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ESCUELA DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
EL CONTROL
OL JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO DE
DELL PRINCIPIO
DE OPORTUN
OPORTUNIDAD,
DAD, LA FACULTAD DE NO INICIAR LA
INVESTIGACIN Y EL ARCHIVO PROVISIONAL EN EL
PROCESO PENAL.
Santiago, Chile
2009
A mi querida madre, a quien le debo tanto
II
AGRADECIMIENTOS.
Para empezar, y por sobre todas las cosas, doy gracias a Dios por haberme
entregado la perseverancia y la capacidad para adentrarme y querer explorar el
maravilloso mundo que entraa lo que conocemos como Derecho, el rea madre de las
Ciencias Jurdicas y Sociales.
Por otro lado, mis ms sinceros agradecimientos a mis padres, Gladys y Gastn,
quienes han depositado su cario y dedicacin, que han sido pilares fundamentales
para seguir avanzando en mi carrera profesional. Asimismo, extiendo este
agradecimiento infinito a mis amados hermanos, Valentn y Beatriz. A todos ellos,
gracias por creer en m y forjar mi destino.
Doy, igualmente, mis agradecimientos a don Cristin Maturana Miquel, por haberme
abierto una puerta para adentrarme al conocimiento y a la pasin que implica el estudio
del Derecho Procesal; a don Jorge Ugarte Abrego, por todo su apoyo y por haber
guiado por buenos pasos este humilde trabajo.
IV
Captulo III: El Principio de Oportunidad en el Derecho Comparado: Instituciones
Anlogas..55
1- Alemania55
2- Estados Unidos....58
3- Argentina...61
4- Espaa...63
V
Captulo III: El Archivo Provisional en el Derecho Comparado: Instituciones
Anlogas.95
1- Alemania95
2- Estados Unidos.97
3- Argentina98
4- Espaa.101
Captulo IV: Eficacia de los mecanismos de control del Archivo Provisional regulados
en el Derecho Nacional..104
1- Necesidad del Control del Archivo Provisional.104
2- Los efectos positivos y negativos del actual mecanismo de control..106
2.1- Efectos positivos del actual mecanismo de control.106
2.2- Los Posibles efectos negativos del actual mecanismo de control.107
VI
2.2.2-Procedimiento..123
2.2.3- Sanciones (consecuencias).126
VII
RESUMEN.
Para dichos efectos, se ha dividido esta obra en cuatro partes, cada una de ellas
con captulos y subcaptulos, que tratan por separado cada una de estas instituciones.
En cada uno de ellos, se analiz por separado cada caracterstica, a fin de comprender
el mecanismo de control judicial y administrativo de cada institucin, determinando, en
un apartado, las ventajas y dificultades (o desventajas de cada uno de ellos.
Finalmente, a la luz del anlisis que se advierte en el cuerpo de esta obra, junto a
datos estadsticos utilizados para dichos efectos, se extraen ciertas conclusiones que
permiten dar por sentada la existencia efectiva de una dualidad de mecanismos de
control que, a la postre, resultan adecuados, no obstante advertir que una reforma
legal, a fin de detallar los procedimientos y no dejar as vacos, se tendra como
oportuna y ptima, con la finalidad de evitar contradicciones y vicios en un sistema de
VIII
frenos y contrapesos necesario para el adecuado ejercicio de esta facultades, no
perdiendo de vista, por cierto, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
IX
INTRODUCCIN.
El presente trabajo tiene por objeto, tal como su ttulo lo seala, en analizar y
explicar el control judicial y administrativo del Principio de Oportunidad, La Facultad de
No Iniciar La Investigacin y el Archivo Provisional en el Sistema Procesal Penal,
vigente en nuestro pas desde el ao 2000 a la fecha.
Por otro lado, resulta significativo el inters del suscrito por incluir y analizar
jurisprudencia que se ha ido desarrollando a lo largo de la vigencia del Sistema
Procesal Penal, en relacin con los criterios utilizados por los jueces frente al control de
las facultades que el fiscal posee frente a las diligencias de investigacin.
10
Con todo, el objetivo est centrado en estructurar dichos mecanismos de control y
verificar la prctica de los mismos, por medio de los anlisis jurisprudenciales que en
esta obra se incluyen. Adems, se aade a ello el examen de legislaciones
comparadas para determinar la existencia de instituciones similares en sus sistemas
procesales penales.
En definitiva, este trabajo es una pequea ambicin para adentrarse dentro de las
citadas figuras normativas integrantes del Sistema Procesal Penal moderno que rige en
Chile visto desde una perspectiva distinta, con una mirada diferente.
11
PRIMERA PARTE: EL MINISTERIO PBLICO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
1- Concepto.
Es, sin duda, trascendental, la existencia del proceso penal, el cual vara de tiempo
en tiempo y de sociedad en sociedad.
1
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen I,
Santiago, Chile, Impresiones Alfabeto, ao 2006, pp. 36.
12
Frente al elemento que se entiende por eficiencia, en cuanto capacidad para
condenar a las personas, se encuentra sustentado por lo que se conoce como ejercicio
de la accin penal por parte del Estado, amparado por el llamado Principio de
Legalidad. Como seala Roxin, en este aspecto, El principio de legalidad enuncia, por
un lado, que la fiscala debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que
se ha cometido un hecho punible y, por otra parte que est obligada a formular la
acusacin cuando despus de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha
vehemente.2 Para los efectos del presente trabajo, nos quedaremos, inicialmente, con
este concepto de principio de legalidad, el cual ser tratado con mayor profundidad en
el apartado siguiente.
Definir el Principio de Oportunidad es, sin duda alguna, y como todo concepto en el
Derecho, una labor compleja, aunque no imposible. Y es, por esa misma razn, que
nos encontramos con diversos conceptos del Principio de Oportunidad. Analicemos, en
primer lugar, algunas de ellas, para as llegar a un concepto propio, un pequeo aporte
a la discusin.
2
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Editores del Puerto, 2000,
pp.89.
3
DE LA OLIVA, Andrs et al. . Derecho Procesal Penal. Madrid, Espaa. Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, 1999, pp.21.
13
En segundo lugar, se entiende por Principio de Oportunidad como la decisin
poltico-criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de propio suya cuando
se est frente a casos en que dada la menor lesividad al bien jurdico protegido no es
necesario ejercer la accin penal.4
Como si esto fuera poco, Julio Bernardo Maier, citado por Horvitz y Lpez, indica
que el principio de oportunidad enuncia que el Ministerio Pblico, ante la noticia de un
hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba completa de la perpetracin de
un delito, est autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso
de la persecucin penal, cuando as lo aconsejan motivos de utilidad social o razones
poltico-criminales.6
4
OTERO, Miguel. Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile. Editorial Lexis-Nexis, 2002, pp. 15.
5
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin, Ob. Cit., pp.181.
6
HORVITZ, Mara Ins, y Lpez, Julin. Derecho Procesal Penal. Santiago, Chile, Tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 48.
7
ROXIN, Claus. Ob.Cit., pp 89.
8
CAFFERATA N., Jos. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires, Editores
del Puerto S.R.L., 2000, pp. 32.
14
De estos conceptos antes transcritos, pueden extrapolarse, como elementos
comunes al Principio de Oportunidad, los siguientes:
15
Frente a esta dicotoma Oportunidad-Legalidad, es menester comprender el motivo
que llev a que un principio u otro tuvieran existencia como principios formadores del
proceso penal.
9
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 11.
10
CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp. 21.
11
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp 175. En otras palabras, los mismos autores
sealan que puede ser presentado coloquialmente el concepto como la obligacin que tendran
los rganos de persecucin penal de darle a todo con todo.
16
de legalidad tambin puede entenderse como aquel principio con arreglo al cual el
ministerio pblico debe aclarar la situacin y promover la accin pblica.12
El principio de legalidad, para Lpez Masle, enuncia que el Ministerio Pblico est
obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue a su
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero
arbitrio. A fin de profundizarnos en este concepto, el principio de legalidad resulta, al
menos, de la suma de dos principios menores, como son el principio de promocin
necesaria (que consiste en el deber de promover la persecucin penal ante la noticia
de un hecho punible)13 y el principio de irretractabilidad (prohibicin de suspender,
interrumpir, hacer cesar la persecucin ya iniciada).14. Duce y Riego, por otra parte,
manifiestan que el principio de legalidad descansa, en buena medida, en una creencia
emprica o fctica que podra denominarse el mito de la no impunidad, esto es, la
creencia de que este principio puede ser cumplido en la prctica, es decir, que todos
los delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el funcionamiento
concreto de los sistemas de justicia criminal.15
12
BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones De Palma,
1986, pp.59.
13
A la que Caferatta Nores, en su obra ya citada en este trabajo, entiende como inevitabildad.
14
HORVITZ, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Ob. Cit., pp. 46.
15
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp 176.
16
CAFERATTA N., Jos. Ob. Cit., pp 22.
17
predominante sobre cualquier otro, sin subordinacin al poder de disposicin de
sujetos jurdicos en relacin con la tutela de sus derechos e intereses legtimos.17
Los delitos de accin pblica sern investigados con arreglo a las disposiciones de
este ttulo.
Cuando el Ministerio Pblico tomare conocimiento de la existencia de un hecho que
revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin
penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos
previstos por la ley.
17
DE LA OLIVA, Andrs et al. . Ob. Cit., pp.8.
18
HORVITZ, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Ob. Cit., pp. 47-48.
18
selectividad natural19 y otros provocados por los mismos rganos que intervienen en la
persecucin. Duce y Riego resaltan los siguientes.
De esta manera, el principio de legalidad entr en crisis, tanto por ser impracticable
como por esta suerte de selectividad no regulada, lo que, en el caso de resultar
efectivo, se configurara como un evidente colapso por concepto de sobrecarga de
trabajo, hacindose necesaria la vlvula de escape, que en el Cdigo Procesal Penal
se recoge bajo lo que se conoce como Principio de Oportunidad, como decisin poltico
criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de propio suya, cuando se est
ante casos en que dada la menor lesividad al bien jurdico protegido no es necesario
ejercer la accin penal.21Es el concepto del principio de oportunidad, definido
anteriormente, que surge como la denominacin genrica para las excepciones al
principio de legalidad.22
19
Esta es la llamada cifra negra , la que est constituida por la diferencia entre los delitos
efectivamente cometidos y los realmente investigados. Ya esta circunstancia produce un criterio
de selectividad natural, lo cual hace impracticable el postulado sostenido por el principio de
legalidad, que tiene su motivo, entre otros, el temor de la poblacin de verse victimizado una
vez ms- al enfrentarse al proceso penal, como asimismo desconfianza en la efectividad del
mismo.
20
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp 178-179. En relacin con la actividad que
realizan los jueces, sealan estos autores que, fuera de los criterios de selectividad que las
leyes especiales contemplan, se encuentra una prctica llamada partes de mesn, que
consiste en que los tribunales no registran el ingreso del parte denuncia en la medida en que la
vctima no concurra a ratificar su denuncia ante el tribual o se produzca algn avance especfico
en la investigacin del caso.
21
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 15. Este concepto se tuvo presente cuando el Ejecutivo plante
la necesidad de reformar el sistema procesal penal en nuestro pas. Citado por Otero, le el
mensaje N 110-331, del 9 de junio de 1995, se explica que Como ocurre en todos los sectores
del Estado, los recursos para la persecucin penal son inevitablemente escasos y, por ese
motivo, no toda forma de conducta puede ser reprimida. Adems, se indica que En los hechos,
todo sistema es inevitablemente selectivo.
22
BAUMANN, Jrgen. Ob. Cit., pp 62.
19
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, citando a Maier, Lpez Masle seala
que hay dos objetivos principales que se han tenido a la vista a fin de aplicar el
principio de oportunidad, a saber:
23
Los delitos de bagatela, como concepto, se plantea en Europa como problema de ndole
general y progresivamente creciente a partir de la Segunda Guerra Mundial, dndose en mayor
medida a razn de las circunstancias socio-econmicas de la poca, aumentando los delitos de
ndole patrimonial y econmica, una de cuyas caractersticas ms propias consista en su
pequea relevancia. Se han dividido stos en propios o independientes (su lesin social es
escasa) y dependientes o impropios (aquellos cuyos lmites delictuales no estn bien definidos).
Vase ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y principio de oportunidad: Alemania
y Espaa. Barcelona, Espaa. Ediciones PPU, 1991, pp.23.
24
La llamada probation en el Derecho Norteamericano, algo as como la suspensin
condicional del procedimiento en nuestro derecho.
20
c) Formas de solucin penal que no significan la aplicacin del derecho penal25
En este punto, sin embargo, hay que hacer presente que no todo para el Principio
de Oportunidad ha sido miel sobre hojuelas, pues, aunque como ya se advierte, nace
ste como consecuencia necesaria de la falta de capacidad del proceso penal, sumado
ello a una nueva concepcin sobre los fines de la pena, lo que no obsta a que quede
exento de polmicas. De hecho, muchos han alzado la voz, sosteniendo, en ciertos
casos, que pugna con los principios constitucionales.
(iii) Por otro lado, estara en pugna con el artculo 76 de la Constitucin Poltica
del Estado, en el sentido que, tal como veremos ms adelante, se estara
adentrando en una decisin de ndole jurisdiccional.
25
La llamada diversin en el Derecho Norteamericano, en la que se aplican medidas
prejudiciales, es decir, previas a un eventual juicio, donde se incluye la hiptesis que en Chile
se conoce como Acuerdos Reparatorios.
26
HORVITZ, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Ob. Cit., pp. 49-51.
27
CAFERATTA N., Jos. Ob. Cit., pp. 27.
28
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 15.
21
En Chile, al discutirse el proyecto de ley que deriv en la Ley N 19.696 que
aprueba el Cdigo Procesal Penal, el tema del Principio de Oportunidad surgi como
un delicado punto de debate.
