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FSTRATEGIAS DE DERECHO PRIVADO PARA

CONSERVAR LA NATURALEZA Y LUCHAR


CONTRA LA CONTAMINACION AMBIENTAL *

Fernando de Trazegnies Granda


Profesor de Filosofa del Derecho e
Historia del Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per

SUMARIO: 1. INTRODUCOON AL TEMA DE


LA CONTAMINAOON II. EL DAO POR CON-
TAMINAOON 1. Los aspectos econmicos y so-
El desarrollo tecnolgico y social enfrenta al hom- ciales del dao 2 El dao tolerable y el dao intol-
bre -cada vez con mayor frecuencia- a la aparicin erable 3. Caractersticas especiales de los daos
de nuevos perjuicios, algunos de naturaleza inusi- por contaminacin III. LA LUCHA JURIDICA
tada hasta hace poco, y que se caracterizan por las CONTRA EL DAO POR CONTAMINACION 1.
particulares y peligrosas incidencias que pueden La accin del Estado a. Las medidas administrati-
tener sobre toda la sociedad. En este rubro se ubi- vas b. Los lmites del control administrativo del
can los daos ambientales, tpico supuesto de lesin Estado 2 La accin de los particulares IV. LA
a intereses difusos, en los que en la mayor parte de PRACTICA DEMOCRATICA y LA DEFENSA DE
las ocasiones es imposible delimitar con exactitud LOS DERECHOS AMBIENTALES.
quines y cuntas son las vctimas y, en otros, es
difcil aun precisar quines y cuntos son los cau- l. INTRODUCCION AL TEMA DE LA
santes. CONTAMINACION
Estas circunstancias, sin duda, exigen una respues-
ta inteligente del Derecho, que parta de la necesidad La contaminacin ambiental, el equilibrio ecolgi-
de tutelar a las vctimas de estos daos ambienta- co, la preservacin de la naturaleza, son temas
les y, en todo caso, procure evitar la produccin de que hace algunas dcadas carecan de toda impor-
conductas gravemente lesivas del ambiente. El doc- tancia. De pronto, la humanidad comenz a des-
tor De Trazegnies esboza en el presente artculo, a cubrir que la relacin del hombre con la naturale-
la manera de un recetario, la variedad de posibili- za es bastante ms complicada de lo que pensaba;
dades que franquea nuestro ordenamiento jurdico y que descuidar los trminos de esa relacin trae
privado para que las vctimas de los daos ambien- consigo consecuencias gravsimas tanto para la
tales, el propio Estado o la sociedad civil J?eneren persona en particular como para el futuro de la
mecanismos de adecuada proteccin contra los humanidad
daos al ambiente.
La perspectWa del ensayo es interesante, no slo A partir de entonces, muchos se han interesado
por la actualidad del tema, sino tambin por las en este tipo de problemas. Pero, bsicamente, este
herramientas que utiliza el autor para llevar a cabo inters ha tenido en sus inicios dos caractersticas
su estudio, las que se afincan principalmente -en errneas, que han limitado su accin. De un lado,
cuanto a la responsabilidad civil se refiere- en el el tema de la contaminacin ha sido usualmente
Anlisis Econmico del Derecho. tratado como un aspecto tcnico que deba co-

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rrer a cargo de bilogos, agrnomos y otros espe- dad tcnicas de produccin inevitablemente noci-
cialistas similares, sin que los abogados tuvira- vas para la vida humana; tcnicas cuya utilizacin
mos una participacin fundamental. De otro lado, muchas veces no se permite ya en los pases de-
la preocupacin se ha orientado sobre todo a que sarrollados, pero que nos son vendidas aprove-
los gobiernos hagan algo al respecto, a que se es- chando nuestra desesperacin y nuestra irrespon-
tablezcan programas pblicos de conservacin. sabilidad.

De esta manera, los abogados slo ramos llama- Para hacemos una idea de este peligro real para
dos a manera de escribientes para redactar un nuestro pas, comparemos imaginativamente la
proyecto de ley cuyo contenido era determinado vida en el Per en el Siglo XIX y la vida en el Per
por los tcnicos. Pero el Derecho no es un estilo de los ltimos 50 aos. En el siglo pasado, no
de redaccin: es una manera de pensar, un modo existan vehculos a motor que arrojaran sustan-
de actuar, una forma de ingeniera social que per- cias txicas a la atmsfera, las fbricas usaban el
mite construir la sociedad de acuerdo a ciertos ob- vapor como energa (que es un producto natural),
jetivos, una estrategia para luchar por la efectiva no se producan desperdicios sintticos inde-
realizacin de ciertos propsitos sociales. structibles de manera que toda la basura rein-
gresaba al ciclo ecolgico, muchas de las regiones
En verdad, el tema de la conservacin del ambien- de nuestro pas eran todava vrgenes y conserva-
te es demasiado serio y demasiado general para ban intactas sus condiciones naturales.
que quede solamente en manos de un reducido
grupo de especialistas: es un tema que nos con- En el Per de hoy, cada da los vehculos y las
cierne a todos, cualquiera que sea nuestra inser- fbricas arrojan una gran cantidad de residuos
cin en la vida social, y que no lograr un trata- qumicos a la atmsfera, las minas y algunos esta-
miento adecuado mientras no haga conciencia en blecimientos industriales han contaminado buena
todos y cada uno de nosotros, especialistas de la parte de los ros que han sido convertidos en ca-
conservacin o ciudadanos comunes, bilogos o nales de barro mineralizado, no sabemos ya qu
abogados, funcionarios pblicos o empresarios, hacer con el plstico inservible, nuestros mares
adultos o nios. Cada persona debe aportar su son depredados por una pesca intensiva, nuestra
propia perspectiva a este problema comn de la selva -ese gran pulmn que suministra oxgeno al
humanidad mundo- est amenazada por el cncer de la explo-
tacin econmica irreflexiva. Y estos males avan-
Es importante destacar que no estamos ante una zan a una velocidad pasmosa: lo que no ha suce-
preocupacin meramente acadmica ni ante un dido en siglos est ahora ocurriendo en unas
objetivo social valioso pero contingente. dcadas y, en algunos aspectos, en pocos aOs.

