Professional Documents
Culture Documents
RGIMEN EXORBITANTE.
Estado de Derecho.
Parte de la Revolucin Francesa, cambia la relacin del estado con los
particulares. Es aqu donde nace el derecho administrativo.
El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una
manera uniforme en todos los pases: las diferencias se basan en cuestiones
polticas, econmicas y culturales.
En el derecho francs, el estado de derecho fue interpretado desde un prisma
democrtico y de un rgimen parlamentario. Se interpreto a la divisin de
poderes como compartimientos separados absolutamente, se concibi a la
funcin administrativa desde dos puntos de vista: 1) Funcin Administrativa y 2)
Funcin Judicial (controla judicialmente sistema de control judicial de
tribunales administrativos -).
En el derecho de EE.UU. no existe una divisin absoluta de rganos y
funciones, sino que hay una vinculacin o coordinacin entre estos rganos. El
poder judicial controla la actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema
justicialista se fundamenta en el Art. 109 CN -).
1
Funcin Legislativa: es la actividad del estado que se expresa a travs de
normas generales, abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias;
sancionadas por el rgano y conforme al procedimiento previsto en la CN.
El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que segn este ultimo se
llega a la conclusin de que todos los rganos del estado realizan todas las
funciones materialmente, lo cual segn esta postura, resulta peligroso dado
que todos los rganos realizaran las tres funciones. Este criterio afirma que:
En Conclusion:
2
Funcin Jurisdiccional de la Administracin Publica.
La Ley: Norma jurdica que emite el rgano legislativo, siguiendo para ello, el
procedimiento establecido legislativamente (ley formal); a diferencia de la
material que es todo acto jurdico que establece una regla de derecho.
Caracteres:
1. General: porque mediante normas jurdicas abstractas, impersonales y
objetivas se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, es decir, que son
dictadas para alcanzar a todos los casos de igual naturaleza que se puedan
presentar en el futuro.
2. Obligatoria: significa que todos los habitantes tienen la obligacin o el
mandato imperativo que emana de ella.
5
rgano constitucional de examinar si son validas dichas leyes; y en caso de
considerarlas inconstitucionales poder ejercer el derecho a veto, plantear su
inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y bajo los
procedimientos establecidos o promover su derogacin ante el congreso de la
nacin.
Reglamentos.
La mayora de la doctrina entiende que esta atribucin corresponde al congreso
y no al poder ejecutivo, por lo tanto es una facultad excepcional.
Gordillo: El reglamento en una declaracin unilateral realizada en ejercicio de
funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma
directa.
Declaracin: porque es una manifestacin de voluntad, un actuar que
puede ser de conocimiento o de juicio. Se distingue del hecho
administrativo.
Unilateral: emana del estado, es la expresin de una sola de las partes.
Realizado en ejercicio de funcin administrativa: no se tiene en cuenta el
rgano, sino el ejercicio de determinada funcin.
Que produce efectos jurdicos: ya que es capas de generar, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Generales: porque afecta a un cmulo de personas.
En forma directa: porque el reglamento produce efectos jurdicos por si
mismo.
DIFERENCIAS
LEY REGLAMENTO
6
Puede ser general o individual. Siempre es general.
Procede del poder legislativo. En principio, procede del poder
Posee imposibilidad de ejecutivo, pero los otros dos
contenido, eficacia propia que poderes tambin lo dictan.
deriva de la voluntad general de No expresa la voluntad de la
la comunidad. comunidad, sino que es una
organizacin servicial de la
misma (un instrumento que
tiene el funcionario.
Esta subordinado a l a ley.
No puede dejar sin efecto
preceptos legales.
No puede suplir a la ley.
Se ejerce en el mbito que le
permite la ley.
DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.
Es una decisin concreta, Es generalmente fuente
relativa a un asunto dado que esencial del derecho
genera, modifica o extingue un administrativo.
vinculo jurdico de tipo particular Indeterminacin de los sujetos a
entre el particular y la los cuales se aplica.
reparticin. Adquiere eficacia luego de su
Se notifica. publicacin.
Tiene sus requisitos en los Arts. Tiene un procedimiento de
103 de la ley 7647 y 7 de la elaboracin propio (Art. 120 ley
ley 19549. 7647).
Puede provenir de cualquier Emana de los rganos
agente o empleado cualquiera superiores de la administracin.
sea su jerarqua escalafonaria. No confieren jams derechos a
Puede hacer surgir derechos a personas, pudiendo no ser
favor de los administrados. modificados o derogados.
Tiene estabilidad.
7
Para Marienhoff s existe una zona de reserva de la administracin, el poder
ejecutivo no puede invadir la zona de reserva legal del poder legislativo, como
tampoco este ultimo puede invadir la zona de reserva de la administracin.
A la zona de reserva de la ley se opone la zona de reserva de la
administracin, todo esto producto de la divisin de poderes. Por ello, estos
reglamentos autnomos son denominados as, ya que su emanacin no
depende de ley alguna, sino de facultades propias que tiene el poder ejecutivo.
8
Reglamentos Delegados (Gordillo): Se tratan de normas generales dictadas
por la administracin, en base a una autorizacin o habilitacin por parte del
poder legislativo regulando materias de competencia del legislador.
Antes de la reforma constitucional de 1994, una parte de la doctrina negaba la
existencia de estos reglamentos por considerarlos una violacin al principio de
la divisin de poderes; otra parte, en cambio, los admita sujetndolos a
determinados requisitos como por Ej. con relacin a la materia.
Jurisprudencialmente, hay dos fallos que sentaron pautas muy concretas:
Delfino y Cia. (1927): en este caso se apelaba una multa impuesta por
prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aqu, la propia ley
atribua la posibilidad de aplicar multas dentro de un mximo y un mnimo que
ella misma sealaba, mientras que el decreto sealaba detalles y montos.
Lo que se discuta en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el
reglamento, pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11,
12 y 28 y 86 inc. 2.
La Corte dijo que existe delegacin cuando la autoridad investida de un poder
determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargndola sobre esta
Distingue la delegacin para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al
poder ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de aquella.
En este caso, la ley permita la delegacin y a la vez el poder ejecutivo estaba
habilitado para dictar ordenanzas y reglamentos definiendo pormenores y
detalles.
La corte expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus
habitantes como si sus disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se
encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el inc. 2 del Art. 86 CN.
El otro fallo es el de Ral Oscar Moubiel y otros de 1957.
El tema del plazo: se debe fijar un plazo. El Art. 76 tambin establece las bases
de cmo se efectuara esta delegacin.
9
A partir del ao 1990 surge una proliferacin de estos decretos de necesidad y
urgencia, fundamentando su dictado en la situacin de emergencia que estaba
atravesando el pas. Antes de la reforma constitucional de 1994, exista la
discusin acerca de su dictado ya que no tenamos en nuestra CN al Art. 99
inc. 3. Cassagne se postula a favor de los mismos, siempre que exista una
situacin real de emergencia; otros autores requieren para su dictado una
aprobacin de la legislatura, otros que la legislatura no este en contra; y otros,
los consideran violatorios al principio de divisin de poderes.
10
un hecho como ser el impuesto a la entrada de cine (10%) al alquiles de
pelculas en los video clubes. La corte sienta que estos decretos tienen un
limite, en cuanto a tributos, ya que con estas medidas en poder ejecutivo se
estaba arrogando facultades exclusivas del poder legislativo.
Estableci que este impuesto (10%) no era una ampliacin de la norma, sino
que era un hecho imponible nuevo (el cobro por alquiler de las pelculas
impuesto-).
Es decir, que la corte sostiene que no puede haber una convalidacin mediante
el silencio por parte del congreso, por lo que la falta de tratamiento legislativo
hace entender que el poder legislativo no sostiene esta medida.
11
Principio de Legalidad Administrativa.
Este principio implica el sometimiento de la administracin a la ley, es decir, la
administracin sometida a todo el ordenamiento jurdico. Debe estar sometida
en su actuacin a los tratados internacionales, leyes, decretos, ordenanzas,
etc.
Este principio, contemplado en el Art. 19 CN, juega tanto para la administracin
como para los particulares. Este principio encuentra su origen en la Revolucin
Francesa con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1787, en la cual se hace referencia al principio de legalidad como
contraposicin al absolutismo de la poca.
Esta declaracin, expresa que la ley es producto de la voluntad general y que
el nico poder legitimo es la expresin de esa voluntad general.
Hoy en da, algunos autores afirman que la administracin debe estar sometida
al bloque de legalidad; otros autores mas recientes, prefieren hablar en
cambio del principio de juricidad como por Ej. Comadira, Merk, etc.
Este principio de legalidad tubo dos concepciones y se elaboraron dos teoras:
12
1. Bajo una Actividad Reglada: se refiere a cuando la norma jurdica le dice a la
administracin que hacer frente a un caso concreto, es decir, que a la
administracin solo le cabe adoptar la nica solucin que le brinda la norma
jurdica, como por Ej. en el caso de licitaciones y contratos de suministros.
Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:
a. Regulacin Directa: se refiere a que existe una norma de derecho
administrativo que directamente le determina a la administracin que hacer. Ej.
cuando jubilarse.
b. Regulacin Indirecta: es cuando no se trata de una norma de derecho
administrativo, sino de una norma jurdica de otra rama del derecho que
tambin debe respetar la administracin a pesar de que no se refiera a ella. Ej.
normas de responsabilidad del Cdigo Civil.
c. Regulacin Residual: significa que la regulacin comprende a todo el
ordenamiento jurdico y el respeto de la administracin por todo el
ordenamiento jurdico, Ej. el principio de razonabilidad (Art. 28CN).
Lo que sucede, es que las leyes regulan todo lo que tiene que hacer la
administracin publica, ya que surgen constantemente hechos imprevistos y
obliga a la administracin publica a tomar determinadas situaciones y aparece
la discrecionalidad administrativa.