Aqu nos enfrentamos a un tema conceptual () Entiendo que es una norma muy
importante para dar eficacia a las instancias investigadoras, pero tambin considera
que aqu hay una declaracin de principios () No puede permitirse algo que tiene que
ver con el sentido de justicia inmanente cuando en el Cdigo se tipifican determinadas
conductas como delitos, se establecen procedimientos y se determinan las personas
que van a investigar. El sistema debe funcionar ms all del concepto, un poco vago,
de insignificancia, que permite renunciar a esta accin () como concepcin de la
justicia y seal pblica, no es lo ms adecuado decir a priori que no todos los delitos
sern investigados. Con el transcurso del tiempo, los delincuentes pueden entender
que hay una poltica de delitos que no se investigarn ()29.
As, se han formulado los siguientes argumentos a favor de dicho principio por
medio de las crticas a su principio antagnico:
(i) La realidad indica que en el mundo no hay un sistema judicial que pueda
dar tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni siquiera a los que a l
ingresan.
29
HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 545-
546.
22
(ii) El procedimiento penal se presenta como un proceso de seleccin, lo que
ha conspirado con la vigencia del principio de oportunidad. As, tenemos la
llamada cifra negra, ya mencionada y, por otro lado, que el sistema
procesal penal goza de imposibilidad material del aparato judicial para dar
tratamiento a todos los delitos que en l ingresan. As, exista la
problemtica de afectar los recursos insuficientes a la investigacin,
juzgamiento y eventual castigo de los delitos ms graves o de mayor inters
pblico, que se destinaban a tratar los ms leves, sin tener respuestas
satisfactorias.30 As, frente a estos hechos, caba sostener si era mejor, en
definitiva, ante la evidente crisis de la legalidad y la existencia de un
inevitable, arbitrario y extendido fenmeno de seleccin de casos, buscar un
modo para evitar que el proceso de seleccin prctico en la investigacin de
delitos se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin
razonabilidad y, sobre todo, sin recepcin de los criterios tericos que la
postulan como conveniente, lo que ha dado origen al criterio de oportunidad
o discrecionalidad.
Quiere decir que cuando el Ministerio Pblico le llegue una serie enorme de
denuncias, podr seguir el juicio de algunos u otros dejarlos de lado. Dejar de lado
aquellos que tienen menos trascendencia social, porque el principio del procedimiento
penal, por una parte, busca sancionar al delincuente, pero, por otra, que sirve de
30
CAFERATTA N., Jos. Ob. Cit., pp. 30.
23
ejemplo paradigmtico para impedir que se cometan nuevos delitos. Ante la
imposibilidad prctica de perseguir todos los delitos, el Ministerio Pblico deber tener
la facultad como para escoger los ms relevantes socialmente.31
31
HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 558-
559.
24
La implementacin del Principio de Oportunidad en las legislaciones nacionales ha
permitido distinguir dos variantes de la misma, en cuanto a su regulacin en la ley
respecto de su procedencia y aplicacin. Se distinguen, as, el Principio de
Oportunidad Discrecional y el Principio de Oportunidad Reglado.
32
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 181-182.
25
control que conoce es su responsabilidad poltica frente a la ciudadana, no rigiendo en
parte alguna el principio de legalidad.33
El sistema de oportunidad libre parte de una premisa: el fiscal slo lleva a juicio
aquello que se puede ganar logrando una condena.34 En otras palabras, si el fiscal
advierte que no hay posibilidades de xito, no sostiene la acusacin. Sin embargo,
como ya sealamos recin, el sistema le permite negociar la pena, con lo cual puede
llevarle a obtener un xito relativo.
Se suele sealar que las ventajas del modelo tienen relacin con la posibilidad de
aplicar la oportunidad en condiciones ms igualitarias, transparentes y sujeta a una
mayor posibilidad de control. Este sistema se construye a base de criterios diversos
que lo hacen aplicable, los cuales, pueden ser la tendencia a la descriminalizacin de
ciertas conductas, sea porque no son delitos, o bien por su insignificancia (delitos de
33
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 17.
34
CAFERATTA N., Jos. Ob. Cit., pp. 33.
26
bagatela), por la existencia de un reproche mnimo de culpabilidad en la conducta
desviada que no merece de aplicarle penas corporales, o en casos que la conducta
daosa cause por s un dao mayor al imputado que el que podra causarle una pena
corporal35. Tambin va de la mano la aplicacin de criterios de eficiencia para
descongestionar el sistema ( tales como la inculpacin de un sujeto como partcipe de
un hecho que revistiere caracteres de delito; el arrepentimiento del autor, realizando
conductas para evitar la consumacin del delito al cual dio inicio, etc.) y la priorizacin
de intereses sociales en la forma de reparacin de una situacin quebrantada, que bien
puede encontrar mayor satisfaccin con otra sancin que no sea una pena corporal.36
35
Por ejemplo, que una conducta suya cause un mal a un ser querido, o en la que ste resulte
ser vctima de dicho mal.
36
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 191-193.
27
El Principio de Oportunidad, en nuestra legislacin, se encuentra consagrado en el
inciso primero del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal:
Los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar
la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el
inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio
o reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
Frente a esta disposicin, la Cmara de Diputados manifest que, para los efectos
de establecer este principio, se trabaj sobre un modelo de simulacin basado en una
serie de entrevistas a jueces, para ver cmo operan, en la prctica, desestimando
casos. Con el principio de oportunidad, ms el archivo provisional y la facultad de no
iniciar la investigacin, y con la misma lgica que hoy emplean los jueces, se lleg a la
conclusin que ms del 80% del las causas terminaran por alguno de estos
mecanismos.37
37
PFEFFER Urquiaga, Emilio. Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2001,
pp. 192.
38
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 21.
28
As, partimos del presupuesto que de los antecedentes de investigacin, puede
desprenderse que el delito ha sido cometido y se encuentre debidamente identificado
el autor del mismo. Sin embargo, la disposicin en comento permite que el Ministerio
Pblico pueda prescindir de su persecucin, en caso de que se aprecie que no
compromete gravemente el inters pblico, que es un concepto variable y amplio.
La antigua redaccin del artculo 260 fue modificada en el Senado en este punto,
por cuanto, inicialmente, se inclua, adems, la expresin que por su insignificancia,
lo que permita aplicar el principio de oportunidad. Se elimin por redundante, ya que,
aun cuando es un expresin utilizada por la doctrina, resulta superflua, porque el
concepto queda perfectamente descrito con al expresin dado que no comprometiere
gravemente el inters pblico.39
39
PFEFFER Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp. 192.
40
CHAHUN Sarrs, Sabas. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Santiago, Chile. Editorial
Lexis Nexis, quinta edicin, 2007, pp. 75.
29
En atencin a que la clusula que permite aplicar el principio de oportunidad es muy
amplia y vaga, lo que hace dicha disposicin, frente a ello, es objetivizar dicha facultad,
estableciendo lmites para su ejercicio. As:
a) No puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena mnima asignada
por la ley correspondiente a presidio o reclusin menores en su grado mnimo
(61 das a 540 das)41;
El tenor literal del precepto no deja duda alguna de que el principio de oportunidad
slo procede en presencia de un delito configurado, siempre que copulativamente la
infraccin penal tuviere asignada una pena que, considerada en abstracto, es decir, sin
tomar en cuenta las circunstancias subjetivas modificatorias de responsabilidad penal,
pero s los elementos objetivos relativos a que el hecho punible sea consumado,
tentado o frustrado, o que el imputado sea autor, cmplice o encubridor, resultare que
la sancin no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo y no se
tratare de un hecho cometido por un funcionario publico en el ejercicio de sus
funciones.42
As, esta facultad est orientada a excluir una serie de situaciones que la prctica
de diversos sistemas ha mostrado que se presentan comnmente y en las que, si bien
existe un hecho que formalmente se enmarca en la definicin de un tipo penal, las
circunstancias en que el caso se produce hacen que, desde el punto de vista del
inters social involucrado, resulte poco conveniente seguir el camino del proceso y,
eventualmente, de la pena43, pudiendo operar otros mecanismos para solucionar el
conflicto de manera menos gravosa. As, se vislumbra una razn de conveniencia
41
El Senado lo modific por el propuesto inicialmente. ste planteaba que la pena probable de
acuerdo a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal resultare una sancin
equivalente a presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
42
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Santiago,
Chile, Editorial Jurdica, Tomo II, 2003, pp. 23.
43
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 206-207.
30
social que permiten al sistema excluir casos en los que no resulta poltico-
criminalmente adecuado continuar con la persecucin penal.
5.1- Semejanzas.
31
b) Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad son criterios que
regulan la actuacin del Ministerio Pblico para la actividad de investigacin.
5.2- Diferencias.
44
CAFERATTA N., Jos. Ob. Cit., pp. 22.
32
participacin a la vctima, en el caso que ella puede oponerse a su aplicacin, como se
ver ms adelante.
33
Vimos en el captulo anterior el concepto de Principio de Oportunidad, en
comparacin con el llamado Principio de Legalidad, de lo cual pudo advertirse, en
definitiva, que el primero supone una suerte de vlvula de escape de la congestin del
sistema procesal penal.
Sin embargo, como vlvula de escape de la congestin del sistema procesal penal y
como excepcin al principio de legalidad, el principio de oportunidad se encuentra
dotado de un fuerte control para su correcta aplicacin, aspecto que es exclusivo del
llamado sistema de discrecionalidad reglado, en que el principio de oportunidad no es
la regla general, sino que la excepcin, el cual fue considerado por nuestro legislador
para incluirlo en el Cdigo Procesal Penal.
34
El control judicial de la aplicacin del Principio de Oportunidad en Chile encuentra
su regulacin en los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal.
Disponen los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal, a propsito de la procedencia del Principio de Oportunidad:
Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que comunicar al
juez de garanta. Este, a su vez, la notificar a los intervinientes, si los hubiere.
Puede apreciarse, a simple vista, y sin perjuicio del control administrativo que se
analizar con posterioridad, que el control del Principio de Oportunidad resulta ser
intenso, toda vez que el requisito que permite la procedencia de ste es muy amplio,
pues, procede en caso que no comprometiere gravemente el inters pblico, un
concepto que puede ir variando en el transcurso del tiempo y al que, sin embargo, el
legislador le puso muros de contencin a fin de no cometer excesos, que consisten en
excluir ciertos delitos para su aplicacin y, a su vez, establecer mecanismos de control
en su aplicacin.
35
As, de acuerdo a la norma transcrita precedentemente, tenemos que el control
judicial se lleva a cabo de la siguiente forma:
(II) Esta decisin deber ser comunicada al juez de garanta, quien la notificar a los
intervinientes, si los hubiere.
36
decir, debe ser encabezado por una suma, individualizar al tribunal respectivo,
individualizacin de quien presenta el escrito y manifestar los motivos por los cuales se
solicita la aplicacin del principio de oportunidad.
La aplicacin del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en este caso, supone que
el fiscal dicte una resolucin motivada en la que explique las razones que justifican su
decisin Esta resolucin deber ser notificada al juez de garanta competente, quien la
notificar a los intervinientes del caso, si los hubiere.
En efecto, una vez tomado conocimiento el fiscal y notificado a las partes, dentro de
los diez das siguientes, el juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los
intervinientes, podr dejarla sin efecto cuando se considere que el fiscal ha excedido
en sus atribuciones en cuanto a que la pena mnima prevista para el delito en cuestin
excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo o se tratare de un
delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, o bien,
cuando la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la
continuacin de la persecucin penal.
a) Se notifica a los intervinientes sin que sea objetada por el magistrado ni por los
intervinientes dentro del plazo, con lo que caduca el derecho a impugnarla en sede
judicial.
37
c) Que el juez, en forma obligatoria derogue lo resuelto por el fiscal cuando, dentro de
igual lapso, manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o continuacin de la
persecucin penal.47
47
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Ob. Cit., pp. 24.
48
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 28.
38
Al hablar de sanciones aplicables, en este apartado, no debe entenderse como
medidas disciplinarias en contra del fiscal respecto de la decisin de aplicar el principio
de oportunidad, sino ms bien se dirige a la decisin propiamente tal, habida
consideracin de verse afectado el propsito del fiscal al comunicar al juez de garanta
la aplicacin del principio de oportunidad.
En caso que se acoja la medida, sin reclamo ni peticin alguna por parte de los
intervinientes ni la vctima, en su caso, se extinguir la responsabilidad penal siempre
que transcurran los plazos que el artculo 170 contempla para hacerse efectivo el
control administrativo respecto de la decisin fundada del fiscal, quedando a salvo la
responsabilidad civil derivada del delito (inciso final artculo 170).
39
1- Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol N 119-2006. Con Sergio Antonio
Oyarzn Montoya y Jos Francisco Venegas Arriagada , Apelacin Sentencia
definitiva.49
49
PODER JUDICIAL DE LA REPBLICA DE CHILE
http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. [Consulta: 2 de octubre
de 2008]
40
de febrero del ao 2006, el tribunal tuvo por aplicado el principio de oportunidad
respecto de la causa y no de vctimas determinadas, sin que se haya impugnado por
recurso alguno la aplicacin de este principio.
TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que de acuerdo al artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales
como titulares de la accin penal pueden no iniciar la persecucin penal o abandonar la
ya iniciada, cuando la investigacin criminal consista en un hecho ilcito que no
comprometiere gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al
delito excediere de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, o que se trate de
un delito cometido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. En estos
casos, el fiscal debe emitir una decisin motivada, la que comunicar al juez de
garanta, quien a su vez deber ordenar la notificacin a los intervinientes, si los
hubiere, puesto que dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin
del fiscal, el juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla
sin efecto cuando considerare que el fiscal ha excedido en sus atribuciones en cuanto
a la pena mnima o en relacin al delito y, por ltimo, tambin debe dejarla sin efecto
cuando la vctima, dentro del mismo plazo, manifieste de cualquier forma su inters en
el inicio o en la continuacin de la persecucin penal.
41
no de la vctima, de manera que la interpretacin del artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal, debe encaminarse en el sentido de emplear este principio, dentro de los
parmetros legislativos, esto es, sin comprometer gravemente el inters pblico y que
no exista la necesidad imperiosa de reprimir el ilcito haciendo desaparecer la nfima
importancia del hecho y la culpabilidad mnima del actor, por ello es necesario emitir
una decisin motivada que debe comunicarse al juez, quien no tiene la obligacin de
notificar a los intervinientes, salvo que los hubiere, es decir, que estn
indefectiblemente individualizados en la respectiva carpeta.
