FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA

POLTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

TEMAS
LA EXCEPCION DEL FRAUDE DE
LA LEY
LA CUESTION PREVIA
EL ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL

AUTOR
ZAMORA PALOMINO, RAY ROYER
MARIMEZ PARADO, JENNY MAGALY

DOCENTE TUTOR

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Abog.: WILLIAM WALTER PALOMINO PALOMINO
AYACUCHO PER
2016

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 DEDICATORIA

El presente trabajo lo
dedicamos a Dios porque
gracias a l tenemos un mundo
maravilloso y una vida.

A nuestros padres por

traernos a este mundo donde
ahora radicamos y por
apoyarnos en todo
incondicionalmente, quienes
son nuestros estimulo
permanente para mi
crecimiento Personal y
profesional.

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 AGRADECIMIENTO

Por ser todos padres de

familia, agradecemos a
nuestros hijos porque son el
pilar de nuestras vidas.

A la Universidad ULADECH
Catlica: por compartir sus
conocimientos y experiencias
como profesionales del
Derecho.

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 Objetivo General
Conocer la gnesis, problema y desarrollo del conflicto de leyes;
conflictos de jurisdiccin; nacionalidad y la condicin de los
extranjeros a travs del estudio comparado de las principales
doctrinas para aplicarlos adecuadamente al mbito internacional.

OBJETIVOS ESPECIFICOS
o Identifica el nacimiento y desarrollo del DIPr. en el contexto
nacional e internacional.

o Analiza el conflicto de leyes; y su implicancia en contexto nacional e

internacional, a travs de la doctrina y la jurisprudencia.

o Analiza el conflicto de jurisdiccin y resuelve con eficiencia los

casos prcticos planteados por la ctedra, aplicando correctamente la
Doctrina, la Jurisprudencia, las Normas Peruanas y los Tratados
Internacionales a las situaciones propuestas.

o Propone alternativas a los problemas de las figuras jurdicas que se

presentan en el terreno de la nacionalidad y la condicin de los
extranjeros.

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 INTRODUCCIN
El libro X del Cdigo Civil es uno de los ms desconocidos por los
operadores nacionales del Derecho, a pesar de que las relaciones
privadas internacionales se han multiplicado aceleradamente en las
ltimas dcadas, en la medida en que se han desarrollado en el
mbito mundial los medios de transporte y las telecomunicaciones. El
hombre comn, como deca Laurent, ha pasado a ser un ciudadano
del mundo.

Es precisamente el estudio de las relaciones privadas internacionales

el objeto del Derecho Internacional Privado; vale decir, el estudio de
aquellas relaciones jurdicas en que uno de sus elementos esenciales
sujeto, objeto, acto u hecho jurdico se ubica en distintos pases.

Nuestra disciplina se diferencia de las otras ramas del Derecho que

tienen por objeto una relacin humana conocida en la mayora de las
sociedades, como es el caso de la filiacin, la propiedad, el
matrimonio, entre otras. El Derecho Internacional Privado no slo est
desprovisto de objeto material especfico, sino que regula el
funcionamiento del propio Derecho, siendo Derecho sobre el
Derecho. Por esta razn, las normas conflictuales se ubican a un
nivel de abstraccin superior al de las reglas sustantivas de Derecho
privado interno.

Nuestras normas a diferencia de los Cdigos anteriores de 1852 y

1936 no estn comprendidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
sino en un Libro propio como lo perge, meritoriamente, la
profesora Delia Revoredo Marsano, y consta de cuatro ttulos: (i)
Ttulo I: Disposiciones Generales; (ii) Ttulo II: Competencia
Jurisdiccional; (iii) Ttulo III: Ley aplicable; y, (iv) Ttulo IV:
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras.

En el Ttulo I se desarrollan los Principios Fundamentales de nuestra

disciplina. El mtodo conflictual, no siendo el nico, sigue siendo el
ms importante, y se caracteriza por la disociacin entre la
competencia jurisdiccional y legislativa, e implica elegir la ley
material o sustantiva que debe regir una determinada relacin
privada internacional. Esta eleccin se hace teniendo en cuenta la
propia naturaleza jurdica de cada una de las instituciones, buscando,
como deca Gierke, el centro de gravedad de cada relacin privada
internacional

Si bien las grandes categoras de conexin estatuto personal,

estatuto real, estatuto de los actos y de los hechos jurdicos se
encuentran en todos los sistemas jurdicos contempor- neos, las

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diferencias aparecen en lo que respecta al contenido de las
respectivas categoras, as como en la eleccin de los distintos
factores de conexin. Existe una estrecha vinculacin entre las
normas conflictuales de cada pas y sus propias normas sustantivas,
as como entre las normas conflictuales y el Derecho material
extranjero, lo que obliga en la medida de lo posible a coordinarlas
para lograr la armona internacional de las soluciones, que constituye
una de las principales finalidades de nuestra disciplina.

Han transcurrido treinta aos desde la promulgacin del Cdigo Civil

de 1984, y es una necesidad sentida la inclusin de nuevas
categoras, as como la modificacin de determinados artculos. Sin
embargo, dada la naturaleza del presente nmero de THMIS-Revista
de Derecho, la cual est dedicada al anlisis de todo el Cdigo Civil,
nos vemos obligados a tratar slo los cambios esenciales en las
disposiciones generales y en las relaciones patrimoniales.

Las calificaciones y la adaptacin en el derecho internacional

privado.

Los distintos derechos utilizan la misma terminologa pero asignan a

stos significados diferentes.
Ejemplo:

1.- domicilio en el derecho argentino: es el lugar donde una persona

tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios.
Requiere del corpus y el animus.
Ninguna persona tiene ms de un domicilio y se conserva por la sola
intencin de no cambiarlo por otro

2.- domicilio en el derecho ingls: implica sujecin a una determinada

ley
Una misma relacin o situacin jurdica puede encuadrarse en
distintas partes del ordenamiento jurdico.

Ejemplo:
Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero:

1.- en el derecho espaol : dentro del derecho sucesorio: el Estado es

heredero legal.

2.- en el derecho ingls: dentro de los derechos reales como bienes

vacantes.
Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su
ubicacin dentro del cuadro de categoras pertenecientes a un
ordenamiento jurdico.
Es una operacin previa, pues de ella depende la eleccin de la

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norma indirecta, es decir la determinacin de la ley aplicable. No se
puede calificar la ley an no determinada.
Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera
acepcin de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos
de conexin.

Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos

ordenamientos jurdicos. Sus palabras pueden tener valor similar o
diferente, cualquiera sean los sistemas legales que debamos
examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para
establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el
ordenamiento idneo a fin de interpretar los vocablos, dicho
ordenamiento se logra segn los diversos sistemas o las
combinaciones de stos, empleados para calificar.
Antecedente Jurisprudencial: aparece el problema de las calificaciones
en la literatura jurdica con el caso "ANTON C/BARTHOL" resuelto por
el tribunal de apelacin de Argel. El problema que origina el fallo es el
siguiente: un matrimonio malts, luego de permanecer algunos aos
en su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos
bienes inmuebles. Al fallecer el cnyuge en su pas en 1889, la viuda
solicita al magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de
los bienes, institucin dispuesta por el cdigo de Rohan (vigente en
Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si sta
es una medida que regula el rgimen patrimonial del matrimonio,
situacin en la que corresponde acordar el beneficio por aplicarse el
derecho del primer domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase
de un derecho que integrara el rgimen sucesorio, la demandante
perdera el juicio, dado que el derecho francs rige las sucesiones por
la ley del ltimo domicilio del causante en relacin a los bienes
muebles y la ley del lugar de situacin para los inmuebles. El cdigo
de Rohan incluye el instituto dentro del rgimen matrimonial de los
bienes, mientras que el francs lo legisla en la parte sucesoria. Ante
esta discordancia surge la pregunda: porqu ley se califica? El
veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relacin
jurdica como encuadrada dentro del rgimen de bienes del
matrimonio.

En este fallo la solucin se inclin a aplicar la ley foral.

El fallo ms importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por
la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca conocido como el
caso Sulim Melman. Se libra una orden de pago en Montevideo sobre
un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina
por el Establecimiento Vitivincola Sulim Melman S.A. a un segundo
endosante quien a su vez tambin en Argentina lo endosa al actor,
quien por ltimo lo endosa igualmente en la Repblica en procura al
Banco Argentino de comercio. A ste se notifica que la orden fue
protestada por falta de pago en Nueva York segn la ley local, sin
embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no
notifican el protesto a los anteriores endosantes. Segn el derecho
argentino vigente en la poca se haba extinguido la accin de
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regreso contra el endosante Sulim Melman porque no se le haba
cursado el aviso que exiga el art. 663 del C.de Comercio. El actor al
tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada
con la negativa de sta pide la apertura de la quiebra por cesacin de
pagos.

Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada

declaracin cambiaria se regira conforme al principio de la
autonoma, por el derecho del pas en el cual la declaracin haya sido
emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto
la validez de la emisin de la orden de pago se regira por el derecho
uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos
imperara el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar
en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara sin duda alguna
aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de pago
constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos de
acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal
sera la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sera a todas luces
inaplicable.

Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo

sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio o si es un
cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestin hay que
saber con anterioridad cul es el derecho comercial que nos
suministrar las definiciones de los trminos "letra de cambio" y
"cheque" empleados en las normas indirectas. He aqu el celebrrimo
problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya
sobre cheques y cuentas corrientes bancarias de 1919 calificara la
orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque girado desde el
pas sobre el exterior. Segn el derecho argentino, en cambio, la
orden de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una
orden de pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en
otro pas. En el momento crtico no se admita como librado desde o
sobre la Argentina, era an entonces vlido librndose desde
el Uruguay sobre Nueva York. Segn el derecho del Estado de Nueva
York el tenedor conservaba el derecho contra los endosantes entre
ellos Sulin Melman pues haba formalizado el protesto en Nueva York
conforme a las leyes de ese Estado.