El mundo contemporneo usa la naturaleza como Dado que el dao por contaminacin es difcil de
nunca antes lo haba hecho ninguna sociedad his- apreciar en el corto plazo, hay la tentacin de
trica: su utilizacin de los recursos naturales es menospreciarlo y considerar este tipo de preocu-
extraordinariamente intensa y eficaz. Pero ello paciones simplemente como una mysofobia, co-
tambin origina como subproducto un deterioro mo una suerte de ritual neurtico de pulcritud
de las condiciones ambientales de vida. Y si este propio de civilizaciones y personas que viven en
deterioro no es controlado, se producir -en algu- la comodidad. Esta actitud irresponsable puede
nos aspectos a mediano plazo, en otros a corto y combinarse con una ideologa desarrollista -sea de
en algunos casos ya se viene produciendo- un derecha o de izquierda- que insiste en la necesi-
efecto degenerativo de las condiciones de vida dad de salir de la miseria como objetivo exclusivo
que puede llevar al mundo de la abundancia a si- de la sociedad, sin tomar en cuenta el costo para
tuaciones an peores que la escasez las generaciones futuras de ese propsito simplis-
tamente concebido.
Esta tendencia es gravsima en los pases altamen-
te industrializados debido a la aplicacin de tec- El egosmo generacional puede llevamos a inten-
nologas productivas muy lejanas de los procedi- tar vivir ahora, a costa de la vida de maana En
mientos naturales y, en consecuencia, eventual- algunos campos, el problema ni siquiera ser de la
mente generadoras de efectos destructivos del generacin siguiente, sino de nosotros mismos en
ambiente. Sin embargo, el riesgo es tambin agu- una etapa posterior de nuestra vida: lentamente e
do en los pases en vas de desarrollo donde, imperceptiblemente, la contaminacin va erosio-
sufrientes de escasez y miseria y encandilados nando nuestra salud y disminuyendo nuestras ex-
por los resultados cuantitativos de las tecnologas pectativas de vida. Por ello, es una muestra de ce-
modernas, podemos adoptar con excesiva facili- guera -muchas veces no inocente- decir que en

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los pases subdesarrollados la condicin humana manera, no los contabiliza como propios. Y al no
est ya tan degradada por la pobreza que es preci- estar incorporados al precio, escapan tambin a la
so primero superar esa condicin -ya de por s apreciacin correcta de la demanda. Por consi-
dramtica- antes que preocuparse por los proble- guiente, quedan fuera del control que pudiera
mas un tanto snob de la preservacin del medio proporcionar el equilibrio del mercado.
ambiente. Esta reflexin no es otra cosa que esco-
ger entre dos degradaciones: entre Seylla y Caryb- La actividad contaminante es una tpica externa-
dis, en vez de estrellar nuestro barco contra las lidad porque impone costos a terceras personas.
rompientes de la pobreza, lo hundimos en los re- En otras palabras, el costo ambiental creado por la
molinos de la contaminacin. Pero, en ambos ca- fbrica no desaparece por el hecho de no gastar
sos, el resultado es un naufragio. Debemos en- tecnologa anticontaminante; simplemente es des-
contrar una va distinta, que permita el desarrollo; plazado por caminos ajenos al mercado hacia un
pero un desarrollo limpio y sano, que asegure no tercero que sufre los daos consecuentes. En esta
slo la vida, sino tambin la calidad de vida, que forma, la no adopcin de precauciones anticon-
es la nica forma de asegurar a la larga la vida taminantes que pueden ser caras, slo hace desa-
misma. parecer ese costo para la propia empresa contami-
nante; pero el costo reaparece en los presupues-
11. EL DAO POR CONTAMINAOON tos y en los bolsillos de entidades gubernamenta-
les, de otras empresas y de personas privadas aje-
1. Los aspectos econmicos y sociales del nas al negocio de la fbrica contaminante.
dao
Por ejemplo, si las empresas cosechadoras y pro-
Si bien el Derecho no es una abstracta matemtica cesadoras de mariscos para la exportacin arrojan
de la normatividad ni un ejercicio de lgica pura, los caparawnes y los desperdicios en cualquier
como lo hubiera querido Kelsen; si bien el Dere- terreno vaCo -pblico o privado- en vez de darles
cho no puede en ningn campo mantenerse ciego un tratamiento correcto, estn desplazando uno
a los aspectos econmicos involucrados, esta ne- de los costos de la industria (el costo de elimina-
cesidad es particularmente apremiante y decisiva cin de su propia basura) hacia los propietarios de
en el terreno del dao ambiental. Y precisamente los terrenos, hacia la vecindad que va a sufrir los
a partir del enfoque econmico del Derecho sur- malos olores y quizs algunas epidemias, y hacia
gen algunas de las estrategias privadas de lucha la municipalidad, que finalmente tendr que ocu-
contra dicho dao. parse de limpiar todo. De esta manera, en razn
de esa conducta contaminante motivada por la
La problemtica del dao ambiental nos confronta maximizacin salvaje del inters privado, el go-
con una patologa de la economa liberal que bierno municipal y una serie de ciudadanos estn
desvirta el mercado al afectar gravemente los en la prctica subvencionando (forzadamente) a
mecanismos de oferta y demanda para la asigna- las empresas que sin mayor cargo de conciencia
cin de recursos. Dentro del sistema de precios, el arrojaron en cualquier parte los restos inservibles
productor en situacin de competencia tiende a de mariscos como si no se tratara de su problema
bajar al mximo sus costos y a no hacer uso de la
tecnologa disponible para evitar los subproduc- Otro ejemplo. Si una fundicin de mineral conta-
tos nocivos de su actividad con el fin de ahorrarse mina los pastos de las haciendas o de las comuni-
un costo adicional. En la medida que el compra- dades campesinas de la vecindad con los humos
dor del producto no siente ese dao ambiental en sulfurosos que arroja a la atmsfera, est dejando
carne propia, sino que lo piensa referido a un ter- de incluir como verdaderos costos de produccin
cero o a la comunidad en abstracto (sin compren- de su mineral, aquellos que se hubieran derivado
der que l mismo forma parte de la comunidad), de la instalacin de filtros anticontaminantes en
ese efecto nocivo no constituye un elemento en el sus chimeneas. Por su parte, el dueo de los pas-
clculo de la demanda. En trminos ms simples, tos o de los campos de cultivo afectados por los
la gente no deja de comprar un producto debido a humos tiene que emplear medios especiales para
que su produccin es contaminante. Pero de esta proteger o para rescatar su actividad agrcola; y
manera se introduce una distorsin del propio estos medios le cuestan, le hacen subir sus costos
sistema de precios y se invalida el mecanismo de produccin por causas ajenas a su produccin
porque se crean externalidades. misma. Como resultado, la fundicin vender su
mineral por debajo del costo propio y el dueo
Este trmino indica la situacin en la cual el pro- del campo deber vender su ganado a un precio
ductor traslada algunos de sus costos a terceras superior al que habra resultado del funciona-
personas por medios ajenos al precio y, de esta miento normal del mercado (pues tiene que agre-