Gordillo dice que es difcil encontrar un acto puramente reglado y un acto
puramente discrecional. Hoy en da, estos actos tienen un poco de cada uno.
13
3. Desviacin del Poder: se produce cuando el acto dictado por la
administracin es realizado para un fin personal o por un favoritismo; o bien
cuando se dicta el acto con un fin administrativo no querido por la ley por Ej.
cuando la administracin municipal decide aplicar multas de transito.
3. Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se
debe ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales que realice la
administracin.
15
En el ao 1995 se reconoce el inters legitimo en va judicial a partir del caso
Rusconi c/ Municipalidad de La Plata (lo que si se poda hacer era el tramite
administrativo segn Art. 10 L.P.B.A.-).
16
BOLILLA 5: PERSONALIDAD DEL ESTADO Y LERSONALIDADJURIDICA
PUBLICA NO ESTATAL. RGANOS ESTATALES.
Sujetos Pblicos:
De Existencia Visible.
Personas. Estatales.
De Existencia Ideal. Personas Jurdicas
Publicas. No Estatales
Personas Jurdicas
Privadas.
Persona: Art. 30 CC: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir
derechos, o contraer obligaciones.
Art. 31 CC. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia
visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este
Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su
capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les
conceden o niegan las leyes.
Art. 33 CC. Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico:
1. El Estado nacional, las provincias y los municipios.
2. Las entidades autrquicas.
3. La Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones* que tengan por principal
objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus
estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del
Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a
la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
17
Criterios de Diferenciacin:
2. El Fin Publico: toma en cuanta como personas jurdicas publicas a las que
persiguen un fin publico, de inters publico o de inters general. A diferencia de
las personas jurdicas privadas, que persiguen un fin particular.
critica: este criterio tambin es insuficiente, ya que hay personas jurdicas
privadas que desarrollan actividades con fines pblicos, intereses pblicos o
intereses generales como ser las fundaciones.
4. Criterio del Grado de Control Estatal: sostiene que a mayor grado de control
estatal, mayor es la factibilidad de que sea un este estatal; y contrariamente, a
menor grado de control, menor ser la posibilidad.
El problema de este criterio, es que generalmente tiene que ser integrado con
alguno de los otros criterios para tomarlo ntegramente.
18
Este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales integradas con
capitales privados.
Teora del Mandato: sostiene que las personas fsicas actan como
mandatarias de las personas jurdicas, por o tanto le son aplicables las reglas
del mandato.
Critica: no puede hablarse de mandato, ya que para poder otorgarse un
mandato, es necesaria una voluntad para otorgarlo, cosa que no posee la
persona jurdica.
19
Teora del rgano.
Esta teora deja de lado la idea de las teoras anteriores, expresa que el rgano
no acta en virtud de una relacin exterior, sino que la persona jurdica y el
rgano integran una misma estructura.
El rgano forma parte de la persona jurdica, son una misma expresin de una
realidad jurdica que es la persona jurdica. El rgano es un engranaje de la
estructura (Gierke).
20
derechos contrapuestos con l, no tiene tampoco una personalidad
diferenciada del estado.
Existen dos criterios para saber cuando acta como rgano del estado y
cuando no:
1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del funcionario al
actuar, es decir, si entendi actuar en calidad de rgano del estado o privada
de este.
2. Criterio Objetivo; prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario y
atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos variantes:
a. Postura adoptada por el Derecho Privado: sostiene que el rgano fsico ha
actuado como rgano jurdico de la institucin siempre que haya actuado en el
marco legal, legtimamente respetando la competencia otorgada y a las
regulaciones para el desempeo de sus funciones (criterio adoptado por el
Cdigo Civil). No puede imputrsele al estado, sino que es un acto personal del
funcionario.
b. Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la apariencia
externa del acto o hecho, sino lo que se tendr en cuanta es su reconocimiento
exterior como un hecho o un acto propio de la funcin atribuida al rgano, haya
sido o no ejercida regularmente.
21
1. Lnea: serie de funcionarios unidos por una relacin de subordinacin.
Sucesin de rganos en sentido vertical. Es una ramificacin del poder
ejecutivo que enlaza un centro de autoridad con otros inferiores.
Manifestaciones:
Principios de la Competencia:
1. Debe estar prevista legalmente.
2. La competencia es objetiva.
3. La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el inters
publico.
4. Surge de una norma.
5. No es convencional.
6. Pertenece al rgano y no a la persona fsica, la cual deber limitarse en su
actuar a la norma.
Excepciones a la Competencia:
22
Es un instituto excepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en
nacin como en pcia.
El rgano delegante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa
facultad delegada, pues es una facultad propia. El delegado, ser responsable
por la forma en que ejerza esa facultad; el delegante tambin es responsable
por la ejecucin de estas facultades delegadas (responsabilidad in vigilando); a
la vez, el delegante puede revocar actos emanados del inferior.
La delegacin no implica renuncia a la competencia.
Competencia. Clases:
4 En Razn del Tiempo: son los supuestos en los cuales la autoridad puede
actuar validadamente pero dentro de un lapso de tiempo. Se puede clasificar
en:
a. Permanente.
b. Temporal.
c. Accidental.
23
Centralizacin y Descentralizacin.
Autonoma y Autarqua.
En el ao 1989, con el fallo Rivademar ngela c/ Municipalidad de Rosario la
corte deja establecido el carcter autnomo d los municipios.
Descentralizacin. Caractersticas:
24
BOLILLA 7: ADMINISTRACIN CENTRAL. ADMINISTRACIN
CONSULTIVA Y DE CONTROL.
25
El poder ejecutivo cuenta con facultades excepcinelas como ser por Ej. el
dictado de decretos de necesidad y urgencia, el indulto y la conmutacin de
penas.
Funciones (Art. 100 y sig. CN): tiene a su cargo el despacho de los negocios de
la nacin, refrenda y legaliza los actos del presidente. Tiene a su cargo el
ejercicio de la administracin publica del pas. Tiene atribuciones especiales
referidas a la refrenda de los reglamentos delegados y decretos de necesidad y
urgencia. No pueden ser objeto de avocacin por parte del poder ejecutivo.
26
Asesora por medio de dictmenes en temas referidos a la interpretacin de
normas jurdicas, creacin o modificacin de organismos de la administracin
publica, cuando se resuelven recursos administrativos, en conflictos de
competencia entre rganos de la administracin, en los sumarios
administrativos cuando corresponda la sancin expulsiva; y puede proponer al
poder ejecutivo la derogacin de normas que de forma insistente han sido
declaradas inconstitucionales.
1. Control Interno.
2. Control Externo.
3. Control de carcter Econmico-financiero.
4. Control de Legalidad.
27
En cuanto a su competencia, tiene el control externo y es posterior de la
gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal y de gestin;
as tambin como el dictamen sobre los estados contables y financieros de la
administracin central, organismos descentralizados, empresas y sociedades
del estado, entes reguladores de servicios pblicos, privados adjudicatarios de
los procesos de privatizacin en cuanto a las obligaciones emergentes de los
contratos respectivos.
El congreso de la nacin puede extender su competencia de control externo a
las entidades publicas no estatales o a las de derecho privado en cuya
direccin y administracin tenga responsabilidad el estado nacional, o de las
que ste se hubiera asociado; incluso aquellas a las cuales se les hubiere
otorgado aportes o subsidios para su instalacin o funcionamiento; y en
general, a todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud
de una norma legal o con una finalidad publica.
28
correcta inversin. Denuncia ante la justicia competente todo hecho que se
presuma delictivo, y en su caso, promueve su investigacin. Toma
conocimiento de los procesos penales en los que estn involucrados agentes
de la administracin publica y en los sumarios que se estuviesen investigando
agentes de la administracin publica en parte acusadora. Tambin da a
publicidad sus dictmenes resultantes de las investigaciones.
29
la administracin (comprende la administracin publica centralizada
correspondiente a la orbita del poder ejecutivo).
Estn excluidos de la rbita del defensor del pueblo, la orbita correspondiente
al poder legislativo, al poder judicial y dentro del poder ejecutivo los organismos
de seguridad y defensa.
Dentro de su competencia estn incluidas las entidades autarquicas, empresas
y sociedades del estado, sociedades de economa mixta y los concesionarios
de servicios pblicos.
Nuestra CN le otorga legitimacin procesal, es decir, que puede iniciar acciones
judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva.
En la pcia. de Bs. As. el defensor del pueblo cuenta con las mismas facultades,
pero con la diferencia de que este no cuenta con legitimacin procesal.
En el mbito de los municipios, tambin existen ciertas defensorias ciudadanas
como ser por Ej. la de La Plata, en la cual la persona que acude a sta puede
hacerse patrocinar por un abogado de esta defensoria ciudadana, siempre que
sea un caso de importancia en el cual pueda el defensor iniciar gestiones
administrativas para luego iniciar accin judicial. Deben ser razones d urgencia
y que el perjudicado no tenga medios econmicos para contratar un abogado
particular.
Cualquier persona, fsica o jurdica, puede efectuar enuncia ante el defensor
del pueblo, quien determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia
tiene un plazo de un ao para ser realizada desde el da del acto, hecho u
omisin. El defensor en forma escrita pedir un informe a la autoridad
administrativa denunciada, para luego sugerir, recomendar u observar a dicha
autoridad. Luego, pedir otro informe para saber que solucin adopto la
autoridad frente a las recomendaciones u observaciones realizadas. Si no hace
caso a las recomendaciones, podr ser denuncia da a la Auditoria general de la
Nacin o al poder legislativo.
El defensor del pueblo no acta a nivel nacional cuando el particular hubiere
planteado una accin judicial o que el expediente en cede administrativa se
encuentre en estado de resolucin.
