcter de
discriminacin arbitraria. Esta idea de la discriminacin arbitraria aparece en forma frecuente en la
legislacin econmica, en la mayora de los casos no la define. Para definirla se ha recurrido a
distintos caminos:
1) Atender al Sentido Natural y Obvio: hacemos referencia a la definicin de la Real
Academia Espaola.
Discriminacin: hacer distincin, o diferencias, o separaciones entre una cosa y otra.
Arbitraria: cuando es un acto o proceder contrario a la justicia, a las leyes o la razn. Se
realiza por mero capricho.
2) Texto Legal: el D.L. 600 seala los supuestos de cuando se considera discriminatoria la
norma legal respecto del inversionista extranjero.
Se considera discriminacin cuando se le impide al inversionista extranjero acceder a un
rgimen de beneficio o de excepcin a pesar de que cumple los mismos requisitos o
condiciones que para su goce se exigen al inversionista nacional.
3) Jurisprudencia: hay distintos fallos judiciales sobre la materia, habra que analizarlos.
Siempre estn en el sentido natural y obvio.
4) Doctrina: la obra Los Derechos Constitucionales de Enrique Evans De La Cuadra
seala que la discriminacin arbitraria es toda diferenciacin o distincin realizada por el
legislador o autoridad pblica que aparezca contraria a la tica elemental o a un proceso
normal de anlisis intelectual.
Se refiere a que la discriminacin no tenga un fundamento razonable. En el inicio de la
definicin nos habla del legislador o autoridad, ajena a las personas naturales, tambin
pude estar en la ley.
Normas constitucionales que consagran la igualdad ante la ley:
a) Artculo 1 inciso 1.
b) Artculo 19 n 2.
c) Artculo 19 n 22.
d) Artculo 19 n 20.
e) Artculo 98 inciso final.
Artculo 1 inciso 1: las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos
(reforma del ao 1.999, Ley 19.611). Esto beneficia a todos en general, esta libertad y dignidad es
al nacer, pero con el tiempo se puede cambiar la condicin jurdica. Todos estn obligados a
respetarla, el legislador y todos.
La igualdad no solamente alcanza aspectos polticos y sociales, tambin econmicos.
Artculo 19 n 2: consagra el mismo principio. Ni la ley ni autoridad alguna (inciso
final), se refiere a la discriminacin arbitraria, obliga fundamentalmente al legislador, pero tambin
a la autoridad.
Artculo 19 n 22: La no discriminacin arbitraria, la norma va dirigida al Estado y sus
organismos. La norma usa la palabra trato, se refiere a una relacin jurdica, quiere decir que no
puede haber discriminacin arbitraria en las relaciones jurdicas.
Cuando dice materia econmica se refiere a cualquier actividad econmica.
Estado apunta a la organizacin centralizada y organismos a la organizacin
descentralizada.
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El inciso 2 establece que slo en virtud de una ley y siempre que no sea discriminacin
arbitraria, se podrn establecer beneficios o gravmenes en favor de un sector, actividad o zona
geogrfica.
Los beneficios directos pueden ser subsidios o bonos y los indirectos las franquicias.
Se consagra que los beneficios slo se establecen por ley, esta es una ley ordinaria, no
puede haber D.F.L. en esta materia porque es una garanta constitucional (antes artculo 61, hoy
64).
La importancia de esta norma para el Derecho Econmico es que permite o consagra la
factibilidad de llevar adelante una planificacin de tipo indicativa, donde el Estado sugiere hacia
donde quiere que los particulares lleven sus inversiones, a un sector, zona o actividad y les da
beneficios indirectos. Esto no es una obligacin, esta planificacin es contraria a la planificacin
imperativa.
Artculo 19 n 20: igual reparticin de los tributos y de las dems cargas pblicas, la
reparticin debe hacerse en proporcin de las rentas de los sujetos o en la progresin o
proporcin que fije la ley y al mismo tiempo en las cargas pblicas.
Analizados principios paralelamente:
- Igualdad.
- Legalidad: referida al hecho que slo por ley se pueden establecer tributos, la
proporcionalidad y progresin slo la fija la ley.
Tributos: cantidad de dinero que exige el Estado a un particular y que puede o no tener
una contraprestacin directa. Ejemplo: peaje.
Impuesto: cantidad de dinero que exige el Estado a un particular y no tiene una
contraprestacin directa. Ejemplo: impuesto global complementario.
Hay una relacin de gnero (tributo) especie (impuesto) entre estos conceptos. La
Constitucin habla de tributos y no impuestos para que quede claro que se establecen por ley y
no por otro medio como los D.F.L.., no se pueden establecer por actos administrativos (potestad
reglamentaria).
La igualdad opera para quienes se encuentran en una misma condicin jurdica, se les
debe aplicar la misma carga impositiva.
Las cargas pblicas pueden ser de dos tipos:
- Personales: son imposiciones que hace el Estado a travs del Poder Legislativo a ciertas
personas y no tienen el carcter de impuesto. Ejemplo: servicio militar obligatorio, vocales
de mesa.
- Patrimoniales: ejemplo: multas. Las cargas patrimoniales son una cantidad de dinero
que debe pagar una persona que ha infringido la ley correspondiente, es la sancin ms
tpica del Derecho Econmico, normalmente van en beneficio fiscal.
Por ejemplo: en la Ley de Administracin Financiera del Estado, vinculada con la Ley
de Presupuesto, aparecen los gastos que va a hacer el Fisco, ste tiene que recibir
ingresos y dentro de ellos hay dos categoras: extracontractuales y contractuales. Los
primeros los obtiene por imposiciones unilaterales que hace a los particulares, caso tpico
son las multas y los segundos son un acuerdo entre partes, el Estado puede dar un
crdito.
En la Ley de Proteccin al Consumidor aparecen conductas ilcitas establecidas en
beneficio del Fisco.
La justicia es dar a cada cual lo suyo, deben haber hartas personas o un grupo y tiene que
haber una igualdad esencial, porque puede haber discriminacin cuando la condicin jurdica es
27
distinta. Por ejemplo: una trabajadora embarazada tiene beneficio de pre y post natal y otra que
no lo est, no lo tiene. Existe una relacin entre la condicin jurdica y la discriminacin que se
est produciendo, si rompemos esta relacin caemos en una discriminacin arbitraria.
Hay que tener en cuenta que los tributos no pueden afectar a los derechos en su esencia,
porque si ellos regulan el libre ejercicio del derecho, se afecta su esencia. Por ejemplo: si en los
peajes de un da para otro se cambia la tarifa.
forma que fije la ley, deja una puerta muy ancha para reglamentar como se
distribuyen los tributos.
Artculo 98 inciso final (hoy artculo 109 inciso final): El Banco Central no podr
adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o
requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que
realicen operaciones de la misma naturaleza.
El Banco Central no puede tomar ningn acuerdo que pueda ser discriminacin arbitraria,
el Banco Central es el destinatario de esta norma, no dice arbitrario pero nos habla de
operaciones de la misma naturaleza.
Acuerdo: vinculados a la potestad normativa del Banco Central y ms precisamente a la
potestad normativa de un rgano pblico autnomo para dictar normas obligatorias. Crea, aplica e
interpreta normas, como las del comercio exterior.
Esta potestad se materializa en los acuerdos, que tienen que respetar la Constitucin,
especialmente esta disposicin y tambin la Ley 18.840 del Banco Central (ley orgnica
constitucional).
Las normas que dicta a travs de los acuerdos pueden adoptar dos formas:
Acuerdos de Carcter General: se van compilando en una especie de cdigos y esa
compilacin recibe el nombre de Compendios.
Acuerdos de carcter particular: se refiere a una persona.
Operacin: se est hablando de un negocio jurdico (Derecho Civil).
Operaciones de la misma naturaleza: nos referimos a que el negocio jurdico debe
reunir por lo menos los mismos requisitos de la esencia.
Principio de la Libertad.
Qu es la libertad? La facultad que tienen las personas para desplazarse de una forma u
otra, o bien, la facultad que tiene una persona para obrar de una forma u otra.
En la Constitucin tambin est consagrado.
a) Artculo 1 inciso 1.
b) Artculo 1 inciso 3.
c) Artculo 19 n 15.
d) Artculo 19 n 16.
e) Artculo 19 n 21.
f) Artculo 19 n 23.
g) Artculo 19 n 24.
Artculo 1 inciso 1: no merece mayor comentario, desde el punto de vista del Derecho
Econmico es el punto de partida del principio de libertad econmica.
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Artculo 1 inciso 3: los grupos intermedios son reconocidos por el Estado y les
garantiza su autonoma.
Grupo: dos o ms personas, en trminos constitucionales conlleva la idea de una
finalidad propia.
Grupos Intermedios: se ubican entre el Estado y las personas. Relacionado con el
artculo 19 n 15, el derecho de asociarse libremente. Ellos existen sin necesidad de
formalidades, desde que existen el Estado est obligado a ampararlos, si quieren tener
personalidad jurdica deben hacerlo en conformidad a la ley.
La empresa es un grupo intermedio organiza y combina los factores productivos, busca
gozar de personalidad jurdica, osea, por ley. Existen empresarios individuales, quedan
excluidos de esta garanta porque no son un grupo.
Qu autonoma se le garantiza a la empresa?, no solamente econmica sino que
tambin jurdica, es el poder que tiene para dictar sus propias normas en la esfera de sus propias
atribuciones. Esta autonoma comprende dos facultades esenciales:
Facultad o Poder de Constitucin: se refiere a que la empresa puede crear, modificar o
extinguir relaciones y situaciones jurdicas. Estamos en el mbito de la libertad
contractual, puede crear todas las relaciones jurdicas permitidas por la ley, por ejemplo:
contratos de trabajo, etc.
Facultad o Poder de Regulacin: la empresa puede regular o establecer las reglas que
fijan esas relaciones o situaciones jurdicas.
Esta libertad o autonoma de la empresa no es ilimitada, su gran limitacin est dada por
el fin que persigue la empresa, fin que tiene que ser lcito y conforme a derecho. El fin especfico
de una persona jurdica organizada bajo la forma de sociedad est dado por el objeto social u
objeto de la sociedad o giro social, no puede realizar actividades distintas a las de su objeto.
Artculo 19 n 16: habla en el fondo del principio de la libertad de trabajo y su proteccin.
La persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa
retribucin.
Consagra la no discriminacin.
Artculo 19 n 21: tiene un inters sustancial para este curso. Establece el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional.
Los beneficiarios de la norma somos todos, tanto el Estado como los particulares.
Vinculado al artculo 6.
Es una obligacin de no hacer, ya que no puedo hacer ningn acto en contra o que
impida que la actividad se pueda desarrollar, no se puede perturbar ni amenazar la libertad
econmica.
Hay que formularse tres preguntas:
1) Qu entendemos por derecho a desarrollar actividades econmicas?.
2) Cules son los lmites a este derecho?.
3) Cul es el requisito para el ejercicio de este derecho?.
Actividad Econmica: son aquellas que desarrollan los hombres para procurarse los
bienes y servicios necesarios para satisfacer sus necesidades. Lo que permite la Constitucin,
en el fondo, es que tengo derecho a desarrollar la actividad empresarial, esto implica tres
elementos fundamentales:
a) Libertad para emprender o libertad de emprendimiento.
b) Determinar qu, cmo y para quin producir.
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c) Derecho a poner fin a la empresa o actividad empresarial.
Propios de una economa libre.
Lmites al derecho: tambin se denominan barreras, son: la moral, el orden pblico y la
seguridad nacional. No estn definidos por el legislador, son conceptos plsticos (carcter
instrumental, nivel de formacin de la norma jurdico econmica) que soluciona el Juez caso a
caso.
Requisitos para el ejercicio de este derecho: tambin estn en la Constitucin,
artculo 19 n 21 inciso 1 ltima parte, , respetando las normas legales que la regulen.
Se refiere solo a las normas contenidas en la ley o tambin a los actos administrativos
como los del Banco Central?. Se ha planteado un problema de interpretacin sobre las normas
legales en dos sentidos, hay dos tesis:
El sentido del concepto es preciso, estricto: se trata de normas de carcter o rango
legal.
Lo que quizo decir el constituyente es normas jurdicas: por consiguiente, quedaran
incluidas las normas de carcter legal y las administrativas.
OPININ DEL PROFESOR: el concepto de normas legales hay que interpretarlo en un
sentido amplio, osea, se incluyen las normas legales y las administrativas con una limitacin,
cuando se establecen restricciones a la actividad econmica debe hacerse mediante una ley,
pero cuando se trata de una mera regulacin de la actividad econmica puede hacerse a travs
de normas legales o administrativas.
Artculo 19 n 21 inciso 2: consagra el principio de subsidiariedad con autorizacin de
una ley de qurum calificado (para su aprobacin, modificacin o derogacin se necesita la
mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio, artculo 66 inciso 3).
El artculo 60 n 9 (hoy artculo 63 n 9) establece que en ningn caso los prstamos
que contraten las empresas del Estado o aquellas en que ste tenga participacin pueden ser
otorgados por el Estado, sus organismos o empresas. Aqu, la norma no quiere poner restricciones
para el Estado, lo que quizo el constituyente fue evitar la presin inflacionaria, se duda de la
actividad empresarial del Estado.
Artculo 19 n 23: derecho a adquirir el dominio, los beneficiados por la norma somos
todos y tambin estamos todos obligados a respetarla.
