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E.F.I.P. 1
EXAMEN INTEGRADOR FINAL PRESENCIAL

INTEGRACIN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PUBLICOS

EJE TEMTICO DERECHO CONSTITUCIONAL

SUB-EJE TEMATICO 1: TEORA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

Introduccin:
El Derecho constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo de
estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un
Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma
de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de
los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes
pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos.
La Constitucin Es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder
constituyente que fundamenta (segn el normativismo) todo el
ordenamiento, situndose en l como norma que recoge, define y crea los
poderes constituidos limitndolos al servicio de la persona humana.
Adems, tendr el carcter de norma suprema, de manera que prevalecer
sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarqua
constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lgica a todo el
sistema. El derecho comn surgir de ella por mecanismos de derivacin y
aplicacin

Poder Constituyente:
- Concepto:
Definido por Linares Quintana, la facultad soberana del pueblo a darse su
ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario, por medio de una
Constitucin y a revisar a sta total o parcialmente cuando sea necesario.
- Clasificacin:
Poder Constituyente Originario: El Originario es aqul que aparece en el
primer momento en que se sanciona la Constitucin;
Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se
manifiesta con su reforma.
- Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente
corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrtica y
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del Estado de derecho. No es la Nacin la que se constituye sino su

establecimiento poltico. El poder constituyente originario tiene como
titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe
proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el
estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del
poder constituyente originario. El prembulo de nuestra constitucin de
1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la frmula de
nos los representantes del pueblo.
- Limites
En principio el poder constituyente originario es ilimitado. Por su parte
Bidart Campos establece ciertos lmites: A) Lmites del valor justicia o
derecho natural; B) Lmites que puedan derivar del derecho internacional
pblico (tratados); C) El condicionamiento de la realidad social. Valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,
etc., Vlez Srfield sostena Que estos derechos son superiores a toda
Constitucin, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan
extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin. En cuanto al
poder constituyente derivado, es esencialmente limitado, porque tiene
que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia
Constitucin sobre los rganos destinados a la reforma.

Supremaca Constitucional
- Recepcin en el texto de la Constitucin Nacional. El orden
Jerrquico de las normas y los tratados.Supremaca y Bloque de
constitucionalidad federal

Concepto procedente del antiqusimo precedente jurisprudencial

'Marbury vs Madison", y que supone la estructuracin del ordenamiento
jurdico en una pirmide jerrquica en la que la Constitucin ocupara la
cspide. As, la supremaca supone el punto ms alto en la escala
jerrquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria
que eventualmente entrase en colisin con la norma suprema provocara la
nulidad de la norma inferior.
En la Repblica Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre
la jerarqua de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con
la reforma constitucional de 1994. El artculo 75 inciso 22 de la
Constitucin Argentina otorga la misma jerarqua de la constitucin a un
grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Tambin en la
misma reforma se estableci un proceso legislativo particular para anexar
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otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la

Constitucin. La pirmide jurdica en Argentina quedara con la
Constitucin y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los dems tratados
internacionales inmediatamente despus y las dems leyes por debajo.

Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artculo 31 de la Constitucin
Nacional, que reza: Esta Constitucin, las leyes de la nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia
extranjeras son la ley suprema de la Nacin, ...
Es decir que debajo de la Constitucin, con la misma jerarqua, pero
sin la posibilidad de modificar la 1 parte de la misma, est los tratados y
convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de
una presuncin de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados
internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con
mayora agravada, y gozan de la misma jerarqua constitucional que los
anteriores.
Por ltimo se encuentran los tratados que no son de derechos
humanos, pero que han sido aprobados y ratificados por nuestro pas. stos
tiene jerarqua superior a las leyes federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art.
124 CN les permite celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirmide despus de la
reforma constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la
reforma, elabora la doctrina del Bloque de Constitucionalidad Federal.
Este bloque est formado por la Constitucin Nacional y los 11 tratados del
artculo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no estn incorporados a la CN, est
enumerado en la misma, pero gozan de supremaca constitucional.
Por lo tanto la interpretacin en cuanto a que los derechos que sean
reconocidos por tratados no slo pertenecen al derecho interno sino que
no es necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte
Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implcitamente por la CN y expresamente por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretacin que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
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Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente

clasificacin:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artculo 75.
Estos tratados se incorporan con jerarqua constitucional y las siguientes
caractersticas: 1) En las condiciones de su vigencia. 2) Si bien tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de
la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.;
b) Tratados de integracin: Las normas dictadas tienen jerarqua
superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin, la tcnica legislativa
para aprobar estos tratados de Latinoamrica, en cuyo caso requieren la
mayor absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En
cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados, el procedimiento es
complejo o de doble aprobacin: 1 el Congreso declara la conveniencia
con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y 2
dentro de los 120 das posteriores el tratado debe ser aprobado por la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarqua superior a las
leyes. PIRMIDE JURDICA: 1 Constitucin y Tratados sobre derechos
humanos, con la nica salvedad que los tratados no deroguen artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin y adems deben entenderse
como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
2) Tratados de integracin. 3) Las Leyes de la Nacin que se sancionen
en consecuencia de la Constitucin.

Control de Constitucional
- Clasificacin de los sistemas de control en el derecho comparado
El Control de constitucionalidad:es el mecanismo jurdico por el cual,
para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza
un procedimiento de revisin de las normas ordinarias, y en caso de
contradiccin con la Constitucin se procede a la invalidacin de las
normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con
aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio
de Supremaca Constitucional.
Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar
de la importancia misma que cada ordenamiento jurdico estatal le asigna
a su propio texto constitucional, reconocindolo como la base inexorable
de toda la estructura normativa que sobre l se construye, y a la cual debe
integrarse armnicamente.
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Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que
la Constitucin es la ley suprema de un Estado y que a ella debe
acomodarse todo el ordenamiento jurdico, se desprende como necesaria
conclusin la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idneos
que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el
respeto de los derechos fundamentales y las libertades pblicas
contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad:
verificar si determinadas normas o determinados actos guardan
congruencia con la Constitucin, pudiendo, llegado el caso, a declarar la
invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando de
tal modo, el imperio o supremaca constitucional.
La Constitucin solo puede erigirse como norma fundamental y
funcionar en la prctica como tal, nicamente si ella es debidamente
resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos
que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en
la realidad esta funcin de control, como son las acciones de habeas
corpus, habeas data, accin de amparo, el recurso extraordinario federal y
la accin declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que
participan de un idntico fin que es obtener el mayor grado de
cumplimiento de los preceptos constitucionales.
El llamado Estado de derecho , en contraposicin con lo que sucede
en los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel
que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que
lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que es
la Constitucin. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado
control.
- Definicin del control de constitucionalidad
En trminos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso
que permite verificar y establecer si los actos, provenientes stos tanto de
particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones
como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo,
colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitucin Nacional,
teniendo siempre y en todos los casos como propsito ltimo el hacer
efectiva la supremaca constitucional.
- Los diversos sistemas de control constitucional.El control de
constitucionalidad en la Repblica Argentina
Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regmenes
jurdicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control
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constitucional, pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de

control por ser stos los mayormente elegidos por la legislacin en
occidente:
o El Sistema Poltico
o El Sistema Jurisdiccional Concentrado
o El Sistema Jurisdiccional Difuso

En el sistema poltico, tambin se encuentra presente la idntica

finalidad de resguardo de la supremaca constitucional, ni tampoco
presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisin, sino que,
lo que lo distingue radica esencialmente en comoest compuesto el rgano
a cargo del ejercicio de la funcin.
Es diferente en cuanto al rgano ya que no es requisito sine qua
non que se trate de juristas ya que la funcin de control tambin puede ser
llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial.
En el sistema jurisdiccional sern miembros de aquel Poder quienes
se encarguen de ste ejercicio de funcin de control, idea lgica si se
entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misin principal de control
permaneciendo siempre fuera de la ejecucin del poder poltico.
Cuando en manos de cualquier magistrado recae la funcin de llevar
adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de
afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el
contrario cuenta con dicha facultad un tribunal especfico para realizarlo,
lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.

Caractersticas del sistema argentino de control de constitucionalidad en

el orden Federal
En la Repblica Argentina, el sistema de control es jurisdiccional
difuso, en oposicin al control de constitucionalidad europeo-continental
que se caracteriza por la existencia de un nico tribunal u rgano creado
para tales fines, que cumple la funcin de resolver toda cuestin atinente a
la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisin.
En el control difuso de constitucionalidad, la funcin jurisdiccional
que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la
norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armona
con el texto constitucional, as como tambin cerciorarse de que se trata
de un caso justiciable.
El resultado de ese anlisis, es decir, la decisin judicial a la que se
arribe, solo podr ser cuestionada - si se encuentra comprometida una
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cuestin federal suficiente- , a travs de los recursos que establece la Ley

48 en su artculo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se trate
de una sentencia definitiva o asimilable a ella.
Los constituyentes de la Convencin de 1853 optaron, al momento de
elegir la conformacin de las normas de nuestro texto constitucional,
servirse en muchos aspectos de la Constitucin Norteamericana.
Entonces, adopt con ello un mecanismo de control de constitucionalidad,
que luego fundament en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna, solo que
en ellos tampoco se brindaba explicacin acerca del funcionamiento y el
alcance de dicho poder de revisin.
Segn la interpretacin que histricamente se le ha dado a dichos
artculos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que
versaren sobre puntos regidos por la Constitucin, y con ello la facultad del
Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso
y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.
Este poder o esta funcin que ejerce prioritariamente la Corte
Suprema de la Nacin, y que pertenece a todos los tribunales federales y
provinciales es el que le ha permitido tener en la realidad un papel
preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolucin de los
casos de crisis constitucionales, as tambin como ha suscitado
innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control
sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nacin, argumentando a
este ltimo respecto que un poder no puede influir en las esferas que le
son privativas de los otros.
Son stas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre
el control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante
como he dicho- la falta de descripcin en aquellas dos normas
constitucionales.
El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en
nuestro pas lo constituye el caso Sojo 1. En este fallo lo que el Tribunal
analiza es la facultad de esa Corte para conocer originaria y
exclusivamente en el mismo si por el contrario, le compete dicho
conocimiento a otro Juez del Poder Judicial.
Por un dibujo aparecido en el peridico Don Quijote, el 4 de
septiembre de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisin por
orden de la Cmara de Diputados de la Nacin hasta el trmino del periodo
de sesiones. Sojo interpuso una accin de habeas corpus ante la Suprema

1 CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitucin y Poder Poltico, Ed Astrea, Buenos Aires, 1992,
pag.16 y ss.
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Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta

cuestin en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre
jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales.

Dice la Suprema Corte:

La misin que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los
diversos poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las
facultades trazadas por la Constitucin, la obliga a ella misma a absoluta
estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garanta que puede
ofrecer a los derechos individuales.
En estos casos, (los de jurisdiccin federal establecidos por el
artculo anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin
por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso,
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la ejercer
originaria y exclusivamente.
La garanta acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la
igualdad ante la ley, no tiene otra excepcin que cuando la persona ha sido
objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un
conflicto internacional. En los dems casos, el juez mas inmediato, mas
expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las
leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal.
No es posible reconocer en la H. Cmara de Diputados de la Nacin,
de cuyo mandamiento de prisin procede el recurso entablado de habeas
corpus, el carcter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelacin
para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los Poderes
Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales del orden
constitucional que nos rigen. Para tal consideracin seria necesario que
esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las
Cmaras Legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva
jurisdiccin, lo que no se puede sostener sin evidente error.
No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelacin a esta
Corte, de un acto de una Cmara Legislativa, en que se recurre en los
Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia.
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no
tiene jurisdiccin originaria en la presente causa, debiendo el recurrente
ocurrir donde corresponda.

Formas de Estado
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- Clasificacin de las formas de Estado (Unitarios, Federales y

Confederales)
La constitucin argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de
estado. Ella importa una relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el
poder se descentraliza polticamente con base fsica, geogrfica o
territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza
territorialmente al poder del estado.
El federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta y
la centrfuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la
pluralidad y la autonoma de varios. El estado federal se compone de
muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman provincias),
organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos
locales cuantas unidades polticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con
la reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia,
los municipios invisten un tercer poder, que es el poder municipal, tambin
autnomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5, el actual art. 123.
El origen lgico (o la base) de todo estado federal es siempre su
constitucin. El origen histrico o cronolgico es, en cambio, variable y
propio de cada federacin; algunas pueden surgir a posteriori de una
confederacin; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de
Estado hablamos de Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer
la divisin del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus
derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder poltico por medio
de normas constitucionales. HermannSller lo mismo las comunidades
que las sociedades precisan siempre de la organizacin para conseguir la
capacidad de decisin y accin. El pueblo tiene la potestad de darse su
propio orden jurdico a travs del ejercicio del poder constituyente en
donde la sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurdico al
Estado. El Estado est conformado por una serie de elementos esenciales
como son: Territorio, Poblacin y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart
Campos) le agregan un cuarto elemento como lo es el Gobierno.
Nacimiento del Estado Argentino es la fecha de sancin de la Constitucin
Nacional en el ao 1853. La forma de Estado, conforme la doctrina
tradicional, se identifica con el modo en que se establecen las normas
constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su
aspecto espacial o territorial.
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Para estudiar la forma de Estado debemos preguntarnos Cmo se manda?

A) Estado Unitario: centralizacin del poder estatal, quedando
fraccionado el territorio en meras secciones administrativas. Tenemos el
caso de fuerzas centrpetas, tienden a concentrarse en un solo ncleo de
poder (ejemplo Panam, Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia, etc.).
Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralizacin del ejercicio del poder del
Estado, el poder no se concentra en un solo rgano de decisin y de accin
del cual dependa toda la estructura y actividad estatal. Se produce un
fenmeno de correlacin e integracin de competencias y factores de
poderes que se identifican como fuerzas centrpetas (de un nivel de
gobierno regional o estadal al nacional o central) y centrfuga (que van del
orden nacional o central al orden local o provincial) producindose una
relacin de solidaridad, integracin, colaboracin y coordinacin. Con
respecto al grado de competencias de las rbitas de gobierno tenemos:
soberana, autonoma y autarqua. Algunos autores nos recuerdan que
existe la llamada descentralizacin administrativa en donde se mantienen
lazos de subordinacin con el poder central y que se utiliza a los fines de la
prestacin de ciertos servicios pblicos. Kelsen nos ensea que la
descentralizacin del poder del Estado tiene un carcter normativo, en el
sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el
territorio o a una parte de l. De lo que se desprende, que el objeto de la
descentralizacin lo constituye la actividad, las normas y los rganos del
Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canad, Brasil, Mxico, Venezuela,
Argentina, Alemania, Suiza, Austria.
C) Estados confederados: la caracterstica principal es que surge de
la unin de varios estados independientes. Los estados partes mantienen
su soberana y ciertos derechos concretos como son los de secesin
posibilidad de retirarse de la confederacin en el momento que lo crean
oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificacin lo cual le
permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran
sancionadas por los rganos de la Confederacin. Segn Jellinek: el poder
de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de los estados
confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada
uno de estos ltimos. Existe un rgano de gobierno de la confederacin
denominado dieta. Ejemplo: Unin Europea, la extinta URSS se consideraba
intermedia entre un Estado Federal y una confederacin.

El Federalismo Argentino
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- Su evolucin. Relaciones de subordinacin, participacin y

coordinacin.El sistema de distribucin de competencias en el
Federalismo Argentino
Nuestra Constitucin recepta, segn lo observamos en los arts. 1, 5,
6, 44 y 121 al 128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la
terminologa para diferenciar la forma de Estado y de gobierno, la Forma de
Estado es Federal, ya que existen dos rbitas de gobierno: la provincial
(estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde
estn representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la
unin de las provincias preexistentes en el momento de sancionarse la
Constitucin Nacional.

Las tres relaciones tpicas de la estructura federal

La estructura constitucional de nuestra federacin presenta los
rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres
relaciones vertebrales: a) de subordinacin; b)
de participacin, colaboracin o inordinacin; c) de coordinacin.
- La subordinacin: La relacin de subordinacin se expresa en la
llamada supremaca federal. El equilibrio del principio de unidad con
el de pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la
subordinacin de los ordenamientos jurdico-polticos locales al
ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con el
"todo". Ello quiere decir que la constitucin federal impone ciertas
pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y
reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir
de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de
subordinacin viene formulado por la interrelacin de los arts. 5, 31,
123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que com-putar asimismo el
art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110. La relacin de
subordinacin no permite decir que los "gobiernos" provinciales se
subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se
subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el
"orden jurdico" provincial al "orden jurdico" federal. Aquellas
formulaciones no son, en rigor, correctas.
- La participacin: La relacin de participacin implica reconocer en
alguna medida la colaboracin de las provincias en la formacin de
decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la
institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al
rgano congreso con una cmara de senadores, cuyos miembros
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representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a

la forma federal del estado.Cabe tambin incluir, con un sentido
amplio de la relacin de participacin, todo lo que el
llamado federalismo concertado presupone
en materia de negociacin, cooperacin, coordinacin, y lealtad
federal (ver nos. 64 y 65).
- La coordinacin: La relacin de coordinacin delimita las
competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata
de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del
gobierno federal y de los gobiernos locales.

Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que

la constitucin federal no atribuye al estado federal, se considera
reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para stos, y la
incapacidad es la excepcin, en tanto para el estado federal ocurre lo
contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepcin; b)
inversamente, todo lo que la constitucin federal no atribuye a los estados
miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces,
la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin; c) enumeracin
de las competencias que incumben al estado federal y a los estados
miembros.

El reparto de competencias
Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema. As lo estipula el
art. 121: "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin".
Donde leemos "poder no delegado por esta constitucin" debemos
interpretar que la delegacin es hecha por las provincias "a travs" de la
constitucin como instrumento originario de formacin y estructura de la
federacin. Son las "provincias" las que "mediante" la "constitucin" han
hecho la delegacin al gobierno federal.
La frmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha
merecido interpretacin del derecho judicial a travs de
la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que encontramos otros
dos principios que la completan: a) las provincias conservan, despus de
la adopcin de la constitucin, todos los poderes que tenan antes y con la
misma extensin, a menos de contenerse en la constitucin alguna
disposicin expresa que restrinja o prohba su ejercicio; b) los actos
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provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: b") la constitucin

concede al gobierno federal un poder exclusivo en trminos expresos; b"")
el ejercicio de idnticos poderes ha sido prohibido a las provincias; b""")
hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por
parte de las provincias.
Puede verse tambin este prrafo extractado de una sentencia de la
Corte: "Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios
e indefinidos (art. 104, constitucin nacional), los delegados a
la nacin son definidos y expresos, pero no lo es menos que estos ltimos
no constituyen meras declaraciones tericas, sino que necesariamente han
de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades
deinstrumentacin indispensables para la consecucin real y efectiva de
los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto stos se
usen conforme a los principios de su institucin. De no ser as, aquellos
poderes resultaran ilusorios y condenados al fracaso por las mismas
provincias que los otorgaron. De aqu que las supra mencionadas
facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en
la satisfaccin de un inters pblico nacional (Fallos, 263-437), ni
justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino
comn de la nacin toda (Fallos, 257-159; 270;11)."
En ms reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado
Nacional c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene
dicho que "si bien es muy cierto que todo aquello que involucre el peligro
de limitar las autonomas provinciales ha de instrumentarse con la
prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no
delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la
nacin, de las facultades referidas no puede ser enervado por aqullas,
so pena de convertir en ilusorios los propsitos y objetivos de las citadas
facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien
comn de la nacin toda, en el que necesariamente se encuentran
engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual aadi la Corte
que "en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de
que quien tiene el deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho
de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida
cuenta que los objetivos enunciados en el prembulo y los deberes-
facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la
constitucin nacional tienen razn de causa final y mvil principal del
gobierno federal, no cabe sino concluir que ste no puede ser enervado en
el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los
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lmites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; ste es,

por lo dems, el principio de supremaca que consagra el art. 31 de la
constitucin nacional" (Fallos, 304-1187 y otros)."
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los
artculos de la constitucin con la numeracin de la poca, antes de la
reforma de 1994.)

En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre: a)

competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas
de las provincias; c) competencias concurrentes; d)
competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e)
competencias compartidas por el estado federal y las provincias.

a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos

citar enunciativamente: intervencin federal; declaracin del estado de
sitio; relaciones internacionales; dictar los cdigos de fondo o de derecho
comn y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio,
la casi totalidad de competencias asignadas a los rganos de gobierno
federal por la constitucin pueden considerarse exclusivas del estado
federal.
Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts.
126 y 127 las que estn prohibidas a las provincias.
Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado
federal no requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su
favor en la constitucin, porque las hay implcitas. Dentro de estas
competencias implcitas, hay un tipo especialmente contemplado por la
constitucin que es el de los llamados "poderes implcitos del congreso ",
reconocidos en el art. 75 inc. 32.

b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir:

dictar la constitucin provincial, establecer impuestos directos, dictar sus
leyes procesales, asegurar su rgimen municipal y su educacin primaria,
etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art.
121, y en la autonoma consagrada por los arts. 122 y 123, con el aadido
del nuevo art. 124.
Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se
reputan prohibidas al estado federal.
 15

Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b")

las no delegadas al gobierno federal; b"") las expresamente reservadas por
pactos especiales.

c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en

comn al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos
indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc.
18, ms las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.

d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las

que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con
determinados recaudos entran en la rbita federal. As, el establecimiento
de impuestos directos por el congreso, cuando la
defensa, seguridad comn y bien general lo exigen, y por tiempo
determinado (art. 75 inc. 2).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones.
As, dictar los cdigos de fondo o de derecho comn hasta tanto los dicte
el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejrcitos en
caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita
dilacin, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).

e) Hay tambin facultades compartidas por el estado federal y las

provincias, que no deben confundirse con las "concurrentes", porque las
"compartidas" reclaman para su ejercicio una doble decisin integratoria:
del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.: la
fijacin de la capital federal, la creacin de nuevas provincias (arts. 3 y
13), etctera.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada
inflacin de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto
que efecta la constitucin formal. Hay pues, en este punto,
una mutacin que, cuando implica violarla, es inconstitucional.

El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una

democracia representativa, republicana y federal. Debido a su carcter
federal, la Argentina posee dos estructuras de gobierno: el gobierno
nacional o federal; 23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son
consideradas preexistentes a la Nacin y detentan todos los poderes no
delegados expresamente al gobierno federal.
 16

Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires est regida por un sistema

de autonoma, mientras que las provincias poseen subdivisiones
administrativas y municipios.
El Poder Ejecutivo argentino est compuesto por el Presidente de la Nacin
y el Vice-presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los
dems Ministros y Secretarios.

SUB-EJE TEMATICO 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

Conceptos de:
- Declaraciones, derechos y garantas
- Los derechos de primera, segunda y tercera generacin (enumeracin
y caracterizacin)
- Garantas. Concepto, garantas procesales, las garantas del Art. 18
de la CN y del art. 8 del CADH

La Primera Parte de la Constitucin es conocida como la parte

dogmtica. En ella se reconocen los derechos individuales y de los
ciudadanos. Est integrada por 43 artculos. Los treinta y cinco primeros
forman el primer captulo denominado "Declaraciones, Derechos y
Garantas".
Declaraciones: son expresiones, manifestaciones o afirmaciones en las
que se toma posicin acerca de cuestiones fundamentales, como la forma
de gobierno o la organizacin de las provincias.
Derechos: son facultades que la Constitucin reconoce a los habitantes
del pas para que puedan vivir con dignidad. Al estar as reconocidas, los
habitantes pueden exigir su respeto.
Garantas: son protecciones, establecidas en la Constitucin para
asegurar el respeto de los derechos y las libertades que ella reconoce.
El segundo captulo de la Primera Parte de la Constitucin fue incorporada
en la ltima reforma (1994). Incluye derechos y garantas sobre temas que
la sociedad argentina fue considerando esenciales en los ltimos aos.

Hbeas corpus
Procedimiento destinado a la proteccin del derecho a
la libertad personal, por el que se trata de impedir que la autoridad o
alguno de sus agentes puedan prolongar de forma arbitraria la detencin o
la prisin de un ciudadano. A travs del hbeas corpus,
 17

una persona privada de libertad puede obtener su inmediata puesta a

disposicin de la autoridad judicial competente, que resolver acerca de
la legalidad o no de la detencin.

Amparo
El amparo puede promoverse cuando no exista una garanta judicial
mejor. Tiene por finalidad que se dejen sin efecto actos u omisiones que de
manera actual o inminente lesionen, restrinjan o amanecen, en forma ilegal
o arbitraria, derechos y garantas reconocidos.

Hbeas Data
Todas las personas tiene derecho a:
Conocer los datos personales que a su respecto existan en
un banco de datos.
Que el registro de datos certifique la existencia de datos que a ella se
refieren.
Que se rectifiquen los datos inexactos recopilados y que se
comuniquen inmediatamente a aquellas personas que hubiesen
recibido previamente la informacin inexacta.
Impedir la difusin de un dato dudoso hasta que sea aclarado.
Que se cancelen los datos personales almacenados ilegalmente o
cuya conservacin no se justifique.

Nmina de los Derechos

Art. 14: Derecho a los trabajadores Peticionar Libre trnsito
Publicar ideas Usar y disponer de su propiedad de asociarse
libertad de culto
Art. 14 bis: Derecho a trabajador seguro social jubilacin -
vivienda digna
Art. 15: Derecho de la Libertad (No esclavos)
Art. 16: Derecho a la igualdad (ante a ley)
Art. 17: Derecho a la propiedad
Art. 18: Garantas Procesales Juicio Previo Irretroactividad de la
Ley Jueces naturales No bisn in dem Debido Proceso
Art. 19: Derecho a la privacidad Principio de reserva Penal
Art. 41: Derechos ambiental (Ambiente sano)
Art. 42: Derechos a la relacin del consumidor
 18

Art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

(CADH)
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin
interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
 19

Los Derechos de Primera Generacin o Derechos Civiles y

Polticos se refieren a los primeros derechos que fueron consagrados en
los ordenamientos jurdicos internos e internacionales. Estos Derechos
surgieron como respuesta a los reclamos que motivaron los principales
movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente. Estas
exigencias fueron consagradas como autnticos derechos y como tales
difundidos internacionalmente.
Los Derechos Civiles y Polticos estn destinados a la proteccin del ser
humano individualmente, contra cualquier agresin de algn rgano
pblico. Se caracterizan porque imponen al Estado el deber de
abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos
derechos por parte del ser humano.

Los derechos de Segunda Generacin o Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el
bienestar econmico, el acceso al trabajo, la educacin y a la cultura ,
de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los
pueblos. Son los tambin llamados derechos de los pueblos, colectivos o
solidarios, que comenzaron a gestarse a partir de la Segunda Guerra
Mundial, o sea en la segunda mitad del siglo XX. El sujeto protegido ya no
es el individuo en s mismo, como en los de primera generacin, o por su
rol social, como en los de segunda generacin, sino por integrar un pueblo,
una nacin, o ser parte de toda la humanidad. Se toma en cuenta a las
personas, como integrantes de una comunidad con conciencia de
identidad colectiva.
- Derecho a una vivienda digna;
- Derecho al agua;
- Derecho a la salud (asistencia social, asistencia mdica, seguridad
social y cobertura sanitaria universal);
- Derecho a una educacin adecuada;
- Derecho a una alimentacin adecuada;
- Derecho al trabajo (incluyendo Derecho de huelga y libertad en la
eleccin de empleo);
- Derecho al medio ambiente.

Por su parte, la tercera generacin de derechos, surgida en la

doctrina en los aos 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su
incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para
 20

su realizacin una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel

planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos a la paz, a la
calidad de vida
- El uso de los avances de las ciencias y la tecnologa.
- La solucin de los problemas
alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos
- El ambiente.
- Los derechos del consumidor.
- El desarrollo que permita una vida digna.
- El libre desarrollo de la personalidad.

Tambin se llaman derecho de cuarta generacin a los relacionados al

medio ambiente y/o biotica, y a las nuevas tecnologas: Ej:
- El derecho a existir digitalmente
- El derecho a la reputacin digital
- La estima digital
- La libertad y responsabilidad digital
- La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato
- El derecho al big-reply
- El derecho al domicilio digital
- El derecho a la tcnica, al update, al parche
- El derecho a la paz ciberntica y a la seguridad informtica
- El derecho al testamento digital

SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIN, FUNCIONAMIENTO DEL PODER

Poder legislativo
- Estructura y Composicin del Congreso de la Nacin
- Atribuciones

Poder Legislativo:
El sistema es bicameral: hay una Cmara de Diputados y otra de
Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital.
La Cmara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de
cuatro aos, habiendo posibilidad de reeleccin. La proporcin es de un
diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos aos la Cmara renueva
mitad de su composicin.
 21

El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales,

tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El
mandato es de 6 aos, renovndose un tercio de la bancada cada dos aos.

Poder Ejecutivo
- Requisitos. Eleccin Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe
de Gabinete de Ministros. Designacin, remocin, atribuciones.

El Poder Ejecutivo de la Nacin. Art. 87; el poder ejecutivo de

la nacin ser desempeado por un ciudadano con el titulo de "Presidente
de la Nacin Argentina".

El Presidente es el jefe supremo de la nacin, jefe de gobierno y

responsable poltico por la administracin del pas. A l le compete
tambin ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas, nombrar
embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum
del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos
de impedimento y ejerce la Presidencia del Senado.

- Funciones ejecutivas, "legislativas" y "judiciales".

El Art. 99 de la Constitucin nacional establece en sus 20 incisos, las
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En cierto modo,
la competencia del poder ejecutivo es residual, ya que comprende el
ejercicio de aquellas funciones administrativas que no estn atribuidas a
los otros dos poderes.
Dentro de estas atribuciones podemos encontrar las tpicamente
ejecutivas, que estn nicamente reservadas a esta investidura; las
llamadas "colegislativas" como ser, la participacin de la formacin de las
leyes, su promulgacin; dictar los decretos reglamentarios para la
aplicacin de las mismas; ejerce el derecho de veto, con el que puede
oponerse total o parcialmente a la sancin de una ley; convoca a sesiones
extraordinarias del congreso y puede prorrogarlas; puede dictar decretos
de necesidad y urgencia, etc.; y las "judiciales" como podran ser el indulto
o la conmutacin de penas.
- Requisitos para ser presidente de la Nacin (Art. 89).
Art. 89; para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin, se
requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo ciudadano
nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems calidades exigidas
para ser elegido senador.
 22

Calidades de senador; tener 30 aos de edad cumplidos, haber sido

ciudadano por 6 aos de la nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos.

- El Vicepresidente de la Nacin. Naturaleza.

El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder Ejecutivo,
no tiene funciones propias en ste. Es un funcionario de reserva, cuya
principal misin es reemplazar al presidente en caso de vacancia
transitoria o definitiva de ste. (es un rgano extrapoder porque se
encuentra fuera del ejecutivo).
Por ello, el Art. 49 de la Constitucin le otorga una funcin de gran
jerarqua: presidir el Senado de la Nacin.
Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresidente
una naturaleza jurdica hbrida, ya que no pertenece al Poder Ejecutivo, y
aun presidiendo el Senado, no se puede afirmar que pertenezca a l, dado
el carcter eminentemente federal de esta cmara.
- Requisitos para ser Vicepresidente.
Son los mismos que para ser elegido Presidente de la Nacin, y se
encuentran enunciados en el Art. 89: Para ser elegido presidente o
vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio
argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas
extranjero; y las dems calidades para ser elegido senador. (Tener 30 aos
de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 aos de la nacin, disfrutar
de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a
la que nos referimos.)

- El jefe de gabinete de ministros

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la
coordinacin de los Ministerios, la administracin, adems de representar
al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El Presidente tambin nombra los
ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por las 16
Secretaras dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales
estn la de la Pequea y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y
Desarrollo Sustentable y la de Turismo. Estos ltimos gozan, en la prctica,
del status de Ministro.
a) Naturaleza y funciones
La jefatura de gabinete es un rgano dependiente del poder ejecutivo, y su
titular el jefe de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que
 23

tiene como tal, las atribuciones que la Constitucin le otorga en su art.

100.
Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que,
sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y
diferentes a las genricas ministeriales.
b) Su nombramiento y remocin
El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nacin. Por el voto
de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las cmaras el jefe
de gabinete puede ser removido de su cargo; aqu hace falta la
coincidencia de las dos cmaras en la remocin, con el qurum de votos
indicado.
Para tratar una mocin de censura como etapa previa a la remocin
del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cmaras alcance
favorablemente la interpelacin ante s, con el voto de la mayora absoluta,
computada sobre la totalidad de miembros que la componen.
Si una sola cmara logra, con ese qurum de votos, interpelar al jefe
de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio,
porque la remocin precisa decisin concordante de las dos cmaras. En
cambio, si la interpelacin y el recproco voto de censura se producen en
las dos cmaras, la remocin se opera cuando amas as lo resuelven por
mayora absoluta de sus miembros.
En sntesis, la remocin solo es viable cuando la ha precedido un voto
de censura conjunto de ambas cmaras, y cuando a continuacin tambin
las dos coinciden en la sancin destitutoria.
c) Sus atribuciones
Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rpida
clasificacin:

1) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para ejercer las

facultades que le acuerda el art. 100 y las que le delegue el
presidente; todo ello conforme al inc. 2.
2) Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el
presidente, segn el inc. 4.
3) Resolucin, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique
el poder ejecutivo, y resolucin por decisin propia en las materias
que estime necesario por su importancia en el mbito de su
competencia; todo ello conforme al inc. 4.
4) Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin
de los que corresponden al presidente
 24

5) Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de

gabinete de ministros y presidencia de las mismas en ausencia del
presidente; todo ello conforme al inc. 5.
6) Remisin al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y
han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc.
6.
7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus
debates, segn el inc. 9, y producir los informes y explicaciones
verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las
cmaras al poder ejecutivo segn el inc. 11; presentar junto a los
dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso,
una memoria detallada del estado de la nacin en cuanto a los
negocios de los respectivos departamentos, segn el inc. 10;
concurrir como mnimo una vez por mes al congreso,
alternativamente a cada cmara, para informar sobre la marcha del
gobierno, conforme al art. 101.
8) Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin
Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relacin con el art.
99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial
de leyes, conforme al inc. 13 en relacin con el art. 80 y en el
correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades
delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en
relacin con el art. 76, para control de la Comisin Bicameral
Permanente.
9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las
sesiones ordinarias del congreso y que convocan a sesiones
extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que reglamenten leyes,
segn el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al
poder ejecutivo, segn el inc. 12; que se dictan por razones de
necesidad y urgencia, segn el inc. 13; que promulgan parcialmente
una ley, segn el inc. 13.
10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa, segn el inc. 8.

- Elecciones
Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 aos, siendo
posible la reeleccin por un solo perodo consecutivo. La eleccin se da en
 25

dos vueltas, siempre y cuando uno de los candidatos no obtenga ms del

45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cmara de
Diputados y otra de Senadores, ambos elegidos por sufragio en las
provincias y en la capital. La Cmara de Diputados tiene 257 miembros
elegidos para un mandato de cuatro aos, habiendo posibilidad de
reeleccin. La proporcin es de un diputado para cada 33.000 habitantes.
Cada dos aos la Cmara renueva mitad de su composicin.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales,
tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El
mandato es de 6 aos, renovndose un tercio de la bancada cada dos aos.
El Vice-presidente de la Nacin es el Presidente del Congreso.

Poder Judicial
- Organizacin del PJ de la Nacin

Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte

Suprema de Justicia compuesta por 9 magitrados (indicados por el
presidente y aprobados por el Senado) y tambin por los tribunales
inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin, por las leyes de la Nacin y por tratados con
naciones extranjeras. El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley
especial sancionada por el Congreso, tiene como atribuciones la seleccin
de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo est
integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de
los organismos polticos resultantes de eleccin popular, los jueces de
todas las instancias y los abogados de la Nacin. El Ministerio Pblico es
un rgano independiente con autonoma funcional y financiera que tiene
por atribucin promover la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica. Est integrado por un Procurador General y un
Defensor General de la Nacin.

La designacin de los jueces la realiza el Presidente de la Nacin con

acuerdo del Senado, sobre la base de una terna integrada por candidatos
seleccionados en concurso pblico por el Consejo de la Magistratura,
rgano de composicin multisectorial, a quien corresponde el control
directo de los jueces y la administracin del Poder judicial.Los jueces
 26

permanecen en sus cargos "mientras dure su buena conducta" y solo

pueden ser removidos en caso de infracciones graves, por un Jurado de
Enjuiciamiento, integrado por legisladores, magistrados y abogados.
El juzgamiento de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin
estar a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados segn lo
prescripto por el artculo 115 de la Constitucin Nacional. El mandato de
los miembros es por seis meses. El desempeo de las funciones ser
considerado una carga pblica. Ninguna persona podr integrar el Jurado
de Enjuiciamiento de los magistrados en ms de una oportunidad. Los
jueces de cmara y los legisladores no podrn ser nuevamente miembros
de este cuerpo, hasta tanto lo hayan integrado el resto de sus pares. La ley
24.937 precisa la integracin del organismo en su artculo 22, cuyo texto
obedece a la ley 26.080 de 2006.

El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de

Justicia compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y
aprobados por el Senado) y tambin por los tribunales inferiores
establecidos por el Congreso. A ellos les compete el conocimiento y la
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin, por las leyes de la Nacin y por tratados con naciones
extranjeras.
El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial
sancionada por el Congreso, tiene como atribuciones la seleccin de los
magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo est
integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de
los organismos polticos resultantes de eleccin popular, los jueces de
todas las instancias y los abogados de la Nacin.
El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma
funcional y financiera que tiene por atribucin promover la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en
 27

coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado

por un Procurador General y un Defensor General de la Nacin.
 28

EJE TEMTICO DERECHO PENAL I

SUB-EJE TEMATICO 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

Principios de derecho penal. Anlisis y consecuencias.
De legalidad, de Reserva, De mnima suficiencia, De subsidiaridad, De
fragmentariedad, De proporcionalidad, De lesividad, De accin-
exterioridad, De privacidad, De culpabilidad, De judicialidad, Del non
bis in dem, De humanidad y personalidad de las penas, De
resocializacin, De prohibicin de prisin por deudas.

Principio de Legalidad:
Est consagrado como garanta penal por la clusula del Art. 18 de la
C.N: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. Establece as la garanta del
nullum crimen nullapoena sine praevialegepoenali. Significa que la
configuracin de una infraccin, por leve que sea, as como su represin,
es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la rbita
de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohbe. Pero,
segn el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda
aplicar una sancin penal, es preciso adems, que al lado de la infraccin
configurada, exista al mismo tiempo una sancin destinada para el
violador.

Consecuencias del principio:

- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal : La garanta de la
legalidad implica el rgimen republicano, que supone la divisin de los
poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio
de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepcin a esa
indelegabilidad, sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para
reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley, no
la definicin de infraccin y la determinacin de la pertinente pena.
Art 18 C.N Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
 29

competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los

derechos

Del principio de legalidad surgen diversas garantas, las que tambin deben
exigirse respecto de la imposicin de medidas de seguridad:
La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nullum crimen sine lege).
La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda
al hecho (nullapoena sine lege).
La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito
y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia
judicial y segn un procedimiento legalmente establecido.
La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la
pena se sujete a una ley que la regule.

Asimismo, la norma jurdica (ley) reguladora del hecho delictivo y su

sancin debe cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad
de la ley penal ms severa, ya que es preciso que el sujeto pueda
conocer en el momento en el momento en que acta (momento del
hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena.
Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de
retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna (artculo
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 15
inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 2 del Cdigo Penal).
ARTCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley
se operarn de pleno derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre
como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de
una ley emanada del Poder Legislativo, en su condicin de
representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones
legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitucin
Nacional prohbe expresamente dicha delegacin (artculo 76), as
 30

como la emisin por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carcter

legislativo (artculo 99, inciso 3, segundo prrafo).

Dos cuestiones se plantean con relacin a esta "indelegabilidad"

legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo,
respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la posibilidad que
tiene este ltimo poder para reglar los pormenores y detalles necesarios
para la ejecucin de la ley y, dentro de estos lmites, no constituye una
excepcin al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el
problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena
determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos
dependen de las disposiciones de otras normas jurdicas) y de los tipos
penales abiertos (en los que slo una parte del tipo est legalmente
descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez,
mediante complementacin del tipo penal que se trate).
Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisin de
la ley penal y excluye la analoga en perjuicio del imputado. Tal como
expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisin de la ley da
lugar al mandato de determinacin que exige que la ley determine de
forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles
y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinacin
plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto
que es difcil determinar con una precisin suficiente el presupuesto
de peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas
de las propias medidas, por cuya causa conviene sealar lmites
mximos a la duracin de las medidas".

En consecuencia, el principio de legalidad no es slo una exigencia de

seguridad jurdica, sino tambin una garanta poltica.
La regla mencionada adquiri categora de garanta limitadora de la ley
penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin
Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garanta penal por la
Constitucin Nacional, la que en su artculo 18 reza: "Ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso".

Principio de Reserva Penal y sus presupuestos:

 31

Est nsito en la garanta de legalidad de la represin. Presupone que el

mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y
que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado como
esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los
hechos cometidos.

Condiciones para su existencia:

1- La determinacin legal de los hechos punibles: el hecho punible no
se limita a la definicin formal de los hechos delictivos, sino que
comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor
jurdico del hecho definido(su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor
( su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto ( su
punibilidad).
2- La determinacin legal de las penas correspondientes: no se
satisface con la simple declaracin de que el hecho debe ser castigado o
que merece una pena, sino que demanda la determinacin concreta de la
pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena est
directamente referida al respectivo hecho delictivo y que est
individualizada por su especie y medida. Tratndose de penas medibles por
razn del tiempo, basta que la ley seale si es temporal o perpetua. Las
penas medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas
en su monto.
3- La prohibicin de la analoga: al poder Judicial le est vedado
castigar un hecho por su analoga con otro que la ley castiga ( analoga
legal ) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso concreto
( analoga jurdica ).
La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena determinada por la ley
para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al
previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las
respectivas situaciones, existe la misma razn para castigarlo. Ej: el que
arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranva, al que los arrojare
contra un mnibus.
La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley
penal con el no tipificado, sino que, en razn de la exigencia de un inters
por una razn poltica se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo
de significacin ms semejante.
La prohibicin de la aplicacin, slo rige cuando perjudica al imputado
( analoga in malampartem ). Tal es la que fundamenta la imposicin de la
pena o el agravamiento de la situacin del imputado o condenado. Por el
 32

contrario, es admisible la analoga in bonampartem, la que se hace para

exclur o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.
4- Irretroactividad de la ley penal ( ms adelante ).

Principio de privacidad
La garanta constitucional de la privacidad est preceptuada en la
primera parte del artculo 19 dela Constitucin Nacional como as tambin
en los artculos 14, 17 in fine y 18 de la misma. En igual sentido, se
pronuncian diversos documentos como la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (artculo 12) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 17).
De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o rea privada del
individuo que no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado,
implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De esta
garanta se desprenden distintos aspectos:
Segn el artculo 19 de la CN esta zona de privacidad comprende el
fuero interno del hombre y las acciones personales que no afectan el
orden social, la moral pblica ni perjudican a terceros.
Esta garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados con la
vida privada del individuo (domicilio, correspondencia, papeles
privados), que slo pueden ser invadidos legtimamente por orden
judicial fundada de autoridad competente.
Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como
"el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos
privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as se
mantenga".

As formulado este principio protege la privacidad de aquellos mbitos

no resguardados como garanta constitucional pero sobre los cuales la
persona tiene inters de resguardo. Segn Alejandro Carri para que exista
esta tutela jurdica deben exigirse dos condiciones: a) que el individuo se
haya comportado de manera tal de exhibir un inters por mantenerla y, b)
simultneamente la expectativa de privacidad deber ser tal que el Estado
est dispuesto a reconocer como razonable.

De mnima suficiencia (o de mnima intervencin)

Este principio " supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin
una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico-penal, pese
a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento Ello se asume
 33

a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles

errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciacin de
una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas" (Diez Ripolls).
En consecuencia todo programa de derecho penal mnimo debe apuntar
a una reduccin de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como
condicin de su legitimidad poltica y jurdica.
Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restriccin de
numerosos tipos legales consolidados, tomando como parmetros los
siguientes:
un carcter cuantitativo que afectara a los delitos de bagatela,
un carcter cualitativo que afectara a los delitos en los que no se
concretan lesiones a las personas, y
una restriccin estructural que afectara a los delitos de peligro
abstracto.
Este principio halla su razn de ser en los principios de lesividad y de
proporcionalidad, adems de las normas constitucionales que los
fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de
fragmentacin del Derecho penal.
Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe
rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de los elementos
esenciales de convivencia.

De subsidiaridad.
Se deriva del principio anterior. En virtud de l, y para proteger los
derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos
que el Derecho penal, antes de acudir a ste, de forma tal que el citado
Derecho debe constituir una arma subsidiaria, una ltima ratio.
Se deber preferir ante todo la utilizacin de medios desprovistos del
carcter de sancin, como poltica social, siguiendo a stos, las sanciones
no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos medios no es
suficiente, recin estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de
seguridad.
Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del
Derecho penal y en consecuencia, si la proteccin de los bienes jurdicos
se logra a travs de medios no penales, aqul dejar de existir.

De fragmentariedad.
 34

Para proteger los bienes jurdicos, el derecho penal ha de limitarse a

sancionar slo aquellas modalidades ms peligrosas para aquellos. Es
decir, no todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delitos
sino nicamente los considerados especialmente peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros das,
aparece incluso como un postulado positivo del derecho penal.
Este carcter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la
limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de
mnima suficiencia o mnima intervencin).

De proporcionalidad.
As como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es
considerada responsable por un hecho delictivo, este principio limita la
especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del
delito. Esta exigencia, que naci para ser aplicada a las medidas de
seguridad, fue luego trasladada al campo de las penas.
Al decir de Roberto Vzquez la especie y envergadura de la pena
conminada debe tener correspondencia con el hecho daino previsto por el
tipo bsico, agravado o atenuado con las caractersticas criminolgicas
del autor, con su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los
perjuicios individuales y sociales causados, etctera.
Tambin las valoraciones sociales han de servir como parmetro para la
imposicin de medidas de seguridad, que debern guardar
proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad
del hecho.
Algunos ejemplos de desproporcin son los siguientes: El artculo 872
de la ley 22.415 (Cdigo Aduanero) establece la misma pena para la
tentativa de contrabando que para el contrabando efectuado; el artculo 38
del decreto ley 6.582/58, hoy derogado, estableca una pena mnima para
el delito de robo de automotor dejando en la va pblica mayor que el
mnimo previsto para el homicidio.

De lesividad.
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristteles, (primer
prrafo del artculo 19 de la Constitucin Nacional) es la base del derecho
penal liberal y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y
castigar una accin humana si no perjudica u ofende los derechos
individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
 35

Para entender este principio se debe partir del principio

de utilidad penal que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idneo para justificar la
limitacin de la esfera de las prohibiciones penales en coherencia con la
funcin preventiva de la pena slo a las acciones reprobables por sus
efectos lesivos para terceros" y de la separacin axiolgica entre derecho
y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o
de estados de nimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone
la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para
terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificacin
utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su
principal lmite axiolgico externo.