La sentencia califica la orden segn el derecho comercial uruguayo

como letra. LLega as al principio de la autonoma y aplica en fin de
cuentas a los endosos el derecho argentino.
Soluciones: para resolver el problema de las calificaciones.
Segn la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin

CUESTIN PREVIA

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 Estamos en presencia de una cuestin previa cuando, en una relacin
privada internacional, solucionarla implica resolver una cuestin
incidental, para lo cual se debe determinar el Derecho aplicable a la
misma, pues de su solucin depende cmo se resolver la cuestin
principal.

El Ttulo I del Libro X no contiene ningn artculo sobre esta temtica.

En el Anteproyecto de la Comisin Reformadora se incluye el artculo
2056 a) con la redaccin siguiente: Cuando en un proceso se suscite
una cuestin que debe der resuelta antes que la cuestin principal, se
aplicar a ella la ley pertinente segn las normas peruanas de
Derecho Internacional Privado.

Ya la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado de 1979 ratificada por el Per en su artculo 8
trata el tema con el siguiente tenor: Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una
cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo
con la ley que regula esta ltima.

La solucin de la Convencin Interamericana es la que est ms de

acuerdo con la orientacin contempornea de defensa de los
derechos adquiridos, para lo cual adopta una solucin flexible,
tomando como base la lex formalis causae, es decir, la del sistema al
cual pertenece la ley que rige la cuestin principal.

Sin embargo, nosotros consideramos que, si bien es necesario

mantener la solucin flexible, el punto de partida debe ser la lex
formalis fori o sea, la ley conflictual del juez por resultar ms
congruente con el principio de la independencia de las normas
conflictuales, motivo por el cual proponemos la siguiente redaccin
modificatoria:

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan

surgir con motivo de la cuestin principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con las normas conflictuales del foro. La
ley aplicable ser determinada por el juez con criterio de justicia y
equidad ante el caso concreto.

A. CONCEPTO

Es un medio de defensa tcnica que se opone a la accin penal

haciendo conocer la inobservancia de un requisito de procedibilidad
de esta ltima. Es decir, no se estn cumpliendo con todas aquellas
causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y, por tanto, no
es posible promoverla.

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 "La cuestin previa se constituye as en un medio de subsanacin del
Auto de Apertura de Instruccin en el que se obvi la constatacin del
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la accin penal.
Por ello, la ley procesal penal prev que esta cuestin previa puede
ser deducida de oficio"

B. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Segn GIOVANNI LEONE son requisitos de procedibilidad todas

aquellas causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin
cuya presencia no es posible promoverla.

Algunos ejemplos de requisitos de procedibilidad de la accin penal

son:

1.- En los delitos Promovidos por accin Penal Privada:

La denuncia del agraviado constituye un requisito para que el

Ministerio Pblico pueda promover la accin penal, tal es el caso de
las lesiones culposas leves, competencia desleal y delitos contra
el sistema crediticio, en este ltimo lo puede promover tambin el
INDECOPI.

2.- En delitos de ejercicio mixto de la accin penal, cuando se

requiere una autorizacin previa de la autoridad estatal, tal es el caso
de los delitos Tributarios y cometidos por altos funcionarios; o, cuando
la ley exige que una determinada autoridad emita pronunciamiento
previo, en este caso tenemos los delitos contra la ecologa o los
recursos naturales y el medio ambiente, delitos financieros y los
delitos contra los derechos de autor y conexos, contra
la propiedad industrial y contra el orden econmico.

3.- En delitos de ejercicio pblico de la accin penal, tal es el caso

del delito de omisin a la asistencia familiar (se exige la resolucin
judicial que establece la obligacin, junto a la notificacin debida bajo
apercibimiento de ser denunciado), delito de quiebra fraudulenta (se
exige la declaracin de quiebra o estado de liquidacin) y el delito de
libramiento indebido (se exige que el agente sea informado de la falta
de pago mediante protesto u otra forma documentada de
requerimiento).

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 C. OPORTUNIDAD

En el Cdigo de Procedimientos Penales se seala, en el artculo 4,

segundo prrafo, que las cuestiones previas "() pueden
plantearse en cualquier estado del la causa o resolverse de
oficio ()". Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo Nro. 959, la oportunidad para deducir este medio de
defensa tcnica ha sido modificado, pues el mencionado decreto
estable que "vencida la etapa de instruccin no se admitir
solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece
la ley" Este dispositivo debe interpretarse sistemticamente con la
modificacin del artculo 232 del mismo cuerpo legal, que en su
numeral 2) seala: "En igual plazo (03 das antes de la
realizacin de la Audiencia) las partes, siempre que no se
sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una
resolucin anterior, pueden deducir cuestin
previa, excepciones y cuestiones de competencia" [4]Entonces, se
entiende que las cuestiones previas se pueden deducir desde la
emisin del Auto de Apertura de Instruccin y hasta 03 das antes del
inicio del Juicio Oral.

Por su parte, el Cdigo Procesal Penal precisa, en su artculo 7, la

oportunidad para deducir cuestiones previas, las mismas que pueden
plantearse al iniciarse la Investigacin Preparatoria, durante
el desarrollo de sta o, al contestar la querella para los casos
de accin penal privada; especificando adems, que debern ser
resueltas antes de culminar la Etapa Intermedia. Esto ltimo, en
opinin del grupo, es un plazo excesivo si se toma en cuenta que la
finalidad de la cuestin previa es precisamente la de detener el
proceso por ausencia de un requisito exigido por ley. En tal sentido,
debera existir un plazo especfico de cierta cantidad de das para que
la cuestin previa sea resuelta.

D. TRAMITE

El cdigo de procedimientos penales estable que las cuestiones

previas pueden ser deducidas o pueden ser declaradas de oficio. En
todos los casos se tramitan sin interrumpir el curso del proceso; es
decir, en cuaderno incidental, y se limita a analizar si se ha cumplido
o no con los requisitos de procedibilidad establecidos por ley. Todo ello
conforme al texto vigente del artculo 90 del mencionado cuerpo

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legal, el mismo que a la letra seala: "1.- Todo incidente que requiera
tramitacin se sustanciar por cuerda separada, sin interrumpir el
curso del proceso principal. La solicitud incidental, si fuere el caso,
deber acompaar u ofrecer los medios de prueba o investigacin
pertinentes. Si sta rene las exigencias de admisibilidad y
procedencia legalmente previstas, se correr traslado a las partes por
el plazo de tres das. La contestacin est sometida a las mismas
exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo, si as lo
exige el petitorio, se abrir el incidente a prueba por el plazo de ocho
das. 2.- Vencida la etapa de Instruccin no se admitirn solicitud
incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley.
Tampoco se admitirn nuevas incidencias que se sustenten en los
mismos hechos que fueron materia de una resolucin anterior o que
tuvieran el mismo objeto o finalidad que aquellos ya resueltos. 3.-
Contra la resolucin que resuelva la solicitud incidental procede
recurso de apelacin sin efecto suspensivo. 4.- No se correr
vista fiscal sino en los casos expresamente sealados por la Ley, lo
que no impide al representante del Ministerio Pblico interponer
recursos impugnatorios orientados a la correcta aplicacin de la Ley".

Por su parte el cdigo procesal penal establece en un solo artculo el

trmite que deben seguir todos los medios de defensa tcnica. As
tenemos:

ARTCULO 8 Trmite de los medios de defensa.-

1. La cuestin previa, cuestin prejudicial y las excepciones que se

deduzcan durante la Investigacin Preparatoria sern
planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante
el Juez de la Investigacin Preparatoria que recibi
la comunicacin sealada en el artculo 3, adjuntando, de ser
el caso, los elementos de conviccin que correspondan.

2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha

recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la admisin del
medio de defensa deducido, dentro del tercer da sealar
fecha para la realizacin de la audiencia, la que se realizar con
quienes concurran a la misma. El Fiscal asistir
obligatoriamente y exhibir el expediente fiscal para su examen
inmediato por el Juez en ese acto.

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 3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigacin Preparatoria
escuchar por su orden, al abogado defensor que propuso el
medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al
defensor de la persona jurdica segn lo dispuesto en el artculo
90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los
participantes harn mencin a los elementos de conviccin que
consten en autos o que han acompaado en sede judicial. Si
asiste el imputado tiene derecho a intervenir en ltimo trmino.

4. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver

inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos das luego
de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por
veinticuatro horas, podr retener el expediente fiscal para
resolver el medio de defensa deducido, que se har mediante
auto debidamente fundamentado.

5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa

Intermedia, en la oportunidad fijada en el artculo 350, se
resolvern conforme a lo dispuesto en el artculo 352.

6. La cuestin previa, cuestin prejudicial y las excepciones

deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los
dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica.

E. EFECTOS

El cdigo de procedimientos penales, respecto de la cuestin previa,

establece en su artculo 4, segundo prrafo, parte in fine, que "() Si
se declara fundada se anular lo actuado dndose por no
presentada la denuncia". Lo que no significa que tenga carcter de
cosa juzgada, sino todo lo contrario, nunca hubo juzgamiento, por lo
que, posteriormente se podr interponer nuevamente la misma
denuncia subsanando los requisitos de procedibilidad pertinentes.