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gar al precio los costos derivados de la contamina- probabilidades de adquirir cncer al pulmn. y
cin que le han sido deslizados por la fundicin ello tiene un costo en recursos que la sociedad
vecina). debe disponer para intentar prevenir de otra ma-
nera y para tratar de curar esos males. Un gran
Esto produce una ineficiente asignacin de los re- nmero de personas tendr que hacer gastos que
cursos sociales a travs de un mercado falseado, no hubiera tenido que soportar normalmente si
porque el precio que paga el consumidor por el un tercero no hubiera contaminado, como pagar
bien que desea, no corresponde a su verdadero mdicos, comprar medicinas, etc. Como la distri-
costo de produccin: la masa de consumidores se bucin de los recursos econmicos no es -y quiz
encuentra alentada para comprar ms productos nunca podr ser- igualitaria, habrn algunas per-
de la fbrica (de precio bajo en relacin a su costo) sonas que no podrn afrontar los costos que les
y menos de la ganadera (de precio alto en rela- han sido desplazados por las empresas contami-
cin a su costo); o, dicho en otras palabras, el pro- nantes y su estado biolgico continuar deterio-
ducto de la fundicin se encuentra indebidamen- rndose impunemente. Pero an en el caso de
te subsidiado por los ganaderos. aquellos que tienen los recursos suficientes para
curarse o si suponemos un sistema de seguridad
Estos son elementos que debe tener en cuenta to- social muy eficiente que permita atender todos
do anlisis jurdico del medio ambiente. Pero ade- los damnificados por las emanaciones, se habr
ms, el Derecho debe ser confrontado a otros pro- producido de todas maneras un problema social:
blemas novedosos y complicados: los efectos eco- la sociedad habr perdido horas de trabajo de la
nmicos de la contaminacin no se presentan ex- gente enferma y adems habr tenido que acondi-
clusivamente en trminos interindividuales, en cionarse para la produccin de medicinas en vez
donde el que desplaza el costo y el que lo recibe de hacerlo para la produccin de otros bienes no
son perfectamente identificables. En muchos ca- destinados a remediar, sino a hacer progresar la
sos, el desplazamiento o externalizacin del costo calidad de vida. Por ltimo, los costos de atencin
es difuso y abarca un gran nmero de personas. por la seguridad social tienen que ser pagados
por alguien y, en la prctica, lo son por todos los
Cuando una fbrica de harina de pescado no ins- asegurados; lo que significa que todos los trabaja-
tala una planta de agua de cola y arroja al mar to- dores del pas estn cubriendo esos costos que la
dos los residuos orgnicos, la grasa o aceite que empresa contaminadora no quiso reconocer como
contiene el desecho no permite la regeneracin propios instalando un filtro anticontaminante. La
del oxgeno del agua; de esta forma, la vida mari- empresa se ha ahorrado ese costo, pero ste no ha
na desaparece. Como consecuencia de ello, las desaparecido, sino ha sido subrepticiamente tras-
aves se ven obligadas a emigrar ante la falta de ladado a todos los que cotizan el seguro social. La
alimento. Y el mar se convierte rpidamente en colectividad, de manera difusa, pero absoluta-
una poza inmunda de desperdicios malolientes, mente real y dramtica, soporta costos injustifica-
que puede dar lugar a todo tipo de epidemias. Ve- dos.
mos, entonces, en este caso, que tanto la causa co-
mo los efectos del dao son generalizados y com- 2. El dao tolerable y el dao intolerable
prometen a muchos sectores de la colectividad y a
la colectividad como un todo: pescadores artesa- Evidentemente, ninguna sociedad puede preten-
nales, extractores de abono animal, poblaciones der cuerdamente preservar una pureza ambiental
del litoral, todos se encuentran perjudicados y a y paisajstica prstina y absoluta a cualquier costo.
todos se les impone costos y prdidas tanto eco- Pero, en todo caso, tampoco puede permitir que
nmicas como en calidad de vida, en indebido be- unos se beneficien a costa de los otros, des-
neficio de la actividad de las empresas harineras. plazndoles sus propios costos bajo el pretexto de
que no es posible producir sin contaminar. Y, por
Por consiguiente, un aspecto que no debe ser per- otra parte, hay cierto tipo de contaminaciones
dido de vista es que la actividad contaminante no que, independientemente de que sean desplaza-
slo degrada la calidad de vida, no slo impone das o no, la sociedad considera excesivas y no es-
una incomodidad al resto de la poblacin, sino t dispuesta a tolerar. Por eso, no todo dao am-
que adems origina costos sociales. El caso de las biental es antisocial, sino slo aquel que la socie-
emanaciones que causan un dao difuso y exten- dad considera abusivo o excesivo.
dido porque son respiradas por cientos de miles
de personas annimas, es bastante ilustrativo a Esto nos lleva a distinguir entre dos tipos de
este respecto. La contaminacin del aire da lugar daos, distincin que no es propia nicamente de
a un aumento de las afecciones bronquiales y la contaminacin ambiental, sino de todos los
alrgicas y a un incremento del porcentaje de daos que se infieren las personas viviendo en

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sociedad: los daos tolerables y los daos intole- y eficiente. En consecuencia, no prohibe los auto-
rables. mviles ni limita drsticamente su velocidad, sino
simplemente obliga que quien cause un dao a
Tal distincin puede sorprender a algunos: hay otro lo pague. Estos son los daos tolerables: dan
quienes ingenuamente piensan que todo dao es lugar a una indemnizacin, pero la actividad ries-
malo per se y que, por consiguiente, el Derecho gosa no es prohibida. Puede parecer cruel y poco
persigue erradicar los daos en general que las tico -al menos desde la perspectiva de una tica
personas se infieren mutuamente. Sin embargo, romntica- que daos que involucran la vida hu-
esto no es as. Hay casos en los cuales el Derecho mana sean analizados prcticamente en trminos
no persigue eliminar la posibilidad de dao sino de costo/beneficio; pero as es y as lo aceptamos
que simplemente obliga a quien lo cometa a pagar todos nosotros desde el momento en que maneja-
una indemnizacin. Y, finalmente, hay otros ca- mos un automvil.
sos en los que el dao resulta indiferente para el
Derecho. Y hay todava un tercer tipo de daos que la so-
ciedad considera parte de la vida normal, por lo
Pongamos algunos ejemplos de cada caso para que no pretende evitarlos ni tampoco hacer pagar
ver ms claro las diferencias. El Derecho no quie- una reparacin al que los cause. A estos po-
re que nadie asesine a otra persona; en conse- dramos denominarlos daos socialmente autori-
cuencia, si alguien mata intencionalmente a otro, zados. Por ejemplo, si un comerciante hbil reali-
lo mete a la crcel y adems le obliga a pagar una za una serie de maniobras legales para llevar a la
indemnizacin a los parientes del muerto. De la quiebra a su competidor (le baja los precios hasta
misma manera, si una persona maneja un auto- que el otro no pueda vender tan barato o eleva la
mvil a una velocidad mayor que la permitida calidad de su producto hasta que el otro salga de
creando un riesgo excesivo y as atropella a otro, mercado), la sociedad no lo sanciona ni tampoco
el Derecho considera tambin que se trata de un le exige que pague al comerciante quebrado: se
dao intolerable; quiz no lo mete preso, pero lo considera que ese dao es parte de la vida normal
obliga irremisiblemente a pagar los daos y posi- de nuestros tiempos y que el comerciante est au-
blemente le pone una multa o le quita el brevete torizado para llevar a la quiebra a su competidor
porque el Derecho quiere evitar por todos los me- mientras no infrinja las reglas de juego impuestas
dios que alguien maneje a una velocidad mayor por el Derecho.
que la reglamentaria.
Resumiendo, la sociedad no quiere desterrar to-
Pero no sucede lo mismo con otros daos: hay dos los daos a cualquier costo. Algunos daos
una serie de perjuicios que se causan entre s las los considera parte de la vida normal y, por tanto,
personas que viven en sociedad y que el Derecho nadie se puede quejar por eso. Otros, la sociedad
no pretende evitarlos totalmente porque el bene- considera que deben ser reparados econmica-
ficio que la sociedad obtiene con el riesgo corres- mente, pero no adopta las medidas posibles para
pondiente es mayor que el beneficio que resulta evitar que se produzcan. En este ltimo caso, la
del dao consecuente. Por ello, todo lo que exige sociedad analiza las ventajas y las desventajas que
en estos casos es que se prevea socialmente un traera su erradicacin absoluta y llega a la conclu-
mecanismo para aliviar econmicamente a la sin de que mejor es que se produzcan algunos
vctima de los efectos del dao. Por ejemplo, el daos a perder ciertos beneficios sociales. Y, final-
Derecho podra erradicar todos los daos por acci- mente, hay otros daos que la sociedad quiere
dentes de trnsito: bastara para ello que prohibie- impedir a cualquier costo; sin perjuicio de que si
ra el uso de automviles; o, menos radicalmente, se producen, el causante pague adems una repa-
que slo permitiera que circulen automviles que racin a la vctima. Dentro de la terminologa que
no vayan a ms de 10 Kms. por hora y que se en- he sugerido, los primeros seran los daos social-
cuentren rodeados de bandas de goma que amor- mente autorizados, los segundos seran los daos
tigen los golpes. En esta forma, no existiran ac- reparables, pero tolerables, y los ltimos seran
cidentes de trnsito. Sin embargo, la sociedad los daos intolerables.
quiere aprovechar las ventajas del uso del auto-
mvil e incluso de la velocidad, aunque causen Desde esta perspectiva, a qu categora pertene-
daos. Por eso, sabe que si se permite que los au- cen los daos por contaminacin? Pues la mayor
tomviles circulen hasta 60 Kms. por hora dentro parte estar dentro de los daos intolerables. Slo
del radio uroano, va a haber accidentes; pese a algunos cuyo evitamiento exceda de lo razonable
ello, autoriza su circulacin: los inevitables muer- estarn dentro de la categora de lo tolerable, pero
tos y heridos al ao son el precio que la sociedad reparable.
paga por las ventajas de un transporte ms rpido