De accin-exterioridad.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas,
en tanto slo a travs de stas se pueden lesionar los bienes jurdicos
objeto de proteccin penal. En consecuencia, donde no hay accin,
exteriorizacin, no hay delito. La sancin slo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por l, y no por algo pensado, deseado o
propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un
derecho de autor.
Este principio se desprende implcitamente del principio de legalidad y
surge de lo dispuesto en la primera parte del artculo 19 del la
Constitucin Nacional.

De culpabilidad.
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de
los ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que
pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es
necesario, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por
delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar,
no pueden castigarse formas de ser sino slo conductas (principio
de responsabilidad). Adems no alcanza con que el hecho sea causado por
el sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que
es preciso que el hecho haya sido querido o se haya debido a la
imprudencia (principio de dolo o culpa). Por ltimo, para que pueda
considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder atribursele el
 36

mismo como producto de una motivacin racional normal (principio de

imputacin personal).
En ltima instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre
albedro; es decir, que l es el que elige delinquir.
Este principio se fundamenta en los artculos 1 y 33 de la Constitucin
Nacional y en el principio de legalidad.

De judicialidad.
Es la garanta que tienen los acusados respecto de la imparcial y
correcta aplicacin de la ley penal. Su fundamento son los principios de
juez natural, de la divisin de poderes y del juicio previo.
Segn Ricardo Nez "la realizacin judicial de la ley penal no es libre,
sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del
proceso (artculo 18 de la CN), que debe observar las formas sustanciales
de la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y
de sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de
concurrir ante algn rgano judicial en procura de justicia, para ser odo,
en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de
procedimiento.

Del non bis in dem.

Este principio tiene garanta de rango constitucional a partir de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional por
el artculo 75 inciso 22.
El primero de los mencionados prohibe que el inculpado absuelto sea
procesado de nuevo por el mismo hecho, mientras que el segundo abarca
la doble hiptesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos
casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sancin.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
entendido que esta garanta no es slo para el caso de "cosa juzgada" sino
tambin para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por separado de
presuntos delitos resultantes de un nico hecho.
Procesalmente a los fines de la aplicacin de esta garanta, se
requiere la concurrencia de tres "identidades": persona, causa y objeto.

De humanidad y personalidad de las penas.

 37

Este principio resulta de la evolucin y humanizacin del rigor de las

penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustracin.
La evolucin ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban
en torno de la pena de muerte y de las penas corporales a otros basados
en penas privativas de la libertad y, ms modernamente, a penas como la
multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
En esta lnea, tambin se inscribe la tendencia a la despenalizacin
de ciertas conductas, la atenuacin de la pena prevista para ciertos delitos
y al disminucin de los lmites mximos de las penas privativas de la
libertad.
En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la
estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2) el principio
moral del respeto a la persona humana.

De resocializacin.
La participacin de todos los ciudadanos en la vida social exige,
democrticamente, que el derecho penal evite la marginacin de los
condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no impliquen
separacin del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable,
su ejecucin ser de forma tal que fomente la comunicacin con el exterior
y facilite la adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocializacin debe constituir la finalidad de la
ejecucin de las penas privativas de la libertad (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) y no debe entenderse como la sustitucin de los valores del
sujeto ni como la manipulacin de su personalidad, sino ms bien como un
intento de ampliar las posibilidades de participacin en la vida social
(programa de readaptacin social mnimo).

De prohibicin de prisin por deudas.

Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que
nadie ser detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

RESUMEN PRINCIPIOS PENALES

De Legalidad: debe existir ley Surgen diversas garantas:
previa, escrita y estricta.(Art. 19 1 - Criminal: el delito debe estar
prrafo CN) determinado.
 38

- Penal: la pena debe estar

determinada.
- Judicial: exige sentencia judicial
segn proceso establecido.
- De ejecucin: la ejecucin de la
pena debe sujetarse a ley que la
regule
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para
hechos no configurados y castigados por ley previa.(Art. 19 2 prrafo
CN)
Se desprenden dos principios:
De Mnima suficiencia (o de - De subsidiariedad: La pena o
Intervencin): Limita el derecho medida de seguridad es el ltimo
penal a lo estrictamente necesario. recurso.
(Halla su razn en el principio de - De fragmentariedad: Slo deben
lesividad y de proporcionalidad) considerarse delitos los ms
peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican
derechos individuales o sociales.(Art. 19 1 prrafo CN)
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.(implcito
en Art. 19 1 prrafo CN)
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.(en
Art. 19 1 prrafo CN, 14, 17 in fine y 18)
Se requiere que se cumplan los
principio de:
- Personalidad de la pena: No puede
castigarse a un tercero en
De Culpabilidad: Se castigan slo a reemplazo del culpable.
los culpables. - Responsabilidad: Solamente se
(Art. 1 y 33 CN y en el Principio castigan conductas.
de legalidad) - Dolo o culpa: Que el hecho haya
sido querido e imprudente.
- Imputacin persona: Que haya sido
como producto de
una motivacin racional normal.
De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley
penal.(Art. 18 CN)
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a
 39

juzgar por el mismo delito.(Convencin Americana de DDHH y Pacto de

Derechos Cciviles y Polticos Inc. Art. 75 inc. 22)
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a
la persona.(Art. 119 CN)
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al
individuo de la sociedad(Convencin Americana de DDHH y Pacto de
Derechos Cciviles y Polticos Inc. Art. 75 inc. 22)
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas,
salvo casos de deberes alimentarios.(Convencin Americana de DDHH)
SUB-EJE TEMATICO 2: TEORA DEL DELITO. DOGMTICA PENAL

La teora del delito en cuanto modelo de comprensin. Concepto

analtico.
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de
acuerdo con sus respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como
regla general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los
conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Teoras cientficas que las sustentan:

- Positivismo jurdico o cientfico

Elabor la definicin del delito partiendo, como elemento bsico de
ella, de la accin concebida como puro fenmeno causal, esto es, como
abstencin o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De
esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como
descripcin de la abstencin o movimiento corporal propio de cada delito.
Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta
para el imputado en razn del principio nullum crimen nullapoena sine
praevialegepoenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse
entre los tipos descriptos por la ley -lo atpico-, por muy injusta y culpable
que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar
determinada slo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del
autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la
que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas especies eran el
dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo objetivo del
delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no
implicaba ya el disvalor jurdico de la accin descripta; nicamente
constituia un indicio de su antijuridicidad.
 40

Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones

adecuadas a un tipo penal, no admita otras causas de justificacin o de
exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho
positivo. Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas
supralegales por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas,
como son las normas de cultura social.
BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica,
antijurdica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas
condiciones satisface"

- Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la
consideracin lgico-formal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida
por la corriente normativa o teleolgica, que concibe el derecho penal con
arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo
elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que
cada uno de los elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De
esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos
[funcin normativa). La accin, aunque concebida causalmente al igual que
el positivismo jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente,
un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por
ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El
tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la accin
sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal
de la accin con la norma jurdica [antijuridicidadformal), sino tambin en
su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la daosidad social
de la accin lesionadora de bienes jurdicos. La admisin de que el tipo
contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que
residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a
la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del
objetivo reconocido por el positivismo jurdico.
La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada
jurdicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del
autor, depende de circunstancias concomitantes a la accin que sirven
para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en sntesis, para esta
teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusin tambin puede obedecer a causas supralegales.
 41

El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin tiene, a

travs de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo,
la consecuencia de esta teora es que elimina la clara separacin que los
elementos de la definicin del delito presentaban en la definicin del
positivismo jurdico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT

- Finalismo
Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos
los delitos, en el disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en
los delitos de dao o de peligro se presenta tambin como disvalor del
resultado
La accin ya no representa un comportamiento causado por la
voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta
por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de
todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende
ahora el dolo, porque ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad
del autor y la convierte en accin. Se aparta, as, del positivismo y del
normativismo. . Innova en lo que atae a la culpabilidad, se caracteriza por
llevar a sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad.
Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una
situacin de hecho sicolgica reprochable. Por el contrario, para el
finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicolgico por su
traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto
normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad
consistira, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha
actuado correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de
haber podido hacerlo.
HANS WELZEL.

Las categoras de la estructura del delito.

La Definicin del Delito con arreglo al derecho positivo:
El hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que
hablan los autores- es, a veces, una actividad [accin en sentido estricto),
y otras un no hacer [omisin).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La
actividad no slo se traduce en movimientos corporales, sino, tambin, en
actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., adems de la injuria, la
 42

calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de auxilio de acto

de oficio, la denegacin de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido
amplio corresponden como especies, la accin en sentido estricto y la
omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de
vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad
como tal. No sucede lo mismo con la omisin, ya que sta no es un simple
no hacer. Para concebirla es necesario, adems de la inactividad, requiere
una exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo.
Cdigo Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por
parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su
posibilidad de dirigir su accin y de determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del
autor representan los conceptos estructurantes del ente jurdico delito, a
la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en s, sino el
delito como expresin de los presupuestos legales de la procedencia de la
pena, el delito punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos
estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por
satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el
castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea
perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se
puede definir como el hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico,
culpable y punible.

La accin. Caracterizacin de su contenido.

A partir de la definicin usual de delito (accin tpica, antijurdica y
culpable), se ha estructurado la teora del delito, correspondindole a cada
uno de los elementos de aqulla un captulo en sta. As se divide esta
teora general en: accin o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
(aunque tambin algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).
No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definicin,
no todos le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas
las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada
uno de ellos.

La accin
 43

La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual

descansa toda la estructura del delito. Si no hay accin humana, si no hay
conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba
igualmente el de omisin, en la cual existe una conducta en la que
conscientemente se evita una accin concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teora del delito y el eje de la
consideracin axiolgica y natural del hecho punible.
El concepto de accin:
Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de
lmite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser
relevantes para el Derecho penal.
El concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que se han
entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-criminales y
dogmticos.
Concepto causal de accin:
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling,
quienes son los fundadores del "sistema clsico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin,
reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo
exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior
deba bastar cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, von
Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente:
modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un
resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente
alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen,
el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre
que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con
independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no considera
dentro de su concepto el contenido de la voluntad).
Concepto finalista de accin. HanzWelzel.
Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad
final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes
del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su
 44

obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad

final se llama accin.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su
movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad sea que obre
como simple masa mecnica o que ejecute movimientos reflejos- tales
movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho
penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como
presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la
posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la
voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la
actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de
direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin (el
ejercicio efectivo de actividad final), o la omisin de una accin (el no
ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIN
Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el
carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles
de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan, a la consecucin es estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es
la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso.
Por eso la finalidad es vidente, y la causalidad ciega.
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento.
Empieza con la anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere
realizar. De ello sigue la seleccin de los medios de la accin para la
consecucin del fin. El autor determina los factores causales que son
requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los
medios, el actor efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento,
conforme a su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo
resultado es el fin. La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo
en el mundo real.

La ausencia de accin
 45

Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe

accin tampoco hay delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una
manifestacin exterior, o sea, una modificacin externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un
hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo
haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general,
que no hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada
slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de
voluntad consciente en la conduccin de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho
romano y en el Derecho comn con el nombre de vis physica absoluta o
ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo
punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo
mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el
momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable
(importante concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis.
En este caso (vis moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por
tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su
libertad.
La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un
tercero, lo importante es que produce que una persona acte sin
capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es
decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por
ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio
pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra
producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con
fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo que no hay accin. Un caso
diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica
irresistible, pues sta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que
impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente
"C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue
vctima de una fuerza irresistible - empujn - producido por "A".
El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en
el Derecho penal, porque excluye la accin del individuo, ya que quita toda
voluntariedad a su conducta. O si queremos ser ms preciso, el individuo
 46

que se ve afectado por una vis physica, no se da en l una conducta

humana.
Claro est, que si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el
hecho tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo, pero no
podemos, en puridad , hablar de comisin de delito: el actor del "delito"
(entendamos ahora como hecho tpico, antijurdico y penado), es
inimputable.
As, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta
debe haber una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos
No constituyen accin ya que dichos movimientos no son controlados
- o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor
Muoz Conde: "El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que los trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a
los centros motores". Es aqu donde radica la diferencia con los
denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo
de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efecta un movimiento brusco
al tocar una conduccin elctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la accin no es
plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a
B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tena control
consciente sobre sus actos.

El tipo penal o delictivo. Concepto.

Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma
dictada por el legislador.

Determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible.

Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica
del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual giran
la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. El tipo es una seleccin de
hechos que por su daosidad el legislador declara dignos de pena

TIPO OBJETIVO-Clases:
De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin
exigir un resultado.
 47

De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o

una omisin (delitos de omisin impropia o de comisin por omisin).
De lesin
De Peligro: no es necesario que se haya causado un dao, es
suficiente con que el bien protegido haya sido puesto en riesgo de
sufrir la lesion que se quiere evitar.

TIPO SUBJETIVO
Dolosos
Culposos

ATIPICIDAD:
Es la falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin
abstracta contenida en el tipo penal

La antijuridicidad. Concepto.
El tipo es la descricion concreta de la conducta prohibida. La
antijuridicidad es siempre la contradccion entre la conducta real y el
ordenamiento juridico.
La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que l implica a los
intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de
naturaleza objetiva, porque se traduce en la lesin, de dao o de peligro
del bien jurdico.
La antijuridicidad es formal porque nicamente el derecho positivo,
mediante la formulacin de los tipos y de las reglas especiales de
justificacin, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad
solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva
u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de
justificacin.
La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste
en la oposicin formal del hecho a una especial norma jurdica, sino que a
la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuacin del hecho a
determinadas pautas decisorias.

La culpabilidad.
La culpabilidad es la actitud anmica jurdicamente reprochable del
autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y
antijurdico.
Reproche se funda en:
 48

En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las

exigencias del derecho penal (imputabilidad),
En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad
de hacerlo (dolo) o en su falta de precaucin (culpa),
En su libertad de decisin (inexistencia de coaccin)

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto.

Imputabilidad: Es la capacidad para ser penalmente culpable.

Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en

una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto
y dirigir sus acciones (art. 34 inc.1 CP). Es un criterio bio-psicolgico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento
no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo.
Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al
producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad,
responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u
omisivo, gozaba de capacidad.
La imputabilidad no presupone slo que el autor del delito goce de
salud mental y de conciencia, sino que demanda que las posea en una
medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a
comprender que la ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la
posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado
social de ello: la criminalidad del acto alude a su daosidad para un inters
ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta,
fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relacin a un tercero
o a la comunidad.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento
del hecho, no basta par que el autor sea imputable o capaz penalmente.
Para ello, es necesario, adems que en ese momento el autor tenga la
posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el autor, al cometer el
hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al
sentido de su comprensin del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es
inimputable aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla
del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele producirse en los
individuos inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como los
 49

afectados por psicopatas, neurosis o perturbaciones impulsivas, estn

totalmente dominados por un estmulo morboso hacia el delito.

Madurez mental. Concepto.

Inimputabilidad de los menores.
La in-madurez en nuestro derecho depende del factor biolgico edad. En
realidad son dos los criterios que se pueden aplicar para determinar si un
sujeto es o no maduro para comprender y dirigir sus acciones:

1.- El del discernimiento, segn el cul hay que examinar en cada

caso particular si el individuo posee dicha capacidad y;
2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume juris et de
jure la inmadurez del sujeto.

Este ltimo es el seguido por la ley argentina que actualmente

declara no punible al menor que no haya cumplido 16 aos de edad
Nuestra ley se refiere tambin a otra categora de menores de 16 a 18
aos a los que tambin declara no punibles, pero nicamente con
relacin a ciertos delitos: los que solo estn reprimidos con multa e
inhabilitacin, o tengan asignadas penas privativas de libertad de menos
de 2 aos, y lo que sean perseguibles por accin privada.
Es dudoso (segn Creus) que esto se signifique una presuncin de
inimputabilidad; se muestra ms bien como una renuncia a la pena, para
poder sustituirla por las medidas educativas que la ley preve en sustitucin
de aquella.
Pero cuando los menores entre 16 y 18 aos incurrieren en delitos de
accin pblica reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos
aos, son sometidos a proceso penal. Eso signific que fuego del mismo
pueden llegar a recibir una sancin de las previstas en los tipos penales
del Cdigo como consecuencia de su delito.

La culpabilidad como categora del delito. Concepto.

La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad
de la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado
como tpico y antijurdico, fundada en el desacato del autor frente
al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la
confianza general en la vigencia de las normas.1 El problema de la
culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto determina
finalmente la posibilidad de ejercicio del iuspuniendi.
 50

Bajo la categora de la culpabilidad, como ltimo elemento de la teora

del delito, se agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las
circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor en el
momento de la comisin del hecho tpico y antijurdico.

El DOLO
El Codigo NO lo define de manera expresa. Consiste en el
conocimiento y voluntad de realizacin del tipo penal. El sujeto es
plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien juridico y a pesar
de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
Que realiza el hecho
Qu hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
Debe querer realizar el hecho

Est compuesto por DOS elementos:

la intencin de realizar el hecho y
el conocimiento de su carcter ilicito.

Clases de DOLO
Directo: el resultado tpico constituye el objetivo del autor. tiene la
intencin directa de ejecutarlo (dolo directo)
Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que
resultan unidos de modo necesario e ineludible con la conducta
realizada por el autor.
Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se
produzca el resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello
(se requiere que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido)
Especifico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo
especial del delito, un conocimiento o una intencin especial (dolo
especfico o elemento subjetivo del tipo). Esta especializacin del
dolo excluye la imputacin del mismo delito a ttulo de culpa o,
cuando consiste en una intencin especial, la imputacin a ttulo de
dolo eventual.

CULPA
Quien acta culposamente causa una accin daosa pero NO tiene
intencin de realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente,
negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo
 51

cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La razn de ser de

la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est
obligado a observar en determinadas circunstancias para no daar
intereses ajenos.
Modalidad: Segn el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar
con culpa a saber:
IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a
las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las
personas o los bienes ajenos.
NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con
las circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor
de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no
existe un deber de precaucin.
IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIN: Es una forma de
imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin.
Es una culpa profesional. Consiste en la actuacin en el propio arte o
profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para
su ejercicio beneficioso.
INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL
CARGO: Es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin
exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una
actividad o cargo. sta solo implica una presuncin iuris tantum de
responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presuncin
cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la
causante del hecho.

Clasificacin de los delitos culposos

De resultado
De lesin
De peligro concreto
De peligro abstracto
De mera actividad
Los de RESULTADO pueden ser por COMISION o por OMISION IMPROPIA,
NO existen en nuestro derecho penal delitos CUPOSOS por OMISION
PROPIA.
Nuestro ordenamiento solo pune TENTATIVAS DOLOSAS, Nunca una
TENTATIVA CULPOSA.
 52

SUB-EJE TEMATICO 3: PARTICIPACION CRIMINAL / UNIDAD Y

PLURALIDAD DELICTIVA
Existe participacin criminal si varias personas intervienen como
sujetos activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo
(comunidad de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia
intencional).
Implican una participacin criminal no regulable por los artculos 45 y
sgtes. del Cdigo penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos
de participacin necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del
sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por
precio o promesa remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el
artculo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos
por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del
escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin,
difusin o venta.
La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse
mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o
mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito
slo es participacin si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46).
La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los
partcipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta
accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no
a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede
participar en los delitos de accin o en los de omisin, en los delitos
dolosos y en los culposos tambin es posible la participacin en los delitos
preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho
aportes para su comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea
determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado
as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito de
la participacin criminal.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal
distingue:
 53

a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera
disposicin, primer supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales el hecho no habra podido cometerse (art. 45, primera
disposicin, segundo supuesto) (cmplices necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el
hecho (art. 45, segunda disposicin) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
al mismo (art. 46) {cmplices no necesarios)
A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la
misma pena (la "establecida par a el delito") a los autores, cmplices
necesarios e instigadores.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores
que las establecidas para al delito, a saber:
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de
tiempo o cantidad, los cmplices no necesarios sern reprimidos con
la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad
(art. 46, primera disposicin)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al
cmplice se le aplicar reclusin de quince a veinte aos, y si fuere
de prisin perpetua, la del cmplice ser prisin de diez a quince aos
(art. 46, segunda disposicin);
c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le
correspondera por el delito con arreglo al artculo 46, disminuida en
la forma determinada par a la tentativa (art. 47).

El autor: Concepto.
Autora y complicidad
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la
complicidad. La teora receptada por el art 45 del Cdigo penal
Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se
limita a prestarle auxilio o cooperacin al autor.

Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la
coautora o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la
participacin criminal . Empero, el artculo 45 permite deducir que autor es
 54

el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la

omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de
autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o
valindose de cualquier instrumento [autor directo).

Coautora. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos.

El Cdigo penal , artculo 45, considera coautores del delito a los que
toman parte en la ejecucin del hecho38
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin
del delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios
que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito.
Abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes
cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el
que est presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la
presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin
o nimo que se exige en la persona para incurrir en l, nicamente son
coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de
ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar las
exigencias de la particular figura delictiva.

Autora mediata. Concepto. Participacin en sentido restringido.

No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera,
hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta
materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable
del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato).
El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la
voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un
instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia
o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la
fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento.
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones
expuestas, obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse
cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se
puede diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el
 55

ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin

consciente y libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las
caractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse
los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden
perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano).

Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no

necesaria o secundaria. Criterios de distincin
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art.
46). Los primeros estn sometidos a la escala penal establecida para el
autor del delito. Los segundos lo estn a escalas penales ms benignas
(art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no
necesaria, el artculo 45 requiere la valoracin del aporte.
Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el
hecho no habra podido cometerse.
Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro
modo a la ejecucin del hecho y los que prestan una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partcipes
cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como
sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la
ejecucin o sus modalidades.
Instigacin
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito.
La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al
margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella.
Es una participacin puramente squica, consistente en haberle hecho
tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. Si
el tercero ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la
cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la
individualizacin del o de los instigadores y de los instigados. No hay
instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por
la instigacin si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad.

 56

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms

delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un
concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del
condenado. El Cdigo penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54)
y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
Concurso ideal
Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que
cae bajo ms de una sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena,
sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena
respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre s en
razn de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las caractersticas , a saber: la comisin de un hecho por el autor
y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base
material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. I,
45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho"
o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47
menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede
caber ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado
como delito en el Libro Segundo del Cdigo.
Implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o
idealmente ms de un delito porque cae bajo ms de una sancin penal, es
decir, bajo ms de una definicin represiva. El concurso ideal no es otra
cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho naturalmente nico.
La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo
que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sancin penal,
debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae bajo
otra sancin penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente,
supuesto que el incesto est castigado, incurre por su conducta carnal en
la sancin del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la
vctima, tambin cae bajo la sancin del incesto. En fin, situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin
multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la
delictuosidad de ella.

Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de
culpabilidad15, determina la unidad de la pena.
 57

El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la

pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P, 5 y 57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad
es superior en su mximo. Si los mximos son iguales, la mayora de la
pena se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina
por la pena de naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito
consumado, sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la
complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayora de la pena si las
penas de naturaleza ms grave de las sanciones en juego, son iguales.
Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias accesorias
de la pena mayor.

Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencia jurdicas.

Delito continuado
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y
regula de manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que
genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que
son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes,
excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso
real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer
nada ms que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es
lo que en el Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es
plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y
legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es fcticamente
plural pero legalmente nica.
Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o

ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La
 58

prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito

continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
B. Dependencia de los hechos entre s. Que el agente vincule
subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolucin,
designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o conciencia delictivos
formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta
identidad comisiva slo es compatible con hechos que por su
homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera esencial
y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una
misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sancin legal
Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que
materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma
sancin depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva
merezcan la misma calificacin delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificacin delictiva.

La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin

delictiva (consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva
(delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa
no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma
simple.

Concurso real de delitos: Concepto.

Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados,
como partes, de una misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son
imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el
concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero
no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad de concurso real
(C. P, 58).
La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la
pena nica.
 59

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el

artculo 55 establece una acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El
mximum de la pena nica no puede exceder del mximum legal de la
especie de pena de que se trate. El mnimum de la pena nica es el
mnimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.

Sistema de punicin. Punibilidad.

La Accin Penal como pretensin punitiva.
Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la
forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-
deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de
un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se
diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido
formal o procesal). La regulacin de la primera corresponde al legislador
nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
Puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza
es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la
instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a ste, el
derecho-deber tiene por objeto la aplicacin de una pena pblica.

Distintas clases de acciones: La accin pblica. La accin privada.

Accin pblica
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio.
Excepcionalmente la accin penal es pblica pero de instancia privada, o
es privada. El titular del ejercicio es el rgano del Estado (Ministerio
Pblico o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la
oficialidad de la accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la
accin pblica, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su
ejercicio est regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita
el ejercicio de la accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano
pblico que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido
un delito perseguible por accin pblica, salvo que, en razn de la funcin
pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a la
resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de
desafuero, o de juicio poltico o de enjuiciamiento ante un jury). La
existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz,
 60

pero nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el

agraviado), puede asumir la calidad de querellante.
El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse
en contra de todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es
irretractable.

Accin dependiente de instancia privada

Es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico,
pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa contra el
imputado a instancia (esto es, denuncia o acusacin del agraviado por el
delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador
o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es
instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
- Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artculo
- Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblicos;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes;

Concurren razones de inters pblico par a ejercer de oficio la accin

por lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til,
conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Por el
contrario, median razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o
circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona
determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos
los partcipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero es
objetivamente divisible.

Accin Privada
Aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido
o agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio
est reservado a l o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes;
 61

o tratndose de calumnias o injurias, a los sucesores de aqul; o, si la

ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las
emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos,
salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de
accin privada se proceda por querella o denuncia, slo la primera es
procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio
de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva)
o renunciar la accin, y despus de la condena, puede extinguir la pena por
perdn.

Extincin de las acciones penales.

Producido el delito, la accin correspondiente no obra
indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, as, excluyen
la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisin del
delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso
por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la causa
extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto! Son
causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como
sucede con la amnista. Son causas personales las que, como la
prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado,
dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a
que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un
efecto objetivo o personal segn la voluntad del que la haga. La sentencia
firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota
porque realiza su finalidad propia.
- Muerte del Imputado
Es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de
naturaleza pecuniaria
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal.
No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del
autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia
ellos la accin penal
- Amnista
 62

En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer

la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin punible
en s misma. Es un acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el
mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena. Se inspira en
el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en
la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la
infraccin.
Consulta, as, el fundamento poltico de la pena, aunque es admisible
respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles, es
constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin (C. N. , 75, inc.
20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable
si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir
discrecional-mente que algo que razonablemente es perjudicial para la
tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede dictarse
mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general,
significa que el olvido debe referirse a una o ms especies de delitos o a
todos los delitos cualquiera que sea su especie.
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o
terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o,
en caso contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser
rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin
civil emergente del delito.
- Prescripcin
Se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos
morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y
la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que
constituye el fundamento poltico de la pena.
Naturaleza jurdica: naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue
la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial.
No tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes
del delito.
El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se
produce en los diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida
de la pena correspondiente al delito imputado.
 63

El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos

cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El
mnimo, que pertenece a los hechos reprimidos nicamente con
inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla general para los delitos
reprimidos con reclusin o prisin temporal, es que la accin se prescribe
una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el
delito, sin que el trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es
de cinco aos, si el hecho est reprimido nicamente con inhabilitacin
perpetua; y es de dos aos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su
cantidad. El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da
en que se cometi el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Cdigo civil. Debe declararse de oficio.
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo
impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada
la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. el curso del
trmino de prescripcin se interrumpe: por la comisin de otro delito, y por
la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se
inicia un nuevo trmino.
- Renuncia del agraviado
Extingue la accin respecto de los delitos de los delitos de accin
privada. La renuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito
a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal privada.
Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por s, sin
necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no
puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido
hubiere renunciado a la accin civil emergente del delito o hubiese hecho
convenidos sobre el pago del dao, caso en el que se tendr por
renunciada la accin criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no
amparada por la fe pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser
ratificada.
El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos
los ofendidos por el delito, sino slo al renunciante y a sus herederos. Su
efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o
ms partcipes en el delito.
- Oblacin voluntaria
No enumerada en el Art. 59 del Cdigo, y tiene, en cuanto a sus efectos,
un carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios
 64

partcipes, se extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago.

Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca
al imputado en la condicin de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con
multa; no, si adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o
complementaria.
El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: el mnimum de la multa
correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y
mientras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa
correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparacin de los
daos causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley fija
en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de
manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto
(vgr., C.P. 262). La reparacin de los daos causados por el delito son los
que surgen del dao material y moral causado a todos los que tengan
derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y
las costas. Pero el pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte
el pago, el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los
objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso de que
recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos
oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la
resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la
causa anterior".
 65

INTEGRACIN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PRIVADOS

EJE TEMTICO DERECHO PRIVADO I

SUB-EJE TEMATICO 1: PERSONA HUMANA

La nocin de persona es muy importante para nuestro sistema

jurdico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para
comprender su proteccin.
Nuestra ley no da una nocin de lo que debe entenderse por persona;
directamente empieza el Ttulo I, refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala expresa:

mientras que el hombre es una realidad ontolgica (un "ente"

biosquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una categora
jurdica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho) []
El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el
derecho. (Zavala de Gonzlez, 1983, p. 4)

Es decir que,cuando hablamos de persona, hacemos alusin a una

categora jurdica, a una calidad que contiene en s misma la aptitud de ser
portadorade derechos.
As las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace
referencia a la personalidad jurdica la investidura jurdica de la que goza
el sujeto, a la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos, para
adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurdicas.
Hombre hace referencia al sustrato o soporte biolgico de las personas
humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurdica.
Por ltimo, la expresin sujeto de derecho alude a las personas
cuando estn interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo
cuando le estn dando vida a un contrato. Grficamente, es la persona en
movimiento.

- Derechos y actos personalsimos. Concepto. Naturaleza jurdica.

Caracteres.

Concepto. Naturaleza jurdica

Los derechos personalsimos son los que recaen sobre ciertos
aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger
 66

su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a

la integridad fsica, etc.
Estos derechos subjetivos no slo tienen reconocimiento expreso en
el Cdigo Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales
del rgimen de los derechos personalsimos, toda vez que la dignidad
personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y
derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explcita en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros
instrumentos supranacionales.

Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,
relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carcter es que la vulneracin de ellos da derecho a su titular a reclamar
la prevencin y reparacin de los daos conforme lo estipulado en los arts.
1708 a 1780 inclusive del Cdigo Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos
y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurdicamente
organizada estn obligados a respetar la persona de los dems.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de
conformidad al art. 55 del Cdigo Civil y Comercial, se puede disponer de
los derechos personalsimos bajo ciertas condiciones: que medie
consentimiento por el titular de los derechos, que ste no sea contrario a
la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prev que el consentimiento no se presume, es decir que
debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tcita, o incluso por va de
silencio, y es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable Art. 55

- Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres.

Nombre. Nocin. Rgimen legal. Acciones de proteccin.

Concepto
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus
cualidades esenciales. stas son inherentes y consideradas a priori de la
persona, es decir que comienzan con su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado
y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad,
cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el
 67

nombre que la individualiza, el estado que la sita en el medio familiar en

el que se desenvuelve y el domicilio que la sita jurdicamente en un lugar
determinado.

Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes
a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son
contemporneos a la persona, a su existencia, y la acompaan toda su vida
protegindola e identificndola.

Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
- Son necesarios e inherentes a las personas : no se concibe que la
persona fsica pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto,
la determinan en su individualidad.
- Son nicos: una misma persona no puede poseer ms de un atributo
de cada clase en un momento determinado. As, la persona humana
no puede ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no
puede tener ms estados civiles familiares del mismo orden, por
ejemplo soltero-casado.
- Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues estn fuera del
comercio.
- Son inmutables: slo se modifican cuando se verifica el supuesto
normativo que as lo prev.
- Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el
transcurso del tiempo.

- Nombre. Nocin

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza

del resto. Est compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de
pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronmico). Ambos cumplen
funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su
familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

- Rgimen legal
o El prenombre
o Apellido de los hijos.
 68

Es dable sealar que el apellido, nombre familiar o patronmico, es la

designacin comn a todos los miembros de una misma familia, que, unido
al prenombre, identifica a la persona fsica, conformando su nombre
propiamente dicho. As, el apellido designa el grupo familiar, pues cada
individuo lleva el apellido que le corresponde en razn de su pertenencia a
dicho grupo.
El art. 64 del CCCN prev que el hijo matrimonial lleva el primer
apellido de alguno de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se
determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y
madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo,
dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos,
todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vnculo
filial, ste lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se sigue
la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarn
el primer apellido de alguno de los cnyuges.
Si la segunda filiacin se determina despus, ambos padres debern
acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, ser determinado por
el juez segn sea el inters superior del nio.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiacin determinada,
se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que est usando o, en su
defecto, con un apellido comn (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y
grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripcin del apellido que
est usando (art. 66).

- Apellido de los cnyuges. Por otro lado, en relacin al apellido de

los cnyuges, el art. 67 dispone: Cualquiera de los cnyuges puede optar
por usar el apellido del otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no
puede usar el apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin
convivencial (art. 67).
 69

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Cdigo

posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o
sin la preposicin de.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del
matrimonio, la regla es la prohibicin de empleo del apellido y, slo de
mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservacin.
En cuanto al viudo, ste puede seguir usando el apellido del otro
cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unin
convivencial.

- Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Cdigo Civil y Comercial receptan la posibilidad del
cambio del prenombre y del apellido slo de mediar, a criterio del juez,
justos motivos. Al respecto, formula una enunciacin de justos motivos: a)
cuando el seudnimo hubiese adquirido notoriedad; b) por la raigambre
cultural, tnica o religiosa19; c) por la afectacin de la personalidad de la
persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre
acreditadaArt. 69.
As, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la
intervencin del Poder Judicial y esa es la regla, con excepcin de los dos
supuestos contemplados en el ltimo prrafo del art. 69.

En tales casos no se requiere la intervencin judicial y se consideran

justos motivos cuando se pretende el cambio del prenombre por razn de
identidad de gnero y el cambio de prenombre y apellido por haber sido
vctima de desaparicin forzada, apropiacin ilegal o alteracin o
supresin del estado civil o de la identidadArt. 69.

El cambio de nombre tramitar por el proceso ms abreviado que

prevea la ley local, con intervencin del Ministerio Pblico Art. 70,
debiendo publicarse en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos
meses, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes
respecto de las medidas precautorias que existieren con relacin al
interesado Art. 70.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, ser oponible a terceros.

- Acciones de proteccin.
 70

Art. 71. Acciones de proteccin del nombre. Puede ejercer acciones en

defensa de su nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea
reconocido y se prohba toda futura impugnacin por quien lo niega; se
debe ordenar la publicacin de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese
en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designacin de cosas o
personajes de fantasa, si ello le causa perjuicio material o moral, para
que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparacin de los daos y el
juez puede disponer la publicacin de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si
ha fallecido, por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de
stos, por los ascendientes o hermanos. Art. 71

As, las acciones para proteger el nombre son tres:

- la accin de reclamacin o reconocimiento del nombre: se requiere
que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre
por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicacin
de sentencia a costa del demandado.
- la accin de impugnacin, o usurpacin del nombre: se requiere que
el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el
efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.
- la accin de supresin del nombre: debe mediar un uso indebido por
parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar
una cosa o un personaje de fantasa y dicho uso provocar un perjuicio
material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso
indebido.

Por ltimo y en orden a quines pueden interponer estas acciones, se

establece que el titular exclusivo es el interesado y, si ste ha fallecido,
podr ser ejercida por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta
de stos, por los ascendientes o hermanos.

- Domicilio. Nocin. Caracteres.

El ordenamiento jurdico requiere situar a la persona en un determinado

lugar, aun cuando no acte necesariamente all. Domicilio, en sentido
 71

jurdico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la

persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el
domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad
o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable
asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o
real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con
nimo de permanecer all. El domicilio general sea legal o real, es
necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es nico ya que una
persona no puede tener ms de un domicilio general.
Por ltimo decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es
modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por
ejemplo, un menor que cumple la mayora de edad pasa de domicilio legal a
domicilio real) o por un cambio en la de su situacin (por ejemplo: una
persona que es designada en un puesto de funcionario pblico y que
requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de Domicilio
Por ltimo decimos que el domicilio general es mutable, es decir que
es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por
ejemplo, un menor que cumple la mayora de edad pasa de domicilio legal a
domicilio real) o por un cambio en la de su situacin (por ejemplo: una
persona que es designada en un puesto de funcionario pblico y que
requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
 72

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona

humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad
profesional o econmica, lo tiene en el lugar donde la desempea para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento
del domicilio, dado que el mismo se determina en funcin de la residencia
habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente
habita una persona.
Tambin se considera domicilio real el lugar de desempeo de la
actividad profesional o econmica para las obligaciones nacidas de stas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es
voluntario, pues slo depende de la voluntad del individuo, y, adems, es de
libre eleccin e inviolable (art. 18 CN).
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de
sus obligaciones.

As, prev los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios pblicos tienen su domicilio en el lugar en que
deben cumplir sus funciones, no siendo stas temporarias,
peridicas, o de simple comisin;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que
lo estn prestando;
c) los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los
que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su
residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes. Art. 74

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone

independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el
sujeto puede no estar all presente; es excepcional y de interpretacin
restrictiva, pues slo funciona en los casos previstos por la ley; y es nico,
en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.
 73

Por ltimo y en relacin al domicilio especial, cabe poner de relieve

que ste no es un atributo de la persona, slo lo es el general en todas sus
clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el
ejercicio de los derechos y obligaciones que de l emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias
relaciones jurdicas determinadas, es decir, tiene eficacia slo para
aquellas relaciones jurdicas para las que ha sido instituido. Es elegido
libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para
los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo comn de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la
situacin finaliza. Por eso no se puede decir que ste sea un atributo de las
personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el
caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la
jurisdiccin en el que se encuentra constituida; adems pueden tener una
sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido
domicilio especial alguno;
b) puede ser mltiple, porque la persona puede tener varios
domicilios especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores
universales como a los singulares.

- Capacidad. Nocin.
La capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Como
se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre est presente.

- Clases
La nocin de capacidad no se agota en la capacidad de derecho
atributo de la persona puesto que comprende tambin la capacidad de
hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas fsicas para
ejercer por s mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden pblico y no
pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;
 74

b) es principio general que tanto las incapacidades como las

restricciones a la capacidad son la excepcin;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretacin restrictiva.

Capacidad de derecho.
El artculo 22 del CCCN definela capacidad de derecho:Capacidad de
derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.Art.
22. As, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza
toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurdicos.
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artculo 23 define la capacidad de ejercicio o de
hecho, y prev Capacidad de ejercicio.Toda persona humana puede
ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Cdigo y en una sentencia judicialArt. 23. La capacidad
de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por s mismo.
Comparacin:
75
 76

- Estado civil.
El estado es un atributo propio de las personas fsicas y hace referencia
a la posicin o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo
estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de
orden pblico; no pueden ser modificadas por la voluntad de los
interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recproco o correlativo, porque a cada
estado de una persona le corresponde el de otro que resulta
correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;

- Personas por nacer.

Nocin de persona y viuda humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal
como sealamos anteriormente, la nocin de persona es una categora
jurdica, pues se trata de ser portador de derechos,mientras que la vida
humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
 77

- Importancia jurdica de la concepcin.

El artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial prev: Comienzo de la
existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepcinArt. 19 .
De conformidad al mencionado artculo, la concepcin determina el
momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene
personalidad jurdica y goza de proteccin de la ley.
As, el Cdigo Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana
con el de persona en el sentido tcnico del trmino, reconociendo su
comienzo en el momento mismo de la concepcin. De esta manera, se
considera que hay persona durante todo el proceso de gestacin: desde su
inicio hasta el nacimiento y,luego, habr persona fsica desde ese instante
hasta la muerte. En igual lnea, Vlez Sarsfieldaclaraba en la nota a su art.
63, que las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen
en el vientre de la madreNota del Art. 63 de viegoCodigo de VZ.
Ahora bien, esta solucin no podra habersido diferente a la adoptada,
toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, establece: ...
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin32.
El dispositivo de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna
tutela jurdica a la vida humana desde estemomento de la concepcin. As
se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarqua normativa, de
conformidad a la pauta del art. 31 de la CN,la asignacin de personalidad al
ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislacin comn, en
momento posterior a ste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convencin de los Derechosdel
Nio,queen su art. 1,establece que nio es todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la
Convencin nada aclara,pero s lo hace la ley 23.849 la de ratificacin del
Tratadoen su art. 2, el cual declara que,conrelacin al artculo 1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina entiendo
por nio a todo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los
18 aos.Represe que lo que goza de jerarqua constitucional es el texto
de la Convencinjunto a la ley de ratificacin porque,como bien lo seala el
art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarqua
constitucional en las condiciones de su vigencia, incluyendo as a la
ratificacin como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la
hora de valorar las disposiciones con jerarqua constitucional.
 78

- Ausencia de la persona. Definicin

El Cdigo Civil y Comercial contempla en seis artculos(79 a 84)las
normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple
ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaracin.
El fin ltimo de esta regulacin es la proteccin del patrimonio del ausente,
pues lo que se pretende es la designacin de un curador especial a los
bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras
dure el estado de ausencia.

- Presupuestos Juridicos
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su
domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede
designarse un curador a sus bienes si el cuidado de stos lo exige. La
misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes
soninsuficientes o no desempea convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artculo, para configurarse el presupuesto de la
ausencia simple es preciso que:
- La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga
noticias sobre su existencia;
- Haya dejado bienes que exijan proteccin;
- No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del
ausente resulten insuficientes o que ste haya incurrido en un
desempeo inconveniente de su mandato.

Como se advierte,la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno

para peticionar ante el juez competente la declaracin de ausencia simple,
ni que la desaparicin se vincule con un hecho extremo del cual se
presuma la muerte del ausente;slo se impone que existan bienes para
cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para
proteger el patrimonio del ausente.

- Muerte presunta. Rgimen legal. Casos y trminos.

La presuncin de fallecimiento,al igual que la
muerte,constituyensupuestos jurdicos extintivos de la persona humana.
As, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento
presunto son idnticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias
fundadas en la eventual reaparicin del declarado muerto presunto y en la
necesidad de proteger sus intereses.
 79

El Cdigo prev distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido

totalmente la nocin o los datos del paradero de una persona durante un
tiempo prolongado o porquela persona se haya encontrado en
circunstancias en las que se presume su muerte.
As,el Cdigo contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86
los supuestos extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que
se tenga noticia de ella por el trmino de tres aos, causa la
presuncin de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la ltima noticia del
ausente. (Art. 85)

Casos extraordinarios. Se presume tambin el fallecimiento de un

ausente:
a) si por ltima vez se encontr en el lugar de un incendio,
terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, o particip de una actividad
que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de l por el
trmino de dos aos, contados desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido;
b) si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el trmino
de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo
haber ocurrido.41

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presuncin de

fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que
se tenga noticias de ella por el trmino de tres aos, sin requerir la norma
que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia
que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada,
incendio, terremoto, etc.),como ocurre en los casos extraordinarios. Por
ltimo, el plazo de tres aos debe contarse desde la fecha de la ltima
noticia que se haya tenido del ausente.
La disminucin de los plazosen los casos extraordinariosen relacin
al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hiptesis que se sustentan
en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de
supervivencia resultan nfimas.

- Efectos de la declaracin.
 80

En orden a los efectos patrimoniales, los artculos 90 y 91 regulan

sobre elpunto.
As,tenemos que,dictada la declaratoria, el juez mandar abrir, si
existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido;los herederos
y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
fallecido, previo inventario. El dominio se inscribir en el registro
correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del
Automotor) con la prenotacin del caso, a nombre de los herederos o
legatarios que podrn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos
ni gravarlos sin autorizacin judicial.
Ahora bien, si,entregados los bienes,aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaracin de fallecimiento,
procedindose a la devolucin de aqullos a peticin del interesado.
La conclusin de la prenotacin se encuentra regulada en el art. 92.
steprev que la prenotacin queda sin efecto transcurridos cinco aos
desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta aos desde el
nacimiento de la persona. Desde esemomento puede disponerselibremente
de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el
dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio:segn el art. 435 inc.b, la declaracin de
ausencia con presuncin de fallecimiento es una causal de disolucin del
matrimonio, por lo que el otro cnyuge podr contraer nuevo matrimonio.

Reaparicin del presunto muerto:

Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se
encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.

SUB-EJE TEMATICO 2: INCAPACIDAD

- Nocin. Clasificacin.

El correcto estudio y la internalizacin de este concepto es esencial

para entender el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las
capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atencin sobre
este tema.
 81

Tal como sealramos anteriormente, la capacidad es uno de los

atributos ms importantes de la persona. Este atributo, como hemos
expuesto, forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad
de derecho siempre est presente.
Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de
la persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que
puede faltar por completo.
La capacidad de derecho, tambin llamada capacidad de goce, se
define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular
de derechos y deberes jurdicos. Esta aptitud se vincula con la
personalidad humana, por ello decimos que es un atributo y por lo tanto no
puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sera
contrario al orden natural. (Borda, 2008).
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe Capacidad de
derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados. Art.
22
Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de
aptitud de las personas fsicas para ejercer los derechos de los que se es
titular o para ejercer por s los actos de la vida civil. Es decir que, en este
caso, s se pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situacin
en especial, no se los puede ejercer sino es a travs de un representante.
Esta capacidad est expresamente prevista en el art. 23 del cdigo
nico, que establece Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.2

- Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres. Enumeracin

legal.
Concepto. Caracteres.
Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y
la incapacidad la excepcin. La incapacidad de obrar resulta de un
precepto legal que establece quines son los incapaces de ejercicio (art.
24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto
para realizar por s mismo actos jurdicos vlidos, pero esta ineptitud legal
puede suplirse a travs del instituto de la representacin, previsto en los
arts. 100 y 101 del cdigo nico.
 82

Las incapacidades de hecho de ejercicio o de obrarhan sido

establecidas en inters mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido
con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede
carecer de capacidad de hecho de manera absoluta,o bien, slo para
determinados actos jurdicos.

Enumeracin legal.
El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio.Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este
Captulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensin dispuesta en esa decisin. Art. 24

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

a. La persona por nacer, que es la persona que est concebida en el

seno materno y an no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones
queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo
contrario, se considerar que ella nunca existi.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlacin con lo
dispuesto en el art. 25, el que dispone que menor de edad es la persona
que no ha cumplido dieciocho aos6. En efecto, el supuesto de anlisis
refiere que son incapaces de ejercicio las personas que no cuentan con la
edad y grado de madurez suficiente7, por lo que incluye a todas las
personas que no han cumplido los dieciocho aos, salvo: a) el supuesto de
los adolescentes en relacin a los tratamientos no invasivos (que veremos
ms adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que
gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts.
27 y 28) y c) la persona menor de edad con ttulo profesional habilitante
que puede ejercer profesin sin necesidad de previa autorizacin (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las
personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben
ser mayores de dieciocho aos.
 83

Tambin son considerados incapaces de obrar las personas mayores

de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artculo utiliza la
conjuncin copulativa y, requirindose ambos requisitos para que alguien
sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente,
predeterminan el lmite, ya que, si la persona tiene edad y madurez
suficiente, puede validar su actuacin autnoma; de lo contrario es incapaz
de ejercicio. (Fernndez, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto
implica que, mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para
determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la
capacidad, y que sus limitaciones son de carcter excepcional. Cuando la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y
expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y
designar un curador. Por ltimo, comprende a los inhabilitados por
prodigalidad, a quienes se les designar un apoyo para el otorgamiento de
actos de disposicin ente vivos y en los dems actos que determine la
sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la

capacidad, a cuya lectura nos remitimos.