Por su parte, el cdigo procesal penal, en su artculo 4 seala que si

se declara fundada la cuestin previa, SE ANULAR LO ACTUADO;
sin embargo, seguidamente, prescribe que "La investigacin

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preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido
sea satisfecho". En opinin del grupo aqu hay una contradiccin o
por lo menos una imprecisin del legislador; pues si la cuestin previa
se deduce al iniciarse la investigacin preparatoria y sta es
declarada fundada, entonces, se declarara NULO TODO LO ACTUADO,
que en ese momento COMPRENDERA DESDE LA INTERPOSICIN DE
LA DENUNCIA HASTA LA "CONTINUACION DE LA INVESTIGACION
PREPARATORIA", consecuentemente, tenemos que preguntar CMO
ES QUE SE REINICIARA CON LA INVESTIGACION PREPARATORIA, SI
FUE DECLARADA NULA?

El grupo entiende que por seguridad jurdica, al igual que el Cdigo de

Procedimientos Penales, la consecuencia lgica de la cuestin previa
declarada fundada es que el proceso vuelva a fojas cero, es decir, que
se tendra que dar por NO INTERPUESTA LA DENUNCIA. Y
finalmente hay que sealar que a diferencia del cdigo de
procedimientos penales, el cdigo procesal penal expresa
taxativamente, en su artculo 8, numeral 6, que la cuestin previa
deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los dems,
siempre que se encuentren en igual situacin jurdica.

EL FRAUDE A LA LEY

INTRODUCCIN

El Derecho Internacional Privado, presentando como caracterstica

esencial el fenmeno de la extra territorialidad del Derecho, no slo
persigue asegurar la proyeccin en el espacio de las leyes internas,
sino que tiende tambin al reconocimiento del derecho extranjero.

La aplicacin de este derecho extranjero se convierte en un

instrumento de cooperacin entre los Estados, de respeto mutuo de
soberanas y de justicia, pues permite la aplicacin de las normas
sustantivas del derecho ms prximo al caso concreto.
Sin embargo, dicha aplicacin debe respetar ciertos lmites
constituidos fundamentalmente por el orden pblico internacional y el
fraude a la ley. Este ltimo tiende a garantizar la autoridad legtima
inherente a cada soberana, sin perjuicio de propugnar la aplicacin
de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximacin de los
pases y a facilitar la vida jurdica internacional.

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La nocin del fraude a la ley busca conseguir que las leyes internas
sean respetadas por los Jueces de los pases extranjeros cuando
dichas leyes sean declaradas competentes por la norma de conflicto.

El presente estudio abarcar solo el aspecto doctrinario de la

institucin, pues el fraude a la ley no ha sido recogido en nuestro
Cdigo Civil, sin embargo ha sido receptado por la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, de Uruguay de 1979, ratificada por nuestro pas. Si bien fue
previsto por la Comisin Reformadora, no ocurri lo mismo con la
Comisin Revisora que desech la postura de la Dra. Delia Revoredo
en cuanto propona el reconocimiento de la excepcin de fraude a la
ley, como una frmula de proteccin de nuestras normas de Derecho
Internacional Privado, asignndole un carcter relativo y no
absolutista, consistente en la exigencia del perjuicio a un tercero para
su procedencia.

Sin perjuicio de abordar la discusin sobre su reconocimiento en

nuestro pas, el presente trabajo tratar los aspectos que definen la
institucin, recurriendo al efecto a textos y revistas de Derecho
Internacional Privado, que nos permitan arribar al panorama actual de
la excepcin del fraude a la ley.

I.- DEFINICIN

En el mbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la

aplicacin del Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra
limitacin en el orden pblico internacional y, en los pases que
lo reconocen, en el fraude a la ley. Es esta alusin a la
excepcionalidad de la no-aplicacin del derecho extranjero, lo
que permite encuadrar la conceptualizacin del fraude a la ley
dentro de la caracterstica negativa del tipo legal.
Como cualquier norma, la de Derecho Internacional Privado
prev un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. El
supuesto de hecho est conformado por el caso con elementos
extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexin
(domicilio, nacionalidad, lugar de celebracin, etc.), mientras

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que la consecuencia jurdica est referida a la designacin del
punto de conexin aplicable para cada caso.
En efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso
con elementos extranjeros, conteniendo los hechos en que se
basa la consecuencia jurdica para indicar el derecho aplicable
(aspecto positivo del tipo legal). Tales caractersticas son las
que desencadenan la consecuencia siempre que no haya fraude
(aspecto negativo del tipo legal). As, la inexistencia de fraude
a la ley es condicin de aplicabilidad del derecho extranjero
conectado por la norma de colisin.
En este sentido, sealan Mara del Carmen y Javier Tovar Gil,
que el Fraude a la Ley consiste en la elusin de un
ordenamiento jurdico nacional, natural o normalmente
competente, mediante la artificial constitucin de un punto de
contacto previamente establecido por los intervinientes en el
acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de
constitucin artificial de un punto de contacto con el exclusivo y
nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiere
resultado aplicable.

Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el

supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona,
fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que
puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no poda recurrir.

Para Dreyzin de Klor y Saracho Cornet el fraude viene a

representar una desnaturalizacin de la norma de colisin pues
con l, esta norma se convierte en una instrumento para
alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el
legislador, y para crear artificialmente una modificacin en el
mismo supuesto de la relacin.
Uno de los defensores de la nocin de fraude a la
ley, Niboyet seala que el fraude a la ley est destinado a
sancionar en las relaciones internacionales -abstraccin hecha
de toda cuestin de orden pblico- el carcter imperativo de las
leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa
interna quede asegurado, no solamente en derecho interno,
sino tambin en Derecho Internacional.
Las leyes dictadas en el ordenamiento jurdico interno con un
carcter imperativo, no pueden quedar a merced de aquellos
mismos a quien debe ligar, los cuales no han tenido idea ms
apremiante que la de ver el modo de librarse de ella. La
autonoma de la voluntad no llega hasta ah. Siendo necesario
sin embargo, establecer una diferencia entre los individuos que
celebran un contrato en un pas extranjero, en condiciones
normales, y los que se trasladan al mismo con el propsito
exclusivo de realizar un acto un tanto delictivo. Termina
precisando que la naturaleza de la nocin del fraude a la ley es
un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues
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 hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley
imperativa se convierta en facultativa.
Como corolario de las posiciones reseadas, podemos concluir
indicando que el Fraude a la Ley es un supuesto de excepcin a
la aplicacin de la norma sustancial del derecho extranjero,
declarada aplicable al caso, cuando su eleccin es resultado de
la actitud maliciosa del sujeto tendiente a la alteracin de los
puntos de conexin para evitar de este modo la aplicacin de la
ley del ordenamiento normalmente competente y conseguir la
aplicacin de otra ms favorable.
Resulta claro as que el concepto est dividido en dos aspectos:
uno objetivo referido a una sucesin de conductas lcitas y, un
elemento subjetivo concretado en la intencin de conseguir un
resultado no querido por el ordenamiento interno.
Considerndose adicionalmente que la nocin slo debe ser
utilizada en ausencia de cualquier otro medio idneo para
neutralizar los resultados queridos por las partes.

II.- ELEMENTOS
El Fraude a la ley, segn Fernando Zavaleta Cuba, se
aproxima a la nocin de abuso del derecho, por cuanto la
persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin jurdica, que
es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Entre las
caractersticas del fraude a la ley, encontramos:

a.- Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla

de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el
factor de conexin el que decide cul es la ley a aplicarse en
base a las circunstancias. El agente modifica esas
circunstancias, sin que exista variacin en la regla de conflicto.
Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de
conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la
circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente.
Cuando se habla de una manipulacin del factor de conexin, no
se alude al acto de cambiar los factores de conexin, sino al
acto de modificar las circunstancias sobre las cuales se basa el
factor de conexin para designar la ley aplicable. Slo puede
existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de
conflicto donde los factores de conexin son susceptibles de ser
afectados por los actos de los individuos, como son la
nacionalidad, el domicilio. En estos casos los individuos
cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que
mejor les convenga.
Estamos pues, frente a una alteracin, mediante un
procedimiento tcnicamente regular, del punto de conexin.
Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una
nueva nacionalidad, celebre un acto jurdico, etc. Estas
conductas, consideradas en s mismas, son lcitas e inobjetables.
pg. 18 de 37
Pero el cambio debe ir acompaado de un segundo elemento,
que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intencin
fraudulenta.

b.- Intencionalidad del Agente: No puede existir fraude a la

ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa. Lo que
algunos llaman mala fe del agente. Es preciso el elemento
psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la
ley normalmente competente.
Probar este elemento es muy difcil ya que estamos frente a un
elemento subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad
entre la voluntad dolosa y el resultado. La nica manera de
probar este aspecto subjetivo es en base a indicios objetivos,
que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del
agente.

c.- Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: El

sujeto apela al cambio de rgimen legal, lo cual le va a permitir
que su situacin jurdica vare. La existencia de esta norma
prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para
apreciar la intencionalidad del agente.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la
alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No incurre en
fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio,
puesto que estas slo se aplican en defecto de una
manifestacin de voluntad expresa. El Principio de la Autonoma
de la Voluntad impide que se sancione lo que est permitido:
elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura
se le equipare como norma de Orden Pblico, entendindose
como norma de orden pblico interno.

Adriana Dreyzin de Klor, jurista argentina, al analizar la figura

que nos ocupa, establece, desde el mbito sociolgico, algunos
puntos importantes a tener en cuenta:

1.- Presupuestos Bsicos o Condiciones de la Aplicacin

de Fraude a la Ley Internacional
Como ya hemos visto, la nocin implica, adems del
animus fraudis, la sustraccin de la ley normalmente
competente.
Para los juristas franceses Batiffol y Lagarde, la
intervencin de la nocin implica:
F La utilizacin voluntaria de la regla de conflicto.
F La intencin de eludir una ley.
F Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser del foro
o de un sistema jurdico extranjero.
La finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del
imperio de una norma desplazando la reglamentacin a la
rbita de otra ms favorable que les facilita la realizacin
pg. 19 de 37
del propsito y que la norma evadida, obstaculizaba y
sancionaba.