Jurdicamente el precepto asegura a todas las personas la facultad para incorporar a su
patrimonio toda clase de bienes por los modos de adquirir, sin embargo, este derecho tiene
algunas limitaciones (sealadas en el mismo artculo):
a) Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
b) Los bienes que pertenecen a la Nacin toda, se requiere que una ley lo declare
as.
c) Cuando una ley de qurum calificado y as lo exija el inters nacional
(concepto plstico) establezca limitaciones o requisitos para la adquisicin
del dominio de algunos bienes.
Artculo 19 n 24: derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.
La norma beneficia y obliga a todos.
El inciso 3 establece una excepcin, alguien puede ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, slo en virtud de
una ley especial o general que lo autorice por causas de utilidad pblica o inters nacional, pero
con una indemnizacin y si no se est de acuerdo, se puede recurrir a los Tribunales.
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Este artculo hace sinnimos los conceptos de atributos del dominio y facultades
esenciales del dominio.
Los atributos del dominio estn referidos a las caractersticas bsicas del derecho de
propiedad, son:
Perpetuidad.
Exclusividad: el dueo excluye a los dems.
Razonable arbitrio: el destino de la cosa debe ser conforme a derecho, se relaciona con
el uso de la cosa.
Las facultades son: uso, goce, disposicin. Slo la ley puede establecer algn tipo de
restricciones.
PARTE GENERAL.
CONSTITUCIN.
Fuente de mayor jerarqua que incorpora diversas normas de carcter econmico y social.
Adems, tiene normas que apuntan al sistema econmico y otras que hacen referencia a
derechos econmicos y sociales.
Consagra los dos roles fundamentales del Estado:
Estado empresario: principio de la subsidiariedad, artculo 19 n21 inciso 2.
Estado organizador de la actividad econmica: la ley le permite al Estado organizar la
actividad econmica (funcin clave del Derecho Econmico y del Orden Pblico
Econmico).
Ejemplo: Ley General de Bancos, que organiza la actividad bancaria del pas. Adems,
esta norma le permite al Estado dictar normas de carcter indicativo.
LEY.
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Ley orgnica constitucional: requiere los 4/7.
Ley de qurum calificado: requiere la mayora absoluta.
Ley simple: requiere la mayora de los miembros presentes de cada Cmara.
Norma de Clausura (artculo 60 n 20): llamamos as a dicha norma porque establece que
en general queda reservado al legislador la dictacin de toda norma de carcter general y
obligatoria y que establezca las bases del ordenamiento jurdico. As, es una norma de clausura a
favor del Legislativo, no del Ejecutivo.
DFL.
DL.
Tambin tienen rango legal, pero son distintos de los DFL, ya que no cumplen con los
trmites de la ley y tampoco han sido dictados por una delegacin de facultades. Se dictan en
perodos de anormalidad jurdica institucional, en tiempos de excepcin, por esto reciben el
nombre de legislacin irregular.
Porqu se reconocen?, porque se les ha dado aplicacin prctica y porque los propios
Tribunales los han reconocido.
Ejemplos:
- DL 959, 1.931 sobre Propiedad Industrial (hoy derogado).
- DL 211, 1.973 sobre la defensa de la Libre Competencia (modificado).
- DL 600, 1.974 sobre Inversin Extranjera.
- DL 824, Ley de Impuesto a la Renta.
- DL 825, Ley del IVA.
TRATADOS INTERNACIONALES.
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En 1.944 los Acuerdos de Breton Woods establecieron como objetivo centrar las bases
a nivel mundial de la cooperacin en materia financiera y monetaria. Aqu nacen dos instituciones:
Fondo Monetario Internacional.
Banco Mundial.
Tambin est el GATT (Acuerdo General de Libre Comercio, 1.947). Chile se adhiere en
1.949. Su objetivo fue disminuir las trabas al comercio internacional.
ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio). En 1.980 se transforma en
la ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin).
En 1.969 se crea el Pacto Andino, pacto de integracin comercial entre los pases de la
cuenca andina.
Banco Interamericano de Desarrollo.
33
artculo 60. Las dems materias, entonces, quedan al arbitrio del Presidente para usar su
potestad reglamentaria.
Pero, es realmente taxativo el artculo 60?. Se piensa que el artculo 60 n 20 y el
artculo 32 n 8 establecen una norma de clausura en favor del Presidente, realmente la norma de
clausura est establecida a favor del Legislativo, ya que el artculo 60 n 20, debido a su amplitud,
nos dice que el artculo 60 no es taxativo.
CONTRATOS.
Hay ciertos contratos que por sus caractersticas y efectos merecen ser considerados
como una fuente del Derecho Econmico.
Contratos marco, el contrato se considera el marco que va a regular las relaciones
jurdicas de las partes que contratan, siempre en el mbito publico, no privado, especialmente si
es un contrato internacional en que las partes son Estados. Generan derechos y obligaciones, las
que deben cumplirse a travs de la celebracin de otros contratos.
Por qu son tan importantes para el Derecho Econmico?. Ejemplo: Tratado de Roma,
MERCOSUR, ALADI, etc.
El Derecho Econmico ha ido imponiendo restricciones al principio de la autonoma de la
voluntad, que pueden provenir de la ley o de la contraparte. Aqu, revisten singular importancia los
contratos de adhesin (ver tcnicas de fijacin del contenido del contrato y de formacin del
vnculo contractual). Ellos son problemticos porque implican una imposicin bastante fuerte si se
parte de la base de la libertad contractual. As, las legislaciones se han preocupado de palear sus
efectos negativos, en Chile el problema se ha defendido por el principio de la buena fe y de la
conmutatividad de las prestaciones. Hoy existe la ley de proteccin al consumidor.
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CONTRATOS LEYES.
Diferencia entre el Contrato Ley y los otros contratos que el Estado celebra con
los particulares.
No todo contrato que celebra el Estado es un contrato ley.
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Siempre que el Estado contrata requiere autorizacin legal, entonces, dnde est la
diferencia entre un simple contrato administrativo y un contrato ley?.
Ejemplo: el Estado celebra un emprstito pblico que queda obligado a restituir con un
banco. Aqu, se dan las primeras dos caractersticas, pero no las dos ultimas.
Se plante hace un tiempo un problema jurisprudencial: la Ley 14.171 (artculo 160?)
autoriz un emprstito publico que garantiz un rgimen de franquicias, a travs de bonos,
otorgando una disminucin en el impuesto a la renta. Luego se dicta la Ley 15.575 que entr a
innovar en el rgimen de franquicias. Hubo un reclamo ante los Tribunales (Ford Motors Company,
70s), la Corte tuvo que reconocer que efectivamente haba un contrato ley, por lo que no
podran modificarse las franquicias.
Existen o no?, son o no aceptados?. Esta discusin viene de la poca del 70.
Hay quienes no aceptan su existencia porque viendo su nombre, contrato ley, hay una
inexistencia de fuente, hay una incongruencia, ya que la fuente sera el contrato y la ley, siendo
ambas instituciones jurdicas distintas, una cosa es la ley que es una manifestacin de la voluntad
soberana y otra son los contratos, que son un acuerdo de voluntades. Tambin, dicen que en
nuestro derecho el contrato y la ley estn en una relacin de subordinacin porque es el contrato
el que se ajusta a la ley, adems agregan que tienen regmenes jurdicos distintos. Aaden que
uno est en el campo del Derecho Pblico y otro en el del Derecho Privado.
CONCLUSIN: estando la ley y el contrato en relacin de subordinacin y con esferas
jurdicas distintas, ningn contrato puede impedir que la ley posterior lo modifique.
Pero tambin hay quienes aceptan su existencia. Es verdad que en nuestro derecho el
contrato ley no est reconocido institucionalmente, pero su base est en la repeticin constante
de las autoridades pblicas de determinados comportamientos con nimo de producir efectos
jurdicos y tener poder obligatorio. Adems, dicen que aqu la costumbre tiene fuerza legal por ser
en silencio o ausencia de ley, especialmente en materia del Derecho Comercial. Si el contrato es
ilegal, opera la nulidad.
Otro argumento en contra de su existencia se dio en el Congreso Nacional. Hubo una
intervencin del Senador Ral Ampuero (PS) donde dijo que en el caso de los contratos leyes
el Estado no se est desprendiendo de un bien patrimonial, ni de una cantidad de dinero, sino que
est renunciando a la facultad o atribucin de innovar en el rgimen tributario ulterior. El Estado
est abdicando una atribucin de Derecho Pblico y est enajenando una parte de su soberana.
Si en un contrato se llega a incluir un rgimen de franquicias la fuerza obligatoria emana del
pronunciamiento legislativo y en ningn caso del rgimen del contrato. As, el rgimen puede ser
cambiado por otra ley.
Los defensores de los contratos leyes sealan que lo que se pretende establecer con un
rgimen de franquicias inalterable es evitar que el Estado unilateralmente modifique lo convenido.
Existe un fallo de la Corte Suprema que seala que si bien en materia civil nuestra
Constitucin no prohbe de manera expresa y absoluta al legislador dictar normas con efecto
retroactivo, en cuanto al derecho de propiedad consulta una prohibicin de un modo indirecto, ya
que consagra que nadie puede ser privado de su propiedad, atributos o facultades, sino en virtud
de una ley que autorice la expropiacin por causa de utilidad publica o inters nacional ( artculo
19 n 24 inciso 3).
Si una ley afecta el derecho de propiedad estara afectando intereses que para su titular
son derechos adquiridos que son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para
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producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han
entrado a formar parte del patrimonio de la persona.
Otro argumento en contra se basa en el hecho en que con estos contratos estara
enajenando su soberana, mutilando la facultad que una ley modifique el contrato.
Sin embargo, los partidarios de los contratos leyes contra argumentan que nunca una
ley posterior va a poder afectar el rgimen de franquicias, a menos, que sea de carcter
expropiatorio.
Uno de los contratos leyes ms conocidos es aquel que celebran los inversionistas
extranjeros acogindose a las disposiciones del D.L. 600.
En relacin a esto, los elementos del contrato son:
- Partes: el Estado y el inversionista extranjero.
- Autorizacin legal: el D.L. 600 autoriza al Estado, quien acta representado por el
Comit de Inversiones Extranjeras.
- Rgimen de franquicias: los derechos que el estatuto otorga al inversionista extranjero,
tales como repatriar el capital, remesar las utilidades lquidas, etc.. Estos beneficios se
incorporan al patrimonio del inversionista extranjero.
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Para la ctedra, son vlidos y constitucionales porque sus efectos estn supeditados a la
ley que los aprueba.
Cada vez que se otorgan franquicias, debe haber un contrato ley?. No, ya que
perfectamente el rgimen de franquicias se puede establecer por una ley (artculo 19 n 22 inciso
2).
COSTUMBRE.
JURISPRUDENCIA.
En nuestro pas los fallos tienen efecto relativo, para las partes solamente, para los casos
especficos en que se pronuncia.
Aunque no tienen fuerza, si tienen algunas proyecciones en las causas futuras, pero es
slo un antecedente.
Puede ser judicial o administrativa.
Hay que tener en cuenta ciertos aspectos de la interpretacin de la ley:
- Artculo 21 del Cdigo Civil: palabras tcnicas de la ciencia de la Economa.
- Artculo 24 del Cdigo Civil: espritu general y equidad natural, especial importancia
tienen en los ordenamientos jurdicos europeos, como en el Tratado de Roma, aplicado
en la Corte Econmica Europea.
DOCTRINA.
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En general, en los ordenamientos jurdicos de la Familia Romano Germnica, la
opinin de los tratadistas es que no tiene fuerza vinculante. Lo mismo ocurre en nuestro pas.
Tanto en un asunto litigioso, como en un informe en derecho, se recurre a ella.
IMPORTANTE: puede tener influencia en la modificacin de la ley positiva, nos lleva a
diferentes interpretaciones. Tiene una especial importancia en el Derecho Econmico, porque es
una disciplina nueva y porque es un derecho mutable.
As, la doctrina es la que aporta uno de los mayores pesos con respecto al cambio del
Derecho Econmico.
PARTE ESPECIAL.
ANTECEDENTES HISTRICOS.
Ley Sherman, 1.890 (USA): conocida como el comienzo de la legislacin anti trust.
Esta ley trat de eliminar la figura del trust, que es una forma de concentracin o
crecimiento de una empresa, evitando que se pueda competir libremente, controlando el mercado.
En Chile:
Ley 13.305, 1.959: fue de muy escasa aplicacin, por lo que no tiene gran importancia.
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la participacin directa del Estado en la economa mediante su rol empresario. Con dicho cambio,
se busca que la asignacin de recursos la haga el mercado.
Su pretensin fundamental es permitir que imperen condiciones de libre competencia en
el o los mercados, pero donde sea posible. Por ejemplo: en el mercado de la luz no puede haber
competencia, por lo que la tarifa la fija el Estado.
La ley tambin regula que en la medida que no sea posible la competencia, se prevean y
eviten los efectos negativos de las imperfecciones del mercado.
Cuestiones preliminares.
Las normas de defensa de la libre competencia son normas de orden pblico, as, todos
los agentes que actan en el mercado deben respetarlas. El DL pretende organizar el mercado
(funcin de organizacin del orden pblico econmico). Para asegurar la libre competencia,
quienes transgreden el DL lo vulneran y adems vulneran normas y principios constitucionales
(artculo 19 n 21).
Libertad contractual, en esta materia rige la autonoma de la voluntad, pero sucede que
el DL 211 irrumpe en este principio, porque ya no se puede contratar libremente, sustrayndose de
respetar sus normas. Estas normas son irrenunciables por el hecho de ser de orden pblico.