- Distincin entre menor de edad y adolescente.

Definicin
De conformidad al art. 25 del Cdigo Civil y Comercial, menor de edad
es la persona que no ha cumplido dieciocho aos y adolescente, la persona
menor de edad que cumpli trece aos.
Es decir que todas las personas,desde su nacimiento hasta que
cumplen dieciocho aos, son menores de edad, especificando la
denominacin de adolescente a la persona menor de edad que ha
cumplido la edad de trece aos.

La Real Academia Espaola define adolescencia como la Edad que

sucede a la niez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo
desarrollo del organismo(RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?
val=adolescencia).
La diferente categora entre menor de edad y adolescente parece tomar
el antecedente de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categora jurdica
 84

no prevista por la Convencin de los Derechos del Nio,que integra nuestro

ordenamiento jurdico dentro del bloque federal de constitucionalidad y
define alnio como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurdico,los
adolescentes son indudablemente nios, sin que el Cdigopueda afectar
este carcter, por estar consagrado en una norma de jerarqua superior.

- El derecho a ser odo.

El artculo 26 del Cdigo Civil y Comercial,en concordanciacon el art. 12
de la Convencin de los Derechos del Nio y con la ley 26.061, consagra el
derecho de los menores a ser odos, el que implica que,siempre que los
menores tengan edad para poder expresar una opinin con fundamento,
deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del
nio, en cuanto se le reconoce mayor intervencin en los actos que le
competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonoma de
la voluntad del sujeto, a pesar de su condicin de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participacin de los
menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta
el juez el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su
capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en
aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el
menor y sus representantes legales.

- Decisiones en materia de salud.

a) Tratamientos no invasivos
El artculo 26 del cdigo unificado establece una presuncinde que el
adolescente de entre trece y diecisis aos puede y se considera facultado
para aceptar y consentir por s mismo ciertos tratamientos, siempre que
estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Esta presuncin funcionar siempre que el adolescente pueda comprender
los aspectos esenciales relativos a la prctica propuesta, aunque,de ser
necesario, una ltima determinacin siempre quedar en manos de los
tribunales, la lexartis y la costumbre, y,por lo general,ser el mdico
tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en
criterios que desde el mbito mdico se van pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
 85

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de

salud o est en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y,en caso de existir
un conflicto entre ambos, se resolver judicialmente teniendo en cuenta el
inters superior del nio y la opinin mdica respecto de las
consecuencias de la realizacin del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de diecisis aos
Por ltimo, el art. 26 establece que la persona mayor de diecisis
aos es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado
de su propio cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipacin de la capacidad de los
menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de
intrusin en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el mdico y los padres, deber
intervenir la justicia a fin de que se valore la situacin concreta del sujeto.

- Nocin de persona con capacidad restringida y con incapacidad.

Distincin.Presupuestos jurdicos y fcticos. Procedimiento para
su declaracin. Sentencia. Alcances. Revisin.

- Nocin de persona con capacidad restringida y con incapacidad

Previo a establecer la distincin entre personas con capacidad
restringida y con incapacidad, es dable sealar que el art. 31 del Cdigo
Civil y Comercial establece reglas generalesen materia de restriccin a la
capacidad.
As, dispone:
Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la
capacidad jurdica se rige por las siguientes reglas
generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de
carcterexcepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona;
c) la intervencinestatal tiene siempre carcter
interdisciplinario, tanto en el tratamientocomo en el
proceso judicial;
 86

d) la persona tiene derecho a recibir informacin a

travs de medios y tecnologas adecuadas parasu
comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso
judicial con asistencia letrada que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas
menos restrictivas de los derechos y libertades. Art.
31

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo

referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurdica de las
personas, yson producto especialmente de la aprobacin de la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la
Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).
Manteniendo el criterio biolgico-jurdico, el art. 32 del cdigo
unificado prev dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio
relativa, que alcanza los actos sealados en cada sentencia y b)
incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Cdigo se advierte que,a partir de los
trece aos se puede restringirjudicialmente la capacidad de una persona
cuandosta padece una adiccin o alteracin mental permanente o
prolongada de entidadsuficienteelemento biolgico-y se estime que de no
restringirle la capacidad pueda ocasionar un dao a su persona o a sus
bienes elemento jurdico; o excepcionalmente declarar la incapacidad
cuando la persona se encuentreabsolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formatoadecuado y el sistema de apoyos resulte ineficazArt. 32.

- Presupuestos jurdicos y fcticos

La persona con capacidad restringida es,por regla,una persona capaz y
slo no podr ejercer por s sola determinados actos que se especifiquen
en la sentencia (art. 24 inc. c).
El juez,en la sentencia,debe designar el o los apoyos que estime
convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonoma
de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias
de la persona tutelada y,de esta manera, garantizar el respeto de los
derechos de la persona protegida.
 87

El o los apoyos que se designen no tienen por misin sustituir la

voluntad del sujeto, sino todo lo contrario;promueven la libertad, la
autonoma, la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la
voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechosArt. 43.
Ahora bien, se considerar una persona incapaz de ejercicio
absolutacuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz.
En este supuesto, el juez deber designarle un curador para que represente
al incapaz, siendo de aplicacin los arts. 138 a 140 (curatela).
Es dable sealar que,si no se dieran estos requisitos esenciales,
corresponder una sentencia de capacidad restringida y no una
declaracin de incapacidad absoluta.

- Procedimiento para su declaracin

Medios de proteccin: nocin y enunciacin.Legitimados.
Tal como hemos sealado anteriormente, los medios de proteccin de
la persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaracin de
capacidad restringida; b) la incapacidad,cuando la persona padece una
incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la
circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos ms
adelante, la declaracin de inhabilitacin en el caso del prdigo.
Ahora bien, la declaracin de incapacidad, sea staabsoluta o
restringida a determinados actos, no procede de oficio, sino que es
necesario que las personaslegitimadas a tal fin lo soliciten.
El artculo 33 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las
personaslegitimadas y,en primer lugar, autoriza al propio interesado a
iniciar la accin. De ser ste quien lo solicite, deber presentarse con
abogado;de no hacerlo, se le deber nombrar un asesor que lo represente.
Tambin se encuentra legitimado el cnyuge no separado de hecho y
el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unin
basada en relaciones afectivasde carcter singular, pblica,notoria,
estable y permanente de dos personas queconviven y comparten un
proyecto de vida comn,sean del mismo o diferente sexo (art. 509).
Asimismo, estn legitimados los parientes dentro del cuarto grado,
sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por mtodos de
reproduccin humana asistida o por adopcin, en lnea recta o colateral
y,si fueran por afinidad, slo hasta el segundo grado.
Finalmente, se prev que puede iniciar la accin el Ministerio Pblico.
 88

Se sostiene que la enumeracin que realiza el mencionado artculo es

taxativa de las personas quese hallan facultadas para peticionar la
declaracin de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas
que no estn legitimadas para iniciar la accin, podrn hacer una
presentacin ante el Ministerio Pblico, a fin de que evale la posibilidad
de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).

- Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser
obligatorio y no facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista
en el art. 35 del CCCN no ser una facultad sino un deber indelegable en
cabeza del juez, quien deber asegurarla en cada proceso y previo a dictar
cualquier resolucin, salvo las medidas cautelares que puede ordenar en
caso de urgencia para garantizar los derechos personales y patrimoniales
de la persona (art. 34).
En la audiencia, debern concurrir el interesado, el Ministerio Pblico
y al menos un letrado que ejerza la defensa tcnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomar
contacto personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio
en igualdadde condiciones con los dems y para darle un trato ms
personalizado y humanitario, as como la garanta de acceso directo al
rgano de decisin.

- Intervencin del interesado. Competencia

La persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso es parte y,como
tal, puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
As, la persona podr comparecer con un abogado particular y,en caso
de no hacerlo, necesariamente se le deber designar un defensor que
ejerza su defensa tcnica desde el inicio del proceso.
En relacin a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio
de amplitud probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a
su defensa.Por ejemplo,podr proponer el nombramiento de un perito
mdico que acte juntamente con los designados de oficio como medida
que hace a la defensa de su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y
establece que el juez competente para entender en la causa es el
correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de
internacin.
 89

- Valor del dictamen del equipo interdisciplinario

Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un
equipo interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues,sin
su realizacin,no podr arribarse luego al dictado de una sentencia vlida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluacin incluyen las
reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social,enfermera, terapia
ocupacionaly otras disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina,
2014, p. 164).
El dictamen deber ser valorado por el juez junto con los otros
elementos trados al proceso, quedando a cargo del juzgadorla
consideracin de la incapacidad en la medida en que staimpida al sujeto
dirigirsu persona o administrar sus bienes.
Sentencia. Alcances
Luego de la valoracindel dictamen interdisciplinario, el juez debe
resolver con relacin al ejercicio de la capacidad jurdica, considerando
especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y
procurando que la afectacinde la autonoma personal sea la menor
posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la accin; b)
restringirla capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidaddebe sealar los actos
y funciones que la persona no puede realizar por s misma y, a fin de que
tome las decisiones pertinentes, le designar los apoyos que considere
necesarios e indicar la modalidad de actuacin, es decir,si la funcin
debe ser cumplida por dos o ms personas,si la actuacin debe ser
conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurdicos requieren del
asentimiento otorgado por el apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidaddeber indicar los
curadores que se designan (puedeser unao ms personas),permitiendo que
la persona capaz pueda designar quin ejercer sucuratela, ya sea
mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su
verdadera voluntad por alguna manifestacin(art. 43). En una palabra, la
sentencia que limitela capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un
verdadero estatuto de cmo debe actuar la persona del incapaz.

- Registracin de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad ylos sistemas de apoyo que
se designen deben ser inscriptosen el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas, debiendo dejar constancia marginal en la partida de
 90

nacimiento de la persona. Este rgimen,lo que pretende es dar publicidad

de la sentencia y,a su vez, resguardar los derechos de terceros que
contraten con la persona a la quese le ha restringido su capacidad jurdica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto,o bien
modificadas por una nueva sentencia dictada, se deber ordenar la
inmediata cancelacin o inscripcinregistral, respectivamente.

- Revisin
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del
interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisin de
los trminos de la sentencia en un plazo no mayor a tres aos, a partir de
la realizacin de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber
entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se
desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no
ocurra, ser el Ministerio Pblico quien deber instar a que se lleve a cabo
la revisin.
El plazo de los tres aos es un plazo mximo;es posibleinstar su revisin
con anterioridad si las circunstancias del caso as lo aconsejan.

- Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restriccina la capacidad debe
decretarse por el juez que la declar, previo examen de un equipo
interdisciplinario integrado, que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones ser el
mismo que en su momento lashaba impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados quienes podrn promover un
nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a travs
del dictado de una nueva sentencia, podr disponer el cese total de las
restricciones, o bien,que ste sea slo sea parcial, en cuyo caso se podr
ampliar la nmina de actos y funciones que la persona podr realizar por s
misma o con asistencia de los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco
del procedimientopara el cese se podr dictar una nueva sentencia: a) que
resuelva el cese totaly definitivode la incapacidad; b) queconfirme la
situacin actual; o c) que convierte la incapacidad en capacidad
restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los
apoyos necesarios.
 91

En cambio, cuando la sentencia haya sido de capacidad restringida, la

nueva sentencia podr: a) resolver el cese total de las restricciones; b)
ampliaro disminuirla nmina de actos que la persona podr realizar por s
sola y si requiere de nuevos apoyos; c) mantener la situacin actual sin
modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se
dictedeber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas para la debida oponibilidad a terceros.

- Inhabilitados. Nocin. Presupuestos fcticos.

De conformidad al art. 48 del Cdigo Civil y Comercial, podrn ser
inhabilitados los prdigos, es decir aquellos a quienes,por la mala gestin
de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio
familiara que se vea menoscabado.
El mencionado artculo define a la persona del prdigo como aqullaque
padece una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental,
que,en relacin a su edad y medio social,implica desventajas
considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar es decir
a las personas del cnyuge, conviviente, hijos menores de edad o con
discapacidaddela prdida del patrimonio, legitimando a promover la
inhabilitacin al cnyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.
En definitiva,para que proceda la inhabilitacin se requiere: personas a
quienes proteger y prodigalidad en la gestin del patrimonio por parte de la
persona que se pretende inhabilitar.

- Efectos de la declaracin.
Declarada la inhabilitacin, se restringe la capacidad jurdica de la
persona, quien ya no podr ejercer libremente determinados actos por s
misma. As, no podr ejercer actos de disposicin entre vivos, s los de
ltima voluntad, y para aqullos requerir contar con un apoyoque lo
asista. Adems de estos actos, el apoyo deber asistir al inhabilitado en
todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia
de inhabilitacin.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado
realice actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del
patrimonio y perjudicar as a las personas del cnyuge, conviviente e hijos
menores o con discapacidad.
 92

El juez,en la sentencia, deber establecer las condiciones de validez

de los actos y la modalidad de actuacin del apoyo, debiendo inscribirse
esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
a fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del
inhabilitado.

SUB-EJE TEMATICO 3: PERSONA JURDICA

- Nocin.
El artculo 141 del Cdigo Civil y Comercial precisa el concepto de
persona jurdica. Dispone que Son personas jurdicas todos los entes a los
cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos
y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creacin.19
As, puede conceptualizarse a la persona jurdica como categora
normativa conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de
intereses humanos considerados intelectivamente como un solo ser con
individualidad, o como un centro de imputacin con capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias
de las diversas concepciones en el mbito jurdico(Tagle, 2002).
Segn Buteler Cceres (2000), las personas de existencia ideal son
abstracciones que se originan en la realidad social y representan la
posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin comn;
por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurdica y
estn dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

- Naturaleza Jurdica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de
descifrar la naturaleza jurdica de estos entes de existencia ideal;al
respecto de las teoras existen distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teora de la ficcin: elaborada por Savigny,parte de la proposicin
de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad
moral, por lo tanto,la nica persona que lo puede detentar es la real, la
persona fsica. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres
de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuacin,
por lo tanto slo pueden lograrlo a travs de la creacin de un ente
artificial, producto de la ficcin, al que denomina sujeto del derecho de
 93

bienes; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso
actan por el mismo las personas fsicas que lo representan.
b. Las teoras negatorias de la personalidad jurdica : estas teoras
parten dela base de que estos sujetos que se unen para lograr sus
objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no
existe; la base para lograr la proteccin de la ley es slo que estos
grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teoras se encuentran las de los patrimonios de afectacin y la de la
propiedad colectiva.
c. Las teoras realistas: stas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teoras a su vez presentan
diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona
jurdica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas
fsicas, se basa en una fantasa que asimila biolgicamente y
orgnicamente a las personas fsicas y jurdicas. Este grupo a su vez
tienen un subgrupo:
ii). La teora del rgano: este es un concepto que se toma en la
actualidad y reemplaza el concepto de la representacin de la
persona jurdica por el del rgano de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurdicas poseen un inters distinto al de los miembros que las
componen, entonces este ente representa la configuracin jurdico
legal de ese inters
iv). La teora de la institucin: de Hauriou, quien sostiene que la
persona jurdica es una institucin,es una idea de obra o de empresa
que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la
realizacin de esta idea, se organiza un poder que le procura los
rganos necesarios.Por otra parte, entre los miembros del grupo
social interesado en la realizacin de la idea, se producen
manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de poder y
reglamentadas por procedimientos. El elemento ms importante de
toda institucin corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo
cuerpo constituido lo es por la realizacin de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la
empresa tiene por objeto realizar la idea.El segundo elemento de toda
institucin corporativa es unpoder de gobierno organizado para la
realizacin de la idea de la empresa, y que est a su servicio. Y el
tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es la
 94

"manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin

de los rganos degobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como
en los medios a emplear.
Buteler Cceres adhiere a la concepcin realista, destacandoque la
persona jurdica es una realidad, pero es tan slo realidad-idea,
realidad que vive en el mundo del pensamiento jurdico.

- Concepcin de la personalidad de las personas jurdicas.

Tal como hemos sealado, cuando hablamos de persona jurdica
hacemos referencia a un ente ideal distinto delos socios que locomponen.
Este ente cuenta con capacidad jurdica plena para el cumplimiento de su
objeto y los fines de su creacin y,por ende, puedeadquirir compromisos
propios frente a los tercerosy constituye un centro de imputacin distinto
del patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada est consagrado
explcitamente en el art. 143 del cdigo, que establece que la persona
jurdica tiene una personalidad jurdica distinta de la de sus miembros y
ellos no responden por las obligaciones contradas por la persona jurdica,
salvo en los casos previstos en la ley.
As, se consagra el principio de separacin de patrimonios entre la
persona jurdica y sus miembros, que esuno de los ejes rectores de la
personalidad de las personas jurdicas. Este principio opera en relacin a
los bienes de titularidad de la persona jurdica, que,por ende,no pertenecen
a ninguno ni a todos sus miembros,y en relacina las obligaciones, ya que
ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos,es responsable por stas.
Este principio slo se puede dejar de lado ante circunstancias
excepcionales previstas en el Cdigo Civil y Comercial o en otras leyes
especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522
de Concursos y Quiebras.(Rivera y Medina, 2014).

- Inoponibilidad de la personalidad jurdica.

Cuando el accionar de la persona jurdica est destinada a la
consecucin de fines ajenos a la persona jurdica o constituya un recurso
para violar la ley, el orden pblicoyla buena fe,o para frustrar derechos de
cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona jurdica, es
decir que,en tales casos,la actuacin del ente se imputar directamente a
los socios, asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la
hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados (art. 144 CCCN).
 95

Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurdicaopera enun

doble sentido: a) la imputacin diferenciada, esto es, atribuye la actuacin
al miembro del ente en su propia persona;b) la limitacin de la
responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente
por los daos causados

- Clasificacin
Las personas jurdicas se clasifican en pblicas y privadas.
La distincin de las personas jurdicas en pblicas y privadas tiene gran
inters prctico. Lloveras de Resk(1995)entiendeque son personas
jurdicas pblicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas
pblicas. Mientras que son personas jurdicas privadas las que no los
poseen, lo cual determina que las personas pblicas
seanreguladasprincipalmente por el derecho pblico, yque las personas
jurdicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en
orden a su creacin, organizacin y funcionamiento (Lloveras de Resk,
1995, p. 302). Esta afirmacin no importa desconocer que las personas
jurdicas pblicas puedendesarrollar parte de su actividad en el mbito del
derecho privado y las personas jurdicas privadas pueden hacerlo en el
campo del derecho pblico, con lo cual cada una de estas personas se
regir por la rama del derecho que corresponda a esa actividad.

- Atributos de las personas jurdicas. Nocin.

La persona jurdica resulta no slo una regulacin del derecho
constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer
 96

libremente una actividad econmica, sino que constituye una realidad

jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lcito que se propone.
Hemos sealado que la persona jurdica tiene personalidad jurdica
yque,por ende, posee atributos: el nombrepara individualizarse, el
domiciliopara determinar la ley aplicable y la jurisdiccin donde puede
demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derechoy limitada al
objeto para el que se constituy y el patrimonio, a los fines del
cumplimiento de sus fines.

- Nombre. Rgimen legal.

El nombreo razn sociales un atributo de las personas jurdicas, toda vez
que es necesario a los fines de su individualizacin y designacin que
permita distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Cdigo, el nombre debe
reunir los siguientes requisitos:
a) aditamento de la forma jurdica utilizada para que los terceros
conozcan la naturaleza y extensin de la responsabilidad, por ejemplo
SRL, SA.
b)cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
ello as a los fines de que se distingan entre las personas jurdicas.
c) no contener trminos contrarios a la ley, el orden pblico o las
buenas costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurdica.
e) la inclusin en el nombre de la persona jurdica del nombre de
personas humanas requiere la conformidad de stas, que se presume
si son sus miembros.

- Domicilio y sede social.

El artculo 152 del Cdigo Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El trmino
domicilio remite a la indicacin genrica de la ciudad, localidad o regin
donde se ha constituido la sociedad, mientras que el trmino sede alude
al lugar geogrfico concreto (direccin) donde se ha instalado la persona
jurdica. Por ejemplo, Crdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es
la sede.
En el estatuto de las personas jurdicas deber
consignarseobligatoriamente el domicilio y la sede o direccin, esto es, no
 97

slo la ciudad o localidad sino tambin la calle, nmero y designacin de la

unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurdica que posee
muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el
lugar de dichos establecimientos, pero slo para la ejecucin de las
obligaciones all contradas.
Porltimo,prev que,para el caso que se quiera cambiar el domicilio,
debe modificarse el estatuto,y,si se quiere cambiar la sede, puede ser
resuelto por el rgano de administracin.
Las notificaciones que se realicen en la sede inscriptade la persona
jurdicasern vinculantes, aunque ya no funcione all, pues lo que se
pretende es proteger los derechos de terceros que contraten con el ente
social.

- Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurdica;es
un atributo y,consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurdica
sin patrimonio.
Es por ello que el artculo 154 del cdigo de fondo estatuye:la persona
jurdica debe tener un patrimonioArt. 154
As, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que
los socios secomprometen a realizar aportes y esel conjunto de bienes de
la persona jurdica con el cual la sociedad acta y afronta el pasivo que lo
integra.
Este patrimonio no se confunde con elde los individuos que concurren a
conformar el sustrato material de la entidad.

- Capacidad de derecho.
La capacidad vinculada a las personas jurdicas se refiere slo a la
capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurdicos y ejercer por s o por otros los actos inherentes a los derechos de
los que se es titular. La nocin de capacidad de obrar es absolutamente
ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarn a travs de sus
rganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurdicas es
que tienen capacidad de derecho para todos los actos ytodos los derechos
que no les estnexpresamente prohibidos.
Esta capacidad,sin embargo, tiene sus limitaciones en razndel principio
de especialidad y de la naturaleza de las cosas.
 98

a) El principio de la especialidad:significa que las personas jurdicas

tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad
para la que ha sido creadas, es decir en funcin de su objeto y su fin. De
tal modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su
objeto de creacin, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que
son convenientes o necesarios para la mejor obtencin de aqul.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas:las
personas jurdicas no pueden ser titulares

- Representacin. Nocin. Rgimen legal.

Las personas jurdicas desarrollan su actividad por medio de personas
fsicas que actan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su
gestin es atribuida a la misma entidad.
As, las personas jurdicas actan a travs de sus rganos, es decir
aquellas personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a
desarrollar la actividad jurdica necesaria para la consecucin de sus fines.
El artculo 159establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los
administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la
funcin de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con
idoneidad,con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la
clase de actividad que constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtadtiene por fundamento la obligacin de
fidelidad del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los
casos de representacin de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9
CCCN).
El administrador se debe conducir con la correccin de un hombre
honrado, en defensa de los intereses cuya administracin se le ha
confiado, por encima de cualquier otra consideracin, evitando obtener un
beneficio particular a expensas de la persona jurdica. Tiene prohibido
contratar con sta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad
ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con
terceros. Deber abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las
que tenga un inters contrario a la persona jurdica y no podr competir
con ella.(Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El
administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de
la persona jurdica. 2) Si,en determinada operacin,los tuviera por s o por
interpsita persona, debe hacerlo saber a los dems miembros del rgano
 99

de administracin o en su caso al rgano de gobierno, y abstenerse de

cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, ms
all de que se puedan incorporar situaciones no contempladas
normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligenciadebe examinarse
segn las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo
tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensin de la sociedad.
2) El objeto social. 3) Las funciones genricas que le incumben y las
especficas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que debi
actuar. 5) La aptitud que es comn encontrar en personas que administran
negocios similares.

- Responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por dao, entendida en sentido amplio,
incluye tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
obligaciones contractuales cuanto la proveniente de los daos causados
por los actos ilcitos obrados polos administradores o representantes de la
persona jurdica.
As, losadministradores y representantes de la persona jurdica son
responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurdica, sus
miembros y terceros, por los daos causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasin de sus funciones (arts. 160y 1763 del CCCN).
Respondern ilimitadamente con todo su patrimonio por los daos
que produzcan a la persona jurdica,pues quien causa un dao debe
repararlo,ysolidariamenteentre losadministradores que faltaren a sus
obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de administracin plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado
un dao causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasin de
sus funciones.
El dao se considera ocasionado en ejercicio de la funcincuando
existe congruencia entre el dao y la actuacin propia de la esfera de
competencia del rgano, cuando es el resultado directo del desempeo de
la funcin. El dao se causa con ocasin de la funcincuando el hecho que
lo produce es extrao por su ndole, contenido o naturaleza, a la actividad
propia del rgano de la persona jurdica, aunque mantiene alguna
vinculacin con sta. Es decir, son actos ajenos a la funcin propiamente
 100

dicha, pero que slo han podido cometerse por el rgano de la persona
jurdica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por ltimo, debemos sealar que la responsabilidad de los
administradores respecto a la persona jurdica es de naturaleza
contractual, y es extracontractual respecto de los terceros. (Rivera y
Medina, 2014).

SUB-EJE TEMATICO 4: EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA

PRIVADA

Puesto que las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos que

ellas contienen son de diferente naturaleza, el objeto variar segn la clase
de relacin y de derecho subjetivo de que se trate.
As, en las relacionesque tienen por contenido los derechos
personalsimoso los derechos humanos, el objeto est dado por las
diversas manifestaciones o proyecciones que integran la personalidad de
la persona fsica, como su honor, libertad, integridad fsicao espiritual; en
las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto
est dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la
educacin y pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que
tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa, objeto
material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o
prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurdicas que recaen sobre derechos
personales o de crdito, elobjeto se proyecta sobre la conducta del deudor,
denominada prestaciny por ltimo,en los derechos intelectuales el objeto
es la obra cientfica, literaria o artstica, la expresin de ideas,
procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurdicas puede ser: cosas, hechos
uobjetos inmateriales. (Tagle, 2002).

- Concepto de bienes y cosas.

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin se sigue que se identifica a los bienes con la
valoracin econmica.
Se explica all que,para este fin, no es determinante si son materiales
(cosas) o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este
elemento es econmico y no afectivo.As, la nocin de bien est
 101

estrechamente vinculada al enfoque econmico y,por lo tanto, no podra

aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadver.
En relacin a las cosas, se las define como los objetos materiales
susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista fsico, cosa es todo
lo que existe; no slo los objetos que pueden ser propiedad del hombre,
sino tambin todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiacin
exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurdico, esta
nocin se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la
utilidad, y por ello debemos limitar la extensin de esta palabra a todo lo
que tiene un valor entre los bienes delos particulares Nota del Art. 2311
del CC de VZ.
El artculo 16 del cdigo nico prev que los derechos individuales
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes
materiales se llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.

- Distintas clasificaciones.
Importancia e inters prctico
El Cdigo Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las
cosas consideradas en s mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas
divisibles e indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas
consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, segn el estatuto
que reciba la cosa, el rgimen jurdico que se le aplique variar.

o As por ejemplo,la distincin entre muebles e inmueblestiene

importancia desde diferentes aspectos:

a) Por un lado,la determinacin de la ley aplicable.Las cosas

inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situacin (art. 2663 del
CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen por el domicilio del
demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso
personal,o bien por el lugar de situacin de los bienes(arts. 2665 y
2666 del CCCN).
b) Tambin tiene incidencia en relacin al rgimen de prescripcin
adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuacin
de la posesin en forma pblica, pacfica, continua e ininterrumpida
durante el tiempo que
 102

establece la ley. As, las cosas inmuebles se adquieren por la

posesin continua de diez aos cuando sta es con justo ttulo y
buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte aos sin necesidad de ttulo
y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el
dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesin de
buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas,
en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesin continua y de
buena fe de dos aos (art. 1898).Si no hay justo ttulo y buena fe y se
trata de una cosa mueble registrable, se adquiere si se posee durante
diez aos (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificacin influye en losderechos reales. As por
ejemplo, el derecho real de propiedad horizontal slo puede recaer
sobre inmuebles (art. 2037), talcomo el derecho de superficie (art.
2114)y el de hipoteca (art. 2205). En tanto,el derecho real de prensa
slo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o crditos
instrumentados (art. 2219).

o En relacin a la divisin de cosas fungibles y no fungibles, habr

contratos como el de locacin, en virtud del cual se entrega a
otra persona el uso y goce temporario de una cosa a cambio del
pago de un precio en dinero (art. 1187);el alquiler o
arrendamiento deber recaer sobre una cosa no fungible, es
decir sobre una cosa que conserve su individualidad,pues la
persona que recibe una cosa para usarla estar obligada al
trmino del contrato a restituir la misma cosa que le fue
entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca
del cual,el art. 1533 expresamente establece hay comodato si
una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y
restituya la misma cosa recibidaArt. 1533.
Mientras que el contrato de mutuo,por ejemplo, slo puede recaer
sobre cosas fungibles, pues el mutuario,al trmino del contrato,no estar
obligado a devolver lo mismo que recibi sino igual cantidad de cosas de la
misma calidad y especie (art. 1525).

o La distincin entre cosas consumibles y no consumiblestiene

importancia debido a que determinados contratos slo pueden
tener por objeto a las primeras y otros nicamente a las
segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
 103

Adems, la distincin es importante en materia de derechos reales,

pues el usufructo slo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto
que el usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin
alterar su sustancia

o La clasificacin entre cosas divisibles y no divisiblestiene

importanciapues,al dividirse un condominio o la particin de una
herencia, slo las

- Criterios de distincin.
El Cdigo Civil y Comercial realiza una clasificacin de las cosas:
a) Cosas consideradas en s mismas;distingue inmuebles y muebles,
cosas fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas
consumibles y no consumibles, frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relacin a las personas;distingue los bienes
pertenecientes al dominio pblico, al dominio privado del Estado y los
bienes de los particulares.
c) Bienes con relacin a los derechos de incidencia
colectiva;relativizando los derechos individuales en funcin de la
proteccin de los derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases.

Los artculos225 y 226 del Cdigo Civil y Comercial determinan
qudebe entenderse por inmuebles y el art. 227,por muebles.

- Art. 225:Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su

naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a l de una manera
orgnica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
hombre.Art. 225
- Art. 226: Inmuebles por accesin. Son inmuebles por accesin las
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin
fsica al suelo, con carcter perdurable. En este caso, los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesin las cosas afectadas a la
explotacin del inmueble o a la actividad del propietario.Art. 226
As, son inmuebles por su naturaleza:el suelo, es decir la corteza
terrestre, lo incorporado orgnicamente a l,como los vegetales, y lo que
est debajo de l, es decir los rboles, ros, minerales enterrados, etc.
 104

Son inmuebles por accesin: las cosas muebles que se encuentran

inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo con carcter de
perdurabilidad, como son todas las clases de construcciones, casas,
edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas mueblesque se
incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las
estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son
tambin inmuebles por accesin, mientras permanezcan en esa condicin
(Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que
los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad, por lo que,celebrado un negocio jurdico
sobre el inmueble, todo lo que est en l,adherido e inmovilizado con
carcter perdurable,forma parte de la contratacin, salvo acuerdo en
contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesinlas cosas que
se adhieren transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la
explotacin del inmueble o a la actividad del propietario, como ser las
semillas puestas intencionalmente por el dueo del inmueble, o los
utensilios o mquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo,
entre otros.
- Art. 227: Cosas muebles. Son cosas muebleslas que pueden
desplazarse por s mismas o por una fuerza externa.5

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fcilmente

de un lugar a otro, movidas ya por una influencia extraa,como son los
automviles,o por s mismas, como sonlos animales que se denominan
semovientes.

- Cosas divisibles y no divisibles.

En cuanto a las primeras, segn el art. 228:
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser
divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada de las
cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento
convierteen antieconmico su uso y aprovechamiento. En
materia de inmuebles, la reglamentacin del fraccionamiento
parcelario corresponde a las autoridades locales.6
 105

As las cosas, para que una cosa sea divisibledeben darse los siguientes
presupuestos:
- Que la cosa pueda dividirse de hecho.
- Que las cosas obtenidas formen un todo homogneo.
- Que sean anlogas a las dems partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente,pues,de

lo contrario,podra llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener
que un automvil es divisible pues se pueden separar el volante, las
ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogneo. Pero falta el
requisito de que sean anlogas en todas las partes ya toda la cosa, por lo
que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los lquidos; y no son
divisibles,por ejemplo, loslibros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).
Ahora bien, las cosas no podrn ser divididas,aunque se den todos
los requisitos desarrollados anteriormente, si su divisin convierte en
antieconmico su uso. Esto puede ocurrir con una coleccin de
monedas,por ejemplo,o con la divisin de la tierra en parcelas que
impidansu adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerde las
caractersticas del suelo,pues puede influir,para determinar si es divisible
o no,cun frtil sea la tierra ola extensin del terrenooel clima).
Es por ello que,en materia de inmuebles, la reglamentacin del
fraccionamiento parcelario lescorresponde a las autoridades locales, pues
es un problema de poltica econmica agraria.

- Cosas consumibles y no consumibles.

Dispone el art. 231:
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles
las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se
hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
despus de algn tiempo. Art. 231

As pues,existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga,
como los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.
 106

Las cosas no consumiblesno se extinguen con el primer uso,

aunquepuedan consumirse o deteriorarse por el uso ms o menos
prologado, como los muebles de una casa, la vestimenta, etc.

- Frutos y productos.
Dispone el art. 233:
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce,
de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontneas de la
naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del
hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un
todo con la cosa, si no son separados. Art. 233

Los frutos y los productosson cosas que produce la cosa, pero

entre ambas categoras existen diferencias sustanciales: a) los
frutos se producen y reproducenen forma peridica y regular;
los productos no se reproducen; b) la extraccin de los frutos no
altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que contina siendo
la misma; la extraccin de los productos, por el contrario, trae
como consecuencia la extincin paulatina de la cosa (Tagle,
2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como
producto.
La norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontneamente,como las
cras de ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o
de la cultura de la tierra,como ser la sojaoel trigo que se obtienende una
cosecha.
Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.
 107

Por ltimo, debe sealarse que los frutos naturales e industriales y

los productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todocon
ella mientras estn unidos,pero,una vez separados,adquieren existencia
propia e independiente y deben ser considerados cosas principales.

- El patrimonio. Definicin. Caracteres.

El patrimonio constituyeuna unidad jurdica compuesta por elementos

singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar
o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal.
El patrimonio como universalidad jurdica est integrado por los bienes
materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las
relaciones jurdicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo
acuerdo en que integran la categora de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedadintelectual (Rivera y Medina,
2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoracin econmica

del que es titular la persona, junto conlas cargas que lo gravan, responde
al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los
patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin determinado
y sometidos a un rgimen especial.

El patrimonio generalpresenta los siguientes caracteres:

Es nico e indivisible: la persona no puede ser titular de ms de un
patrimonio general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni
transmitido en su totalidad como unidad.
Es idntico a smismo: las variaciones en los elementos singulares
que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurdica.

Por otro lado, los patrimonios especialesson conjuntos de bienes

que estn afectados a un fin determinado y sujetos a un especial rgimen
legal. En cuanto a sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes
noes suficiente por s sola para crear un patrimonio especial, sino que se
trata de supuestos previstos por la ley.
 108

Est sujeto a un rgimen legal especial: el patrimonio especial es

independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran slo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).
Podemos citar,como ejemplos de patrimonios especiales, el
patrimonio de la sociedad, el patrimonio del causante mientras se
mantiene separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del
emancipado constituido por los bienes recibidos a ttulo gratuito, el
patrimonio deldeclarado presuntamente fallecido durante el perodo de
prenotacin, entre otros.

- Vivienda.Concepto.
Los fundamentos del anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, refieren en relacin a este instituto:
El derecho de acceso a la vivienda es underecho humano reconocido
en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un
Captulo especial para la vivienda; el rgimen proyectado sustituye al
del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son
importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitucin del bien de
familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la
situacin, cada vez ms frecuente, de la persona que vive sola; se
permite que el bien de familia sea constituido por todos los
condminos, aunque no sean parientes ni cnyuges; (b) la afectacin
tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la
resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si
hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se ampla
la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prev expresamente
la subrogacin real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos
pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda
y mantener la afectacin, as como extender la proteccin a la
indemnizacin que provenga del seguro o de la expropiacin; (e) se
resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la
situacin de la quiebra, adoptndose el criterio segn el cual el activo
liquidado pertenece slo a los acreedores anteriores a la afectacin,
y si hay remanente se entrega al propietario; la admisin de la
retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley
registral que as lo autorizan; la inoponibilidad a los crditos por
expensas en la propiedad horizontal y a los crditos alimentarios,
etctera. Fundamentos del anteproyecto del CCCN
 109

El rgimen legal de proteccin de la vivienda,regulado en el art. 244

del CCCN, tiene un alcance amplio, pues no slo protege la vivienda donde
reside la familia, sino tambin la persona individual.
La caracterstica fundamental de este rgimen es que,una vez
afectada la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se
torna inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun
en caso de concurso o quiebra e independientemente de cul sea la causa
de la obligacin, si sta es posterior a la afectacin.

- Rgimen de afectacin: presupuestos fcticos.

De acuerdo al art. 244 del cdigo unificado, puede afectarse un
inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Es decirque la leypermite una proteccin parcial a quien posee un
inmueble de gran valor, lo que,por un lado,asegura la vivienda y,por otro,
evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su
acreedor no puede cobrar lo que es legtimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse ms de un inmueble, por lo
que,si alguien es propietario nico de dos o ms inmuebles, debe optar por
la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicacin, so pena de considerar afectado el constituido en primer
trmino.

SUB-EJE TEMATICO 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURDICO

- Hecho jurdico. Concepto.

Definicinde causa eficiente de los derechos
Adems de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones
jurdicas, tenemos tambin otra nocin cuya importancia procuraremos
destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurdicas
nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurdicosson todos los acontecimientos que,segn el
ordenamiento jurdico, producen el nacimiento, modificacin o extincin de
relaciones o situaciones jurdicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurdicos como causa eficiente,
debe entenderse que el suceso o acontecimientoest previsto de
antemano por la ley,para que,segn las circunstancias y siempre que se
 110

renan los requisitos que impone una determinada norma, produzca

efectos jurdicos.
Por ejemplo,elnacimiento con vida es causa eficiente porque,luego de que
se produce,el ser humano adquiere automticamente,con carcter
definitivo e irrevocable,la personalidad jurdica.
En el Cdigo Civily Comercial se encuentran regulados en el Ttulo IV
del Libro I,Parte General; en este ttulo se trata con gran extensin la
teora de los hechos y actos jurdicos.
Los hechos jurdicos se clasifican en hechos externos o
naturales y hechos humanos.Los primeros son aquellos en los que no
interviene para nada la conducta humana, como el nacimiento, la muerte,
la destruccin natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un
terremoto, etc. Estos,si bien son hechos en los que no intervino la voluntad
del hombre, son jurdicos en tanto producenconsecuencias para el
derecho.
Los hechos jurdicos humanos son voluntarios o involuntarios .Se
considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento
(capacidad general de razonar, de conocer,que aumenta a medida que el
sujeto crece o madura), intencin (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia
lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad (la
posibilidad de movimiento,libertad fsica, y la posibilidad de decidir sin
presin externa, libertad moral). Los hechos involuntarios,son
losejecutados sin discernimiento o sin intencin o sin libertad y no
producen obligaciones salvo que causaran dao en otro y se enriqueciera
con ello el autor del hecho; la obligacin se producir segn la medida de
ese enriquecimiento.
Los hechos voluntarios,a su vez,se dividen en lcitos e ilcitos ,
segn sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilcitos
pueden ser: delitos (se supone la intencin de causar un dao) o
cuasidelitos (se causa el dao aunque no haya habido intencin;es por
culpa: imprudencia, negligencia o impericia),y los lcitos son los actos
jurdicos ypueden serlos simples actos lcitos.
Diferencia entre simple acto lcito y acto jurdico
El artculo 258 del cdigo nico define al simple acto lcitocomo la
accin voluntariano prohibida por la ley, de la que resulta alguna
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas
Art. 258; mientras que el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el
concepto de acto jurdicoy refiere que es el acto voluntario lcito que
 111

tiene por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de

relaciones o situaciones jurdicas.20
As las cosas,la principal diferencia entre ambos es que el simple
acto lcitono tienepor fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o
situaciones jurdicas, sino que,por el contrario, carece de este fin
inmediato y sus efectos jurdicos se darn prescindiendo de la voluntad del
agente y por la simplecircunstancia de haberse colocadoen la situacin
prevista por la norma como supuesto de hecho. Por ejemplo,el que hace
reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente no tiene en
miras (o sea, no tienepor fin inmediato)entablar una relacin jurdica (el
arreglo de una casa), sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al
amigo ausente. La ley es entonces la que establece,ms all de la
intencin de esta persona,que el beneficiado por esa reparacin debe
indemnizar al amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que
obtuvo por los gastos hechos por su amigo.
Por su parte, los actos jurdicostienen por fin inmediato adquirir,
modificar, extinguir relaciones o situaciones jurdicas. Es decirqueel acto
jurdico es el acto de autonoma privadamedianteel cual simplemente se
persigue un fin prctico autorizado por el ordenamiento.
Ahora bien,para qu determinar la distincin entre actos
jurdicos y simples actos lcitos? Ello as, por el rgimen aplicable. En
efecto, si estamos frente a una categora como la de los simples actos
lcitos, que producir efectos por designio legal y con independencia del
querer del sujeto, no seran entonces aplicables las normas del Cdigo en
materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos jurdicos,quedando
cada acto regido por lo que se disponga en cada hiptesis. Esto nos lleva a
sealar otra distincin entre el acto jurdico y el simple acto lcito: el
primero siempre es voluntario, mientras que el segundo es indiferente que
lo sea, requirindose cuanto mucho que el sujeto cuente con
discernimiento. (Rivera y Medina, 2014).
 112

- Voluntad jurdica. Concepto.

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurdicas

juega un papel fundamental.
As, ButelerCceres (2000) explica que,si partimos de los atributos de
las personas y,dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad
o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.
Asimismo, seala que,si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de ste
se encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad
soberana de una persona capaz, en cuanto est materializada de un modo
concreto.
En relacin a los contratos, hay contrato cuando dos o ms partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurdicas patrimoniales (art. 957 CCCN).
En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es
que la voluntad individual,mirada en s misma y a travs de su ejercicio
efectivo, a travs de su declaracin y condicionada de antemano por la ley,
es el factor predominante destinado a reglar las relaciones jurdicas de
carcter privado.

Enunciacin de los elementos internos y externos

El artculo 260 del Cdigo Civil y Comercial prev Acto voluntario. El
acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad,
que se manifiesta por un hecho exterior.21
 113

Los actos voluntariosson aquellos ejecutados con discernimiento,

intencin y libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o
interno del acto voluntario, adems del elemento material o externo,que es
lamanifestacin de la voluntad.
Cada elemento interno, comose ver, puede verse obstado por
determinadas circunstancias como la minoridad, la declaracin de
incapacidad o vicios, oel error, dolooviolencia, que afectarn a uno o varios
de esos elementos,ocasionandola involuntariedad del acto.

- El discernimiento. Concepto.
Elementos Internos. El discernimiento
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir,
ala madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata,en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su
bondad o maldad, de su licitud o ilicitud(Buteler Cceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede
faltar por la edad o por cuestionesde salud mental.
El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues,en tanto
el primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar
y comprender,la capacidad es la cualidad o aptitud jurdica de obrar, de
ejercer actos vlidos. En una palabra, se puede tener discernimiento y ser
sin embargo incapaz, como c los menores mayores de diez aos
 114

que,conforme la ley (art. 261, inc. bdel CCCN),poseen discernimiento

para ejecutar actos ilcitos y por ende son responsables de sus
consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que nopueden
celebrar actos jurdicos vlidos por s mismos (Tagle, 2002).

- Causas obstativas del discernimiento.

El artculo 261 del cdigo nico reza
Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, est privado de la razn;
b) el acto ilcito de la persona menor de edad que no hay cumplido
diez aos;
c) el acto lcito de la persona menor de edad que no ha cumplido
trece aos, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales. Art. 261

Tal como hemos sealado anteriormente, el discernimiento es uno de

los elementos necesariospara que exista voluntad jurdica, por lo que la
ausenciade steconlleva la involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto
para hacer uso de la autonoma privada y no se produce a raz de vicio
alguno sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general
del sujeto.
Las causas que obstan el discernimientopueden agruparseen dos
grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente
de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez;puntos by c) y las que
importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades
intelectuales al realizar el acto (privacin de la razn, punto a).
Respecto a la privacin de razn, sta puede ser de dos clases segn la
falta de razn refleje alguna clase de patologa ms o menos permanente o
bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y slo
relacionado con el acto en cuestin; circunstancias que incidirn en los
extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en
cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que
hubiera sido objeto de una declaracin (Rivera y Medina, 2014).
En relacin a la edad, debe sealarse que,de acuerdo alsistema que
adopta el Cdigo Civil y Comercial, segn el cual se presume, sin admitir
prueba en contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de
determinadas edades, stas deben ser capaces de distinguir entre actos
lcitos y actos ilcitos.
 115

En el caso de actos ilcitos, la ley ha entendido que el ser humano

capta antes la nocin de lo bueno y de lo malo que la apreciacin de lo que
para l puede ser conveniente o inconveniente y,por ello, presume,sin
admitir prueba en contrario, que los menores mayores de diez aos tienen
discernimiento para ejecutar actos ilcitos y por ende habrn de responder
por sus consecuencias, es decir que respondern civilmente con su propio
patrimonio.Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del
derecho de repeticin que,en razn de este discernimiento, estos tienen
contra sus hijos (art. 1754 CCCN).
En cambio, respecto de los actos lcitos,la ley considera que se tiene
discernimiento desde los trece aos, pero no para todos losactos, sino slo
para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar,como ser: la
persona adolescente de entre trece y diecisis aos puede tomar
decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos;a
partir de los diecisisaos,el adolescente puede tomar decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN);puede ejercer profesin si ha
obtenido ttulo habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

- La intencin. Concepto.
Se ha definido la intencincomo el discernimiento aplicado al acto
concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la
accin y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler
Cceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar laintencin. Ya
veremos,ms adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la
ignorancia o bien el dolo y en ese caso faltar la intencin. Pero,a la
inversa, la intencin presupone siempre el discernimiento, ya que no se
puede concebir intencin sin discernimiento (Buteler Cceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances
de un acto determinado.

- La libertad. Concepto. Elemento externo. Vicios de los actos

voluntarios.

La libertad consiste en el imperio de s, en la posibilidad de eleccin

sincoaccin, en la determinacin propia, la independencia de la voluntad.
Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones
de ningunanaturaleza.
 116

Este concepto comprende dos aspectos: la libertad fsica y la libertad

moral olibre albedro.
As, la libertad moral es la espontaneidad en la determinacin adoptada
por lapersona, sin ningn influjo extrao que pueda torcerla o desvirtuarla.
La libertad fsica es el poder material de hacer lo que de antemano se
haresuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha
resueltono hacer.