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3. Caractersticas especiales de los daos pervigilancia de la operacin, de forma que en
por contaminacin condiciones normales pudiera haber sido especfi-
camente previsto.
En esta exposicin quiero referirme especialmen-
te a aquellos daos por contaminacin que no Una tercera caracterstica del dao por contamina-
pueden ser tolerados por la sociedad y que consti- cin es su naturaleza difusa. De un lado, a dife-
tuyen propiamente la categora de daos ecolgi- rencia de lo que sucede con el accidente rutinario
cos. Me parece importante describir algunas de que afecta a un nmero limitado y conocido de
las caractersticas de estos daos que les otorgan personas (por ejemplo, los conductores y pasaje-
una cierta especificidad y que los distinguen fun- ros de los dos vehculos que chocaron), el dao
damentalmente de los simples accidentes. por contaminacin alcanza a un gran nmero de
vctimas, muchas veces desconocidas y muchas
La primera caracterstica de los daos intolerables veces en la curiosa situacin de ignorar ellas mis-
por contaminacin es que generalmente, de algu- mas que son vctimas porque el dao no se ha he-
na manera, se trata de daos relativamente calcu- cho an patente dado su carcter insidioso: la
lados y, por ello, sometidos a un mayor control fbrica que arroja directamente sus emanaciones
del agente. Cuando un industrial se dispone a ins- txicas a la atmsfera, puede causar enfermeda-
talar una fbrica que puede arrojar efluvios conta- des severas e incluso la muerte de un gran nme-
minantes a la atmsfera o al ro, realiza previa- ro de personas por absorcin anormal de plomo
mente un estudio integral de su proyecto, que in- por las vas respiratorias y digestivas; sin embar-
cluye todos los aspectos tcnicos y econmicos. go, la determinacin efectiva de todas las perso-
Por consiguiente, si despus la fbrica contamina nas afectadas es imposible y muchas de ellas no
como subproducto de sus operaciones y sin que saben siquiera que estn en proceso de intoxi-
haya mediado un caso fortuito, ese industrial no cacin.
puede decir que esto es una novedad; porque el
riesgo ya haba sido calculado (o, cuando menos, Notemos, por otra parte, que en el dao por con-
debi haber sido calculado). Instalar una fbrica taminacin no solamente este carcter difuso ha-
no es un acto intempestivo y fugaz dentro del ce difcilmente identificable a las vctimas sino
que toda previsin es difcil sino, por el contrario, tambin a los propios causantes: si en el rea exis-
es un proceso de varias etapas, que es cuidadosa- ten varias fundiciones que arrojan plomo a la
mente planificado. De esta forma, el industrial atmsfera y se presentan casos de intoxicacin, es
que realiza una actividad contaminante tiene una prcticamente imposible decir cul de esas fundi-
mayor participacin y control sobre los daos que ciones en particular afect a una determinada
genere que la que puede tener el causante de un vctima de intoxicacin. Hay aqu un grave pro-
accidente automovilstico: ese industrial no slo blema para la teora de la causalidad, tan impor-
est consciente de que est realizando una activi- tante en la responsabilidad extracontractual.
dad peligrosa, sino que adems tiene una mayor
posibilidad de control de los riesgos que crea. Finalmente, una cuarta caracterstica de los daos
por contaminacin es la presencia del inters so-
Una segunda caracterstica de este dao peculiar cial como ingrediente particularmente importante
es que tiene muchas veces un efecto acumulativo: de la situacin. Aun cuando todo en el Derecho se
no estamos ante un accidente repentino, extraor- encuentra impregnado de inters social, los daos
dinario, impremeditado, sino ante un acto repeti- producidos por contaminacin son fenmenos de
do y continuado, ante una situacin cuyos efectos naturaleza colectiva' que sobrepasan el mbito de
dainos se van plasmando e incrementando da a cada individuo: afectan a un nmero indetermi..:
da y cuyas consecuencias pueden ser observadas nado de miembros de la sociedad. Por otra parte,
y calculadas. Michelman dice que, dado que el alIado de las vctimas que estn en capacidad de
dao por contaminacin se produce muchas ve- reclamar por sus daos, la contaminacin produ-
ces en el transcurso del tiempo, es posible una ce un gran nmero de vctimas que no tienen po-
cierta prevencin; y el no prever cuando existe la sibilidades culturales o econmicas para exigir ju-
posibilidad de hacerlo es realizar de alguna dicialmente una indemnizacin por el dao que
manera un acto intencional. Es verdad que el recibieron, por lo que la sociedad debe velar por
dao por contaminacin tambin puede presen- ellas. Finalmente, por tratarse de daos intolera-
tarse de manera imprevista, por una falla inocen- bles -es decir, daos que se producen contra la
te en los mecanismos de seguridad; lo que nos voluntad expresa de la sociedad- involucran as-
colocara ante un dao tolerable. Sin embargo, hay pectos que no corresponden slo al individuo
un dao intolerable cuando el dao resulta de particularmente afectado, sino que comprometen
una falla de diseo o de mantenimiento o de su- el bien comn: independientemente de que se re-