Segn Jean Paul Niboyet, las condiciones para poner en

prctica la nocin de Fraude a la Ley son dos:

F Que exista un fraude: Cuando algn individuo

pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es
sustraerse, mediante hbiles manejos, a la accin
de una ley que le contrara, sometindose al
imperio de una ley ms tolerante. El fraude que
interesa es la intencin, la voluntad de burlar una
ley que contiene una disposicin que prohibe
realizar el acto proyectado. Por lo tanto, la intencin
es la de no respetar la ley. Los interesados se ponen
bajo el imperio de otra ley con el nico objeto de
burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo
el imperio de la segunda ley.

F Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la

ley es subsidiario. Es considerado como un
remedio, destinado a impedir que se produzca una
anormalidad que se producira a consecuencia de la
aplicacin de la ley extranjera. Es preciso que este
remedio sea necesario; es decir, que no se ha de
recurrir a ste sino en el caso de que no se disponga
de otro medio.
Cuando interviene el Orden Pblico Internacional es
innecesario recurrir al fraude porque la norma
desecha la aplicacin del derecho extrao. Y cuando
el punto de conexin ha sido simulado, bastar con
destruir la apariencia.

Se dan entonces, a decir de Niboyet, dos hiptesis:

F El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin

de Fraude a la Ley Internacional: Aunque
efectivamente exista un fraude, se dispone de
medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a
la nocin de Fraude a la Ley Internacional.
F Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude
quedara impune. El Derecho Internacional Privado
tiene por objeto asegurar la proyeccin, en el
espacio de las leyes interna; pero lo que debe
constituir su ideal, es precisamente, conseguir que
las leyes internas sean respetadas por los Jueces de
los pases extranjeros cuando dichas leyes sean las
competentes. Si el fraude quedase impune,
las leyes imperativas en derecho interno se
convertiran en facultativas, en las relaciones
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 internacionales, cuando la ley, que es imperativa en
el derecho interno, ha de continuar siendo
imperativa en Derecho Internacional.

2.-. CONFIGURACIN TEMPORAL

Los momentos esenciales que se producen en el proceso
del fraude a la ley son:

F Constitucin artificial y maliciosa de la conexin.

F Localizacin de la relacin en un ordenamiento
extranjero o nacional.
F Pretensin de que la reglamentacin dada por el
citado ordenamiento (sentencia dictada, derechos
adquiridos, etc.) sea reconocida como vlida por el
ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.

El fraude se constituye por el cauce de la conexin

artificial y maliciosa. Y sufre su prueba en el momento en
que se pide del ordenamiento defraudado el
reconocimiento de la situacin creada.

3.- LA PRUEBA
La prueba se dificulta por el hecho de acreditacin del
elemento subjetivo. Goldschmidt nos propone acudir a
los indicios ms importantes de la intencin fraudulenta
que son la expansin espacial de las conductas -las partes
aparecen en un pas extranjero donde no se pueden
justificar su actuacin- y la contraccin temporal -las
partes obran muy aceleradamente-
La excepcin del fraude a la ley se relaciona ntimamente
con una resistencia a la compresin social; la sociedad
comprime en una tabla de valores el patrn de vida que
intenta imponer a travs del legislador y el individuo
intenta escaparse de la tabla de valores mediante la
conversin de un hecho o un acto jurdico en un negocio
jurdico.
En esta excepcin, estamos frente a la confrontacin de
dos intereses. Por un lado se encuentra la libertad, la
autonoma de la persona; y por otra est la proteccin de
la imperatividad de ciertas normas. Pero, cul es el lmite
de la autonoma? La autonoma vale como la libertad, en
los marcos que la justicia exige libertad; pero esta
libertad no se debe confundir con la utilidad. Autonoma
debe entenderse como realizadora del valor cooperacin,
no distante de la solidaridad, valores sobre los que se
apoya la justicia integrada con la utilidad.

III.- CLASES
Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores
consultados, mencin a las clases de Fraude a la Ley
pg. 21 de 37
 Internacional, creemos pertinente citar a Mara Ester Gobetti,
cuyo artculo sobre el tema encontramos al recurrir a Internet.
De acuerdo a la citada articulista, podemos hablar de tres tipos
o clases de Fraude a la Ley Internacional:

a.- Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las

consecuencias de un acto que se realiz en el pasado con
total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cnyuges
casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio
va Mxico y contrado nuevo matrimonio en otro pas,
pues su domicilio est en Argentina.

b.- Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a

cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes
constituyen una sociedad en el extranjero dndose los
indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros
por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren
realizarlos.

c.- A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no

porque el acto sincero por el momento producira
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino
porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, provisoria y eventualmente
resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en
Argentina y se casan en Mxico para que cuando quieran
divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y
no del argentino que es indisoluble (antes lo era).

IV.- NATURALEZA JURDICA

En principio, existen dos criterios opuestos con relacin a la
aceptacin de la nocin de fraude a la ley.

a.- Teora que rechaza la nocin del Fraude a la

Ley: Precisa que cuando dos personas piden que se les
aplique su ley nacional, el Juez no tiene para qu buscar
los mviles o intenciones por los cuales han querido
invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no
invocarla.
En este sentido, se pronuncia Balestra para quien el
fraude a la ley es una cuestin sin entidad suficiente como
para constituirse en un problema propiamente dicho en
nuestra materia.

b.- Teora que admite la nocin de Fraude a la

Ley: Considera que obra como un remedio necesario para
que la ley conserve su carcter imperativo. Incluso dentro
de sta corriente de pensamiento, se ha considerado que
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 solo es aplicable el fraude a la ley con relacin a
determinadas materias, como contratos y formas de los
actos, empero no, respecto al cambio de nacionalidad,
an cuando este el caso tpico que lo caracteriza. Sobre el
particular se seala que en el cambio de nacionalidad
siempre hay un inters, a no ser que se trate de un hecho
absurdo, puesto que de lo contrario la persona
conservara su anterior nacionalidad.

De otro lado, sobre la naturaleza jurdica de la institucin se han

manifestado las siguientes posiciones:

a.- Posicin que considera que existe relacin entre

el Fraude a la Ley y el Orden Pblico Internacional
Bartin, sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso
particular del orden pblico. Cuando interviene el orden
pblico, la eviccin de la ley normalmente aplicable
resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es
inconciliable con los principios fundamentales de nuestra
legislacin. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha
eviccin se produce de una manera accidental, de la
intencin que la persona interesada en la relacin jurdica
litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su
estatuto personal. Estas disposiciones, en virtud de la
intencin fraudulenta de la persona que pretende
sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el
carcter de disposiciones de orden pblico.

En el mismo sentido, Miaja de la Muela considera que

el fraude a la ley es otro supuesto integrante del orden
pblico, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la
absoluta imperatividad de ciertas leyes materiales del foro
cuando falta el mnimo de equivalencia entre las
instituciones de diversos pases y ofrecen el peligro
comn de una aplicacin exorbitante por parte de los
tribunales.
Sin embargo, la nocin de orden pblico internacional
como lmite a la aplicacin del derecho extranjero tiene
una connotacin distinta a la del fraude. El orden pblico
internacional est constituido por el conjunto de
disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de
nuestro ordenamiento jurdico que hacen a la existencia
misma de nuestra comunidad y se manifiesta como
voluntad del Estado cuando la ley extrajera contrara un
inters superior.
Seala Basadre Ayulo citando a Carlos Vico (Curso de
Derecho Internacional Privado) que en el fondo de toda
norma de Derecho Internacional Privado se halla implcita
una clusula de reserva, porque la norma extranjera
declarada competente por la regla de conflicto puede
pg. 23 de 37
 hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales
o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha
de recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone una
valla a la aplicacin de la ley extranjera: el orden pblico.
Cada pas tiene su propio concepto de orden pblico, el
mismo que es variable y cambiante pues evoluciona
histricamente. Est dado por principios morales, sociales
o jurdicos esenciales para el Estado.
Este orden pblico internacional es diferente al orden
pblico interno que comprende todas las disposiciones
coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad
de las partes. El orden pblico en el plano interno es
limitar la autonoma de la voluntad en forma imperativa.
En cambio, en el Derecho Internacional Privado, limita la
aplicacin de la ley extranjera a ciertos casos. As, una ley
extranjera puede oponerse al orden pblico interno, pero
no necesariamente puede contrariar los intereses
superiores del pas que conforman el concepto de orden
pblico internacional.
Por su parte, el fraude a la ley se configura con la
modificacin intencional de los puntos de conexin que
genera la designacin de una ley extranjera que
normalmente no resultara aplicable al caso.

b.- Posicin que relaciona el Fraude a la Ley con el

Conflicto Mvil
En el conflicto mvil nos encontramos ante una relacin
jurdica creada por la voluntad humana, en virtud de la
cual el sujeto puede elegir celebrar uno o ms actos
jurdicos en condiciones particulares, cambiando de
nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un
pas a otro, originando as la concurrencia de varias leyes
que pueden ser aplicables al caso.
Si bien en el fraude a ley tambin se presenta esta
situacin de conflicto mvil, lo relevante aqu es la
intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una ley,
para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a
sus intereses.
Ahora bien, en la medida que no exista dicha intencin o
sta no pueda probarse, queda excluido el fraude y nos
encontramos solo ante un conflicto mvil.
Tambin se considera como conflictos mviles los
derivados de la aplicacin temporal de la norma, como
consecuencia de su modificacin en el tiempo. En estos
casos se trata de indagar que ley resulta aplicable.

c.- Posicin que considera el Fraude a la Ley como Abuso

del Derecho
El abuso del derecho consiste en hacer uso de una
facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien
pg. 24 de 37
 (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con
un fin diverso al fin social previsto por el legislador
(concepto social). Se advierte en este ltimo aspecto un
parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la
ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar
el punto de conexin), pero orientada hacia una finalidad
distinta de la que inspira la norma indirecta local y el
derecho privado coactivo.
Sin embargo, hay autores como J. Maury, que consideran
que el fraude a la ley es una aplicacin particular de la
teora general del abuso del derecho.