40
Qu porcentaje de la oferta proporciona dentro de ese mercado concreto el oferente?.
Ver si existen barreras u obstculos para que otros oferentes puedan ingresar a ese
mercado. Dichas barreras pueden ser legales, de altas inversiones.
mbito Personal: a quines se les aplica la ley?. A todos, sean personas naturales o
jurdicas (de derecho pblico o privado), nacionales o extranjeras. Nadie queda exceptuado.
mbito Material: aqu hacemos referencia a las conductas prohibidas por la ley, que son
infracciones a la ley. Este es uno de los cambios sustanciales que hizo la reforma del 2.003.
Antes se distingua entre figura genrica, residual y abuso de situacin monoplica.
Hoy existe una figura genrica (redactada en trminos distintos), casos ejemplares y
abuso de posicin dominante.
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lado, porque como no consideramos la intencin del autor, tampoco consideramos el
resultado.
En los casos ejemplares, hay una enumeracin por va ejemplar, sin ser taxativa, ,
entre otros,.
Contratos de adhesin: una de las partes impone unilateralmente las clusulas del
contrato y la otra acepta.
Por ejemplo: contrato de seguros, contrato de transporte areo.
Dnde queda la libertad jurdica de las partes?. El contrato de adhesin es una figura
tpica a travs de la cual se puede abusar de la posicin dominante, no es lo mismo que el
contrato tipo, que es un modelo para hacer el contrato.
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Se carece absolutamente de la libertad de estipulacin, se est abusando de la posicin
dominante porque la parte ms fuerte impone ntegramente las clusulas, el contrato y se rompe
la igualdad jurdica de las partes.
Caractersticas.
Es un rgano jurisdiccional (administra justicia).
Es un rgano especial e independiente.
Est sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte
Suprema.
Funciones.
Prevencin.
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Correccin.
Sancin.
Composicin.
La antigua Comisin Resolutiva se compona por:
Ministro de la Corte Suprema.
Jefe de Servicio: Ministro de Economa.
Jefe de Servicio: Ministro de Hacienda.
Decano de Ciencias Jurdicas: universidad con sede en Santiago.
Decano de Ciencias Econmicas: universidad con sede en Santiago.
Se criticaba por no tener una integracin de las materias a ver, sin tener el conocimiento
especfico que se necesitaba.
Hoy, el Tribunal se compone por:
Un Abogado: que lo preside. Es designado por el Presidente de la Repblica de una quina
confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Los
postulantes deben tener una destacada actividad profesional o acadmica especializada
en libre competencia o en Derecho Comercial o Econmico y, por lo menos, diez aos de
ejercicio profesional.
Cuatro Profesionales Universitarios Expertos en Libre Competencia: de ellos, dos deben
ser abogados y dos deben ser licenciados o con post grado en Ciencias Econmicas.
De estos dos (uno de cada uno), son designados por el Consejo del Banco Central previo
concurso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes son designados por el
Presidente de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes confeccionadas
por el Consejo del Banco Central, tambin con concurso pblico de antecedentes.
Suplentes: dos abogados y dos licenciados o con post grado en Ciencias Econmicas. El
Consejo del Banco Central y el Presidente de la Repblica designan cada uno dos
integrantes de los suplentes (uno para cada rea). Se eligen con el mismo procedimiento
de los titulares, pudiendo usar a los que no quedaron como titulares dentro de la nmina.
El legislador busc transparencia e idoneidad (competencia en la materia), por lo que la
ley le dio ciertas caractersticas a los concursos: deben fundarse en condiciones objetivas,
pblicas, transparentes y no discriminatorias.
Un auto - acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Banco Central explican dichas
condiciones para que no se transformen en conceptos plsticos.
Cmo se reemplaza al Presidente y a los titulares?. Cuando existe ausencia o hay
impedimento del Presidente lo reemplaza otro titular de acuerdo al orden de precedencia que se
establezca mediante auto acordado del Tribunal. Los otros titulares tambin se reemplazan
mediante la forma y la precedencia en que los suplentes van a reemplazar, tambin determinada
por un auto acordado del Tribunal.
Formalidades del nombramiento: lo hace el Presidente mediante Decreto Supremo con su
potestad reglamentaria (de ejecucin). El Decreto es expedido por el Ministro de Economa,
Fomento y Reconstruccin y suscrito tambin por el Ministro de Hacienda.
Incompatibilidades para ejercer los cargos: el cargo de titular es incompatible con el cargo
de funcionario pblico; de administrador, gerente, o trabajador dependiente de sociedades
annimas abiertas o sometidas a las reglas de ellas, como as mismo de sus matrices, filiales,
coligantes o coligadas. Si una persona tiene una de estas condiciones debe renunciar a ellas, este
cargo, sin embargo, es compatible con los cargos docentes.
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Duracin: tanto titulares como suplentes duran seis aos y pueden volver a ser
designados por perodos sucedidos con el mismo procedimiento (concurso pblico de
antecedentes). Deben renovarse parcialmente cada dos aos.
Tratamiento.
Al Tribunal se le da el tratamiento de honorable y a los miembros el de ministros.
Remuneracin.
Antes era ad honorem. Hoy se establece que ser de 80 UTM, adems de 10 UTM por
cada sesin a la que asistan adicionales a las establecidas por la ley. En todo caso, el mximo no
puede superar las 120 UTM.
Los suplentes reciben 10 UTM por cada sesin a la que asistan (en reemplazo de un
titular), con un mximo de 40 UTM.
Sede.
Est en la ciudad de Santiago.
Funcionamiento.
Es permanente, debiendo fijar los das y horas de sesin, con un mnimo de dos das a la
semana.
Implicancias y recusaciones.
Ellas deben ser declaradas y responden a los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
El afectado puede aceptar las implicancias o puede no aceptarlas, en cuyo caso el mismo
Tribunal falla el asunto de plano.
Si la recusacin se rechaza por unanimidad se debe pagar una multa de 20 UTM.
Reemplazos.
Hay que mantener el equilibrio entre abogados y economistas, por lo que el suplente que
reemplaza debe ser de la misma rea del reemplazado. Si an as no se puede formar qurum,
integran Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Cesacin de funciones.
Hay cuatro causales:
Trmino del perodo legal de su designacin.
Renuncia voluntaria.
Destitucin por notable abandono de funciones.
Incapacidad sobreviniente: es aquella que impide al integrante ejercer el cargo por tres
meses consecutivos o por seis meses en un ao.
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Las dos ltimas las hace efectivas la Corte Suprema a peticin del Presidente del Tribunal
o de dos de sus miembros o la misma Corte de oficio (en uso de su facultad disciplinaria).
Producida la cesacin, si el tiempo que le resta es superior a 180 das se nombra un
reemplazante slo por el tiempo que le restaba del perodo al que ces.
Rgimen laboral.
Trabajadores con el rgimen comn (Cdigo del Trabajo), pero tienen el carcter de
funcionario pblico para los efectos de la probidad administrativa y de la responsabilidad penal.
Financiamiento.
Est en la Ley de Presupuesto del sector pblico.
Atribuciones y deberes.
La ley enumera cinco, que fijan el mbito de competencia del Tribunal:
1. Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la ley. Aqu hay una diferencia sustancial con el DL
211 porque no puede actuar de oficio.
2. Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como
aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo
cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en
dichos hechos, actos o contratos.
Contrato proyectado: se mantuvieron las disposiciones de la ley anterior, en base a que no
acarrean responsabilidad alguna, salvo que posteriormente y sobre la base de nuevos
antecedentes sean calificados por el Tribunal como contrarios a la libre competencia y
desde que se notifique o publique la resolucin. Tambin puede fijar condiciones, puede
proyectarse celebrar un acto y se le consulta al Tribunal, ste puede sealar que en
general se adecua pero que deben modificarse ciertas clusulas, puede acondicionarlo
para que se ajuste a Derecho.
3. Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales
debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o
celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra
ella.
Por ejemplo: las fusiones de empresas. El Tribunal puede dictar una resolucin de
carcter general para que cumplan ciertos requisitos, lo que afectara la autonoma de la
voluntad.
4. Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que
corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y
reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la
dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para
fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
econmicas que se presten en condiciones no competitivas.
5. Las dems que seale la ley.
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Monopolios necesarios: no podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo
autorice. Da la posibilidad que exista un monopolio justificado.
Procedimiento.
Es un procedimiento escrito, salvo la vista de la causa que se lleva ante los Tribunales
Superiores, tiene el carcter de pblico, es impulsado de oficio, las partes comparecen
representadas conforme al artculo 1 de la Ley 18.120, sobre comparecencia en juicio.
Puede iniciarse por:
- Requerimiento del Fiscal Nacional Econmico.
- Demanda de parte (particular).
As, no puede drsele inicio de oficio, en la ley antigua conoca de oficio, hoy no.
Luego de iniciado el juicio, el Tribunal da traslado por quince das hbiles, pero el Tribunal
puede indicar un plazo mayor siempre que no supere los treinta.
Las acciones de la ley prescriben en dos aos, contados desde la ejecucin de la
conducta infractora, se interrumpe por el requerimiento o la demanda.
Se van a adoptar medidas por el Tribunal para prevenir, corregir o sancionar. Estas
medidas tambin tienen un plazo de prescripcin de dos aos desde que la sentencia definitiva
queda afirme. Se interrumpe por actos cautelares o compulsivos pedidos por el Fiscal, el Tribunal
o las partes. Esta prescripcin no se suspende a favor de ninguna persona.
Adems de las medidas que impone el Tribunal, puede que la conducta infractora traiga
perjuicios econmicos al demandante. Las acciones civiles que derivan de un atentado prescriben
en un plazo de cuatro aos desde que se encuentra ejecutoriada la sentencia definitiva.
La primera notificacin debe ser personal, la ley permite que se le entregue al demandado
un estracto del requerimiento o de la demanda. Las dems se hacen por carta certificada, salvo
que las partes de comn acuerdo determinen otra.
La ley entrega al Tribunal la posibilidad de llamar a conciliacin, en forma facultativa.
El trmino de prueba es de veinte das hbiles, es fatal y comn.
La conciliacin se aprueba siempre que no afecte contra la libre competencia, porque es
una materia de orden pblico. Cuando la conciliacin es acorde con las normas de defensa de la
libre competencia el Tribunal la va a aprobar, la ley da la posibilidad de recurrir contra la resolucin
que aprueba la conciliacin (o avenimiento) a personas admitidas a litigar sin ser partes en la
conciliacin, el recurso que se interpone en este caso es el de reclamacin.
Medios de prueba.
La ley nos dice que son admisibles todos los medios del artculo 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil, Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesin de parte;
Inspeccin personal del tribunal;
Informes de peritos; y
Presunciones.
Adems de ellos, seala que pueden usarse todos los que el Tribunal considere aptos y
tambin l puede decretar prcticas de diligencias probatorias que estime o considere aptas, por
ejemplo: inspeccin personal del tribunal, absolucin de posiciones.
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En cuanto a los testigos, la lista hay que presentarla dentro del quinto da contado desde
la resolucin que reciba la causa a prueba ejecutoriada.
Vencido el trmino probatorio, se dicta el decreto de autos en relacin, osea, los alegatos
y se escuchan cuando lo pida una de las partes. Se pueden adoptar medidas cautelares.
Aqu, la norma es la general, ya que antes y durante el juicio y por el plazo que el Tribunal
estime, puede decretar medidas cautelares, se pueden adoptar todas las necesarias, igual que en
los medios de prueba parcial. Apuntan a dos elementos relevantes:
- Impedir los efectos negativos de las conductas, las contrarias a la libre competencia.
- Resguardar el inters comn.
Se dictan por el Tribunal de oficio o a peticin de parte. Si la peticin es de parte, se tiene
que cumplir con acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave de derecho o bien, de
los hechos denunciados.
Son provisorias o provisionales.
La sentencia tiene que dictarse dentro de los cuarenta y cinco das contados desde que la
causa est en estado de fallo.
Recursos.
Qu recursos se pueden entablar contra las resoluciones que dicta el Tribunal?. Para
todas las resoluciones, salvo la sentencia definitiva, el recurso que cabe es el de reposicin.
Se tramita como un incidente (dndole traslado a la otra parte) o se resuelve de plano.
Este recurso tambin es admisible contra las resoluciones e informes de los nmeros 2 y
3 del artculo 18, asuntos no contenciosos e informes generales, respectivamente.
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Contra la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas del artculo 26 procede
el recurso de reclamacin, que va directamente ante la Corte Suprema, debe ser fundado.
Pueden interponerlo cualquiera de las partes o el Fiscal Nacional Econmico, en el plazo
de diez das hbiles que pueden aumentarse en base a la tabla de emplazamiento. Este recurso
tambin es procedente respecto de los nmeros 2 y 3 del artculo 18, pero slo cuando ocurre
que las resoluciones dictadas por el Tribunal fijan condiciones a los actos y contratos.
Este recurso no suspende el cumplimiento del fallo, salvo cuando hay multas.
La Corte Suprema conoce en sala (civil), la ley le dej la posibilidad de que a peticin de
parte y por resolucin fundada pueda suspender total o parcialmente el cumplimiento del fallo.
Si la reclamacin recae en una multa, la parte debe consignar el 10% del monto de la
multa para que proceda el reclamo, esto para que el reclamo sea fundado. El Fiscal Nacional
Econmico est exento de este requisito. Rechazada la reclamacin, se da un plazo de diez das
hbiles para pagar la multa.