30
b. Ciudad Autnoma de Bs. As.:creada a partir de la reforma constitucional de
1994 en su Art. 29. se discute en doctrina si se asemeja mas a una pcia. o a un
municipio. Respecto a esto, la CSJN en el caso Gobierno Ciudad de Bs. As. c/
Estado Nacional dijo que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no es una Pcia.
(15/06/04). La doctrina mayoritaria se inclina por opinar que se equipara mas a
un municipio.
Para la Ciudad Autnoma de Bs. As. la nacin se reserva el Poder Judicial, es
decir, que la Capital Federal depende del Poder Judicial de la Nacional;
tambin se reserva la cuestin de seguridad y proteccin de las personas
(polica federal) y se permite a la ciudad de Bs. As. la creacin de juzgados en
materia contravencional, de vecindad y de faltas. Como as tambin gozan de
tribunales contenciosos administrativos y tributarios (que se encuentran dentro
de la orbita del poder judicial de la nacin).
2. Descentralizacin Administrativa:
Caracteres:
- Personalidad jurdica propia.
- Patrimonio estatal de afectacin a fines determinados.
- Cumplen un fin estatal, no industrial o comercial.
- Son personas jurdicas publicas.
Cada entidad autrquica tiene su propia ley que la crea y regula. En nuestro
pas son creadas por el congreso o decreto del poder ejecutivo (facultades
concurrentes).
Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden ser
revisados por el poder ejecutivo (recurso de apelacin). Lo que controlora el
poder ejecutivo ser la legitimidad del acto, es decir, lo aprueba o lo rechaza
Control de Tutela.
31
BOLILLA 9: HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Acto Administrativo: tiene que ver con una declaracin de voluntad, opinin,
conocimiento o juicio.
Gordillo Diferencia:
Vas de Hecho Administrativas: (Art. 9 ley 19.549; Art. 109 ley 7.647 y Art. 12
Cdigo Contencioso Administrativo).
Implica un comportamiento material de la administracin que restringe o afecta
derechos individuales sin apoyarse en una norma habilitante o en un acto
administrativo que le otorgue sustento.
32
Que produce efectos jurdicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
Caracteres:
- irrenunciable.
- Expresa.
- Indelegable.
- Obligatoria.
- Ejercida por el rgano que la tiene atribuida como propia.
Clasificacin:
- En razn de la materia.
- En razn del grado.
- En razn del tiempo.
- En razn del territorio.
33
c. Objeto: representado por el concreto contenido que el acto tiene, aquello que
el acto decide o constata. Debe ser licito, acorde a los fines pblicos y al
principio de legalidad.
Contenido:
- Natural: forma parte del acto y sirve para individualizarlo.
- Implcito.
- Accidental.
g. Procedimiento: son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es
decir, las formalidades esenciales que deben tener segn la ley.
34
a. Plazo: indica el espacio de tiempo en el que el acto comienza a producir sus
efectos o los mismos cesan.
Caracteres:
- Es una presuncin de tipo provisoria.
- Es relativa y transitoria.
- Es iuris tantum (admite prueba en contrario).
- El interesado puede desvirtuarla demostrando que este acto contraria el
orden jurdico.
- Es al particular a quien corresponde probar la validez.
35
- El estado no necesita que su actividad se declare legitima, porque ya
existe esa presuncin d legitimidad.
- La anulacin solo es a pedido de parte.
- El particular es el encargado de probarlo (inversin de la carga de la
prueba).
- El particular esta obligado a cumplir el acto.
Evolucin Jurisprudencial.
Medios:
Casos de Intervencin Judicial: Ej. cuando hay que vender los bienes de un
particular en subasta publica, ejecutar un crdito, una multa, etc.
36
Marienhoff distingue:
Caracteres Eventuales:
37
prerrogativas de la administracin frente a un acto nulo (por Ej. la
administracin puede revocar un acto invocando su propia torpeza, cosa que
no sucede en el derecho civil).
Absolutas:
- Procede cuando se viola el inters publico.
- Puede ser declarada de oficio por el juez (cuando aparecen manifiestas
en el acto).
- Puede pedirla cualquier particular que tenga inters en hacerlo a
excepcin del que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
- Puede pedirla tambin el ministerio publico.
- No es susceptible de confirmacin (no puede ser saneado).
Relativas:
- Afectan el inters de las partes.
- Solo procede a peticin de parte.
- El acto es susceptible de confirmacin.
Actos Nulos: aquellos que tienen un vicio patente y notorio. Tienen una falla
rgida y determinada.
En el ao 1941 con el fallo Los Lagos se establece que las nulidades del
Derecho Civil son aplicables al Derecho Administrativo, siempre y cuando se
realicen aquellas discriminaciones que son propias del derecho Administrativo.
Tambin se establece que en las nulidades de los actos administrativos
debemos ver y tener en cuenta los elementos que componen el acto.
Expresa que en derecho administrativo no hay una correlacin entre los actos
nulos de nulidad absoluta o nulos de nulidad relativa y que los actos
administrativos gozan de presuncin de legitimidad, principio que no rige en el
derecho civil. En este caso la nulidad no puede ser declarada de oficio por los
jueces, sino solo por la parte que lo invoca.
Sostuvo que este decreto dictado en este fallo por el P.E. tiene un vicio en el
elemento competencia del acto y declara que es un acto nulo de nulidad
absoluta ya que el P.E. no tiene competencia para atribuirse funciones
judiciales (Art. 95 C.N. antes de la reforma de 1994). Por lo tanto el vicio no es
susceptible de confirmacin y la accin para demandar su nulidad es
imprescriptible.
38
En el fallo OCA c/ SIDE el principio de que se debe efectuar una aplicacin
analgica de las nulidades de los actos jurdicos del C.C a las nulidades de los
actos administrativos se reitera y sostiene como principio fundamental.
En el ao 1972 con la ley 19.549, su Art. 14 nos dice cuando un acto en nulo
de nulidad absoluta. Dicho Art. Entra en juego con el Art. 17 de la ley 19.549
(revocacin del acto nulo) considerando al acto como irregular. Esta cuestin
se ve relacionada con el fallo Pustelnik donde se establece que todos los
actos gozan e presuncin de legitimidad con excepcin de los actos
irregulares.
En Sntesis:
Acto Inexistente.
Son meras actuaciones materiales de la administracin sin haber dictado un
acto administrativo previo.
Una parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas Vas de hecho
administrativas (Art. 9 ley 19.549). estas vas de hecho, generalmente las
encontramos en materia previsional como por Ej. cuando se jubila una persona
como directora y cobra como tal, pero luego se dan cuenta que solo era
maestra y entonces le bajan la jubilacin: aqu, la va de hecho se da en que se
baja el sueldo directamente sin informar a la persona mediante un acto
administrativo previo procediendo directamente y por si sola.
39
Esta clasificacin doctrinal no trae inconvenientes en la practica y
especialmente a lo que hace a la categora de actos nulos y anulables.
40
elementos, pero se encuentren viciados nulidad relativa susceptible de
saneamiento).
Vicios en el Procedimiento.
- En razn del grado: respecto a esta cuestin existen dos posturas: la primera
nos dice que siempre es susceptible de saneamiento, mientras que otra parte
de la doctrina nos dice que es una causa de nulidad absoluta. Cassagne, por
su parte, sostiene que siempre es una causal de nulidad relativa, a excepcin
de aquellos supuestos de avocacin o sustitucin.
41
Vicios Relativos a la Publicidad del Acto.
Como por Ej. la falta de notificacin. Si el acto no fue publicitado, no tiene
eficacia sobre terceros. Si fue publicitado en forma irregular, ser una nulidad
relativa susceptible de saneamiento.
42
tambin hacerlo el rgano superior jerrquico (excepto que la competencia
haya sido atribuida especialmente al rgano inferior). En este tipo de
modificacin, para la parte afectada o modificada, rigen los principios atinentes
a la revocacin por oportunidad, merito o conveniencia o ilegitimidad segn
cada caso.
Revocacin. Criterios.
43
2- Otro criterio: pone especial nfasis en la naturaleza de la causal que
promueve la extincin. Si se trata de una extincin por razones de oportunidad,
merito o conveniencia se emplea el vocablo revocacin, entendiendo por los
trminos anulacin o invalidacin a los casos en que el acto se extingue por
razones de legitimidad.
3- Otro criterio: toma en cuenta el rgano que decreta la extincin del acto
administrativo, llamando revocacin a la producida en cede administrativa
correspondiendo a la originada por razones de oportunidad, merito o
conveniencia, como as tambin la ilegitimidad, dejando reservado el termino
anulacin para la extincin dispuesta en cede judicial.
Esta postura, es la seguida y en la cual se enrola la ley Nacional N 19.549.
44
Este tipo de relaciones, se aplican supletoria o analgicamente a todo lo
atinente al rgimen administrativo, con excepcin de:
Acto Institucional.
Es una consecuencia de la llamada Funcin Gubernativa o Poltica, y asimila la
actividad de los rganos superiores del estado respecto de aquellas cuestiones
que tienen que ver con la existencia o subsistencia de las instituciones
esenciales que organiza la Constitucin. El dato esencial que se relaciona con
este acto es que se encuentran excluidos de la revisin judicial.
La diferencia entre estos actos y los actos de gobierno se da en que estos
ltimos pueden ser llegar a ser revisados judicialmente.
El acto institucional puede encontrarse en cualquiera de los tres poderes, solo
se encontraran sometidos a un control poltico y no producirn efectos jurdicos
en la esfera de los administrados, sino que repercuten solamente en los
rganos del estado y entidades descentralizadas.
No gozan del mismo rgimen que los actos administrativos, sino que tienen un
rgimen discrecional y pueden ser dictados tanto por el Poder Legislativo como
por el Poder Ejecutivo.
45
ya que de serlo implicara una intromisin en la competencia de los otros
rganos del estado.