V.- EFECTOS
Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sancin que
consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el
derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias
derivadas de la accin fraudulenta.
Consideraremos los siguientes tipos de efectos:

a.- Efectos del Fraude a la ley con respecto de la vctima

del Fraude
En este caso se puede afirmar que el punto de conexin
no se realizo y se niegan las consecuencias derivadas del
fraude.

b.- Efectos del Fraude a la Ley con respecto al pas

defraudado
En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido aplicara
la sancin con las consiguientes consecuencias. Debiendo
entenderse estas como el no-reconocimiento de las
consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas
en el sistema jurdico extranjero. La relacin jurdica es
reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega,
ello puede ocasionar la declaracin de invalidez del acto
cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es
esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige
mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas.
Esto puede verse por ejemplo en el famoso
caso Bauffremont, que analizaremos ms delante pero
que sobre este punto se puede decir que a propsito de
las naturalizaciones, las cortes judiciales francesas
declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca
de ser francesa, no siendo vlida su naturalizacin
fraudulenta. Pero el tribunal de Casacin de Francia, no
admiti esa tesis, estableciendo en su lugar otra distinta,
que es la que ha prevalecido en la prctica. Otorgada la
nacionalizacin por un gobierno extranjero, un Tribunal
Francs no tiene derecho a decir que la naturalizacin no
es vlida con respecto a la Ley extranjera que la ha
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 otorgado. Lo nico que el tribunal puede hacer es negarse
a deducir ciertas consecuencias. La princesa quiso ser
alemana y llego a serlo vlidamente, ante lo cual Francia
nada tena que decir, pero la princesa en que medida
quiso violar la ley francesa? nicamente para divorciarse.
Luego solamente su divorcio era inadmisible y como
consecuencia de ello su segundo matrimonio era
igualmente nulo.

c.- Efectos del fraude con respecto al pas a cuyo

derecho se acoge el fraudulento
Estos van a diferir en la medida que se considere la
excepcin del Fraude a la Ley:
F Como un concepto autnomo
F como una especie dentro del orden pblico;

Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de

aplicacin del Orden pblico, entonces los estados
tendrn que reconocer la nocin dado que es su propia ley
la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de
una nocin distinta a la de orden pblico esta entendido
como un concepto autnomo, a saber de que la nocin del
fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay
que admitir que en los diversos estados habra que
sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el
momento en que esta ley fuese competente, e incluso
internacionalmente competente.

d.- Efectos del Fraude a la Ley en relacin con

terceros pases
Para estos la sancin del fraude a la ley depender
siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este
instituto. Si la asimilan al orden pblico internacional, los
terceros pases procuraran restablecer el imperio de la ley
violada que armonice con la propia nocin del orden
pblico.
Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y
aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la
internacionalmente competente.

VI.- SANCIN
Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina refiere dos
posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben
declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta,
as como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la
sancin debe ser nicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley,
cuestionando la validez del acto jurdico considerado legtimo
por la autoridad extranjera que lo ampar.
pg. 26 de 37
 En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la
nacionalidad nueva y al segundo matrimonio exista un dilema,
mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y el
segundo matrimonio eran vlidos, para la ley francesa dichos
actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se
requera la autorizacin expresa del esposo; y en cuanto a las
segundas nupcias esto era un imposible jurdico por cuanto la
legislacin gala prohiba expresamente las segundas nupcias.
En consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra
limitado a su propio ordenamiento jurdico a su propio dominio
territorial. Es as que los tribunales franceses lo comprendieron.
En tal sentido dichos tribunales no cuestionan la validez de
dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio ellos se
sitan desde el punto de vista de la ley francesa. No
encontrando vlidos dichos actos sino que habiendo
comprobado que dichos actos tenan como objeto escapar a las
prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales franceses,
deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos
legales. Ahora bien las decisiones del tribunal del foro no tienen
validez fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es
decir las nulidades se limitaran al territorio del pas del juez del
foro.

VII.- EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT

El 1 de Agosto de 1874, La Corte de Pars pronuncia la
separacin de Cuerpos entre el Prncipe de Beauffremont,
ciudadano francs y su esposa de origen belga, que devino
francs por matrimonio.
En aquella poca la ley francesa aplicable al caso no admita el
divorcio, esta prohibicin no convena a la princesa.
Aprovechando que esta separacin de cuerpos le permite vivir
en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al Ducado
de Sax-Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo
1,875.
A partir de entonces como ciudadana alemana ella recupera su
libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley nacional
que considera como divorciados a los catlicos separados de
cuerpo. Entonces la princesa puede casarse con aquel que
preparo su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de 1,875,
contrae nuevas nupcias con el Prncipe Bibesco, ciudadano
rumano.
Dados los hechos el Prncipe de Beauffremont, que mantiene su
nacionalidad francesa y que por tanto segn la legislacin
francesa continua casado con la Princesa, entabla un Proceso
para esclarecer su situacin solicitando al Tribunal Francs la
anulacin de la naturalizacin obtenida sin su consentimiento y
la anulacin del segundo matrimonio.

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En Primera Instancia: el Tribunal dicta sentencia el 10 de
Marzo de 1876, favorable al prncipe.

El primer argumento declara que la princesa de Beauffremont,

sin la autorizacin del marido, no puede legalmente adquirir
una nacionalidad extranjera.. y que por tanto ella continua
siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio.

El segundo argumento considera que en el hipottico caso que

el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado
civil deseado por la mujer no habra resultado del ejercicio
legtimo de una facultad conferida por la ley.que
sera un abuso.y que pertenece a la justicia
rechazar los actos contrarios a las buenas costumbres y
a la ley.

En Segunda Instancia: Habiendo apelado la princesa la Corte

de Apelacin, constata que el debate tiene por objeto no la
validez de la naturalizacin extranjera, sobre la cual ella se
declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara
competente respecto a los efectos legales de dicha
naturalizacin desde el punto de vista de la ley
francesa.

En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene

que sin autorizacin del marido la adquisicin voluntaria de la
nacionalidad extranjera no permita a la princesa de liberarse de
la nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran
estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de
eludir, gracias a un cambio de nacionalidad las disposiciones
de orden pblico de la ley francesa que las rige.

Es as como la Corte de Apelacin, establece dos argumentos

para declarar el acto de naturalizacin inoponible al
esposo y confirmar la sentencia que declara an valido el
primer matrimonio.

En Tercera Instancia: Por decisin del 18 de Marzo de 1878,

la Corte de Casacin, se juzga incompetente para conocer sobre
la regularidad y el valor jurdico del acto de naturalizacin
realizado en Alemania y del segundo matrimonio.

Que situndose nicamente desde el punto de vista de la ley

francesa, la princesa de Beauffremont, no estaba autorizada por
su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera y por
consiguiente tampoco estaba autorizada a invocar la ley de su
nueva nacionalidad, transformando su condicin de separada a
divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse ala ley francesa
que es la nica que rige los efectos del matrimonio de sus
ciudadanos, la misma que declara el vinculo matrimonial
pg. 28 de 37
 indestructible. Adems agrega que la princesa haba solicitado y
obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus derechos y
deberes naturales que deriven de dicha nacionalizacin; s no
ms bien con el nico objeto de escapar a las prohibiciones de
la ley francesa, contrayendo segundas nupcias; para luego
renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo.
Que el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es
oponible al prncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal
inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas
por el recurso.

VIII.- EL FRAUDE A LA LEY EN CDIGO CIVIL PERUANO DE

1984
El Cdigo Civil Peruano no reconoce la excepcin de fraude a la
ley.
Seala la Doctora Delia Revoredo Marsano, en sus
Comentarios al Cdigo Civil, que el artculo 2008 del Proyecto
de la Comisin Reformadora, del cual ella form
parte, dispona: No producen efectos en el Per las situaciones
jurdicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que
eludan fraudulentamente la ley peruana competente. Sin
embargo, al publicarse el Cdigo Civil pocos meses despus, el
dispositivo no apareca en su texto ni ningn otro precepto
similar o anlogo.
Citando a la Doctora Revoredo, ella nos dice Recordemos que
el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una
excepcin a la aplicacin de la ley extranjera; es decir, hay
ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho
Internacional Privado del juez peruano ordena a ste aplicar un
derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo ello,
cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la
aplicacin de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la naturalmente
aplicable. As, si una persona quiere casarse vlidamente a los
16 aos y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio,
entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite
casarse a los 16; , si quiere adquirir por prescripcin la
propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Blgica el plazo
posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los
derechos reales se rigen por la ley del pas donde estn
situados, traslada el cuadro a Blgica y se convierte en dueo
(se ha provocado la realizacin del factor de conexin del
domicilio en el primer caso, y de la situacin de los bienes en el
segundo). En estos casos, si se prueba la intencin de evadir la
ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse
a una ley extranjera- como excepcin, indica la doctrina e
indicaban los Proyectos del Cdigo Civil y la jurisprudencia
nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El

pg. 29 de 37
 Cdigo Civil de 1984, no slo ha silenciado, sino que ha
suprimido la regulacin del fraude a la ley.