42
CUARTO: Que habindose renunciado a la persecucin penal al pedir la aplicacin
del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en la audiencia del da 17 de febrero
pasado, segn se expres en el debate, corresponde avocarse al derecho de la vctima
Claudio Alfaro Tabilo que emana del artculo 170 aludido, en el sentido de la
notificacin de esta decisin motivada y la facultad de manifestar el inters por el inicio
o la continuacin de la persecucin penal, debiendo establecerse que la sola
notificacin para que acuda a una audiencia sobre acuerdo reparatorio no supone, ni
siquiera implcitamente, que ella haya aceptado la comunicacin del fiscal sobre el
principio de oportunidad.
SEXTO: Que la actuacin de oficio surge por la presuncin de derecho del perjuicio
ocasionado como consecuencia de un sobreseimiento definitivo improcedente y que
pondra fin a una persecucin final con autoridad de cosa juzgada, lo que representa la
imposibilidad de la vctima de obtener la sancin penal del imputado,
desconocindosele los derechos bsicos regulados en el Cdigo Procesal Penal para
ejercitar su facultad de oponerse al principio de oportunidad, sin que en parte alguna
del proceso haya actuado como interviniente saneando la nulidad, razn por la cual
deber dejarse sin efecto el sobreseimiento, disponindose, exclusivamente la
notificacin de la comunicacin del principio de oportunidad adoptado por el Ministerio
Pblico, segn consta a fojas 39 de esta carpeta a la vctima Claudia Alfaro Tabilo.
43
el Ministerio Pblico, respecto del sobreseimiento definitivo dictado en la audiencia de
fecha dieciocho de julio de dos mil seis, segn consta del acta de fojas 48 de estos
antecedentes, decretado por la Juez de Garanta Subrogante de Calama, Claudia
Godoy Aspee, y actuando de oficio, se deja sin efecto el mismo, reponindose el
procedimiento al estado de poner en conocimiento de la vctima Claudia Alfaro Tabilo
la decisin adoptada por el Ministerio Pblico del principio de oportunidad, segn
consta de la audiencia del 17 de febrero pasado de fojas 39 de esta carpeta.
Devulvase. Rol 119-2006. Redaccin del Ministro Titular Oscar Clavera Guzmn.
Comentarios.
50
Es por esta misma razn que se declara inadmisible el recurso, pues, no hay agravio en la
resolucin recurrida, habida consideracin que el fiscal ha solicitado aplicar el principio de
oportunidad, lo que conlleva, en caso de que no proceda reclamo ni revocacin alguna, en que
44
c) La aplicacin del principio de oportunidad debe ser comunicada a los intervinientes,
no presumindose la aceptacin de la decisin el hecho de que se ausente una de las
vctimas u otros intervinientes en la audiencia respectiva, ni mucho menos por el hecho
de no haber sido emplazada legalmente.
45
Vistos y odos los intervinientes:
46
SEXTO: Que, analizada la resolucin del Juez de Garanta, en su declaracin por la
cual no acepta la oposicin de la querellante por no haber invocado fundamento alguno
tendiente a controvertir la decisin del Ministerio Publico de aplicar el principio de
oportunidad; cabe sealar que en concepto de estos sentenciadores, el inciso 3 del
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, no contiene exigencia alguna de fundamento,
toda vez que en su tenor literal expresa tambin la dejar sin efecto cuando, dentro
del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en
la continuacin de la persecucin penal , por lo que lo actuado por el Tribunal a quo
significa imponer un requisito que la disposicin legal no contempla, por lo que la
decisin del Juez obligar al Fiscal a continuar con la persecucin penal, y en
consecuencia lo cual lo obrado por el 11 Juzgado de Garanta no se encuentra
ajustado a derecho.
RUC 0700382418 1.RIT 3383 2007.Pronunciado por los Ministros Sr. Mara Stella
Elgarrista lvarez, Sr. Claudio Pavz Ahumada y Abogado Integrante Sra. Sandra
Pinto Pinto. Ingreso Corte 1.429 2007.
47
Comentarios.
48
Tal como se ha mencionado precedentemente, el ejercicio del principio de
oportunidad, en atencin a su delicadeza y en calidad de decisin poltico-criminal,
incluye, fuera de un control judicial, un control de carcter administrativo, al que se le
hace aplicable los incisos quinto y sexto del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal.
Por otra parte, se hacen aplicables los artculos 17 letra a) de la Ley Orgnica
Constitucional N 19.640, en relacin con los oficios dictados por el Fiscal Nacional
respecto a la aplicacin del Principio de Oportunidad, que se analizar a continuacin.
Asimismo, y de manera indirecta, se hacen aplicables los artculos 45 y siguientes de la
citada ley orgnica, a propsito de la responsabilidad de los fiscales.
2.2.2- Procedimiento.
Disponen los incisos quinto y sexto del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal:
Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez la
reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para
reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del Ministerio Pblico.
49
(i) El control administrativo se ejerce una vez vencido el plazo para formular
reclamacin judicial ante el Juez de Garanta (10 das), o en caso que se rechazare la
reclamacin respectiva52.
(ii) Dicha reclamacin administrativa debe hacerse por escrito, debiendo presentarse
ante el superior jerrquico respectivo, debiendo solicitarse que se revise la decisin
adoptada en cuanto sea armnica con las polticas generales del servicio.
Para conocer las polticas generales del servicio, el artculo 17 letra a) de la L.O.C.
N 19.640, dispone, al efecto:
52
Aunque, en este punto, hay que hacer presente que la resolucin que rechaza la reclamacin
es una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible sus continuacin, lo
que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal, es
susceptible del recurso de apelacin.
53
CHAHUN Sarrs, Sabas. Ob. Cit., pp. 75.
50
Dichos criterios de traducen en oficios dictados por el Fiscal Nacional, de los que
emanan las polticas generales del servicio, que deben entenderse que rigen slo en el
ministerio pblico y en ningn caso son instrucciones dirigidas a la polica.
En primer lugar, en cuanto a sus requisitos de procedencia, resalta que, para aplicar
el principio de oportunidad, como excepcin al principio de legalidad, deben cumplirse
con los requisitos copulativos que dicha norma en comento se sealan, sealando
claramente que de ellos el elemento que mayor dificultad envuelve, es el de la
apreciacin del compromiso grave del inters pblico, concepto subjetivo y un tanto
ambiguo.
54
INSTRUCTIVO N 35.Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, [En lnea]
<http://www.ministeriopublico.cl/index.asp >, pp.4 [Consulta: 30 de octubre de 2008].
51
desde el punto de vista de la poltica criminal, sino desde el Derecho mismo: En
nuestro pas, como no asisten, segn dijramos, al M.P. (sic) las funciones de poltica
criminal de prevencin general, los fiscales tendrn que efectuar aquella apreciacin, a
la luz de las valoraciones comparativas que para los diversos ilcitos el Derecho Penal
sustantivo contempla, segn la relevancia de los bienes jurdicos protegidos, junto a las
consideraciones de prevencin especial. Lo que creemos no debe ocurrir, eso s, es
que se guen para dicha apreciacin, por la importancia que los medios de
comunicacin social o el pblico en trminos generales y difusos, le impriman a los
hechos.
Para efectuar dicha apreciacin, el Ministerio Pblico debe considerar, entre otras
cosas, el grado de participacin del imputado en el delito, considerar elementos
racionales y objetivos y no guiarse por las primeras impresiones de la opinin pblica o
los medios aludidos, a menos de tratarse de delitos que evidentemente, segn se haya
debatido en instancias internacionales o nacionales, o segn lo estime la doctrina y la
jurisprudencia, exista consenso en que afectan gravemente el inters pblico, como,
por ejemplo, aunque sea obvio, el terrorismo. Dicha ponderacin, en definitiva, tendr
que hacerse caso a caso, no arriesgndose a sealar un catlogo de delitos a los
cuales deba aplicarse el principio.
En segundo lugar, en relacin con los delitos que hayan sido cometidos por
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, dicho requisito permite restringir
su aplicacin a delitos y faltas. Respecto a la pena asignada al delito, debe estarse a lo
que dice el artculo 170 al respecto, ponderado de manera objetiva y en los trminos
que el Cdigo Penal disponga.
2.2.3-Sanciones (consecuencias)
52
escrito al Fiscal Regional, quien deber resolverlas, tambin por escrito, dentro de
cinco das hbiles (Art. 33 L.O.C. 19.640).
a) Que se ajuste a las polticas del servicio y est dentro de los mrgenes dados por el
Cdigo Procesal Penal.
55
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 209.
53
conjunto del Ministerio Pblico. Por el contrario, si la rechaza, debe cumplirse sin ms
trmite (Art. 35 L.O.C. N 19.640).
Igual atribucin tienen los fiscales adjuntos respecto a los Fiscales Regionales,
quienes pueden objetarlas por considerarles manifiestamente arbitrarias o que atentan
contra la ley o la tica profesional, que ser resuelta por el propio Fiscal Regional. Si la
acoge, el fiscal adjunto contina con el ejercicio de sus funciones en la forma que se
llev a cabo. En el caso de rechazo, el fiscal adjunto deber cumplir su instruccin. Se
extiende lo sealado anteriormente respecto de las impugnaciones de instrucciones
que tengan relacin con actuaciones procesales. (Art. 44 L.O.C. N 19.640).
1-Alemania.
54
El procedimiento penal alemn, frente a la investigacin, da dos caminos posibles
de ser tenidos en cuenta por parte del fiscal: As, puede sobreseer el procedimiento o
promover la accin.
Segn Roxin, hay cuatro causales para sobreseer, que son, a saber:
Existen cuatro causales por las cuales se hace aplicable el principio de oportunidad,
que son, al efecto:
(i) La existencia de reprochabilidad escasa, sea por casos de culpabilidad mnima que
no incentive al fundamento de la persecucin penal y en donde no hay inters pblico o
56
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 335.
57
Ibid., pp. 89.
55
por haber hechos de ndole accesorios no esenciales (Pargrafo 153 Ordenanza
Procesal Penal Alemana58);
(ii) Por la existencia de inters en la persecucin que puede verse satisfecho, en lugar
del cumplimiento de la pena, mediante una serie de condiciones o mandatos, lo cual
suele asemejarse, en nuestro Derecho, a la Suspensin Condicional del Procedimiento
(Pargrafo 153a de la OPPA).
(iv) En los casos de persecucin penal privada, donde ms que nada es el particular el
que ejercer la persecucin penal, salvo casos excepcionales en los que el Ministerio
Fiscal Alemn tenga que ejercerla por haber comprometido un inters pblico en la
persecucin, an siendo un delito de accin privada (pargrafo 376 OPPA).59
Se ha sealado que, de acuerdo al sujeto que ejerce la facultad, el efecto ser libre
o provisional (entindase libre como definitivo).60
58
En adelante, OPPA (traduccin de StPo o Strafprozeordnung).
59
ARMENTA Deu, Teresa. Ob. Cit., pp. 47-48.
60
GMEZ Colomer, Juan Luis. El Proceso Penal Alemn: Introduccin y normas bsicas.
Barcelona, Espaa. Editorial Bosch, Espaa, 1985, pp.152.
56
esa facultad puede ejercerse por el Ministerio Fiscal antes de ejercer la accin penal,
pues, una vez ejercida, recae slo en el tribunal.61
2- Estados Unidos.
61
ARMENTA Deu, Teresa. Ob. Cit., pp. 48.
62
GMEZ Colomer, Juan Luis. Ob. Cit., pp. 153.
63
BAUMANN, Jrgen. Ob. Cit., pp. 60
64
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 181.
57
a) El fiscal tiene la libertad de decidir o no la investigacin. Dentro de esta facultad, se
encuentra la de decidir si persigue formalmente un caso o no;
c) En tercer lugar, puede negociar los cargos con el imputado, como asimismo las
penas a solicitar a los jueces.
Sin perjuicio de lo anterior, dicha facultad goza de lmites negativos, que estn
dirigidos a poner trmino o impedir que se lleve adelante una investigacin que el fiscal
ha decidido llevar adelante. A saber, dichas instituciones son:
(i) Revisin del caso fiscal por el Gran Jurado: Cuando un fiscal decide investigar
formalmente a una persona y llevarla a juicio oral, debe someter esa investigacin a un
control para verificar una causa probable de que el delito se ha cometido y que la
persona pueda tener un grado de responsabilidad en la comisin del mismo.65
Dicho anlisis se somete al Gran Jurado, que est compuesto por ciudadanos (cuyo
nmero es variable), que deciden si el caso es serio o no.
(ii) Revisin del caso por el Juez en Audiencia Preliminar (Preliminary Hearing): Ella
tiene por objeto que un juez pueda determinar si existe o no una causa probable en el
caso del fiscal.
65
Ibid., pp. 183.
58
imputado puede intervenir. Frente a dicho debate, el juez decide si hay o no causa
probable para continuar con un eventual juicio.
(iii) La Persecucin Penal Selectiva: Tiene por objeto impedir que se lleve adelante la
investigacin fiscal en aquellos casos en que la persona afectada por esta pueda
demostrar que esa persecucin penal se basa en una decisin discriminatoria que
pueda estimar dentro de una categora que signifique discriminacin en su contra.
(iv) La Persecucin Penal Vindicativa: Permite que una persona, objeto de una
investigacin, paralice sta cuando pueda mostrar que esta ha sido llevada adelante
por el fiscal debido a razones vindicativas o de venganza.66
66
Ibid., pp. 185.
67
HENDLER, Edmundo. Sistemas Procesales Penales Comparados. Buenos Aires, Editorial
Ad-hoc, 1999, pp. 424.
59
como Guilty Plea, teniendo presente que la confesin es causal suficiente como para
condenar a una persona.68
(i) Que el fiscal se compromete a solicita runa pena ms baja que la que
podra requerir en caso de no llegar a un acuerdo con el imputado;
3.-Argentina.
68
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 186.