- Nombramiento de los Jueces CSJ. El acto por el cual el P.E. designa a los
jueces de la Corte implica un acto institucional, en virtud a que la existencia de
este tribunal es bsica para la subsistencia del estado de derecho que organiza
nuestro C.N., de la cual dicho rgano es su interprete definitivo.
La Corte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto institucional
al establecer que todo lo atinente a las calidades que debe reunir un
magistrado de la Corte para ejercer estas funciones configura una cuestin
exenta del control judicial.
- Declaracin de Guerra efectuada por el P.E. (Art. 99 inc. 15 C.N.) Son actos
dictados en ejercicio de poderes militares por el Presidente de la Nacin en
carcter de Comandante de las Fuerzas Armadas.
46
2 La comprobacin de si el acto administrativo guarda en concreto una
proporcin adecuada con los fines que se persiguen a travs del acto que
dispuso el estado de sitio.
Actos Jurisdiccionales.
Rgimen Jurdico.
No procede la avocacin, reforma o modificacin de la decisin jurisdiccional
adoptada, excepto por el recurso de revisin.
El ente o tribunal con funciones jurisdiccionales carece de potestad para
revocar el acto por razones de inters publico.
Los actos jurisdiccionales de los actos administrativos gozan de autoridad de
cosa juzgada formal, no pudiendo revocarse la decisin adoptada salvo el caso
de la revisin judicial por los recursos pertinentes.
47
contratos civiles o de derecho comercial (las partes se encuentran en un mismo
pie de igualdad).
No se puede hablar de contrato administrativo, ya que las cosas que se
encuentran fuera del comercio no pueden ser objeto de contrato. Adems, el
particular en el contrato administrativo se encuentra en una posicin de
subordinacin respecto de la administracin. El estado acta unilateralmente
(Teora del Acto Unilateral o Teora del Acto Coadyuvante) Teora tradicional,
sostenida entre otros por Duguit-.
Criterio del Sujeto (Tradicional): sostiene que cuando una de las partes es la
administracin publica, estamos en presencia de un contrato administrativo.
Hoy en da, este criterio es desacertado, ya que la administracin puede ser
parte de un contrato de derecho privado.
Criterio de la Jurisdiccin: cuando las partes insertan una clusula que en caso
de conflicto ser resuelto por la jurisdiccin contenciosa administrativa, el
contrato ser administrativo. Esta postura es criticada, ya que la jurisdiccin
contenciosa queda a criterio de las partes.
48
Criterio de las Clusulas Exorbitantes del Derecho Privado: un contrato ser
administrativo, cuando se inserten en el clusulas exorbitantes del derecho
privado (clusulas inusuales), es mas, clusulas que hasta serian ilcitas en el
derecho privado. Ej. cuando se le reconocen a la administracin ciertas
potestades como por Ej. facultades sancionatorias o como ser la facultad de
modificar el contrato administrativo.
Criterio de la Causa Fin del Contrato: aqu entra en juego el objeto del contrato
con la finalidad publica.
Criterio de los Fines Pblicos del Estado: sostiene que el contrato ser
administrativo si satisface dichos fines.
2 En el ao 1984, con el fallo Gas del Estado la CSJ. expreso que en este
contrato se le reconocen a las sociedades del estado facultades propias del
derecho publico, a lo que cabe agregar el carcter publico de os objetivos
seguidos por esta ciudad.
En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho
privado.
49
relaciones jurdicas subjetivas y sometido a un rgimen jurdico especial de
derecho publico, cuya finalidad es de derecho publico.
Licitacin Publica.
A nivel nacional en materia de licitacin publica rige el Decreto 1.023/01 y el
decreto 666; y en pcia. rige la Ley de Contabilidad.
50
propio indispensable para su configuracin, pero que de forma independiente o
apartado uno del otro no es suficiente para darle vida a tal procedimiento.
1- Habilitacin presupuestaria.
2- Autorizacin para realizar el gasto.
3- Elaboracin de los pliegos.
4- Acto de llamado.
5- Publicacin del acto de llamado.
6- Compra de pliegos por parte de los particulares.
7- Posibles pedidos de aclaracin de los eventuales oferentes.
8- Formulacin de aclaraciones por parte de la administracin.
9- Presentacin de ofertas.
10- Acto de aperturas de sobres 1.
11- Impugnaciones reciprocas de sus ofertas respecto de sus ofertas.
12- Etapa evaluativa a cargo de la administracin.
13- Preseleccin o precalificacin discernida a los oferentes en relacin al
sobre 1.
14- Eventual impugnacin de los oferentes no preseleccionados
15- Decisin de las eventuales impugnaciones de los postulantes
descalificados y apertura del sobre 2.
16- Preadjudicacin.
17- Eventual impugnacin por parte de los oferentes no preadjudicados.
18- Decisin de la impugnacin a la preadjudicacin y a la adjudicacin.
19- Suscripcin al contrato.
20- Aprobacin del contrato.
Principios: se aplican los principios propios del derecho administrativo, con las
particularidades que implica una licitacin publica.
La eleccin de un contratante por parte de la administracin implica el fin ultimo
que tiene la administracin, sea, asegurar con inmediatez el bien comn.
51
que lograr la concurrencia publica e igualitaria de la mayor cantidad de
oferentes posibles, de entre los cuales se seleccionara la mas conveniente al
inters publico.
Cuando la administracin convoca a una licitacin publica o privada, no esta
efectuando una propuesta de contrato a los diferentes particulares, ya que si
as fuera el acuerdo de voluntades quedara perfeccionado al recibirse la
primera aceptacin, configurndose con esto una contratacin directa y no una
licitacin publica, siendo imposible para la administracin elegir dentro del
abanico de postulantes al que tuviera la oferta mas conveniente segn el
inters publico.
Por lo expuesto, es que el llamado a licitacin consiste en una invitacin a
formular ofertas , y cuando la compulsa es publica no se establecen en ella
limitaciones, pudiendo participar todos aquellos que, satisfaciendo las
exigencias de la normativa en vigencia, decidan presentar una propuesta.
Principios generales:
1- Principio de Juridicidad: tiene que ver con que toda la administracin debe
adecuarse al bloque de legalidad en sentido amplio, inclusive los precedentes
administrativos en los cuales estn comprometidos la garanta de igualdad y
dems principios esenciales que lo rigen. Este principio se vio receptado en el
fallo Cerra, y mas precisamente en el fallo Espacio donde la Corte
estableci en materia de contratos pblicos el alcance del significado del
principio de juridicidad, y le asigno la virtualidad de desplazar del mbito de
aquellos contratos la autonoma de la voluntad de las partes respecto de su
celebracin y contenido, diciendo que deben estar sujetos a formalidades
preestablecidas y contenidos impuestos por las normas.
52
5- Principio del Debido Procedimiento Previo: implica respetar el procedimiento
que nos va a llevar al dictado del acto.
1- Principio de Igualdad: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y llega
hasta el procedimiento especifico de la licitacin publica. Comprende a todos
los estadios del procedimiento de seleccin, desde el inicio hasta la
adjudicacin y firma del contrato, y tiene su vigencia incluso luego de celebrado
el contrato, ya que la administracin no podr durante el desarrollo de la
relacin contractual modificar las bases licitarias para favorecer o perjudicar a
su contraparte.
- Igualdad de pliegos: el pliego como constitucin de ley del contrato, que es
donde se especifica el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones
de las partes licitantes, por lo cual es de particular importancia que en esta
etapa se cumpla de manera acabada tal principio, ya que va a implicar adems,
la transparencia en todo el procedimiento licitatorio.
Gordillo, consigna con relacin a este principio en esta etapa particularmente
de elaboracin de los pliegos, que de no seguirse tal principio se configuraran
las grandes bases de la corrupcin en todo el procedimiento, por lo cual el
reglamento de contrataciones del estado tiene particular importancia en lo
relacionado al tema de la igualdad.
53
El carcter publico del procedimiento licitatorio asegura la correccin en el
tramite, ya que estando a la vista la actuacin de los funcionarios intervinientes
conducir a extremar su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de
evitar la responsabilidad que un obrar negligente o doloso pudiera deparar.
Este principio se vio fortalecido tambin con la incorporacin en nuestro
ordenamiento jurdico de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
en la cual los estados partes convinieron en considerar la aplicacin en sus
mbitos institucionales de las medidas destinadas a crear, mantener y
fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes y servicios por parte del
estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.
Este principio no se agota con el llamado a licitacin, ya que tiene que tener
preeminencia durante todo el procedimiento para que la tramitacin no tenga
reservas indebidas y que pueda ser seguida por todos los interesados en el
procedimiento, a los que se le deber asegurar el amplio acceso a las
actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de
las ofertas, la administracin declare la reserva de aquellas con el fin de
asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento.
Licitacin Privada.
Aqu, a diferencia de la licitacin publica, la convocatoria a la presentacin de
ofertas constituye una invitacin especifica dirigida a determinadas personas,
donde no requiere la publicacin en medios masivos de difusin, sino que la
administracin convoca e invita en forma personal a los oferentes. La licitacin
privada es un procedimiento de excepcin.
Contratacin Directa.
54
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposicin legal
que lo posibilite, la administracin elige y contrata con el particular sin sujetarse
a un procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios.
Es un procedimiento excepcional que la administracin solo puede emplear
siempre y cuando posea una previsin de rango legal que se lo permita.
Principios Generales.
55
Consiste en la posibilidad que tiene la administracin de modificar, en forma
unilateral, los trminos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del
derecho privado (Art. 12 inc. B Decreto 1.023).
En principio, estas variantes que introduzca el estado son obligatorias para el
contratantes, aunque podemos encontrar ciertos limites:
Las modificaciones introducidas por el estado que excedan las condiciones del
contrato, darn derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los
daos y perjuicios sufridos, salvo que hubiere una renegociacin del contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las
prestaciones a cargo del contratista. Estas pueden ser:
1) Directas: son aquellas que ataen a alguna de las clusulas del contrato.