Citando la posicin de la hoy miembro del Tribunal

Constitucional, Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, en su
libro Derecho Internacional Privado, nos sealan que la Dra.
Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como
excepcin a la aplicacin de la ley extranjera, recogiendo lo
dispuesto en el artculo 6 de la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de
1979, pero exigiendo adems, para la procedencia de la
excepcin la existencia probada del perjuicio a un tercero.

Segn los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen

documentos pblicos que permitan conocer el razonamiento de
los miembros de la Comisin Revisora, asumen que los
argumentos coinciden con los generalmente utilizados para
sustentar la posicin contenida en nuestro Cdigo. A saber, las
razones subyacentes a la decisin adoptada son:

F Se sostiene que una persona al acogerse a una ley

distinta a la normalmente aplicable no se gua por un
nimo fraudulento de evasin a la ley, sino, por el
contrario, la conducta del individuo est guiada por un
nimo positivo y lgico de buscar la ley que le es ms
favorable.

F No existe el elemento de ilicitud necesario para

sancionar el acto jurdico realizado acogindose a la ley
nacional ms favorable, sino una libre modificacin de los
factores de conexin, basado en la libertad de
desplazamiento y accin.

F Aceptar la excepcin de fraude a la ley implica la

creacin de un elemento de inseguridad jurdica que
puede perturbar gravemente el sistema global del
Derecho Internacional Privado.

F La excepcin de fraude a la ley es innecesaria pues el

ordenamiento jurdico est suficientemente protegida
mediante la excepcin de orden pblico y la institucin de
abuso del derecho. Carece de sentido negarle eficacia a
un acto que no atenta contra nuestro orden pblico
internacional y que no constituye abuso de derecho.

IX.- FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CDIGO DE

1936

pg. 30 de 37
 El Cdigo Civil de 1936, no contena norma expresa para aplicar
el Fraude a la Ley Internacional, aunque recoga la Excepcin de
Orden Pblico en el Art. X del Ttulo Preliminar; en el Art. XXIII
del mismo Ttulo Preliminar se estableca que en divergencia
de la ley, los jueces aplicarn los Principios del Derecho. Sin
tener que recurrir a la Excepcin de Orden Pblico, se poda
recurrir al Art. II del Ttulo Preliminar que sealaba que la ley
no ampara el abuso del derecho.
Este Cdigo empleaba el factor de conexin nacionalidad para
el caso de estado y capacidad, derecho de familia, relaciones
personales, rgimen de bienes de los bienes de los cnyuges y
sucesiones de peruanos.

CONCLUSIONES:

F Opinamos que la figura del Fraude a la Ley no necesita ser

incluida como institucin autnoma del Derecho Internacional
Privado, al existir otras figuras jurdicas como la excepcin de
Orden Pblico y el Abuso del derecho que dan solucin a las
situaciones creadas por esta.

F La modificacin del factor de conexin que ocasiona un

perjuicio a tercero, constituye un abuso de derecho. No se
puede pretender valer un derecho extranjero, salvo que se
hubiera obtenido regularmente, cuya aplicacin acarrea un
perjuicio, an cuando la conexin con dicha ley se hubiera
obtenido vlidamente.

F Por constituir un abuso de derecho, debe atenderse nicamente

a los elementos objetivos que configuran la responsabilidad
civil. Debe probarse el perjuicio ocasionado, por la modificacin
del factor de conexin y el Vnculo de causalidad.

F La modificacin del factor de conexin as realizado debe llevar

a que no se admitan sus efectos, sin perjuicio de la
indemnizacin que pudiera corresponder a la vctima.

ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

Desde pocas remotas, cuando el hombre dej de ser nmade y se
volvi sedentario establecindose en un territorio para formar vida en
sociedad; se vio en la necesidad de establecer normas de conducta
bsicas que deban funcionar como cimientos para que a partir de
ellos la convivencia no se convierta en un caos.

pg. 31 de 37
Si bien es cierto en aquellos tiempos no se conoca la nocin de
derecho, sin querer, estos cimientos se convertiran en lo que hoy se
conoce tradicionalmente como Orden Pblico (que actualmente es un
concepto distinto al de Orden Pblico Internacional). A travs de la
historia los grupos humanos se fueron desarrollando hasta convertirse
en estados, cada cual elabor su sistema normativo, privilegiando o
dejando de lado hechos, en base a sus costumbres y creencias.
De ello se desprende que no todos adoptaron los mismos principios
respecto de la forma de vida de su sociedad. En la actualidad la
globalizacin es un fenmeno al que ninguna sociedad es ajena, las
relaciones entre particulares a nivel internacional son cotidianas, el
crecimiento de la economa y la tecnologa vuelve todo ms simple;
sin embargo relaciones ms frecuentes elevan la posibilidad de
conflictos, por lo que evidentemente tenemos un gran problema:
cmo resolver una controversia entre personas que provienen de un
sistema jurdico, cultural e ideolgico distinto? Es decir, estados
distintos, donde la concepcin de forma de vida es totalmente
contrapuesta, donde la percepcin de lo bueno y lo malo es distinta;
qu deber ser respetado y qu deber ser dejado de lado; en otras
palabras, de qu forma se podra, de una manera pacfica, decirle a
otra persona que: aunque en el lugar de donde proviene es correcto
hacer algo, aqu es imposible hacerlo porque atenta contra el orden
pblico internacional; y si se sostiene esto, tal vez se cuestione:
exactamente dnde dice que ello o aquello es el orden pblico
internacional? Loa anterior es una muestra del gran inconveniente
que puede generar la interpretacin del artculo 2049 del Cdigo Civil,
en el sentido de que no se ha determinado qu es ni los alcances del
Orden Pblico Internacional.
Por ello el objetivo central de este trabajo es darle carcter objetivo al
concepto de OPI y a la vez esbozar una postura que permita defender
el sistema jurdico nacional sin que ello implique desconocer derechos
fundamentales de personas pertenecientes a un sistema normativo
distinto.
En el desarrollo del presenten artculo se analizan brevemente los
distintos conceptos que han elaborado los juristas al respecto, para
luego revisar las teoras clsicas y argumentar por qu es un
principio. Seguidamente, se analizan los mtodos contemplados en la
doctrina para determinar los alcances del OPI y finalmente se propone
la aplicacin de un mtodo eclctico para la determinacin de sus
alcances.
2.- Intento de conceptualizacin
Cuando nuestro Cdigo Civil se refiere al OPI, lo hace distinguindolo
del orden pblico interno; es decir, lo concibe como una institucin
distinta. En efecto, el artculo 2049 del Cdigo Civil hace referencia al

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OPI, mientras que el artculo V del Ttulo Preliminar del mismo, al
orden pblico.
Esta concepcin parte de la idea de que no toda norma de orden
pblico origina la inaplicacin de la ley extranjera, sino son solamente
las normas jurdicas fundamentales las que deben ser consideradas
como de Orden Pblico Internacional, por tanto slo cuando se atenta
contra ellas, se puede originar la no aplicacin de una ley declarada
competente por la norma de conflicto correspondiente.
Sobre este espinoso tema se han pronunciado reconocidos juristas,
vertiendo distintas opiniones. En ese sentido, Arzubiaga, A. (2005:
277) al comentar la postura del erudito Savigny seala: Lo normal era
la aplicacin de la ley extranjera, constituyendo esta la regla. Cuando
no era posible la aplicacin de dicha ley por resultar inapropiada,
surga la excepcin: la clusula de reserva, que era una medida de
defensa del sistema y obligaba al juez a la aplicacin de su propio
derecho.
El referido autor, tambin se pronuncia respecto de Mancini
(2005:285), quien propuso la mxima exaltacin de las leyes
nacionales al referirse al OPI: Considera que la soberana del estado
impone a todos los que habitan en su territorio las normas de derecho
pblico y de orden pblico que cubren el orden moral y econmico
indispensable Para Mancini el orden pblico internacional tiene los
atributos de la territorialidad de las leyes. Considera que debe
excluirse toda ley distinta a la ley nacional de la persona. Por su parte
el eminente jurista Pillet, explicado por Basadre, J. (2004: 79),
sostena: La ley de orden pblico internacional tiene una competencia
absolutamente normal, identificndose con la nocin de la ley
llamada general. Es decir, las leyes generales y las de orden pblico
son una misma identidad y se confunden entre s. El citado autor
tambin explica la teora de Niboyet (2004: 92): En cuanto a la
aplicacin de la ley extranjera es preciso que entre los pases exista,
no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestin un
mnimum de equivalencia de legislaciones qu sucede si no se
alcanza es mnimum de equivalencia? En este caso, con el fin de
evitar la aplicacin de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocin
de orden pblico, pues al aplicar dicha ley quebrantara el orden del
pas donde se invoca. Para Delgado, C. (2010: 510), al comentar el
artculo 2049 del Cdigo Civil, seala que: La inclusin de la
excepcin de orden pblico es indispensable en la teora conflictual
como clusula de reserva para asegurar el respeto el respeto a los
principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro. De lo
anterior se puede deducir que es opinin de la doctrina mayoritaria
que el OPI funciona como una excepcin a la regla general que es la
aplicacin de la norma extranjera cuando se atenta contra l; en ese
sentido sostiene DELGADO C. (2012: 305): El OPI es visto