60
De hecho, es menester manifestar, en primer lugar, que frente a la decisin de
oficializar la persecucin penal, como regla general, se ha estimado necesario imponer
a los rganos del ministerio pblico por va de principio, el deber de promover la
persecucin penal, la que, una vez promovida, no se puede suspender, interrumpir o
hacer cesar (principio de legalidad). Desde un punto de vista negativo, ello significa
que ningn criterio de oportunidad autoriza, en principio, a prescindir de la persecucin
penal frente a la noticia de la comisin de un hecho punible. En este orden de cosas, el
principio de oportunidad se aplica por razones estrictamente utilitarias.69
Art. 26. Principio de Oportunidad. El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal
en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
()La solicitud de todo lo aqu expuesto deber formularse por escrito ante el Tribunal,
el que resolver lo correspondiente, segn el trmite establecido para la conclusin del
procedimiento preparatorio de la investigacin.71
69
MAIER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editorial
Hammurabi, tomo I, 1989, pp. 550-552.
70
Ibid., pp. 553.
71
MANGIAFICO. David. Algunas consideraciones sobre el principio de legalidad y la posible
inclusin del principio de oportunidad. [en lnea ]
61
De la disposicin en comento, se destaca que, por una parte, para que se haga
aplicable dicho principio, el fiscal debe solicitar autorizacin del superior jerrquico y,
por otra parte, debe formularse la solicitud por escrito ante el tribunal.
Los fiscales tendrn el derecho de ejercer la accin penal pblica en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
El artculo 16, por su parte, seala que el efecto de la decisin de aplicar el principio
de oportunidad, implica tener por extinguida la pretensin penal.72
En sntesis, considerando esta somera pero ilustrativa revisin, cabe hacer presente
que, al igual como sucede en nuestro pas, en la legislacin argentina, hay conciencia
de aplicar necesariamente el principio de oportunidad para concretar un hecho
evidente, cual es la seleccin natural de los delitos en sede penal, pero dicho concepto
es aplicado slo entre los mrgenes que el mismo principio de legalidad le impone, lo
que implica un sistema de control para que su aplicacin no sea abusiva y no afecte los
derechos de las personas.
4- Espaa.
62
En Espaa, respecto al ejercicio de la accin penal, est presidido por el principio
de legalidad, lo cual se consagra en el artculo 100 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal73, conforme al cual del delito nace la accin penal. Por su parte, los artculos
105 a 271 obligan al Ministerio Fiscal al ejercicio de todas las acciones penales que
consideren procedentes, pero ello no significa que el principio de oportunidad se halle
ausente de dicha legislacin.74
(i) Por medio de la institucin que Gimeno Sendra indica como de la conformidad (Art.
655, 694 a 700 LECRIM). En estos casos, la finalizacin anormal del procedimiento se
produce mediante la sola declaracin de voluntad de la defensa, sin que el acusado
pueda ser sometido al cumplimiento de prestacin alguna.
Artculo 655. Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carcter
correccional, al evacuar la representacin del procesado el traslado de calificacin
podr manifestar su conformidad absoluta con aquella que ms gravemente hubiere
calificado, si hubiere ms de una, y con la pena que se le pida; expresndose adems
por el Letrado defensor, si esto no obstante, concepta necesaria la continuacin del
juicio.
Si sta no fuese la procedente segn dicha calificacin, sino otra mayor, acordar el
Tribunal la continuacin del juicio.
73
En adelante, LECRIM.
74
GIMENO SENDRA, Vicente, et al. Derecho Procesal Penal. Espaa, Editorial Colex, 1999,
pp. 112.
63
Cuando el procesado o procesados disintiesen nicamente respecto de la
responsabilidad civil, se limitar el juicio a la prueba y discusin de los puntos relativos
a dicha responsabilidad.75
Cabe sealar que, en relacin con los artculos 694 a 700 de la LECRIM, stos
tratan las situaciones relativas a la confesin de los imputados respecto de la comisin
de un delito, lo que conlleva a que el fiscal decida no proseguir con el ejercicio de la
accin penal y, por ende, del juicio propiamente tal.
(ii) Hay causales directas e indirectas que se pueden situar en dicho concepto. As, en
el primer caso, se encuentra la denuncia en los delitos semipblicos, la querella en los
delitos privados y el perdn del ofendido. En el caso de los segundo, se destaca la
llamada licencia del juez o del tribunal en las calumnias o injurias vertidas en el juicio
o el indulto, entre otras.
75
LEY DE ENJUICIAMENTO CRIMINAL [en lnea]
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l3t3.html#c3s1> [Consulta: 20 de noviembre
de 2008], pp. 6.
76
DE LA OLIVA, ANDRS, et al. Ob. Cit., pp. 21.
64
CAPTULO IV: EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL DEL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO NACIONAL.
A lo largo de los tres captulos anteriores de esta primera parte, hemos analizado el
Principio de Oportunidad y sus mecanismos de control, que se han establecido
expresamente en el Cdigo Procesal Penal, como asimismo en la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico.
65
La pregunta a formular, en definitiva, una vez analizado el principio de oportunidad,
es : Porqu es necesario el control del mismo ?
Debemos partir, en primer lugar, por tener presente que la Constitucin Poltica de
la Repblica reconoce, en el artculo 19 N 2 la igualdad ante la ley, que es
profundizado por el nmero 3 del citado artculo, en cuanto a la igual proteccin de la
ley en el ejercicio de sus derechos, que contempla, entre otros, el llamado Debido
Proceso de Ley .
Importante es destacar lo que el inciso quinto del citado precepto legal dispone, el
cual fue modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 19.519, del ao 1997, en
relacin con la investigacin sostenida por el Ministerio Pblico que, a saber, dice lo
siguiente :
En este orden de cosas, el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal establece lo que
se conoce como El Principio de Legalidad, establecindole un deber al Ministerio
Pblico de iniciar la persecucin penal una vez que tomare conocimiento de un hecho
que revistiere caracteres de delito, todo ello con auxilio de la Polica.
Frente a esto, y por las razones que ya hemos analizado latamente, se alza el
Principio de Oportunidad como excepcin a lo dispuesto en el citado artculo 166 del
Cdigo Procesal Penal, consagrado en el artculo 170, donde se indican los requisitos
de procedencia, como asimismo sus mecanismos de control, que se alzan como dos
brazos o barreras de contencin, a fin de que se no se aplique abusivamente por parte
del Ministerio Pblico.
Son estos motivos los que justifican el control del Principio de Oportunidad.
Precisamente, el resguardo del principio de legalidad, que se consagra como regla
general en nuestro sistema procesal penal el que da pie para que el Principio de
Oportunidad sea debidamente controlado, que, visto desde otra arista, lo consagra la
ley (as puede decirse, como en un juego de palabras, que el Principio de Oportunidad
66
pertenece al Principio de Legalidad). A mayor abundamiento, si el Constituyente exige
que la investigacin sea racional y justa, dentro de sus facultades y dentro de los
imperativos legales, debe ser racional y justa, asimismo, la aplicacin del Principio de
Oportunidad, lo cual podr verificarse a travs de los mecanismos de control que la
misma ley proporciona al efecto.
67
(i) Existe un sistema de control doble, vale decir, uno ejercido por el Juez de Garanta,
y, por otra parte, del Ministerio Pblico.
(ii) El doble mecanismo de control se sita uno en pos de otro. As, en caso de no ser
ejercido el primer mecanismo (Judicial), se aplica el segundo (Administrativo).
(iii) Para que se solicite la aplicacin del Principio de Oportunidad, sta debe ser
fundada por el fiscal, la cual debe centrarse en invocar la procedencia de los requisitos
que hacen aplicable el citado principio.
(i) No se encuentran claras las polticas generales del Ministerio Pblico respecto a la
aplicacin del Principio de Oportunidad. En otras palabras, el Instructivo N 35, de
fecha 15 de diciembre de 2000, en estricta coordinacin con lo dispuesto en el artculo
170 del Cdigo Procesal Penal, no refleja claramente las polticas del servicio a fin de
hacer aplicable el control administrativo de la aplicacin de dicho principio, lo que
dificulta la comprensin de lo que el Ministerio Pblico decida respecto de la
reclamacin administrativa que se formule al efecto.
68
del Cdigo Procesal Penal seala que se dar curso a la investigacin si la vctima
manifestare de cualquier modo la continuacin de la persecucin penal.
1- Concepto.
69
Sin embargo, frente a un anlisis del citado cdigo, nos encontraremos con otras
instituciones que, por cierto, se alzan como una excepcin al principio de legalidad, que
han sido establecidas, en sentido amplio, como criterios de oportunidad para el
ejercicio de la accin penal.
De este modo, Archivo Provisional puede definirse como aquella facultad que
forma parte del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, generalmente situado
dentro de los criterios de oportunidad, en virtud del cual, el rgano a quien le
corresponde su ejercicio se encuentra facultado, en la hiptesis que la ley
expresamente seala, a prescindir de ella, sea de manera temporal o de manera
definitiva, a fin de obtener una adecuada canalizacin de los recursos estatales
destinados para su ejercicio.
La existencia del Archivo Provisional forma parte de aquella serie de facultades que
en el Cdigo Procesal Penal se establecen para evitar el colapso del sistema judicial,
partiendo de la base que, con dichas instituciones, no ms de un 10% de los delitos
llega a esta etapa.77
77
OTERO Lathrop, Miguel. Ob. Cit., pp. 11.
70
El Archivo provisional, en cuanto facultad del Ministerio Pblico, se encuentra
consagrado en el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal, inmediatamente a
continuacin de la consagracin del Principio de Legalidad, el cual dispone, en sus
incisos primero y segundo, al efecto, que:
a) Que estemos ante la presencia de una investigacin sin la intervencin del juez de
garanta. Al respecto, debemos entender, en este orden de cosas, que no debe
encontrarse la etapa de investigacin en la situacin contemplada en los artculos 229
y 230 del Cdigo Procesal Penal, esto es, que se haya producido la formalizacin de la
investigacin.
En caso que interviniere del juez de garanta, con posterioridad podr el fiscal
solicitar, en caso que no existan antecedentes suficientes para formular acusacin, la
aplicacin de la facultad de no perseverar en la investigacin, que contempla
expresamente la letra d) del artculo 248 del Cdigo Procesal Penal.
71
b) Que, de las diligencias de investigacin, no aparecieren antecedentes que
permitieren desarrollar actividades conducentes para el esclarecimiento de los hechos.
78
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Ob. Cit., pp. 15.
79
Ibid., pp. 16.
72
que corrobora nuestra prctica judicial con los denominados partes de mesn, que
evitan la formacin de un proceso para investigar asuntos que no tienen posibilidad de
xito.80
80
PFEFFER Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp.188-189.
73
Agrega, en este punto, el instructivo N 75, de fecha 26 de septiembre de 2001, que
se trata que la pena abstracta asignada al delito sea aflictiva, es decir, que la ley
imponga al ilcito penal la pena de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos u otra mayor, aunque comiencen en un
grado inferior.81
Es necesario tener presente que dicho efecto podr hacerse valer siempre que no
haya prescrito la accin penal, lo cual, si bien el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal
no lo dispone expresamente, se desprende de la aplicacin del Cdigo Penal respecto
a la prescripcin de la accin penal.
En trminos ms pedestres, constituye una decisin que slo congela el caso, pero
no lo mata. As, la idea es que pueda existir una base de datos en la que se registren
los casos a los que se les aplic el archivo provisional y, en la medida que se detecten
nuevos antecedentes vinculados al mismo que permitan proyectar una investigacin
con algn xito, se pueda descongelar el caso respectivo y reactivar una
investigacin.82 En trminos prcticos, supone guardar la carpeta de investigacin
hasta que aparezcan nuevos antecedentes para sustentar dicha investigacin, los que
sern desechados si la accin penal ha prescrito, la que se desprender de los
antecedentes allegados para la investigacin.
81
INSTRUCTIVO N 75. Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, [En lnea]
<http://www.ministeriopublico.cl/index.asp >, pp.4 [Consulta: 30 de octubre de 2008].
82
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 203-204.
74
CAPTULO II: EL CONTROL DEL ARCHIVO PROVISIONAL EN CHILE.
1- Concepto.
El Archivo Provisional, dentro del concepto amplio del principio de oportunidad que
generalmente utiliza la doctrina para reunir las instituciones que configuran la
excepcin al principio de legalidad, supone una facultad administrativa que puede
adoptar el fiscal en caso que no existan antecedentes suficientes para el adecuado
esclarecimiento de los hechos, a travs de diligencias de investigacin. Todo ello,
como se seal precedentemente, se encuentra establecido con miras a la adecuada
utilizacin de los recursos escasos para las diligencias de investigacin, que, sin lugar
a dudas, son ilimitadas.
75
Si se tiene claro que el principio de legalidad constituye la regla general tanto en el
ordenamiento penal como en el procesal penal, la aplicacin del Archivo Provisional, a
discrecin total del fiscal, puede ir en pugna con el citado principio, no pudiendo
convivir ambos en un mismo sistema, lo que implica que el legislador deba establecer
los parmetros para su utilizacin, so pena de una aplicacin poco feliz.
En ese orden de ideas, el citado y analizado artculo 167 del Cdigo Procesal Penal
establece los mecanismos de control del Archivo Provisional, sumndose, a lo que se
seala en dicha disposicin, la regla contemplada en el artculo 169 del citado cuerpo
legal.
Si bien el Archivo Provisional se aplica slo en los casos y en las circunstancias que
los incisos primero y segundo del artculo 167 prescriben al efecto, al pasar el proyecto
de Cdigo Procesal Penal al Senado, en este punto, tuvo, no obstante, la inquietud de
que la falta de control sobre esa decisin pudiera prestarse para encubrir algn
descuido o desidia del fiscal, particularmente en aquellas situaciones en que no se
conoce a la vctima o a las personas a quienes la ley considera vctimas, porque si as
fuere, deber informrseles y ellas tendran la oportunidad de hacer valer sus
derechos83.
83
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Ob. Cit., pp 17.
84
LEY N 19.696. Aprueba Cdigo Procesal Penal. Mensaje del Ejecutivo. Editorial Jurdica de
Chile, 2003, pp. 20.
76
sean judiciales o administrativos, que tienen por objeto la correcta aplicacin de la
facultad entregada al fiscal destinada al uso eficiente de los recursos del sistema, en
caso que no existan antecedentes suficientes para el adecuado esclarecimiento de los
hechos en la forma y en los casos que dispone la ley.