- Elemento externo
La manifestacin de la voluntad. Nocion
Tal como hemos sealado anteriormente, la voluntad jurdica
debemanifestarse a travs de un hecho exterior. Esta exigencia luce
razonable, dadoque, de no existir alguna exteriorizacin, el mero suceso
interno no puede servalorado por el ordenamiento. Es decir que una
voluntad no manifestada no esde inters para el derecho, ya que, sin
exteriorizacin, no slo no puede haberhecho voluntario, sino tampoco
involuntario: a los efectos legales, en amboscasos no habra modificacin
alguna susceptible de ser aprehendida por elderecho (Rivera y Medina,
2014).
Ahora debemos preguntarnos: qu sucede en aquellos casos en
los que lavoluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los
elementosinternos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en
el mundo delderecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por
ejemplo, cuandose expresa algo que no se tiene la intencin de expresar,
algo diferente a loquerido. En estos casos se plantean cuestiones relativas
a la posibilidad de queesos actos sean vlidos y, adems, a los criterios de
interpretacin que se debenutilizar para determinar qu es lo correcto, si
lo que se quiso o lo que semanifest. Respecto de este dilema se han
planteado teoras que trataron dedar respuesta y que son explicadas con
gran claridad por Tagle (2002).
Seala la mencionada autora que, en la doctrina jurdica moderna, el
problemade la divergencia es resuelto por dos teoras opuestas: la teora
de la voluntad yla teora de la declaracin.
- La teora de la voluntad, tambin conocida como teora
francesa,expuesta originariamente por el alemn Savigny, considera
que el efecto jurdico se produce por consecuencia de la voluntad
interna y no por ladeclaracin que de ella se hace. Es decir que, para
este teora, elelemento importante es el elemento interno o voluntad
 117

real, en tantoque la declaracin o elemento externo no es ms que el

medio de dar aconocer la voluntad real, por lo que, en caso de
divergencia, debe darsepreeminencia a la intencin efectiva del
agente.
- Por otro lado, la teora de la declaracin, o teora alemana, sostiene
que la voluntad interna carece de relevancia jurdica puesto que no
esconocida por el derecho sino a travs de sus manifestaciones
exteriores,por lo que slo la declaracin de voluntad tiene valor y
merece respeto.
- En otro orden de ideas se encuentran las teoras intermedias,
queadvierten que, llevadas a sus extremos, la teora de la voluntad
real y lade la declaracin resultan inaceptables; la primera porque
protegeexclusivamente el inters del autor de la declaracin, dndole
laposibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad
interna, loque atenta contra la seguridad jurdica. La segunda, a la
inversa, lesionael principio de autonoma de la voluntad sobre el que
se construye todala teora del acto jurdico.

De tal modo, las teoras intermedias, partiendo de uno u otro punto,

elaboransoluciones que combinan la necesidad de respetar la real
intencin de laspartes con la seguridad y confianza que deben prevalecer
en las relacionesjurdicas. As, la teora de la responsabilidad considera
que debe respetarse lavoluntad interna, a menos que la divergencia entre
la manifestacin y lavoluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, stedeber soportar las consecuencias. Por otro
lado, la teora de la confianzaafirma que la declaracin debe prevalecer
sobre la voluntad interna cuandohaya suscitado legtima expectativa en el
destinatario, y siempre que ste nohaya obrado culposamente al no poner
la debida atencin que le habrapermitido captar los elementos objetivos
que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos qu ocurre en
elCdigo Civil y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Cdigo no contiene precepto alguno que
expresamenteestablezca cmo debe resolverse la cuestin, diversas
disposiciones demuestranque se ha acogido como principio rector la
doctrina de la voluntad, haciendopredominar la voluntad real del agente
sobre la declaracin. Esto se evidenciaen la reglamentacin de la teora
general del acto voluntario, en la recepcin dela teora general de los
vicios de la voluntad, en la consagracin del respeto al principio de la
 118

autonoma de la voluntad que importa la facultad de losparticulares de

reglar sus relaciones jurdicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se
encuentraatenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo
del valorseguridad en el trfico jurdico, y tienen eficacia ciertas
declaraciones de lavoluntad no obstante su discordancia con el ntimo
querer del sujeto que lasrealiza.
As, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena
fe, laconfianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de
ladeclaracin. Ello sucede en la adopcin del error reconocible (arts. 265 y
266),en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos
como en laejecucin e interpretacin de las relaciones jurdicas (arts. 9,
10) , as como enel no amparo del dolo recproco (art. 272) ni de la
simulacin dirigida aperjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina,
2015).

Los diversos modos de manifestacin de la voluntad

El elemento externo es la declaracin de voluntad, la conducta por la
cual elsujeto exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el
art. 262del Cdigo Civil y Comercial Manifestacin de la voluntad. Los
actos puedenexteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequvocos
o por la ejecucinde un hecho material. Art. 262
Este precepto contempla la manifestacin de la voluntad expresa,
que se dacuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante
con el nicoobjeto de dar a conocer su voluntad concreta.
Esta declaracin positiva puede concretarse a travs de:
a) Manifestacin verbal. La manifestacin de la voluntad por medio
de la palabrahablada, si bien es un medio que traduce exactamente la
voluntad interna delemisor, tiene el inconveniente de que ste puede
ms tarde negar o alterar lodicho, haciendo muy difcil probar su
existencia, por lo que slo se utiliza enactos de menor importancia.
b) Manifestacin escrita. sta se traduce en la exteriorizacin de la
voluntad en uncuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien
la emite. Es la quemayores garantas ofrece, ya que da certeza plena,
pudiendo estar contenida eninstrumento pblico o privado. Es la ms
conveniente sin dudas, pues, al quedar consagrada por escrito,
adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya quefacilita la prueba
de la declaracin de voluntad.
 119

c) Manifestacin por signos. Esta declaracin consiste en la

utilizacin de gestos oactitudes dirigidos a otro u otros respecto de
determinados objetos,permitiendo lograr un significado nico e
inconfundible. Es decir, hay unaactitud fsica del sujeto que no deja
lugar a dudas sobre su voluntad interna. Porejemplo, quien levanta la
mano en un remate para hacer una postura, o quienlevanta la mano
en la votacin de una asamblea.
d) La ltima parte del artculo alude a hechos materiales; aqu
salimos, sinembargo, del campo de las declaraciones para pasar al de
la meramanifestacin, con lo cual se ingresa al terreno de la
exteriorizacin tcita de lavoluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).

- Vicios de los actos voluntarios.

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la
definicin devoluntad jurdica segn la cual: es la voluntad sana y
manifestada que genera,modifica, transforma o extingue relaciones o
situaciones jurdicas.
Esta voluntad, tal como sealamos anteriormente, est condicionada
por latrinidad de: discernimiento, intencin y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la
facultad dediscurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de
los actos.
Respecto del discernimiento, ste existe o no en caso de que hayan
causasobstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relacin a los otros dos elementos, intencin y libertad,
spueden concurrir vicios. As, respecto a la intencin, pueden afectarla los
viciosde error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habr
intencin. Y,respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible o
la intimidacin.

- El error. Nocin.
El primero de los vicios que afecta la intencin es el error, y consiste en
unconocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa
nocinacerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas
al acto quese ejecuta o a su rgimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, segn el
falsoconocimiento se d respecto de una norma jurdica aplicable a
unadeterminada situacin o relacin jurdica o se le d un alcance distinto;
 120

o sobrelas circunstancias o elementos fcticos que hacen al negocio o

relacin jurdicade que se trate.
Tambin se distingue entre error espontneo o provocado, segn la
personahaya cometido la falsa nocin por ella misma o haya sido inducida
a la falsacreencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el
que recae sobre lanaturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las
cualidades sustanciales dela cosa o la persona del otro contratante; el
segundo es el que recae sobrealgn accesorio de la cosa. Finalmente, el
error puede ser excusable oinexcusable, segn haya habido culpa o no
del agente en el yerro (Rivera yMedina, 2014).

- Error de derecho. Concepto. Caracteres.

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o
contenido de unanorma jurdica, o interpretar su significado de una manera
distinta a la real, ohacer una aplicacin inexacta de esa norma a una
situacin jurdica que no laregula, o atribuir a un hecho o una situacin
jurdica una calificacin jurdicaincorrecta, o suponer en vigor una norma
inexistente. En una palabra, es ladefectuosa imputacin de las
consecuencias jurdicas vinculadas a unadeterminada relacin o negocio,
en razn de una falsa nocin sobre el alcance,sentido y significacin de la
ley (Tagle, 2002).
El artculo 8 del Cdigo Civil y Comercial dispone Principio de
inexcusabilidad.La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si laexcepcin no est autorizada por el ordenamiento
jurdico.Art. 8
De este modo, el precepto establece el principio general de que
nadie, sopretexto de ignorancia, podr impedir la fuerza obligatoria de la
ley o eludir lassanciones o responsabilidades que la ley impone en razn de
nuestros propiosactos. Ello as, pues, si a cada uno le fuese permitido
aducir el desconocimientode las leyes para eludir las consecuencias que
emanan de sus prescripciones(para sustraerse de las obligaciones que la
ley impone), estaramos ante unverdadero caos jurdico, pues ningn
derecho podra subsistir y no habraseguridad jurdica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rgido, ya que puede
ceder anteexcepciones que contemple el ordenamiento jurdico; as
tambin cuando, poruna interpretacin judicial, se pueda hacer mrito de
las situaciones devulnerabilidad.

- Error de hecho. Concepto. Caracteres.

 121

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa nocin que recae

sobre loselementos o circunstancias fcticas vinculadas al negocio o a la
relacin jurdicade que se trate. ste puede recaer en el contenido o
presupuesto del acto, ascomo en la identidad de las personas, en la
naturaleza o caractersticas de lascosas o los hechos materiales
constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontneo y esencial,
ello deacuerdo lo prescribe el art. 265 del cdigo nico, que prev Error
de hecho. Elerror de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del
acto. Si el acto esbilateral o unilateral recepticio, el error debe, adems,
ser reconocible por eldestinatario para causar la nulidad. Art. 265
As las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por
quien lo hasufrido, debe tratarse de un error esencial, espontneo y
adems reconocible.
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un
bien o unhecho diverso o de distinta especie que el que se pretendi
designar, o unacalidad, extensin o suma diversa a la querida; sobre la
cualidad sustancial delbien que haya sido determinante de la voluntad
jurdica segn la apreciacincomn o las circunstancias del caso; sobre
los motivos personales relevantesque hayan sido incorporados expresa o
tcitamente; sobre la persona con lacual se celebr o a la cual se refiere el
acto si ella fue determinante para su
celebracin (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos
primordialesdel acto.
El error es espontneo si se ha cometido por una falsa nocin de la
personamisma y no porque la otra parte del negocio jurdico la indujo a
error, pues seraun error provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaracin lo pudo
conocer segnla naturaleza del acto, las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los
actos jurdicos bilaterales porejemplo el contrato y en los actos
unilaterales recepticios, en los que ladeclaracin va dirigida a otra persona
y, una vez conocida por ella, comienza aproducir efectos (por ejemplo una
oferta contractual, una notificacin de lacesin del deudor cedido).
Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona
debecomportarse diligentemente, y slo se habilita la anulacin del acto a
favor delemisor cuando el yerro tendra que haber sido conocido por el
receptor dehaber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que
determinar es si lapersona afectada por la declaracin del que yerra
 122

estuvo o no en condicionesde percibir que el emisor se haba equivocado y,

en consecuencia, de haberleadvertido, ya que, de ser efectivamente as y
no haberlo hecho, sera anulableel acto por haber actuado de mala fe.
Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al
celebrar unnegocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no
declarecualquier cosa sin medir las expectativas que genera y al receptor,
que, depercibir que se est incurriendo en error, se lo advierta a la otra
parte para quepueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia
dolosa (art. 271 CCCN).(Rivera y Medina, 2014).
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la
declaracinimplica que, si ella no conoci el error ni lo pudo conocer
actuando con unanormal diligencia, el acto viciado por error y, por ende,
involuntario, produce laplenitud de sus efectos.

- Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de
error.
As, tenemos por un lado la gran distincin entre error de hecho y error
dederecho; tal como sealamos, el primero recae sobre los elementos
ocircunstancias fcticas vinculadas al negocio o a la relacin jurdica de
que setrate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto,
sobre laidentidad de las personas; mientras que el error de derecho
consiste endesconocer la existencia o contenido de una norma jurdica o
interpretar susignificado de una manera distinta a la real o hacer una
aplicacin inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categoras: error
esencial yerror accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Cdigo Civil y Comercial,
es el queafecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla
distintossupuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie

jurdica delacto que se celebra, producindose una divergencia o falta
de concordanciaentre la declaracin o comportamiento de una de las
partes y la representacinde lo declarado o actuado. Por ejemplo,
cuando alguien presta algo a quienentiende que se lo estn regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree
celebrar unnegocio jurdico respecto de un determinado objeto o de un
determinadohecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto.
 123

Puede afectar laindividualidad de la cosa, por ejemplo: creo estar

comprando un terreno en undeterminado lugar y lo estoy comprando en
otro; en su especie: por ejemplo,en una venta de granos, el vendedor ha
entendido que se trata de cebada y elcomprador de trigo; error sobre la
cantidad, extensin o suma, este error decantidad no debe consistir en
un mero error en el clculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades
sustancialesde una cosa, todas las partes y todas las propiedades de
una cosa, sin las cualesdejara de ser lo que ella es. Es decir, no slo
debe tratarse de una cualidad dela cosa sino que esa cualidad se ha
tenido en mira al contratar, es decir, no debeser accidental. En una
palabra, habr que ver en cada caso cules son lascualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes
esperaronencontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente
tenidas en cuenta,como tambin el supuesto de que, sin esas
cualidades, el acto no se habracelebrado, cuestin que debe ser
apreciada conforme a las circunstancias delcaso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento
moral, es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al
pertenecer al fuerointerno de cada sujeto, los motivos slo pueden
llevar a una anulacin cuandosurjan expresa o implcitamente del acto,
ya que, de lo contrario, se estaraperjudicando a la otra parte, que no
tiene forma de conocer lo que pensaba elotro. As, quien compra un
automvil creyendo por error que el suyo no tienearreglo no podra, una
vez advertido de la realidad de las cosas, demandar lanulidad del acto,
ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae
sobre algunode los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la
identidad de uno deellos o de sus cualidades. Este error es causa de
nulidad solamente cuando laconsideracin de la persona ha sido causa
determinante para su celebracin,como la donacin hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en lasobligaciones intuitaepersonae;
pero no es causa de nulidad cuando la personadel contratante es
indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor olocador.

Por otro lado, el art. 270 del Cdigo prev el error en la declaracin y
el erroren la transmisin. El primero consiste en que lo querido queda
desvirtuado ensu manifestacin externa por distraccin, apresuramiento o
inadvertencia. Estacategora tiene dos variantes: la primera, cuando hay
 124

una divergencia entre lavoluntad interna y la declaracin, que puede darse

al haber escrito algoincorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no
queridas (lapsus linguae),por ejemplo, si escribo compro cuando, en
realidad, quiero decir vendo. Lasegunda variante se da cuando ni siquiera
tena la intencin de manifestar algo,por ejemplo: si alguien ingresa a una
sala de remate y levanta la mano parasaludar, y se interpreta que est
ofertando.
El error en la transmisin se origina en una persona distinta del emisor
que,encargada de trasmitir la declaracin de voluntad del sujeto dueo del
negociojurdico, la expresa desvirtundola. Ambos errores, tanto en la
declaracin como en la transmisin, puedenreferirse a cualquiera de los
casos de error esencial y, por ende, invalidar elacto. (Rivera y Medina,
2014).
Por ltimo, es dable sealar que el error de hecho esencial y reconocible
es elque justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por
quien lo hasufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se
ha viciado lavoluntad o, ms precisamente, el elemento interno
intencin.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en
lamanera en que la entendi el otro, el error en la prctica desaparece y
elnegocio deviene exactamente lo que la vctima del yerro pensaba
celebrar desde un principio. As las cosas, desaparecido el error,
desaparece la causa queda origen a la anulacin y el consecuente derecho
a reclamarla por parte dequien antes se vea afectado, todo ello de
conformidad al art. 269 del cdigonico.
Por otro lado, est el error accidental, que es el que recae sobre las
cualidadesno sustanciales de las cosas o sobre los motivos no
determinantes del acto, porlo que no acarrea la nulidad.
El artculo 268 del Cdigo Civil y Comercial prev Error de clculo. El
error declculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificacin,excepto que sea determinante del consentimiento.Art. 268
El error de clculo es un tipo de error accidental que se da cuando,
en el acto,se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal
el clculo parafijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del
precio, etc. En laprctica, este error no invalida el negocio jurdico, pues
del acto mismo sepuede llegar a la voluntad real y determinar que es un
error. Esto es as siempreque no fuera determinante del consentimiento,
pues en ese caso se convertiraen error esencial y habilitara a la nulidad
del acto (Rivera y Medina, 2014).
 125

- El dolo.
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como
elementointencional del acto ilcito, es la intencin o propsito de causar
un dao; b) enel mbito obligacional, el dolo es la deliberada intencin de
no cumplirpudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto
interviene en laformacin del acto jurdico, consiste en maniobras
engaosas empleadas poruna de las partes para inducir a la otra a celebrar
un determinado acto jurdico.

- Dolo esencial e incidental. Efectos.

El artculo 272 del Cdigo prev Dolo esencial. El dolo es esencial y
causa lanulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa
un daoimportante y no ha habido dolo por ambas partes Art. 272
De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante,
causaeficiente del consentimiento del engaado para la celebracin del
acto y puedeser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es
esencial, habr queverificar que se renan los cuatro requisitos que fija el
precepto:
Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engao,
astucia oardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para
inducir a engao auna persona que pone la diligencia necesaria en los
asuntos, calidad que ha deser evaluada en funcin de las circunstancias y
condiciones personales delsujeto engaado.
Debe ser determinante de la voluntad: ello es as cuando, de no
habermediado el engao, el sujeto no hubiere celebrado el negocio
jurdico. sta es laprincipal diferencia con el dolo incidental que
seguidamente veremos.
Debe probar un dao importante: el artculo no slo requiere que la
vctimahaya sufrido un dao, sino que ste haya sido de relevancia, con
cierta significacin para la persona que lo sufre, pero no slo de
significacineconmica, pues puede tratarse de un dao moral. (Tagle,
2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede
pretenderque se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la
otra parte. Elloas, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo
fundamento radica en la reglade que nadie puede alegar la propia torpeza.
Adems, se trata de un debermoral que deben presidir las relaciones entre
 126

las personas, por ello quien juegasucio no tiene derecho a exigir juego
limpio (Rivera y Medina, 2014, p. 626).
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o ms
requisitosque exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como
vicio. El doloincidental no afecta la celebracin del acto, sino sus
condiciones. Es decir, laparte que lo sufre lo habra celebrado aun de no
haber mediado el engao,aunque en condiciones distintas; por ende, no es
causa de invalidez del acto,aunque quien lo comete debe resarcir los daos
causados de conformidad alart. 275 del Cdigo Civil y Comercial.

Finalmente, debemos sealar que el dolo esencial y el dolo incidental

puedenser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurdico,
sudependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de
untercero ajeno a la relacin de que se trata para beneficiar a alguna de
las partes.Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del
CCCN).

- La violencia. Nocin.

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aqulla que

permiteautodeterminarse sin influencias mayores a las habituales.
Precisamente, laviolencia importara una influencia superior a la tolerable:
consiste en ejercercoercin sobre una persona para obligarla a realizar un
acto.
Nuestro Cdigo emplea los trminos fuerza irresistible e
intimidacin parareferirse a la violencia como vicio de la voluntad que
 127

excluye la libertad. As, laviolencia en trminos jurdicos es la coercin que

por distintos medios seemplea sobre una persona para obligarla a ejecutar
un acto que no estabadispuesta realizar. La violencia se presenta en dos
formas diferentes: la fuerzairresistible, que tiene lugar cuando se excluye
la voluntad mediante el empleode una presin fsica irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, laintimidacin o amenazas que inspiran
en la vctima el temor fundado de sufrirun mal inminente y grave que
suprime su libertad en el obrar.

- Clases. Efectos.
El artculo 276 del Cdigo Civil y Comercial prev:
Fuerza e intimidacin. La fuerza irresistible y las amenazas
quegeneran el temor de sufrir un mal grave e inminente que no
sepueden contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parteo de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia
de lasamenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situacin delamenazado y las dems circunstancias del caso.
Art. 276
As, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer
a travsde dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o
intimidacin.

La fuerza irresistible es la coaccin fsica o material que suprime la

libertadconstriendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de
hacerlo. Setrata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a
la vctimarepelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo

dereducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad y del
designiode otro. Indiscutiblemente invalida el acto jurdico. Por
unaparte, entenderemos que el acto no slo no es voluntario, sin
que anti-voluntario y por otra parte, que en este caso se
configuraun tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado
violencia sobreuna persona humana. (Buteler Cceres, 2000, p.
259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidacin, que

consiste eninspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo,
 128

alterando el nimoy la libertad de obrar para que el amenazado ceda en

perjuicio de sus propiosintereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para
crear eltemor racionalmente fundado, lo que se valorar de acuerdo a la
situacin delamenazado y las dems circunstancias del caso (art. 276 del
CCCN).
La gravedad se valorar teniendo en cuenta los bienes jurdicos que
puedenser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la
reputacin, laintimidad, etc. del propio amenazado, as como de cualquier
otro sujeto entanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la
conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente
presenteo actual, pero s de realizacin en un lapso ms o menos prximo,
de modo queno pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la
autoridad pblica paraimpedir la amenaza o defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al trmino de inminente un
significado msamplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece
ciertamente de relevancia.
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no
quiere revelar(deshonra por la revelacin de hechos inmorales, intimidades
indicativas dehechos de esa naturaleza) o situaciones en que las
caractersticas de lasamenazas obstan a que la persona se decida a
recurrir a la autoridad pblica oadoptar otro tipo de medidas para
contrarrestarlas. En definitiva, lo relevanteno es siempre la temporalidad
prxima, sino la conviccin de la dificultad oimposibilidad para
contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de
susmodalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecucin del
acto,pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habra celebrado,
no puedeconsiderare que el vicio de violencia haya excluido la
voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de
una de laspartes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor
debe reparar losdaos (art. 278 del CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de
daosno es un requisito para que se configure el vicio de
violencia. Sinembargo, en la prctica al ser un ataque a la
integridad de lapersona, la violencia siempre apareja un dao al
menos denaturaleza moral.
 129

Quien deber resarcir ser la parte del acto o el tercero autor

dela violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero sta
eraconocida por la otra parte, se le atribuye la condicin
decmplice y responde solidariamente, aun cuando
hubieratomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al
respecto(Rivera y Medina, 2014, p. 638).

SUB-EJE TEMATICO 6: LOS ACTOS JURDICOS

- Definicin. Elementos esenciales y accidentales.

El artculo 259 del Cdigo Civil y Comercial define al acto jurdico en los
siguientes trminos: El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene
por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas. Art. 259
As, dentro de las clasificaciones y sub-clasificaciones en las que se
funda el Cdigo, tal como hemos sealado en el Mdulo 3, el acto jurdico
se presenta como un hecho humano actovoluntario y lcito que tiene
adems la particularidad de tener por fin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.
De tal definicin se advierten los caracteres que presenta el acto
jurdico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurdico es en esencia un acto
voluntario, es decir ejecutado con discernimiento, intencin y
 130

libertad.Esta voluntad interna debe traducirse en una accin material

que la d aconocer.
2) Acto lcito: el acto jurdico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podra concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo.De modo que,cuando aparece en sus
elementos lo contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es invlido.
3) El fin jurdico inmediato: el fin jurdico es la realizacin de un inters
que la ley considera digno de tutela, caracterstica sobresaliente del
acto jurdico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del
negocio jurdico como instrumento destinado a cumplir una funcin
econmico-social. Este aspecto funcionales elque permite distinguir el
acto jurdico de otros actos que, siendo voluntarios y lcitos, no son
actos jurdicos, ya que lavoluntadnoest encaminada a establecer
relaciones jurdicas, o no tiene por objeto inmediato la produccin de
efectos jurdicos (Tagle, 2002).

- Elementos esenciales y accidentales.

En relacin al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y representante
En la estructura del acto jurdico se distingue el contenido que lo
integra, conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio
de la autonoma privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos
ltimosson los elementos esenciales que,por ser tales, constituyen el
negocio jurdico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.
Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un
acto jurdico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantesy
representantes.
Las partes:son las personas o sujetos que,con la declaracin de
voluntad,ejercen una prerrogativa jurdica que les es propia, por repercutir
directamente en su esfera de inters patrimonial o extrapatrimonial. Es
decir, son los sujetos a quienes se imputan las relaciones jurdicas que el
acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican,
transfieren, extinguen, etc.
Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebracin de un acto
emitiendo la declaracin de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones
ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en
su representacin.
 131

Los representantes:son quienes,envirtud de una autorizacin legal o

convencional,emitenuna declaracin de voluntad en nombre, por cuenta y
en inters de otra, denominada representado. Segn la naturaleza de la
autorizacin para obrar en nombre de otro, los representantes son legales
o voluntarios.
Ahora bien, la validez del acto jurdico en relacin a los sujetos
depende de dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidadsupone la aptitud para ejercer por s

mismos actos jurdicos vlidoscapacidad de ejerciciopor lo
que,tratndose de una persona menor de edad, el acto ser vlido cuando
se trate de aqul que la ley autoriza otorgar (por ejemplo,el supuesto de
que el adolescente puede decidir por s respecto de aquellos tratamientos
que no resulten invasivos ni comprometan su salud o provoquen un riesgo
grave en su vida o integridad fsica).
En cuanto a la voluntariedad,supone que el sujeto haya obrado con
discernimiento, intencin y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de latrinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

- Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeracin
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto
jurdico aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que
modifican los efectos normales del tipo legal, subordinando a un
acontecimiento futuro la adquisicin de un derecho o la resolucin de un
derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un deber
jurdico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonoma de la
voluntad, pueden introducir a los actos jurdicos son: a) condicin; b)
plazo; c) cargo.

a) Condicin
El artculo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condicin a la clusula de los actos
jurdicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia o
resolucin a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este captulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles,a la clusula por la cual las partes sujetan la adquisicin
o extincin de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.
 132

b) Plazo
El plazo es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el
acto jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de
producirlos(Bustamante Alsina,2005, p. 228). El plazo es la
modalidad de los actos jurdicos por la cual las partes subordinan,a
un acontecimientoque esfuturo pero que fatalmentese ha de producir,
la exigibilidad o la aniquilacin de los derechos. El hecho previsto
como plazo debe reunir los siguientes caracteres:a)ha de ser un
hecho futuro, b)ha de ser un hecho fatal.

En este sentido, tanto el plazo como la condicin refieren a un hecho

futuro, aunque,a diferencia de la condicin,en laque el suceso es
contingente (es decir que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el
acontecimiento debe fatalmente ocurrir.

c) Cargo.
 133

El artculo 354 dispone:

Cargo. Especies. Presuncin. El cargo es una obligacin accesoria
impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto,
excepto que su cumplimiento se haya previsto como condicin
suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condicin resolutoria. En caso de duda se entiende
que tal condicin no existe.8

- Instrumentos
 134

- Vicios de los actos jurdicos.

Definiciny fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que
veda el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento
jurdico positivo. Como derivacin de este principio, se impone a los
sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud
de cooperacin y generacinde confianza en las propias declaraciones.
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto
jurdico y,por ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la
simulacin, del fraude, de la lesin)concurre un vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurdicos son defectos,
imperfecciones o anomalas susceptibles de provocar la ineficacia del
negocio, por atentar contra la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses
de terceros.
Son vicios propios de los actos jurdicos la lesin, la simulacin y el
fraude.

- La lesin. Concepto.

El Libro Primero, Ttulo IV del CCCN, Captulo 6,da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurdicos: lesin, simulacin y fraude. As,
la Seccin 1desarrolla la llamada lesin subjetiva-objetiva.
El artculo 332 dispone:
Lesin. Puede demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
squica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sinjustificacin. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe
tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones.
Los clculos deben hacerse segn valores al tiempo del acto y la
desproporcin debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe
transformar en accin de reajuste si ste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Slo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la accin.
 135

El vicio de lesin queda configuradocuando una de las partes,

explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de la otra,
obtuviere por medio de un acto jurdico una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
El fundamento de la norma est dado,por un lado,por la existencia de
la voluntad viciada en el sujeto pasivo;por el otro, por el principio de buena
fe que debe primar en todo convenio.Es decirquedebe haber equidad entre
las prestaciones recprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre
el otro,en razn de la explotacin de la situacin jurdica de inferioridad del
primero sobre el segundo, constituye una conducta reprochable por el
derecho.

- Presupuestos de procedencia.
Para que se configure la figura de la lesin subjetiva-objetiva, es
necesario que concurran: a) la grave desproporcin en las prestaciones
que debe existir al momento de la celebracin del negocio jurdico
elemento objetivoy b) el elemento subjetivo, que es la explotacin por
parte del beneficiario dela necesidad, debilidad squica o
inexperiencia del lesionado.

El elemento objetivo
En relacin al primer presupuesto, es decir la ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin, ste debe ser
concomitante a la celebracin del negocio y la desarmona entre las
prestaciones debe ser notable, evidente a la poca en que el negocio
tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a
la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse
el acto, puesen tal caso,se podr revisar el negocio por aplicacin de la
clusula rebus sic statibus(Lpez Mesa, 2008).
Adems, se exigeque esa ventaja excesiva se obtenga sin
justificacin, lo que implica efectuar una indagacin acerca de la causa fin
del negocio, pues,si quien celebr el negocio pretendi efectuar una
liberalidad, dicho acto jurdico escapar a la teora de la lesin.
Por ltimo, la desproporcin debe subsistir en el momento de la
demanda, lo que resulta lgico en razn del axioma el inters es la
medida de la accin;por ende, si,al momento de entablarse la accin, las
prestaciones por diversas circunstancias se tornaron equivalentes,
desaparece el inters jurdicamente protegido para promoverla.
 136

El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir
dos presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad,
debilidad squica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de
esa situacin de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.
a) Necesidad: esta nocin se asocia a la de escasez o privacin y
comprende un estado carencial que puede ser material y tambin
espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester para
la conservacin de la vida, lo quetraduce una situacin de angustia y
agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de
lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
b) Debilidad squica: se trata de trastornos squicos de conducta
que,por razones ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan
en una situacin de inferioridad. Esta cuestin deber ser ponderada
en cada caso, teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el
sujeto respecto del acto en el momento de su celebracin. El trmino
resulta de difcil delimitacin, porcuanto la inexperiencia debe
referirse concretamente al acto de que se trate y del que se sigue el
perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el

aprovechamiento o explotacin por parte del lesinante, que constituye
un acto de mala fe de parte de l, que presupone la intencin de obtener
una ventaja desproporcionada, ya que el estado de inferioridad no basta
por s solo para nulificar o modificar el acto jurdico.

- Acciones del lesionado. Efectos.

El vicio de lesin subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus
herederos dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta
accin;ello resultaasdel art. 332 del Cdigo Civil y Comercial. Es decir que
los sucesores singulares no pueden accionar por acto entre vivos,porque
laaccin es de carcter personalsima. La intransmisibilidad se funda en
que la parte lesionada es la nica que puede saber si se dan las
circunstancias subjetivas necesarias para la configuracin del vicio de
lesin.
As, los legitimados activos tendrn la posibilidad de entablar,tanto por
va de accin como de excepcin,la nulidad (nulidad relativaen los
 137

trminos de losarts. 386 y 388 del Cdigo Civil y Comercial,que ms

adelante veremos)como la modificacin del acto lesivo, es decir, un
reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda
opcin, el litigio queda trabado en ese aspecto y el demandado no puede
reconvenir por nulidad.
Ahora bien, en el caso deque el lesionante demande por nulidad, el
demandado puede,al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en
accin de reajuste, si ofrece suprimir la desproporcin de las prestaciones.

- La simulacin. Concepto. Elementos. Clases.

El vicio de simulacin, se encuentra definido en el art. 333 del Cdigo
Civil y Comercial, que dispone:
Caracterizacin. La simulacin tiene lugar cuando se encubre el
carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos o
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten. Art. 333
As, se define la simulacin como el acto que,por acuerdo de
partes,se celebra exteriorizando una declaracin recepticia no verdadera
 138

para engaar a terceros, sea que sta carezca de todo contenido,o bien,
que esconda uno verdadero diferente al declarado. (Lpez Mesa, 2008).
Es decir, hay simulacin cuando los contratantes crean,con su
declaracin, slo la apariencia exterior de un contrato del que no quieren
los efectos, o cuando crean la apariencia exterior de un contrato diverso
del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a)la declaracin
deliberadamente disconforme con la verdadera intencin de las partes;
b)el acuerdo de partes sobre la falsa declaracin y c)el propsito de
engaar a terceros.
a)El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad
interna y la declarada por las partes es intencional, no es producto
del error, sino que es querida y conocida por ambas partes. En otras
palabras, en el acuerdo simulatorio,la voluntad interna y declarada
coinciden;las partes,de comn acuerdo,producen la apariencia
externa de un negocio jurdico ficticio para engaar a terceros, sin
pretenderdar lugar al efecto jurdico de dicho negocio.
b)El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los
otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad
entre lo querido y lo declarado,y se caracteriza por el querer comn
de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.
c)Por ltimo, la accin de simulacin requiere el propsito de
engaar, que no necesariamente implica ocasionar un perjuicio
jurdico a terceros (porque su causa puede ser inocua, en cuyo caso
estaremos en presencia de una simulacin lcita)o bien,puede s
implicarlo, es decirpuede existir el fin de defraudar a terceros
quienes desconocen que el acto es falsoo el de ocultar una violencia
legal.

Por ltimo, debe sealarse que la enumeracin de los supuestos de

negocio simulado que realiza elartculo 333 del CCCNes meramente
ejemplificativa

- Clases de simulacin.
Por un lado, tenemos la simulacin absoluta y relativa.
La simulacin absolutatiene lugar cuando se celebra un acto jurdico
que nada tiene de real;el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir,
 139

las partes no quieren en realidad celebrar ningn negocio jurdico, sino que
quieren modificar la apariencia de una disminucin del activo o un amento
ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores;
aunque a veces puede ser una simulacin lcita.
En la simulacin relativa,las partes encubren la verdadera naturaleza
del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulacin
puede versar sobre:la naturaleza, cuando se encubre el carcter jurdico
de un acto bajo la apariencia de otroArt. 333, por ejemplo:una donacin
bajo el ropaje jurdico de una compraventa; sobre clusulas que no son
sincerasArt. 333, por ejemplo:se expresa un precio que no es el real;o
bien,sobre fechas que no son verdaderas Art. 333.
Por otro lado, la simulacin se clasifica en lcita e ilcita, que tendr que
ver con la causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulacin importa necesariamente un
acuerdo entre quienes celebran el negocio jurdico, consistente en el
concierto para producir una declaracin de voluntad diferente de la
voluntad real, y ello obedece a una razn determinante que se conoce
como causa simulandi.
La causa simulandi es el inters que induce a las partes a dar
apariencia a un negocio jurdico que no existe, o a presentarlo en forma
distinta de lo que verdaderamente es. Esta razn que tuvieron para
celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o bien
perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para
distinguir la simulacin lcita de la ilcita.
La simulacin ilcita se verifica cuando el negocio jurdico tiene como
fin perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurdico,
hiptesis,sta ltima,en que se habla de fraude a la ley. Este tipo de
simulacin causa la nulidad relativadel acto ostensible.
Por su parte, la simulacin es lcitacuando el negocio simulado no es
ilcito ni perjudica a un tercero.

- Accin entre partes y por terceros. Efectos.

El artculo 335 del Cdigo Civil y Comercial regula esta cuestin. As prev:
Accin entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto
simulado ilcito o que perjudica a terceros no pueden ejercer accin
alguna el uno contra el otro sobre la simulacin, excepto que las
partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del
ejercicio de la accin de simulacin.
 140

La simulacin alegada por las partes debe probarse mediante el

respectivo contradocumento. Puede prescindirse de l, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequvoca la
simulacin. Art. 335

El principio generales que los simuladores del negocio jurdico

carecen de toda accin entre ellos.
Ello es as, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir
una prohibicin legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en
principio,el derecho de impugnar el acto por el vicio de simulacin.
Ahora bien, s se podr entablar accin de simulacin cuando el
simulador se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para
entregarlo a sus acreedores. En este supuesto,quien acciona pidiendo la
declaracin de invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el
perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,arrepentido,quiere
recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el
pago de sus obligaciones. En este supuesto, la accin es admisible
siempre que se tenga un propsito sincero y no interesado de volver las
cosas al estado anterior.

El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de
la simulacin.
ste consiste en la prueba inequvoca de los hechos, ya que es la
constancia escrita ya sea mediante instrumento pblico o privadoen el
cual las partes manifiestan el verdadero carcter del acto que ellas han
celebrado, por lo que deviene innecesario el aporte de indicios y
presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.

- Accin interpuesta por terceros. Prueba

El artculo 336 del cdigo nico establece Accin de terceros. Los
terceros cuyos derechos o intereses legtimos son afectados por el acto
simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulacin por
cualquier medio de prueba.
As, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un inters
legtimo amenazado por un negocio simulado pueden deducir accin de
simulacin, debiendo demostrar la existencia de dao sufrido como
consecuencia dela incertidumbre que el estado de cosas provoca en el
 141

demandante. Se exige la existencia de dao actual o potencialaunque se

trate de derechos litigiosos o dudosos.
De este modo, el tercero que ejerza la accin debe demandar a ambas
partes del acto simulado;si la simulacin fuese por interpsita persona,
tambin al prestanombre, conformndose un litisconsorcio pasivo con
todos ellos.
Hemos sealado anteriormente que la prueba por excelencia en la
accin de simulacin es el contradocumento. No obstante, en esta
hiptesis carece de toda lgica la exigencia de stedebido a su carcter
reservado y a la imposibilidad de su obtencin,por lo que el tercero que
entable la accin podr acreditar la apariencia del negocio jurdico
mediante cualquier medio de prueba, incluso testigos, indicios y
presunciones.

El fraude. Nocin.
 142

La nocin de fraude implica una inmediata referencia al engao, al

acto contrario a la verdadyal recto proceder. El fraude supone una
conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de
origen convencional, utilizando otra va negocial no reprobada por ley. El
fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta
realidad amparada en una norma legal eludelas disposiciones de otra o
perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que
est contemplado en el art. 12 del Cdigo Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos
otorgados por el deudor, que tienen como nota comn una afectacin de su
patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia,
impidiendo as la satisfaccin de los crditos concedidos con anterioridad
a aqullos y con evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude
a los acreedores es la provocacin o agravacin de la insolvencia del
deudor mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus
acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterizacin permite sealar tres notas que se hallan
presentes en la nocin de fraude a los acreedores: a)otorgamiento por el
deudor de actos o negocios jurdicos; b)provocacin o agravacin de la
insolvencia del deudor y c)sustraccin de bienes del patrimonio del deudor
en perjuicio de los derechos de los acreedores.

- La accin de inoponibilidad. Requisitos de procedencia. Efectos.

En primer lugar, cabe sealar que el efecto de la accin de fraude no es

la nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado
por el deudor en fraude a los acreedores esvlido entre ste y el tercero
con quien celebr el acto y slo queda privado de eficacia frente al
acreedor que acciona, es decirqueno puede hacerse valer contra l en la
medida necesaria para la satisfaccin de su crdito.
Seguidamente veremos cundo procede esta accin, es decircontra qu
tipo de actos, cules son los requisitos de procedencia y quines pueden
solicitar la declaracin de inoponibilidad

- Requisitos de procedencia
 143

El artculo 339 del cdigo unificado establece las condiciones generales

para la procedencia de la accin de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la accin de
declaracin de inoponibilidad:
a) que el crdito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto
que el deudor haya actuado con el propsito de defraudar a futuros
acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrat con el deudor a ttulo oneroso haya conocido o
debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la accin de

inoponibilidad.
a. El crdito por el que se acciona debe ser anterior al acto.
El primer presupuesto es que el crdito de quien acciona sea de
causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con
el propsito de defraudar a futuros acreedores.
La razn de ser de este primer recaudo es que los acreedores de
fecha posterior al acto del deudor no podran invocar fraude en su
perjuicio, pues,cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por
contrato, sea por disposicin de la ley, los bienes haban salido del
patrimonio del deudor y,por ende, no conformaban parte de su garanta
patrimonial.
Ahora bien, la norma establece una excepcin, y es en el caso de que
el acto impugnado, aunque posterior al origen del crdito, haya sido
realizado en previsin de la obligacin que nacera ms tarde. Es decir
que,si el deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar
a futuros acreedores, estos podrn incoar la accin de inoponibilidad. Ello
as, en razn de castigar la conducta dolosa del deudor.

b. Relacin de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la
insolvencia del deudor haya una relacin de causalidad. Este recaudo se
explica porque lo que caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que
acarrea para el patrimonio del deudor el generar o agravar su insolvencia,
toda vez que se ver imposibilitado de responder a todas su obligaciones
contradas y,por ende, el dao que causa al acreedor es no satisfacer su
acreencia.
 144

En otras palabras, la procedencia de la accin requiere la existencia

de un perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfaccin
actual o futura de los crditos vigentes producto de un estado de
impotencia patrimonial, provocado o agravado precisamente por los
negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El ltimo de los presupuestos exige que el tercero que contrat con el
deudor a ttulo oneroso haya obrado de mala fe, es decir,haya conocido o
debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.
Distinto ser el supuesto del tercero que contrat a ttulo gratuito, en
cuyo caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el
inters de los acreedores por sobre eldeladquirente y,por ende, slo habr
que acreditar queel acto fue a ttulo gratuito.

- Ineficacia de los actos jurdicos. Concepto. Categoras de

ineficacia. Efectos.
La validez del negocio jurdico no se confundecon su eficacia, aunque la
eficacia del acto jurdico presupone su validez. El acto jurdico es vlido
cuando est perfectamente conformado,cuando no presenta vicios o
defectos congnitos que afectan su estructura. Sin embargo, un acto
jurdico vlido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.
Cuando hablamos de ineficaciahacemos referencia a la privacin o
disminucin de los efectos propios de un determinado negocio jurdico, que
las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebracin.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructuralo funcional.
En el primero de los supuestos, la privacin de los efectos propios de un
 145

negocio jurdico se produce por defectos en su estructura y existentes

desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando la idea de
nulidad; en cambio la ineficacia es funcionalcuando el negocio deja de ser
apto para satisfacer los fines o inters prcticos que los sujetos se
propusieron alcanzar en virtud de una causa extrnseca a la estructura del
negocio y sobrevinientes a su constitucin.
De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de
los actos jurdicos hacemos referencia a un concepto con significado
amplio, que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el
negocio jurdico carece de fuerza o eficacia para producir los efectos
normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su
celebracin, ya sea por un vicio existente al momento de la celebracin del
acto, referido a la estructura del acto jurdico (ineficacia estructural) o por
circunstancias extrnsecas aparecidas con posterioridad a su celebracin
(ineficacia funcional).
As las cosas, la ineficacia como nocin genrica, comprende por un
lado la invalidez de los actos jurdicos, es decir la nulidado ineficacia
estructuraly tambin la de inoponibilidado ineficacia funcional, que es la
que priva al acto de efectos slo respecto de determinadas personas.
 146

EJE TEMTICO DERECHO PRIVADO III

SUB-EJE TEMATICO 1: CONTRATOS. CONCEPTO, CLASIFICACIN Y

FORMACIN
- Contrato. Concepto. Naturaleza jurdica. Ubicacin
metodolgica.

Nuestro Cdigo regula el contrato en el Libro III (Derechos

personales), Ttulo II (Contratos en general). Adems, establece otros
dos ttulos: Ttulo III (Contratos de consumos) y Ttulo IV (Contratos en
particular).

- El concepto de contrato y la definicin en el Cdigo Civil y

Comercial
El Contrato es una especie de acto jurdico y regla exclusivamente de
un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales que son
propias del derecho creditorio. El Cdigo Civil y Comercial (de ahora en
ms, nos referiremos a l como el Cdigo) define al contrato como: el
acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales. Art. 957 Supone, entonces, que debe
haber, por lo menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn (y no una mera coincidencia de voluntad),
que se exteriorice a travs de la manifestacin del consentimiento.
El contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms
variadas finalidades prcticas, y tiene una doble funcin: la individual y
social.

- Naturaleza jurdica.
Para abordar esta cuestin, podr recurrir al comentario al art. 957 de
Rivera, J. (2015). Libro III: Derechos personales, Ttulo II: Contratos en
general, Captulo 1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina
(dir.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Tomo III (pp. 399-
421). Buenos Aires: La Ley.

Convencin, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de
convencin, pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y,
en la actualidad, la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la
 147

convencin es el gnero aplicable a toda clase de acto o negocio jurdico

bilateral, el contrato en nuestro derecho acta en el campo de las
relaciones jurdicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a
clusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

Requisitos de existencia y requisitos de validez

Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de
los contratos, distinguiendo la nocin de presupuestos y elementos.

Presupuestos y elementos de los contratos: clasificacin clsica y

contempornea
Tradicionalmente, y sin que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
los enuncie, se han distinguido los elementos esenciales, naturales y
accidentales de los contratos. Desde una concepcin ms moderna, se
distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.
As, define a los presupuestos del contrato como los requisitos
extrnsecos al mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados
antes de l como un prius. En general, estos requisitos son: la voluntad
jurdica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimacin (Alterini,
2012).
En relacin a los elementos del contrato, los define como aquellos
requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato: sus clusulas
(corresponden con el contenido de la contratacin, tema que ser
desarrollado ms adelante).
Las circunstancias del contrato son entendidas como factores
externos que tienen trascendencia durante la formacin del contrato, y
luego durante la ejecucin del mismo.

- Elementos esenciales, naturales y accidentales. Autonoma de la

voluntad y fuerza obligatoria del contrato.
Esenciales: nocin y contenido
Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un
contrato. Sin ellos, no hay contrato en los trminos en que ya definimos.
As, encontramos como elementos esenciales de los contratos a los
sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos

esenciales y especiales, que varan de acuerdo con el tipo de contrato. En
 148

el contrato de compraventa una de las partes se obliga a transferir la

propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero.4 En
consecuencia, es necesaria la existencia de clusulas vinculadas con la
cosa y el precio.

Naturales: nocin y contenido

Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el
contrato porque as estn dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados
de lado por disposicin expresa de los contratantes. Estos dependen del
tipo de contrato. As, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena
una cosa est obligado por garanta de eviccin y vicios redhibitorios. Sin
embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberacin del
enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser
modificado por los contratantes.

Accidentales: nocin y contenido

Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se
encuentran en el contrato, pero que pueden ser incorporados por
disposicin expresa de los contratantes; por ejemplo: las modalidades de
un acto jurdico, tales como el plazo, el cargo o la condicin. Incorporar
este tipo de clusulas depende de la decisin de las partes.