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actualmente como una excepcin al juego normal de la regla de
conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de este recurso. En ese
sentido, el orden pblico, segn sea el mbito donde se desarrolla, es
susceptible de ser interpretado segn el contexto en el que se
encuentre; en el derecho interno o en el Internacional. El primero se
desenvuelve dentro del Derecho Privado de cada pas, en relacin con
aquellas normas que no pueden ser derogadas por acuerdos de
particulares. Mientras que el segundo se refiere a la inaplicacin de
las normas extranjeras que produjeran una violacin de los principios
inspiradores del ordenamiento jurdico. Si bien es cierto, la
inaplicabilidad de una norma extranjera como excepcin a la regla
general que implica su aplicacin, es un criterio generalmente
aceptado, no es correcto afirmar que el OPI es una excepcin o un
remedio, ya que se estara confundiendo la funcin y el momento en
el que el OPI acta con lo que realmente es. Por tanto, se considera
que el OPI no es un conjunto de normas ni mucho menos una
excepcin; sino un principio de defensa.
3.- Orden pblico internacional como principio de defensa
Siendo el Orden Pblico Internacional una construccin jurdica
universal, es conceptualizado como la excepcin a la aplicacin de la
ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad con
aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en un
determinado ordenamiento jurdico. Sin embargo, muchas veces de
manera errnea es homogeneizado con el trmino orden pblico, el
cual responde a criterios de cada estado, ya que cada pas tiene su
propia nocin de orden pblico. En ese sentido, cabe sealar que el
OPI constituye un concepto variable conforme se modifican los
conceptos inherentes a una comunidad. Tales conceptualizaciones son
tericamente muy interesantes, sin embargo si se lleva a la praxis,
evidentemente se enfrenta con un gran problema el cual es carecer
de objetividad. Es por ello que se dice que existe una idea respecto
del OPI, porque en general son muchas las teoras que intentan
definirla y conceptualizarla; sin embargo no existe consenso respecto
de cul es su contenido (si realmente contiene algo), si es un principio
o si son normas. No se ha podido responder con certeza a estas
interrogantes porque en realidad conceptualizar una idea que por
donde se aprecie est impregnado de subjetividad, es un imposible. Si
se sigue asumiendo que el OPI es algo abstracto, se seguir en el
limbo de no conocer qu es ni cmo aplicarlo, por esta razn es de
vital importancia transformar esta idea en un producto, de tal forma
que tenga un carcter objetivo. Para cumplir esta finalidad ser
necesario como primer paso, descartar el OPI como excepcin y
empezar a asumirlo como principio. Gran parte de los tratadistas
asimilan la nocin de Orden Pblico Internacional a un conjunto de
principios, normas o condiciones fundamentales de la vida social,

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otros lo asimilan a la nocin de excepcin en cuanto a su aplicacin;
en uno u otro caso se hace referencia a un conjunto sea de principios
o de normas. Sin embargo, el OPI no es conjunto de algo, sino implica
por s mismo un principio. En razn de este principio, un estado
emplea un mecanismo de defensa para evitar que una norma
extranjera perturbe el sistema; es decir, un principio de defensa de
tal forma que ante la regla general, que es la aplicacin de la norma
extranjera, excepcionalmente, sea inaplicable cuando dicha norma
atente las normas que justamente defiende. En ese sentido, se tiene
que el OPI es un principio de defensa del sistema jurdico nacional el
cual tiene como funcin actuar excepcionalmente ante la
incompatibilidad entre normas que dicho principio defiende; es decir,
en la aplicacin de una norma internacional no se analiza si atenta o
no contra el Orden Pblico Internacional, tampoco si es compatible o
incompatible; ello porque simplemente una norma extranjera no
puede atentar o ser incompatible contra el mecanismo de defensa (el
OPI) sino contra lo que l defiende (el sistema u ordenamiento
jurdico). Porque finalmente lo que se pretende mediante la
implementacin de este principio es evitar que la ley extranjera dae
el sistema o el ordenamiento jurdico.
4.- Alcances del Orden Pblico Internacional
En el apartado anterior se ha explicado por qu el Orden Pblico
Internacional es un principio de defensa del sistema jurdico; sin
embargo no se tiene certeza de qu es lo que dentro de un
ordenamiento jurdico debe considerarse intangible; es decir no se
sabe si:
i) Se defiende todo el sistema jurdico, lo que implicara dejar de
aplicar una norma extranjera que atente contra una norma de
cualquier rango;
ii) Algunas normas dentro del sistema, lo que implicara una
arbitrariedad porque no sabramos en base a qu criterios se
escogieron dichas normas; o iii) Si defiende no slo el sistema
jurdico sino tambin los principios morales que rigen la
sociedad.
Si bien es cierto la moral es una cuestin subjetiva, increblemente
muchos doctrinarios toman en cuenta la moral para referirse a las
razones por las que se debe dejar de lado una norma extranjera; no
obstante, determinar los alcances del OPI como principio encargado
de defender el sistema jurdico es una cuestin polmica, por tanto
primero se har referencia a los mtodos esbozados por la doctrina
para luego sugerir una opcin al respecto.
4.1 Mtodos para delimitar su alcance

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 Existen muchos inconvenientes cuando se buscan delimitar los
alcances del Orden Pblico Internacional; por ello hasta la actualidad
no hay consenso respecto de qu es lo que se debe considerar
intangible dentro de un sistema jurdico; no obstante, se han
generado dos mtodos, explicados por Arzubiaga, A. (2005) , que
intentan dar solucin a este problema:
4.1.1. Mtodo Legislativo
Este mtodo tiene sus mximos exponentes entre otros a Mancini,
en Italia y a Pillet, en Francia; segn esta postura, los legisladores
deben hacer una lista de las disposiciones que consideran de orden
pblico (considerando que en este caso se hace referencia al OPI); de
tal forma que son los legisladores los que deben declarar cules son
las normas o principios vitales que por ninguna razn se deben
perturbar dejando a los jueces la tarea de limitarse a aplicar la ley y
no comportarse como legisladores.
4.1.2. Mtodo Judicial
Conforme a este mtodo, es el juez el que debe dar solucin al
problema, de tal forma que es l quien debe realizar el anlisis de la
norma extranjera y confrontarla con la norma nacional a fin de
evaluar si la aplicacin de la primera atenta contra el ordenamiento
jurdico nacional.
5.- Proteccin de normas fundamentales
Si bien es cierto en el punto anterior se han desarrollado los mtodos
que en doctrina se han esbozado para determinar los alcances del
principio de defensa; ello no es suficiente.
En el caso del mtodo legislativo; dejar que los legisladores sean los
encargados de determinar qu es intangible dentro de un sistema
jurdico puede traer algunas complicaciones, toda vez que una
enumeracin de aquello que a criterio de los legisladores es
intangible conduce inevitablemente a que se pueda dejar de lado
aquello que en base a criterios distintos de evaluacin tambin
debera ser intangible; es una utopa creer que los legisladores
puedan crear normas perfectas o absolutas. Respecto del mtodo
judicial, el riesgo es an mayor dado que un juez, como ser humano,
tiene distintas apreciaciones de lo que debe considerarse intangible,
por lo que inevitablemente sus concepciones morales, polticas o
ideolgicas influirn en la determinacin de su concepcin de
intangibilidad normativa; en ese sentido, optar por uno u otro
sistema traera inconvenientes tericos y prcticos.
Tericos porque se estara atentando contra lo que se viene
sosteniendo al asimilar el Orden Pblico Internacional a ese conjunto
de normas intangibles escogidas por el legislador o proclamados por

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el juez; sin tener en cuenta que el OPI, ms que un conjunto de
normas o principios; es un principio nico de defensa del sistema
jurdico, que como principio es el mismo en cualquier legislacin que
lo adopta siendo distinto aquello que protege porque los sistemas
jurdicos no son los mismos.
Prcticos porque se seguir en el limbo de no saber con precisin
qu es lo que debe defender el principio de defensa; si se hace una
enumeracin de lo intangible, tal vez se puedan desconocer derechos
fundamentales adquiridos bajo la concepcin de un sistema distinto.
Por otro lado, si se espera a que el juez decida, se puede caer en el
error anterior o que realmente se est vulnerando una norma
intangible que como tal debe ser defendido por el OPI como principio.
En ese sentido, se cuestiona lo siguiente: si el OPI es un principio y
defiende un sistema jurdico, dentro de ste: cul es la norma
fundamental de la cual se desprende todo el ordenamiento jurdico
de un estado; contemplando sus principios jurdicos, econmicos y
morales esenciales? Pues la respuesta es evidente: la constitucin de
un estado. La constitucin es la norma fundamental de la que emana
todo sistema jurdico, es aquella contra la cual ninguna norma debe
atentar en razn del principio de jerarqua normativa, en ese sentido,
afirmaba Kelsen, H. (1982: 135) que: Una pluralidad de normas
constituye una unidad cuando su validez reposa en ltimo anlisis
sobre una norma nica.
Esta norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las
normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. La
constitucin es la norma en la cual se consagran los derechos y
deberes fundamentales de la persona y la sociedad; es lo que se
protege en el derecho interno y es lo que se debera proteger en el
derecho internacional; sin embargo debemos tener en cuenta que as
como en nuestro pas se tiene una constitucin de la cual emanan los
principios bsicos de la vida en sociedad del estado peruano, de la
misma manera otros estados tienen sus propias constituciones y
tienen sus propios valores esenciales, los cuales pueden ser similares
a los o totalmente contrarios con lo cual se encuentra otro problema,
ya que si bien es cierto se deben proteger por medio del principio de
defensa las normas esenciales de una sociedad contenidas en la
constitucin; dichas normas esenciales de la misma forma lo son
para quienes en sus respectivos estados lo ostentan.
Entonces se caera en el error de afirmar de que conforme al principio
de defensa todo aquello contrario a los principios fundamentales
recogidos en la constitucin no debe aplicarse; porque no se estara
teniendo en cuenta que esa misma nocin de fundamental es
recogida por las constituciones de otros estados.