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paren o no los daos a las vctimas de intoxi- Estas medidas administrativas, cuya iniciativa co-
cacin por los humos de las fundiciones, la socie- rresponde al Estado a travs de sus diversos rga-
dad no quiere que haya intoxicados porque le in- nos, son de carcter muy variado y a su vez las
teresa preservar la salud pblica. sanciones que las respaldan asumen formas muy
diversas: multas, denegacin o revocacin de per-
111. LA LUCHA JURIDICA CONTRA EL misos de funcionamiento, clausura de estableci-
DAO POR CONTAMINACION mientos y otras similares. La proteccin estatal
puede ser incluso mucho ms severa a travs de
Qu medios tiene el Derecho para luchar contra la penalizacin de ciertas conductas contaminan-
la contaminacin? Fundamentalmente, dos. Pue- tes: en el Per, tanto el Cdigo del Medio Am-
de, de un lado, intervenir directamente las activi- biente como el nuevo Cdigo Penal, han creado la
dades contaminantes, prohibindolas o estable- figura de delitos contra la ecologa.
ciendo ciertos requisitos de seguridad Puede, de
otro lado, obligar al agente contaminante a pagar b. Los lmites del control administrativo del
los daos que cause. A su vez, estos medios de lu- Estado
cha pueden ser utilizados por el Estado a travs
de sus dependencias administrativas o por las Una gran ventaja de las medidas administrativas
personas privadas. es que tienen un carcter preventivo, porque exi-
gen conductas orientadas a que no se produzca el
Estudiemos una y otra forma de utilizacin de es- dao. Sin embargo, a pesar de su gran utilidad,
tas medidas, que pueden darse conjuntamente o pienso que no podemos confiar la conservacin
separadamente segn los casos. de la naturaleza y la lucha contra la contamina-
cin ambiental exclusivamente al Estado. Por eso,
L La accin del Estado propongo que la accin administrativa sea com-
plementada con una accin privada en defensa
a. Las medidas administrativas del medio ambiente.

La estrategia clsica para luchar contra la conta- En realidad, dejar la lucha contra la contamina-
minacin ha sido la adopcin de ciertas medidas cin solamente en manos del Estado puede no ser
administrativas, a travs de Autoridades Ambien- lo ms eficiente siempre, por varias razones.
tales que aplican Cdigos del Medio Ambiente,
reglamentos de seguridad industrial y otras dis- De un lado, muchas actividades contaminantes
posiciones legales similares. no son plenamente predictibles por el Estado
reglamentador: la capacidad de inventiva del ser
Por ejemplo, se puede obligar a las fbricas que humano es ilimitada; y paralelamente a las inven-
contaminan los campos de los agricultores o ga- ciones convenientes para la vida social, se van de-
naderos circundantes a que coloquen dispositivos sarrollando posibilidades contaminantes como
anticontaminantes en sus chimeneas. Esto aumen- subproductos de ellas. Esto significa que en mu-
ta, como es lgico, el costo de los productos de chos casos no podemos actuar sino a contragolpe.
esa fbrica. Pero ntese que no aumenta los costos Pero si slo confiamos en la accin del Estado y
globales de produccin desde el punto de vista de dado que la maquinaria burocrtica es lenta en su
la sociedad de mercado considerada como un to- reaccin, el control de la contaminacin puede ve-
do: simplemente, se obliga a que esos costos que nir muy retrasado. Producido un nuevo factor
estaban afectando al ganadero o al agricultor re- contaminante, hara falta gestionar la dacin de
gresen a la contabilidad del industrial que los crea un reglamento (quiz hasta una ley, quiz la mo-
y, de esa manera, el mercado refleje de manera dificacin del Cdigo del Medio Ambiente), para
ms transparente los procesos econmicos que lo poder actuar sobre el nuevo peligro; y, mientras
integran y permita una asignacin ms racional tanto, ese nuevo factor puede causar un dao
de recursos entre sus diversos componentes. Co- irreparable. No olvidemos, adems, que el Estado
mo puede apreciarse, este tipo de medidas protec- puede ser objeto de presin por los grandes con-
toras del medio ambiente no deben ser considera- sorcios privados que realizan actividades contami-
das como hostilizaciones a la inversin sino, por nantes; lo que har an ms lenta la puesta en
el contrario, como muy bien lo expresa el artcu- marcha de medidas reglamentarias para controlar
lo 49 de la Ley Marco para el Crecimiento de la la contaminacin.
Inversin Privada, el establecimiento de normas
claras de proteccin del medio ambiente es una De otro lado, aun si la accin administrativa pu-
forma como el Estado garantiza la debida seguri- diera ser rpidamente movilizada, sus medidas
dad jurdica de los inversionistas. siempre estarn orientadas hacia el futuro, hacia

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evitar en adelante los nuevos daos de contami- manera que no contamine, mal puede exigir a los
nacin; pero los que sufrieron inicialmente tales privados que lo hagan e imponerles cargas que el
daos quedaran sin reparaci(m. propio Estado no est dispuesto a aceptar.

A estas dificultades se agrega que, si bien las em- 2 La accin de los particulares
presas privadas son contaminadoras y el Estado
puede actuar sobre ellas, dentro del mundo en Afortunadamente, el Derecho ofrece otros medios
que vivimos el Estado tiene tambin un importan- para la lucha contra la contaminacin que pueden
te papel productor y, consecuentemente, contami- movilizar a las personas privadas tanto contra
nador. Y poco puede esperarse de que sea el pro- otras personas y empresas privadas como frente
pio Estado quien se encargue directamente de al propio Estado. No se trata de sustituir la accin
controlarse a s mismo. No es plausible que el Po- del Estado, sino de instigarla, de controlarla y de
der Ejecutivo ponga en vigencia un reglamento completarla: las acciones jurdicas privadas contra
orientado a erradicar la contaminacin, cuando la contaminacin tienen fundamentalmente el pa-
sus normas afectarn las operaciones de una em- pel de una estrategia intersticial, pero extraordi-
presa estatal y quizs alterarn sus resultados nariamente motivadora.
econmicos: ms bien, es probable que, adoptan-
do la misma lgica que una empresa privada, sus Para disear una estrategia privada contra la con-
objetivos productivos y de rentabilidad fueran taminacin ambiental, debemos analizar en pri-
vistos como ms urgentes que los objetivos socia- mer lugar los principios jurdicos en los cuales es
les de prevencin de la contaminacin. En estas posible apoyar una reclamacin y luego los cami-
circunstancias, el control del Estado por la va ad- nos legales para plantear la reclamacin. Hay,
ministrativa ser un tanto desganado, si no mani- pues, tanto un problema de derecho substantivo
fiestamente negligente. En el Pero tenemos ejem- como de derecho procesal
plos patentes de esta situacin cuando comproba-
mos que durante las dos ltimas dcadas los ma- En realidad, la accin privada puede suscitarse ya
yores contaminantes mineros y marinos has sido sea para hacer que el Estado cumpla con sus fun-
precisamente las empresas estatales de minera y ciones propias y con la misin de velar por el me-
pesquera. dio ambiente que el orden jurdico le ha enco-
mendado, ya sea para movilizar directamente al
Dicho en otras palabras, si slo confiamos en la Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no
actividad administrativa del Estado para poner hace.
coto a los abusos y a los intereses de los fabrican-
tes, quin se encargar de vigilar y garantizar En el primer caso, las personas privadas pueden
que el propio Estado en tanto que fabricante no ejercer, individual o colectivamente, el derecho de
contamine? Estamos ante una nueva versin del peticin ante la autoridad competente que les
viejo problema Quis custodet custodes? No es nece- confiere el inciso 20 del artculo 2 de la Constitu-
sario ser muy imaginativo para suponer que el cin del Estado. Adems, si el Estado no cumple
Estado, actuando como empresario, no tendr con sus funciones y ello da lugar a daos, las
ninguna simpata por las medidas de control im- vctimas pueden interponer acciones de daos y
puestas por el Estado actuando como administra- perjuicios invocando la responsabilidad del Esta-
dor del bien comn. do. En el Pero no hemos tenido todava ningn
caso jurisprudencial en que el Estado haya sido
Todos conocemos el tipo de argumentos que se declarado responsable por negligencia en sus
enarbolan en estos casos. La moraleja es que en funciones de preservar el medio ambiente. Pero,
ninguna parte el gato ha sido buen despensero; y en cambio, hemos tenido numerosos casos de res-
el Estado no ser nunca buen controlador del pro- ponsabilidad del Estado por negligencia en otros
pio Estado. De otro lado, este conflicto de intere- campos, como los daos producidos con ocasin
ses dentro de la administracin estatal llevar a su de motines y revueltas debido a que la polica no
vez a un relajamiento de la funcin de control ad- actu eficientemente 1 o los daos derivados de la
ministrativo de la contaminacin en general, por- falta de mantenimiento de los servicios pblicos 2.
que si el Estado no se exige a s mismo actuar de No veo inconveniente alguno para que el mismo