Potestades Administrativas.
Direccin y Control.
Esta potestad recae sobre la forma y el modo en que se ejecuta el contrato
administrativo y el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El estado tiene
esta facultad de direccin y control debido a que este es responsable por la
eleccin del contratista y su actuar. Recae sobre:
- Un aspecto Material: se refiere a si el contratante ejecuta debidamente el
contrato.
- Un aspecto Tcnico: se refiere a si hay un cumplimiento de los
requisitos tcnicos que deban tenerse en consideracin al momento de
la ejecucin del contrato.
- Un aspecto Financiero: se refiere a si se realizan las inversiones,
acopios, etc. al cobro de tarifas.
- Un aspecto Legal: se refiere a si se respetan las condiciones jurdicas
previstas contractualmente.
Rescisoria.
Consiste en la facultad de disponer me manera unilateral y en todo momento la
rescisin del contrato (Art. 12 y 13 Decreto 1.023). esta potestad puede ser
ejercida en forma directa sin intervencin del rgano judicial. Encuentra su
56
fundamento en el inters publico, lo cual no implica que esto no pueda ser
impugnado por el co-contratante por razones de ilegitimidad ante el rgano
judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados.
Por un lado, el inters publico domina en este tipo de contrataciones, pero por
otro, tambin se encuentra en juego el inters privado del co-contratista. Aqu,
se aplica el Art. 12 inc. B 2 parte del Decreto 1.023, el que expresa que ante la
revocacin del contrato por cuestiones de oportunidad, merito y conveniencia el
estado debe indemnizar (no incluye al lucro cesante).
Sancionatria.
Consiste en la facultad que posee la administracin para imponer sanciones
por las faltas graves en que incurra el particular por transgresiones al contrato o
a las ordenes e instrucciones impartidas por la administracin.
Es la expresin mxima del estado de subordinacin en que se encuentra el
particular con respecto al estado. Es una potestad implcita e irrenunciable, la
cual puede ejercerse en forma directa y unilateral sin intervencin judicial,
excepto cuando el cumplimiento de la sancin exija actuar sobre el patrimonio
del co-contratante. Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la
efectiva ejecucin del contrato. Esta potestad tiene ciertos limites:
Previa intimacin para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al
co-contratante.
Estas sanciones estn sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio,
pudiendo alcanzar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la
voluntad y la forma. Los jueces pueden anular las sanciones administrativas y
condenar a la administracin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados
por una indebida aplicacin de sanciones.
El juez no puede suplir o sustituir a la administracin en el sentido de indicarle
como deben ejecutarse los contratos, la discrecionalidad judicial no puede
sustituir a la discrecionalidad administrativa.
57
Rescisorias: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas
graves y cuando no hay otra solucin de continuidad como por Ej. en caso de
abandono definitivo, reiterado incumplimiento, etc.
De la Administracin.
- Derecho a exigir la debida ejecucin del contrato y que se actu con la
debida diligencia.
- Derecho a que el co-contratista cumpla en plazo. Para esto se establece
un plazo general y plazos especiales. El plazo es obligatorio para ambas
partes y en incumplimiento del mismo constituye una falta contractual
pasible de sancin.
Del Co-contratista.
- Derecho a exigir que la administracin cumpla con sus obligaciones.
- Derecho a recibir el precio fijado.
- Derecho a requerir la rescisin del contrato, como cuando por Ej. se
excede en los limites del Ius Variandi.
- Derecho a mantener la ecuacin financiera del contrato.
58
ESTADO. Mas cerca del Menos posibilidades de
Derecho Publico. derecho publico. que el contratista pueda
Contrato Servicio Publico. Mas comprometido eximirse del cumplimiento
Contrato Obra Publica el inters publico. del contrato.
Etc.
Requisitos:
- Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.
- Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebracin del
contrato).
- Inevitable.
- Actual.
Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.
Efectos:
- Suspensin provisoria del contrato.
- Revisin del contrato.
- Renegociacin del contrato.
- Rescisin del contrato.
El Hecho de la Administracin.
Se refiere a aquella conducta o comportamiento de la administracin que
imposibilita al co-contratante la ejecucin del contrato o lo obliga a su ejecucin
fuera de termino. Ej. la omisin en la entrega de un terreno por parte de la
administracin. (El Hecho de la Administracin, solo proviene de la
administracin, no de cualquier rgano del estado).
59
Efectos:
- Definitivo: autoriza al co-contratista a pedir la rescisin del contrato.
- Transitorio: autoriza a suspender la ejecucin del contrato.
Requisitos:
- Debe ser de ndole econmico-financiera.
- Debe provocar una excesiva onerosidad sobreviniente.
- Debe ser imprevista.
- Debe haber una relacin de causalidad entre la medida tomada por el
estado y la alteracin del contrato.
- Debe ser un dao cierto y especial.
Teora de la Imprevisin.
Son circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, posteriores y
sobrevinientes a la celebracin del contrato, pero temporarias y transitorias que
alteran la ecuacin econmico financiera del co-contratante.
Se refiere a aquellas circunstancias que no han podido preverse al momento de
la celebracin del contrato y produce un aumento de las cargas del co-
contratante. Su fundamento lo encontramos en los Arts. 16 y 17 C.N.
Fallo Compaa de Gas de Burdeos : poca entre guerras 1914-1918,
Compaa de Gas Burdeos se encarga de la concesin del servicio de gas del
municipio, aumenta el precio del carbn y la obligada manifiesta que no puede
seguir afrontando el servicio, el municipio reclama y la corte resuelve: que no
solo no se condena a la empresa a continuar con el servicio, sino que tampoco
admiti que el municipio le rescindiera el contrato; y en consecuencia condeno
a el municipio a indemnizar a la compaa.
Requisitos:
- Excesiva onerosidad en una prestacin del contrato.
- Que sea sobreviniente.
- Que se trate de un alea econmica y no un alea administrativa.
- Que el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente
previsible, sino de carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del
contratista.
- No haber suspendido el contratista la ejecucin del contrato.
60
- Que opere un trastorno en la ecuacin econmico-financiera del
contrato.
- Debe ser temporal y transitoria.
61
Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto
titular de una obra publica. Para este concepto, titular puede ser el Estado
Nacional, Pcial., Municipal, o inclusive un ente publico no estatal.
Criterio Finalista: este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a
aquellos intereses que versen sobre el inters publico, es decir, aquellas obras
que tengan como finalidad el bien publico sern obras publicas.
Critica: se critica que el estado tambin, en determinadas ocasiones, puede
encargar la realizacin de una obra publica con el fin de integrarla a su dominio
privado.
La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre
estos tres criterios sosteniendo que, una obra publica puede consistir en una
cosa mueble, inmueble o inmaterial; proveniente de un ente publico Nacional,
Pcial. o Municipal y sometida a una finalidad publica.
Obra Publica. Concepto segn Art. 1 ley 13.064: Obra publica es aquella
construccin, trabajo o servicio de industria que se ejecuta con el tesoro de la
nacin.
Este concepto adopta un criterio subjetivo, ya que requiere que los fondos
provengan del tesoro nacional.
Critica: este Art. es criticado debido a que tambin con fondos de terceros se
puede acudir a una obra publica. Tambin es criticado debido a que apunta a la
construccin de una obra nueva y no tiene en cuenta que una obra publica
tambin puede consistir en la reparacin o mantenimiento de una obra ya
construida.
Obra Publica. Concepto segn Art. 1 Decreto ley 6.021: Obra publica es
toda construccin, trabajo, instalacin y obra en general que ejecute la Pcia.
por si o por medio de personas privadas u oficiales, con fondos propios o de
aporte Nacional, Municipal o de particulares.
El decreto reglamentario de la ley 6.021, tambin nos dice que construccin,
trabajo e instalacin puede consistir en una reparacin, mantenimiento, etc y
hace extensivo este concepto tanto a las cosas muebles como inmuebles.
62
3- Realizada por un contrato de obra publica: es un acuerdo de voluntades,
donde una de las partes es el estado o un ente publico no estatal y la otra parte
es una persona fsica o jurdica, la cual va a asumir a su cargo la construccin,
reparacin o mantenimiento de una obra publica.
Derechos de la Administracin.
- Derecho de dirigir y controlar el contrato.
- Derecho de designar a un inspector de obra (funcionario publico
generalmente ingeniero) en representacin de la administracin. Ser
este inspector quien imparta las direcciones e indicaciones de cmo
llevar a cabo el contrato.
- Derecho de sancionar al contratista, como por Ej. a travs de sanciones
pecuniarias y hasta la rescisin del contrato.
- Derecho de ejercer la potestad modificatoria (Ius Variandi) aumentando
o disminuyendo la cantidad de trabajo hasta un 20% (en cualquiera de
las dos situaciones habr una reliquidacin de gastos).
Sistemas de Contratacin.
63
Sistema de unidad de medida o precio unitario: en este sistema, el precio
se pacta por unidad de medida. Sistema generalmente utilizado para la
contratacin de tendidos de cables, pavimentacin, etc.
Garantas.
Al momento de ser presentada la oferta por parte del oferente, este a su vez
debe presentar una garanta pre-contractual (generalmente del 1% del total del
monto de la contratacin) por la cual se compromete a mantener la oferta.
Garanta contractual: esta garantiza la ejecucin del contrato (generalmente
entre un 5 y 10%). Esta garanta ser presentada por parte del contratista una
vez adjudicado el contrato, y se mantendr hasta la realizacin definitiva de la
obra.
64
Certificado de Anticipo: es un certificado en el cual consta el monto
(generalmente hasta un 20% del total del monto de la obra) anticipado por
parte de la administracin al contratista para los gastos que hagan a la
preparacin de la ejecucin del contrato y puesta en marcha de todo el
sistema.