Hay tres caractersticas de cmo se tramita el recurso de reclamacin ante la Corte
Suprema:
- No se requiere la comparecencia de las partes.
- Las causas de la libre competencia se conocen con preferencia.
- No hay suspensin de la vista de la causa por el nmero 5 del artculo 165 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Indemnizacin de perjuicios.
Se intentan ante el Tribunal Civil competente de acuerdo a las reglas generales. Aqu no
tiene mayor ejecucin un juicio ordinario porque ya hay una sentencia previa, se tramita conforme
a un juicio sumario.
El efecto de cosa juzgada en las sentencias del Tribunal de la Libre Competencia es
distinto al de la cosa juzgada en materia civil (triple identidad, no puede volver a discutirse). En las
sentencias del Tribunal de la Libre Competencia el efecto de cosa juzgada no es absoluto, ya que
es posible que sobre la base de nuevos antecedentes pueda volver a revisarse una determinada
situacin.
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El Fiscal tiene que tener el ttulo de abogado y diez aos de ejercicio profesional, si no
tiene los diez aos debe tener tres de antigedad en el servicio de la Fiscala.
El Fiscal puede designar Fiscales Adjuntos que pueden actuar en cualquier mbito
territorial cuando la especialidad, complejidad o urgencia de la investigacin lo requiera. Tienen las
facultades que les delegue el Fiscal Nacional Econmico, no deben cumplir con exigencias
especiales.
Estatuto jurdico.
Tanto el personal de planta como el personal contratado se rigen por el D.L. 211 y en
subsidio por el Ttulo I del D.L. 3.551 y las normas del Estatuto Administrativo, Ley 18.834.
La ley establece que el personal de planta y el contratado tienen que tener dedicacin
exclusiva.
La ley se encarga de repetir la independencia del Fiscal, sealando que es independiente
de las autoridades y Tribunales que acten. Es tal la independencia, que puede actuar de acuerdo
a sus propias apreciaciones pero conforme a derecho, como l estime conveniente.
El Fiscal acta como parte en el juicio, representando el inters de la colectividad en el
orden econmico ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y ante los Tribunales de
Justicia.
Qu sucede en el caso de las personas de provincias, como acta la Fiscala?. Las
presentaciones de los particulares dirigidas a la Fiscala Nacional Econmica, podrn ingresarse a
travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas, cuando el
domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera de la ciudad asiento de este organismo.
La Fiscala es financiada por la Ley de Presupuestos.
Atribuciones especficas.
El Fiscal Nacional Econmico en el ejercicio de sus funciones acta en forma
independiente de las instituciones y Tribunales donde ejerce su funcin, en consecuencia, podr
defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime, arreglada a derecho,
segn sus propias apreciaciones.
50
investigacin al afectado, previa autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Representacin del inters general de la colectividad: el Fiscal acta como parte
representando el inters general de la colectividad en el orden econmico ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia y los Tribunales de Justicia, con todos los deberes y
atribuciones que le corresponden en dicha calidad, se exceptan las investigaciones
criminales que se rigen por lo dispuesto artculo 39 letra I. Ante la Corte Suprema el
Fiscal, por s o por delegado, puede impugnar o defender los fallos del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Atribuciones de informacin: el Fiscal debe emitir los informes que solicite el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, en los casos en que el Fiscal no tenga la calidad de
parte.
La facultad de requerir de cualquier oficina, servicio o entidad y personas que pongan a
disposicin los antecedentes que estime necesarios para sus investigaciones (artculos
39 letras G y H).
Hay que diferenciar entre Derecho Financiero Comn y Derecho Financiero Pblico.
El Derecho Financiero Pblico, se conoce tambin como Derecho de Hacienda Pblica,
y concierne a las finanzas pblicas, es decir, ingresos y egresos del Fisco. Es un tema vinculado a
la Ley de Presupuestos (sta en Derecho Econmico se denomina como ley ex ante, porque es
dada antes de su aplicacin).
El Derecho Financiero Comn se vincula a las finanzas que no dicen relacin con la
hacienda pblica.
Qu se entiende por oferta monetaria?. Est constituida por todos los medios de pago
de que dispone un pas en un momento determinado.
Aqu encontramos tres grandes vertientes:
Dinero efectivo: es un medio de pago de aceptacin generalizada y que tiene la
caracterstica de ser un medio obligatorio de pago o curso forzoso, esto es, aceptado por
todas las personas como pago de bienes y servicios. Todas las monedas y billetes que
circulan en el pas.
Dinero bancario, giral o escritural: est constituido por el total de depsitos a la vista
existentes en un momento determinado en los bancos comerciales. El dinero bancario es
cuantitativamente ms importante que los billetes y monedas en circulacin, por cuanto la
mayora de las transacciones se realizan por medio de operaciones con cargo a dicho
dinero, por ejemplo: cheque, redcompra, transferencias electrnicas. Este dinero
mantenido en depsitos a la vista, permite a los bancos otorgar prstamos, con cargo a
dichos depsitos, lo que hace aumentar la cantidad de dinero existente en la economa,
en otras palabras, estos depsitos permiten a los bancos crear ms dinero en base a que
los cuentacorrentistas no retiran todos sus depsitos simultneamente y los bancos slo
estn obligados a mantener un porcentaje en caja (tasa de encaje).
Cuasidinero: es un activo financiero que constituye un medio de pago de aceptacin ms
restringida que el dinero efectivo, es comn considerar como cuasidinero los depsitos de
ahorro y depsitos a plazo en los bancos comerciales y en general los activos financieros
lquidos.
51
El nico que tiene curso legal, forzoso u obligado es el dinero efectivo.
Unidad monetaria vigente en Chile: peso, establecido por el D.L. 1.123 de 1.975.
Fueron creados en Inglaterra y Suecia durante el siglo XVII. Tal vez, el ms importante
fue el de Inglaterra, creado en 1.864, parti como un banco privado. Otro muy importante fue el de
USA que forma parte de la Reserva Federal, creado en 1.914.
Objetivos.
Varan dependiendo del sistema econmico en que operan, pero conviene destacar que
es comn a todos la preocupacin por la estabilidad de la moneda, ya que en la medida en que
exista esta estabilidad se puede fomentar la produccin y mejorar el nivel de vida.
Objetivos ms comunes en todos los pases:
Emitir dinero: vale decir, crear monedas o billetes. Normalmente, hoy es el Estado el que
tiene el monopolio de esto.
Formular la poltica monetaria y crediticia: ya que si se fomenta o no el crdito se
puede regular el nivel de vida.
Prestar recursos al Fisco e Instituciones Fiscales: en el caso de Chile desapareci.
Proporcionar recursos a los dems bancos del sistema: bancos comerciales, el
Banco Central es el banco de los bancos.
Otorgar financiamiento al pblico: hoy prcticamente no se usa.
Administrar los recursos monetarios internacionales: plenamente vigente.
Dentro del rgimen financiero institucional de nuestro pas hay que distinguir tres niveles:
1. Banco Central de Chile o Banca Central.
2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
3. Bancos e Instituciones Financieras.
Antecedentes histricos.
Es creado en 1.925 bajo la administracin de Arturo Alessandri Palma, fue el resultado
de una comisin encabezada por Kemmerer.
Principales leyes formadoras:
DL 466 de 1.925: aqu el Banco Central tuvo esencialmente una misin monetaria,
procurar la estabilizacin de la moneda a travs de la regulacin del circulante. Es concebido
como una persona jurdica de derecho pblico, pero partiendo de la idea de que sea un organismo
autnomo.
Esto se reflejaba en el hecho de que el Directorio del Banco estaba conformado por diez
miembros de los cuales slo tres eran designados por el Ejecutivo.
En 1.946 se incorporan dos representantes de la Cmara de Diputados y dos del
Senado. Con esto, la institucin pasa a tener un marcado tinte poltico.
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DFL 106 de 1.953: aqu se insiste con el tema de la autonoma. Su funcin fundamental
es propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economa a travs de la poltica monetaria
y crediticia.
Adems, se le asigna la funcin de lograr el pleno empleo y evitar las tendencias
inflacionarias, tambin a travs de la poltica monetaria y crediticia. Porqu?, porque al estar
estable la moneda se aumenta la inversin y al aumentarse la inversin se aumenta el empleo.
DFL 247 de 1.960: aqu no hay variaciones en cuanto a la finalidad del Banco, pero s
respecto de su estructura interna ya que al Directorio se le agrega el Comit Ejecutivo,
conformado por el Presidente del Banco, el Vicepresidente y el Gerente General. Su funcin es
ejecutar los acuerdos y las normas adoptadas por el Directorio.
DL 1.078 de 1.975: hay un cambio importante, se crea el Consejo Monetario que pasa a
tener una caracterstica muy trascendente, pasando a tener el primer nivel en el sistema
institucional del rgimen financiero (por sobre el Banco Central), ya que es el encargado de
elaborar las polticas monetarias y crediticias.
Tambin la ley le encarg elaborar la poltica de aranceles, de comercio exterior, de
ahorros y cambiaria. Con esto, queda tan disminuido el Banco Central que se suprime el
Directorio.
Qu pasa entonces con la estructura interna?, se mantiene el Comit Ejecutivo para
cumplir los acuerdos del Consejo Monetario.
Con todo, el Banco mantiene su misin y la ley sigue declarando que es un organismo
autnomo.
Caractersticas.
Son seis y se encuentran en el artculo 1, El Banco Central de Chile es un organismo
autnomo, de rango constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio
propio y duracin indefinida. Esta ley establece su organizacin, composicin, funciones y
atribuciones. Cada vez que en esta ley se use la expresin Banco, se entender que se alude al
organismo sealado en este artculo.
Es un organismo autnomo, de carcter tcnico (en oposicin al carcter poltico) y el
patrimonio propio le da independencia.
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Las leyes orgnicas constitucionales son cuerpos legales que regulan de una manera
sistemtica, coherente y extensiva una determinada materia que la Constitucin seala. Deben
cumplir con requisitos de fondo y forma.
De forma:
- Para su aprobacin, modificacin o derogacin se requiere de los 4/7 de los Diputados y
Senadores en ejercicio.
- Estn sometidas al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional.
- Deben referirse a materias que la propia Constitucin contemple como propias de su
competencia.
- En aquellas materias propias de ley orgnica constitucional no puede haber delegacin de
facultades.
De fondo: deben adecuarse a la Constitucin en lo sustancial y en lo material.
Direccin y administracin.
Consejo del Banco Central, conformado por cinco consejeros designados por el Presidente
de la Repblica a travs de un decreto supremo que se expide por el Ministerio de Hacienda,
previo acuerdo del Senado.
Duracin.
Artculo 8 inciso 1, Los miembros del Consejo durarn diez aos en sus cargos, pudiendo
ser designados para nuevos perodos, y se renovarn por parcialidades, a razn de uno cada dos
aos.
Autonoma.
Hay que analizar dos aspectos: patrimonial y tcnico.
El aspecto tcnico se refiere a la capacidad del Banco Central para tomar por s mismo las
decisiones tcnicas que debe adoptar en el ejercicio de sus atribuciones con independencia del
poder central.
Materias que por su carcter tcnico no son aptas para ser discutidas en otras instancias de
la administracin de Estado, mensaje de la ley orgnica constitucional, destaca expresamente
esta autonoma. Esto quiere decir que las materias que trata el Banco Central tienen un carcter
especializado que, por consiguiente, tienen que ser tratadas por un rgano especializado.
En cuanto al aspecto patrimonial, el Banco Central tiene patrimonio propio que administra con
independencia del Poder Ejecutivo.
No est sujeto a la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, ni tampoco a la Ley General de Bancos.
En las leyes anteriores siempre se insisti en el carcter autnomo del Banco. Ahora, en la
ley orgnica constitucional actual, el legislador se preocupa de asegurar la autonoma del Banco
Central. En el artculo 97 de la Constitucin (hoy artculos 108 y 109) se asegura su
autonoma.
Tiene o no esa autonoma el Banco Central?, desde el punto de vista de la Constitucin el
Banco cuenta con esa autonoma, pero hay que ver si es relativa o absoluta, desde el punto de
vista de la ley orgnica constitucional es absoluta.
Artculo 6 inciso 2, El Consejo, al adoptar sus acuerdos, deber tener presente la
orientacin general de la poltica econmica del Gobierno. Cuando seala, deber tener
54
presente, quiere decir que no est obligado. La poltica econmica es una variable que el
Consejo debe considerar, pero no tiene carcter obligatorio.
Si slo nos quedramos en este enunciado sera ambiguo, porque hay opiniones diferentes al
respecto, por lo que hay que seguir avanzando en la ley orgnica constitucional ya que hay
normas que:
Limitan la autonoma.
Coordinan al Banco con el Poder Ejecutivo.
55
Artculo 8 inciso 2: el Presidente de la Repblica es el encargado de designar al Presidente
del Consejo, durar cinco aos o el tiempo menor que le reste como consejero. Para algunos
autores esta es una norma de limitacin ms que de coordinacin, por lo que puede ser
considerada dentro de ambas.
Lo ideal, ms all de una autonoma absoluta, es que haya coordinacin siempre entre el
Banco Central y el Ejecutivo.
Objetivos.
Artculo 3, El Banco tendr por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
Qu hace el Banco para poder cumplir con sus objetivos?, lo hace a travs de las
diferentes atribuciones especiales que le otorga la ley.
1. Estabilidad de la moneda: tiene que ver con el valor adquisitivo del dinero, capacidad
de cada unidad monetaria para ser cambiada por bienes o servicios.