11~~#-:trl.c .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . .

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principio de responsabilidad del Estado se extien- El Cdigo del Medio Ambiente va an ms lejos
da a los daos ambientales. y, abriendo un camino inusitado para el pensa-
miento jurdico liberal, dispone que ese derecho
Sin embargo, aun cuando este tipo de acciones individual no est basado necesariamente en un
pueden ser muy eficaces para instigar el celo del inters individual directo sino que se relaciona
Estado, todava no seran suficientes si los parti- con un aspecto social o colectivo. Es as como dis-
culares no pueden actuar directamente movi- pone en el artculo III de su Ttulo Preliminar que
lizando la coercin pblica contra los agentes con- toda persona tiene derecho a exigir una accin
taminantes e incluso recurriendo a medidas cau- rpida y efectiva ante la justicia en defensa del
telatorias orientadas a evitar que el dao ambien- medio ambiente y de los recursos naturales y cul-
tal se produzca o que se incremente. Ahora bien, turales y agrega que se pueden interponer accio-
para que los particulares puedan actuar directa- nes aun cuando no se encuentre afectado el inte-
mente en tal sentido, se requiere que exista un rs econmico del demandante o denunciante y
derecho individual lesionado. No basta entonces aunque el inters moral no se refiera directamen-
que la conservacin del medio ambiente sea una te al agente o su familia. Esto significa que la ley
finalidad de la poltica del Estado sino que cada reconoce la existencia de un inters moral de or-
ciudadano tenga un derecho propio a vivir en un den diferente, basado en las condiciones razona-
ambiente saludable; derecho que puede ser recla- bles de la vida civilizada: hay, pues, un inters
mado como cualquier derecho individual contra moral en toda persona para defender el medio
cualquiera que pretenda conculcarlo, sea otro par- ambiente, aunque la situacin no la afecte en for-
ticular o el Estado mismo. ma inmediata, porque es legtimo que cada indivi-
duo se preocupe por la conservacin del todo.
Ese derecho individual al medio ambiente existe
dentro del ordenamiento jurdico peruano a tra- Si existe un derecho individual de toda persona a
vs de diversas normas; e incluso se encuentra ac- gozar de un ambiente equilibrado, tiene que exis-
tualmente incorporado como uno de los derechos tir tambin como contrapartida una obligacin de
fundamentales de la persona. otro a respetar ese ambiente equlibrado. En este
caso, tratndose de un derecho erga omnes, la obli-
En efecto, el inciso 22 del artculo segundo de la gacin debe recaer sobre toda otra persona o enti-
Constitucin del Estado establece que es un dere- dad Es as como la Constitucin impone implci-
cho fundamental de la persona el de gozar de un tamente un deber de esta naturaleza, ya que, ha-
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de biendo conferido un derecho a la persona como
su vida. Por consiguiente, estamos ante un dere- tal, surge correlativamente la obligacin general
cho individual de la ms alta jerarqua, ya que tie- de respetar tal derecho. Por su parte, el Cdigo
ne una base constitucional. A su vez, el Cdigo del Medio Ambiente establece categricamente
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que todos tienen el deber de conservar el am-
precisa en su Ttulo Preliminar que toda persona biente sano y ecolgicamente equilibrado 3. Parale-
tiene el derecho irrenunciable a gozar de un am- lamente, la Constitucin dispone que el derecho
biente saludable, ecolgicamente equilibrado y de propiedad debe ejercerse en armona con el
adecuado para el desarrollo de la vida y, asimis- bien comn 4; y el Cdigo del Medio Ambiente
mo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. precisa que ese ejercicio comprende el deber del
De esta manera, podemos decir que los daos por titular de actuar en armona con el medio ambien-
contaminacin se producen cuando se afecta por te5.
cualquier medio, ya sea la existencia y conserva-
cin de un ambiente saludable, ya sea el equili- Quisiera destacar que la nueva Constitucin, al
brio ecolgico, tanto en funcin de s mismo co- haber incorporado de manera inequvoca el goce
mo en funcin de la vida humana, ya sea el paisa- de un ambiente equilibrado a la categora de dere-
je y la naturaleza. Y, de acuerdo a los dos textos cho fundamental de la persona, abre las puertas
legales citados, existe un verdadero derecho indi- para la utilizacin privada de las acciones consti-
vidual, un derecho de la persona, a que tal dao tucionales, tales como el amparo, tanto contra el
no se produzca. Estado como contra los particulares.

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El Cdigo Civil contiene tambin disposiciones considerar que las consecuencias daosas de la
que permiten complementar la batera de princi- actividad industrial son generalmente inevitables
pios jurdicos que pueden ser utilizados como ar- y ha consentido de esa manera en el sacrificio del
mas privadas en esta lucha por ~l ambiente. ambiente en favor de los intereses de la empresas.