65
misma, poniendo a cargo de este, su conservacin y mantenimiento. Este
contrato consta de dos etapas:
1- La Construccin de la Obra.
2- Su Explotacin.
66
Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -ao 1991-
El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras
Libertador por no pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal Ingeniero
Mitre. La empresa alega que el peaje es inconstitucional (Art. 10, 11 y 12 C.N.)
y adems, entenda que para cobrar un peaje por el paso de una va, debera
existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha va alternativa exista, pero
la misma era imposible transitar por su poca profundidad.
La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulacin
territorial y que esta impuesto para cumplir una finalidad de conservacin y
mantenimiento de la obra (limpieza y mantenimiento del canal). Es decir, que el
pago del peaje no es solo por el paso del canal, sino tambin por la limpieza y
el dragado del mismo. Tambin determina que el peaje se aleja de lo que es el
concepto de impuesto y se asemeja mas a lo que es una tasa. Y sostiene que,
si bien en definitiva el peaje no esta previsto en la C.N., el mismo debe estar
comprendido dentro de las contribuciones del Art. 4 de la C.N.
Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe
poseer ciertos caracteres:
- Igualdad en igualdad de condiciones).
- Equidad.
- Proporcionalidad.
67
terceros vinculados al estado a travs de un contrato de concesin de servicio
publico.
Las otras actividades, adems de la de prestacin, son la de coaccin y
sancin y la de fomento.
A travs de la concesin de servicio publico, el estado concede a un tercero
sus facultades, pero se reserva la titularidad; por ello dicta el marco regulatorio
necesario para llevar adelante la modalidad de la prestacin, explotacin,
fiscalizacin y jurisdiccin del servicio publico (es de rango legal, ley formal).
Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la nocin francesa del
servicio publico, ya no es solo el estado quien lleva la actividad.
Entes Reguladores.
Son personas jurdicas estatales (entes autrquicos) presididos por un
directorio que ejerce funciones regulatorias (emiten reglamentos),
jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayora fueron
creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco
aos. El poder ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo,
llegado el caso, a intervenirlos.
68
Tasa: es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio publico obligatorio.
Ej. alumbrado, barrido y limpieza.
1 Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque
constituye una materia esencial que hace a la subsistencia del usuario.
2 Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados
ocasionalmente por el usuario.
3 Propios: son los que presta el estado por s o por intermedio de un contrato
de concesin.
4 Impropios: son actividades de inters general propia de los sujetos privados
y estn fuertemente regulados por el estado. Ej. taxis, farmacias, educacin
privada, etc.
5 Jurisdiccionales: se llaman as cuando el comienzo y el final de la prestacin
abarca un solo estado.
6 nter jurisdiccionales: se llaman as porque abarcan a dos o mas estados.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1 enuncia
la publicatio regula el transporte y la distribucin el gas natural, y lo consagra
como servicio publico.
En su Art. 2 estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los
derechos de los usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso
generalizado y delinea la poltica general en la materia.
Concepto.
El contrato de suministro recibe tambin la denominacin indistinta de contrato
de abastecimiento o contrato de provisin. Jeze lo defina diciendo
simplemente que es un contrato administrativo que tiene por objeto la
provisin de cosas muebles. Sin embargo este autor, al igual que Bielsa en
nuestro pas, lo vinculaban a la prestacin de un servicio publico.
Mas modernamente Escola lo defini diciendo que el contrato de suministro
es aquel contrato administrativo por el cual la administracin publica obtiene la
provisin de cosas muebles, mediante el pago de una remuneracin. Mas all
de las definiciones que dan los distintos autores, que varan segn van
incorporando en el concepto distintos caracteres que hacen a este contrato, el
rasgo tipificante es la provisin de cosas muebles conforme lo ha seala do la
doctrina en forma unnime.
69
El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser
fungibles o no, consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.
Dentro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado aquel
por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o
continuada y la otra a pagar un precio por ellas. Si bien la periodicidad es un
elemento esencial de este contrato, se lo encuadra como una especie de la
compra venta. La continuidad de las prestaciones permite calificarlo como un
vinculo de duracin, puesto que las finalidades perseguidas por las partes no
se obtienen sino con el transcurso del tiempo.
En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff,
Escola, Laso) coinciden en que puede prever tanto una entrega nica como
entregas peridicas.
Caracteres.
Marco Normativo.
La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de
legalidad, igualdad, transparencia, defensa del inters publico y de eficiente
administracin de los recursos pblicos llevaron a establecer diversas
reglamentaciones que permitieran cumplir con esas exigencias.
El objeto del contrato de suministro, como ya lo sealamos, hizo que este fuera
uno de los primeros contratos celebrados por el estado. Las referencias a la
evolucin normativa tiene actualmente importancia por los regmenes dictados
recientemente, los cuales reemplazan a los que se mantuvieron vigentes
durante casi treinta aos.
Las normas vinculadas a la regulacin del contrato de suministro,
tradicionalmente estuvieron vinculadas a la ley de contabilidad. En el ao 1992
tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan la organizacin de
la administracin publica nacional con motivo de la sancin de la ley 24.156
denominada de Administracin Financiera y Patrimonial del Estado, quedando
el contrato administrativo de suministro para la administracin publica nacional
integrado de las siguientes disposiciones legales: el Rgimen General de
Contrataciones de la Administracin Publica Nacional establecido por el dec.
1023/2001; el Reglamento para la Adquisicin , Enajenacin y Contratacin de
70
Bienes y servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000; el
Pliego nico de Bases y Condiciones Generales para la Contratacin de
Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por la Oficina Nacional de
Contrataciones aprobado por la res. 834/2000 y el Manual Practico para la
adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del estado
nacional aprobado por la Resolucin SH 515/2000. Adems de estas normas,
deben tenerse en cuenta las disposiciones legales que especficamente se
aplican en mbitos especficos de la Administracin.
71
7 La orden de compra.
La aplicacin rgida del orden de prelacin indicado, hace que la oferta debera
limitarse a la simple aceptacin de los trminos y condiciones indicados en los
pliegos. Incluso cualquier apartamiento que pudiera contener la oferta respecto
del pliego, aun cuando no fuera rechazado por el comitente, podra resultar
inaplicable si posteriormente durante la ejecucin se invocase el citado orden
de prelacin. Si la oferta contiene cuestiones que no contradicen lo previsto en
los documentos que tienen prelacin, no hay dudad de que tales cuestiones
son plenamente aplicables. El problema se plantea cuando puede existir una
contradiccin entre lo indicado en el pliego, en la oferta y en la orden de
compra.
La sucesin temporal en la emisin de los distintos documentos durante el
transcurso del procedimiento de contratacin (que comienza con el pliego de
condiciones generales, y sigue con el pliego de condiciones particulares, las
circulares, la oferta, la adjudicacin y finalmente la orden de compra) indica un
orden lgico hasta llegar al acuerdo de voluntades que no debe ser dejado de
lado.
El orden lgico en la formacin del consentimiento de los contratos, del que el
propio Cdigo Civil hace referencia al sealar en el Art. 1144 que el
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra, constituye una realidad que no puede ser
dejada de lado.
72
cualquiera fuera el estado del tramite en que se encuentre, y la iniciacin de las
actuaciones sumariales pertinentes.
Modalidades de contratacin.
El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de contratacin:
a) licitacin o concursos pblicos: que pueden ser de etapa nica o mltiple
segn su complejidad, y nacionales o internacionales cuando la convocatoria
esta dirigida a oferentes que tienen domicilio en el pas o en el extranjero; b)
subasta publica, por Ej. para la compra de objetos de arte o de inters histrico;
c) licitacin o concursos abreviados, en los que pueden participar solo quienes
estn inscriptos en determinados registros y para contrataciones de un
determinado monto; y d) contratacin directa. Todos ellos son aplicables al
contrato de suministro.
73
Para la adjudicacin en el contrato de suministro, cada organismo debe contar
con una Comisin Evaluadora, la cual una vez analizadas las ofertas debe
emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para que la autoridad
competente disponga la adjudicacin del contrato. Dicho dictamen es notificado
a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo de 5 das para impugnarlo.
El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificacin
de la orden de compra al adjudicatario, salvo que este la rechazare dentro de
los tres das de la notificacin.
74
B) Rescisin con culpa del proveedor: en el supuesto que vencido el plazo
contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entregado, el Art. 97
del reglamento aprobado por el decreto 436/2000 dispone que La
administracin publica deber declarar rescindido el contrato sin necesidad de
interpelacin judicial o extrajudicial, con perdida de la garanta de cumplimiento
del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daos y
perjuicios que sufriere la administracin publica nacional con motivo de la
celebracin de un nuevo contrato con el mismo objeto.
Ius Variandi.
En el contrato de suministro la administracin cuenta con la facultad de
aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato en las
condiciones y precios pactados y con adecuacin de los plazos respectivos. El
aumento o disminucin puede incidir sobre uno, varios o el total de los
renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante no
exceda los porcentajes previstos.
Cuando la modificacin dispuesta por la administracin excede los citados
parmetros y la misma no es aceptada por el cocontratante, el contrato debe
ser declarado extinguido sin culpa de las partes. Aun con el consentimiento del
cocontratante, las ampliaciones no pueden exceder del 35% del monto total del
contrato.
Caso fortuito.
En el contrato de suministro es de aplicacin el rgimen para el caso fortuito y
la fuerza mayor que establece el Cdigo Civil, en cuanto en tales casos exime
al contratista de responsabilidad por incumplimiento de la obligacin. El
rgimen de contrataciones del decreto 1023/2001 dispone que el cocontratante
tiene la obligacin de cumplir las prelaciones por s en todas las circunstancias
salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural, o actos o
incumplimientos de autoridades publicas nacionales o de la contraparte publica,
de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato.