Nosotros tenemos el sistema monetario del papel moneda, en oposicin al sistema
metlico, cuyo valor depende del valor adquisitivo que tenga.
Ejemplo: hoy $1 alcanza para un pan y maana $1 alcanza para dos panes, aument su
valor adquisitivo.
El fenmeno tpico que hace perder el poder adquisitivo a la moneda es la inflacin,
injusta distribucin de la renta y mala asignacin de recursos.
As, es un elemento que propende a un desarrollo ordenado y progresivo de la economa.
Permiten al Banco regular la cantidad de dinero en circulacin y de crdito, a travs de los
instrumentos de poltica monetaria el Banco logra el objetivo de alcanzar la estabilidad de
la moneda.
56
d) Atribuciones como agente fiscal.
e) Atribuciones en materia internacional.
f) Atribuciones en materia de cambios internacionales.
57
Tasa de encaje: es un porcentaje de los depsitos y obligaciones que las empresas
bancarias, las sociedades financieras y las cooperativas de ahorro y crdito deben mantener en la
caja del banco o institucin o en un depsito en el Banco Central.
Cul es el objeto?, esta es una cantidad de dinero que el banco mantiene en liquidez para
hacer frente a sus obligaciones.
Cmo est constituida?, la ley dice que puede estar constituida por:
Billetes y monedas de curso legal en el pas, los mantiene en caja o los deposita a la vista
en el Banco Central.
Divisas de general aceptacin en los mercados internacionales de cambio, las divisas
ms importantes son el dlar y el euro.
Qu efectos produce?, el dinero que est en encaje no se puede prestar al pblico. Mientras
ms alta es la tasa de encaje menos dinero hay en circulacin y mientras ms baja sea habr ms
dinero en circulacin.
Cmo son estas tasas?, deben ser generales para los distintos tipos de obligaciones, sin
embargo, la ley orgnica permite establecer tasas diferenciales atendiendo a la naturaleza de los
depsitos y obligaciones y al monto total de cada clase, a las diferentes monedas, etc..
Limitaciones: se deben distinguir dos tipos de depsitos:
1. Depsito a la vista: aquellos que pueden ser requeridos legalmente en un plazo inferior a
treinta das.
2. Depsito a plazo: se pueden requerir legalmente en un plazo igual o superior a treinta das.
Cmo se determina?, esta tasa no puede exceder del 40% de los depsitos a la vista y en el
caso de las obligaciones a plazo no puede exceder del 20%.
Esta herramienta, que es un instrumento de poltica monetaria, debe ser ejercida por el Banco
dentro de los marcos que le da la ley, en este caso su ley orgnica. Si el Banco dicta un acuerdo
que contraviene su propia ley es ilegal y, por lo tanto, reclamable (recurso de reclamacin) en
virtud de un procedimiento sealado en la misma ley orgnica.
58
Fijar los intereses mximos que pueden pagar las empresas bancarias, sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crdito sobre depsitos a la vista.
Dictar las normas a que debern sujetarse las empresas cuyo giro consista en la
emisin u operacin de tarjetas de crdito o de cualquier otro sistema similar y que se
encuentren bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Autorizar la creacin y reglamentar el funcionamiento de las cmaras compensadoras
de cheques y de otros valores a que concurran empresas bancarias y sociedades
financieras.
Autorizar los sistemas de reajuste que utilicen en sus operaciones de crdito de dinero
en moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de
ahorro y crdito. La estipulacin de un sistema de reajuste no autorizado se tendr por
no escrita.
Atribuciones como agente fiscal: el Banco Central puede actuar como agente del Fisco en
la contratacin de crditos internos y externos, a solicitud del Ministerio de Hacienda. Tambin en
aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco, para lo cual necesita un
decreto supremo. Adems, en la amortizacin de la deuda externa y en la conversin y
renegociacin de la deuda pblica externa.
Artculo 37.
59
ACUERDOS DEL BANCO CENTRAL.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMO.
Plazo.
Quince das hbiles contados desde la fecha de notificacin del acuerdo.
60
Que est interpuesto dentro del plazo.
Se debe efectuar una consignacin: es igual al 1% del total de la operacin o del
perjuicio que se reclama, con un tope de 600 UTM. Esto se hace para que el reclamo sea
fundado, ya que si el reclamo es rechazado se pierde la consignacin, a menos que el
Tribunal estime que hubo motivo plausible para litigar.
El cuerpo del reclamo debe contener las siguientes menciones:
- Ley que se supone infringida.
- Forma en que se ha producido la infraccin.
- Razones por las cuales el acuerdo perjudica al reclamante.
- Monto estimado del perjuicio.
Ejemplo: la tasa fijada por el Banco Central es superior a la permitida por la ley para los
depsitos a la vista, es decir, de un 40% mximo fij un 60%.
Ley infringida: ley orgnica constitucional del Banco Central.
Forma en que se infringi: el Banco Central adopt un acuerdo que es contrario a la ley,
por adoptar una tasa superior a la permitida por ella (acompao copia del acuerdo).
Razones por las cuales perjudica al reclamante: el Banco puede prestar menos dinero
por lo que recibe menos intereses.
Monto del prejuicio: clculo hecho por un ingeniero.
La Corte declara admisible el recurso, lo admite a tramitacin. Atiende solo a la forma que
la ley exige para conocer del reclamo, como no conoce del fondo puede ser declarado
improcedente.
Se da traslado al Banco Central por diez das hbiles, puede evacuar o no el traslado.
Con o sin respuesta del Banco Central, la Corte, si lo estima necesario, abre un trmino
probatorio que no puede exceder de quince das hbiles.
Posteriormente, la Corte dicta sentencia, con el plazo de treinta das hbiles desde que se
dicta el decreto de autos para fallo o desde que se llama a las partes a or sentencia.
Puede ser: en cuenta o previa vista de la causa.
OPININ DEL PROFESOR: nada obsta a que uno pueda pedir alegatos.
Si hubo un rechazo la sentencia es apelable ante al Corte Suprema, para esto hay un
plazo de cinco das hbiles.
La Corte Suprema conoce de la apelacin sin esperar la comparecencia de las partes,
puede verla en cuenta o trayendo los autos en relacin. Puede declarar procedente o
improcedente la apelacin, si la declara procedente se producen varios efectos:
Se ordena la devolucin de la consignacin.
Ordena al Banco Central que se modifique el acuerdo con el objeto de poner pronto
y eficaz remedio al perjuicio. Quin lo ordena?, la misma Corte.
La Corte est facultada solamente para que modifique el acuerdo el Banco Central, pero
no para que l indemnice (slo puede condenar en costas).
Una vez ejecutoriada la sentencia, con el mrito de ella hay que concurrir ante un Tribunal
ordinario para la indemnizacin y por las posibles sanciones penales que procedan.
Si la Corte declara el reclamo como improcedente, en el fondo se rechaza la reclamacin
y, por lo tanto, la consignacin no se devuelve a menos que el Tribunal estime que se tuvo motivos
plausibles para litigar.
61
LEY GENERAL DE BANCOS.
Se rigen por la Ley General de Bancos y solamente en subsidio por las disposiciones
aplicables a las sociedades annimas abiertas, en cuanto ellas puedan conciliarse o no se
opongan a los preceptos de la Ley General de Bancos.
Sin embargo, no se aplican en ningn caso:
La exigencia de acuerdo de la junta de accionistas para prestar avales o fianzas, ya
sean simples o solidarias. Razn: estas operaciones son del giro ordinario de los
Bancos, en caso de negocios grandes, que le interese, con posibilidades de xito.
El derecho de retiro anticipado de los accionistas. Razn: las acciones de los Bancos
se transan en la Bolsa, por eso, no puede retirarse cuando quiera.
La consolidacin de balances. En la consolidacin se fundan los resultados, la
contabilidad de varias empresas. La Contabilidad de los Bancos se lleva de acuerdo a las
instrucciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El artculo 27 de la Ley General de Bancos seala que los Bancos deben constituirse
como sociedades annimas y la ley distingue tres situaciones:
1. Un grupo de nacionales constituye un Banco.
2. Un Banco extranjero constituye una agencia o sucursal.
3. Un Banco extranjero instala una oficina de representacin.
62
El prospecto (crear un Banco o transformar una Sociedad Financiera en empresa
bancaria).
El certificado provisional de autorizacin.
El certificado de autorizacin de existencia.
El certificado de autorizacin de funcionamiento.
La presentacin del prospecto (lo presentan los accionistas fundadores), por parte de
los inversionistas del Banco ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Esto se presenta cuando se quiere crear un Banco o bien, transformar una Sociedad
Financiera en una Empresa Bancaria.
Es importante porque va acompaado de un plan de desarrollo de los negocios. Este
debe abarcar un perodo de tres aos como mnimo.
Los accionistas fundadores deben cumplir requisitos y son comunes a todos, la ley los
define:
La solvencia: consiste en que los accionistas fundadores tienen que tener en conjunto un
patrimonio neto consolidado equivalente a la inversin proyectada. Neto, implica que
deben descontarse las deudas y Consolidado se refiere a que se toma en cuenta el
patrimonio de todos los accionistas. Se hace esta exigencia para garantizar que van a
responder, por lo tanto, la ley seala que si se llega a reducir el patrimonio se debe
informar inmediatamente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
La integridad: consiste en que los accionistas no deben presentar conductas dolosas o
culposas, graves o reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad del Banco que se
proyecta o la seguridad de sus depositantes.
Quines son los accionistas fundadores?, la ley los define en su artculo 28 y son los
que firman el prospecto y tienen una participacin significativa en la entidad que se pretende
crear.
El artculo 36 nos da una definicin de la participacin significativa, consiste en tener
acciones que representen ms del 10% del capital. Es importante porque la ley en este artculo
establece una restriccin respecto de la propiedad accionaria, seala que por exigirlo el inters
nacional, ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros, acciones de un
banco que, por s solas o sumadas a las que ya posea, representen ms del 10% del capital de
ste, sin que previamente haya obtenido autorizacin de la Superintendencia..
Qu pasa si no solicito la autorizacin?, en este caso hay una sancin y es que las
acciones que exceden el tope, pierden derecho a voto dentro de la junta de accionistas. Con esto,
se evita que una persona controle un banco.
63
Si el prospecto es aceptado, la Superintendencia otorga el certificado provisional de
autorizacin, que tiene especial importancia porque:
Este certificado habilita a los fundadores para realizar los trmites conducentes
para obtener la autorizacin de existencia.
Autoriza para realizar los actos administrativos que tengan por objeto preparar su
constitucin y funcionamiento.
El otorgamiento del certificado hace que la sociedad goce de de personalidad
jurdica para los efectos antes sealados.
Esto es una ficcin legal porque recin se est preparando su funcionamiento.
No puede solicitarse la autorizacin de existencia despus de diez meses de otorgada la
autorizacin provisional.
Dentro de este paso los accionistas tienen que constituir una garanta, sta es igual al
10% del capital proyectado. Cmo se constituye la garanta?, mediante un depsito a la orden de
la Superintendencia en alguna institucin fiscalizada por sta, lo ms simple es que se lleve a otro
banco.
En esta etapa se empiezan a reunir los fondos suficientes para formar el capital,
expresado en acciones. Por consiguiente, las personas que quieran comprar acciones tienen la
garanta de poder demandar si falla, por ser una persona jurdica. Los accionistas fundadores
deben, por lo tanto, depositar la garanta y el capital en una entidad fiscalizada por la
Superintendencia.
En qu momento pueden girar los fondos?, cuando haya sido autorizada la existencia
del banco y nombrado el directorio. Los accionistas son personal y solidariamente responsables
de la devolucin de dichos fondos, adems no pueden recibir remuneraciones por el trabajo que
realicen como tales (accionistas fundadores).
64
Certificado de autorizacin de funcionamiento, cundo se otorga?, dentro del plazo
de treinta das desde el momento en que se comprueba que la empresa est preparada para
funcionar.
El banco tiene un plazo de un ao para iniciar actividades, lo que lo habilita para dar
comienzo a sus operaciones, le conferir las facultades y le impondr las obligaciones
establecidas en la ley.
Durante los tres primeros aos de funcionamiento del banco, la Superintendencia fiscaliza
y vigila que se cumpla el plan.
En caso de modificacin o fusin, se puede realizar siempre y cuando no perjudique
patrimonialmente la empresa.
El artculo 34 de la Ley General de Bancos seala que Los bancos extranjeros que
operen en Chile gozarn de los mismos derechos que los bancos nacionales de igual categora y
estarn sujetos en general a las mismas leyes y reglamentos, salvo disposicin legal en
contrario..
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PROHIBICIN DE DECICARSE AL GIRO DE LAS EMPRESAS BANCARIAS.
El artculo 39 establece que Ninguna persona natural o jurdica que no hubiera sido
autorizada para ello por otra ley, podr dedicarse a giro que, en conformidad a la presente,
corresponda a las empresas bancarias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero
del pblico, ya sea en depsito, mutuo o en cualquiera otra forma..
El nombre del banco, puede omitirse que se trata de una sociedad annima porque slo
pueden tener una forma jurdica, todos los bancos son sociedades annimas.
La ciudad en que estar la casa matriz u oficina principal, que va a ser tambin el
domicilio social, esto no significa que no puedan establecer sucursales. Es en la ciudad
del domicilio social en la que tienen que funcionar las sesiones ordinarias del directorio y
adems funciona la Gerencia General.
Sealar el nmero de directores (tiene que ser siempre impar) y el nombre de los
integrantes del Directorio Provisional.