- Clasificacin en el Cdigo Civil y Comercial

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece la clasificacin de los
contratos en el Captulo II, del Ttulo II, Libro Tercero.

- Contrato entre particulares, celebrado por va de adhesin y de

consumo.
Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas
La seccin 2 del Cdigo, dentro del Captulo 3, Formacin del
consentimiento, contempla el caso de los contratos celebrados por
adhesin a clusulas generales predispuestas. Define a estos contratos
como aquellos mediante los cuales uno de los contratantes adhiere a
clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por
un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin. 2
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las
partes no puede intervenir en la redaccin y determinacin de las
clusulas que forman el contenido de la contratacin. Constituyen una
2Art. 984 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina
 149

singular manifestacin del consentimiento. Quien contrata se limita a

aceptar los trminos contractuales dispuestos por el predisponente. Los
contratos por adhesin son utilizados ampliamente en las contrataciones
de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la
contratacin masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas,
en los que no necesariamente existe una situacin de debilidad jurdica de
una de las partes.
A los efectos de brindar proteccin a la parte que no interviene en la
redaccin de las clusulas en este tipo de contratos, el Cdigo establece
una serie de normas de carcter tuitivo. A saber:
a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la
redaccin debe ser clara, completa y fcilmente legible. 3
b) Se tienen por no convenidas las clusulas que efectan reenvos a
textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera
previa o simultnea a la celebracin del contrato.4
c) Se brinda preeminencia a las clusulas particulares, entendidas
como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello,
amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general.5
d) Establece, como principio, la interpretacin contra preferentem.
Esto es, que en caso de que existan clusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes, se deben interpretar en sentido
contrario a la parte predisponente, que fue quien la redact y debera
haberlo hecho de manera clara y sin ambigedades.6

Asimismo, el Cdigo establece una regulacin expresa para los casos de

clusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del
consumidor.7 Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no
tienen efecto las clusulas8:

3Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

4Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

5Art. 986 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

6Art. 987 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

7 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
 150

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir,

que quitan el carcter de natural o normal y limitan o restringen
las obligaciones de quien redacta la clusula, en su propio beneficio);
b) que implican una renuncia o restriccin a los derechos del
adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no
intervino en la redaccin de la clusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redaccin o
por la manera en que estn presentadas, no son razonablemente
previsibles.

La sancin para las clusulas abusivas es que se las tengan por no

convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus
efectos.9
Control judicial de las clusulas abusivas: el art. 989 del Cdigo
dispone expresamente que el control administrativo de este tipo de
clusulas no impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen
contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la
conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin), que,
inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control
judicial en relacin al carcter abusivo de sus clusulas. Si el juez declara
la nulidad parcial del contrato, simultneamente debe integrarlo de
conformidad con las reglas previstas en el art. 964 del Cdigo.80

- Contrato de consumo y relacin de consumo.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales
La incorporacin de los contratos de consumo fue uno de los
aspectos ms discutidos en el marco de la reforma del Cdigo. Este
aspecto ser desarrollado con mayor profundidad en la Lectura N 2, al
referirnos detalladamente a los contratos de consumo y su regulacin en el
Cdigo.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango
constitucional de los derechos del consumidor en nuestro rgimen legal, la
amplia aplicacin de estas normas en los casos judiciales y la opinin de la
mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentiv la
necesidad de tambin incorporar a los contratos de consumo en el marco
8Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

9Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 151

de la regulacin del Cdigo Civil y Comercial. En definitiva, y tal como

surge de tales fundamentos, se dispuso la regulacin de los contratos de
consumo atendiendo a que no son un tipo especial ms como, por ejemplo,
la compraventa, sino una fragmentacin del tipo general de contratos que
influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo).
Y de all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general. Se
consider que esta solucin era consistente con la Constitucin Nacional,
la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos
fundamentales, como as tambin con la legislacin especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este
respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al
anteproyecto).
Concretamente, el Cdigo regula, en el Ttulo III, la relacin de
consumo (captulo 1), la formacin del consentimiento (captulo 2), las
modalidades especiales (captulo 3), y las clusulas abusivas (Captulo 4).
Tal regulacin est comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Cdigo.
Adems, esta regulacin se complementa con la ley N 24.240 (Ley de
Defensa del consumidor)25; sta es una ley especial que contina vigente
con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes nmero
24.56826, 24.78727, 24.99928 y 26.36129).

- Contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos,

conmutativos y aleatorios.
Contratos unilaterales y bilaterales
Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los
contratos, se pueden clasificar a estos ltimos en bilaterales y
unilaterales.10
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de
un solo centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el
consentimiento unnime de dos o ms centros de intereses. Por lo tanto,
los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el
nmero de centros, sino los efectos del contrato.
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos
caractersticas: que ambas partes estn obligadas, y que dichas
obligaciones sean recprocas, es decir: obligaciones principales,
interdependientes y que se expliquen mutuamente. As, ser unilateral
aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin

10Art. 966 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 152

que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de

ambas partes, faltara la reciprocidad.

Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta, cesin

onerosa, mandato oneroso, locacin de cosa, obra o servicio. Y de
contratos unilaterales: donacin, fianza, mandato gratuito, mutuo,
comodato, depsito.

- Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito

Segn el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase
traen aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se
clasifican en onerosos o gratuitos.11 A su vez, los contratos onerosos se
dividen en conmutativos y aleatorios.12
En la vida de relacin son ms comunes los contratos onerosos. En
stos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos
son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efecta el sacrificio, y
la otra slo es destinataria de una ventaja.

Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locacin de

cosas. Y de contratos gratuitos: donacin, comodato, etc.

- Contratos conmutativos y aleatorios

Segn la determinacin de las ventajas, los contratos pueden ser
conmutativos o aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces
el contrato se denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relacin inicialmente o ab-initio,
dado que las ventajas o las prdidas para uno de ellos, o para todos,
dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si
acaecer o se ignora el momento en el cual se verificar), se dice que el
contrato es aleatorio.Art. 968

Ejemplos de contratos conmutativos: la mayora; compraventa, locacin,

cesin. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotera,
contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable destacar que estos contratos
11Art. 967 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

12Art. 968 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 153

aleatorios mencionados se encuentran regulados en la ley, pero hay otros

que pueden convertirse en aleatorios por voluntad de las partes, en virtud
de clusulas agregadas.

- Oferta. Concepto. Requisitos.

Oferta
El consentimiento en los contratos est conformado a travs de
conceptos tales como la oferta y la aceptacin. A continuacin
analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto
A diferencia del Cdigo Civil reformado, el actual Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, define expresamente a la oferta: La oferta es la
manifestacin dirigida a persona determinada o determinable, con la
intencin de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada.13
La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, comprendiendo
aquellos casos en que es expresa o tcita, recepticia o no, dirigida a
persona determinada o indeterminada.
Naturaleza jurdica
Segn el Cdigo, la oferta es un acto jurdico unilateral. 14 Esto es as
porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en
tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino
dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la
acepten. Y, por ltimo, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las
meras tratativas contractuales, y que implica la intencin de obligarse por
parte del oferente.
Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o

determinable, debe ser completa y contener la intencin de obligarse.
Segn el art. 972 del Cdigo, son requisitos de la oferta 15:

13 Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

14Art. 259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

15Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 154

a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe

ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o
ms personas determinadas o determinables que, en su caso,
asumirn la condicin de aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la
declaracin contractual emitida, que debe contener las precisiones
necesarias vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato,
en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 slo exige que contenga las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no
contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica
que la oferta es completa an cuando carezca de cuestiones
accesorias, lo que puede variar, lgicamente, de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: una
propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es
suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar
obligado en caso de aceptacin.84
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la
intencin de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el
destinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la
finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intencin de producir
efectos jurdicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intencin de obligarse en los casos de
declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o
enseanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no
contar con la intencin de obligarse, carecen de trascendencia
jurdica.

- Retractacin. Aceptacin. Concepto.

Una vez emitida la declaracin contractual de oferta, puede acaecer una
serie de circunstancias que modifiquen su eficacia jurdica, en la medida
en que la aceptacin no se produzca en forma inmediata.

Retractacin
Es una manifestacin de voluntad del oferente que tiene por efecto
retirar la oferta. El Cdigo permite que el oferente retire libremente su
 155

oferta, en tanto el destinatario tome conocimiento de la retractacin antes

de haber conocido la oferta, o en el mismo momento de conocerla 16.
Este sistema difiere del seguido por el Cdigo Civil Alemn, en el cual la
oferta es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso
de muerte o incapacidad del oferente.
As, nuestro Cdigo establece que la oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. 17 De
manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la
oferta, se establece que cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable,
puede ser retirada si la notificacin de su retiro llega al destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta.18
Debe entenderse que la retractacin no slo debe haber sido hecha, sino
tambin remitida en tiempo til, de manera que sea recibida por el
destinatario por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta.
En esos casos, la retractacin de la oferta no acarrear ninguna
consecuencia jurdica para el oferente.
Por aplicacin de los principios generales, y del criterio seguido por el
Cdigo para el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la
retractacin de la oferta es posterior y ha perjudicado al destinatario, este
podr reclamar su reparacin.19
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habindose renunciado
pura y simplemente a la facultad de revocar, es de aplicacin el prrafo
tercero del art. 974, segn el cual el proponente queda obligado hasta el
momento en que puede razonablemente esperarse la recepcin de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin.20

Caducidad

16Previamente, en el Cdigo Civil, la regla era que la oferta poda ser revocada mientras no hubiera sido aceptada;
aceptacin que, entre ausentes, se produca cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts.
1.150 y 1.154 del Cd. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de
agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

17Art. 975 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

18Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para
la Unificacin del Derecho Privado.

19Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 156

Supone la prdida de eficacia de la declaracin por el acaecimiento

de determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o
incapacitacin del proponente o destinatario, conforme analizaremos en el
punto 3.2.5.

- Aceptacin
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptacin
como una manifestacin unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido
coincidente con el de la oferta, que est dirigida al oferente y destinada a
la formacin del contrato.
Modos de aceptacin
a) Direccionalidad. As como la oferta es direccional, la aceptacin,
lgicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la
oferta. Esto marca su carcter de recepticia: el destinatario no puede
ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestin.
Se evidencia an ms en la actual redaccin del Cdigo, en donde es
clave el hecho de la recepcin por el proponente de la aceptacin, lo
que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en
los contratos entre ausentes.21
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una
declaracin unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el
negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar la
plena conformidad con la oferta.
La regulacin en nuestro Cdigo: mediante el principio de identidad,
establece que para que el contrato se concluya, la aceptacin debe
expresar plena conformidad con la oferta.22
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del
contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe
existir una total coincidencia con la proposicin enviada, tanto en los
puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello,

20Esta situacin no estaba resuelta anteriormente en el Cdigo Civil, por lo que se entenda que sin perjuicio de que el
derecho del destinatario se prescriba a los diez aos, le caba al oferente pedir al juez que fije un trmino de vencimiento
conforme a lo que verosmilmente las partes entendieron que deba ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del
Cd. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto
segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina

21Art. 971 y 980 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

22Art. 978 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 157

cualquier modificacin que el destinatario hace a la oferta, al

manifestar su aceptacin, se reputa como una propuesta de un nuevo
contrato que requiere de aceptacin por parte de quien era el
oferente original para su formalizacin. Esta es la postura receptada
por el art. 978 del Cdigo, que adems contempla la posibilidad de
que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica
de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es
relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido
con las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsin de
determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que
las partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la
convencin (plazo, determinacin exacta del objeto, precio, etc.),
pero manifestando pleno acuerdo sobre los que s han tratado. Y otra
muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del
contrato, plasmadas en la aceptacin (que supone una propuesta de
nuevo contrato de conformidad con el art. 978).103 Es este segundo
caso, al que se refiere el artculo citado, en el que nunca habr
contrato, producindose una contrapropuesta que deber ser
considerada por el oferente original.
La aceptacin, entonces, debe consistir en una adhesin lisa y llana a
la propuesta efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe
subsistir (recordemos que el proponente puede retractarse de
conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento de la
recepcin de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al
destinatario antes que la comunicacin de su retiro, tiene eficacia
jurdica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.

- Formacin del contrato entre ausentes y entre presentes.

Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptacin
se producen en forma inmediata, por lo que la formacin del contrato es
instantnea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptacin.
Esto comprende la nocin de contratos entre presentes como as
tambin aquellos en los que la oferta y aceptacin se formulan a travs de
medios de comunicacin instantneos. El segundo prrafo del art. 974 del
Cdigo prev que: la oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo, solo
 158

puede ser aceptada inmediatamente.23 Asimismo, el art. 980 del Cdigo

dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la
aceptacin es manifestada.24
Al no existir espacio temporal entre la manifestacin de la aceptacin
y la recepcin de la misma (teora receptada en el Cdigo para la
formacin del consentimiento), la primera es suficiente para lograr el
perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre
presentes, o en aquellos en los que estn involucrados medios de
comunicacin instantneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se
encuentran en distinto lugar geogrfico.
Los efectos de calificar una convencin como contrato entre
ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deber ser
juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas
relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la
emisin de las respectivas declaraciones contractuales y,
correlativamente, instantaneidad en la formacin del consentimiento. 25

El Cdigo dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la

aceptacin perfecciona el contrato si es recibida por el proponente
durante el plazo de vigencia de la oferta.26
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el
plazo, si la aceptacin no fue recibida por el proponente, no hay contrato
perfeccionado. Ahora bien, la mayora de las ofertas no incluyen un plazo
de duracin. El Cdigo resuelve esta situacin disponiendo que, en el caso
de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptacin debe ser
inmediata), el proponente quede obligado en relacin a su oferta hasta el
momento en que pueda razonablemente esperarse la recepcin de la

23Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

24Art. 980, inc. a Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

25Tal es el caso de contratos celebrados telefnicamente, por correo electrnico, skype, etc. Ello, de conformidad a la
regla establecida en el segundo prrafo del art. 974 del Cdigo, el que incluye a la oferta formulada por un medio de
comunicacin instantneo y sin fijacin de plazo

26Art. 980, inc. b Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 159

respuesta, mediante medios usuales de comunicacin. 27 La aceptacin,

entonces, debe ser oportuna.

SUB-EJE TEMATICO 2: CONTENIDO DE LOS CONTRATOS

- Capacidad para contratar.
El rgimen de la capacidad est regulado en el Captulo 2, Ttulo
Primero, del Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial.
El Cdigo reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que
goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes
jurdicos 134, y establece que la ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados. 28
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad
de que toda persona humana pueda ejercer por s misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en [el] Cdigo y en una
sentencia judicial. 136 Establece casos especficos de incapacidad de
ejercicio, a saber:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 del captulo 2 [es
decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensin dispuesta en esa decisin [conf. art. 24 Cdigo].29

Asimismo, el Cdigo se refiere a la restriccin de la capacidad. Nos

referimos concretamente a la restriccin de la capacidad jurdica,
disponiendo ciertas reglas:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume an cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional, y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

27Art. 974, prrafo tercero Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

28Art. 22 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

29Art. 23 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 160

d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y

tecnologas adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas
de los derechos y libertades.30

- Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez.

El Cdigo se refiere expresamente a los actos realizados por persona
incapaz o con capacidad restringida. As, dispone:
o Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia: Son nulos
los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que
contraran lo dispuesto en la sentencia realizados con
posterioridad a su inscripcin en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.31
o Actos anteriores a la inscripcin:
Los actos anteriores a la inscripcin de la sentencia pueden ser
declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes
extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la poca de la
celebracin del acto;
b) quien contrat con l era de mala fe;
c) el acto es a ttulo gratuito.32

o Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la
inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que
la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte
haya acontecido despus de promovida la accin para la
declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que el acto

30 Art. 31 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

31Art. 44 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

32Art. 45 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 161

sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que quien contrat con ella
actu de mala fe.33

- Efectos de la invalidez del contrato

Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o
con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitucin o reembolso de lo que ha pagado o gastado. 34 Esto se realiza a
los efectos de no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato
ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la
parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a
reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

- Representacin. Concepto. Representacin legal y convencional.

Efectos.
Representacin: definicin. Efectos
Siguiendo a Fontanarrosa, la representacin surge cuando un individuo
(representante, sujeto de la declaracin de voluntad) ejecuta un negocio
jurdico en nombre de otro (representado, sujeto del inters), de modo que
el negocio se considera como celebrado directamente por ste ltimo, y
los derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el
representante pasan inmediatamente al representado (Fontanarrosa,
2013). Es decir que la representacin implica que una persona, el
representante, que se encuentra investida de poder y autorizacin
suficiente, acte frente a terceros en nombre y por cuenta ajena. La
particularidad de esta actuacin se ve reflejada en la circunstancia de que
los efectos de los actos jurdicos llevados a cabo por el representante
recaen en forma directa sobre la persona del representado como si ste
los hubiera ejecutado. La regla general en materia de representacin es
que los actos jurdicos entre vivos pueden ser celebrados por
representante35 . Ahora bien, como toda regla tiene una excepcin y,
frente a esta posibilidad de celebrar actos jurdicos por medio de
representantes, la norma limita dicha facultad a los casos en los que la

33Art. 46 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

34Art. 1.000 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

35 2 Art. 358 del CCCN

 162

ley exige que sean otorgados por el titular del derecho 36 ; por ejemplo, los
actos de ltima voluntad, como el testamento (art. 2465), o personalsimos
(art. 55), como el matrimonio (art. 406).

- Clases de Representacin La representacin puede ser legal,

voluntaria u orgnica.
Representacin Legal
La representacin es legal cuando resulta de una norma de derecho,
esto es, cuando tiene su origen en la ley, cuando es la propia norma la que
dispone la actuacin por medio de un representante de manera necesaria y
forzosa para integrar la capacidad de aquellos que, de hecho, no la
ostentan. A modo de ejemplo, son representantes legales los curadores
(respecto a las personas incapaces o con capacidad restringida por
razones de salud mental y los inhabilitados, arts. 32, 49, 101, 102, 138 a
140 del CCCN), los tutores (respecto de los nios, nias o adolescentes que
no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona
que ejerza la responsabilidad parental, arts. 104 a 137 del CCCN), y los
padres (respecto de las personas por nacer y de los menores de edad no
emancipados, art. 101 del CCCN). Representacin voluntaria Por otro lado,
la representacin puede tambin tener su origen en la voluntad del
representado. En efecto, la representacin es voluntaria cuando resulta de
un acto jurdico, refirindose al apoderamiento que se manifiesta a travs
de la declaracin unilateral de una persona que otorga a favor de otra un
poder o autorizacin para que acte frente a terceros a nombre y por
cuenta suya, de manera tal que los efectos de los actos jurdicos
celebrados por el representante recaigan en forma directa sobre el
patrimonio del representado. Representacin orgnica. La teora del
rgano Desde otro costado, la representacin orgnica corresponde a las
personas jurdicas, las cuales, como hemos sealado, son definidas en el
art. 141 como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin. En el caso de las
personas jurdicas, la particularidad se centra en el hecho de que la teora
del rgano implica que no haya un tercero (representante) que acte en
nombre del ente ideal, sino que es la misma persona jurdica la que acta a
travs de su rgano de representacin. Esta representacin orgnica es la
manera a partir de la cual las personas jurdicas pueden vincularse y

36 2 Art. 358 del CCCN

 163

obligarse frente a los terceros, en tanto se genera una imputacin directa

sobre los entes ideales de lo realizado por sus representantes.
El artculo 359 dispone Efectos. Los actos celebrados por el
representante en nombre del representado y en los lmites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen
efecto directamente para el representado37 . As, el artculo establece el
principal efecto de este instituto jurdico. Los actos que se hubieran
llevado a cabo por medio de un representante, en cumplimiento de los
requisitos propios de esta figura (es decir, siempre y cuando se haya
actuado con facultad para representar, haciendo conocer al tercero que se
acta por otra persona y dentro de los lmites de su actuacin, ya sea
dispuesta por ley o por un acto de voluntad), producen efectos directos
sobre el representado, como si ste ltimo personalmente hubiese
celebrado el acto.

- Poder. Concepto.
Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio
celebrado recaigan en la persona por quien se obra, es indispensable
contar con un poder. Este poder surge en un acto previo denominado
apoderamiento. El poder de representacin puede basarse en una regla de
derecho o en una ordenacin pblica, en la constitucin de una persona
jurdica o en un negocio jurdico, esto es, un poder. El negocio jurdico por
el cual se confiere un poder de representacin se denomina tambin en la
prctica espaola poder El poder de representacin es el fundamento de
la eficacia del negocio representativo: Constituye un requisito legal de la
eficacia de este. Dicho poder como se ha sealado puede derivar de la ley,
o de esta y su puntualizacin en un acto judicial o administrativo o, en fin
de un acto del interesado. El representante, cuyo poder de representacin
descansa inmediatamente en una disposicin legal, puede ser calificado de
representante legal. El efecto inmediato de la declaracin de voluntad
emitida o recibida, en pro y en contra del representado, depende de que el
representante tuviera poder de representacin y de que la declaracin
fuese emitida por l o a l dentro de los lmites de ese poder de
representacin. Sin embargo la falta de poder de representacin puede
subsanarse en algunos casos mediante la ratificacin. En cambio no se
protege, en principio, la creencia de la buena fe en el poder de
representacin.

37 Art. 359 del CCCN.

 164

Llmese poder a la autorizacin que el representado da al

representante, por medio de un negocio jurdico, para que contrate en su
nombre. En sntesis el poder es la facultad de representacin otorgada por
negocio jurdico, que da al apoderado la potestad de producir efectos
jurdicos a favor a favor y en contra del poderdante, mediante los negocios
concluidos a su nombre, y por esto cae en este aspecto bajo el concepto
de los derechos de modificacin. Este carcter de potestad resalta con
mxima claridad en el poder irrevocable, pero se da tambin en el
revocable en tanto no haya sido revocado.
El otorgamiento de poder (apoderamiento) tiene ntimo parentesco con
el consentimiento, y se hace como ste, mediante declaracin unilateral
recepticia. Es la declaracin de que los negocios a realizar en nuestro
nombre por el apoderado o las declaraciones de voluntad que ha de recibir
el mismo en nuestro nombre, deban surtir efecto inmediato a favor y en
contra de nosotros, mientras que el consentimiento se refiere a negocios a
celebrar en nombre propio. El poder se otorga o bien frente al apoderado
(poder interno) o bien frente al tercero con relacin al cual ha de tener
lugar la representacin (poder externo). Es la facultad de representacin o
de celebracin negocios jurdicos para otro, concedida por voluntad del
interesado. Se utiliza en sentido estricto el trmino poder cuando se habla
exclusivamente de la facultad de representacin concedida por voluntad
del interesado, mediante negocio jurdico. Tambin se utiliza el trmino
para designar el negocio jurdico apoderamiento- por el que el poder se
concede y el documento en el que aqul se otorg. El negocio jurdico de
concesin u otorgamiento de poder se llama apoderamiento. La
declaracin de voluntad del poderdante es una declaracin recepticia, sin
embargo la doctrina no es unnime al sealar en quin es su destinatario:
si el representante, el tercero para celebrar el negocio con el cual se
otorga el poder o cualquiera de ellos indistintamente, siendo la posicin
mayoritaria la ltima tesis. Se denomina apoderamiento interno al
conferido frente al representante y externo al declarado al tercero. La
doctrina nacional define al poder como un negocio unilateral por medio del
cual se confiere facultades para actuar en nombre ajeno, y su incidencia se
realiza, precisamente, en el mbito externo, en cuanto el apoderado tiene
la facultad de actuar en sustitucin, y como si fuese, el poderdante o el
titular de los derechos objeto de disposicin. Nuestra definicin se refiere,
ms que al hecho de que el representante acte directamente para el
representado, a que lo hace en nombre de ste. Con ello se quiere
 165

subrayar del poder su aspecto externo y su funcin informativa para que

los terceros sepan que contratan con el poderdante.

- Inexistencia o exceso de representacin.

ARTICULO 376.-Responsabilidad por inexistencia o exceso en la
representacin. Si alguien acta como representante de otro sin serlo, o en
exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable
del dao que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la
validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder,
est exento de dicha responsabilidad.

- Abuso de poder.
Extincin
ARTCULO 380.- Extincin. El poder se extingue: a. por el
cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b. por
la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en
caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para
actos especialmente determinados y en razn de un inters legtimo que
puede ser solamente del representante, de un tercero o comn a
representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero; c. por la revocacin efectuada por el representado;
sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre
que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo
cierto, y en razn de un inters legtimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o comn a representante y representado, o
a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa; d. por la renuncia del representante, pero ste debe continuar en
funciones hasta que notifique aqulla al representado, quien puede actuar
por s o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure
justa causa; e. por la declaracin de muerte presunta del representante o
del representado; f. por la declaracin de ausencia del representante; g.
por la quiebra del representante o representado; h. por la prdida de la
capacidad exigida en el representante o en el representado.

ARTCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho

propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el
 166

que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una
indemnizacin.

- Objeto del contrato. Concepto. Requisitos (anlisis

pormenorizado). Causa. Concepto.
Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Seccin 1,
Captulo 5, Ttulo IV, del Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

El objeto de los contratos y la prestacin

Tal como sostiene Alterini (2012), con el sustantivo objeto del
contrato se designa a la prestacin a propsito de la cual se produce el
acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del
contrato (p. 197). l distingue entre el objeto inmediato del contrato, que
consiste en la obligacin que se genera a raz del contrato, y el objeto
mediato:
() que a su vez es el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa
o el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del
acreedor. El objeto de la obligacin consiste en el bien
apetecible para el acreedor sobre el cual recae su inters
implicado en la relacin jurdica. () As el objeto de la
obligacin de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el
vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que
pretende el comprador, acreedor de aquella obligacin. El
contenido de la obligacin es cierta conducta humana, a la que
se designa tcnicamente como prestacin; se trata del
comportamiento del deudor destinado a satisfacer el inters del
acreedor respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el
contenido de la obligacin del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa
vendida, que como vimos- es el objeto, centro de su inters.
(Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinacin, licitud y valor patrimonial

De conformidad con lo que dispone el Cdigo, el objeto debe ser
lcito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoracin
 167

econmica y corresponder a un inters de las partes, aun cuando ste no

sea patrimonial.38

Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con
el art. 1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o estn prohibidos por las leyes, son contrarios a la
moral, al orden pblico, a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artculos 17 y
56.146

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los
actos jurdicos.39

Determinacin y determinacin por un tercero

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser
determinado o determinable.40 Ahora bien, el Cdigo trata especficamente
los casos de determinacin del objeto de la siguiente manera:
o Determinacin [nfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a
bienes, stos deben estar determinados en su especie o gnero
segn sea el caso, aunque no lo estn en su cantidad, si sta
puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen
los criterios suficientes para su individualizacin.41
o Determinacin por un tercero [nfasis agregado]. Las partes
pueden pactar que la determinacin del objeto sea efectuada
por un tercero. En caso de que el tercero no realice la eleccin,
sea imposible o no haya observado los criterios expresamente
establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede

38Art. 1.003 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

39Art. 279 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

40Art. 1.003 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

41Art. 1.005 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 168

recurrirse a la determinacin judicial, peticin que debe

tramitar por el procedimiento ms breve que prevea la
legislacin procesal.42

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso,
el contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que est
subordinado a la condicin de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios.43

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Respecto de los bienes ajenos, el Cdigo dispone:
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que
promete transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa,
slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable
de los daos si no hace entrega de ellos.44

En relacin a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas

cautelares, el Cdigo dispone:
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares,
pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos
de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como
si estuviesen libres debe repararlos daos causados a la otra
parte si sta ha obrado de buena fe.45

- Sistema del Cdigo Civil y Comercial. Necesidad de causa.

42Art. 1.006 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

43Art. 1.007 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

44Art. 1.008 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

45Art. 1.009 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 169

Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Seccin
2, Captulo 5, Ttulo IV, del Libro Primero de este Cdigo. Son
disposiciones vinculadas a la causa de los actos jurdicos.

Nocin
Cuando en trminos generales se ha debatido doctrinariamente al
tema de la causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se
refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente
alude al hecho, acto o relacin jurdica que engendra la obligacin.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en
torno al tema de causa. As, menciona al causalismo clsico; y, como
principal exponente, a Domat, quien la entenda como una razn que se
manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los
gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la
obligacin. Por otro lado, estn los anticausalistas, quienes niegan la
autonoma de la nocin de causa como elemento integrante de los
requisitos del acto jurdico. Para esta postura, los elementos esenciales
son slo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente, los
neocausalistas son autores modernos que defienden la nocin de causa, en
coincidencia con los clsicos, pero advierten que sta ltima es un
elemento del acto jurdico, no de la obligacin. Esta corriente importa toda
una renovacin en el tema de la causa, al reconocer los motivos como
incorporados a la nocin de la misma. Se configura la nocin de causa en
un plano objetivo-subjetivo (tomando en cuenta los mviles determinantes
del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia
jurdica al tiempo de regular los efectos de la convencin). Esta posicin es
la que adopta nuestra legislacin al definir la causa del acto jurdico en el
art. 281 del Cdigo.46

El artculo 281 dispone que la causa:

() es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico
que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan
sido incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si
son esenciales para ambas partes.47
46Art. 281 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

47Art. 281 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 170

As, el Cdigo opta por receptar la nocin de causa fin, como

determinante de la voluntad de celebracin del contrato. Adems,
incorpora la nocin de presuncin de causa y de acto abstracto, en los
siguientes trminos: Aunque la causa no est expresada en el acto se
presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. 48 Es que lo cierto
es que las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se
presume la existencia de causa, ya que difcilmente lo hagan sin un motivo.
Ello da validez a las declaraciones y seguridad jurdica (Lorenzetti, 2010).
Luego, el artculo dispone: El acto es vlido aunque la causa expresada
sea falsa si se funda en otra causa verdadera. 49 Ello alude a la simulacin
de la causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto,
es simulada, pero que es vlida en tanto la causa real exista, aunque est
solapada.
Adems: La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son
discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que
la ley lo autorice.50

Necesidad
El art. 1.013 del Cdigo recepta el principio de la necesidad de causa,
disponiendo que la causa debe existir en la formacin del contrato y
durante su celebracin, y subsistir durante su ejecucin. La falta de causa
da lugar, segn los casos, a la nulidad, adecuacin o extincin del
contrato.51 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la
presente lectura, respecto a la presuncin de la existencia de causa en los
actos jurdicos.

- Forma. Concepto.
Formas de los contratos

48Art. 282 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

49Art. 282 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

50Art. 283 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

51Art. 1.013 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 171

Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior

por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la
forma de los contratos en nuestra legislacin.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina

La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace
reconocible en el medio social. En nuestro derecho rige el principio de
libertad de formas, segn el 1.015 del Cdigo. Cuando la forma es exigida
con mayor rigorismo y con carcter absoluto, es decir, de manera
constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarrear la nulidad del
acto.52

- Contratos formales y no formales. Clasificacin. Otorgamiento

pendiente del instrumento.
Contratos formales y no formales
Como ya explicramos al referirnos a la clasificacin de los
contratos, stos pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Cdigo
define a los contratos formales como aquellos para los cuales la ley exige
una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha
sido satisfecha.53
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es slo
para que stos produzcan sus efectos propios, sin sancin de nulidad, no
quedan concluidos como tales mientras no se haya otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma
determinada, sta debe constituir slo un medio de prueba de la
celebracin del contrato.

- Otorgamiento pendiente del instrumento

El art. 1.018 del Cdigo regula el caso del otorgamiento pendiente del
instrumento:
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligacin de hacer, si el futuro contrato no
requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
521.015 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

53Art. 969 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 172

representacin, siempre que las contraprestaciones estn

cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.54

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento

previsto trae aparejado la conversin del negocio jurdico en una
obligacin de hacer, siendo aplicables las reglas previstas para estas
obligaciones, excepto que se prevea como sancin la nulidad por la falta de
la forma.

- Prueba. Nociones generales. Prueba de los contratos formales.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula la prueba de los

contratos en el Captulo 8, del Ttulo II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

-Nociones generales
Conforme lo seala Alterini (2012), la forma es el elemento externo
del contrato; la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado
(2012, p. 431). Contina, al respecto:
Al Cdigo Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qu medio de
prueba es idneo para cada acto, pues muchas veces la prueba
est ntimamente ligada a la naturaleza del acto; pinsese, por
ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe
a las Provincias regular, a travs de sus leyes de forma, la
manera en que se llevar a cabo la prueba, esto es, la
regulacin pormenorizada de la produccin, y en su caso de la
apreciacin de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434).

- Carga de la prueba
La expresin onusprobandi alude a quien tiene la carga procesal de
demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto
de las vicisitudes que puedan derivarse de una relacin contractual. Es un
principio propio del derecho procesal que tiene mltiples derivaciones.

Medios de prueba
El art. 1.019 del Cdigo dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable conviccin segn las reglas de la
sana crtica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
54Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
 173

procesales, excepto disposicin legal que establezca un medio

especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden
ser probados exclusivamente por testigos.55

El Cdigo, a travs de esa norma, dispone una regla general que es la

amplitud de medios de prueba. No hay una descripcin concreta de los
medios de prueba, por lo que todos sern aptos en la medida en que
formen una razonable conviccin segn las reglas de la sana crtica. La
excepcin constituye el caso de los contratos que tengan un medio de
prueba especfico.
En relacin a la sana crtica, como sistema de apreciacin judicial de
las pruebas, ste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que
() el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso
segn su conviccin, pero requiere que el juzgador exhiba el
proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusin, que
diga por qu tiene probado un hecho, lo que constituye una
garanta para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la
razn que motiv el pronunciamiento judicial. (p. 434).

- Prueba de los contratos formales - Principio de prueba por

escrito.
En el caso de los contratos formales en los que se exige una
determinada forma para su validez, es claro que la forma es esencial y
debe respetarse. Si una donacin de un inmueble se hace por instrumento
privado, poco importar que se pruebe esta circunstancia, ya que la
escritura pblica es exigida bajo pena de nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos
de la prueba del contrato, entonces tambin se puede lograr ese cometido
(probar el contrato) por otros medios.
El art. 1.020 del Cdigo dispone:
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser
probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecucin. Se considera principio de prueba
instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte,

55 Art. 1.019 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 174

de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga

verosmil la existencia del contrato.56

De conformidad con ese artculo, los contratos a los que la ley les
asigna una formalidad especfica (a los efectos de su prueba) pueden ser
probados por otros medios de prueba. El artculo se refiere a la
imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente por no
haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de
presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la nocin de principio de
prueba por escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento
que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosmil la existencia del contrato. Como seala Alterini
(2012), el principio de prueba por escrito constituye un indicio, resultante
de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relacin
directa con el contrato, resulta elemento de juicio til para tenerlo por
probado (2012, p. 449).

SUB-EJE TEMTICO 3: VICISITUDES

- Suspensin (excepcin) de incumplimiento. Concepto.

ARTCULO 1031.- Suspensin del cumplimiento. En los contratos

bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultneamente, una de ellas
puede suspender el cumplimiento de la prestacin, hasta que la otra
cumpla u ofrezca cumplir. La suspensin puede ser deducida judicialmente
como accin o como excepcin. Si la prestacin es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecucin completa de la contraprestacin.

Introduccin
La norma contiene estipulaciones basadas en los mismos principios
que la excepcin de incumplimiento regulada en el CC y est destinada a
preservar la efectividad de las contraprestaciones que hace al equilibrio de
los contratos bilaterales. Se aplica en supuestos en los que an hay
esperanza de cumplimiento, con riesgo de incumplimiento, frente a cuyos
efectos intenta preservarse una de las partes.

56Art. 1.020 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 175

La suspensin se adopta ante la posibilidad seria de un

incumplimiento parcial sustancial o total de las obligaciones a cargo de la
contraparte; situacin prevista en el art. 71 de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas y en el
punto 7.3.4 de los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales.

Interpretacin
Para que proceda la suspensin del cumplimiento se requiere:
1. que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y
2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las
partes deba producirse en forma simultnea; por lo que la previsin
no resulta de aplicacin en los casos de contraprestaciones
sucesivas.

El planteo de la suspensin puede hacerse en forma extrajudicial o

judicial lo que se deriva del empleo del puede en su redaccin,
supuesto en el que podr articularse por va de accin o de excepcin
dilatoria, con efectividad hasta que la parte eventualmente remisa d
cumplimiento u ofrezca seriamente cumplir.
En el supuesto de existir una pluralidad de interesados en el
cumplimiento de una prestacin, puede suspenderse el cumplimiento de la
parte debida a cada uno hasta tanto se haya ejecutado completamente la
contraprestacin; ello, claro est, en caso de tratarse de obligaciones de
prestacin divisible. En caso de ser la prestacin indivisible (art. 815
CCyC), la suspensin operar por entero contra cualquiera de los
acreedores, en razn de la naturaleza de la obligacin

Tutela preventiva. Concepto.

ARTCULO 1032.- Tutela preventiva. Una parte puede suspender su
propio cum- plimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de
dao porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensin queda sin efecto
cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento ser realizado.

Introduccin
La norma, siguiendo la lnea de la funcin preventiva del dao de la
que dan cuenta los arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulacin
 176

novedosa para nuestro derecho privado, por la que se prev un supuesto de

autoproteccin de una de las partes contratantes ante situaciones
objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad de
cumplimiento de la contraria y que podran determinar que, en caso de
cumplir con la prestacin a su cargo, quien invoca la tutela podra sufrir un
perjuicio patrimonial.

Interpretacin
A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no
se requiere simultaneidad en las contraprestaciones; basta que una parte
declare su intencin de no cumplir; que acte de modo tal que una persona
razonable pueda establecer que no cumplir su obligacin; que se vea
afectada su aptitud para cumplir lo que puede ocurrir, por ejemplo, por la
prdida de derechos para la explotacin de determinados recursos
naturales o que evidencie una situacin de insolvencia, para que la otra
pueda considerarse habilitada para efectuar el planteo de una tutela
preventiva.
La suspensin es tal y no una resolucin del vnculo contractual, por
lo que perdurar en tanto subsista la situacin de riesgo por dficit de
aptitud patrimonial de la contraria o su actitud reticente al cumplimiento,
la que cesar cuando se produzca el cumplimiento o la destinataria de la
medida d seguridades suficientes de su concrecin.
Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo
razonable segn el tipo de prestacin de la que se trate, la situacin podr
devenir en ineficacia definitiva, dando lugar a las acciones propias de la
funcin resarcitoria, por agotamiento de la preventiva

- Obligacin de saneamiento. Concepto. mbito de aplicacin.

Sujetos responsables. Rgimen legal.

ARTCULO 1033.- Sujetos responsables. Estn obligados al

saneamiento:
a. el transmitente de bienes a ttulo oneroso;
b. quien ha dividido bienes con otros;
c. sus respectivos antecesores, si han efectuado la
correspondiente transferencia a ttulo oneroso.

ARTCULO 1034.- Garantas comprendidas en la obligacin de

saneamiento. El obligado al saneamiento garantiza por eviccin y por
 177

vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Seccin, sin perjuicio de las

normas especiales.

Introduccin
La fuente de la obligacin de sanear los vicios jurdicos o materiales
ocultos, existentes en la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisin.
Es, a partir de ella, que nace la obligacin de sanear.
Eviccin y vicios ocultos son especies de la garanta general de
saneamiento. Este Cdigo regula los aspectos comunes de ambas,
considerando su mbito de aplicacin, naturaleza jurdica y efectos. En la
eviccin se regulan los requisitos de admisibilidad de la accin, el rgimen
de defensa en juicio, la cesacin de la responsabilidad y la prescripcin. En
el pargrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se ocupa
del mbito de aplicacin, la modificacin de la garanta, su caducidad y las
acciones por responsabilidad.
A diferencia del CC, que ubicaba la cuestin de la garanta de
saneamiento en medio de los contratos en particular, este Cdigo la regula
en la parte general de los contratos, mejorando con ello la metodologa
empleada. Tal como se haca en el Proyecto de 1998 se incluyen, en primer
trmino, disposiciones generales y luego, normas especficas para la
responsabilidad por eviccin y por vicios ocultos. La regulacin se integra
con lo dispuesto sobre eviccin en otras partes del Cdigo, entre las que
se encuentran los contratos en particular: dacin en pago (art. 943 CCyC);
permuta (art. 1174 CCyC); locacin (art. 1220 CCyC); donacin (arts. 1556 y
1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesin (arts. 1628 a 1631 y 1639 a
1640 CCyC); cesin de herencia (art. 2305 CCyC); particin (arts. 2404 a
2406 CCyC); eviccin con relacin a los donatarios (art. 2419 CCyC);
particin por testamento (art. 2423 CCyC); y eviccin en los legados (art.
2503 CCyC).

Interpretacin
Sujetos responsables por la garanta de saneamiento
De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, estn obligados a responder
por saneamiento:
a. Quien transmite bienes a ttulo oneroso: La garanta se dar en
todos los supuestos en los que medien transmisiones a ttulo oneroso
y comprende las donaciones con cargo (arts. 1562 y 1563 CCyC) o
remuneratorias (art. 1561 CCyC) que, de acuerdo a lo establecido en
el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a ttulo oneroso en la
 178

medida en que se limiten a una equitativa retribucin de los servicios

recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa
donada y los cargos impuestos. No obstante, cabe sealar que en la
donacin sin componente de onerosidad, el donante puede responder
por saneamiento en los supuestos contemplados en los arts. 1556 a
1558 CCyC.
b. Quien ha dividido bienes con otros: Cuando varias personas son
cotitulares de los mismos bienes, no poseen una parte determinada
de ellos, sino una parte indivisa, una porcin ideal. La divisin de
bienes produce la determinacin material de lo que a cada uno
corresponde y por va de lo aqu dispuesto se procura mantener la
equidad en la distribucin, la que se vera afectada si quien recibe un
determinado bien se ve luego vencido por un tercero en juicio sobre
su titularidad o sufre un detrimento patrimonial en razn de un vicio
oculto de la cosa, situacin que el ordenamiento jurdico prev,
estableciendo la garanta, tambin en este caso.
c. Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en
los dos supuestos anteriores, si la transferencia que realizaron
fue a ttulo oneroso: En razn de lo establecido en este inciso, si el
adquirente de un bien es a ttulo gratuito y carece de accin contra
su transmitente inmediato, podr accionar contra cualquiera de los
antecesores de este, avanzando en la cadena de transmisiones hasta
llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparicin del
vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa. Lo que resulta
justo pues, de lo contrario, la existencia de un acto a ttulo gratuito
en una secuencia de transmisiones liberara de responsabilidad a
quien transmiti originalmente un derecho viciado

Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento

En este tramo del Cdigo se trata de la obligacin de saneamiento,
que es la que tiene el transmitente, de reparar el dao que sufre el
adquirente si es vencido en el derecho por un tercero (eviccin) o si la cosa
transmitida tiene un vicio en su materialidad (vicio oculto o redhibitorio).
Se trata, pues, de una garanta referida a los aspectos jurdicos y de otra
relativa a la faz material de la operacin realizada entre las partes.

- Responsabilidad por saneamiento.

ARTCULO 1039.- Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la
obligacin de saneamiento tiene derecho a optar entre:
 179

a. reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios;

b. reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c. declarar la resolucin del contrato, excepto en los casos previstos por
los artculos 1050 y 1057.

Introduccin
Las opciones establecidas en este artculo a favor del acreedor por
saneamiento constituyen un adelanto respecto de la regulacin
preexistente, que solo permita, en materia de eviccin, extinguir el acto y
requerir la restitucin del precio con ms daos y perjuicios, en algunos
supuestos.

Interpretacin
De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligacin
de saneamiento tiene la facultad jurdica de elegir entre dos opciones que
conducen a la conservacin del vnculo contractual y una tercera, que le
pone fin. As, puede:
a. Reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los
vicios: La subsanacin del vicio puede darse, en caso de eviccin, por
ejemplo, por la adquisicin que el transmitente haga del bien de quien sea
su dueo tras haberlo entregado como si fuera propio al acreedor de la
garanta. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede producirse por va de
la reparacin del vicio a costa del transmitente.
b. Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de
naturaleza fungible: La sustitucin por el transmitente de cosa fungible
por otra de igual especie que no se encuentre afectada por reclamos
jurdicos de terceros o por defectos ocultos en su materialidad, segn el
caso, constituye una va idnea para la satisfaccin de la garanta de
saneamiento.
c. Declarar resuelto del contrato: El artculo no prev la posibilidad
de resolucin parcial, con reduccin del precio, que contemplaba el
Proyecto de 1998.

La resolucin puede aqu pedirse en tanto no se hubiera producido la

prescripcin adquisitiva (art. 1050 CCyC) o el vicio oculto fuera subsanable
y tal subsanacin fuera ofrecida por el transmitente (art. 1057 CCyC).

- Responsabilidad por daos.

 180

ARTCULO 1040.- Responsabilidad por daos. El acreedor de la

obligacin de saneamiento tambin tiene derecho a la reparacin de los
daos en los casos previstos en el artculo 1039, excepto:
a. si el adquirente conoci, o pudo conocer el peligro de la eviccin o la
existencia de vicios;
b. si el enajenante no conoci, ni pudo conocer el peligro de la eviccin
o la existencia de vicios;
c. si la transmisin fue hecha a riesgo del adquirente;
d. si la adquisicin resulta de una subasta judicial o administrativa.

La exencin de responsabilidad por daos prevista en los incisos a) y b)

no puede invocarse por el enajenante que acta profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente
tambin se desempee profesionalmente en esa actividad.

Introduccin
Se prev en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garanta
de saneamiento, de reclamar por los daos y perjuicios que pudo haber
sufrido como derivacin del negocio alterado por la existencia de vicios.

Interpretacin
El artculo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la
responsabilidad por saneamiento prevista en el art. 1039 CCyC de
reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudo haber sufrido,
del que gozar, salvo que se verifique alguna de las siguientes
circunstancias:
a. Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la eviccin o la
existencia de los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en
razn de una conducta poco diligente de su parte.
b. Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de eviccin o
la existencia de vicios, supuesto en el que la garanta opera limitando
a la cobertura relativa al bien, mas no a los daos que pudieron
haberse derivado para el adquirente de la eviccin o de los vicios
ocultos. Se tiene en consideracin la buena fe del transmitente.
c. Que la transmisin haya sido hecha a riesgo del adquirente,
supuesto en el que se considera que hizo su evaluacin y asumi tal
circunstancia, a menudo con disminucin del precio. Esta clusula
debe tenerse por no escrita cuando se trata de un contrato celebrado
 181

por adhesin a clusulas predispuestas por el enajenante (art. 988,

inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC).
d. Que la adquisicin haya resultado de una subasta judicial o
administrativa; ello, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del
Estado en caso de haber mediado defectos en el trmite que hubieran
generado una publicidad defectuosa. Segn se establece en el
prrafo final del artculo, en los casos mencionados en los apartados
a) y b), la responsabilidad no podr ser invocada por quien desarrolla
como actividad profesional la transmisin de bienes de la naturaleza
del que se trate; ello, salvo que ambas partes sean profesionales en
la misma rea de mercado.

- Responsabilidad por eviccin. Concepto. Rgimen legal.