2.1.2- Procedimiento.
77
El inciso primero del artculo 167 del Cdigo Procesal Penal expresa que se har
aplicable el archivo provisional en la forma y en el supuesto que en dicho precepto
legal se indica, esto es, en caso que las investigaciones a que se diere inicio no
aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos.
Por esta va de control, se limita la disposicin del Ministerio Pblico sobre la accin
penal, evitando que la vctima quede desprotegida en sus derechos, si el fiscal no
persigue penalmente.87
85
Se refiere al artculo 167 en comento y a la facultad de no iniciar la investigacin,
contemplado en el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal.
86
Para ello, debe entenderse como vctima a la luz de lo que dispone el artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal.
87
CHAHUN Sarrs, Sabas. Ob.Cit., pp. 73.
78
En estricto rigor, el control judicial supone la intervencin del Juez de Garanta en la
investigacin, lo que implica, de alguna manera, que precluya la facultad del ministerio
pblico de ejercer dicha facultad.
Es preciso sealar que, a travs del control judicial, se intentan compatibilizar varios
objetivos. En primer lugar, darle herramientas a la persecucin penal para racionalizar
la cara de su trabajo; en segundo lugar, permitirles a las vctimas afectadas que
formalicen su disconformidad con una querella, la que, de ser admitida a tramitacin,
les asegura que se investigarn los hechos; en tercer lugar, evitar el ejercicio abusivo o
ilegal de estas facultades.90
88
El artculo 233 del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que, una vez producida la
formalizacin de la investigacin, que se define en el artculo 229, el fiscal pierde la facultad de
archivar provisionalmente la causa.
89
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Ob. Cit., pp. 18.
90
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 206.
79
En este apartado, es necesario distinguir, en primer lugar, si se ha hecho efectivo el
archivo provisional sin mediar el control judicial, o si ha operado ste, y, en segundo
lugar, cabe sealar que, ms que una sancin propiamente tal, debe entenderse como
consecuencias de suscitarse estas dos posibilidades.
(a) En caso que se haga efectivo la aplicacin del Archivo Provisional, la consecuencia
surgir para la vctima: su aplicacin provocar que no se efecten diligencias de
investigacin por parte del fiscal, aunque, tal como se ha sealado ms arriba, sta es
estrictamente provisional, que podr dejarse sin efecto una vez que surjan nuevos
antecedentes que permitan esclarecer los hechos, los cuales podrn ser
proporcionados, sea mediante solicitudes directas ante el Ministerio Pblico, sea
mediante la interposicin de una querella ante el Juez de Garanta Respectivo.
(b) En caso que se haga efectivo el control judicial sobre la decisin adoptada por el
fiscal, la consecuencia inmediata se contempla en el inciso segundo del artculo 169
del Cdigo Procesal Penal, que dispone al efecto que:
Por su parte, dicho inciso en comento mantiene estricta relacin, en caso que opere
la formalizacin de la investigacin, con lo que seala el artculo 233 del Cdigo
Procesal Penal, esto es, el fiscal pierde la facultad de aplicar el archivo provisional. En
definitiva, resulta que, de las dos disposiciones sealadas precedentemente, se
destaca que en ambas ha intervenido el Juez de Garanta, lo que provoca la preclusin
del ejercicio del archivo provisional.
80
1- Corte de Apelaciones de Arica. Rol N 25-2008. Con Jorge Eduardo Fras Esquivel
y Freddy Spencer Nez , Apelacin Sentencia definitiva.91
VISTO:
CONSIDERANDO:
91
PODER JUDICIAL DE LA REPBLICA DE CHILE
<http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php> [Consulta: 5 de octubre
de 2008]
81
formalizacin respectiva, dentro del plazo establecido por el Tribunal, situacin
procesal acorde al artculo 186 del Cdigo referido.
2 Que el Ministerio Pblico hace presente que con fecha 10 de diciembre del ao
2006, se denunci por el Concejal Jaime Arancibia el haber sido objeto de amenazas
de muerte e insultos por parte de Jorge Fras Esquivel y Freddy Spencer Nez, en la
va pblica de la ciudad de Arica, data desde la cual se inici una investigacin que fue
archivada provisionalmente el 19 de junio del ao 2007, atento a que no existan
antecedentes que permitieran desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento
de los hechos .
82
4 Que lo concreto resulta ser la actuacin del Ministerio Pblico, cuando iniciada la
investigacin, concret el archivo provisional realizado que fueron las primeras
indagaciones; tal decreto ocurre en un escenario sin la intervencin del Juez de
Garanta.
5 Que, sobre la materia, la Profesora Seora Maria Paula Soza, refiere en materia de
limitacin del poder poltico punitivo, de cunto informa (el Fiscal) al Juez que luego
decidir en la causa (Derecho Penal Mnimo y Sistemas Informales de Evolucin de
Conflicto. Pg. 65 del Libro Resolucin Alternativa de Conflictos Penales. Ed. Del
Puerto, Ar.), interrogante que, puesta en el contexto de igualdad con el imputado,
conduce a una eficacia en trminos de avalar lo actuado por el Ministerio Pblico
cuando decide resolver la investigacin; lo anterior, toda vez que, categricamente,
percibe la ausencia de pruebas para el xito investigativo sin que por este acto vulnere
el derecho a la defensa, pues sta tuvo el acceso respectivo a la investigacin; es el
principio sulla acussatio sive defensione .
83
Si hubieren existido, ponderados que fueren por el Ministerio Pblico, la formalizacin
aparece obvia. Nada de eso ocurre.
Entonces, el real sentido del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, debe
entenderse cuando la investigacin est abierta o pendiente que en el caso actual,
como se insiste, se encuentra cerrada. Todava, dicho cierre y consecuencial archivo
provisional, no supone la afectacin de los derechos del imputado, toda vez que sigue
absolutamente vigente su derecho a la defensa ante la eventual aparicin de los
antecedentes.
84
Concordante, y como precisa el Profesor Don Cristian Riego Ramrez, la facultad
del Ministerio Pblico (para el archivo) cubre un aspecto trascendente: casos en que,
an pudiendo investigar, es posible proyectar que no se obtendrn resultados positivos
que permitan llevar adelante una persecucin penal en forma razonable (Introduccin
al Nuevo Sistema Procesal Penal. UDP. 2002. Pg. 20. Cristian Riego y Mauricio
Duce.)
Por estas consideraciones, citas legales y lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo
Procesal Penal, se deja sin efecto lo resuelto por el Juez de Garanta al dictar el
sobreseimiento definitivo en esta investigacin, consagrndose el Archivo Provisional
materializado por el Ministerio Pblico, en uso de su exclusivo derecho.
Redaccin del Ministro Seor Javier Anbal Moya Cuadra. Rol N 25 2008.
Comentarios.
85
a) De la sentencia en comento, queda claramente establecido que el Archivo
Provisional es una facultad estrictamente privativa del fiscal al tomar conocimiento de
un hecho cuyos antecedentes no sean suficientes para esclarecerlos.
92
Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin. Cualquier persona que se
considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr
pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto
de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin.
86
f) Finalmente, debe rescatarse que la sentencia en comento dispone que el plazo para
ejercer los mecanismos de control en contra de la decisin del fiscal de aplicar el
archivo provisional tiene como lmite la prescripcin de la accin penal.
(i) Inciso segundo del artculo 167 del Cdigo Procesal Penal, para el caso en particular
que se analizar a continuacin.
87
(iii) Los instructivos N 42, de fecha 17 de enero de 2001; Instructivo N 75, que
sustituye el N 42, de fecha 26 de septiembre de 2001, y el oficio N 542, de fecha 23
de noviembre de 2004, que refuerza el criterio establecido en el Instructivo N 75, todos
ellos emanados de las facultades otorgadas al Fiscal Nacional de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 17 de la Ley N 19.640.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que resaltar que el legislador procesal penal no
adopt la misma rigurosidad en cuanto al control administrativo como s lo efectu en
relacin con el principio de oportunidad, analizado latamente en la primera parte de
este trabajo. Ello se debe, principalmente, a tres motivos:
b) Finalmente, por haberse establecido el artculo 169, respecto del control judicial,
antes analizado. En efecto, este artculo impone el control judicial para los casos en
que los fiscales del ministerio pblico dispongan el archivo provisional o ejerzan la
facultad de no iniciar la investigacin.
2.2.2- Procedimiento.
Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deber someter la decisin sobre archivo
provisional a la aprobacin del Fiscal Regional.
88
Frente a este mecanismo, el instructivo N 75 dictado por el Fiscal Nacional Seor
Guillermo Piedrabuena Richard, indica que se trata que la pena abstracta asignada al
delito sea aflictiva, es decir, que la ley imponga al ilcito penal la pena de presidio,
reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos
u otra mayor, aunque comiencen en un grado inferior93.
As, en caso que el fiscal decida aplicar el archivo provisional al caso concreto, debe
elevar el conocimiento de los antecedentes ante el Fiscal Regional para su aprobacin,
el que debe ajustarse a los criterios de actuacin fijados para el actuar del Ministerio
Pblico.
El Instructivo N 75 seala que en los casos de delitos que tienen asignada pena
aflictiva, el fiscal deber evaluar con detencin la necesidad de realizar diligencias
preliminares, en atencin a la viabilidad de obtener algn resultado exitoso en el
esclarecimiento de los hechos, antes de decretar el archivo provisional94.
(i) En los casos de delitos que no tienen asignada por la ley una pena aflictiva, los
fiscales podrn decretar el archivo provisional si, puesta una denuncia en su
93
INSTRUCTIVO N 75. Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, [En lnea]
<http://www.ministeriopublico.cl/index.asp >, pp.3 [Consulta: 30 de octubre de 2008].
94
Ibid., pp. 4.
95
OFICIO N 542-2004. Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, [En lnea]
<http://www.ministeriopublico.cl/index.asp >, pp.3 [Consulta: 30 de octubre de 2008].
89
conocimiento, no emanaren de sta antecedentes que pudieren conducir a una
investigacin exitosa. El ejercicio de esta facultad no requiere el despacho de una
orden de investigar, pero s la citacin a la vctima o denunciante a fin de que aporte
mayores antecedentes. En este ltimo caso, la citacin se har por cualquier medio
idneo, fijndose un plazo breve para que comparezca a la fiscala. Vencido este
plazo, el fiscal podr decretar el archivo provisional aun cuando la vctima no haya
comparecido. El relato de la vctima podr ser otorgado incluso por va telefnica.
(ii) En los casos de delitos flagrantes, los fiscales continuarn con la investigacin
conforme a las reglas generales.96
2.- En los delitos que afecten la libertad sexual, la vida y la libertad personal, no puede
decretarse el archivo provisional sin antes haber agotado efectivamente los medios
razonables de esclarecimiento del ilcito denunciado y de sus autores.
96
En caso que sea el Fiscal Regional quien se encuentre realizando diligencias de
investigacin, deber ceirse a los mismos criterios de investigacin en anlisis.
90
reabrirlas si existen indicios que permitan lograr el esclarecimiento de alguno o algunos
de aquellos delitos archivados.97
Por otra parte, fuera de los casos contemplados en el inciso segundo del artculo
167 del Cdigo Procesal Penal, para hacer efectivo el control administrativo sobre la
decisin adoptada por el fiscal, las vctimas pueden recurrir internamente en el
Ministerio Pblico ante las autoridades superiores del fiscal que adopt la decisin
respectiva para respetarle la inconveniencia de tal decisin. As, dicho reclamo podra
originar que, administrativamente, los superiores del fiscal respectivo alteren su
decisin.98
b) Una vez recibidos los antecedentes, deber el Fiscal Nacional resolver dentro de
cinco das hbiles.
Ahora bien, el problema se suscita respecto al plazo que tiene la vctima para
deducir el reclamo en contra de la decisin que implica adoptar el archivo provisional.
Es posible sostener que existe un plazo tcito respecto a dicha reclamo, que est
determinado por la prescripcin de la accin penal. As, debe determinarse, de acuerdo
a la naturaleza del delito al cual se ha aplicado el archivo provisional, el plazo para
ejercer dicho mecanismo de control, el que, dicho sea de paso, se hace extensible, en
97
Ibid., pp. 5-6.
98
DUCE, Mauricio, y Riego, Cristin, Ob.Cit. pp. 205.
91
silencio de la ley, al control judicial que dispone el artculo 169 del Cdigo Procesal
Penal.
(i) Que el Fiscal Regional estime que la decisin adoptada por el Fiscal adjunto se
encuentre acorde a las polticas generales del servicio: En ese caso, la vctima puede
92
an ejercer el control judicial, teniendo presente el plazo de prescripcin de la accin
penal.
(ii) Que el Fiscal Regional estime que la decisin adoptada por el Fiscal adjunto no
haya sido ejercida de acuerdo a las polticas generales del servicio. Si este es el caso
que llega a suscitarse, se dar la instruccin expresa de reanudar las diligencias de
investigacin, sea por parte del mismo fiscal o por otro que fuere designado al efecto.
Adems, no debe olvidarse lo que dispone el artculo 45 de la Ley N 19.640, esto es,
los fiscales del Ministerio Pblico incurren en responsabilidad civil, disciplinaria y penal
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, la que podr hacerse valer de
acuerdo a las reglas generales. En caso que sea responsabilidad penal en la que
incurre el fiscal, deber ejercerse la respectiva querella de captulos, de conformidad
con lo dispuesto en los artculos 425 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Las
diligencias de investigacin se llevarn a efecto de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 46 de la citada ley.
Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad disciplinaria, debe hacerse valer ante
la autoridad superior respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 48,
pudiendo aplicarse las sanciones que indica el artculo 4999.
99
Estas sanciones pueden ser: la amonestacin privada, censura por escrito; multa equivalente
hasta media remuneracin mensual por el lapso de un mes; suspensin de funciones hasta por
dos meses, con goce de media remuneracin y la remocin. Ellas sern tomadas de acuerdo a
la gravedad de la falta, la reiteracin de la conducta, las circunstancias atenuantes y agravantes
que arroje el mrito de los antecedentes.