Nombre y domicilio del Gerente Provisional y del Subgerente que lo reemplace en
casos de ausencia o de incapacidad.
Operaciones activas.
- Dar dinero en prstamo: este dinero puede ser con garanta o sin garanta y, a su vez,
las garantas que exija el banco pueden ser personales (por ejemplo: aval, fianza) o
reales (por ejemplo: prenda, hipoteca).
- Operaciones de descuento.
Operaciones pasivas.
- Recibir depsitos a la vista: el depositante le entrega al banco una cantidad de dinero,
el banco le da a cambio un certificado que en lenguaje bancario se llama vale vista,
certificado del depsito a la orden de tal persona. Este depsito no genera intereses
porque pueden retirarse en cualquier momento.
- Depsitos en cuenta corriente: estos se originan, jurdicamente hablando, en un
contrato de cuenta corriente bancaria, que se encuentra definido en el artculo 1 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, La cuenta corriente bancaria es
un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra
persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o
del crdito que se haya estipulado.. Estos depsitos en cuenta corriente bancaria son una
forma especial de depsitos a la vista, porque son exigibles en cualquier momento.
66
- Depsitos a plazo: se entrega una determinada cantidad dinero y el banco, a su vez, se
obliga a devolverlo a un cierto plazo, pagando un inters. En el lenguaje bancario se
conoce como captacin.
El plazo no puede ser inferior a treinta das y admite la siguiente clasificacin:
Plazo indefinido: no seala el trmino del depsito, mnimo treinta das. Se tiene que dar
aviso al banco.
Plazo definido: el depsito seala la fecha de retiro.
Clusula de renovacin automtica: vencido el plazo, si el banco no recibe el aviso de
que lo vaya a retirar, lo renueva para tener el inters del perodo siguiente. Se renueva
con la tasa vigente al momento de la renovacin.
- Depsitos de ahorro: son distintos de los depsitos a plazo, se efectan en las cuentas
de ahorro. Estas cuentas pueden pactarse con o sin reajustes, la forma de
reajustabilidad es la UF o el IPC, normalmente se reajusta con el IPC.
Tambin pueden ser pactadas con retiros peridicos o retiros programados, tambin
pueden ser a la vista, se retira el dinero en cualquier momento. Hay una variable enorme
de tipos de cuentas.
Se distinguen de los depsitos a plazo porque stos pueden ser endosables o no
endosables (se firman y pueden ser cobrados por terceros), en cambio, la cuenta de
ahorro nunca ser endosable.
Operaciones neutras.
- Arrendamiento de cajas de seguridad: slo acceden a ellas los clientes y los
empleados autorizados. El banco entrega la caja y el cliente guarda lo que quiera.
- Comisiones de confianza: por ejemplo: se le entrega al banco un mandato especial
para cobrar un premio.
El monto del capital pagado y las reservas de un banco no podr ser inferior a 800.000 UF
(mnimo exigible).
Cuando en las leyes aparece este tipo de exigencias, qu pasa si el capital pagado y las
reservas se reducen?, en este caso, el banco est obligado a completar el mnimo en el plazo de
un ao.
El Superintendente est autorizado para prorrogar el plazo por un ao ms. En el caso de
no completar el capital en el plazo que le han fijado, se le revoca la autorizacin para funcionar.
En qu momento el capital debe estar enterado?, al momento de otorgarse la escritura
social el capital tiene que estar totalmente suscrito y pagado.
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Qu pasa si se est formando un banco y tiene un capital de 1.600.000 UF, por
ejemplo?, nada, slo se suscriben y pagan 800.000 UF, que es el mnimo y el resto solo se
suscribe, no es problema la diferencia.
CARACTERSTICAS DE LA SUPERINTENDENCIA.
Entidades fiscalizadas.
1. El Banco del Estado.
2. Las Empresas Bancarias, cualquiera sea su naturaleza.
3. Las Entidades Financieras, slo aquellas cuyo control no est entregado por la ley a
otra institucin.
4. Las empresas cuyo giro consiste en la emisin u operacin de tarjetas de crdito u
otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el operador o que el
emisor contraiga habitualmente operaciones de dinero para con el pblico o ciertos
sectores o grupos especficos de l.
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A la Superintendencia le corresponde velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan
con las leyes, con los reglamentos y otras disposiciones que las rijan.
Artculo 12, Corresponder al Superintendente velar porque las instituciones fiscalizadas
cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la ms
amplia fiscalizacin sobre todas sus operaciones y negocios..
Adems de esta amplia fiscalizacin, dicta normas, dicta instrucciones a las cuales tienen
que sujetarse los bancos. Estas instrucciones es lo que se llama la potestad normativa de un
ente pblico autnomo, aplica estas normas.
Interpreta las normas, los reglamentos y dems normas que rigen las instituciones
fiscalizadas.
Cuando el Superintendente est ejerciendo la potestad fiscalizadora est aplicando una
tcnica del Orden Pblico Econmico, la tcnica del control, en este caso el control
permanente, ya que la institucin es fiscalizada desde que nace a la vida jurdica hasta que
muere o desaparece.
Artculo 19 de la Ley, son las sanciones que puede aplicar a las instituciones fiscalizadas
cuando estas incurren en:
Infraccin a la ley que las rige.
Infraccin a las leyes constitucionales.
Infraccin a sus estatutos.
Infraccin a las rdenes legalmente impartidas por la Superintendencia.
Las sanciones que contempla la ley son bastante amplias, en razn a su gravedad, las
podemos ordenar desde las menos graves a las ms graves:
1. Amonestacin.
2. Censura.
3. Multa.
4. Prohibiciones.
5. Designacin de Inspector Delegado.
6. Designacin de Administrador Provisional.
7. Liquidacin forzosa.
Las tres primeras tambin son aplicables a los Directores, Gerentes y funcionarios
responsables de las infracciones.
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Amonestacin: es una sancin simple, porque se aplica siempre en forma verbal. No
existe ninguna formalidad para ella establecida por la ley, depende del Superintendente.
Censura: reviste cierta formalidad, que consiste en que siempre es por escrito, queda un
documento, un llamado de atencin.
70
Designacin de Inspector Delegado: el propio Superintendente es quien designa el
Delegado.
Se designa cuando una institucin financiera fiscalizada ha incurrido en infracciones o
multas reiteradas, o bien, cuando se muestre rebelde a cumplir las rdenes legalmente impartidas
por el Superintendente o haya incurrido en hechos graves que hagan temer por su estabilidad
econmica.
Atribuciones o facultades: son las que el Superintendente le seale al efecto y
especialmente, tiene la atribucin de suspender cualquier acuerdo del Directorio o de los
apoderados.
El nombramiento dura hasta un ao y puede renovarse por otro ao ms, esto tiene que
ser por resolucin fundada, tiene que explicar los motivos del nombramiento del Inspector. En la
resolucin deben estar configuradas las causales que dice la ley para el nombramiento de este
Inspector.
71
Procedimiento de reclamo por las multas: el plazo que tiene la institucin para pagar la
multa es de diez das contados desde que se comunica la resolucin.
El reclamo se presenta ante la Corte de Apelaciones, la que corresponda al domicilio de
la empresa, salvo que tenga oficina en Santiago, en cuyo caso es competente la Corte de
Apelaciones de Santiago.
El plazo para entablar el reclamo es de diez das contados desde el entero de la multa.
La Corte le da traslado al Superintendente por seis das, una vez evacuado el traslado o
acusada la rebelda, la Corte tiene que dictar sentencia y el plazo que tiene para esto es de treinta
das, la ley seala que esta sentencia es sin ulterior recurso.
El estudio de estas operaciones nos lleva a analizar los instrumentos financieros, que
son aquellos que confieren a sus poseedores o titulares los derechos de propiedad, participacin
o crdito especficamente consignados en ellos.
Es un concepto vinculado con el capital jurdico, representado por un ttulo o valores que
le dan una renta a una persona sin contrapartida de trabajo.
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Derecho de participacin: aquellos en que el documento acredita el dominio sobre una
cuota o parte de una sociedad o en un fondo comn.
Ejemplo: accin de una sociedad annima (que representa una cuota del capital social),
fondos mutuos.
1. Rentabilidad.
2. Reajustabilidad.
3. Plazo.
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4. Liquidez.
5. Riesgo.
6. Tributacin.
7. Movilidad.
Rentabilidad.
Puede consistir en un inters o en una eventual ganancia.
Qu es el inters?, es el precio que se paga por el uso del dinero.
Hay que distinguir entre dos tipos de operaciones:
Operaciones de dinero reajustable.
Operaciones de dinero no reajustable.
(La reajustabilidad procura mantener el valor del dinero, el poder adquisitivo del mismo.
Con esto, se opaca el efecto de la inflacin).
Artculo 2, inciso 1, En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye
inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el
capital (nominal).. El capital nominal es la suma numricamente pactada, as hoy presto $100
pero lo que me deben devolver en un mes es $110, esos $10 en este tipo de operaciones se
consideran inters.
Inciso 2, En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado..
Inciso 3, En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni procesales..
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Mximo convencional: artculo 6. Es el inters mximo que es permitido estipular. El
inters no puede exceder en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la
convencin.
Reajustabilidad.
Busca mantener el valor del dinero, es una caracterstica de slo algunos instrumentos
financieros.
Qu es la UF?, es una unidad de cuenta que se reajusta de acuerdo a la variacin que
experimenta el IPC, se hace mes a mes, segn el mes precedente.
Plazo.
Est presente en la mayora de los instrumentos financieros, muy pocos son a la vista. Se
distinguen:
a) A largo plazo: cuando el vencimiento del instrumento es a ms de un ao.
b) A corto plazo: cuando el vencimiento del instrumento es hasta un ao.
c) Indefinido: cuando el instrumento no tiene una fecha de vencimiento precisa.
Liquidez.
Es la facultad que tiene el titular o portador del instrumento para transformarlo en dinero a
su vencimiento o anticipadamente.
Anticipadamente: descuento o venta o cesin en el mercado secundario, para esto se
debe aplicar el artculo 1.901 en adelante del Cdigo Civil y el artculo 162 en
adelante del Cdigo de Comercio.
Vencimiento: respecto de las trabas al momento del retiro o de la credibilidad o confianza
al deudor.
Riesgo.
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Caracterstica que tiene toda inversin de ganancia o de prdida.
Usualmente, el riesgo es proporcional a la ganancia, a ms riesgo ms ganancia o
prdida.
Tributacin.
Los instrumentos financieros estn sujetos a determinados tributos, que emanan de la
Ley de Timbres (DL 3.475, de 1.980). En ella hay una escala que seala el monto del tributo
segn el monto otorgado en crdito y el plazo de vencimiento de l.
Tambin afectan al contrato o documento determinado, es decir, se tributa por el contrato
de mutuo, por la letra de cambio o pagar.
Los intereses que genera el instrumento estn gravados por la Ley de Impuesto a la
Renta (DL 824).
La tributacin se relaciona mucho con la rentabilidad, ya que a ella se le descuentan los
impuestos.
Movilidad.
Es la aptitud que tienen ciertos instrumentos para cambiar adaptndose a las condiciones
del medio o del mercado.
Segn el plazo:
a) A corto plazo: menos de un ao.
b) A largo plazo: generalmente ms de un ao.
c) De plazo indefinido.
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Aqu rige el principio de que las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern
pagadas en el equivalente en moneda nacional.
El problema que se presenta es que tipo de cambio es el que se va a aplicar, ya que vara
en el tiempo y no permanece igual. El tipo de cambio aplicable ser el tipo de cambio vendedor
del da del pago.
En el caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento
si fuera superior al del da del pago.
El tipo de cambio se certifica a travs de un Banco de la plaza. En el caso que se haya
pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, su
cumplimiento puede exigirse en la moneda estipulada.
El cumplimiento que se persigue en los juicios donde la obligacin est expresada en
moneda extranjera, necesita el certificado de un Banco de la plaza, el certificado dura slo diez
das.
77
Conforme al artculo 1 los sujetos pueden ser tanto personas naturales como jurdicas
extranjeras y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior.
Puede una persona natural o jurdica chilena al tener residencia y domicilio en el pas
participar en una inversin extranjera?, s, pero eso no le da el carcter de inversionista extranjero.
Si la empresa extranjera quiere transferir capital a Chile puede ser recepcionado por la
empresa receptora. Esta sociedad puede ya estar constituida en el pas o constituirse
especialmente al efecto.
Qu es preciso para que la inversin extranjera quede adscrita o sujeta al DL 600?, el
artculo 1 seala que hay que cumplir dos requisitos:
El inversionista debe transferir capitales extranjeros, originados fuera del pas.
Que se celebre un contrato de inversin extranjera.
FORMAS DE LA INVERSIN.
Moneda extranjera de libre convertibilidad: Cmo se cotiza?, hay que ver cul es el
tipo de cambio que operar. Aqu comienza a operar el mecanismo de incentivos, el tipo de
cambio aplicable ser el ms alto que el inversionista pueda obtener en el mercado cambiario
formal. La venta tiene que hacerse a travs de una entidad autorizada para operar en dicho
mercado.
Bienes fsicos en todas sus formas o estados: Cmo se internan?, conforme a las
normas generales que rigen las importaciones sin cobertura de cambios.
Cmo se valorizan?, de acuerdo a los procedimientos generales fijados para las
importaciones, es decir, la Aduana sabe lo que valen las cosas por lo que ella arregla las
declaraciones hechas por los inversionistas.