ARTCULO 1044.- Contenido de la responsabilidad por eviccin . La
responsabilidad por eviccin asegura la existencia y la legitimidad del
derecho transmitido, y se extiende a:
a. toda turbacin de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien,
por causa anterior o contempornea a la adquisicin;
b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la
propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajust a
especificaciones suministradas por el adquirente;
c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

Introduccin
En trminos generales, y sin perjuicio de las variaciones de rgimen
previstas para situaciones concretas, la eviccin como garanta constituye
la obligacin de quien transmiti un derecho a ttulo oneroso, por la que
debe asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente frente a todo
planteo de causa jurdica anterior o contempornea al acto de transmisin,
que podra conducir a que se lo privara total o parcialmente del derecho
adquirido; ella comprende, asimismo, la obligacin subsidiaria de
indemnizarlo en caso de incumplimiento o de intervencin infructuosa.

Interpretacin
De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad
por eviccin asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido;
vale decir que este se encuentra en la esfera de disponibilidad del
enajenante para el acto de que se trata. Esa responsabilidad alcanza a:
 182

1. Toda turbacin de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien,

por causa anterior o contempornea a la adquisicin, sea ella
canalizada por una accin reivindicatoria o por cualquier tipo de
reclamo que pueda incidir en la posibilidad de goce pleno del bien.
Ello se da en todos los supuestos en los que un tercero invoque un
mejor derecho. Quedan excluidos de la garanta los planteos que se
formulen por causa posterior a la transmisin, las turbaciones de
derecho provenientes de una disposicin legal (art. 1045, inc. b,
CCyC) y los supuestos de eviccin resultante de un derecho con
origen anterior a la transferencia, consolidado luego de ocurrida ella,
como es el generado por un planteo de prescripcin adquisitiva
victorioso; supuesto en el que el juez puede apartarse de la
disposicin para establecer una solucin equitativa, de generar ella
un desequilibrio econmico desproporcionado.
2. Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la
propiedad intelectual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera
ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente, como lo
prev el art. 42, inc. 2, apart. b) de la Convencin de Viena de 1980,
sobre Compraventa Internacional de Mercaderas.
3. Toda turbacin de hecho causada por el propio transmitente, pues
las provenientes de terceros ajenos al transmitente quedan excluidas
de la garanta en razn de lo previsto en el art. 1045, inc. a, CCyC.

De acuerdo a lo expuesto y a lo regulado en los restantes artculos de

la Seccin, para que proceda la responsabilidad por eviccin, deben
satisfacerse los siguientes requisitos, establecidos en los arts. 1033 y
1044 CCyC:
a. que se trate de un acto oneroso de transmisin de derechos o de la
divisin de bienes entre cotitulares (art. 1033, inc. a y b, CCyC);
b. que exista turbacin de derecho que recaiga sobre el bien o de
turbacin de hecho proveniente del propio enajenante (art. 1044, inc.
a y c, CCyC), pues las provenientes de terceros son ajenas a la
aplicacin de este instituto (art. 1045, inc. a, CCyC) y deben ser
enfrentadas por va del ejercicio de las acciones posesorias
reguladas en el Libro Cuarto, Ttulo XIII de este Cdigo;
c. que la causa de la eviccin sea anterior o contempornea a la
adquisicin (art. 1044, inc. a, CCyC).

- Responsabilidad por vicios ocultos. Concepto. Rgimen legal.

 183

ARTCULO 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos .

La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a. los defectos no comprendidos en las exclusiones del artculo 1053;
b. los vicios redhibitorios, considerndose tales los defectos que hacen
a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su contraprestacin
hubiese sido significativamente menor.

ARTCULO 1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos

no comprende:
a. los defectos del bien que el adquirente conoci, o debi haber
conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del
caso al momento de la adquisicin, excepto que haya hecho reserva
expresa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas especiales de
complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparacin cientfica o tcnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega;
b. los defectos del bien que no existan al tiempo de la adquisicin. La
prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el
transmitente acta profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisin.

Introduccin
A menudo ocurre en el trfico negocial que se transmiten cosas que
no tienen en la realidad la calidad material o la funcionalidad que se les
atribuye, por lo que quien las recibe a ttulo oneroso se encuentra con que
no resultan aptas para la finalidad razonablemente tenida en consideracin
al celebrarse el contrato. La responsabilidad por vicios ocultos proporciona
una va de solucin para tales situaciones, posibilitando tanto que quien
recibi un bien lo conserve, con disminucin del precio que pag por l a
menudo, como ocurre con la adquisicin de inmuebles, quien lo recibi y ya
se estableci no tiene inters en dejarlo, en encarar una nueva bsqueda y
mudanza y prefiere una solucin alternativa o que deje la operacin sin
efecto.
La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los
contratos onerosos y est destinada a proteger los intereses del
adquirente, permitindole exigir una disminucin del precio o dejar sin
 184

efecto la operacin en caso de presentar el bien defectos que lo hagan

impropio para su destino.
Lo que en este pargrafo del Cdigo se considera es el defecto en la
materialidad de la cosa, de una entidad suficiente como para cercenar
gravemente su utilidad o hacerla impropia para su destino.
La garanta rige bsicamente en los contratos a ttulo oneroso (art.
967 CCyC, 1 parte); pero los subadquirentes a ttulo gratuito que hubieran
obtenido el bien de un adquirente a ttulo oneroso, pueden disponer de la
garanta y ejercerla contra quien hizo una anterior transmisin viciada.
Si las partes no prevn nada sobre la obligacin de saneamiento,
debe tenrsela por existente en la relacin contractual (art. 1036 CCyC).
Fuera de esta regulacin se encuentra la establecida en la Ley de Defensa
del Consumidor para la regulacin de la responsabilidad por vicios de toda
ndole cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su
correcto funcionamiento.

Interpretacin
Vicios ocultos y vicios redhibitorios
Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser
considerado vicio oculto, gnero que comprende a los vicios redhibitorios,
definidos en el art. 1051, inc. b, CCyC, como los defectos que hacen a la
cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o
bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que de haberlos conocido
el adquirente no la habra adquirido o hubiera dado por ella una
contraprestacin de menor valor.
El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional
del instituto, pero luego el Cdigo, con una innovacin interesante,
incorpora el defecto estructural o funcional que disminuye o elimina la
aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicacin a la adquisicin de
bienes generados por la innovacin tecnolgica.

Alcance de la responsabilidad por vicios ocultos

La norma establece que la responsabilidad por defectos ocultos se
extiende a los que no se encuentren comprendidos en las exclusiones
determinadas en el art. 1053 CCyC, que deja fuera del mbito de la
garanta los defectos que el adquirente conoci o debi haber conocido por
medio de un examen diligente, adecuado a las circunstancias en las que se
efectu la transmisin, en tanto no hubiera hecho reserva expresa de
incluirlos entre los supuestos abarcados por la responsabilidad, segn los
 185

usos del lugar de entrega cuando para la evaluacin se requiriera

preparacin cientfica o tcnica.
Las partes pueden ampliar la garanta mencionada, dando trato de
vicios redhibitorios a los que, en principio, no se encuentran por su
naturaleza comprendidos en esa categora, incluyendo en ella a:
1. ciertos defectos especficos, aun cuando el adquirente debiera
haberlos conocido, lo que es de utilidad para posibilitar la concrecin
de operaciones negociales cuando por ese mecanismo se otorga al
adquirente una garanta especial que determina su consentimiento
as, puede incluirse el deterioro provocado por una humedad visible
en la pared de un inmueble, para el caso de su agravamiento;
2. cierta calidad de la cosa transmitida o la inexistencia de defectos
supuesto de asuncin amplia de riesgos por el enajenante; y
3. las garantas especiales proporcionadas por el fabricante o quien
interviene en la comercializacin de la cosa (distribuidor,
concesionario, vendedor, etc.), supuesto en el que, salvo estipulacin
en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos
resultantes de esa garanta, en cuyo caso no podr hacer uso de las
acciones previstas en el art. 1039 CCyC, ni del reclamo por daos del
art. 1049 CCyC.

De tal modo, la responsabilidad por defectos ocultos comprende:

1. Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053
CCyC, referidas a los defectos del bien que el adquirente conoci o debi
haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del
caso al tiempo de la adquisicin y los defectos del bien que no existan al
tiempo de la adquisicin. As, la garanta alcanza a:
i. los defectos ocultos del bien que el adquirente no pudo haber
conocido mediante un examen adecuado al tiempo de la entrega
(art. 1053, inc. a, CCyC);
ii. los defectos ocultos del bien con relacin a los que se haya
hecho reserva expresa (art. 1053, inc. a, CCyC); y
iii. los defectos ocultos del bien que existan al tiempo de la
adquisicin (art. 1053, inc. b, CCyC).

2. Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia

para su destino o disminuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido
conocidos por el adquirente, este no habra contratado como lo hizo;
categora que puede comprender:
 186

i. defectos ocultos que no revistan dicha envergadura pero a los

que las partes decidan dar el tratamiento jurdico de los vicios
redhibitorios (art. 1052, inc. a CCyC);
ii. defectos cuya atencin haya sido expresamente garantizada
por el enajenante, aunque el adquirente debiera haber conocido
su existencia (art. 1052, inc. b, CCyC); y
iii. defectos con relacin a los que los partcipes de la cadena
de comercializacin del bien otorgaron garantas especiales
(art. 1052, inc. c, CCyC).

No sern defectos ocultos:

1. los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos que el adquirente
pudo haber conocido por medio de la prctica de un examen
ordinario. En caso de ser requerida una preparacin cientfica o
tcnica para la evaluacin, se aplicarn los usos del lugar de la
entrega, a fin de determinar qu puede considerarse vicio oculto y
qu no, as ocurre, por ejemplo, con la compra de hacienda; y
2. los defectos que al momento de la adquisicin no existan y
sobrevienen despus del momento de la adquisicin de la cosa y que,
en modo alguno, se encontraban presentes en ella al tiempo de la
tradicin. La prueba sobre la existencia del defecto al tiempo de la
tradicin incumbe al adquirente, salvo que el enajenante sea un
profesional del rea de mercado, en cuyo caso se invierte la carga. De
tratarse de una cuestin que requiere especiales conocimientos,
dicha prueba deber tambin estar destinada a acreditar tal
circunstancia.

- Caducidad.
ARTCULO 1055.- Caducidad de la garanta por defectos ocultos . La
responsabilidad por defectos ocultos caduca:
a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres aos desde que la
recibi;
b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la
recibi o puso en funcionamiento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La

prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

Introduccin
 187

En algn momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran

humedades o grietas en los inmuebles, presentan problemas funcionales
las mquinas o se evidencia una enfermedad congnita en un animal. Tal
afloramiento marca el punto de partida para el cmputo de los plazos
establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer
efectiva esta responsabilidad.

Interpretacin
La denuncia del defecto En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente
la carga de denunciar la manifestacin del defecto oculto dentro de los
sesenta das de haberse hecho este ostensible. Se trata de una carga y no
de una obligacin; un imperativo del propio inters del adquirente quien, de
no dar cuenta de la aparicin del defecto, pierde la posibilidad de hacer
efectiva la responsabilidad del transmitente, operndose un supuesto de
caducidad que solo puede verse enervado por la acreditacin de una
circunstancia: que el enajenante haya conocido o debido conocer la
existencia del defecto; supuesto en el que, con fundamento en la buena fe
del adquirente, se puede soslayar el trmino fatal.
En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de
todos modos se cuenta desde que se hizo evidente y tambin rige el
supuesto de excepcin por conocimiento debido del enajenante.
Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa
en el plazo indicado, es conveniente que ella se efecte por algn medio
fehaciente cuyo empleo pueda ser luego acreditado en juicio, de ser ello
necesario.

SUB-EJE TEMTICO 4: EXTINCIN

- Frustracin del contrato. Concepto. Rgimen legal.

La ley contempla un caso particular de resolucin del contrato,
entendida como la extincin por la frustracin definitiva de la finalidad del
contrato. En este caso, se quiebra la causa del contrato.
Esta teora no haba tenido recepcin legislativa antes de la reforma
introducida por ley 26.994.82 Sin embargo, su uso se haba extendido
jurisprudencialmente y ha tenido mucho desarrollo doctrinario.

Origen de la teora de la frustracin del fin del contrato

 188

En cuanto a su origen es casi unnime la doctrina en sealar al

derecho anglosajn. El instituto de la frustracin del fin del contrato
vino a morigerar el principio fundamental en el derecho contractual
ingls que estableca que quien haba asumido contractualmente una
determinada obligacin deba estrictamente cumplirla y, salvo que se
hubiese previsto expresamente una exoneracin o limitacin de su
responsabilidad contractual, este deba hacer frente a las
consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio
de las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con
posterioridad al contrato Este principio haba sido consagrado en el
clsico precedente Paradine V. Jane del ao 1647, en el que a un
locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar de que
haba sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey.

Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V.

Caldwell, que determin que habindose destruido materialmente el
objeto de la prestacin se frustraba el contrato y el obligado no era
responsable del incumplimiento, consagrndose en el derecho ingls
lo que en el derecho continental podra asimilarse al caso fortuito o
fuerza mayor. Donde mayormente se desarroll el instituto de la
frustacin fue en el derecho martimo, tomndose como base para la
aplicacin del instituto de marras la frustracin de la aventura
comercial que las partes haban tenido al contratar; en estos
supuestos es donde la teora de la frustracin tuvo aplicaciones ms
amplias, alcanzando situaciones donde no se haba producido la
destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento
de la obligacin. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teora de la frustracin de la

finalidad del contrato, se invocan los casos de la coronacin, ya que es all
donde la teora se perfeccion:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran inters en

presenciar el desfile de la coronacin de Eduardo VII ya que haca 64
aos que no se presenciaba una ceremonia de coronacin. Con tal
motivo, un Sr. Henry arrend a un Sr. Krell una casa situada en una
calle donde pasara el desfile de la coronacin. A su vez, ste haba
subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enferm y el desfile
no se realiz. Los arrendatarios reclamaron la devolucin de lo
 189

pagado por no haberse cumplido con la finalidad del contrato. La

Corte entendi que haba una frustracin del fin del contrato y
corresponda acoger los reclamos. Para ello se fund en que si las
partes haban partido de la base de la existencia de un determinado
estado de cosas que despus desaparece sin su responsabilidad,
haba lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado II).

A travs del art. 1.090 del Cdigo se autoriza a la parte perjudicada

por la frustracin de la finalidad del contrato a declarar su resolucin. 57
Ello en tanto se den ciertas condiciones. A saber:

a) que la frustracin de la finalidad tenga causa en una alteracin de

carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebracin,
b) que esa situacin sea ajena a las partes;
c) que la alteracin de las circunstancias supere el riesgo asumido
por la perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolucin

surta efectos, quien la solicita debe comunicar su declaracin extintiva a
la otra parte.
Por ltimo, si la frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a
resolucin slo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligacin
cuyo tiempo de ejecucin es esencial.

- Teora de la imprevisin. Concepto. Rgimen legal.

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Cdigo, el cual

establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecucin diferida o permanente, la

prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteracin extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, sta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
accin o como excepcin, la resolucin total o parcial del contrato, o
su adecuacin. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
57 Art. 1.090 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
 190

conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del

contrato; y al contrato aleatorio si la prestacin se torna
excesivamente onerosa por causas extraas a su lea propia. 58

Las condiciones de aplicacin son: contratos bilaterales

conmutativos de ejecucin diferida o permanente, y los aleatorios en la
medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha lea.
A diferencia de la frustracin de la finalidad del contrato, en la que
existe un quiebre en la causa del mismo, en la imprevisin lo que se afecta
es la cuanta de las prestaciones comprometidas. No se trata de casos que
necesariamente impidan el cumplimiento de las prestaciones
comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor.

- Lesin en materia contractual. Concepto. Rgimen legal.

Naturaleza Juridica
La lesin es un vicio propio de los actos jurdicos. La diferencia bsica
entre lesin e imprevisin radica en que sta se aplica a los actos que
originariamente contenan prestaciones equivalentes. Pero circunstancias
sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias convierten en
excesivamente oneroso para una de las partes el cumplimiento de las
prestaciones. En la lesin, el defecto est presente desde el mismo
momento de la celebracin y debe subsistir al tiempo de la demanda.
Adems, la lesin contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y
explotacin, que no aparecen en la imprevisin.

Evolucin:
La lesin no era admitida en el cdigo civil de Vlez Sarsfield, quien
rechaz categricamente la lesin como vicio en los contratos.
La reforma introducida por la ley 17.711 del ao 1968 59, incorpor al
Cdigo Civil (hoy derogado por ley 26.994) en su art. 954, la lesin
mediante una frmula objetivo-subjetiva, donde aparecen invariablemente
ambos elementos: la desproporcin entre las prestaciones, que debe
derivar de la explotacin por una de las partes de un estado de inferioridad
tpico de la otra.
La ley 26.994 que sanciona el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 60,
regula a la lesin en el art. 332 (Captulo 6, Vicios de los actos jurdicos,
58 Art. 1.091 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

59 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Cdigo Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nacin Argentina.
 191

Ttulo IV, Libro Primero del Cdigo) como un vicio de los actos jurdicos,
junto con la simulacin y el fraude:

Puede demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos

cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad squica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos
deben hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opcin
para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero
la primera de estas acciones se debe transformar en accin de
reajuste si ste es ofrecido por el demandado al contestar la
demanda. Slo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la
accin.61

Se presume que existe el aprovechamiento o explotacin cuando

medie notable desproporcin de las prestaciones; los clculos debern
hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber
subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse de una ventaja
patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La
notable desproporcin debe ser un grosero desequilibrio entre las
prestaciones. Tambin se exige que esa ventaja patrimonial no tenga
justificacin. La desproporcin debe existir en el momento de la
celebracin del acto y subsistir al tiempo de la demanda.
Se requiere: el elemento subjetivo de la vctima, de necesidad,
debilidad psquica o inexperiencia de una de las partes.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el
aprovechamiento de la situacin de inferioridad en que se halla la vctima
del acto lesivo. No es suficiente el slo conocimiento de la existencia de la
necesidad, debilidad psquica o inexperiencia, sino que es necesario que, a
partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio
desproporcionado, tomando posesin psicolgica de ellos para explotarlos
e instrumentarlos para sus fines.

60 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Cdigo Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nacin Argentina.

61 Art. 332 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 192

Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesin de la figura

antes vista de la imprevisin, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio
patrimonial exorbitante e inicuo. Sin embargo, en la imprevisin, el
perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del cumplimiento del
contrato, es decir que en la imprevisin hay una lesin que es
sobreviniente pero por circunstancias extraas al comportamiento de las
partes. Por otro lado, en la lesin el perjuicio sucede en otro momento
diferente, cuando se celebra el acto jurdico y como consecuencia del
aprovechamiento de una de las partes de las caractersticas de la otra.
Asimismo, la imprevisin no incide sobre los efectos ya cumplidos del
contrato, a diferencia de la lesin cuando el afectado requierela nulidad del
contrato.

- Rescisin bilateral y rescisin unilateral. Concepto. Rgimen

legal.

ARTCULO 1076.- Rescisin bilateral. El contrato puede ser extinguido por

rescisin bilateral. Esta extincin, excepto estipulacin en contrario, slo
produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros.

Introduccin
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la va
natural de extincin de un contrato eficaz. Pero puede que, en los
contratos en los que el vnculo fluye en el tiempo, que no son de ejecucin
instantnea, tras su celebracin se produzcan cambios en los intereses
tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine que, por
imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato,
decidan ponerle fin por medio de una rescisin bilateral, el primero de los
supuestos de ineficacia considerado en este Captulo del Cdigo.
Las vas a las que se refieren los distintos artculos de este Captulo
corresponden a supuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida
del mbito de un contrato que, por distintas razones, no habr ya de
alcanzar la finalidad perseguida por quienes lo celebraron. Hablamos de
ineficacia toda vez que un contrato vlido no alcanza los objetivos
previstos por las partes al tiempo de su celebracin, lo que puede ocurrir
por factores atribuibles a alguna de ellas como ocurre en la resolucin
por incumplimiento (art. 1083 CCyC) o por la incidencia de circunstancias
ajenas que alteran lo previsto imposibilidad de cumplimiento
sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y 1730 a 1733
 193

CCyC), frustracin de la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisin (art. 1091

CCyC).

Interpretacin
La rescisin bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos
jurdicos bilaterales, aun cuando se lo emplee para dejar sin efecto
contratos unilaterales, pues la bilateralidad alude aqu a las voluntades que
concurren a la formacin del consentimiento para el acto extintivo y no a
la existencia o no de contraprestaciones.
La voluntad por la que se expresa la rescisin bilateral debe
exteriorizarse por los medios previstos para la celebracin del contrato
que las partes procuran extinguir, ajustndose a los recaudos formales
necesarios para ello. En caso de no requerirse, o haberse vlidamente
estipulado por las partes una forma determinada para la celebracin del
contrato que se intenta rescindir, habr libertad de formas para la
formulacin de la rescisin.
Se aplica para la extincin de todo tipo de contratos, aun de los que tienen
eficacia real, por lo que si por la rescisin bilateral se deja sin efecto el
ttulo por el que se constituy un derecho real, se extinguir tambin este.
Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado
contrato lo amerita, nada obsta a que la rescisin pueda ser parcial.
La rescisin produce efectos desde el momento en que es convenida
por los contratantes (ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en
tanto no afecte a terceros. Siempre que no se incurra en tal afectacin,
establecida en lgica vinculacin con lo pautado en el art. 1021 CCyC, se
extinguen las obligaciones y los derechos reales a los que se hubiera
dado lugar en la relacin entre las partes, sin modificacin de lo ya
ejecutado. Ella no tiene efecto respecto de terceros que hayan adquirido
derechos en virtud de la existencia del contrato de que se trate. Si la
naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partes pueden acordar
conceder a la rescisin efectos retroactivos con relacin a algunos
aspectos del vnculo, efectuando intercambios de prestaciones ya
cumplidas.
La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisin recae sobre quien
la invoca.

ARTCULO 1077.- Extincin por declaracin de una de las partes . El

contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaracin de
 194

una de las partes, mediante rescisin unilateral, revocacin o resolucin,

en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Introduccin
La extincin de un vnculo contractual puede darse por consentimiento de
las distintas partes contratantes, quienes por va de una rescisin bilateral
alcanzan un mutuo disenso o distracto por el que, en ejercicio de la misma
libertad por la que contrataron, dejan sin efecto el vnculo jurdico que, en
su momento establecieron, en cuyo caso hablamos de rescisin bilateral;
pero puede producirse tambin a partir de la voluntad de una parte, por va
de la rescisin unilateral, la revocacin o la resolucin segn los casos,
puertas de salida para un mbito contractual que ya no habr de cumplir su
finalidad.
Este Cdigo supera en claridad y precisin del lenguaje tcnico a los que lo
antecedieron.
Los trminos rescisin, resolucin y revocacin tienen un significado
particular, con efectos
y circunstancias de aplicacin distintos para cada uno de tales supuestos.

Interpretacin
Rescisin unilateral
La rescisin unilateral es un medio de extincin de un contrato que
depende de la exteriorizacin de voluntad de una de las partes
contratantes y puede ser ejercida cuando ello se encuentra habilitado por
una norma legal o convencional, incorporada por las partes
en previsin de tal posibilidad.
A diferencia de lo que ocurre con la resolucin, no hay en este caso
una alteracin del equilibrio contractual derivado de la conducta de la
contraria, como en la resolucin por incumplimiento, o de la alteracin de
las circunstancias tenidas en mira al tiempo de contratar, como en la
imprevisin; sino que lo que se produce por lo general es un cambio en
el inters de la parte que la formula o un agotamiento por desgaste de la
relacin entre las partes, aun cuando no medie incumplimiento alguno.
Como el agotamiento de las relaciones de larga duracin es una posibilidad
que no debe ser descartada desde el inicio, es de buena prctica en el
diseo de contratos paritarios de obligaciones fluyentes el incorporar una
clusula que permita la rescisin unilateral, la que no podr ser ejercida en
forma abusiva en aquellos vnculos en los que el transcurso del tiempo es
esencial para el cumplimiento del objeto, en los que la parte que decide la
 195

rescisin debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de

buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (art. 1011, ltimo
prrafo, CCyC).
Cabe sealar que la clusula resolutoria unilateral puede ser
considerada abusiva cuando favorece al predisponente, en los contratos de
adhesin, o al proveedor en los de consumo, y que se encuentra
especialmente vedada para el empresario en el contrato de medicina
prepaga (art. 9 de la ley 26.682, que emplea errneamente el trmino
rescisin para referirse a un supuesto de resolucin por falta de pago).
Salvo disposicin en contrario, la rescisin unilateral opera para el
futuro (art. 1079 CCyC), pero debe tenerse presente lo establecido en los
arts. 1080 y 1081 CCyC.
Entre otros supuestos de aplicacin posible, este Cdigo prev la
rescisin de la locacin por frustracin del uso o goce de la cosa (art. 1203
CCyC); la de los contratos bancarios (art. 1383 CCyC); la del contrato de
cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441, inc. b, CCyC) y la del contrato
de concesin por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyC).

- Revocacin. Concepto.
La revocacin es un medio de extincin de los actos jurdicos que, en el
caso de los contratos, se presenta como la facultad de una de las partes
de dejar sin efecto el vnculo en los casos previstos por el legislador. Opera
por medio de una declaracin unilateral de voluntad que tiene por fin
inmediato extinguir la relacin jurdica.
La revocacin es un medio de extincin de un contrato en que se concluy
el proceso de formacin del consentimiento, a diferencia de la
retractacin, por la que se deja sin efecto una oferta en el proceso de
formacin del consentimiento contractual (art. 975 CCyC).
Al igual que la rescisin, la revocacin opera a partir de su ejercicio,
para el futuro (art. 1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos
producidos en el perodo transcurrido desde la existencia del contrato y
hasta su extincin.
Tambin en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts.
1080, 1081 CCyC
segn los casos en materia de restitucin, y en el art. 1082 CCyC, en lo
relativo a la reparacin del dao.
Son casos de revocacin previstos en este Cdigo en materia de
contratos: el de la donacin cuando es planteada por incumplimiento del
cargo o por ingratitud, y la que deja sin efecto el contrato por verificarse
 196

supernascencia de hijos (art. 1569 CCyC) o la derivada del cambio de

objeto de una fundacin, cuando se estableci la revocacin de la donacin
de los bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218
CCyC); el supuesto de extincin del mandato por revocacin del mandante
(art. 1329, inc. c, CCyC) y, en el fideicomiso, la revocacin por el fiduciante
que se reserv expresamente esa facultad, en tanto no se trate de un
fideicomiso financiero en el que se inici la oferta pblica de los
certificados de participacin o de los ttulos (art. 1697 CCyC).

- Resolucin. Concepto. Efectos. Rgimen extrajudicial y judicial.

-
Resolucin
La resolucin es un acto jurdico unilateral que genera la extincin
del vnculo contractual en etapa de cumplimiento, por causas
sobrevinientes. Opera retroactivamente, aunque con excepciones, y puede
ser total o parcial (art. 1083 CCyC).
El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley (art.
1089 CCyC); ser expreso (art. 1086 CCyC); o surgir tcitamente (arts. 1087
y 1088 CCyC). La resolucin depende de la previsin legal o del acuerdo de
las partes, formulado en el momento de su celebracin; ellas pueden
estipular la clusula resolutoria que consideren conveniente. Ella puede
darse por cumplimiento de una condicin resolutoria (arts. 343 y 348 CCyC,
supuesto en el que no acta retroactivamente, conf. art. 346 CCyC); por
cumplimieno de un plazo resolutorio (art. 350 CCyC) o por alguno de los
supuestos de ineficacia previstos como resolutorios en este Captulo del
Cdigo, en los que opera con efecto retroactivo (ex tunc, art. 1079, inc. b,
CCyC), quedando a salvo los derechos constituidos a favor de terceros de
buena fe a ttulo oneroso. Para las restituciones a realizar y la
determinacin de daos y perjuicios debe estarse a lo regulado en los
artculos 1080, 1081 y 1082 CCyC.
Se encuentran aplicaciones de la resolucin en materia de
compraventa (arts. 1163, 1164, 1165, 1168 y 1169 CCyC); en el contrato de
suministro (art. 1184 CCyC); en el contrato de agencia (arts. 1492 y 1494
CCyC); en el de concesin (art. 1509 CCyC) y en el oneroso de renta
vitalicia (arts. 1607 y 1608 CCyC).
En relacin a la resolucin del contrato, el Cdigo contiene normas
aplicables al pacto comisorio expreso y tcito (arts. 1083 a 1085 62). Luego,

62 Arts. 1.083-1.085 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 197

de manera especfica el art. 108663 regula el pacto comisorio expreso y los

arts. 1087 a 108964 el tcito.
Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: Cuando la condicin a
la que se subordina la resolucin de un contrato bilateral es el
incumplimiento de la prestacin, estamos frente a un pacto comisorio, que
puede ser convencional o legal (Quinteros, citado en Alterini, 2012, p.
455).
- Resolucin total o parcial
La resolucin es un modo de extincin del contrato por incumplimiento.
Como seala Garrido Cordobera (2015), "la resolucin es la extincin del
contrato, en la etapa de cumplimiento, como consecuencia de causas
sobrevinientes y que extinguira, en principio, retroactivamente los efectos
del contrato" (2015, p. 203).
El Cdigo, en el artculo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el
contrato, de resolverlo total o parcialmente.70 Si bien se otorga esta
opcin a quien est en condiciones de resolver el contrato, la facultad de
hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto significa que quien opt
por la resolucin
parcial, luego no puede solicitar la resolucin total como consecuencia del
incumplimiento que motiv la resolucin original, y viceversa.
En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por
parte de quien ha incumplido (entendido como parte deudora), entonces el
acreedor (cumplidor) solo puede resolver ntegramente el contrato en tanto
y en cuanto la prestacin parcial, ejecutada de esa manera, no le produzca
ningn beneficio o inters.

Configuracin del incumplimiento

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el
incumplimiento puede motivar la resolucin de los contratos bilaterales
con prestaciones recprocas. Es que no cualquier incumplimiento puede
justificar este mecanismo de extincin. El incumplimiento debe ser
esencial, evaluando este carcter en relacin a la finalidad del contrato.
Veremos cundo el cumplimiento es esencial, en consideracin a los
trminos del Cdigo71. A saber:
a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestacin es
fundamental en el contexto del contrato;
63 Art. 1.086 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

64 Arts. 1.087-1.089 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 198

b) el cumplimiento en tiempo de la prestacin es dirimente para el

acreedor, quien de lo contrario pierde su inters. Esto de alguna
manera nos dirige al instituto de la frustracin de la finalidad del
contrato, regulada en el art. 1.090 del Cdigo;72
c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto
priva a la parte cumplidora (perjudicada) de lo que tena derecho a
esperar en razn del contrato;
d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la
contraria);
e) cuando el incumplimiento fue manifestado a travs de una
declaracin seria y definitiva por parte del deudor.

Conversin de la demanda por cumplimiento

De conformidad con el art. 1.085 del Cdigo, cuando en el marco de
un proceso judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia
que ordena el cumplimiento, condenando al deudor, la ley prev que esta
resolucin lleva implcita el apercibimiento de que si no se cumple la
condena en la etapa de ejecucin de sentencia, entonces el acreedor
puede optar por la resolucin del contrato.65
De acuerdo con lo sostenido en el Cdigo comentado de Rivera en relacin
a este artculo,
(...) en el presente artculo se autoriza el uso del jus variandi ya
dentro del proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento
de la sentencia que condena a efectuar la prestacin, es decir, a
cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la
resolucin e indemnizacin de daos y perjuicios sin necesidad de
incoar otro proceso. (Leiva
Fernndez, 2015, p. 672).

- Clusula resolutoria expresa y clusula resolutoria implcita.

Presupuestos. Funcionamiento.
Clusula resolutoria expresa
El pacto comisorio expreso es una clusula accidental del contrato
en virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el
contrato ante el incumplimiento de la otra (Alterini, 2012, p. 456). Como
dijimos, el art. 1.086 del Cdigo regula este instituto.

65 Art. 1.085 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 199

Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio

debe comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intencin de
resolver el contrato.

Clusula resolutoria implcita.

Presupuestos de la resolucin por clusula resolutoria implcita

El pacto comisorio tcito es una clusula natural de los contratos

con prestaciones recprocas en virtud de la cual la parte cumplidora
puede, mediante ciertos trmites extrajudiciales, resolver el contrato ante
el incumplimiento de la otra parte (Alterini, 2012, p. 456).
Es una clusula natural porque est inserta en los contratos bilaterales,
aun cuando las partes no lo hayan previsto expresamente. Es que es lgico
que quien cumpli, ante el incumplimiento de la otra parte, tenga derecho
a extinguir el contrato que las vinculara. No opera de pleno derecho, sino
que debe ser requerida por la parte que pretenda la resolucin.
Ahora bien, el ejercicio de la clusula resolutoria implcita tiene
ciertas reglas que deben respetarse. Esas reglas estn contempladas en el
art. 1.088 del Cdigo.66
Veremos:
a) debe existir un incumplimiento esencial en atencin a la finalidad
del contrato, de conformidad con el art. 1.084 del Cdigo.67 Es decir,
no puede tratarse de cualquier incumplimiento;
b) el incumplidor, deudor, debe estar en mora;
c) el acreedor no debe estar en mora;
d) debe haber un requerimiento del acreedor al deudor, para que
cumpla el contrato en un plazo no inferior a 15 das bajo
apercibimiento de resolucin. Conforme lo seala Leiva Fernndez
(2015), este requisito est vinculado con el principio de conservacin
de los actos jurdicos. El acreedor debe, de manera previa, solicitar al
deudor que cumpla con su prestacin bajo apercibimiento de resolver
el contrato.
Vencido el plazo otorgado para el cumplimiento, si ste no se verifica,
entonces en ese momento se produce la resolucin del contrato de
pleno derecho.

66 Art. 1.088 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

67 Art. 1.084 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 200

Otra posibilidad es que el deudor cumpla en el plazo exigido. Es

cumplimiento, purga la mora, pero sigue siendo responsable por los
daos y perjuicios que pudiera haber causado como consecuencia del
retardo en el cumplimiento.

SUB-EJE TEMTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE

APLICAN ANALGICAMENTE A OTROS
- Compraventa. Concepto. Caracteres.
El Cdigo Civil y Comercial regula el contrato de compraventa en el
captulo 1 del ttulo IV, en los arts. 1.123 a 1.171. En la Seccin 1a se
establecen disposiciones generales; en la Seccin 2a, reglas en relacin a
la cosa vendida; en la Seccin 3a, reglas vinculadas al precio. La Seccin
4a establece las obligaciones a cargo del vendedor; la Seccin 5a, las
obligaciones a cargo del comprador. La Seccin 6a fija las pautas de la
compraventa de cosas muebles. La Seccin 7a regula algunas clusulas
que pueden ser anexadas al contrato de compraventa. Y la Seccin 8a
regula el boleto de compraventa.
A partir del Ttulo IV del Libro III, el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin comienza con la regulacin de los contratos en particular. Esta
regulacin de cada tipo contractual no diferencia a aquellos contratos de
consumo; esto es, no hay una regulacin, por ejemplo, de la compraventa
de consumo.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (2012) los motivos de este mtodo fueron explicados,
argumentando que existe una divisin de tipo general. Cuando existe una
regulacin general del contrato siguiendo el modelo clsico o paritario o
entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir qu
reglas se aplican o no a los vnculos de consumo (Comisin para la
elaboracin del proyecto de Ley
de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de
la Nacin, 2012, p. 136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).
Esto es as ya que el Cdigo presenta una ruptura del tipo general.
Entonces el sistema funciona de la siguiente manera:
a) Si hay un contrato discrecional, hay plena autonoma privada. Se
aplica el Ttulo II, de los contratos en general.
b) Si hay un contrato celebrado por adhesin, no hay consentimiento
sino adhesin. Se aplica el Ttulo II, Captulo
3, Seccin 2, artculos 984 y siguientes, dedicados a esos vnculos.
 201

c) Si hay un contrato de consumo, se aplica el Ttulo III. En este caso

no interesa si hay o no adhesin, ya que el elemento que define la
tipicidad son los elementos descriptos en el artculo 1092. (Comisin
para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p.
136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Por lo tanto, si se est frente a un contrato de compraventa, o

cualquiera de los otros contratos de la parte especial del Cdigo, debe
interpretarse si se trata de una compraventa celebrada entre iguales, de
un contrato de adhesin o de consumo, aplicndosele las reglas
pertinentes.

Concepto
El art. 1.123 del Cdigo Civil y Comercial establece que hay
compraventa cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se
obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada
comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero.68
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega
especfica del precio pactado, sino la obligacin de hacerlo. La obligacin
es vlida an en la llamada compraventa manual o al contado, que se
consuma y concluye en forma instantnea con la entrega simultnea de la
cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones
econmicas y jurdicas de los hombres; con frecuencia traspasa las
fronteras y adquiere un inters internacional.

Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.
b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el slo hecho
del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del
precio.
c) No es formal. An en el caso de que tenga por objeto la transmisin
de inmuebles, la escritura pblica exigida por el art. 1.184, inc. 1, es
un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en
s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado.69
68 Art. 1.123 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

69 Art. 1.184 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 202

d) Es oneroso.
e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores
intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes,
y puede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede
o no existir.

En virtud de la sancin de la ley 26.994 70, que origin el Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin, y derog el Cdigo Civil, ya no existe una
distincin entre compraventa civil y comercial, quedando todos los
contratos regulados por el nuevo Cdigo.

Diferencias con otros contratos.

Con el objetivo de definir el campo de aplicacin de la compraventa,
se incluyen artculos en el Cdigo que permiten distinguirla de otros
contratos. En primer lugar, y como pauta bsica, es muy importante tener
en cuenta la regla que prev el art. 1.127 a los efectos de establecer la
naturaleza del contrato: el contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque estuviese as estipulado por las partes, si le faltase
algn requisito esencial.71
Luego, el Cdigo distingue expresamente a la compraventa de otros
contratos. Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los
cuales una parte se obliga a:

() transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad

horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos
reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitacin, o
servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la
titularidad de ttulos valores por un precio en dinero.72

La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un
compromiso de entrega de cosas por un precio (aunque stas hayan de ser

70 Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobacin.Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

71 Art. 1.127 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

72 Art. 1.124 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 203

manufacturadas o producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte

que la principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o
prestar otros servicios.
Ahora bien, s se aplican las reglas del contrato de obra, que ms
adelante estudiaremos, si quien encarga la manufactura o produccin de
las cosas tiene tambin la obligacin de proporcionar una porcin
substancial de los materiales necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, sealando que
si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de
permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los dems
casos.

- La cosa y el precio. Modalidades especiales.

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el
consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada
uno de ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos
propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la definicin establecida
por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos
elementos.73
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Cdigo establece en su
art. 1.129 que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de
los contratos.74 Por lo tanto, sern aplicables las normas vinculadas al
objeto de los contratos reguladas en el captulo 5 del Ttulo II Contratos
en general del Libro III, as como las disposiciones de la seccin 1,
Captulo 5, Ttulo IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurdicos.
El Cdigo regula los casos de cosa cierta que dej de existir, cosa
futura y cosa ajena en los artculos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento
propio del contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja
de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces ste no
produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero
parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista
en parte, podra requerir la entrega de esa parte con la
correspondiente reduccin del precio en forma proporcional.
Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la
73 Art. 1.123 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

74 Art. 1.129 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 204

cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o est daada, en

cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento del
contrato.75

b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la

celebracin del contrato, todava no existe. Por ello es que el contrato
queda supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir. Es
ste un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones condicionales.
De igual manera que en el caso del punto a, el comprador puede
asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin
poder reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa
no haya obedecido a su culpa.76

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es

vlida.77 El Cdigo remite a los casos en que se permite que los
bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos, de conformidad
con el art. 1.008 del Cdigo 78. En ese sentido, debe tenerse en cuenta
la extensin de la promesa del vendedor para poder conocer sus
efectos; as:
o Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el xito
de la promesa, solo est obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestacin se realice. Si, por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daos causados.
o Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el xito de la
promesa, deber tambin indemnizar los daos causados si sta
no se cumple, sin importar que haya empleado los medios
necesarios o no para lograrlo.

El Cdigo no lo aclara especficamente al regular la venta de cosa

ajena, pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el
caso de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta

75 Art. 1.130 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

76 Art. 1.131 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

77 Art. 1.132 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

78 Art. 1.008 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 205

de cosa ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la

ltima parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun
podra considerarse una hiptesis de dolo que tacha de nulidad al acto
(Esper, 2015).

El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para
que ste ltimo quede legalmente configurado, es preciso que el precio
rena las siguientes caractersticas:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es
determinado cuando:
i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar;
ii) cuando se deja su indicacin al arbitrio de un tercero
designado; o
iii) cuando su determinacin se hace con referencia a otra cosa
cierta;
iv) cuando las partes prevn el procedimiento para determinarlo.

Determinacin del precio por un tercero: se prev la posibilidad de

que sea un tercero el que determine el precio, ya sea que a ste se lo
designe en el contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere
acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo ste no quiera o no
pueda determinar el precio, entonces ser el juez quien fije el precio.79
c) Debe ser serio.

Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de

superficie
Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en
algunos casos, es convenido por unidad de medida de superficie (por
ejemplo, metros cuadrados o m2). En esos casos, el precio total del
contrato es el que resulta de la superficie real del inmueble. Entonces, si el
objeto del contrato es una extensin determinada (por ejemplo, 200 m2), y
la superficie real total del inmueble es de 300 m2, es decir, que excede en
ms de un cinco por ciento la superficie pactada en el contrato (que era
200 m2), entonces el comprador puede resolver el contrato.

79 Art. 1.134 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentin

 206

Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso

contrario, esto es, que no se pacte el precio por unidad de medida de
superficie, y el objeto del contrato sea una fraccin de tierra, pero el
terreno tenga diferencia superior al cinco por ciento en relacin a la
superficie acordada, el vendedor o el comprador (de acuerdo con el caso)
tiene derecho a pedir que se ajuste el contrato en relacin a la diferencia.
Si el comprador, en funcin del ajuste, tuviera que pagar un precio mayor,
puede resolver el contrato. Esta posibilidad de resolucin no se le concede
si, en cambio, a raz del reajuste debiera pagar un precio ms bajo.

Modalidades
El Cdigo Civil y Comercial, en su Seccin 6a, efecta una regulacin
especial para los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que
dicha regulacin no excluye la aplicacin de las reglas generales de la
compraventa en cuanto sean compatibles.
As es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas
muebles): si el contrato se celebr, pero en l no hay referencia alguna
al precio de la compraventa (silencio sobre el mismo), el Cdigo
entiende que en ese caso las partes hicieron referencia al precio
generalmente cobrado para esas cosas (mercaderas) en el momento en
que el contrato se celebr. Si el precio en la compraventa de cosas
muebles se fija en funcin del peso, nmero o medida de las cosas,
entonces se debe el proporcional a ese nmero, peso o medida.
- Obligaciones del vendedor:
Entrega de documentacin: el vendedor debe entregar la factura
donde conste la descripcin de la compra realizada y todos los trminos
de la operacin. Si en ella no surge un plazo de pago, entonces se
entiende que se hizo de contado. Y si la factura no es observada dentro
de los 10 das en que fue recibida, se entiende que result aceptada.
Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el
contrato (excepto pacto en contrario). Lugar: el convenido o el que surja
de los usos o de las caractersticas de la venta. Caso contrario, la
entrega se hace donde estaba la cosa al momento de la celebracin del
contrato. Las partes tienen autonoma de la voluntad para pactar la
manera, tiempo en que se har.
La ley le da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega
de la cosa y considerar que sta se ha verificado. De acuerdo con Esper
 207

(2015), es opinable si hay otros procedimientos diferentes que puedan

utilizar las partes; ya estando dentro de contratos que tienen como fin
ltimo transmitir el derecho real de dominio de la cosa, rigen entonces
las normas en materia de tradicin para adquirir derechos reales o la
posesin de la cosa, que son de orden pblico.
Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a
disposicin de la cosa vendida, en un lugar cierto y en forma
incondicional, tiene los efectos de la entrega. El comprador tiene
derecho a revisar la mercadera y a expresar su no conformidad dentro
del plazo de diez das de retirada. b) La otra posibilidad es que para las
mercaderas en trnsito (aquellas que deben ser enviadas por el
vendedor) la entrega se considera realizada por la cesin o endoso de
los documentos de transporte. Alude especficamente al endoso.
Luego el Cdigo dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos
del dao o prdida de las cosas.

- Boleto de compraventa.

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Cdigo Civil

por medio de la ley 17.711 a travs del artculo 1185 bis y del
agregado de una parte final al artculo 2355. La mencin en esos dos
artculos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha
provocado ros de tinta sobre la naturaleza jurdica de esta figura
jurdica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un
precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa
inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser
entendido como un contrato definitivo que permite la transmisin o
constitucin de un derecho real. Es
pues un antecontrato o acuerdo previo, o contrato preparatorio, o
precontrato que genera los efectos propios de esos actos, pero de
ninguna manera rene los requisitos sustanciales que la ley privada
exige. () La posicin que se ha logrado imponer en doctrina es la
que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en que
las partes se obligan vlidamente a celebrar un contrato de
compraventa de inmuebles. Este contrato del artculo 1185 es sin
duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto,
pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga
 208

a concluir el de compraventa (). Ello en alusin al rgimen del

Cdigo Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha esclarecido la
cuestin de la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, pues no
lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias
para las partes, podr recurrirse a lo establecido en la parte general,
especialmente lo previsto por el art. 1018 (otorgamiento pendiente
del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36).

En la Seccin 8 del Cdigo Civil y Comercial se regula la figura del

boleto de compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los
artculos 1.170 y 1.171.
En relacin a esto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin (2012) se dispone:

Se reitera la solucin, hoy tradicional, segn la cual los boletos de

compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de
adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor
si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez debe
disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede
cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestacin a cargo del comprador fuera a plazo, deber constituirse
hipoteca en primer grado sobre el bien, en garanta del saldo de precio.
Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto
considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el
ordenamiento especfico, hemos entendido conveniente mantener la norma
en el Cdigo Civil por el valor histrico que ella tiene. (Comisin para la
elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de
los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p. 142, recuperado de
http://goo.gl/rGbU0F).

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena

fe sobre terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble,
enumerando una serie de supuestos:80
a) Cuando el comprador contrat con quien es el titular registral del
inmueble o puede colocarse en la posicin de quien contrat con el
titular mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentes
sucesivos.

80 Art. 1.170 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 209

b) Cuando el comprador pag un mnimo del 25% del precio antes de

que la cautelar fuera trabada.
c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo
explicado en relacin a la fecha cierta de los instrumentos privados,
de conformidad con el art. 317 del Cdigo81).
d) Cuando la compraventa y la adquisicin del inmueble tienen
publicidad suficiente. En relacin a esta publicidad suficiente, el
Cdigo alude a la dada registralmente, o bien como consecuencia de
la posesin del inmueble.

Asimismo, el Cdigo contempla en otro artculo el caso concreto de la

oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o
la quiebra del vendedor del inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o

frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya
solucin requiere equilibrar dos aspectos: por un lado, la proteccin
del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una
indemnizacin y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido
proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un
comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio,
ha tomado la posesin. Inicialmente se protegi con mayor rigor la
compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generaliz.
Como contrapartida, hay que prever que un boleto as protegido y
directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor
fabrique boletos en perjuicio de sus acreedores. () El Proyecto ha
adoptado una posicin amplia de cobertura a compradores de buena
fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos
tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del
vendedor. La buena fe se presenta como un requisito imprescindible
para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp.
36-37).82

81 Art. 317 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

82 Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al Proyecto, se alude al Cdigo hoyvigente, sancionado por ley
26.994.
 210

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue

a favor del comprador la correspondiente escritura pblica. De esta
manera, el art. 1.171 considera que para que el boleto de compraventa sea
oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonado ms del 25% del precio
convenido.83

Obligaciones de las partes

Las principales obligaciones del vendedor son:
a) Conservar la cosa:
b) Transferir la propiedad de la cosa:
c) Responder por saneamiento:

Respecto al comprador, el Cdigo regula sus obligaciones en el art. 1.141.