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6.- Hacia un mtodo eclctico para determinar los alcances
del principio de defensa
Como se ha podido observar; concebir el OPI como principio de
defensa (aunque lo ideal sera dejarlo de llamar as y conceptualizarlo
slo como principio de defensa), implica la proteccin de las normas
fundamentales de un sistema jurdico los cuales estn contemplados
en la constitucin. La diferencia con la concepcin tradicional es
evidente ya que se destierra el error de confundir el Orden Pblico
Internacional con normas, en consecuencia ya no es necesario
filosofar respecto de qu normas deben incluir esta lista; no obstante
seguimos con el inconveniente de desconocer derechos de personas
ajenas a nuestro sistema jurdico que conforme a su propio sistema
jurdico adquirieron derechos fundamentales; por tanto limitarse a
reconocer que en razn del principio de defensa todo aquella norma
extranjera contraria a las normas fundamentales contenidas en la
constitucin debe ser inaplicada es desconocer la pluralidad
normativa, ideolgica y cultural que existe en el mundo.
Se considera que a la luz de lo expuesto si bien se deben proteger las
normas fundamentales de un sistema jurdico, se debe dejar un
pequeo filtro para que los derechos fundamentales de personas
ajenas al ordenamiento jurdico peruano tengan la posibilidad de
hacer valer sus derechos conforme a lo que se considera
fundamental en su sistema; en ese sentido dicho filtro es el juez, ya
que por medio de sus resoluciones deber desconocer toda norma
extranjera que contraviene las normas fundamentales del
ordenamiento jurdico nacional conforme al principio de defensa;
salvo tenga los argumentos necesarios para otorgarle eficacia a una
norma extranjera aunque contravenga las disposiciones
fundamentales del ordenamiento nacional. Por tanto, como regla
general no ser aplicable aquello que atente contra las normas
jurdicas fundamentales contenidos en la constitucin; sin embargo,
excepcionalmente ser aplicable si el juez tiene los argumentos
necesarios para darle eficacia.
Con ello se habr objetivado la nocin de principio de defensa; se
debe defender las normas y principios fundamentales contenidos en
la norma fundamental y a la vez se habr otorgado la posibilidad de
que en caso de controversia entre particulares provenientes de
sistemas distintos tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos,
los cuales pueden ser fundamentales en su sistema, aunque sean
contrarias el nuestro. Por ello se hace referencia a un mtodo
eclctico, ya que tal y como se seala, se estar aplicando una
especie de mtodo legislativo al hacer referencia a la constitucin
como objeto de proteccin del principio de defensa y una especie de
mtodo judicial al reconocer la capacidad de los jueces de determinar

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en qu supuestos excepcionalmente se podra desconocer la regla
general. Para entender mejor esta posicin se vern algunos casos.
7.- Casos prcticos controvertidos
A. Sucesin
Planteamiento: Un hombre de 40 aos que naci y creci en
Palestina; decide comprar una casa en Per valorizada en 5 millones
de dlares donde vivi 1 ao, el hombre decide regresar a Palestina
donde domiciliaba y a las pocas semanas muere sin dejar
testamento; el hombre era viudo, tena un hijo de 23 aos y su padre
de 65 aos. Resulta que segn la Ley Islmica que rige en Palestina
los padres son herederos forzosos, mientras que los hijos no.
El juzgador palestino emiti una sentencia siguiendo el derecho
islmico en donde el padre se constituy heredero universal. En
nuestro pas el orden sucesorio es inverso ya que est determinado
en primer lugar para los hijos y cnyuge; en defecto de los hijos, los
ascendientes. Las relaciones entre abuelo y nieto no eran saludables;
as que cuando se enteraron de la casa que el hombre haba dejado
en Per viajaron para reclamarlo; el abuelo amparndose en el
derecho islmico y la sentencia que lo declaraba heredero universal y
el nieto que conforme al derecho peruano tendra derechos sobre el
bien; ambos reclaman el bien y se genera la controversia.
A quin deber reconocer como sucesor el juez. Solucin: El Art.
2100 del C.C. seala que la sucesin se rige, cualquiera que sea el
lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo domicilio del
causante.
En el caso, el causante muri domiciliando en Palestina por lo que a
priori podemos decir que debera aplicarse dichas normas conforme
al artculo en mencin sin embargo el artculo 2 Inc. 16 de la
Constitucin establece como derecho fundamental y por tanto norma
fundamental dentro de nuestro sistema jurdico la herencia, en
consecuencia no se podra negar el derecho del hijo a la herencia
conforme a esta norma, siendo lgico de acuerdo a nuestra
concepcin del Orden Pblico Internacional como principio de
defensa, dejar de aplicar la Ley Islmica toda vez que contraviene
nuestra norma fundamental; sin embargo al hacer esto no se tendra
en cuenta que para los seguidores del islamismo el Sharia o derecho
islmico son normas fundamentales por tanto se tendra una
situacin en la cual sera aplicable la excepcin a la regla general que
establece el principio de defensa por medio de una argumentacin
judicial en base a la normatividad islmica que no slo se relaciona
con temas jurdicos sino que incluso es una forma de vida.
B. Matrimonio homosexual

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Planteamiento: Antonio Cervantes de nacionalidad peruana y
Fernando Ramrez de nacionalidad argentina, se casan en Espaa en
el ao 2008 donde estaban domiciliados. Posteriormente, se instalan
en Per y a los cinco aos se separan. Antonio Cervantes se queda en
Per y Fernando Ramrez se va a Argentina. Antonio Cervantes
demand el divorcio ante los tribunales peruanos.
Solucin: Segn el Art. 2082 del C.C. las causas de divorcio y de la
separacin de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal; en
el caso tenemos que la pareja vivi en Per durante mucho tiempo
por lo que es correcta la aplicacin de la ley peruana al caso; ahora
dentro de nuestro ordenamiento jurdico civil no se contempla el
matrimonio entre personas del mismo sexo, sin embargo nuestra
constitucin no lo prohbe ya que slo hace referencia en su Art. 4:
promueven el matrimonio; no obstante conforme a la tradicin,
tica y costumbres de nuestro pas an no se tolera la libertad de las
personas para hacer con su vida lo que les parezca conveniente, por
ello atentara contra estos criterios aceptar una demanda de este
tipo porque sera contrario a la moral y las buenas costumbres; sin
embargo conforme a la posicin que se viene desarrollando en este
trabajo, no habra problema en aceptar una demanda de este tipo
toda vez que no afecta una norma fundamental defendida por el
principio de defensa, en ese sentido en este caso la moral no puede
ser una excusa para no tutelar esta solicitud.

C. Filiacin
Planteamiento: El causante, Mario Arce, estaba domiciliado en EE.UU.
al tiempo de su fallecimiento, tena 2 hijos, uno de ellos Roberto,
fruto del matrimonio con su esposa y el otro Pablo fruto de una
relacin extramatrimonial; que si bien lo reconoci como su hijo,
nunca tuvo el amor de su padre y con ello el apoyo econmico que
necesitaba. Mario tena 2 casas en Per las cuales mediante un
testamento por escritura pblica hecho en EE.UU.
las otorg a su hijo Roberto. Abierta la sucesin en el Per, aparece
Pablo quien era hijo del causante, exigiendo que como hijo del
causante tenga participacin en la herencia. Roberto se opone y
argumenta que conforme a las leyes norteamericanas l es heredero
y no tiene por qu repartir lo que le corresponde por herencia aunque
Pablo sea hijo del causante.
Solucin: No se podra reconocer una ley extranjera, ni mucho
menos un acto proveniente de la voluntad de un particular que
desconozca la igualdad jurdica de todos los hijos,
independientemente de su condicin de matrimoniales o
extramatrimoniales; si bien es cierto en el testamento lo desconoce,

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los bienes se encuentran en el Per y el hijo que reclama tener
participacin es un peruano; en ese sentido, el derecho peruano
protege la legtima, que es un derecho de los herederos forzosos de
obtener una parte de la herencia; asimismo la Constitucin Poltica de
la Repblica en su artculo 6 reconoce la igualdad de derecho y
deberes de todos los hijos.
Por tanto conforme al planteamiento terico en este caso se vulneran
derechos fundamentales, contemplados en nuestra norma
fundamental con lo cual es inminente la aplicacin del principio de
defensa para evitar la aplicacin de dicho testamento; no obstante lo
anterior, el juez adems tendra que valorar que la autonoma
privada en materia sucesoria en ese pas no es precisamente un
derecho fundamental.
Por tanto, aplicar la voluntad del testador en nuestro pas, en esos
trminos, implicara dejar desamparado a un menor que por no ser
querido por su padre fue excluido de la herencia lo cual es
evidentemente un caso de discriminacin y no se puede permitir,
siendo al caso aplicable el principio de defensa por contravenir
normas fundamentales.
8.- Conclusiones:
Constituye an un problema que el orden pblico internacional
tienda a confundirse con conceptos como el orden pblico interno,
normas jurdicas o principios de la sociedad; sin embargo lo que se
conoce como OPI en realidad es un solo principio que tiene por objeto
defender, proteger o salvaguardar las normas fundamentales
plasmadas en la constitucin.
Las normas que defiende el orden pblico internacional son
distintas segn el ordenamiento jurdico de cada estado, es as que
una norma extranjera que busca ser aplicada en un ordenamiento
jurdico podra ser compatible con las de un estado pero totalmente
contraria a las de otro.
Por regla general no ser aplicable aquella norma jurdica extranjera
que atente contra valores fundamentales contenidos en la
constitucin; sin embargo excepcionalmente sera aplicable,
conforme al mtodo eclctico que se ha desarrollado, si en el
transcurso del proceso el juez puede apreciar que la aplicacin de la
norma extranjera alegada tiene carcter fundamental en el estado
del que proviene.
Se debe tener presente que aquello que hoy defiende el orden
pblico internacional como principio de defensa, en realidad no son
normas jurdicas estticas, sino se tratan de normas elsticas y
variables en el tiempo y en el espacio, es decir, como todo en el

pg. 41 de 37
derecho, lo que en algn momento es sagrado puede que maana
deje de serlo.

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