El artculo 50, en efecto, dispone los casos en que procede aplicar la mxima sancin, esto es,
la remocin del fiscal:
(i) Incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones;
(ii) Falta de probidad, vas de hecho, injurias o conducta inmoral grave, debidamente
comprobadas;
(iii) Ausencia injustificada a sus labores, o sin aviso previo, si ello significare un retardo o
perjuicio grave para las tareas encomendadas e
(iv) incumplimiento grave en sus obligaciones, deberes o prohibiciones. El procedimiento se
encuentra regulado en el artculo 51 de la Ley N 19.640.
93
CAPTULO III: EL ARCHIVO PROVISIONAL EN EL DERECHO COMPARADO.
INSTITUCIONES ANLOGAS.
1- Alemania.
94
decisin de la fiscala puede consistir en sobreseer el procedimiento o en promover la
accin. En este orden de ideas, hace hincapi que en la mayora de los casos, el
procedimiento de investigacin no concluye con la promocin de la accin, sino con el
sobreseimiento, que puede suscitarse por cuatro motivos:
(ii) Por motivos del Derecho material, por ejemplo, cuando resulta que el hecho no es
punible;
(iii) Por motivos fcticos, ya sea porque resulte la inocencia del imputado o porque no
se pueda comprobar que l cometi el hecho.
100
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 335.
101
Dice el pargrafo 170 de la OPPA: Ejercicio de la accin pblica; archivo del proceso. (1) Si
las investigaciones ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la accin pblica, la
ejercer la Fiscala, por medio de la presentacin del escrito de acusacin ante el Tribunal
competente. (2) En otro caso, archivar la Fiscala el proceso. Pondr en conocimiento del
inculpado ello, si ste hubiera sido interrogado en cuanto tal, o hubiera sido decretada contra l
una orden de prisin; lo mismo regir cuando l hubiera pedido la comunicacin de la decisin,
o tuviera visiblemente un inters especial en la puesta en conocimiento. Vase GMEZ
Colomer, Juan Luis. Ob. Cit., pp 344.
95
Para sostener, con mayor nfasis, la similitud de la causal de sobreseimiento en
revisin respecto al Archivo Provisional, cabe agregar que la aplicacin de aqulla no
tiene fuerza de cosa juzgada, pues, sta puede reanudarse en todo momento del
procedimiento. Para que esto no proceda, es necesario que no hayan aparecido
nuevos hechos de cargo.
2- Estados Unidos.
102
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp 53.
96
Tal como se seal ms arriba respecto al sistema estadounidense, ste se
encuentra construido a base del modelo de discrecionalidad absoluta, en comparacin
con el nivel de discrecionalidad reglado.
c) En tercer lugar, puede negociar los cargos con el imputado, como asimismo las
penas a solicitar a los jueces.
3- Argentina.
97
En este aspecto, Cafferata Nores seala que, en relacin con el principio de
oportunidad aplicado en Derecho argentino, la prctica procesal ha hecho que su
expansin sea intensa. Estas prcticas han hecho que se filtren nuevos criterios de
oportunidad, los que son generalmente aceptados.
Uno de esos criterios tiene que ver con la hiptesis contemplada para el
sobreseimiento que se dicta cuando no hay pruebas suficientes para acusar, pero
tampoco hay evidencia de que el imputado no puede ser castigado, es decir, lo que se
denomina sobreseimiento por duda insuperable, cuando no es previsible que esta
situacin de incertidumbre cambie y, por ende, que si se realiza el juicio, no pueda
condenarse. Esta decisin lleva implcitamente consigo un criterio de oportunidad, que
se aplica con el fin de evitar gastos intiles al Estado. Citando a Zaffaroni, Cafferata
indica que este criterio se le ha sealado como discrecionalidad poltica, pero este
ltimo prefiere llamarle discrecionalidad tcnica. As, el principal efecto de este criterio
es el cierre anticipado del proceso.103
103
CAFFERATA Nores, Jos. Ob. Cit., pp. 38.
104
Al efecto, dispone el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina:
336. Procedencia. El sobreseimiento proceder cuando:
1. La accin penal se ha extinguido.
2. El hecho investigado no se cometi.
3. El hecho investigado no encuadra en una figura legal.
4. El delito no fue cometido por el imputado.
5. Media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
En los incisos 2, 3, 4 y 5 el juez har la declaracin de que el proceso no afecta el buen nombre
y honor de que hubiere gozado el imputado.
105
Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, Corte Suprema de Justicia de La Nacin
Argentina. [en lnea ]< http://www.csjn.gov.ar/cmf/cod_procesal_penal.html> [Consulta: 22 de
diciembre de 2008].
98
Los artculos 348 a 353, ambos inclusive, se refieren al tema del sobreseimiento en
la investigacin criminal.
Hay que resaltar, en relacin con la disposicin legal en comento, que el efecto de
aplicar el sobreseimiento, aun si la causal invocada es la contemplada en el numeral 5)
del artculo 350 del Cdigo Procesal Penal, es el contemplado en el artculo 349:
99
Artculo 353.- Efecto. Dictado el sobreseimiento, se ordenar la libertad del imputado
que estuviere detenido, se despacharn las comunicaciones al Registro Nacional de
Reincidencia y, si fuere total, se archivarn el expediente y las piezas de conviccin
que no corresponda restituir.
4- Espaa.
b) Provisional: Es aquel que se trata con mayor profundidad en este apartado (Art. 641
LECRIM).
c) Total o parcial, si afecta a todos los imputados o slo a algunos de ellos (Art. 634
LECRIM).107
107
ASCENCIO Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Valencia. Editorial Tirant Lo
Blanch, 1998, pp 211.
100
juicio, y no porque nada se haya averiguado, sino porque los resultados no se
muestran suficientes para acreditar el hecho delictivo o la participacin de una persona
en su comisin. En este orden de cosas, se trata de hechos temporales, al menos en
principio, ya que nada obsta a que con posterioridad se obtengan nuevos datos que
permitan completar lo actuado. De ah que el legislador haya previsto la posibilidad de
que en estos casos se pueda seguir el proceso que se sobresey.108
a) Cuando no resulte debidamente justificada la perpetracin del delito que haya dado
motivo a la formacin de la causa (Art. 641.1 LECRIM).
Es conocida esta causal como la falta de justificacin fctica. En este caso, existen
indicios de que el delito fue perpetrado, pero no como para obtener la conviccin de su
ejecucin. En caso que no existieran indicios, deber sobreseerse libremente109. En
otros trminos, no existe prueba suficiente como para entrar a juicio.
108
MORENO Catena, Vctor, et al. El Proceso Penal. Valencia, Espaa. Edtorial Tirant Lo
Blanch, 2000, Volumen III, pp. 1916.
109
Ibid., pp. 1917.
110
Ibid., pp. 1918.
101
no fueron suficientes para esclarecer los hechos, stas se archivan en caso de no
tener dueo conocido, y se devuelven a sus dueos en caso contrario. (Art. 634, 635
LECRIM).
102
CAPTULO IV: EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL DEL ARCHIVO
PROVISIONAL REGULADOS EN EL DERECHO NACIONAL.
En primer lugar, es necesaria su aplicacin por cuanto el artculo 166 del Cdigo
Procesal Penal establece el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal.
Ello se suma a lo que seala expresamente el artculo 1 de la L.O.C. N 19.640, al
sealar que es funcin del Ministerio Pblico, entre otras, el ejercicio de la accin penal
pblica en la forma prevista por la ley.111As, por regla general, debe ejercer la accin
penal, salvo los casos excepcionales que la ley establezca para su no ejercicio.
111
Art. 1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin es
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso,
ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. De igual manera, le
corresponder la adopcin de medidas para proteger a vctimas y a los testigos. No podr
ejercer funciones jurisdiccionales.
103
En segundo lugar, el artculo 167 permite el archivo provisional en caso que, frente
a un hecho que hubiese acontecido y tomare las caractersticas de hecho punible del
cual no existan antecedentes suficientes para sustentar una investigacin, que
implicar que la accin penal pblica no sea ejercida, ordenando el archivo de los
antecedentes en espera de nueva informacin relativa al delito cometido para impulsar
la investigacin. Frente a esta facultad, puede advertirse que es una decisin
meramente administrativa la cual, sin un adecuado control, puede llevar a excesos y a
actos faltos de transparencia y probidad, principios que los organismos pblicos deben
guardar en el ejercicio de sus funciones. Para evitar una desviacin de fines en cuanto
a su aplicacin, que perfectamente puede llevar a su adopcin para descongestionar al
fiscal de sus labores y a posibles actos de corrupcin, el legislador ha establecido
mecanismos judiciales y administrativos para su reclamacin, que fueron ya analizados
en su oportunidad.
104
2- Los efectos positivos y negativos del actual mecanismo de control.
b) El actual sistema de control permite que, en caso que el delito mereciere pena
aflictiva y el fiscal decidiere aplicar el archivo provisional, someter dicha decisin a la
aprobacin del Fiscal Regional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 167 del Cdigo Procesal Penal.
105
judicial la que provoca dicha interrupcin, siendo el elemento comn de ambos
mecanismos.
d) Para los efectos del control administrativo del Archivo Provisional, la Fiscala
Nacional ha dictado instructivos para su adecuada aplicacin, excluyendo ciertos
delitos de envergadura y gravedad, como asimismo dando instrucciones especiales
frente a la investigacin de delitos graves a los cuales cabe aplicar el archivo
provisional.
a) Frente al control administrativo, no existe un plazo en virtud del cual el fiscal pueda
decretar el archivo provisional, lo cual pueden afectar seriamente las posibilidades del
ofendido de impugnarla y as, dicho sea de paso, interrumpir la prescripcin de la
accin penal.
106
meses, contado desde la recepcin de la respectiva denuncia o querella". Actualmente
se encuentra en tramitacin, sin urgencia.112
b) En segundo lugar, respecto al control judicial del archivo provisional, si bien resulta
positivo que no existan trabas a dicho mecanismo de control, no resulta menor hacer
presente que la falta de requisitos concretos establecidos por el legislado al reanudar
las diligencias de investigacin tras la interposicin de una querella puede provocar
una prdida en los fines tomados en cuenta por el legislador para establecer dicha
institucin. Vale decir, la no exigencia de mayores requisitos para interponer la querella
y reactivar las diligencias de investigacin (pues, de hecho, slo se exigen las
establecidas en el artculo 113 del Cdigo Procesal Penal), puede ocasionar que los
recursos no sean efectivamente aprovechados de manera racional. Sin perjuicio de lo
anterior, puede el fiscal, al proceder al cierre de la investigacin, ejercer la facultad de
no perseverar en el procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 248
letra c) del Cdigo Procesal Penal, aunque dicha facultad no sea el remedio ms
adecuado para evitar el desvo de esfuerzos y recursos en diligencias de investigacin
poco fructferas para el esclarecimiento de los hechos.
112
Vase proyecto de Ley Boletn N 5869-07. Biblioteca del Congreso Nacional [en lnea] <
http://www.bcn.cl> [Consulta: 24 de diciembre de 2008].
107
TERCERA PARTE: EL MINISTERIO PBLICO Y LA FACULTAD DE NO INICIAR LA
INVESTIGACIN.
1- Concepto.
Inserto tambin, en cierta manera, dentro de los criterios de oportunidad que renen
los casos en que el principio de legalidad no es efectivamente aplicado, la facultad de
no iniciar la investigacin permite, al igual que el archivo provisional, no realizar
diligencias de investigacin para dar esclarecimiento a hechos punibles a fin de evitar
una poco adecuada distribucin de los recursos del Estado que se otorgan para el
desarrollo de una investigacin. Sin embargo, y a diferencia del archivo provisional, al
hablar de la facultad de no iniciar la investigacin, sta situacin tiende a ser
permanente y definitiva, y, por otro lado, no apunta a una falta de antecedentes
suficientes para el esclarecimiento de los hechos, sino que aparecen antecedentes que
permiten colegir, derechamente, que realizar diligencias de investigacin respecto de
stos llevarn a obtener un producto estril y absurdo, en atencin a que dichos
antecedentes permiten acreditar que no existe un delito, o bien, si existi, ya no
permite su persecucin punible, que, asimismo, se sujeta a mecanismos de control
para evitar su uso abusivo.
108
De este modo, La Facultad de No Iniciar La Investigacin puede definirse como
aquella facultad que forma parte del ejercicio de la potestad punitiva del Estado,
generalmente situado dentro de los criterios de oportunidad, en virtud de la cual, el
rgano a quien le corresponde su ejercicio se encuentra facultado, en las hiptesis que
la ley expresamente seala, a prescindir de ella de manera definitiva, a fin de obtener
una adecuada canalizacin de los recursos estatales destinados para su ejercicio, en
atencin a que los antecedentes proporcionados para la realizacin de la investigacin
permitan deducir que no se ha cometido un delito o existen circunstancias que
acrediten que ya no es posible su persecucin punible, en caso de constituir un delito.
Tal como se desprende de la norma en comento, los fiscales del Ministerio Pblico
pueden, hasta antes de formalizar la investigacin, decidir abstenerse de toda actividad
de investigacin cuando los hechos relatados en la denuncia: a) No fueren constitutivos
109
de delito o b) cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que
se encuentra extinguida la responsabilidad penal.113
(b) El Fiscal no debe haber realizado investigacin alguna, de acuerdo a que el artculo
168 indica que el fiscal podr abstenerse de toda investigacin.
113
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob.Cit., pp. 196. Sin perjuicio de lo sealado en el acpite
anterior, es totalmente factible sealar, tal como lo sealan estos autores, que esta facultad no
constituye una excepcin al principio de legalidad, porque se trata de situaciones en las que
realmente no hay un verdadero caso penal. Sin embargo, agrega que nos parece conveniente
analizar esta facultad en el contexto de los mecanismos de seleccin que dispone el Ministerio
Pblico, ya que los efectos que genera se asemejan y, adems, porque forma parte de un
conjunto de herramientas destinadas al logro de objetivos similares.
114
NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Ob. Cit., pp. 20.
110
generado de esa redaccin se produce en las hiptesis de procedencia del artculo
168. Es decir, debe ser absoluta la falta de diligencias de investigacin para que se
aplique dicha facultad.