Ellas son84:
a) El pago del precio
b) La recepcin de la cosa:
c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la
cosa:

- Cesin de Derechos. Concepto. Caracteres.

La cesin de derechos desempea un papel importante en la vida de los
negocios. Algunas veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene
necesidad de dinero, negocia entonces su crdito con lo cual resuelve su
problema. El cesionario, por su parte, tambin hace un negocio, puesto que
recibir una compensacin por haber adquirido un crdito que est
sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de
las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.
La cesin de derechos hereditarios permite al heredero entrar de
inmediato en posesin de un patrimonio aproximadamente equivalente al
que le corresponde en la herencia y del que slo podra disponer una vez
concluidos los largos trmites del sucesorio. Otras veces, la cesin
permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es tambin una manera

83 Art. 1.171 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

84 Art. 1.139 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 211

rpida de llevar a la prctica ciertos negocios, cuya formalizacin de otra

manera exigira el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.
Concepto
Se establece que hay contrato de cesin cuando una de las partes
transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesin de derechos, siempre
que no haya reglas especficas establecidas en el captulo 26 del Cdigo,
las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesin se hizo con la
contraprestacin de un precio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesin se hizo mediante la transmisin
de la propiedad de un bien.
c) La donacin, cuando se realiz sin contraprestacin.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple

acuerdo de voluntades y no requiere como condicin ineludible la entrega
del ttulo, pese a que el art. 1.619 del Cdigo establece como obligacin
del cedente la entrega de los documentos probatorios del derecho.85
Es formal, ya que la cesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de
los casos en que se admite la transmisin del ttulo por endoso o por
entrega manual. Deben otorgarse por escritura pblica: la cesin de
derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pblica; la
cesin de derechos hereditarios; la cesin de derechos litigiosos. Si la
cesin no involucra derechos reales sobre inmuebles, tambin puede
hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), ser
bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recprocas y se
presumen equivalentes; en el segundo (donacin), ser unilateral.

- Cesin de crditos. Concepto. Efectos.

La cesin tiene efectos frente a terceros desde la notificacin al cedido
mediante instrumento pblico o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crdito que efectuare el deudor cedido, antes de la
notificacin de la cesin, lo liberan (as como cualquier otra causa de
extincin de la obligacin). Esto es as, ya que de conformidad con el art.
1.620, la cesin slo tiene efectos una vez notificada por los medios

85 Art. 1.519 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 212

previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al

cedido.86
Acciones Conservatorias: si bien la cesin no tiene efectos
respecto de terceros sino desde el momento de la notificacin, esta regla
no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario y al cedente el
derecho a realizar todos los actos conservatorios del derecho antes de la
notificacin de la cesin. Es que el cesionario ostenta cuanto menos la
calidad de acreedor condicional y es lgico que se le reconozca ese
derecho, pudiendo, por ende, embargar el crdito, ejercer la accin
subrogatoria, interrumpir la prescripcin, etctera.
Garantas: cuando la cesin es onerosa, el cedente garantiza la
existencia y legitimidad del derecho al momento de la cesin. Ello, excepto
que se trate de la cesin de un derecho litigioso o que se lo transmita
como dudoso. Si el derecho no existe, en funcin de esta garanta es que el
cedente debe restituir al cesionario el precio recibido ms los intereses
correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conoca la
inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesin, la ley
dispone que, adems, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesin
efectuada.
Lmite de la garanta: el cedente garantiza que el crdito exista y
sea legtimo, pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los
fiadores involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que ste
ltimo conozca al momento de la cesin el estado de insolvencia del
deudor). Esta es la regla para la cesin onerosa. 87 Sin embargo, las partes
en virtud de la autonoma de la voluntad pueden pactar expresamente que
se garantice tambin por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la
solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza.
En ese caso, el cesionario slo podr reclamar al cedente que garantiz la
solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de ste
ltimo (salvo que est concursado o quebrado).
Son de aplicacin supletoria todas las normas vinculadas a la
responsabilidad por saneamiento estudiadas en la parte general de los
contratos.

86 Art. 1.620 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

87 Art. 1.628 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 213

- Cesin de deudas. Concepto.

En la Seccin 2a del Captulo 26, Ttulo IV, del Libro Tercero, el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin regula la cesin de deuda, la asuncin de
deuda y la promesa de liberacin.
Concepto: hay cesin de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero
convienen que ste ltimo debe pagar la deuda, sin que exista novacin de
la obligacin. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor
original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el
acreedor no prestara conformidad para la cesin de la deuda de la cual es
acreedor con la consecuente liberacin del deudor, el tercero ser un
deudor subsidiario.88
Asuncin de deuda: en el supuesto de asuncin de deuda, un tercero
conviene con el acreedor que asumir el pago de una deuda, sin que exista
novacin. En este caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo
que no hay una cesin. La asuncin de la deuda exige la conformidad del
acreedor para la liberacin del deudor; de lo contrario, se tiene por
rechazada.89
Tanto en la cesin de deudas como en la asuncin de deudas no existe
novacin. La novacin sustituye una obligacin, que se extingue, por otra
nueva. En estos dos casos, en cambio, la obligacin persiste. Asimismo, en
ambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que el
deudor quede liberado de su obligacin, la que puede ser dada antes,
concomitantemente o con posterioridad a la cesin, pero debe ser expresa.
En los contratos por adhesin, una conformidad para la liberacin del
deudor es ineficaz.90
Diferente es el caso de la promesa de liberacin. Como su nombre lo
indica, esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo
liberar de una deuda, cumplindola en su lugar. El vnculo es entre el
tercero y el deudor, no involucrando al acreedor.91

- Cesin de posicin contractual. Concepto. Efectos.

88 Art. 1.632 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

89 Art. 1.633 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

90 Art. 1.634 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

91 Art. 1.635 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 214

El Cdigo sigue al Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina

(1998) en la regulacin de la cesin de la posicin contractual. En los
contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede
transmitir a un tercero su posicin contractual si las dems partes lo
consienten antes, simultneamente o despus de la cesin. Si la
conformidad hubiese sido previa a la cesin, sta slo tendr efectos una
vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificacin al deudor cedido.
Naturaleza del negocio y problemtica
Como seala Alterini (2012), las relaciones negociales, en el mundo
moderno son esencialmente dinmicas y el contrato -en cuanto sirve como
ttulo para la obtencin de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones
en algunos de sus sujetos (2012, p. 427). Y contina, en el mundo real de
los negocios actuales, que suele pertenecer a los megacontratos, es
frecuente que por diversas causas () uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posicin
contractual (2012, p. 427).
Efectos
A partir de la cesin de la posicin contractual (o de la notificacin
de la cesin para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario
asume los derechos y obligaciones derivados del negocio, quedando
desvinculado el cedente. Es que la transmisin de la posicin contractual
coloca al cesionario en la situacin jurdica del cedente en el contrato
bsico, con asuncin de sus derechos y facultades, sus deberes y
obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos haban pactado con el
cedente una garanta para el caso de incumplimiento del cesionario,
conservan sus acciones contra el cedente. Para ello deben notificar al
cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 das de acaecido;
de lo contrario, queda liberado.
Garanta: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del
contrato que cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes.
Defensas: a raz de la cesin de la posicin contractual, los contratantes
pueden oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se
deriven del contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones
con el cedente. Excepto que as lo hayan pactado.
 215

- Locacin de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos mximos y

mnimos. Derechos y obligaciones de las partes. Rgimen de
mejoras y reparaciones. Conclusin de la locacin y entrega de
la cosa.

El contrato de locacin est regulado en el Captulo 4, del Ttulo IV

(Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos personales) del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en los artculos 1.187 a 1.226.
Luego, en el Captulo 5 se regula el rgimen para el contrato de obras y
servicios, artculos 1.251 a 1.279.
El Cdigo unificado slo considera el rgimen locativo respecto de
las cosas, efectuando una correccin necesaria al escindir las obras y los
servicios, regulados como contratos diferentes. De aqu en adelante slo
pueden alquilarse cosas, nunca haceres humanos (Carnaghi, 2015,
Apartado II).

Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definicin del contrato de locacin de cosas,
disponiendo que es aqul en el que una parte se obliga a entregar a otra el
uso y goce temporario de una cosa (parte denominada locador), a cambio
del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte denominada locatario).
El contrato se configura con:
a) La obligacin del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En
ese sentido, coincidimos con Leiva Fernndez (2014) en cuanto a que
se delimita el concepto de uso como el referido a la utilizacin de la
cosa misma dada en locacin, y el de goce como el aprovechamiento
o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa (2014, p.
49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesin del
uso y goce en la locacin, y no confundirlo con la transmisin de un
derecho real de dominio o de la posesin sobre la cosa. En el contrato
de locacin el locatario reconoce la pose
b) sin en cabeza del locador.b) La temporalidad en la concesin del uso
y goce de la cosa dada en locacin. En ese sentido, veremos las
reglas del tiempo en la locacin establecidas en la seccin 3a
(artculos 1.197 a 1.19946).
c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locacin
es una obligacin esencial a cargo del locatario. Se aplican en
subsidio las reglas de la compraventa en materia de precio (as como
en cuanto al objeto y al consentimiento).
 216

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la

interpretacin que lo admite al no exigir la normativa vigente
() que el precio se establezca en "moneda de curso legal en la
Repblica", sino slo el precio determinado en dinero. Son
vlidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen
alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la
correccin del valorismo resultante del art. 772 Cd. Civ. y Com.
en caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por
devaluaciones en la poltica econmica gubernamental para
responder a intereses de Orden Pblico Econmico de Direccin
totalmente alejados en su razn de ser del valor real (valor
locativo), que es la tlesis de la clusula de estabilizacin
contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se
pacte que la moneda sin curso legal en la Repblica es esencial
(art. 766 Cd. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden
pblico. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locacin es un contrato: bilateral (en tanto genera

obligaciones recprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la
cosa, y el pago de un precio); consensual (queda perfeccionado con el
consentimiento de las partes); oneroso (porque se comprometen
prestaciones recprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes
son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto
sucesivo (porque es un contrato que tiene una duracin y cuyos efectos se
cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, slo se requiere
por escrito con carcter ad probationem, sin registracin alguna ni ms
requisito para su oponibilidad que la fecha cierta (Leiva Fernandez, 2014,
p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prev: El contrato de locacin de cosa
inmueble o mueble registrable,
de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de
un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica tambin a sus
prrrogas y modificaciones.92

- Naturaleza jurdica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto
nace del contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo
tanto, es personal. Sin embargo, tiene algunas caractersticas propias de
92 Art. 1.188 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
 217

los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de enajenacin de la cosa

locada, la locacin subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa
locada sea enajenada;48 el tenedor cuando es turbado, tiene acciones
para mantener la tenencia (art. 2.24249

- Plazos
Plazo mximo:93 en el caso de contratos de locacin, cualquiera sea su
objeto, se pactan plazos mximos de duracin del contrato. Los contratos
son renovables si las partes lo pactan expresamente, por perodos que no
pueden exceder los plazos mximo establecidos.94
o Locacin con destino habitacional: plazo mximo de 20 aos.
o Locacin con otros destinos: plazo mximo de 50 aos.

Plazos mnimos: el Cdigo, en el art. 1.198,

() simplifica la normativa sobre locacin inmobiliaria

unificando los plazos mnimos para todos los destinos de la
locacin de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es
habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y
los establece en dos aos. Esto soluciona el tema de la duracin
mnima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las
que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para
el que se ocupara el inmueble. () se exige la tenencia de la
cosa para que el locatario pueda renunciar vlidamente al plazo
mnimo, como recaudo para evitar las renuncias sistemticas y
anticipadas. (Leiva Fernndez, 2014, p. 59).

Los plazos mnimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que
todo contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinacin del plazo,
debe ser considerado hecho por el trmino mnimo de dos aos.

La tlesis de la norma y del instituto, permite que el

arrendatario rescinda el contrato perdiendo el beneficio del
plazo mnimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al

93 Se ampla considerablemente el plazo mximo de duracin de 10 aos previsto en el art. 1.505del Cdigo Civil,
derogado por ley 26.994.

94 Art. 1.197 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 218

locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la

restitucin del bien locado. Siempre el arrendador deber
respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podr ser
inferior a los dos aos. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mnimo legal. Conforme el art. 1.199

del Cdigo, no se aplica el plazo mnimo legal a los contratos de locacin
de inmuebles o parte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el
destinado a habitacin de su personal extranjero diplomtico o
consular;
b) habitacin con muebles que se arrienden con fines de
turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera
los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [Ello abarca en cuanto a cosas, animales,
vehculos, muebles, etctera (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]
d) exposicin u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mnimo legal a los contratos que
tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada
expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en
el plazo menor pactado.95

- Obligaciones de las partes. Rgimen de mejoras

Obligaciones del locador
El pargrafo 1, de la Seccin 4a del Cdigo, establece las
obligaciones del locador (arts. 1.200 a 1.204).
1) La entrega de la cosa: El locador debe entregar la cosa conforme
a lo acordado. A falta de previsin contractual debe entregarla en
estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el
locatario conoci o pudo haber conocido.96
2) Conservacin de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada
en estado de servir al
uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparacin que exija el
deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en
la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.

95 Art. 1.199 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

96 Art. 1.200 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 219

Si al efectuar la reparacin o innovacin se interrumpe o turba el uso

y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el
canon temporariamente en proporcin a la gravedad de la turbacin
o, segn las circunstancias, a resolver el contrato.97
3) Pago de las mejoras: El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya
convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto
que sea por destruccin de la cosa.98
4) La frustracin del uso o goce de la cosa : Si por caso fortuito o
fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o
sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la
rescisin del contrato, o la cesacin del pago del precio por el tiempo
que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la
cosa misma, sus obligaciones continan como antes.99

Al respecto, seala Leiva Fernndez (2014):

El art. 1203 del Cdigo Civil y Comercial bajo el epgrafe

"Frustracin del uso o goce de la cosa" reitera un precepto
existente en el derogado art. 1522 del Cdigo Civil. En realidad
el supuesto est previsto en forma general para todos los
contratos en el art. 1031 del mismo Cdigo. (), la expresin "el
locatario se ve impedido de usar y gozar..." parece referir a una
imposibilidad que afecta al sujeto, pero luego concluye
expresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma,
sus obligaciones continan como antes", de donde se deduce
que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo
evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al
caso fortuito o fuerza mayor es redundante con los principios
generales. Abarca supuestos tales como el alquiler para instalar
un establecimiento fabril en zona luego declarada residencial, el
alquiler de un inmueble para albergue sobre un camino que
luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se

97 Art. 1.201 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

98 Art. 1.202 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

99 Art. 1.203 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 220

sujete a la ocupacin tempornea anormal de la ley 21.499. En

cambio, no se encuentra comprendida la mudanza del locatario
por haber cambiado su destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo,
militar o diplomtico), ni el establecimiento cercano de un
negocio del mismo que disminuye las ganancias del locatario.
(2014, pp. 61- 62).

5) La supresin de la prdida de luminosidad del inmueble como vicio : La

prdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las
fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reduccin del precio ni
a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.100
Conforme lo sostiene Leiva Fernndez (2014):
El art. 1605 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield consideraba vicio
redhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en
predio lindero, lo que era lgico porque actividad productiva
cesaba con la cada del sol por no existir la luz elctrica. En
esta poca es inadecuado mantener el planteo. Ni la solucin,
porque lo que Vlez anunci como vicio redhibitorio, no es tal,
ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato,
sino en otra causa ajena cual es la construccin lindera
inexistente al momento de contratar la locacin. (2014, p. 63).101

- Obligaciones del locatario

Estn contempladas en el pargrafo 2 de la Seccin 4a del Cdigo (arts.
1.205 a 1.210).

1) Prohibicin de variar el destino:

El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y
exclusivamente para el destino correspondiente. 102 No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador.
Vemos, entonces, que la obligacin de respetar el destino convenido
es independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador.

100 Art. 1.204 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

101 El art. 1.605 del Cdigo Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia:
1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina

102 Art. 1.205 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 221

Ello tiene relacin con el art. 1.194, que contempla el destino de la

cosa locada:
- El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el
contrato.
- A falta de convencin, puede darle el destino que tena al
momento de locarse, el que se da a cosas anlogas en el lugar
donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su
naturaleza.
- () Si el destino es mixto se aplican las normas
correspondientes al habitacional.103

2) Conservacin de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en
que la recibi. No cumple con esta obligacin si la abandona sin dejar
quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la
cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por accin del
locador o sus dependientes ().104

3) Reparaciones a la cosa:
El Cdigo prev que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su
conservacin y las mejoras de mero mantenimiento; y slo stas
si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede
efectuarlas a costa del locador dndole aviso previo.105

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Cdigo las regula

concretamente en el pargrafo 3 de la Seccin 4a del Cdigo. A saber:
como regla, el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto
que est prohibido en el contrato, que las mejoras alteren la substancia o
forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla. 106 Cuando se
realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir,

103 Art. 1.194 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

104 Art. 1.206 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

105 Art. 1.207 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 222

realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario est violando

la obligacin de conservar la cosa en el estado en que se recibi. 107
Slo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al
locador, mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras tiles y de
mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las
puertas por unos baados en oro, no podrn luego reclamarlas al locador,
pues no revisten el carcter de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prev las facultades sobre las mejoras tiles o
suntuarias, estableciendo:
El locatario puede retirar la mejora til o suntuaria al concluir la
locacin; pero no puede hacerlo si acord que quede en beneficio de
la cosa, si de la separacin se sigue dao para ella, o separarla no le
ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violacin a una
prohibicin contractual, pagando el mayor valor que adquiri la
cosa.108

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destruccin de la cosa por incendio no originado en caso
fortuito, tambin responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:
Substitucin de la regla sobre destruccin de la cosa por
incendio. Otra norma unnimemente resistida por la doctrina fue
la del art. 1572 del derogado Cdigo Civil que presuma juris
tantum, que el incendio era un caso fortuito, y pona en cabeza
del locador la carga de la prueba de lo contrario y la
consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al
locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de
acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito.
Era una injustificada inversin de onus probandi. Resultaba
necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de
la guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Cdigo Civil y

106 Art. 1.211 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

107 Art. 1.212 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

108 Art. 1.224 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 223

Comercial incorpor la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva

Fernndez, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido:

La prestacin dineraria a cargo del locatario se integra con el
precio de la locacin y toda otra prestacin de pago peridico
asumida convencionalmente por el locatario. 109 Es decir que el
canon tiene un significado ms amplio que el alquiler al que
tambin comprende, pues tambin comprende toda prestacin
peridica que se haya pactado entre las partes del contrato y en
razn del mismo (Leiva Fernndez, 2014, p. 66).
Para su cobro se concede va ejecutiva, lo que est regulado por
la correspondiente normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convencin, el pago debe ser hecho por anticipado: si
la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por perodo
mensual.

6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad :

- El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones
que se originen en el destino que le otorgue a la cosa locada.
- No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto
en contrario.68

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa
en el estado en que la recibi, excepto los deterioros provenientes del
mero transcurso del tiempo y el uso regular.
Tambin debe entregarle las constancias de los pagos que efectu en
razn de la relacin locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los
servicios que tenga.110

Se prev la obligacin de entregar al locador todas las constancias

(recibos, comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que
resulten atinentes a la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los
servicios que en ella se prestan y que suelen incorporarse en la
mayora de los contratos de locacin. () La palabra constancias se
109 Art. 1.208 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

110 Art. 1.210 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 224

utiliza en forma que tambin abarca a los informes de pago por dbito
sea en cuentas bancarias o a travs de tarjetas de crdito. (Leiva
Fernndez, 2014, p. 67).

- Conclusin de la locacin
Enumeramos los modos en que se extingue la locacin:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto
para el caso de la continuacin en la locacin concluida.
Continuacin de la locacin concluida:
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622,
en cuanto prohbe la tcita reconduccin y autoriza la
continuacin del contrato bajo sus mismos trminos aun
vencido el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada
y la del art. 1218. Consiste en dilucidar quin es el
legitimado para dar por concluida la locacin luego de
vencido el plazo contractual, pues el artculo derogado
solo legitima al locador, y el actual 1218 () pone en pie de
igualdad a locador y locatario, autorizando que sea
cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su
voluntad de concluir el vnculo locativo prolongado en el
tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. () la
recepcin de pagos durante la continuacin de la locacin
no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tcita
reconduccin. Es un principio admitido sin fisuras con
anterioridad, aunque quizs innecesario, puesto que la
continuacin de la locacin bajo sus mismos trminos
implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de
recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga
recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la
continuacin de la locacin que est en sus manos utilizar
o no, y no porque exista tcita reconduccin. Si el monto
del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual
excede al anteriormente pagado no corresponde asumir
que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernndez, 2015,
Apartado XXV).

b) La resolucin anticipada.
 225

An cuando el contrato tiene un plazo mnimo de duracin, la ley

le acuerda (slo al locatario) la posibilidad de concluir
anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la
disposicin del art. 1.198, en tanto est estipulada en beneficio
del locatario.
El Cdigo prev en el art. 1.221 las reglas para la resolucin
anticipada.
A saber:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis
meses de contrato, el locatario debe notificar en forma
fehaciente su decisin al locador. 111 Si bien establece este
deber, no fija un tiempo de antelacin con el que debe
efectuarse la notificacin. Asimismo, prev:
Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer ao
de vigencia de la relacin locativa, debe abonar al
locador, en concepto de indemnizacin, la suma
equivalente a un mes y medio de alquiler al momento
de desocupar el inmueble y la de un mes si la opcin
se ejercita transcurrido dicho lapso.112
b). en los casos del artculo 1199 [excepciones al plazo
mnimo legal], debiendo [el locatario] abonar al locador el
equivalente a dos meses de alquiler.113

Casos de resolucin del contrato imputables al locador o al locatario:

Resolucin imputable al locatario: el locador puede resolver el
contrato:
a) por cambio de destino o uso irregular en los trminos del
artculo 1205;
b) por falta de conservacin de la cosa locada, o su abandono
sin dejar quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestacin dineraria convenida,
durante dos perodos consecutivos.114
Resolucin imputable al locador:

111 Art. 1.221 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

112 Art. 1.221 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

113 Art. 1.221 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 226

El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:

a) la obligacin de conservar la cosa con aptitud para el uso y
goce convenido;
b) la garanta de eviccin o la de vicios redhibitorios. 115

Procedimiento de desalojo:
Al extinguirse la locacin debe restituirse la tenencia de la cosa
locada.
El procedimiento previsto en este Cdigo para la clusula
resolutoria implcita no se aplica a la demanda de desalojo por
las causas de los artculos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecucin de la sentencia de desalojo no puede ser
menor a diez das.116

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo

prev el art. 1.225,

() las obligaciones del fiador cesan automticamente al

vencimiento del plazo de la locacin, excepto la que derive de la
no restitucin en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en
la renovacin o prrroga expresa o tcita, una vez vencido el
plazo del contrato de locacin.
Es nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea
simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del
contrato de locacin original.117

Tal como seala Leiva Fernndez (2015):

El art. 1225 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin recibe lo
dispuesto en derogado art. 1582 bis del Cdigo Civil incorporado por ley
25.628, con alguna ligera modificacin gramatical. En virtud de tal regla la

114 Art. 1.219 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

115 Art. 1.220 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

116 Art. 1.223 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

117 Art. 1.225 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 227

fianza caduca al momento de vencer el plazo convencional del contrato. Si

las partes del contrato de locacin deciden renovarlo o prorrogarlo en
forma expresa o tcita, o continuarlo en los trminos del art. 1218 debe
requerirse el consentimiento expreso de parte del fiador para prolongar la
garanta. En caso de no obtenerse la fianza se considera caduca desde el
vencimiento del plazo contractual. Esta regla no rige para la garanta por
falta de restitucin de la cosa locada. (Leiva Fernndez, 2015, Apartado
XXVIII).

Facultad de retencin:
El art. 1.226 del Cdigo Civil y Comercial faculta al ex locatario
retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida
imputando su valor a compensar la suma que le es debida. Desde luego que
el ex locatario no est obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa
que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernndez, 2015).
Concretamente, el art. 1.226 prev: El ejercicio del derecho de
retencin por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la
cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepcin debe compensar
ese valor con la suma que le es debida.118

- Obras y servicios
El captulo 6 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo regula el contrato
de obras y servicios, estableciendo una Seccin 1a en la que se regulan
disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en
la Seccin 2a, se prevn disposiciones particulares para las obras. Y, por
ltimo, en la Seccin 3a se fijan normas para los servicios.
A travs de la regulacin se deja atrs la nocin de locacin de obra y
de servicio

() para regular de manera autnoma al contrato de obra y de

servicios tomando en consideracin criterios ms modernos y
adems los cambios socioeconmicos producidos, y a
multiplicidad de actividades que comprende, estableciendo
disposiciones comunes para ambos contratos y especficas para
cada uno de ellos. (Lovece, 2014, p. 78).

Concepto
El art. 1.251 brinda una definicin. As,
118 Art. 1.226 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina
 228

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segn

el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribucin.
El contrato es gratuito si las partes as lo pactan o cuando por
las circunstancias del caso puede presumirse la intencin de
beneficiar. [Se entiende entonces, que como regla el contrato es
oneroso].119

La independencia: Tanto el contratista como el prestador de

servicios deben desarrollar su actividad de manera autnoma o
independiente, pues en caso contrario la relacin se rige por el derecho
laboral (Lovece, 2014, p. 79).
Las disposiciones de este Captulo se integran con las reglas
especficas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente
regulados120

- Elementos esenciales y elementos comunes

La calificacin del contrato, como de obra o servicio, puede generar
dificultades. La ley establece una pauta al respecto: as es que prev en el
art. 1.252:
Si hay duda sobre la calificacin del contrato, se entiende que
hay contrato de servicios cuando la obligacin de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se
promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega.121

Al respecto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin (2012) se ha dicho:

119 Art. 1.251 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

120 Art. 1.252 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

121 Art. 1.252 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 229

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para

interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con
consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta razn
cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un
valor especfico y no un dar. Desde el punto de vista econmico,
el servicio es todo lo que brinda una funcin intangible al
adquirente, que no incluye un producto. La economa distingue
entonces entre el servicio y el producto, de un modo anlogo al
distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No
obstante, se observa que en algunos servicios pblicos
(telfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio,
lo que puede generar confusiones. En el rgimen del Cdigo Civil
de Vlez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la
materia principal (artculo 1629) y por eso la ley los denomina
adecuadamente servicios (conf. por ej. ley 23.696). 181 De
modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad,
que involucra una obligacin de hacer. La fabricacin de bienes
y la transmisin de derechos reales, aunque puedan darse, son
accesorios de la finalidad principal. El servicio es actividad
intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es
intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este
dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversin de la
carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene
dificultades probatorias una vez que la actividad se prest
(propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado
reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra
se pretende la obtencin de un resultado, y no slo la actividad
de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la
utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el
trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta
que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la
persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata
a la utilidad y la persona slo es relevante en los supuestos en
que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la
utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es til. Este
producto de la actividad tiene una caracterstica en nuestro
Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a
la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de
su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece
 230

al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para

hacerlo nuevamente. (Comisin para la elaboracin del proyecto
de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos
Civil y Comercial de la Nacin, 2012, pp. 180-181, recuperado de
http://goo.gl/rGbU0F).

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el

Cdigo dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o
servicio reglado en el artculo 1255, en principio, es determinado por las
partes contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en ltima
instancia, por decisin judicial. La norma mantiene el criterio de libertad
de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser
cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o
por una unidad de medida, ninguna de las partes puede
pretender la modificacin del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el
servicio o la unidad exige menos o ms trabajo o que su costo
es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artculo
1091.122

Al respecto de lo anterior:
() en los supuestos de contratacin por precio global o unidad
de medida, rige para las partes el principio general de
invariabilidad del precio, por el cual ambos contratantes asumen
el riesgo en ms o en menos que implica cualquier modificacin
en los costos o en el tiempo de ejecucin de la obra o del
servicio. No obstante este rigorismo sede en los supuestos en lo
que la equivalencia o ecuacin econmica del negocio se ve
afectada por circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes
y al riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables las
disposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85).

- Obligaciones del contratista y el prestador

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y
prestador de servicios.
122 Art. 1.255 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
 231

Ambos estn obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales

y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de
su realizacin por el arte, la ciencia y la tcnica
correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligacin comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la
ejecucin de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se
haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente
e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales
sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador
debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su
defecto, en el que razonablemente corresponda segn su
ndole.123

Aclaramos en esta parte que, para la ejecucin de la obra o prestacin del

servicio,
() el contratista o prestador de servicios puede valerse de
terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado
o de la ndole de la obligacin resulte que fue elegido por sus
cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En
cualquier caso, conserva la direccin y la responsabilidad de la
ejecucin.124

- Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: a)
pagar la retribucin; b) proporcionar al contratista o al prestador la
colaboracin necesaria, conforme a las caractersticas de la obra o del
servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el
artculo 1256.125

Otros efectos
123 Art. 1.256 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

124 Art. 1.254 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 232

- Muerte del comitente: La muerte del comitente no extingue el

contrato, excepto que haga imposible o intil la ejecucin.126

- Muerte del contratista o prestador : La muerte del contratista o

prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aqul. En caso de extincin, el
comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el
valor de la parte realizada en proporcin al precio total convenido.127

- Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por

su sola voluntad, aunque la ejecucin haya comenzado; pero debe
indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir
equitativamente la utilidad si la aplicacin estricta de la norma
conduce a una notoria injusticia.128

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede

producirse de dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el
resultado de una decisin razonada y fundada siguiendo los
lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparacin
es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular
el que habr de generarla, debiendo repararse los denominados daos
al inters negativo que habrn de comprender los gastos
efectivamente realizados (dao emergente) y la prdida de chance
por la frustracin de las
razonables expectativas generadas. El artculo 1261 () atiende
expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente,
estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad,
vale decir, que no se requiere la existencia de una causa, pudiendo
hacerlo efectivo aunque la ejecucin se haya iniciado, imponiendo la
obligacin de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y

125 Art. 1.257 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

126 Art. 1.259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

127 Art. 1.260 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

128 Art. 1.261 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 233

las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece,

2014, p. 92).

- Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de

contratacin de obras. Obligaciones de las partes.
Responsabilidad del contratista
La Seccin 2a del Cdigo establece una serie de disposiciones
especiales para el caso del contrato de obra.
Sistemas de contratacin
La obra puede ser contratada por ajuste alzado, tambin denominado
retribucin global, por unidad de medida, por coste y costas o por
cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratacin puede
hacerse con o sin provisin de materiales por el comitente. Si se trata de
inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un
tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en
contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el
contratista quien provee los materiales.129
Retribucin
Si la obra se contrata por el sistema de ejecucin a coste y costas,
la retribucin se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de
obra y de otros gastos directos o indirectos.130
Responsabilidad del contratista
El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda
libre de responsabilidad por vicios aparentes, es concordante con lo
prescripto en el art. 1270 CCyC en cuanto a que la aceptacin de la obra
por parte del comitente hace presumir la inexistencia de vicios aparentes.
En el inc. b, se determina en qu casos ser responsable el
contratista, esto es cuando la obra presente defectos ocultos o no
ostensibles, cualquiera sea el defecto, sin que sea necesario que resulte
grave o que haga a la cosa impropia para su destino.
En cuanto a la extensin y contenido de la responsabilidad por vicios
ocultos y al plazo para
el ejercicio de la garanta, el art. 1272, inc. b, ltima parte, el CCyC remite
a las normas contenidas en el pargrafo 3 Vicios ocultos de la Seccin

129 Art. 1.262 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

130 Art. 1.263 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 234

4a Obligacin de saneamiento, del Captulo 9 Efectos, del Ttulo II

Contratos en general, del Libro Tercero Derechos personales.
El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos est previsto en
el art. 1051 CCyC
que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a
los vicios redhibitorios y a aquellos defectos que no se encuentren
comprendidos en las excepciones del art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC
prev que, en forma convencional, podr ampliarse la garanta y el art.
1054 CCyC, cmo deber operar el ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos.
En este ltimo punto, se contempla un plazo idntico al previsto en el
rgimen anterior para denunciar expresamente la existencia del defecto
oculto, vale decir, dentro de los 60 das de haberse manifestado.
Finalmente, el art. 1055 CCyC prev los supuestos de caducidad de la
responsabilidad por defectos ocultos, que en el caso de inmuebles es de
tres aos desde que la recibi, y si la cosa es mueble, cuando transcurren
seis meses desde que la recibi o puso en funcionamiento. En cuanto a la
prescripcin de la accin por vicios redhibitorios, el plazo es de un ao,
conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc. a, CCyC.

SUB-EJE TEMTICO 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y

DE PRSTAMO
- Mandato. Concepto. Mandato con representacin y sin
representacin.

ARTCULO 1319.- Definicin. Hay contrato de mandato cuando una

parte se obliga a
realizar uno o ms actos jurdicos en inters de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tcitamente. Si una
persona sabe que alguien est haciendo algo en su inters, y no lo impide,
pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tcitamente mandato. La
ejecucin del mandato implica su aceptacin aun sin mediar declaracin
expresa sobre ella.

ARTCULO 1320.- Representacin. Si el mandante confiere poder

para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artculos
362 y siguientes.
 235

Aun cuando el mandato no confiera poder de representacin, se aplican las

disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en
todo lo que no resulten modificadas en este Captulo.
ARTCULO 1321.- Mandato sin representacin. Si el mandante no
otorga poder de representacin, el mandatario acta en nombre propio
pero en inters del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni ste respecto del mandante. El mandante puede
subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e
igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario
contra el mandante.
Diferencias entre mandato, representacin y poder. Derechos y
obligaciones de las partes. Mandato irrevocable. Extincin del
mandato.

a) MANDATO. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante

acuerdo de voluntades.

b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato.

c) REPRESENTACIN. Es la investidura otorgada por el mandante al

mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado, e instrumentado en
el referido poder.

ARTCULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario est

obligado a:
a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a
las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del
negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondra en
los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su
profesin, o por los usos del lugar de ejecucin;
b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia
sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o
ratificacin de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes;
c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de
intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la
modificacin o la revocacin del mandato;
 236

d. mantener en reserva toda informacin que adquiera con

motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no
est destinada a ser divulgada;
e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en
razn del mandato, y ponerlo a disposicin de aqul;
f. rendir cuenta de su gestin en las oportunidades convenidas o
a la extincin del mandato;
g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio,
con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya
utilizado en provecho propio;
h. informar en cualquier momento, a requerimiento del
mandante, sobre la ejecucin del mandato;
i. exhibir al mandante toda la documentacin relacionada con la
gestin encomendada, y entregarle la que corresponde segn
las circunstancias.

ARTCULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante est

obligado a:
a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la
ejecucin del mandato y compensarle, en cualquier momento
que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido
para ese fin;
b. indemnizar al mandatario los daos que sufra como
consecuencia de la ejecucin del mandato, no imputables al
propio mandatario;
c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con
terceros, proveyndole de los medios necesarios para ello;
d. abonar al mandatario la retribucin convenida. Si el mandato
se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la
retribucin proporcionada al servicio cumplido; pero si el
mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le
corresponde, el mandante no puede exigir su restitucin.

ARTCULO 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse

expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del
artculo 380. El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del
mandante es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad.

ARTCULO 380.- Extincin. El poder se extingue:

 237

b. por la muerte del representante o del representado; sin

embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre
que haya sido conferido para actos especialmente determinados
y en razn de un inters legtimo que puede ser solamente del
representante, de un tercero o comn a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero;
c. por la revocacin efectuada por el representado; sin embargo,
un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que
lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un
plazo cierto, y en razn de un inters legtimo que puede ser
solamente del representante, o de un tercero, o comn a
representante y representado, o a representante y un tercero, o
a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del
plazo fijado y puede revocarse si media justa causa;

ARTCULO 1329.- Extincin del mandato. El mandato se extingue:

a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el
cumplimiento de la condicin resolutoria pactada;
b. por la ejecucin del negocio para el cual fue dado;
c. por la revocacin del mandante;
d. por la renuncia del mandatario;
e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

- Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio de

excusin. Beneficio de divisin. Efectos entre acreedor y fiador y
entre fiador y deudor.

ARTCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona

se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestacin para el caso
de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que slo puede
ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador slo
queda obligado a satisfacer los daos que resulten de la inejecucin.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones

actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza
 238

garantiza la obligacin principal, sus accesorios y los gastos que pueda

acarrear el cobro para el acreedor.

Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general,
con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos
contratos. Es vlida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe
precisar el monto mximo al cual se obliga el fiador en concepto de
capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones
contradas por el afianzado despus de los cinco aos de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el
cual no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus de
que la retractacin haya sido notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario
con el deudor. Por esa razn es que cuenta con el beneficio de
excusin previsto en el art. 1.583 del Cdigo, que le permite exigir
que primero sean ejecutados los bienes del deudor.

Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempea el papel de garante del deudor principal. Si ste
no cumple, l deber hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer
efectiva la obligacin en el modo, lugar y tiempo convenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pact
en tiempo y forma con su obligacin, el que ser responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligacin tiene carcter accesorio y
subsidiario; por esta razn, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podr exigir al acreedor que slo dirija su pretensin en su contra
una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes slo
alcanzan para un pago parcial, podr, entonces, el acreedor
demandar al fiador pero slo por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su parte, ya
que responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada
convenido, se entiende que responden por partes iguales. Esto se
denomina Principio de divisin, y es un beneficio renunciable por los
fiadores.
 239

Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho

y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame ms de lo
que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el
beneficio de excusin, puede ser opuesto en cualquier estado de
pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que
podra oponer el deudor principal, aunque ste las haya renunciado.

El beneficio de excusin:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la
fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor.131 Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la
fianza, que consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas
de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar
definitivamente a ste ltimo de su obligacin.
La excusin (o ejecucin) de todos los bienes del deudor no tiene el
carcter de una condicin previa ineludible para el acreedor. ste ltimo
puede iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de
demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal, pero se
expone a que el fiador paralice su accin invocando este beneficio que
funciona como excepcin dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad
que las leyes procesales sealen para dichas excepciones dilatorias o
cuanto ms al contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha
renunciado al beneficio de excusin, a menos que demuestre que el deudor
principal ha adquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la
falta de planteamiento del beneficio no podra ser interpretada como
renuncia tcita.
Opuesta a esta excepcin, el acreedor debe demostrar no slo que ha
demandado al deudor principal, sino tambin que ha seguido todos los
debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que
tales procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente.
Opuesto al beneficio de excusin, el acreedor deber proceder contra los
bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal
no alcanzare a
cubrir todo el crdito, el acreedor slo podr reclamar del fiador el saldo
que todava quedare por cubrir.132

131 Art. 1.583 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina

 240

La ley contempla excepciones al beneficio de excusin, esto es,

casos en que no se le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor
se haya presentado en concurso preventivo o se haya declarado su quiebra;
b) que el deudor no pueda ser demandado en el pas o no tenga bienes en
el pas; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el fiador haya
renunciado al beneficio. Este beneficio de excusin es renunciable.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestacin, entonces queda
subrogado en los derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en
consecuencia, puede exigir al deudor el reembolso de lo que pag. Ello
ms todos los intereses que correspondan desde el da en que pag y de
los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el
pago que haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el
fiador paga sin el consentimiento del deudor, este ltimo puede oponerle
todas las defensas que tena frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el
deudor pag al acreedor, desconociendo que el fiador ya haba pagado, el
fiador slo podr repetir el pago en contra del acreedor, que cobr dos
veces, pero no podr hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debera
haberle dado aviso del pago efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de
que trabe embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el
cobro de la deuda afianzada, en la medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligacin vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un
plazo determinado, pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 aos desde el otorgamiento de la fianza, excepto
que la obligacin que se afianz tenga un plazo superior. Esto es
importante, ya que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la
fianza queda extinguida;
e) si el deudor asumi riesgos excesivos, de los que se entiende que
puede verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del pas sin dejar bienes suficientes para el
pago de la deuda.

132 Art. 1.583 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 241

- Donacin. Concepto. Forma. Donacin remuneratoria. Donacin

con cargo. Revocacin de la donacin.

Donacin
El contrato de donacin est tratado en el Captulo 22 del ttulo IV
(Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos Personales) del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en los artculos 1.542 a 1.573.

- Concepto y elementos esenciales del contrato

La donacin es una figura que se puede definir conforme a lo
expresado por el Cdigo, pero en ciertas ocasiones se confunde con
liberalidades realizadas entre vivos, puesto que no todo acto a ttulo
gratuito es donacin. No lo son, por ejemplo, los actos de ltima voluntad.
De acuerdo con el art. 1.542, hay donacin cuando una parte se
obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y sta lo acepta. 133 De
esta definicin se desprenden los siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos. Los actos de ltima voluntad, llamados
estamentos, tienen un rgimen legal distinto.
b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario
destacar que el objeto de este contrato slo pueden ser las
cosas en nuestro rgimen legal. Si se trata de la transmisin
gratuita de un derecho, hay cesin y no donacin, aunque el
rgimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del Cdigo remite a
las reglas de la donacin, en cuanto no sean modificadas por las
de la cesin.117 No obstante, hay algunas diferencias, sobre
todo en relacin a la forma de este contrato.
c) La transferencia debe ser a ttulo gratuito; esto es, una de las
partes hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin
contraprestacin por la otra parte. Sin embargo, es posible que
el contrato de donacin obligue al donatario a hacer o pagar
algo, ya sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no
desnaturaliza la esencia gratuita del acto.
d) Se requiere la aceptacin del donatario. De acuerdo con el
art. 1.545, esa aceptacin puede ser expresa o tcita.118 Nos
remitimos a las formas de aceptacin estudiadas en la Lectura
1. En cuanto a la forma, est sujeta a las reglas que se aplican a
las donaciones. Es importante tener en cuenta que la

133 Art. 1.542 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 242

aceptacin debe producirse en vida de ambas partes, donante y

donatario.

- Forma y prueba
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables
y de prestaciones peridicas o vitalicias: deben ser hechas en
escritura pblica bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las
correspondientes actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de ttulos al
portador: deben hacerse mediante la entrega (tradicin) de la
cosa donada.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o ms personas,
recprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra,
pero la ingratitud o el incumplimiento del cargo slo afecta al donatario
que es culpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa
de servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables
en dinero y por los cuales poda ste exigir judicialmente el pago al
donante. En el instrumento por el que se concreta la donacin debe
constar qu es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende
que es gratuita. Se considera que la donacin remuneratoria es un acto a
ttulo oneroso si se limita a una equitativa retribucin de los servicios
recibidos (en ese caso, est sujeta a la garanta por eviccin y vicios
ocultos). En el excedente se aplican las normas de las donaciones.
Donacin con cargo: se denomina cargo a la obligacin accesoria
impuesta al que recibe una liberalidad. La imposicin de un cargo influye
sobre el rgimen de las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser
un acto puramente gratuito y en la medida en que el valor del cargo se
corresponda con el de la cosa donada, es un acto a ttulo oneroso. En el
excedente se aplican las normas de las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario,

ste slo responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si sta
ya no existiere por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es
liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.
 243

- Revocacin de las donaciones. Causales

En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante. La
ley slo admite la revocacin en estos supuestos:
a) Inejecucin de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en
incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin).
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto slo por
causas graves, que el Cdigo enumera taxativamente: 1) atentado
contra la vida del donante, sus ascendientes o descendientes; 2)
injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus
ascendientes o
descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que
integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante
(slo si el donante no puede obtener alimentos de las obligaciones
que resultan de los lazos familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se
considera vlida la ingratitud como causal de revocacin, bastando la
prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo. Slo el
donante es legitimado activo para solicitar la revocacin de la
donacin por esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo
hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a los herederos del
donatario. Ahora bien, si la accin es promovida por el donante y ste
luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no
iniciada por
ellos.
Extincin de la revocacin de la donacin por ingratitud : en los casos
en que el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al
donatario. Tambin en los casos en que no promueve la revocacin
dentro del plazo de un ao (plazo de caducidad) desde el momento en
que conoci el hecho que configur la ingratitud.
c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del
donante con posterioridad a la donacin, si esto fue expresamente
estipulado).

- Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.

El contrato de comodato est regulado en el Captulo 21 del Ttulo IV

(Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos personales) del
Cdigo Civil y Comercial.
 244

Concepto
Habr comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra
una cosa inmueble o mueble no fungible para que sta la use devolvindole
luego la misma cosa.

Transmisin de uso temporario

El comodatario slo adquiere un derecho personal de uso de la cosa.
Adems, el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo
por l, deja de ser comodato y se transforma en otro contrato como el de
locacin.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se
obliga a entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se
sirve de ella.
Si el prstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del
comodato slo si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que
ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con
la manifestacin del consentimiento de los contratantes. Ello es
as habida cuenta la desaparicin de la categora de los
contratos reales en el Cdigo.
b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario
una ventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda
prestacin a su cargo. Que el comodante no pueda recibir
retribucin sin desnaturalizar el contrato no significa que deba
necesariamente carecer de todo inters en l. As, por ejemplo,
quien presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede
tener inters en que se la vigilen durante dicho tiempo. En
cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se
compromete a prestar determinados servicios que tienen el
carcter de retribucin.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Rgimen legal
El contrato de comodato est regulado en el Captulo 21 (Ttulo IV,
Libro Tercero) del Cdigo, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente,
analizaremos sus efectos.
 245

Mutuo. Concepto. Rgimen legal.

El contrato de mutuo est regulado en el Captulo 20, del Ttulo IV
(Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos personales) del
Cdigo Civil y Comercial.

Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a
entregar al mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas
fungibles, y ste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma
calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en
el Cdigo la distincin entre contratos consensuales y reales. Las partes
del contrato son el mutuante, que es quien compromete la entrega de las
cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

Rgimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligacin primordial del mutuante es la
entrega de las cosas comprometidas. Si no lo hace en el trmino pactado
(y si no hubiere plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario
tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la resolucin del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en
los casos en que, luego del contrato, hayan cambiado la situacin del
mutuario de que hagan incierta la posibilidad de la restitucin. 134 Por
ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del cambio de fortuna
del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: segn el art.
1.530 del Cdigo, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el
mutuario por la mala calidad o vicios de la cosa prestada; 135 por ejemplo, si
el vino estaba agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la
cosa prestada no se tratare de dinero).
En el prstamo gratuito, el mutuante slo es responsable cuando ha
habido mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la
cosa, se los ocult al mutuario. Pero si es oneroso, responde tambin por
los vicios cuya existencia ignoraba.
134 Art. 1526 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

135 Art. 1530 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

 246

Son obligaciones del mutuario:

La restitucin de las cosas: la obligacin principal del mutuario es la
restitucin de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que
las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no
existiera plazo, debe restituirlo dentro de los 10 das de ser requerido por
el mutuante.
Tambin debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo
contrario, esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con
la consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolucin de lo
prestado ms los intereses hasta que se concrete la restitucin.