El reglamento aprobado por el decreto 436/2000 mantiene el citado rgimen al
disponer en el Art. 95 que las penalidades previstas no sern aplicables cuando
el incumplimiento de la obligacin provenga de caso fortuito o fuerza mayor.
Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal situacin sean
debidamente documentadas por el interesado, aceptado por el organismo
licitante y denunciadas dentro de los tres das de producida o que cesaren sus
efectos.
75
administrativo estar viciado en la causa, ya que la interpretacin se habr
apartado del contrato y de los elementos que hacen a su interpretacin, que en
el caso constituyen los antecedentes de hecho y de derecho, y en el objeto, ya
que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el contrato
2- Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:
a) Los que dicen que el empleo publico es un acto unilateral por parte del
estado. La critica a esta postura es que siempre existe un consentimiento por
parte del particular.
b) Los que dicen que es un acto jurdico bilateral del estado: ya que por un lado
tenemos al nombramiento por parte del estado y la aceptacin del particular, y
por otro el complejo de normas legislativas y reglamentarias que conforman el
estatuto que le es aplicable. La critica que se le hace a este criterio es que no
se pueden distinguir estos dos elementos, el instituto es un todo.
Evolucin Jurisprudencial.
76
En este caso la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un Acto de
Imperio del Estado, asignando y sometiendo a una persona a su estatuto en
forma unilateral.
A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurdica del empleo publico
es Estatutaria (Caso Susana Souto c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredon
1992-). Fundando esta postura en que existe un estatuto el cual es realizado
por la administracin unilateralmente.
Caracteres.
- Bilateral.
- Formal.
- Consensual.
- Nominado.
- De ejecucin sucesiva.
- Principal.
- Intransferible.
Docobo: nos dice que para saber si hay o no empleo publico se requiere un
elemento principal y dos elementos coadyuvantes:
Elemento Principal: debe haber una prestacin de servicios a favor del estado.
Elementos Coadyuvantes: a) el principio y fin de esta relacin se da a travs de
un acto administrativo; b) que la retribucin se pague con fondos pblicos.
Si se dan estos dos requisitos, ser empleo publico.
77
En Provincia ley 10.430.
- Requisitos: Art. 2.
- Impedimentos: Art. 3.
- Derechos y Obligaciones: Art. 78 y 79.
Estabilidad.
Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, sino por motivos o
causales establecidas por el ordenamiento jurdico.
La estabilidad la encontramos regulada, a nivel nacional en el Art. 17 de la ley
25.164; y en el mbito de la Pcia. de Bs. As. en los Arts. 6, 19 y 20 de la ley
10.430.
78
Disponibilidad: es un estadio previo a la prescindibiliad. La disponibilidad
importa la obligacin de prestar la fuerza de trabajo. Es la no prestacin
obligada de tareas. En el mbito nacional, la disponibilidad esta normada en el
Art. 11 de la ley 25.164; en el mbito provincial la ley 10. 430 distingue entre:
disponibilidad absoluta (Art. 11) y disponibilidad relativa (Art. 13).
Servicios Pblicos.
El concepto o nocin de servicio publico es muy elstico y debatido, presenta
diversos criterios, desde amplios hasta restringidos; y hasta llegar al punto de
que determinados autores opten por suprimir el realizar un concepto de servicio
publico por las dificultades y confusiones a la que presta.
La palabra servicio publico nace en Francia con Hourioux, sin perjuicio de que
algunos autores adjudiquen a Duguit este concepto.
Criterio Tradicional o Subjetivo: este criterio sostiene que para decir cuando
hay servicio publico se tendr en cuenta el ente o persona que lo presta.
Expresa que habr servicio publico cuando este es prestado por la
administracin directamente, o indirectamente a travs de concesionarios.
Dentro de este criterio primeramente se dijo que toda la actividad de la
administracin constitua servicio publico, pero luego este criterio se fue
atenuando y diciendo que solo una parte. Dentro de este criterio encontramos
a:
Hourioux: dice que servicio publico es el servicio tcnico prestado al publico
de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad publica
y por una organizacin publica. Segn este concepto, solo el estado puede
prestar servicio publico.
Bielsa: sostiene que servicio publico es toda accin o prestacin realizada por
la administracin publica directamente o indirectamente para la satisfaccin de
necesidades colectivas y asegurada esa accin por el poder de polica.
79
intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin en el supuesto de
actividades de los particulares o de los administrados requiera del control de la
autoridad estatal. En la actividad prestada por los particulares tendr que tener
un fuerte control por parte del estado por Ej. a travs de la habilitacin y
posteriores inspecciones como por Ej. de salud publica, bromatologa, etc.
Marienhoff clasifica al servicio publico en:
Servicios pblicos propios: son los que presta el estado directamente o
indirectamente a travs de concesionarios.
Servicios pblicos impropios o virtuales: son aquellos servicios prestados por
los particulares.
80
explotar el servicio publico y por consiguiente estaba prohibida toda concesin
de servicio publico a particulares (Proceso de Nacionalizacin de los Servicios
Pblicos). El estado creo verdaderas empresas publicas las cuales constituan
entes autrquicos con un rgimen jurdico especial. En esta poca la doctrina
dice que el concepto de servicio publico entra en crisis porque se confunde la
actividad de servicio publico con las funciones esenciales del estado.
En nuestro pas, en el caso Dabaro Sal con el voto en disidencia de los Drs.
Barra y Fayt se adopto el sistema de privatizacin relativa.
Se entiende que este Art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240 de defensa
del consumidor a pesar de que esta es anterior a la reforma del ao 1994.
81
En el Art. 43 de la C.N. encontramos al amparo, destinado al resguardo de este
tipo de derechos de tercera generacin y utilizable tanto por las asociaciones
de usuarios y consumidores como por el defensor del pueblo.
En la provincia de Bs. As. encontramos proteccin a los derechos de usuarios y
consumidores a travs de su Art. 38, el cual esta reglamentado por la ley
13.133.
Para la fijacin de las tarifas de servicios pblicos (luz, gas, telfono) ya sea
aumentando o disminuyndolas, previamente debe existir una audiencia
publica entre el estado, el ente regulador, las asociaciones de usuarios y
consumidores y todo aquel usuario particular interesado. La celebracin de
estas audiencias previamente deben ser publicadas en el boletn oficial y en los
diarios de mayor difusin. Esta audiencia es obligatoria para poder llegar a
modificar las tarifas, ya que de no realizarse la misma se producir la nulidad
de dicha modificacin tarifara. Estas reuniones pueden abarcar varios temas
tales como las prorrogas de exclusividad o los monopolios que son otorgados a
un concesionario. Los que en estas audiencias se debata no es obligatorio para
las partes.
Las tarifas deben ser proporcionales con el servicio que se paga, es decir, que
deben ser justas y razonables y deben adems ser irretroactivas, sea que
nunca regirn para el pasado, ya que de hacerlo estaran violando el derecho
de propiedad.
Dorm, dice que estas tarifas deben tambin tener efectividad y legalidad.
Legalidad se refiere a que todo aumento o disminucin debe ser derivado de
una autorizacin por parte del estado que puede surgir tanto de una
homologacin como de un contrato de concesin (si se llego a pactar en dicho
contrato que despus de cierto tiempo la tarifa seria modificada). La efectividad
se refiere a que el servicio publico se debe pagar por lo que efectivamente es
utilizado; y si es objeto de interrupcin debe ser descontado a los usuarios y si
esta irregularidad es reiterada sancionar al concesionario.
82
tcnicos para la aplicacin de sanciones ; como as tambin pueden dictar el
reglamento de usuarios en general. Fiscalizan y controlan al concesionario,
protegen al usuario, etc. cuentan con funciones jurisdiccionales ya que tienen
potestad para resolver los conflictos que se susciten entre dos concesionarios o
entre un concesionario y un usuario; y hasta pueden sancionar al concesionario
como por Ej. a travs de la aplicacin de una multa.
Como requisito para poder recurrir al entre, primero debemos recurrir al
concesionario. Si la solucin no es favorable o este no contesta, en ese
momento se podr recurrir al ente, sin perjuicio de que tambin se pueda
acudir a la va judicial, es decir, que es optativo la va de recurrir al ente para
acceder a la va judicial.
Cabe aclarar que se establece el carcter obligatorio de recurrir primero a la va
del ente regulador para poder acceder a la va judicial, cuando el conflicto se
suscite entre dos concesionarios, distribuidores o generadores en materia de
energa elctrica. Las decisiones de los entes son verdaderos actos jurdicos y
por lo tanto, pueden ser objeto de revisin judicial.
Concurrencia.
El poder de polica es concurrente entre la Nacin y las Pcias. Cada pcia.
puede ejercer el poder de polica sujetndose a la ley Nacional, salvo que sea
exclusivo del congreso.
En los establecimientos de utilidad nacional, pueden intervenir las Pcias.
siempre que no se afecten los fines de ese establecimiento.
83
Limites al Poder de Polica.
La pena contravencional.
Es la sancin que se establece para quien incurra en una accin u omisin
considerada infraccin o contravencin.
Especies de Penalidades.
84
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administracin recurrir a la
justicia para hacerla cumplir coactivamente, no puede hacerlo per se.
La multa no puede ser confiscatoria y debe analizarse cada caso en particular.
1. Restricciones al Dominio.
2. Servidumbres Administrativas.
3. Expropiacin.
4. Ocupacin Temporaria.
5. Decomiso o Comiso.
85
Estas limitaciones encuentran su fundamento en la Constitucin Nacional dado
que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino que relativo ya
que se encuentran condicionados a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Caracteres:
- Es un derecho real publico: es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta
constituido en funcin de un desmembramiento en la plenitud jurdica de un
bien determinado.
- Integra el dominio publico: entre los bienes inmuebles, muebles y derechos
que integran el dominio publico encontramos el derecho real de servidumbre
en cuanto faculta el uso publico, es decir, que al dominio publico se le incorpora
el derecho de uso y no el inmueble usado.