Quiz la institucin ms interesante en tal sentido En cambio, la regla contenida en el artculo 961 del
es el abuso de derecho, que ha adquirido un relie- Cdigo Civil peruano toma el problema desde el
ve particular en el Cdigo de 1984. Es importante otro punto de vista: no desde la perspectiva de la
sealar que, dentro de este cuerpo legal, las clsi- eventual inevitabilidad del acto que causa el
cas limitaciones a la propiedad por razn de ve- dao, sino de la necesidad de evitarlo. Comienza
cindad -como la prohibicin de humos, hollines, planteando que el propietario, en ejercicio de su
emanaciones, trepidaciones y molestias anlogas derecho y especialmente en su actividad indus-
que exceden de la tolerancia que mutuamente se trial, debe abstenerse de perjudicar las propieda-
deben los vecinos 6_ han recibido un impulso ex- des vecinas y la seguridad, el sosiego y la salud
traordinario debido a que el mismo Cdigo ha in- de sus habitantes. Y, acto seguido, en prrafo
troducido adicionalmente una norma ms am- aparte, proluoe los humos, hollines, emanaciones,
plia (que constituye el fundamento de tales limi- ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que ex-
taciones de vecindad) en la que se tutela a todo cedan de la tolerancia que mutuamente se deben
aquel que sufre o est amenazado de un dao los vecinos. Por consiguiente, la prohibicin que
porque otro se excede o abusa en el ejercicio del el legislador italiano ha visto en negativo, como
derecho de propiedad 7. . excepcin y en segundo plano dentro de la regla,
el legislador peruano la ha planteado en positivo,
En este aspecto, es importante mostrar la fuerza como norma y en primer plano. Para decirlo en
latente en las normas legales peruanas, que las otros trminos, el legislador italiano de 1942 ha re-
convierte en instrumentos de defensa del medio dactado la regla desde la perspectiva de la moder-
ambiente ms tiles que algunas de las normas nidad, con una lgica que prioriza la produccin
equivalentes extranjeras. de bienes y servicios; en cambio, el legislador pe-
ruano de 1984 -cuarenta aos despus- ha redacta-
Por ejemplo, el artculo 844 del Cdigo Civil italia- do la misma regla desde una perspectiva de in-
no trata el tema de las perturbaciones de vecin- cipiente post-modernidad, en la que comienza a
dad -a las que califica de immisioni- de manera asomarse -todava tmidamente- una lgica que
ms suave, y enfoca el problema exactamente en enmarca la produccin y la actividad humana en
sentido contrario. La norma italiana plantea, en general dentro de la precupacin ambiental y
primer lugar, que el propietario no puede impedir ecolgica.
la penetracin dentro de su predio de humos o
calores, exhalaciones, ruidos, trepidaciones y otras De la misma manera, el legislador italiano en el
propagaciones similares que provengan del pre- artculo 833 prescribe que el propietario no puede
dio vecino; y slo como excepcin dice que ten- realizar actos que no tengan otra finalidad que
dr accin si superan el lmite de tolerancia nor- daar o molestar al otro. El legislador peruano en
mal. Adicionalmente, agrega incluso una atenua- el artculo equivalente -el 924 del Cdigo Civil de
cin de tal excepcin, al facultar al Juez para que 1984- ha ido mucho ms lejos porque establece
tenga en cuenta las exigencias de la produccin que aquel que sufre o est amenazado de un dao
frente a las de la propiedad; con lo que hace muy porque otro se excede o abusa en el ejercicio de
difcil toda reclamacin contra las industrias, que su derecho, puede exigir que se restituya al esta-
son propiamente las grandes contaminantes. Es do anterior o que se adopten las medidas del caso,
por ello que la jurisprudencia italiana en esta ma- sin perjuicio de la indemnizacin por los daos ir-
teria no es muy til para la defensa del medio rogados. Como puede verse, el Cdigo Civil pe-
ambiente porque, como dice Patti, el juez italiano ruano prev no slo un remedio frente al dao ya
ha utilizado generalmente el artculo 844 para realizado sino tambin una prevencin al incluir

.~..~BU1~9tit.il~~~i~1.4eij~..
x#ti~~~.q4~go.} .
~~.rl.~fQeil~If~~.~E_~E!~_ri1G~~if~i~.~"~llel
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~13,}~Wi~ffitr~~>< . . . . . . ...... ... .... . . . ... .... . ........ .

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la hiptesis de la amenaza de dao. De otro lado, En realidad, la accin de responsabilidad est diri-
el legislador peruano no se ha adherido a ningu- gida a obtener un fin individual: obtener una re-
na de las teoras sobre el exceso o abuso del dere- paracin por el dao causado. Sin embargo, debe-
cho; no ha definido esa figura como el dao sin mos tener presente que nada en la vida social tie-
utilidad para quien lo causa, como lo hace el ne un efecto exclusivamente individual: toda ac-
Cdigo italiano. En consecuencia, la institucin cin provoca resonancias y rebotes, cada accin es
tienen una mucho mayor capacidad de desarrollo como una piedra que se arroja en el agua y pro-
con la ayuda de la doctrina y de la jurisprudencia duce ondas que perturban la tranquilidad de todo
y cabe considerar que puede haber abuso aun el estanque; y de esta manera, la accin de res-
cuando el que abusa obtenga un beneficio. Por ponsabilidad puede tener tambin efectos sociales
ltimo, el Cdigo Ovil peruano seala la natura- y cumplir una funcin subsidiaria de erradicacin
leza de los remedios exigibles y entre ellos faculta y desaliento del dao ambiental en tanto que
no slo a reclamar una indemnizacin sino tam- dao intolerable. Hacer responsable al agente con-
bin a impedir directamente la accin productora taminante y obligarlo a pagar una indemnizacin
del dao; lo que ciertamente es muy til en el ca- por ello es de alguna manera no slo reparar a
so del dao ambiental y permite pasar de la esfera una vctima sino tambin obligar a intemalizar el
del inters individual a la del inters social. costo ambiental dentro de la contabilidad de la
empresa o actividad contaminadora, lo que incre-
De otro lado, el Cdigo Ovil nos proporciona esa menta el precio de sus productos y los hace eco-
utilsima arma de la responsabilidad extracontrac- nmicamente menos deseables. As, adems de
tual. As como todo aqul que es atropellado en la solucionar el problema inmediato de un individuo
calle tiene la posibilidad de ejercitar una accin afectado, la accin de responsabilidad extracon-
para que le paguen su curacin y dems perjui- tractual tiene como subproducto, por la va del
cios sufridos, tambin las vctimas de daos por mercado, un efecto deterrence que tiene un valor
contaminacin tienen el derecho de exigir una in- social y que constituye un aporte a la lucha de la
demnizacin al agente contaminante deman- sociedad por la preservacin del ambiente.
dndolo directamente ante el Poder Judicial.
Es verdad que el uso de la responsabilidad extra-
En el Per, la utilizacin de la responsabilidad ex- contractual con estos fines se encuentra con algu-
tracontractual como defensa ambiental tuvo ante- nos problemas tericos, tanto substantivos como
cedentes bastante tempranos. En 1936, doa E1vira procesales, que todava no han sido resueltos de
Santa Mara de Bazo, representante de la Testa- manera satisfactoria.
mentara de don Juan Bazo Velarde, demand a la
empresa minera Cerro de Paseo Copper Corpora- En particular, la dificultad ms grave obedece a
tion para que sta indemnizara los daos que le que la responsabilidad extracontractual ha sido
haban causado los humos de la fundicin de La concebida pensando fundamentalmente en daos
Oroya en su ganado lanar y vacuno. Dos grandes interindividuales entre partes perfectamente defi-
abogados de la poca asumieron la defensa de ca- nidas. En cambio, los daos ambientales se produ-
da lado: Manuel Augusto Olaechea por la empre- cen usualmente en condiciones masivas donde no
sa ganadera y Ernesto de la Jara por la empresa siempre es posible una fcil identificacin del res-
minera El doctor Olaechea plante la responsabi- ponsable ni de la vctima: no se sabe bien quin
lidad de la causante de los humos sobre la doble entre los muchos que han actuado de manera
base de la culpa y el riesgo y sostuvo incluso que contaminante es en particular el que causa el
la operacin de la fundicin y la emisin de los dao espefico que se reclama; y tampoco se sa-
humos constituan un acto deliberado y constante be con precisin cuntas personas han sido
de libre determinacin. Por su parte, la empresa daadas por esa actividad contaminante. De esta
minera se defendi alegando que la accin nociva manera, la antigua responsabilidad y el antiguo
es inherente a la industria metalrgica y que no inters que tenan un carcter individual y espe-
estaba en sus manos remediarla. El juicio fue ga- cfico, se convierten en responsabilidades e inte-
nado por el demandante y Cerro de Paseo Copper reses colectivos y muchas veces difusos. .
Corporation tuvo que pagar por los daos causa-
dos 9 Esto implica un desafo a los juristas, que no pue-
den ignorar esta realidad y que tienen que encon-