Tecnologa (amparada por algn tipo de patente de inversin) en todas sus formas
susceptibles de ser valorizadas: Cmo se valoriza?, atendiendo a su precio real en el mercado
internacional, esta valorizacin la hace el Comit de Inversiones Extranjeras, la ley le fija un
plazo de 120 das, si el plazo transcurre y el Comit no se pronuncia la sancin es que se est a la
declaracin jurada de la estimacin que hace el inversionista o aportante.
Tambin se establecen otros requisitos especiales, el artculo 2 establece que no podr
cederse a ningn ttulo de dominio, uso o goce la tecnologa que forme parte de una inversin
extranjera en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado.
La tecnologa no es susceptible de amortizacin ni de depreciacin.
Depreciacin: prdida del valor por el uso y por la tecnologa.
Amortizacin: (consecuencia de lo anterior), fondo de reserva que, por la prctica
contable, acumula el empresario para hacer frente a la depreciacin.
Crditos que vengan asociados a una inversin extranjera: segn el artculo 2 los
crditos deben ser autorizados por el Banco Central en cuanto a las normas generales, a los
plazos, a los intereses y dems modalidades.
Capitalizacin de crditos y deuda externa en moneda de libre convertibilidad cuya
contratacin haya sido debidamente autorizada: son crditos o deuda externa del pas.
78
Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferida al exterior: en este caso
hay que modificar el contrato porque el capital inicial se aumenta.
79
puede ceder su derecho, ah entra a pedir la autorizacin del Comit o de la
Vicepresidencia, esto importa porque justamente con ello se cambia el titular de los
derechos. Si el contrato estuviese firmado hay que modificarlo, este caso es el cambio de
sujeto. El cambio de objeto se refiere a cambiar el destino de los aportes, lo que debe
quedar registrado en el Comit y produce sus efectos desde la modificacin de la escritura
primitiva. No deja al titular amarrado definitivamente a ese proyecto porque el derecho se
puede ceder a un tercero.
9. Reconocimiento de los aportes anteriores: todo lo que es inversin y transacciones en
el mbito internacional tienen que ser rpidas y eficaces. Con la idea de agilizar, el
inversionista con un acuerdo del Comit puede internar capital, desde el momento en que
se presenta la solicitud. As, de inmediato dicho capital queda amparado por el DL 600,
pero slo respecto de la internacin de divisas.
Cul es el plazo que tiene el inversionista para transferir el capital extranjero a Chile? , la
ley (DL 600) contempla una norma de carcter general, el plazo es de tres aos contados desde el
envo de la autorizacin de inversin extranjera. Hay otros casos especiales que contempla la ley:
- En el caso de las mineras, el plazo es de ocho aos. Por qu hace esta distincin el
legislador?, porque son faenas de gran envergadura, as como tambin sus recursos. Este
plazo puede incluso ampliarse a doce aos, cuando el proyecto en cuestin requiere de
exploracin previa, la ampliacin del plazo depender de la naturaleza y de la duracin
estimada de las exploraciones.
- Tambin hay un plazo especial en el caso de proyectos industriales o extractivos, pero
que no sean mineros. El plazo es de ocho aos y es necesario que el monto que se va a
invertir no sea inferior a 50 millones de dlares.
La ley siempre habla de dlares americanos, pero tambin sirve su equivalente en
cualquier moneda extranjera de libre convertibilidad.
80
DL 600, sino que tambin est en la ley orgnica constitucional del Banco Central (artculo
47).
Cuando se trata de remesar, las divisas para las remesas slo podrn adquirirse con el
producto de la enajenacin de las acciones o derechos que representen la inversin, o bien de la
enajenacin o liquidacin de las empresas que hayan formado o adquirido con el capital internado.
3. Los titulares de la inversin extranjera pueden solicitar en sus contratos que se les
mantenga una tasa invariable como carga impositiva a la renta a la que estarn
afectos.
Esta tasa se mantiene por un plazo de diez aos, contados desde la puesta en marcha de
la empresa.
Cul es el monto de la tasa?, es de un 42%. Esta tasa es una facultad para el
inversionista extranjero, por ello, se dice que puede solicitarla. Esta opcin ejercida no es
irreversible, vale decir, es susceptible de renunciarse, si el inversionista renuncia vuelve al rgimen
comn para la inversin local.
Esta disposicin es discutida porque es arbitraria contra el inversionista nacional, ya que
l no tiene la opcin de que le fijen una tasa, por lo tanto est obligado a permanecer en el
rgimen comn. Esto se ha discutido sealando que el DL 600 debera ser neutro en el sentido de
que no puede favorecer al inversionista extranjero, en este punto se pierde neutralidad, se
perjudica al inversionista nacional porque se da al extranjero un derecho al que el nacional no
puede acceder.
5. Derecho a la no discriminacin.
Se consagra en el artculo 9 del DL 600, pilar ms importante del DL 600.
Cmo est consagrado textualmente?, la inversin extranjera y las empresas en que
esta participe se sujetarn tambin al rgimen jurdico comn aplicable a la inversin nacional, no
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pudiendo discriminarse respecto de ellas ni directa ni indirectamente con la sola excepcin de lo
dispuesto en el artculo 11.
Excepcin del artculo 11: normas que limiten el acceso al crdito interno (normas
fundadas), esto porque la idea es que el inversionista extranjero traiga capital.
La ley desarroll esta idea del principio de la no discriminacin, no defini, pero estableci
dos supuestos acerca de cuando se estima que una norma legal se puede considerar
discriminatoria:
1. Dice relacin con las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con
determinada actividad productiva, que se entendern discriminatorias si llegan a
ser aplicables a la mayor parte de la actividad en cuestin del pas, con excepcin
de la inversin extranjera.
2. Del mismo modo se considerarn las normas que establezcan condiciones
excepcionales de carcter sectorial o zonal si la inversin extranjera no tiene
acceso a ellas, a pesar de cumplir las condiciones y requisitos exigidos para la
inversin nacional.
Los supuestos son importantes porque la ley precisa los casos en que hay discriminacin
arbitraria, son slo hiptesis o supuestos, as que pueden haber otras formas de discriminacin.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMO.
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- si no puede hacer lo anterior porque escapa a la esfera de sus atribuciones, puede
requerir a la autoridad competente para que adopte las medidas que eliminen la
discriminacin.
Qu pasa si la discriminacin arbitraria se establece en la ley?, el Comit no puede
entrar a pronunciarse respecto de ello, por lo que el inversionista se va a la justicia ordinaria
pidiendo que se le aplique la ley general que le corresponde al inversionista nacional.
Resumiendo, se acude a la justicia ordinaria:
- Cuando el Comit da una resolucin denegatoria del reclamo.
- Cuando no es posible eliminar la discriminacin administrativamente.
- Cuando el Comit no se pronuncia dentro del plazo legal (sesenta das).
Composicin.
Ministros del sector econmico y financiero, son seis:
1. Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin.
2. Ministro de Hacienda.
3. Ministro de Relaciones Exteriores.
4. Ministro del Ramo respectivo, cuando se trata de inversiones vinculadas con materias
que digan relacin con Ministerios no representados en el Comit.
5. Ministro de Planificacin.
6. Presidente del Banco Central.
La ley prohbe la representacin, slo admite a los subrogantes legales.
Quin preside el Comit?, el Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin.
Existe una instancia operativa, para poder cumplir con sus atribuciones y operaciones el
Comit dispone de ella, esta instancia operativa se da a travs de la Vicepresidencia Ejecutiva,
donde se tramitan las solicitudes de inversin.
El Vicepresidente Ejecutivo es el jefe superior del servicio, es un cargo aparte del
Comit (es de planta y distinto a los miembros del Comit), le corresponde la representacin legal
del Comit. Este cargo es de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, a proposicin
del propio Comit, en la prctica se busca alguien idneo y que conozca la materia (abogado,
ingeniero comercial, economista).
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Para los efectos del contrato, quin representa al Comit?, la ley da dos posibilidades:
El Presidente: en los casos en que se trate de inversiones que requieren el acuerdo del
Comit.
El Vicepresidente: cuando la inversin no requiere el acuerdo del Comit.
De todas maneras, siempre en ltima instancia el Presidente deber dar su conformidad,
otra cosa es que no concurra al contrato.
Cundo se requiere acuerdo del Comit?, el Estatuto establece esto en el artculo 16:
- Inversiones cuyo valor exceda de 5.000.000 de dlares, no significa que tengan que
ser necesariamente dlares, sino que tambin pueden ser monedas que equivalgan a esa
cantidad.
- Inversiones que se refieran a sectores o actividades normalmente desarrolladas por
el Estado.
- Inversiones que se efecten en servicios pblicos.
- Inversiones que se realicen en medios de comunicacin social.
- Inversiones que se hagan por un Estado extranjero o por una persona extranjera de
derecho pblico.
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Paralelo entre el Captulo XIV y el DL 600.
Cundo hago uso del DL 600 y cundo del Captulo XIV del Compendio?, si se quiere
realizar proyectos grandes y obtener garantas, etc. se utiliza el DL 600, pero si son proyectos o
inversiones pequeas se usa el Captulo XIV. Por lo tanto, depende del proyecto, de la inversin,
del inters que tenga el inversionista, etc.
mbito de aplicacin.
Operaciones a las que les son aplicables las normas de este Captulo:
1. Remesas de divisas o disposicin de fondos por montos de ms de 10.000 dlares
o su equivalente en otras monedas extranjeras, que personas domiciliadas o
residentes en Chile remesen al extranjero o utilicen en el exterior con el objeto de
realizar las siguientes operaciones:
a) Realizar inversiones.
b) Constituir depsitos.
c) Otorgar crditos.
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Fondos de Cesanta de la Ley 19.728.
Entidades Nacionales de Reaseguros.
Corresponde al Banco Central de Chile dictar las normas que se aplicarn a las
operaciones de cambios internacionales que se originen con motivo de estas operaciones.
Ahora bien, el Compendio va ms all de sealar las operaciones y tambin define las
operaciones que hemos sealado:
Inversin: cualquier acto, convencin o contrato, en virtud del cual la parte domiciliada o
residente en Chile adquiere el dominio, uso, goce, posesin o mera tenencia de bienes
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, incluidos valores mobiliarios, acciones,
derechos sociales, aportes de capital, efectos de comercio, valores extranjeros o CDV y
cualquier otra clase de ttulos o valores, sea que dichos actos, convenciones o contratos
se celebren en el pas o en el exterior.
Tambin es importante sealar que el Compendio autoriza para realizar estas inversiones
en el extranjero mediante el aporte, posesin de acciones o derechos sociales en
sociedades constituidas en Chile de que sea titular el inversionista, debiendo informar al
Banco Central de Chile.
Finalmente, contempla otra alternativa, que se refiere a que el inversionista compre
acciones o derechos sociales en sociedades domiciliadas en el extranjero, de propiedad
de personas sin domicilio o residencia en Chile.
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Depsitos: cualquier acto, convencin o contrato, en virtud del cual la parte domiciliada o
residente en Chile entrega divisas a un depositario domiciliado o residente en el
extranjero, quien se obliga a restituir en un plazo igual o superior a treinta das corridos
otro tanto de las mismas divisas u otras monedas extranjeras con o sin intereses o
reajustes.
Tambin se consideran depsitos los que hacen los inversionistas institucionales (son
los mismos mencionados en el nmero 2 del mbito de aplicacin) en el extranjero a
cualquier plazo o en cuentas corrientes.
Crdito: cualquier acto, convencin o contrato, en virtud del cual la parte con domicilio o
residencia en Chile entrega divisas a otra domiciliada o residente en el extranjero, quien
contrae la obligacin de restituirlas en un momento distinto de aquel en que se celebra el
acto, convencin o contrato, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos, lneas de
crdito, descuentos o redescuentos sea que lleven o no envuelta la responsabilidad del
cedente y crditos en cuentas corrientes mercantiles.
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Finalmente, sealaremos que hay una norma especial en el Captulo XII que se refiere a
los emisores extranjeros, intermediarios de valores, depositarios de valores extranjeros y
cualquiera otra persona que participe en la inscripcin, colocacin, depsito, transaccin y otros
actos o convenciones con valores extranjeros o CDV, en este caso las mismas personas son
obligadas a informar al Banco, estas personas estn sealadas en el artculo 196 de la Ley de
Mercado de Valores.
Qu sucede con las personas que han realizado estas operaciones en alguna
instancia?, tienen otras obligaciones de informacin?, el Compendio seala que sin perjuicio de
las obligaciones ya expuestas, las personas domiciliadas o residentes en Chile que hubieran
mantenido en cualquier momento del perodo que corresponde informar valores acumulados de
inversiones, crditos, o depsitos (siempre en el exterior) y valores extranjeros o CDV por un
monto superior a 10.000 dlares o su equivalente en otras monedas extranjeras y hayan o no
realizado operaciones en dichos perodos, incluidas aquellas que se hayan realizado por montos
iguales o inferiores a 10.000 dlares, tienen que informar al Banco el estado de dichas
operaciones.
Respecto a la forma en que se informa, se encuentra en el mismo Compendio.
Qu sucede en el caso de personas que han realizado operaciones de este Captulo con
anterioridad al 19 de Abril de 2001 (fecha de modificacin del Compendio? , para esta situacin el
Compendio no obliga a informar con efecto retroactivo, pero seala que en lo sucesivo debern
proporcionar la informacin correspondiente a ellas, de acuerdo a las normas del Captulo XII.
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LOS INSTRUMENTOS TCNICOS DE QUE DISPONE EL ESTADO PARA REGULAR LAS
IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES.