- Constituido por una entidad publica: ya que el sujeto que aparece como
beneficiario debe ser una entidad publica, una persona de derecho publico
estatal, a saber: estado nacional, pcial., municipal, entidad es descentralizadas
y aquellas personas publicas no estatales como por Ej. los concesionarios de
un servicio publico.
- Sobre inmueble ajeno: ya que la servidumbre administrativa puede
constituirse sobre fundos sirvientes privados o pblicos, esto siempre que en
caso de constituirse sobre bienes del dominio publico no perjudiquen el uso de
la cosa donde se establece o se constituya en funcin de un uso publico
distinto de aquel al que estaba afectada originariamente.
Es importante aclarar que las personas publicas no pueden constituir
servidumbres sobre cosas dependientes de su propio dominio, sea publico o
privado, pero sin embargo sobre un bien de dominio publico de la nacin puede
constituirse una servidumbre pcial. o municipal.
- Con el objeto de que sirva al uso publico: ya que la autoridad publica justifica
esta limitacin administrativa del dominio y la servidumbre administrativa esta
destinada a servir, no solo a un inmueble determinado, sino a una entidad
publica que representa a toda la colectividad.
86
Indemnizacin: la servidumbre administrativa genera una relacin jurdica
obligacional y creditoria entre la entidad beneficiaria y el propietario del fundo
sirviente, asumiendo calidad de deudor la primera y de acreedor el segundo.
Este deber resarcitorio surge del Art. 17 C.N. y la indemnizacin repara el
desmembramiento del dominio y la sesin a la exclusividad de su goce total.
Dicha reparacin debe ser proporcionada a la reduccin y desmembramiento
de atribuciones jurdicas, y la servidumbre no debe encubrir una expropiacin.
87
y conservacin del gobierno federal, y en su caso en concurrencia con las
autoridades respectivas.
f) De frontera: las propiedades con las fronteras estn sometidas a dos
limitaciones a la propiedad en inters publico: 1) permiso de libre acceso a los
lugares de comunicacin internacionales existentes en el inmueble y al libre
transito o pasaje de los agentes pblicos nacionales a lo largo de la frontera; 2)
consentir la construccin o instalacin de edificios para destacamentos que la
administracin publica nacional considere indispensables para la vigilancia de
los pasos no habilitados al transito internacional.
g) De minera: son las otorgadas por razones de explotacin minera.
h) De seguridad de la nacin: encontrndose la administracin publica
legalmente autorizada a constituir las servidumbres necesarias para la
utilizacin de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o
construcciones especiales como ser: faros, valisas, etc.
i) Aeronuticas: establecidas en el cdigo aeronutico y prohibiendo en las
inmediaciones de los aerdromos hacer construcciones, plantaciones u obras
de cualquier naturaleza que dificulten la partida o llegada de aeronaves sin
autorizacin previa de la autoridad competente.
j) Panormicas: son las que se imponen al propietario para que permita al
publico contemplar la belleza panormica.
k) De salvamento: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar a
permitir el uso de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.
Requisitos:
- Ley del congreso que califique la utilidad publica.
- Pera la transferencia de la propiedad debe existir el pago previo de una
indemnizacin.
Naturaleza Jurdica.
Respecto de su naturaleza, primero se deca que era un instituto del derecho
civil, ya que nuestro Cdigo Civil nos dice en el Art. 1324 de que nadie puede
ser obligado a vender, sino cuando mediare expropiacin por causa de utilidad
publica. Luego se dice que es un instituto de derecho mixto, ya que es regido
en parte por el derecho privado y en parte por el derecho administrativo; es
decir, que lo relativo al pago de la indemnizacin iba a estar regulado por el
derecho privado, y lo referido al dictado de la calificacin de utilidad publica por
el derecho administrativo.
Una tercera postura (receptada por la mayora) nos dice que es de derecho
publico ya que todas las etapas que integran la expropiacin son de derecho
publico (ley, fijacin de indemnizacin, etc.).
88
Elementos:
a) Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de
expropiacin: todo lo que forma parte del derecho de propiedad susceptible de
valor econmico puede ser objeto de expropiacin. Ej. casas, patentes, bonos,
ideas, etc.
b) Elemento subjetivo: alude a las partes de la expropiacin: 1) sujeto
expropiante (puede ser el estado nacional, pcial., municipal y particulares con
ley que lo autorice, Ej. en la concesin de obra publica); 2) el expropiado
(particulares, personas fsicas o jurdicas, la nacin, Pcias. municipios).
c) Elemento formal: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la
expropiacin. Si las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al
pago de la indemnizacin; si no hay acuerdo se resuelve en va judicial. Todo el
proceso judicial se lleva a cabo en los Juzgados Contenciosos Administrativos,
donde la etapa fundamental ser la etapa de prueba y dentro de esta es de
fundamental importancia la pericial, ya que ser la que determine el monto de
la indemnizacin.
d) Elemento material:
e) Elemento finalista: es el mas importante y se refiere a la calificacin de
utilidad publica realizada por la ley. Es lo que sirve de base a la expropiacin.
El concepto de utilidad publica es muy ambiguo e indeterminado y habr que
observar cada situacin en particular.
La ley de expropiacin puede tener como objeto un bien tanto indeterminado
como determinable. La calificacin de utilidad publica no es revisable
judicialmente a menos que exista dolo o notoria parcialidad.
89
Esta ocupacin temporaria puede ser normal (tiene derecho a indemnizacin) o
anormal (sin derecho a indemnizacin- solo se indemnizara si existen daos en
los bienes-).
DIFERENCIAS
DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO
1. Se halla afectado al uso publico. 1. Se halla afectado al uso particular
de su dueo.
2. Su comercializacin es restringida. 2. Su comercializacin es amplia.
3. Posee un rgimen jurdico especial 3. Son enajenables y prescriptibles.
(inalienables e imprescriptibles).
4. Normas de subordinacin. 4. Normas de coordinacin.
1. Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de
dominio publico, a saber: bienes muebles, inmuebles (incluidos sus
accesorios), universalidades de hecho y jurdicas. Los bienes de la iglesia
catlica se encuentran fuera del dominio publico del estado, ya que son bienes
de la iglesia y por lo tanto regulados por el derecho cannico.
2. Elemento subjetivo: tiene que ver con quienes pueden ser titulares de un
bien de dominio publico, estos son: el estado nacional, provincial, municipal,
entidades autarquicas, entidades publicas estatales y no estatales cuya
finalidad estar sometida al uso publico.
3. Elemento finalista: se refiere a que estos bienes estn afectados al uso
publico, y por lo tanto tendrn un fin publico.
4. Elemento normativo: es el elemento mas importante, y esta referido a que no
existen bienes pblicos naturales, los nicos bienes pblicos que hay son los
que se establecen por ley o por disposiciones de la autoridad administrativa.
Debe existir una afectacin por la cual se expresa que determinado bien integra
el dominio publico del estado. Si dicha afectacin no existiera, el bien ser de
dominio privado.
Por el contrario, mediante la desafectacion se pasa un bien del dominio publico
al dominio privado del estado para que de esta manera dicho bien si pueda ser
pasible de comercializacin en forma amplia.
91
la nacin); Art. 75 inc. 19 C.N. (donde nos dice que le compete al congreso de
la nacin dictar leyes que protejan el patrimonio artstico de la nacin); Art. 75
inc. 17 C.N. (donde se reconoce a la propiedad indgena estableciendo una
propiedad comunitaria inalienable, intransferible e inembargable; Art. 124 C.N.
donde se reconoce el dominio originario de las Pcias. sobre los recursos
naturales).
DOMINIO PUBLICO
Afectados al uso comn de toda la Afectados al uso especial a travs de
comunidad (es general, gratuito e ciertas autorizaciones o habilitaciones
ilimitado) Ej. plazas, parques, etc. como ser:
- Permiso de Uso.
- Concesin de Uso.
Permiso de Uso.
El estado otorga una autorizacin y habilitacin para que una persona pueda
utilizar ese bien. Se concede por medio de un acto administrativo (unilateral
para una parte de la doctrina y bilateral para la otra) en forma privativa y
exclusiva a una persona. Este permiso es un contrato, pero aqu no se otorga
un derecho subjetivo al permisionario y por lo tanto dicho permiso podr ser
revocado en cualquier momento por la administracin sin derecho a
indemnizacin alguna. Este permiso se otorga intuite persona, el permisionario
paga un canon por el uso del bien y su otorgamiento depender de la
discrecionalidad administrativa.
La caracterstica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es
decir, que puede ser revocado en cualquier momento por la administracin.
Formas de Extincin:
- Revocacin por parte de la administracin.
- Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.
- Por renuncia del permisionario.
- Por caducidad del permiso.
Fallo Mateo, Silvia c/ Pcia. Bs. As. (fallo de la SCJ Pcia. Bs. As. referido al
permiso de uso y respecto a la tolerancia permitida a un particular otorgada por
el organismo administrador).
Concesin de Uso.
Puede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le
genera al particular un verdadero derecho subjetivo, es decir, que cuando hay
una revocacin por parte de la administracin de la concesin de uso, el
particular tendr derecho a una indemnizacin (integra = dao emergente +
lucro cesante). La concesin de uso puede otorgarse a plazo determinado o a
perpetuidad. La diferencia fundamental con el permiso de uso es que aqu no
hay precariedad.
En la concesin de uso la administracin puede actuar en ejercicio e facultades
regladas o discrecionales, a diferencia del permiso de uso que acta en forma
discrecional.
92
Formas de Extincin:
- Por vencimiento del plazo.
- Por caducidad de la concesin (por incumplimiento del concesionario).
- Por renuncia del concesionario.
- Por revocacin de la administracin (oportunidad, merito y conveniencia)
reparacin integral-
93