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trar un camino jurdico para encauzarla Primero tos de carcter ecolgico, tales como la emisin in-
la doctrina y la jurisprudencia y ms tarde la ley, dustrial de residuos contaminantes, la caza no au-
tendrn que abrir paso tanto a las demandas ma- torizada, la destruccin de bosques dentro de las
sivas que resultan de los daos colectivos como a reas protegidas. Es interesante advertir que estos
la necesidad que tiene el sistema de controlar a delitos contra la ecologa, que pueden ser denun-
los agentes contaminantes. Existen antecedentes ciados por cualquiera aun cuando el denunciante
doctrinarios que pueden servir cuando menos de no tuviera un inters directo, alcanzan incluso a
gua para desarrollos de esta naturaleza. Los anti- los funcionarios estatales que otorguen permisos
guos romanos, con esa sabidura jurdica que to- y licencias sin observar las exigencias de las leyes
dava nos asombra, haban previsto la posibilidad y reglamentos sobre el medio ambiente.
de responsabilidades cuyo causante no pudiera
ser determinado individualmente, como en el ca- IV. LA PRACTICA DEMOCRATICA y LA
so de la actio de deiectis vel effusis: si de la ventana DEFENSA DE LOS DERECHOS
de una casa una persona annima arrojaba agua AMBIENTALES
sucia u otros desperdicios a la calle (lo que poda
ser muy frecuente en una sociedad sin una red la propuesta que he querido plantear en esta ex-
pblica de desage), el peatn que resultaba desa- posicin consiste en que los problemas de conta-
gradablemente mojado poda demandar a cual- minacin no deben ser considerados exclusiva-
quiera de los habitantes de esa casa, sin tener que mente dentro de la esfera del Derecho Adminis-
precisar quin haba sido el que efectivamente trativo, sino que las personas privadas tienen
caus el dao. Evidentemente, con el tiempo y los tambin un derecho y un deber de participar en
servicios pblicos, el caso de los excrementos esta lucha en favor del medio ambiente. En pases
arrojados desde una ventana perdi importancia, de tradicin estatista -como lamentablemente es
y los Cdigos modernos han olvidado esta accin. el nuestro (estatismo de derecha, estatismo de iz-
Sin embargo, lo interesante no era la forma con- quierda o estatismo de centro)- todo se espera del
creta y pintoresca de causar el dao, sino el prin- Estado. El individuo por s slo se considera im-
cipio de responsabilidad difusa que estaba im- potente, no encuentra un camino: piensa que no
plcito y que ahora vuelve a cobrar inters en el le queda otro medio de accin que aspirar a llegar
caso del medio ambiente; sin mencionar las nue- al poder (si es poltico) o a que llegue el Partido de
vas effusiones y deiectiones industriales del mundo su simpata (si no lo es), para que componga las
moderno que resultan equivalentes, pues las ac- cosas desde arriba. En cambio, desde abajo, desde
tualesfbricas suelen arrojar tambin sus excre- la sociedad civil, no se puede hacer nada, salvo
mentos al aire o a los ros y mares sin preocupar- quiz colocar una perdida carta de protesta en al-
se de a quin le caiga el problema. gn diario o enviar un ineficaz ruego a algn
congresista (si tiene acceso a alguno) para que pi-
Pero, sin lugar a dudas, uno de los intentos ms da una investigacin sobre el particular.
efectivos de canalizar judicialmente la rebelin de
las masas en defensa del medio ambiente ha sido Sin embargo, la revisin que hemos efectuado de
la llamada class action o accin de clase, creada por las armas legales para que todo ciudadano pueda
el Derecho norteamericano. la novedad jurdica participar en esta lucha nos revela la existencia de
de este concepto procesal, la imaginacin prctica un verdadero arsenal que se usa muy poco. En
con que se la ha desarrollado que permite obtener verdad, nuestro sistema jurdico coloca en manos
un financiamiento bancario para procesos que del individuo posibilidades muy grandes de lu-
exigen pruebas muy costosas y la necesidad de char por sus derechos, sin necesidad de ejercer
representacin de los intereses difusos, hace que ningn cargo pblico ni tener ningn tipo de in-
se trate de una de las figuras ms interesantes del fluencias ni de amistades polticas. Y creo que la
Derecho contemporneo. Gertamente, es una ins- verdadera democracia consiste en la utilizacin de
titucin que requiere ser afinada cuidadosamente, esas posibilidades, en la accin decidida de la so-
pues toda timidez puede convertirla en una en- ciedad civil que exige, reclama y hace respetar
telequia inocua pero tambin todo exceso puede sus derechos. Por eso, un pas democrtico supo-
introducirnos en un peligrossimo camino a la ne una accin ciudadana, supone que ese llamado
anarqua y a la desaticulacin del mercado. Por hombre de la calle -ya sea individualmente o
ltimo, last but not least, aun cuando no se trate de agrupado en organizaciones representativas- exija
una estrategia de Derecho Privado, pero s de una con energa que se respete aquello que considera
estrategia privada, los particulares pueden movili- su derecho. La accin privada ciudadana es un
zar la justicia penal para proteger el medio am- sntoma de salud democrtica y de madurez Cvi-
biente. Tanto el Cdigo del Medio Ambiente co- ca.
mo el nuevo Cdigo Penal tipifican diversos deli-

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Quiz alguien pueda tener la impresin de que, al nmico es un mero espejismo falaz si no es res-
proponer este activismo civil, estoy incitando a petuoso del ambiente. Por consiguiente, la ag-
una suerte de subversin por la va judicial, estoy itacin propuesta no se dirige en todo caso contra
promoviendo una agitacin social que socavar el orden, sino contra el desorden que instauran al-
los cimientos de las empresas, de la administra- gunos anrquicos agentes contaminantes a los
cin pblica, del orden econmico y del desarro- que nadie enfrenta.
llo. Sin embargo, el Estado y las empresas serias
cada vez estn tomando ms consciencia de la im- De otro lado, nos guste o no nos guste, la demo-
portancia del tema ecolgico; y el desarrollo eco- cracia tiene fatalmente una naturaleza agitada.

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