Para los efectos de cumplir con el espritu de la norma, es conveniente concluir que
el fiscal, para decidir si se aplica la norma o no, debe hacer un anlisis somero e
indagaciones mnimas y rpidas, a fin de ejercer esta facultad, pues, efectivamente, la
facultad de no iniciar la investigacin es eso, esto es, no practicar diligencias de
investigacin.
En relacin a este requisito, llama la atencin que el artculo 168 seala que los
hechos deben constar en una denuncia. Su comprensin, al respecto es clara, dado
que si provienen de una querella, sucederan dos consecuencias que no son
compatibles con la norma en comento:
- En primer lugar, habra intervencin del juez de garanta, lo que no coincide con lo
sealado en la disposicin en anlisis.
111
- En segundo lugar, en caso de deducirse querella, el juez de garanta la declarar
inadmisible en caso que se desprenda de los antecedentes que stos no constituyen
delito o que se encuentra extinguida la responsabilidad penal, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 114 letras c) y d) del Cdigo Procesal Penal.
Este requisito ha sido tenido a la vista como un hecho que puede ser de usual
ocurrencia. As, uno de los eventos de mayor ocurrencia es que se presenten
denuncias que dicen ms bien relacin con el incumplimiento de contratos civiles que
se pretenden cumplir en sede criminal, aspecto que el legislador quiere evitar.115Ms
comunes en la prctica son los casos de denuncias de presuntas desgracias de
personas desaparecidas que no lo estn efectivamente, o personas que han cometido
suicidio o muerto accidentalmente.116
115
Ibid., pp. 21.
116
DUCE, Mauricio, y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 197.
112
En este caso, se salv la situacin mediante la incorporacin de una disposicin
transitoria que seale que las disposiciones de este Cdigo slo se aplicarn a los
delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
(e) Finalmente, la decisin debe ser formulada con argumentos de hecho y de Derecho
y debe ser aprobada por el Juez de Garanta.
En relacin con este requisito, que forma parte del control judicial de la facultad de
no iniciar la investigacin, ser analizada con mayor detencin en el captulo siguiente,
sin perjuicio de lo que se seale respecto del control administrativo.
117
PFEFFER Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp. 189-190.
113
CAPTULO II: EL CONTROL DE LA FACULTAD DE NO INICIAR LA
INVESTIGACIN EN CHILE.
1- Concepto.
114
A continuacin, se someter a anlisis el control de la facultad de no iniciar la
investigacin en Chile, tanto en sede administrativa como en sede judicial, a fin de
entender cmo operan estos mecanismos para una correcta aplicacin de la institucin
en comento en nuestra legislacin procesal penal.
2.1.2- Procedimiento.
115
A) Control de oficio o no provocado (Art. 168).
Fuera de los requisitos analizados en el captulo anterior, dispone la parte final del
artculo 168 del Cdigo Procesal Penal:
En caso que el Juez de Garanta apruebe la decisin, se pone fin a toda actividad
relativa al hecho que se ha tomado conocimiento por parte del Juez de Garanta, por lo
que proceder a dictarse sobreseimiento definitivo.118
118
Aunque, ciertamente, no podr hablarse precisamente de sobreseimiento definitivo
propiamente tal cuando la facultad de no iniciar la investigacin se aplica en el caso que el
hecho denunciado no constituye delito, pues, no hay delito que sobreseer. Ms bien, sera una
suerte de resolucin judicial declarativa en cuanto determinar que el hecho no constituye delito
a la luz del Cdigo Penal.
116
Al efecto, dispone el artculo 169 del Cdigo Procesa Penal:
En los casos contemplados en los dos artculos anteriores, la vctima podr provocar
la intervencin del juez de garanta, deduciendo la respectiva querella.
Entonces, para que opere el control judicial provocado en anlisis, se requiere que:
(ii) La decisin ejercida por el fiscal hubiere sido aprobada por el Juez de
Garanta.
Hay que tener presente que, si bien no se seala un plazo para su interposicin,
existe, al igual que en el Archivo Provisional, un plazo tcito para ello, que no es otro
que la prescripcin de la accin penal. Para evitar dicho obstculo, la vctima deber
proporcionar antecedentes que permitan advertir al Juez de Garanta que el plazo para
su interposicin an se encuentra vigente.
Pero, a diferencia del Archivo Provisional, debe tenerse en cuenta en este caso,
adems, la situacin en que el Fiscal adopte la decisin en anlisis en atencin a que
119
DUCE, Mauricio, y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 205.
117
concurra una circunstancia eximente de responsabilidad penal. As, adems de
considerar el plazo de prescripcin de la accin penal, la vctima deber proporcionar
antecedentes que permitan advertir al Juez de Garanta la posibilidad de que no
concurra efectivamente una circunstancia eximente de responsabilidad, de aquellas
contempladas en el Cdigo Penal.
(a) En caso que el fiscal adopte la decisin y el Juez de Garanta apruebe la misma: Se
entender aprobada y, en definitiva, aplicado el sobreseimiento definitivo toda vez que:
120
CHAHUN Sarrs, Sabas. Ob. Cit., pp. 73.
118
de investigacin pertinentes, sin perjuicio de ejercer las facultades contempladas en los
artculos 248 y 250 del Cdigo Procesal Penal una vez cerrada la investigacin
121
REVISTA PROCESAL PENAL. Santiago, Chile (N 22), Editorial Lexis Nexis, 2004 ; pp. 571.
119
2 Que consta que en estos antecedentes el Ministerio Pblico de Antofagasta, con
fecha 19 de enero de 2004, ejerci la facultad no iniciar la investigacin respecto de los
mismos hechos, fundado en que tales hechos no son constitutivos de delito.
RUC N 0300199881-0
RIT N 335-2004.
Comentarios.
120
b) En segundo trmino, el hecho de aplicar la facultad de no iniciar la investigacin
trae, como consecuencia lgica, el efecto vinculante de dicha decisin respecto de las
posibilidades diversas de actuacin que tiene el Ministerio Pblico frente a la
investigacin de hechos que revistieren, eventualmente, caracteres de delito.
d) As, la nica forma contemplada y permitida por el legislados para reiniciar las
diligencias de investigacin consiste en la interposicin de una querella por parte de la
vctima, no siendo posible, por improcedente, el requerimiento de aplicarse a un
imputado el procedimiento monitorio una vez ejercida la facultad de no iniciar la
investigacin.
Es importante tener presente, primero que nada, que el Cdigo Procesal Penal no
contempla, expresamente, un procedimiento de control administrativo de la facultad de
no iniciar la investigacin.
Sin embargo lo anterior, hay que resaltar que no obsta a la existencia de un efectivo
control administrativo, el cual es posible a partir de lo dispuesto en el artculo 33 de la
Ley N 19.640, como asimismo el Instructivo N 75 dictado por el Fiscal Nacional
Guillermo Piedrabuena Richard que trata de la facultad de no iniciar la investigacin,
121
entregando directivas para su adecuado ejercicio, los que sern analizados a
continuacin.
2.2.2.- Procedimiento.
Las vctimas que se sientan afectadas por la decisin de no iniciar una investigacin
tienen la posibilidad de recurrir administrativamente en contra de dicha medida, a fin de
que se deje sin efecto la misma.
122
DUCE, Mauricio y Riego, Cristin. Ob. Cit., pp. 205.
122
como en el Cdigo Procesal Penal respecto al orden en que deben ser aplicados el
control judicial y administrativo en torno a esta decisin.
123
1.- Que no se hubiere producido la intervencin d el juez de garanta en el
procedimiento. Para la determinacin de la concurrencia de este requisito, no debe
haberse producido la formalizacin de la investigacin.
2.- Que se decrete por el fiscal despus de recibi da la denuncia y antes de efectuar
diligencias de investigacin conducentes al esclarecimiento del hecho punible y de la
participacin.
En todo caso, los fiscales debern considerar, para el ejercicio de esta facultad, la
jurisprudencia de los tribunales correspondientes.123
3.- La decisin que se adopte ejerciendo esta facu ltad de no iniciar investigacin ser
fundada. Esto es, se deber sealar por el fiscal circunstanciadamente los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya dicha decisin.
4.- Aprobacin del juez de garanta. El fiscal deber presentar al juez de garanta una
solicitud de aprobacin de la decisin anterior acompandole los antecedentes que
tuvo en cuenta para dictarla.124
De acuerdo a lo sealado en el Instructivo N 75 en revisin, es importante que sea
fundada la decisin de no iniciar la investigacin, acompaando los antecedentes que
permiten fundar su decisin, tanto de hecho como de Derecho, y, por otra parte, las
123
Sin duda que esta directiva propuesta por el Fiscal Nacional permite que no existan roces
entre las facultades administrativas y judiciales respecto al control en la adopcin de la facultad
en comento.
124
INSTRUCTIVO N 75. Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, [En lnea]
<http://www.ministeriopublico.cl/index.asp >, pp.5-6 [Consulta: 30 de octubre de 2008].
124
diligencias que debe realizar el fiscal para determinar si se hace aplicable o no la
facultad en anlisis, deben apuntar a la procedencia de los requisitos para su
aplicacin y no con el fin de esclarecer los hechos denunciados o de los que tomare
conocimiento.
En este caso, la decisin del fiscal quedar a firme, sin perjuicio del control judicial
contemplado en el artculo 169 del Cdigo Procesal Penal.
En este caso, existe una situacin compleja, pues, el artculo 168 del Cdigo
Procesal Penal establece que la decisin de aplicar la facultad de no iniciar la
investigacin ser fundada y debe ser aprobada ante el juez de garanta. Teniendo
presente esa aprobacin judicial, resulta, en cierto modo inaceptable, que una decisin
de ndole administrativa deje sin efecto una resolucin judicial, pudiendo ocasionarse
una intromisin en las atribuciones judiciales, que, dicho sea de paso, gozan de
autoridad de cosa juzgada, vulnerando el inciso quinto del artculo 19 N3 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, respecto al debido proceso de ley.
125
Penal (control judicial), para reactivar las diligencias de investigacin, todo ello por el
debido respeto de las facultades jurisdiccionales. En otros trminos, lo que se
obtendra, a travs del control administrativo frente a esta hiptesis, es buscar la
responsabilidad del fiscal en la errada o improcedente adopcin de dicha facultad, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 45 y 49, ambos de la Ley N 19.640, cuya
aplicacin debe ceirse de conformidad a lo dispuesto al artculo 50 de la misma ley.
En caso que sea responsabilidad penal en la que incurre el fiscal, deber ejercerse
la respectiva querella de captulos, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
425 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Las diligencias de investigacin se
llevarn a efecto de conformidad a lo dispuesto en el artculo 46 de la citada ley.
126
En el presente apartado, se analizarn legislaciones comparadas, con el fin de
determinar la existencia de una institucin anloga o similar a la facultad de no iniciar la
investigacin de nuestra legislacin.
1- Alemania.
Por otra parte, se contemplan los Motivos jurdico-materiales, que rene otra de
las causales de la facultad de no iniciar la investigacin, cual es los hechos no son
constitutivos de delito.125
125
GMEZ Colomer, Juan Luis. Ob. Cit., pp. 151.
127
Ejercicio de la accin pblica; archivo del proceso.
(1) Si las investigaciones ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la accin
pblica, la ejercer la Fiscala, por medio de la presentacin del escrito de acusacin
ante el Tribunal competente.
(2) En otro caso, archivar la Fiscala el Proceso. Pondr en conocimiento del
inculpado ello, si ste hubiera sido decretada contra l una orden de prisin; lo mismo
regir cuando l hubiera pedido la comunicacin de la decisin, o tuviera visiblemente
un inters especial en la puesta en conocimiento.
2- Estados Unidos.
128
Esto llevaba a la conclusin que el fiscal se encontraba dotado de las siguientes
facultades:
c) En tercer lugar, puede negociar los cargos con el imputado, como asimismo las
penas a solicitar a los jueces.
3- Argentina.
129
La aplicacin del Principio de Oportunidad, en el Derecho Argentino, y tal como se
indic, a propsito del Archivo Provisional, ha estado sujeta a la inclusin de nuevos
criterios que aumentan su grosor, respecto al mbito de aplicacin, todos ellos
provenientes de la prctica procesal penal.
Dicho sea de paso, en este punto, acota Cafferata que pensemos tambin en el
acuerdo entre fiscales sobre la circunstancia de que un hecho no configura delito, lo
que en los sistemas de instruccin jurisdiccional impide que el juez inicie la
investigacin del caso, aun aunque l crea que s existe delito, lo que a veces puede
prestarse a encubrir un criterio de oportunidad acordado entre fiscales.126
Es un concepto bsico que el proceso penal tiene dos etapas bien diferenciadas: la
instruccin127 y el juicio. La instruccin puede ser iniciada a instancia de un
requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial (Artculo 195 del Cdigo
Procesal Penal de La Nacin). A su vez, el juez tiene la facultad de recibir denuncias,
las cuales deben ser puestas en conocimiento del fiscal a fin de que formule
requerimiento de instruccin o solicite su desestimacin o la remisin a otra jurisdiccin
(Art. 180).
En relacin con la actuacin del fiscal frente al hecho denunciado, debe destacarse
lo que dispone el artculo 195 del Cdigo Procesal Penal de La Nacin:
126
CAFFERTA Nores, Jos. Ob. Cit., pp 37.
127
Entindase instruccin por investigacin, concepto que no prosper de ser insertado
dentro de los conceptos que utiliza el Cdigo Procesal Penal chileno.
130
Art. 195. - La instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una
prevencin o informacin policial, segn lo dispuesto en los artculos 188 y 186,
respectivamente, y se limitar a los hechos referidos en tales actos.
El juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones
policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda
proceder. La resolucin ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante.128
128
Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, Corte Suprema de Justicia de La Nacin
Argentina. [en lnea ]< http://www.csjn.gov.ar/cmf/cod_procesal_penal.html> [Consulta: 29 de
diciembre de 2008].
129
DARO Jarque, Gabriel. Ob. Cit., pp. 72.