Regulacin: puede consistir en una autorizacin para exportar. Por ejemplo: antes
exista el Informe de Exportacin, despus se cambi y se llam Registro de Exportacin y hoy se
denomina Informacin de Exportacin.
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Regulacin: se autoriza para ingresar mercaderas, pero cumpliendo ciertos requisitos.
Exista tambin el Registro de Importacin e Informe.
Tambin hay regulacin para ingresar mercaderas a las Aduanas, en el Derecho
Aduanero existe algo que se llama aforo de mercadera, consiste en una comparacin entre lo
que se expresa en el Informe de Importacin y la mercadera que se est ingresando realmente.
Estas regulaciones pueden constituir contratos fitosanitarios, que regula el Servicio
Agrcola Ganadero.
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Hasta hace un tiempo exista un documento llamado Registro de Exportacin, suprimido
en Marzo de 2.001, fue reemplazado por el instrumento denominado Informacin de
Exportacin.
Qu es la Informacin de Exportacin?, es aquella informacin que debe proporcionar el
exportador en conformidad a las normas del Compendio de Cambios Internacionales ( Captulo IV)
que se refiere tanto al valor obtenido por la realizacin de una exportacin como al destino dado a
las correspondientes divisas.
Al respecto surge un problema, quin asegura que el exportador est diciendo la
verdad?, para ello, el Banco Central verifica esta informacin de exportacin a travs de otro
instrumento, que se llama Documento nico de Salida, que es el documento legalizado por el
Servicio Nacional de Aduanas que indica la informacin y valor de las mercancas que se
exportan o de la prestacin de servicios al exterior que se realice al amparo de la Partida 00.25 de
la seccin O del arancel aduanero y que es utilizado por el Banco Central para verificar la
informacin a que se refiere el Captulo IV del Compendio de Cambios Internacionales.
Este documento nico de salida corresponde nicamente a las exportaciones bajo la
modalidad afirme, respecto de los dems casos distintos a la modalidad afirme, la informacin se
verifica a travs de un documento denominado Informe de Variacin del Valor, que es el
documento emitido por el Servicio Nacional de Aduanas que indica el resultado final y valor de las
mercancas que se exportan bajo modalidades distintas a la venta afirme.
Qu es el monto de la operacin de exportacin?, es el valor asignado a la
exportacin en el documento nico de salida en las operaciones afirme o en el informe de
variacin de valor en el caso de que se trate de ventas bajo otra modalidad.
Qu es la fecha de vencimiento de la operacin?, es aquella fecha que para el pago
de la exportacin se ha convenido libremente entre el exportador y el importador extranjero y que
se indica en el documento nico de salida. Aqu no se menciona el informe de variacin de valor
porque su fecha es de difcil determinacin segn veremos.
Segn hemos visto dentro de las fuentes normativas del comercio exterior est el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales, documento que se relaciona con el
denominado Manual de Procedimiento, normativa que especficamente en su Captulo IV contiene
la definicin de los conceptos que hasta el momento hemos visto como exportacin, documento
nico de salida, etc.. El Manual es una norma complementaria del Compendio.
Ambas materias paralelamente estn tratadas en el Compendio y en el Manual.
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Totalidad de las divisas obtenidas por sus operaciones de exportacin, ya sea que
correspondan a pagos anticipados o posteriores al embarque.
NOTA: la fecha de embarque corresponde a la fecha que se indica en el documento nico
de salida.
Pagos anticipados por comprador.
Saldos de las exportaciones y los anticipos del comprador pendientes de pago.
El anticipo de comprador se entiende cuando el exportador dispone de las divisas en una
fecha anterior a la fecha de embarque indicada en el documento nico de salida. En
relacin a estos anticipos, si se trata de aquellos cuyas divisas total o parcialmente no
sean ingresadas al pas, el exportador deber informar al banco esta circunstancia a ms
tardar dentro de los primeros diez das del mes siguiente a aquel en que se materialice la
operacin.
Otro punto es que los exportadores dejarn de informar al banco en las tres situaciones
siguientes:
1. Si se pone trmino al giro, en cuyo caso se debe comunicar este hecho al departamento
de cambios internacionales, enviando una carta acreditando el trmino de su actividad
comercial con el certificado correspondiente emitido por el Servicio de Impuestos
Internos.
2. Si en dos aos calendarios consecutivos sus exportaciones no superan los 5
millones de dlares anuales o si en forma anticipada a este plazo no registre saldos
de exportaciones ni anticipos de comprador pendientes e pago.
3. Las personas que realicen estas operaciones deben informar por escrito al
departamento de cambios internacionales cualquier modificacin a la razn social o
rut del exportador, prrrogas de pago u otras que afecten la informacin entregada.
Este deber de informacin puede ser cumplido por los exportadores completando los
formularios a travs de internet en la pgina web del Banco Central.
Retorno: acto en virtud del cual el exportador hace llegar al pas las divisas
correspondientes al todo o parte del valor obtenido por las operaciones de exportacin que haya
realizado.
Liquidacin de divisas: es la venta pagadera en pesos chilenos del todo o parte de las
divisas que un exportador haya obtenido por sus operaciones de exportacin.
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En consignacin con mnimo afirme.
En consignacin con mnimo libre: es aquella que tiene convenido un precio mnimo
garantizado por el importador extranjero o consignatario, quedando el saldo del mismo sujeto a
aquel que se obtenga en definitiva por la comercializacin de la mercanca.
Clusulas de venta.
Lo primero que tenemos que tener claro es que la exportacin es una compra venta
internacional, en que el comprador est en el extranjero y el vendedor en Chile. En materia de
comercio internacional, existen clusulas que determinan bsicamente los riesgos y gastos de
cada una de las partes y al respecto surge la figura de lo que se denomina incoterm.
Qu es un incoterm?, tienen como finalidad definir con precisin los gastos que el
exportador deber asumir, permitiendo su identificacin y consecuente incorporacin al precio de
exportacin y adems permite definir con exactitud hasta qu punto y momento el exportador es
responsable de la mercanca y en qu momento se transfieren los riesgos de prdida al
comprador o importador. Estos trminos se emplean sobre la base de reglas mundialmente
aceptadas por su exactitud, aceptacin y empleo, e indican las obligaciones y derechos entre el
vendedor o exportador y el comprador o importador, tales como: punto de entrega, medios de
transporte, inclusin o no de seguros, responsabilidad de la documentacin, entre otros.
Los incoterm son las siglas en ingls del concepto internacional comercial terms. Son
emitidos por la Cmara de Comercio Internacional, conocida como ICC, con sede en Pars. Su
primera publicacin fue en 1.936, con varias revisiones hasta la fecha, siendo la ltima la del ao
2.000, por lo que se habla de Incoterm 2.000. Los principales incoterm son:
Ex fbrica: significa que la mercadera vendida es puesta en los locales del vendedor o
exportador, en otras palabras, se vende la mercadera de la fbrica y es el comprador
quien tiene que retirarla.
FAS: (free alone side ship). La venta y entrega de la mercanca se hace al lado del barco.
FOB: (free on board). La venta y entrega se hace arriba, a bordo de la nave.
CIF: (cost, insurance and fleet). La venta de la mercanca incluye el seguro y flete de
cuenta del exportador.
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Acreditivo o carta de crdito: orden de pago generalmente irrevocable, por medio de la
cual el banco que la emite adquiere el compromiso afirme de pago, siempre que se hayan
cumplido las condiciones establecidas en la misma. En otras palabras, mediante esta orden de
pago, las mercancas son pagadas tan pronto el exportador cumpla las condiciones establecidas
en el crdito. En trminos simples, esta forma de pago consiste en que el importador ordena a su
banco comercial ubicado en su pas (banco emisor) pagar a un tercero (exportador) por
intermedio de un banco comercial ubicado en Chile (banco receptor).
Cmo puede ser la carta de crdito?:
Irrevocable: la carta de crdito slo puede modificarse por el consentimiento de ambas
partes.
Confirmada: el banco chileno asume el compromiso de pago adicional al banco emisor
de la carta de crdito.
A la vista: el pago se efectuar una vez que el exportador negocie los documentos de
embarque en el banco comercial chileno.
Pago al contado: en este caso el exportador enva las mercancas al extranjero bajo el
compromiso que el importador pagar en el momento de recibirlas o en un plazo previamente
acordado. El proceso de pago se efecta a travs de giros bancarios, transferencias de fondos,
abonos en cuenta corriente al exportador u otras modalidades.
Sin duda, esta forma de pago exige el mayor grado de confianza y conocimiento entre las
partes.
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4. El exportador presenta a su banco comercial en Chile (banco receptor) los
documentos para que realice el pago.
5. El banco receptor enva los documentos al banco emisor.
6. El banco emisor se comunica con el exportador para que efecte el pago y luego enva
el dinero al banco receptor.
7. El banco receptor paga al exportador.
Sobre este punto, en primer trmino vamos a sealar que el principio general en materia
de importaciones tambin est consagrado en el artculo 88 de la Ley Orgnica del Banco
Central, en cuanto seala que cualquier mercanca podr ser libremente importada a condicin de
que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva
operacin. No podrn exigirse depsitos previos para la realizacin de operaciones de importacin
ni podrn fijarse contingentes, cupos o cuotas para ellas.
Existe una excepcin al principio general, en cuanto la norma seala que por decreto
supremo expedido por medio del Ministerio de Hacienda, se podr prohibir, de un modo general o
particular, la importacin de mercancas provenientes u originarias de aquellos pases que
hubieren establecido restricciones para mercancas procedentes de Chile, existe el principio de la
reciprocidad al igual que en las exportaciones.
Qu es una importacin?, es el ingreso legal al territorio nacional de mercanca
extranjera para su uso o consumo en el pas.
Qu es un importador?, es la persona que haya realizado una operacin de
importacin.
Qu es la cobertura?, es otro concepto relacionado con la importacin, es el pago que
efecta el importador de sus operaciones de importacin.
Qu es la Declaracin de Ingreso?, es el documento aceptado por el Servicio Nacional
de Aduanas que indica la informacin y el valor de las mercancas que se han importado.
Cul es la fecha de vencimiento de la operacin?, es aquella que se ha convenido
libremente entre el importador y el exportador extranjero para el pago de la importacin y que se
determinar agregando a la fecha de embarque los das sealados en los antecedentes
financieros de la Declaracin de Ingresos.
Segn vimos en el procedimiento de exportacin, el exportador tena la obligacin de
informar al Banco Central conforme a las normas del Captulo IV del Compendio de Cambios
Internacionales y el Captulo IV del Manual de Procedimiento. En materia de las importaciones,
esta materia se encuentra regulada en el Captulo V del Compendio y el Captulo V del Manual de
Procedimiento. Esta ltima norma seala que se debe informar al departamento de cambios
internacionales del Banco Central, por todos aquellos importadores que durante el ao calendario
anterior hayan efectuado importaciones por un valor FOB igual o superior a 5 millones de dlares
y al igual que en las exportaciones, el Banco Central comunica esta obligacin dentro del primer
trimestre de cada ao.
La informacin debe ser enviada trimestralmente con informacin mensual en el
transcurso de los diez das siguientes al cierre del respectivo trimestre, las importaciones dejan o
dejarn de informarse al Banco cuando:
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1. Se pone trmino a su giro, lo cual debe comunicarse al departamento de cambios
internacionales del Banco, enviando una carta acreditando el trmino de su actividad
comercial con el certificado correspondiente del Servicio de Impuestos Internos.
2. Si en dos aos calendario consecutivos sus importaciones no superan los 5
millones de dlares anuales.
Los importadores obligados a esta informacin, deben informar cualquier modificacin en
la razn social, rut del importador, cesin parcial o total de la obligacin de pago u otras que
afecten la informacin que se entrega al Banco.
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efecto. Sin embargo, esta atribucin no es tan amplia, ya que el Banco deber individualizar, con
precisin y de manera especfica, las operaciones de cambios internacionales afectas a dicha
obligacin.
El Banco puede disponer, mediante acuerdo fundado, adoptado por la mayora del total de
los miembros del Consejo, que determinadas operaciones a que se hace referencia en el artculo
42 de la ley, se realicen exclusivamente en el Mercado Cambiario Formal.
Respecto de las operaciones del mercado internacional, el tipo de cambio formal es aquel
que libremente acuerden las partes que intervienen en l.
El Banco debe publicar diariamente el tipo de cambio de las monedas extranjeras de
general aceptacin en los mercados internacionales, en funcin a las transacciones realizadas en
el Mercado Cambiario Formal durante el da hbil inmediatamente anterior y si es necesario, sobre
la base de informes que pueda obtener de los registros de los mercados del exterior.
Derechos ad valorem: son la regla general y son calculados como un porcentaje del
valor aduanero de las mercancas que ingresan al pas.
Ejemplo: valor CIF de la mercanca ms derecho ad valorem (6%). Como las
importaciones tambin estn sujetas a IVA, este se calcula sobre el valor aduanero ms el
derecho ad valorem.
Hubo una reforma arancelaria en 1.998 que introduce una rebaja importante en este
derecho, ya que antes era 11% y se rebajaba un 1% por ao, ahora lleg al 6%. Hay excepciones
a este porcentaje, representadas por los productos que ingresan por la ALADI, ya que pueden
pagar menos del 6% e incluso llega en algunos al 0%. Hay otra excepcin, que es un porcentaje
mayor al 6% en los vehculos motorizados ya que pagan el 6% ms otro segn la cilindrada del
vehculo.
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