131
En este punto, sigue siendo discutible que se deba provocar todo un procedimiento
de comprobacin judicial si desde la misma noticia del hecho resulta, con evidencia,
cualquier causa de exclusin de su punibilidad, en general. De all que los cdigos
prevean, sin perjuicio del control judicial del principio de legalidad, la posibilidad de que
el tribunal desestime la denuncia, querella o prevencin, cuando los hechos en que se
fundase no constituyan delito, estableciendo frmulas como la del artculo 195 en
anlisis.130
4- Espaa.
En el caso del sobreseimiento libre, es aquel que se acuerda por los motivos
expuestos en el artculo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) y que se
equipara a una sentencia absolutoria, impidiendo, por ello, un proceso posterior para el
enjuiciamiento del mismo hecho frente al mismo imputado.
El artculo 637 de la LECRIM contempla los motivos por los cuales se aplica el
sobreseimiento libre, siendo los dos ltimos los que recogen las causales que, en
nuestra legislacin, configuran la facultad de no iniciar la investigacin:
130
MAIER, Julio Bernardo. Ob. Cit., pp. 549.
132
2- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.
En el segundo caso, se trata de un hecho que ha existido en la vida como tal, pero
que se ha acreditado no ser constitutivo de delito y, por tanto, ser atpico, razn por la
cual no puede ser sometido a enjuiciamiento penal. En este caso, se trata de realizar
una valoracin, tanto fctica como jurdica de la accin, aplicando la economa
procesal a fin de no desgastar el sistema en estos casos.131
131
ASCENCIO Mellado, Jos Mara. Ob. Cit., pp 211-212.
133
Luego de un profundo anlisis, ha quedado establecido cmo la Facultad de No
Iniciar la Investigacin se encuentra inmersa bajo mecanismos de control que tienen
por objeto la aplicacin adecuada en la forma y en los casos que establece el artculo
168 del Cdigo Procesal Penal.
134
su procedencia, constituira un medio para evitar exceso de trabajo por parte de los
fiscales, sin que pudiese exigir el fundamento de su decisin.
b) Por otro lado, el ejercicio de dicha facultad sin mecanismos de control podra ser
susceptible de abusos y actos de corrupcin dentro del sistema. Y es, precisamente, la
probidad administrativa la que los fiscales del Ministerio Pblico deben cuidar, siendo
ste un principio que se resalta como fundamental, pues, debe velarse por el correcto
ejercicio de los mecanismos de selectividad frente al tradicional principio de legalidad,
que se reconoce en el artculo 8 de la Ley N 19.640, que dispone, al efecto, que :
Los fiscales y los funcionarios del Ministerio Pblico debern observar el principio de
probidad administrativa.
La funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.
El Ministerio Pblico adoptar las medidas adminsitrativas tendientes a asegurar el
adecuado acceso a los fiscales por parte de cualquier interesado, con pleno respeto a
sus derechos y dignidad personal .
135
2- Efectos positivos y negativos del actual mecanismo de control.
b) En segundo lugar, la decisin adoptada por el fiscal siempre requiere ser fundada,
es decir, debe sustentar con los hechos y el Derecho la decisin de no iniciar la
investigacin.
d) Por la razn anterior, cabe sealar que el control judicial de la facultad de no iniciar
la investigacin tiene dos fases claras : una revisin de oficio o no provocada (Art. 168
Cdigo Procesal Penal) y una fase provocada (Art. 169).
136
mecanismo en el artculo 33 de la Ley N 19.640. Sin embargo, habra sido adecuado
establecer un mecanismo de control especfico frente a esta facultad otorgada por la
ley procesal penal al fiscal, por cuanto resultara til como mecanismo de control de las
polticas generales establecidas por el Fiscal Nacional a los fiscales en el ejercicio de
sus funciones.
132
Vase proyecto de Ley Boletn N 5869-07. Biblioteca del Congreso Nacional [en lnea] <
http://www.bcn.cl> [Consulta: 24 de diciembre de 2008].
137
expresamente en el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, envueltos dentro del
concepto criterios de oportunidad para el no ejercicio de dicha accin penal.
Las semejanzas ms relevantes entre estas tres instituciones son, a saber, las
siguientes:
(i) En primer lugar, las tres instituciones en comento son mecanismos entregados al
fiscal por la ley procesal penal para no ejercer la accin penal pblica en los casos que
la misma ley seala. En otras palabras, estas tres instituciones constituyen los casos
de no ejercicio de la accin penal pblica.
(ii) En segundo lugar, las tres instituciones estudiadas se aplican de manera estricta
slo en la forma y en los casos que la ley establece, esto es, en los artculos 167, 168 y
170 del Cdigo Procesal Penal.
(iii) En tercer trmino, las tres instituciones estudiadas se aplican con miras a
descongestionar el sistema procesal penal en ciertos casos que el legislador ha
establecido con precisin para su aplicacin.
(iv) En cuarto lugar, las tres instituciones en comento constituyen, asimismo, medidas
para la adecuada y racional distribucin de los recursos econmicos destinados a la
investigacin de hechos constitutivos de delito.
138
Sin embargo, esto es mayormente delicado frente al Principio de Oportunidad, que
se contempla en el artculo 170, dado que se prescindir de la persecucin de ciertos
hechos constitutivos de delito cuando no se comprometiere gravemente el inters
pblico, concepto que la ley no define y que se ha entregado a la interpretacin
doctrinaria, jurisprudencial y administrativa para su debida aplicacin.
(v) En quinto lugar, en cada institucin estudiada se aplica un doble control: judicial y
administrativo.
(vi) En los tres mecanismos estudiados, la vctima se encuentra dotada de medios para
impugnar la decisin adoptada, todo ello con miras a que se ordene proseguir con las
diligencias de investigacin.
139
As como es posible advertir semejanzas entre las tres instituciones en estudio, es
posible, asimismo, contemplar algunas diferencias entre las instituciones en comento.
Estas son:
(v) En quinto lugar, respecto al plazo para ejercer los mecanismos de control sobre las
facultades en estudio, solamente los mecanismos contemplados para el Principio de
Oportunidad contemplan un plazo expreso, contemplado por el legislador en el artculo
170 del Cdigo Procesal Penal. Respecto al Archivo Provisional y la Facultad de No
Iniciar la Investigacin, no se contempla plazo expreso, sin perjuicio de tener como
lmite el plazo de prescripcin de la accin penal, y el contemplado en el artculo 33 de
la Ley N 19.640, para el caso de la facultad de no iniciar la investigacin.
140
como asimismo la Facultad de No Iniciar la Investigacin no suponen el no ejercicio de
la accin penal de acuerdo a la existencia o no de inters pblico.
Ao Ao
134 135
Causal Aplicada 2004 % 2005 %
133
Para una lectura comprensiva de estos datos, debe tenerse en cuenta que : (i) En el tem
otros, se consideran otras medidas facultativas, como la acumulacin de juicios, nulidad
administrativa o incompetencia del Tribunal; (ii) Respecto a los ndices proporcionados, debe
considerarse que, en el incremento de los casos, se debe, entre otros factores, a la paulatina
entrada del sistema en el pas.
134
MINISTERIO PBLICO. Boletn Estadstico Anual 2004, pp. 26 en lnea]<
http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Boletines%20Estadsticos/Bole
tn%20Estadstico%20Anual%202004.pdfl> [Consulta: 9 de enero de 2009].
135
MINISTERIO PBLICO. Boletn Estadstico Anual 2005, pp. 18 en lnea]<
http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Boletines%20Estadsticos/Bole
tn%20Estadstico%20Anual%202005.pdfl> [Consulta: 9 de enero de 2009].
141
Archivo Provisional 258.028 51,20% 356.528 49%
Facultad No Iniciar
Investigacin 56.070 11,10% 55.526 10,5%
Principio de Oportunidad 48.195 9,60% 76.507 7,6%
Otros 44.955 8,90% 63.299 8,7%
136
Total de Casos 213.579 80,80% 551.860 75,8%
Ao Ao
137 138
Causal Aplicada 2006 % 2007
136
Debe tenerse presente que el total indicado comprende slo la cantidad de casos a los
cuales se aplicaron los trminos facultativos, con lo cual el porcentaje restante no comprendido
en el cuadro comprende los casos a los cuales se aplicaron los trminos judiciales, como
sentencias condenatorias, absolutorias, juicios simplificados, salidas alternativas, etc.
137
MINISTERIO PBLICO. Boletn Estadstico Anual 2006, pp. 18 en lnea]<
http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Boletines%20Estadsticos/Bole
tn%20Estadstico%20Anual%202006.pdfl> [Consulta: 11 de enero de 2009].
138
MINISTERIO PBLICO. Boletn Estadstico Anual 2007, pp. 17 en lnea]<
http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Boletines%20Estadsticos/Bole
tn%20Estadstico%20Anual%202007.pdfl> [Consulta: 11 de enero de 2009].
142
CONCLUSIONES FINALES.
Es importante advertir que las presentes conclusiones generales tienen por objeto
establecer ciertas bases respecto a la temtica desarrollada, cual grano de arena
143
frente a una discusin jurdica enriquecida y en vas de enriquecerse, si de ella surgen
nuevos y distintos anlisis respecto del establecido en este trabajo.
I- Los mecanismos de control establecidos para cada uno de ellos son necesarios.
Cabe sealar, por otra parte, que al contemplar el legislador los mecanismos de
control ya estudiados, fuera de velar por la correcta aplicacin de la ley en cada caso,
tambin tiene por objeto controlar el actuar de los fiscales en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de los mecanismos de control y las medidas sancionatorias que
la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico establece para ello.
Finalmente, cabe mencionar que el control de estas instituciones permite que el
espritu del sistema procesal penal se mantenga ntegro, evitando, as, posibles
desviaciones de fines que el legislador contempl para estructurar el sistema
acusatorio que con la Reforma Procesal Penal se ha querido incluir en nuestro
Derecho.
II- El sistema de control establecido para cada uno de ellos consiste en un mecanismo
administrativo y en un mecanismo judicial.
144
Si bien se establece con distintas variantes, el sistema de control de las
instituciones que se renen dentro de los criterios de discrecionalidad en sentido
amplio, gozan de un doble mecanismo de control: uno de ndole judicial, y otro de
ndole administrativo. Slo con la excepcin de la facultad de no iniciar la investigacin
(en virtud de la cual se contempla un doble mecanismo judicial y un mecanismo
administrativo conforme a las reglas generales), cada institucin en anlisis contempla
expresamente, entre los artculos 166 y siguientes del citado cuerpo legal, una
regulacin expresa, aunque no exhaustiva, de los mecanismos de control que permiten
su aplicacin correcta.
Sin embargo, es importante apreciar que existe una marcada tendencia a optar por
los mecanismos judiciales de la institucin respectiva en caso que se desee evitar su
aplicacin, atendido a que, en el caso de darse curso a la solicitud, se reanudan las
diligencias de investigacin directamente, tras mediar una orden, en ese sentido, por
parte del juez de garanta que haya dictado la presente resolucin. Es este orden de
cosas, no debe olvidarse que cada medida rige de acuerdo la finalidad por la cual ha
sido impuesta.
III- Los sistemas de control se basan en lo que la ley expresamente establece junto con
los criterios fijados por el Ministerio Pblico en cada caso.
En efecto, junto con los lineamientos generales dados por la ley en cada caso, el
Ministerio Pblico ha condicionado su actuar frente a dichos criterios. Sin perjuicio de lo
anterior, se han establecido las llamadas polticas generales del servicio , que han
sido impuestas por el Fiscal Nacional, por medio de los llamados instructivos. As, se
han dado lineamientos generales respecto del Archivo Provisional, el Principio de
Oportunidad y La Facultad de No Iniciar la Investigacin tanto en trminos procesales,
administrativos como sustantivos.
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Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, todo ello con el objeto de llenar los
vacos y las posibles dudas en el ejercicio de dichos mecanismos de control,
advirtindose ya, a la fecha de redaccin de esta trabajo, una reforma en dicho sentido,
respecto de la cual se espera su concretizacin legal.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA.
I- TEXTOS .
1-ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y principio de oportunidad:
Alemania y Espaa. Barcelona, Espaa. Ediciones PPU, 1991.
2-ASCENCIO Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch, 1998.
146
3-BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones De
Palma, 1986.
4-CAFFERATA N., Jos. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires,
Editores del Puerto S.R.L., 2000.
5-CHAHUN Sarrs, Sabas. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Santiago, Chile.
Editorial Lexis Nexis, quinta edicin, 2007.
6-DE LA OLIVA, Andrs et al. . Derecho Procesal Penal. Madrid, Espaa. Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces, 1999.
8-GIMENO SENDRA, Vicente, et al. Derecho Procesal Penal. Espaa, Editorial Colex,
1999.
11-HORVITZ, Mara Ins, y Lpez, Julin. Derecho Procesal Penal. Santiago, Chile,
Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2004.
12-MAIER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editorial
Hammurabi, tomo I, 1989.
147
13-MORENO Catena, Vctor, et al. El Proceso Penal. Valencia, Espaa. Edtorial Tirant
Lo Blanch, Volumen III, 2000.
14-NEZ Vsquez, Juan Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral.
Santiago, Chile, Editorial Jurdica, Tomo II, 2003.
17-ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Editores del
Puerto, 2000.
148
http://www.csjn.gov.ar/cmf/cod_procesal_penal.html> [Consulta: 22 de diciembre de
2008].
4-LEY N 8.123, Crdoba, Argentina. Cdigo Procesal Penal. [en lnea ]<
http://www.pensamientopenal.com.ar/15062007/cppcordoba.pdf> [Consulta: 22 de
diciembre de 2008].
5-LEY N 19.696. Aprueba Cdigo Procesal Penal. Mensaje del Ejecutivo. Editorial
Jurdica de Chile, 2003.
149
4-MINISTERIO PBLICO. Boletn Estadstico Anual 2007, en lnea]<
http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Boletines%20Estadsti
cos/Boletn%20Estadstico%20Anual%202007.pdfl> [Consulta: 11 de enero de 2009].
9- PROYECTO LEY BOLETN N 5869-07. Biblioteca del Congreso Nacional [en lnea]
< http://www.bcn.cl> [Consulta: 24 de diciembre de 2008].
150