- Depsito. Concepto. Caracteres. Obligaciones de las partes.

Depsito irregular. Depsito necesario.

El Contrato de depsito est regulado en el Cdigo Civil y Comercial en el

Captulo 11, del Ttulo IV (Contratos en particular), del Libro Tercero
(Derechos personales).
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya
administracin le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha
comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el
transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos,
la obligacin de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el
verdadero objeto del contrato. En el contrato de depsito, en cambio, la
finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa.

Concepto
De acuerdo con el Cdigo, hay contrato de depsito cuando una parte
se obliga a recibir de otra una cosa con la obligacin de custodiarla y
restituirla con sus frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el rgimen general del contrato de
depsito. La unificacin de los contratos civiles y comerciales conlleva
como necesaria implicancia y acorde es lo usual en la contratacin
contempornea, afirmar el carcter oneroso de la mayora de las
relaciones jurdicas patrimoniales. La onerosidad aparece tambin
referenciada en el artculo 1375 cuando se extienden las reglas del
depsito necesario a los establecimientos y locales que all se describen,
 247

en tanto los servicios principales a los que la guarda y custodia acceden

sean prestados en ese carcter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente
pactado.

Clases
Depsito irregular: el Cdigo en la Seccin 2a, art. 1.367, lo distingue
como aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no
se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el
dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. 136 Es importante
remarcar que es el carcter de cosas fungibles (entendida esta
peculiaridad como la capacidad de sustitucin) lo que le da al contrato el
rasgo de irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles
teniendo el depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las
reglas del mutuo. Conforme lo seala Pita (2014), la referencia a cosas
fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la
misma especie, con el consecuente poder de sustitucin conferido al
accipiens al momento de cumplir con su deber de restitucin (2014, p.
303). Por ejemplo, productos agrcolaganaderos, bienes producidos en
serie, etc.
Al respecto, comenta, adems, el citado autor que en la norma,
() el depsito irregular constituye la modalidad en la que su
objeto consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como
necesaria derivacin de esa calidad de la cosa, se produce la
transmisin del dominio al depositario y la obligacin de restituir
no ser ya sobre la misma cosa-como en el depsito regular-
sino de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p.
301).

El depsito necesario est regulado en la Seccin 3a del Cdigo. Este

contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la
persona del depositario, y, por otra, que esta falta de eleccin se debe a un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante
no confundir esto con la falta de consentimiento para la contratacin, que
debe estar presente, pues se trata de un contrato.
Solo media una restriccin a la libertad contractual-en su
acepcin primaria, como decisin de contratar o no y de elegir
136 Art. 1.367 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina
 248

con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras

modalidades de la contratacin moderna (as en los contratos
celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas).
(Pita, 2014. p. 306).

-Rgimen legal
Sern obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligacin primordial: el depositario debe
poner en la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas 137.
Asimismo, se agrega otro estndar de valoracin, que corresponde a la
profesin del depositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depsito es ejercido profesionalmente, el modelo de
conducta est dado por el buen hombre de negocios, buen
empresario u organizacin idnea lo que implica la obligacin
de extremar las diligencias destinadas al cumplimiento del
objeto del contrato, configurndose el deber de garanta o
seguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291).

La prohibicin del uso de la cosa, ya que el depositario tiene slo la

guarda: esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del
depositante) y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.
Esta prohibicin de uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al
contrato de depsito del comodato.
La restitucin de la cosa hecha por el depositario al depositante: la
misma debe restituirse, en el lugar en el que deba ser custodiada, al
depositante o a la persona que ste indique.
Cundo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario
debe hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del
depositante, ya que en el contrato de depsito es preeminente el inters
del depositante, lo que le permite a ste reclamar la restitucin en
cualquier momento. Tal como seala Pita, se le confiere al depositante
una facultad de restitucin ad nutum, no querida de invocacin de justa
causa, ni susceptible de generar, como regla, responsabilidad para quien la
ejercita (2014, p. 294).
Ahora bien, cuando el depsito es gratuito, se entiende que el
depositario puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la

137 Art. 1.358 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

 249

cosa depositada. Esto es lgico, porque, siendo el contrato gratuito, el

depsito se hace como una suerte de cortesa.

Sern obligaciones del depositante:

El pago de la remuneracin: cuando el depsito es oneroso, lo que
constituye la regla, pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse
gastos extraordinarios, stos son a cargo del depositante. El depositario
debe avisarle al depositante sobre la situacin que generan estos gastos y
afrontar aquellos gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante
debe restituirlos.
La prdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa
del depositario en dicha situacin, entonces la prdida es soportada por el
depositante.
 250

INTEGRACIN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PROCESALES

EJE TEMTICO DERECHO PROCESAL I

SUB-EJE TEMTICO 1: EL PROCESO JUDICIAL

- Concepto. Caracteres y elementos. Objeto y contenido.
Proceso judicial: es la serie gradual, progresiva y concatenada de actos
jurdicos, regulados por normas procesales que se cumplen por los rganos
pblicos predispuestos y por los particulares que colaboran en forma
voluntaria o coactiva, para arribar, con justicia, a la solucin de un
conflicto particular.

Elementos:
Objetivo: El conjunto de actos procesales.
Subjetivo. Los sujetos procesales.
Teleolgico: Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho.
Fin mediato: restablecer el orden jurdico alterado, la paz social,
afianzar la justicia.

El proceso judicial como estructura tcnico jurdica:

El proceso es un instrumento tcnico, construido por normas
procesales para lograr la realizacin del derecho sustancial.
En su manifestacin interna es la estructura legalmente regulada
para la reconstruccin oficial del orden jurdico alterado.
En su manifestacin externa el proceso se traduce en una serie
gradual, progresiva y concatenada de actos jurdicos, regulados por
normas procesales que se cumplen por los rganos pblicos predispuestos
y por los particulares que colaboran en forma voluntaria o coactiva.
Elemento objetivo: este elemento esta dado por la actividad de los
sujetos procesales o conjunto de actos procesales y que no escapan estos
actos a la definicin del cdigo civil en su artculo 944.
Artculo 944 del Cdigo Civil: son actos jurdicos los actos voluntarios
lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos.
Los actos son graduales ya que se desarrollan por grados o etapas,
progresivos, avanzan continuamente, ya que en principio el proceso no
retrocede, esto se logra en virtud de la regla de la preclusin.
 251

Y son concatenados ya que cada acto es antecedente del posterior y

consecuente del anterior, as decimos que sin cada acto anterior ninguno
de los siguientes tiene validez y sin cada acto siguiente ninguno de los
anteriores tiene eficacia.
Elemento subjetivo del proceso: Los sujetos procesales, los que podemos
distinguir entre:
rganos pblicos predispuestos: cuya principal caracterstica es su
imparcialidad.
Particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participacin
puede ser de dos tipos: voluntaria o espontnea o en forma
obligatoria o coactiva.

Otra forma de clasificacin de los sujetos procesales:

Esenciales: juez o tribunal: actor y demandado.
Eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico pupilar.
Colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios,
intrpretes, etc.

Elemento teleolgico del proceso.

Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho, esto se vincula a
la expectativa subjetiva que tienen las partes de obtener una resolucin
del tribunal.
Fin mediato: los fines del proceso trascienden los objetivos tenidos en
miras por las partes; obtener la paz social, restablecer el orden jurdico
alterado, etc..
Estos objetivos demuestran el carcter social del proceso.

Etapas del proceso judicial.

El proceso se traduce en su manifestacin externa en una serie
gradual, progresiva y concatenada de actos jurdicos., y en principio el
proceso avanza sin retrotraerse, cuya excepcin esta dada por los vicios
que puedan presentar los actos procesales.
Los actos se agrupan en distintas etapas:
Se distinguen 4 grandes etapas:
o 1-introductiva.
o 2-probatoria.
o 3-discusoria
o 4-decisoria
 252

Y etapas eventuales, que pueden no estar presentes, estas son las

etapas: impugnativa y ejecutoria, que como dijimos son eventuales.

Objeto del proceso judicial.

Objeto como lo juzgable y no como fin del mismo, en concreto las
afirmaciones de los hechos de la vida con relevancia jurdica. Para fundar
una pretensin o bien para rechazar esa pretensin.
Derecho Procesal:
Conjunto de normas y principios que regulan la actividad
jurisdiccional del estado para la aplicacin del derecho de fondo.
Caracteres:
1. Pblico: regula relaciones jurdicas en las que interviene un sujeto
en posicin de preeminencia, el rgano judirisdiccional, esto no
cambia aunque sean relaciones de naturaleza privada.
2. Realizador: realizador del derecho de fondo.
3. Autnomo: su objeto de regulacin es propio y especfico, contiene
nociones que le son propias.

Normas procesales:
Es la proposicin enunciativa de organizacin, de competencia y de
conducta de los rganos pblicos y de particulares intervinientes en la
actividad jurisdiccional del Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un cdigo de
procedimiento sino tambin en un cdigo de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan el que, el contenido de
la sentencia y las procesales determinan el quien y el como de dicho
acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que
estar a la finalidad y efectos de cada disposicin legal.

- Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto.

En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los
denominados presupuestos sentnciales.
Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso,
sin los cuales no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia
obsta al nacimiento del proceso y se definen como:
Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la constitucin
de una relacin jurdica procesal valida.
 253

Los presupuestos procesales se refieren a:

1. La competencia del tribunal: entendindose por tal a los limites

territoriales, materiales y de grado establecidos por la ley para que el
juez ejerza su jurisdiccin.
2. Capacidad procesal: Relacionada con la capacidad de obrar,
distinta a la capacidad de ser parte, ya que esta se relaciona con la
capacidad de derecho, con la titularidad del derecho que se pretende
hacer valer.
3. Cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley
para la demanda; relacionado con el principio de defensa en juicio; la
inobservancia de dicho requisito o presupuesto vulnera dicha
garanta.

Aplicacin: Los presupuestos deben ser examinados antes de

resolverse sobre el fondo, dado que la falta de cualquiera de ellos invalidan
el pronunciamiento.
Segn el cdigo procesal de Crdoba, artculo 176, demanda
defectuosa: el juez o tribunal deber rechazarla de oficio o podr ordenar
al actor aclarar cualquier punto para su admisin; no subsanados los
defectos o no aclarados dichos puntos en el plazo de 30 das, se operar el
desistimiento de pleno derecho.
A los fines de verificar la regularidad de la relacin procesal y en su
caso la admisin de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes
formales por regla general contienen disposiciones autorizando al juez a
revelarlos de oficio. Tal sucede con lo dispuesto por el art. 337 CPCCN, que
otorga facultades expresas al rgano jurisdiccional a efecto de inadmitir la
demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga. Ello
configura el otorgamiento de una potestad judicial de saneamiento
(despacho saneador) que se concede a veces en forma especifica y en
otras en forma genrica para depurar el tramite en cualquier oportunidad y
a lo largo de todo el proceso. En ambos casos, se posterga la admisibilidad
formal de la pretensin; sin perjuicio de ello se reconoce tambin a las
partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal
en caso de que el tribunal no lo haya advertido a travs del planteo de
excepciones dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o defecto
legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 CPCCN - 138).

138 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Slo se admitirn como previas las siguientes excepciones: 1)
Incompetencia.
 254

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:

- Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los
rganos judiciales para administrar justicia en un caso dado y
- Objetivamente, es la orbita jurdica dentro de la cual el tribunal
ejerce su jurisdiccin.

La falta de competencia tambin puede ser relevada de oficio por el juez

cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa
deber ser alegada por el demandado a travs de excepcin.

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una

capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de
capacidad debe concurrir a juicio con sus representantes.
La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente
por si los actos procesales de parte.

As si se trata de un menor o incapaz, su personera se integra con la

comparecencia a juicio del representante necesario y, en su caso, el
promiscuo. Son aplicables en relacin a la capacidad procesal las
disposiciones del Cdigo Civil y rige, en consecuencia, el axioma que
expresa que la capacidad es regla y la incapacidad la excepcin.
Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos
titulares de la relacin sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos
por si en el proceso; v.gr. dementes, sordomudos, prdigos, interdictos,
ausentes, etc. .
El ltimo presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de
una cuestin concreta planteada con las formalidades establecidas por la
ley a tal efecto (art. 303 CPCC - 139).

2) Falta de personera en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar
en juicio o de representacin suficiente.
3) Falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no
concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepcin, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar
que se trata del mismo asunto sometido a decisin judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensin deducida en el nuevo juicio
que se promueve.
7) Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de
excusin, o las previstas en los artculos 2486 y 3357 del Cdigo Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podr ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.
 255

Y los presupuestos sentnciales son:

Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda

ser pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se
trata, entonces, de presupuestos de la decisin sobre el mrito del
juicio.

Los presupuestos sentnciales son aquellas condiciones

indispensables para que el juez pueda dictar vlidamente la sentencia. En
tal sentido, se requiere la realizacin de un procedimiento previo y
completo, por su forma y grado, para permitir el pronunciamiento de la
resolucin final (procedimiento regular y legal). Esto es, que el
procedimiento adems de haberse cumplido regularmente y en forma
completa no debe encontrarse impedido por obstculos a su promocin:
as, por ejemplo, la existencia de privilegios constitucionales, la omisin de
acusacin o de denuncia en delitos de instancia privada, la ausencia de
dictamen del asesor de menores e incapaces cuando ste ha sido impuesto
por la ley, etc. Adems, el tramite debe haberse desarrollado con sujecin
a las formas esenciales establecidas en la ley (idioma, documentacin) y
hallarse en un estado tal que permita el pronunciamiento de una sentencia
valida por haberse cumplido las etapas que son inevitablemente previas y
necesarias (introduccin de las cuestiones, prueba y discusin en el
proceso escrito; debate en el proceso oral).
Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos
sentnciales vinculndolos a las pretensiones del actor, demandado o
imputado de contenido sustancial. Los presupuestos sentnciales as
estaran configurados por:

aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la

sentencia, proveer al fondo o merito de la cuestin; es decir, resolver
si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el demandado la

139 2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda ser deducida por escrito y contendr: 1) El nombre y
domicilio del demandante.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designndola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La peticin en trminos claros y positivos.
La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por
las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin
de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos, no proceder la excepcin
de defecto legal.
La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas.
 256

obligacin correlativa o si el imputado tiene o no la responsabilidad

que se le imputa

Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la

pretensin. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea
inhibitoria.
Cabe sealar, que desde este punto de vista se distingue entre los
presupuestos sentnciales referidos a la pretensin del actor y los
presupuestos sentnciales de la oposicin del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:

1) La existencia real de la relacin jurdica sustancial pretendida;
2) La prueba en legal forma de la situacin del hecho jurdicamente
relevante invocado, es decir, de los hechos o actos jurdicos que le
sirven de causa;
3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o
condicin suspensiva;
4) La peticin adecuada al derecho que se tenga, porque puede
tenerse el derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa
distinta se obtendr sentencia desfavorable;
5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven
de hecho jurdico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el
fracaso en la sentencia, aunque se tenga el derecho ya que el juez
debe basar su decisin en tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:

1) alegar las excepciones, cuando as lo exija la ley (prescripcin,
compensacin, etc.) y acreditarlas;
2) tambin podra esgrimirse la simple ausencia de alguno de los
presupuestos del xito de la demanda.
Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos
materiales o sentenciales con la cuestin de fondo y atacan a las
pretensiones sustanciales esgrimidas por el actor o demandado. Por ello,
su existencia o inexistencia determinaran la admisin o rechazo de la
pretensin en la decisin final.
En este orden de ideas se los vincula con: la legitimacin en la causa,
es decir, con la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado
en un determinado proceso. En tal sentido, el actor debe ser la persona
habilitada por ley para formular la pretensin y el demandado el autorizado
 257

a contradecirla pero esta legitimacin debe adems ser calificada por

otros elementos. As debe exhibirse, adems un inters sustancial en la
obtencin de la sentencia y una peticin presentada en forma clara y
concreta y que no haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo,
aducida la cosa juzgada o la litis pendencia.
Tambin se requiere la necesidad de existencia de un planteo
correcto de la relacin sustancial pretendida; prueba de los hechos y
exigibilidad del derecho.
Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los
presupuestos sentenciales debe sealarse que la inexistencia de un
presupuestos sentencial puede determinar el dictado de una sentencia
inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las pretensiones. El primer caso
-sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido sobre la ausencia
de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisin de fondo y
resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posicin
importa la admisin sobre la procedencia de una excepcin, que releva al
juez de la cuestin.
Por ello, se seala, que mientras la ausencia de presupuestos
procesales impide que el juicio pueda tramitarse vlidamente, los
requisitos sentnciales atacan a la pretensin e impiden que las
partes obtengan una resolucin favorable a sus pretensiones.

- Etapas en el procedimiento civil, penal de familia y laboral.

Concepto.
Etapas del proceso judicial.
El proceso se traduce en su manifestacin externa en una serie
gradual, progresiva y concatenada de actos jurdicos., y en principio el
proceso avanza sin retrotraerse, cuya excepcin esta dada por los vicios
que puedan presentar los actos procesales.
Los actos se agrupan en distintas etapas:
Se distinguen 4 grandes etapas:

1. Introductiva.
2. Probatoria.
3. Discusoria
4. Decisoria

- Etapa introductoria: Interpuesta la demanda, el demandado deber

contestar la demanda en el plazo de diez das, Art. 493 CPCC. La ley ritual
impone al demandado a pronunciarse sobre cada uno de ellos ya sea
 258

negndolos o reconocindolos. En esta oportunidad, podr poner

excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento,
siendo ese tipo de trmite el nico que admite esta forma particular de
articulacin. Es tambin en esta ocasin, que el accionado puede
reconvenir, siendo esta la nica oportunidad para hacerlo.
- Etapa probatoria. El plazo ordinario de prueba es de 40 das, conforme el
art. 498 CPCC, pudiendo el juez designar otro menor, con posibilidad de
extenderlo hasta completar aqul la solicitud de parte. Tambin est
previsto el plazo extraordinario para casos especiales. Tengamos presente
que esta etapa puede presentarse excepcionalmente como no esencial,
por cuanto presupone la existencia de hechos controvertidos.
- Etapa discusoria: En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma
de traslados de ley por su orden. Esto es primero se corre traslado al actor
y luego al demandado art. 505 CPCC. As por ejemplo, en el juicio ordinario
se confiere un plazo de seis das perentorios no fatal y su cmputo es
individual. Esta etapa asume una caractersticas especial, la de reservada,
en el sentido de no pblica, con el fin de garantizar la igualdad de las
partes. Al momento de la presentacin slo se deja constancia de ello en
el expediente mediante certificacin puesta por el secretario.
- Etapa decisoria: es la ltima y esencial etapa del proceso de mrito,
para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ella se inicia con el
llamamiento de autos para definitiva, art. 506 y 121 inc. 3 C.P.CC. Pero
como se ha sealado, puede el juzgador disponer de lo que se denomina
medidas para mejor proveer.

- Tipos o Sistemas Procesales. Concepto y caracteres.

Tipos o sistemas procesales:
Concepto: sistemas procesales son los grandes esquemas de regulacin,
las grandes alternativas que tiene el legislador al momento de regular la
estructura en que se manifiesta el proceso. Es una cuestin de poltica
legislativa.
Ningn sistema es puro, los cdigos tienden a uno u otro, y se
presentan en pares binarios: por ejemplo: oral y escrito.

- Dispositivo o Inquisitivo; acusatorio y mixto; oral o escrito, de

instancia nica o plural.

Tipos:
 259

1. Dispositivo e inquisitivo: segn el margen de actuacin de las partes o

el juez.
Dispositivo: confiere a las partes el dominio del proceso, y se aplica
a cuestiones de contenido eminentemente econmico, el proceso satisface
el inters pblico en juego por medio de la satisfaccin de los intereses
particulares, es el tipo de proceso prevalente en materia civil y comercial.
Asigna a los particulares: el impulso inicial, el impulso subsiguiente o
mantenimiento de la instancia, la carga de fijar la cuestin factica y
disposicin sobre aspectos de la relacin material y formal.
El juez en el sistema dispositivo, no puede iniciar de oficio el proceso,
no puede impulsarlo una vez iniciado, tampoco tener en cuenta hechos ni
pruebas no aportados por las partes, debe tener por cierto determinados
hechos en que las partes se encuentran de acuerdo, y por ultimo debe
sentenciar conforme lo alegado y probado por las partes sin poder
condenara mas u otra cosa que la pedida en la demanda.
Sistema inquisitivo: sus rasgos generales: aqu existe un juez que
asume una posicin activa, puede iniciar de oficio el procedimiento y tiene
el deber de impulsarlo, es el juez, investigador, teniendo las partes un rol
pasivo; no disponiendo ellas del proceso sino que sometindose a l.
Como reaccin a este sistema inquisitivo surgi el acusatorio: donde
existe un acusador, en general pblico, que promueve la accin y se
encuentra en un pie de igualdad con el imputado, sujeto del proceso, es el
acusador quien debe ofrecer la prueba de la culpabilidad o la verdad. El
juez solo controla y dicta sentencia.

2. Oral o Escrito: segn la forma de instrumentacin de los actos

procesales.

3. De instancia nica o de pluralidad de instancias : segn la posibilidad

de solicitar a otro tribunal un reexamen amplio de la manera en que ha sido
valorada la prueba y, o, aplicado el derecho en la primera sentencia.

Nuevas tendencias:
Hay una nueva tendencia a otorgar mayores poderes al juez, como
juez director del proceso y no como juez espectador; tambin hacia la
implementacin de la oralidad, en la medida de las posibilidades
presupuestarias; audiencia preliminar; supresin de recursos o al menos
del efecto suspensivo, (ejecucin de provisoria de las sentencias.).
 260

Principios que gobiernan el proceso:

Palacios: son las orientaciones o directivas generales que inspiran
cada ordenamiento procesal.
No hay consenso acerca de su nmero e individualizacin.
Tratando de hacer una breve sntesis, se pueden enumerar los
siguientes principios: dispositivo, publicidad, inmediacin,
bilateralidad, autoridad, formalismo, preclusin, adquisicin,
moralidad y economa procesal.
1 Principio Dispositivo: Equivale a decir seoro ilimitado de las
partes, tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso,
como sobre todos los aspectos relativos a la iniciacin, marcha y
culminacin del proceso. Las partes disponen de la relacin sustancial y
tambin de la suerte del litigio o relacin procesal.
2 Principio de Publicidad: Este principio implica que los actos que
se cumplen dentro del procedimiento, deben ser conocidos por las partes
como por la sociedad toda, esto a fin de permitir un adecuado control de la
actividad procesal de las partes, funcionarios y magistrado intervinientes.
3 Principio de Inmediacin: Significa que el Juez debe encontrarse
en relacin directa con las partes, sus abogados y recibir personalmente
las pruebas.
4 Principio de Bilateralidad o de contradiccin: Este principio
consiste en que salvo situaciones excepcionales, toda peticin o
pretensin formulada por una de las partes en el proceso, debe ser
comunicada a la parte contraria, para que preste su consentimiento o
manifieste su oposicin. Ello importa que el Juez decide luego de escuchar
a todas las partes del proceso quienes tienen derecho a expresarse en
igualdad de condiciones.
5 Principio de Autoridad: Se define a partir del aspecto jerrquico
del derecho procesal, que presenta al Juez como director del proceso y por
la incidencia del rgano jurisdiccional, como poder del Estado, en el
conflicto de los justiciables.
6 Formalismo: Las formas procesales son establecidas como
garantas para el justiciable y se basan en el principio de seguridad
jurdica. Las formas segn autores como Palacio, Alsina, y otros, es el
modo mediante el cual, se exterioriza el acto procesal.
7 Principio de Preclusin: Siendo para algunos un principio y para
otros una regla, importa que el proceso o procedimiento es una estructura
evolutiva, que avanza, que nunca se retrotrae. Por lo tanto, los actos
procesales deben cumplirse en las condiciones de tiempo, modo y lugar
 261

previstos por la norma de rito, su no realizacin en tiempo oportuno, o su

consumacin, hacen que opere este principio.
8 Principio de Adquisicin: Importa que los resultados de la
actividad procesal cumplida por las partes en el proceso, se adquieren
para ste, de modo tal que los actos cumplidos, benefician o perjudican a
cualquiera, independientemente de quien los haya ingresado al
procedimiento.
9 Principio de Moralidad: Est integrado por un conjunto de normas
de contenido tico al que deben ajustarse todos los intervinientes en el
proceso. Hablamos ac de lealtad y buena fe procesal.
10 Principio de Economa procesal: A fin de que el proceso no
importe un dispendio intil de tiempo, actividad o dinero, en atencin a que
es un medio para lograr un fin, la decisin jurisdiccional.

- Principios que gobiernan el proceso. Publicidad, Inmediacin,

Bilateralidad, Economa Procesal.
Principios o reglas que gobiernan el Proceso
Los principios del proceso son:

los presupuestos polticos que determinan la existencia funcional de

un ordenamiento procesal cualquiera

Son directivas o ideas bsicas sobre las que se asienta o estructura

un ordenamiento jurdico procesal (Torres Neuquen)

Los principios procesales son las lneas directrices y orientadoras

que rigen el proceso plasmndose de este modo una determinada poltica
procesal en un ordenamiento jurdico determinado y en un momento
histrico dado. Cabe expresar, por ultimo, que modernamente van
formulndose nuevos principios o reglas que quizs no son tan nuevos sino
que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades
actuales de los clsicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las
modernas formulaciones de las reglas de solidaridad, de la personalidad,
de las nuevas formas de buena fe y lealtad procesal, etc.
Es as, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantas
constitucionales y en cada uno puede encontrarse una relacin directa con
las normas fundamentales contempladas en la Constitucin Nacional.

Y son:
Principio de Publicidad
 262

Principio de Inmediacin
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economa Procesal
Principio de moralidad

PUBLICIDAD
El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el
proceso deben ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la
sociedad, como por los intervinientes, a fin de permitir un control
adecuado de la actividad procesal y, en definitiva, de los actos de los
jueces.
este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni
procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Adems, favorece a obtener una mayor transparencia en la
administracin de justicia al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los
abogados. Los cuerpos formales, cuando adscriben a este principio lo
consagran en trminos generales, as por ejemplo, se prev que las
actuaciones del proceso y sus resoluciones sern publicas. A su vez, a
modo de excepcin, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando
existe un inters justificado de las partes o cuando concurren razones que
hacen al orden publico o moralidad. Es que pueden los magistrados
restringir la publicidad de las audiencias y aun de los fallos, si pudiera
afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse perjuicios
materiales o morales a los interesados. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la proteccin del derecho de intimidad de
las personas.
El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del
proceso; as en las audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de
prueba y tambin se verifica en la decisoria a travs de la motivacin de
los fallos.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares
que se definen a partir del derecho de fondo que se realiza a travs del
proceso. As, por ejemplo, en el proceso penal, la publicidad podr verse
restringida en ciertas secuencias de la investigacin penal preparatoria,
llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto de sumario por un
plazo restringido . Es que en materia penal se justifica el secreto en los
primeros momentos de la instruccin, porque el delincuente tiene especial
 263

cuidado en no dejar huellas de delito. Tambin rige para los delitos de

accin privada en los cuales impera la confidencialidad del trmite.

INMEDIACION
El principio de inmediacin, tal como surge de su sentido literal,
significa que el juez debe encontrarse en un estado de relacin
directa con las partes y recibir personalmente las pruebas . Devis
Echandia, puntualiza que la comunicacin inmediata alude a la del juez y
las personas que actan en el proceso, con los hechos que en l deban
hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales
que en los escritos. Sin embargo, en las formas modernas de
procedimiento oral o escrito, existen instancias oralizadas, que
presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal sucede, por
ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han
adoptado el trmite del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la
etapa escrita de las postulaciones, se realizan dos audiencias (audiencia
preliminar5 y de vista de causa) con vigencia solo en su trmite de la regla
de inmediacin. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia plena de la
inmediacin se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la
que los integrantes del tribunal, del ministerio pblico, imputados y sus
defensores y rganos de prueba estn en contacto directo.
Los rasgos fundamentales de la inmediacin, estn dados por:

o La presencia de los sujetos procesales ante el rgano

jurisdiccional,
o por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las
personas del proceso y el juez y,
o por la necesidad de la identidad fsica del juez que tuvo
contacto con las partes y del que dictara sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediacin adquiere

jerarqua sustancial al incorporarse al Cdigo Penal, de este modo se prev
que el juez deber tomar conocimiento directo y de visu con el sujeto, de
la victima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso (art. 41 in fine CP). Es que en materia penal y tambin en el
procedimiento laboral, el inters publico en la realizacin del derecho,
impone la inmediacin como una directriz insoslayable. Esto significa, la
ausencia de intermediarios entre la prueba recibida y el rgano
jurisdiccional de la recepcin y se lo extiende tambin, como se apunt, a
 264

la idea de la identidad fsica del juzgador. As se ha sostenido que el juez

que ha de dictar sentencia debe ser el mismo que en el debate oral, publico
y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida con el control
pblico y de los otros sujetos del proceso.

BILATERALIDAD (Principio de Contradiccin)

La regla de la bilateralidad es denominada tambin, como principio de
contradiccin. Este principio, posee raz netamente constitucional6 y su
efectiva vigencia es lo que otorga legitimidad a los procesos; de all que
domina todos los estadios secuenciales.
Toda decisin judicial debe ser tomada previo a que se haya
dado igual oportunidad, a todas las partes de ser odas. Implica,
necesariamente, la posibilidad de alegar y probar; es decir, otorgar a
las partes la oportunidad de ejerces las defensas que tuviere y de
arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a la
demostracin de sus alegaciones.
Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars.
No interesa al derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que
se haya otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de cumplir
con la carga procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la
prueba.
Palacio, advierte que la realizacin de ciertas medidas, como las
cautelares pueden ordenarse inaudita parte, pero ello no implica
derogacin del principio de bilateralidad sino tan solo significa que se
difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto. Esto quiere decir,
que si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin
embargo, si debe ser comunicada al afectado inmediatamente despus de
haber sido trabada.
Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen
sanciones para la violacin de este principio, a cuyo fin se imponen
nulidades especificas para el caso de las notificaciones o se utiliza las
reglas atinentes a la teora general de las nulidades, hechas valer a travs
de los poderes genricos de impugnacin.

AUTORIDAD
El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerrquico
autoritario que asume el derecho procesal por la incidencia del
rgano jurisdiccional, considerado como poder del Estado poltico, en
el conflicto de los justiciables.
 265

As se ha dicho que tanto el poder de conduccin o de direccin del

proceso, como el poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen
manifestaciones del principio de autoridad. Luego, ser el sistema adjetivo,
el que impondr los lmites para su ejercicio, en la categorizacin de los
poderes-deberes del rgano jurisdiccional.
Es posible sealar dos vertientes opuestas y bien definidas,
inspiradas en una ideologa sociopoltica determinada: la liberal-
individualista y la jerrquico-autoritaria. Claro esta que, entre ambas
posturas, existen diferentes matices que importan formulas intermedias o
con una mayor o menor identificacin con algunas de ellas.
En el marco de la concepcin liberal-individualista, impera la formula
de la neutralidad del juez, lo que supone que el juzgador no ha de
intervenir en la marcha del proceso en forma activa, cuya iniciativa,
impulso, conduccin y disposicin es un atributo del justiciable. Como se
advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial. Rige en
esta concepcin, el principio de rogacin que preconiza que el juez no
actuara de oficio sino a peticin de parte (ne iudex ex officio).
La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado
por la mayora de los cdigos procesales civiles de nuestro pas,
actualmente en proceso de revisin.
En una posicin intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez
como un verdadero director del proceso. Esta formula, es una creacin
ideal de la doctrina para superar la posicin individualista del juez
espectador. Sin embargo, se ha entendido que se trata de una formula
incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una forma
amplsima; ello es as, ya que, el poder de direccin o conduccin
solamente afecta el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero
no agota los predicados propuestos por los fines del derecho procesal.
Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se
postula la que le otorga una intervencin activa y preponderante en orden
a la marcha del proceso y al esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos. Configura la formula de la autoridad del juez, la que se
obtiene a partir de especiales poderes otorgados al rgano jurisdiccional
durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes,
durante su trmite.
Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo
atinente a la direccin y conduccin del proceso, a la formacin del
material de cognicin y en la vigilancia de la conducta de los justiciables.
 266

Es as, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes

limitados por la ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber
imperativo de corte funcional.

FORMALISMO
Las formas procesales son establecidas como garanta del justiciable
y se basan en el principio de seguridad jurdica.
Entendemos por la forma la exteriorizacin corporizada en un
documento del acto procesal. Podemos afirmar que, en la legislacin
positiva, se advierte la adopcin del sistema de la legalidad. Es as que se
regula el modo de cumplimiento de la actividad procesal ya sea, con
previsiones especificas para cada acto o por disposiciones generales de
remisin, en las que se refleja el sistema adoptado.
Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre
todo en lo relativo a cierta actividad procesal. As, por ejemplo, se apunta a
la eliminacin de los interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos
de absolucin de posiciones, proponindose en su reemplazo
interrogatorios libres, informales y coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL
El principio de economa procesal importa la aplicacin de un criterio
utilitario en la realizacin del proceso.
Se resume en dos ideas fundamentales:
o economa de gastos y
o economa de esfuerzos o de actividad.

La incorporacin de este principio supone procedimientos que no

resulten onerosos, por lo cual, es necesario, adems, que no se extiendan
excesivamente en el tiempo. Es decir, la implantacin del principio exige
adoptar criterios razonables en relacin no solo a costos econmicos sino
al tiempo de duracin ya que, como dijo Couture, en materia de
procedimiento el tiempo es algo ms que oro, es justicia.
Ahora bien, La economa de gastos pone su acento en el aspecto
financiero del proceso. Ello implica que el costo del juicio no sea un
obstculo que impida a las partes su inicio. Los procedimientos generan
gastos, y ellos no pueden evitarse. Pero si pueden ser postergados
atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de poltica
procesal, resolverse su eximicin por el contenido social de la cuestin
que se presenta. Lo que el legislador debe procurar es que los gastos que
 267

demande el juicio no se transformen en un obstculo para el acceso a la

justicia de las personas menos pudientes.
Contribuye a la economa en el tiempo y a la celeridad en el trmite,
la regla de la concentracin de los actos y la de la eventualidad en las
afirmaciones. Inciden tambin en ese aspecto, los plazos procesales
fijados por la ley adjetiva como tiempos ideales.
La regulacin de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con
un criterio de razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de
plazos, que sean susceptibles de poder cumplirse, para que el patrn ideal
no sea superado por la realidad.

MORALIDAD
El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas
que imponen conductas, imbuidas de un contenido tico que deben
ser observadas por el juez, las partes y dems participantes. Este
principio madre es comprensivo de otros subprincipios que lo enriquecen, a
saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los hechos
concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales
asignados a las partes y al juez; as, por ejemplo, el deber de mantener en
la instancia conductas que no resulten contrarias a las reglas de contenido
tico objetivizados en normas. Ello implica la proscripcin de ciertas
actitudes tales como la reticencia, la intemperancia, la familiaridad y la
agresividad, la obstruccin, o la ambigedad, (sin agotar el repertorio) que
puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso del
proceso. Sin embargo, queremos destacar que el juzgador deber precisar
de los lmites de estas conductas defectuosas teniendo a la vista la
clusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.
La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes
dilatorias que son consecuencia de un sistema adversarial rgido, impuesto
por normas legales inidneas o por la idiosincrasia de los litigantes, que en
muchos casos resultan toleradas por los tribunales.

- Reglas del Proceso. Impulsin, Preclusin y Adquisicin

El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios
jurdicos polticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas
reglas lgicas que le son propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan
como mximas que limitan o condicionan el actuar de los sujetos
procesales; por ello, se ha dicho
 268

Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman
tcnica y estructuralmente la actividad de aquellas personas y
sujetos procesales.

Siendo el proceso una estructura tcnica que debe avanzar

necesariamente hacia un fin, debe vincularse necesariamente a este
concepto esencial, la idea de actividad. Esa actividad en el proceso se
realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En tal sentido,
cabe sealar que rigen todo el mbito procesal del ne procedat iudex ex
officio, esto implica que el inicio del tramite nunca puede ser realizado por
iniciativa del juez sino que este debe ser requerido por algn otro sujeto.
De tal modo, en el proceso civil el impulso inicial lo realizan las partes a
travs de la demanda; igual sucede en el proceso laboral y familiar. En
tanto, que en el proceso penal el requeriente es el ministerio pblico fiscal
sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trmite.

La regla del impulso

Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto
diferente del juez, estos son las partes, el impulso posterior puede
estar a cargo de las partes, del ministerio publico, del imputado o por
el mismo rgano jurisdiccional.

La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por

plazos procesales. As, generalmente, de ordinario en el trmite se
diferencian etapas y dentro de ellas, a su vez, se presentan diferentes
actividades que deban ser promovidas segn sus caractersticas por algn
sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de instancia.
Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trmite
civil del impulso oficial caracterstico de los procedimientos que involucran
alguna razn de orden pblico. Este ltimo, el impulso oficial, se manifiesta
como el poder-deber del juez para realizar, con independencia de la
actuacin de las partes todos los actos procesales que integran la trama
hasta la finalizacin del trmite que culmina con el dictado de la sentencia.

La regla o principio de la preclusin

Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se
encuentran superadas o que se reproduzcan actos procesales ya
cumplidos o que no tuvieran cumplimiento en el orden establecido por
la ley.
 269

Se trata de un regulador del trmite procesal y tiene operatividad

tanto para las partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de
los sujetos procesales pueden actuar en contradiccin con esta regla,
funciona como un obstculo o impedimento a la marcha discrecional del
proceso.
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro
de los lmites fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de
consuncin procesal despojara de efectos tiles a la actividad realizada
fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad especfica debe ser
cumplida en un momento determinado; de otro modo, la actividad no seria
susceptible de producir efectos tiles.
Esta regla propende a obtener una definitiva estabilidad jurdica con
respecto a las situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el
retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la actuacin
contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad) expresa o tacita.
La efectiva vigencia de la preclusin se garantiza a travs de las
sanciones procesales de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero,
cunado el acto procesal se cumple en inobservancia a la preclusin, por
ejemplo cuando se formula una liquidacin final del pleito, apartndose de
lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa juzgada.
En cambio, se aplicara la sancin de inadmisibilidad, cuando se intente
producir un acto procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para
ello caso perentorio fatal- o cuando se hubiere declarado la prdida del
derecho a peticin de parte.
La preclusin consiste tambin en una limitacin del poder de las
partes para la realizacin de la actividad, ya que el sujeto pierde su
facultad por extincin o por consumacin de ella. Es que la preclusin
consiste en la prdida o extincin de una actividad procesal por
haberse alcanzado los lmites impuestos por el legislador para el
ejercicio de las facultades procesales de las partes.

La regla de la adquisicin procesal

Establece que el resultado de la actividad realizada durante el
tramite se adquiere para el proceso y no puede ser invocada para el
beneficio particular de alguna de las partes no teniendo relevancia al
respecto quien la ha producido, quien la ha ofrecido, quien la ha
aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad procesal y el material
de conocimiento responde a un fin comn y puede ser aprovechado por
cualquier sujeto con independencia de quien la origina.
 270

SUB-EJE TEMTICO 2: JURISDICCIN Y COMPETENCIA:

- Jurisdiccin: Concepto. Caracteres. Lmites.
Potestad soberana del estado para actuar la ley ya pronunciada ante un
caso concreto por medio de rganos predispuestos a tal fin y conforme a
un procedimiento legalmente regulado.
Caracteres de la jurisdiccin:
1. es una funcin estatal fundamental.
2. no monopolizada por el estado, ya que al lado de la jurisdiccin
judicial existe tambin la arbitral.
3. imparcialidad: impermeable a los intereses de las partes y de los
terceros, aunque el estado sea parte.
4. unitaria e indivisible: la jurisdiccin del estado es una, no se
fracciona no se divide, fraccionarla sera fraccionar la soberana.
5. indelegable.
6. excepcional, complementaria o subsidiaria: ya que lo habitual es
que el derecho se realice espontneamente.

Limites al ejercicio de la jurisdiccin:

a. territorial: relacionado con la aplicacin o eficacia de la norma

procesal en el espacio.
b. Excitacin extraa: ella solo puede y debe ser ejercida frente al
requerimiento de un sujeto extrao, no hay juez sin actor, el juez no
procede de oficio.
c. Ley previa: en materia civil no es tan riguroso como en el derecho
penal, pero la jurisdiccin en tanto poder realizador supone un
derecho preexistente a ser realizado.
d. Tribunal preconstituido: Por supuesto en el proceso arbitral las
partes renuncian a esta garanta de manera voluntaria.
e. Existencia de un caso concreto: la corte ha sealado que los
jueces no pueden emitir opiniones consultivas o generales, no pueden
sentenciar casos abstractos o meramente tericos.

Momentos de su ejercicio
Segn un enfoque moderno toda resolucin judicial y no solo la sentencia
presupone los siguientes momentos:
 271

1. momento cognoscitivo: donde el juez conoce y averigua el asunto

o cuestin planteada.
2. momento decisorio: en el que se resuelve la cuestin.
3. momento ejecutorio: eventual, en el cual se cumple lo decidido
aun en contra de la voluntad del obligado.

Enfoque clsico:
En el se descompone la funcin jurisdiccional en 5 elementos:
1. notio: aptitud de conocer en las controversias o causas, requiere la
existencia de los presupuestos procesales.
2. vocatio: aptitud de llamar a los dems sujetos procesales para que
ejerzan sus defensas en juicio.
3. coertio: posibilidad de ejercitar por medio de la fuerza pblica la
coercin para lograr la efectivizacin de ciertos actos.
4. iuditio: poder-deber de resolver.
5. executio: imperio para hacer cumplir sus resoluciones y as poder
transformar la realidad, logrando resultados prcticos por medio de
sus resoluciones.

- Competencia: Concepto. Determinacin de la competencia en

materia civil, penal, laboral y familiar.

Es la concreta orbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce la

funcin jurisdiccional del estado.
La idea de un juez nico a quien le debe someter el conocimiento de
todos los asuntos que puedan suscitarse entre los particulares resulta una
utopa. Esta pensamiento esta ntimamente vinculado con la nocin de
jurisdiccin, la que se manifiesta en un poder-deber abstracto atribuido a
todos los jueces para entender en todo tipo de asuntos: civiles, penales,
laborales, etc. Sin embargo, como esto no resulta posible y da a da se van
aumentando los argumentos para su divisin, se ha acuado el concepto
de competencia, en base al cual se distribuye en la facultad de juzgar a
distintos rganos jurisdiccionales que coexisten en un tiempo y lugar.
La competencia es susceptible de ser definida en un doble enfoque:
subjetivo y objetivo. El primero, tiene en cuenta el rgano que entender en
el caso planteado y en este sentido se ha dicho que es la aptitud del juez
para ejercer su jurisdiccin en un asunto determinado. La competencia
es, por lo tanto, la facultad de cada juez o magistrado de una rama
jurisdiccional para ejercer la jurisdiccin en determinados asuntos y dentro
de cierto territorio.
 272

En sentido objetivo, consiste en la orbita jurdica dentro de la cual el

juez administra justicia. En rigor, el criterio objetivo se manifiesta en reglas
jurdicas, cuya aplicacin permite distribuir la competencia entre los
diversos rganos jurisdiccionales coexistentes, asignndoles una
especfica.
Es principio recibido en las compilaciones formales, que toda actividad
procesal debe ser cumplida ante un juez munido de aptitudes suficientes
para entender en el caso planteado.
La competencia del tribunal es un presupuesto procesal o, como la
denomina Palacio, un requisito extrnseco de admisibilidad de toda
peticin o pretensin extracontenciosa de forma tal que si, en un caso
concreto, el rgano ante quien se ha acudido carece de competencia as
deber declararlo. Si el juez carece absolutamente de competencia no
puede constituirse una relacin jurdico procesal valida por ausencia de un
presupuesto procesal.
La regla general en materia de competencia es que toda gestin judicial
deber hacerse ante el tribunal competente (art. 1 CPC). Aunque esta regla
no est incorporada expresamente en los otros cuerpos legales, es
evidente que rige implcitamente para todas las materias, ya que es un
axioma inderogable en el tema.
La competencia, respondiendo a las reglas constitucionales, presenta
caracteres que la distinguen de otros conceptos jurdicos. Ellos son: debe
estar prevista legalmente; es de orden pblico; es indelegable y es
improrrogable.

Fundamento para el reparto de competencia:

El legislador ha distribuido la competencia entre los distintos jueces,
teniendo en cuenta criterios ordenadores. La doctrina ha sealado que
no todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar
esta limitada por la Constitucin Nacional o por la ley atendiendo a la
organizacin propia del sistema federal, a la materia; al territorio; al valor;
al grado, etc.
Si un juez resulta competente es implcito que tiene jurisdiccin, pero
puede tener jurisdiccin y no ser competente para un determinado asunto.
Por ello se ha dicho que la competencia es la medida de la jurisdiccin.
Las reglas de atribucin de competencia por materia, valor o grado
tienden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administracin de
justicia. Ellas se fundamentan en consideraciones que atienden al inters
 273

general, en tanto que las reglas que fijan la competencia territorial,

propenden a facilitar la actuacin procesal de las partes.
Pautas para determinar la Competencia
La competencia es inmodificable en el sentido de que una vez
establecidazo puede variar durante el transcurso del juicio. As, la
competencia es determinada por la situacin fctica y jurdica existente al
momento de la iniciacin del proceso y ella es la que determina y la fija
para todo el procedimiento aun cuando dichas condiciones por
circunstancias posteriores variaran. De este modo se fija prima facie la
jurisdiccin de ese tribunal, y en caso de que ella no resulte objetada, se
consagra el principio de la perpetuatio iurisdictionis.
El principio de la perpetuatio iurisdictionis significa que la situacin
de hecho existente al momento de admitirse la demanda es la que
determina la competencia para todo el curso del proceso, sin que la
variacin de circunstancias fcticas o jurdicas posteriores puedan
afectarla. As, por ejemplo, las partes podrn variar el domicilio durante el
tramite del proceso pero la competencia ha quedado fijada por el que
tenan al momento de entablarse la demanda; igual, sucede, tambin,
cuando la competencia por razn del territorio se ha fijado teniendo en
cuenta la ubicacin de bienes muebles su traslado a otro lugar no
significara un cambio de ella.
Cabe sealar, que el legislador ha utilizado pautas diferentes para
atribuir competencia segn los casos. As, para distribuir la competencia
territorial se ha tenido en cuenta criterios o axiomas, que se presentan
en los mandatos normativos con cierta reiteracin.
En algunos casos, prevalentemente civiles, se dar preeminencia al lugar
en que se encuentre el demandado forum domicilii; en otros, al lugar en
que se ubique la cosa, forum rei sitae y, por fin, al sitio para el
cumplimiento de las obligaciones forum solucionis.
Puede decirse a manera de principio general, que los cdigos
formales establecen reglas que atribuyen prioridad a uno de los criterios
referidos. As, cuando se ejerciten acciones personales por
responsabilidad extracontractual, es competente el juez del lugar del
hecho o cuando se reclamen alimentos el del domicilio del beneficiario
(art. 6 incs. 5 y 6 CPC). En otros casos, se disea un sistema de fueros
electivos por lo que la ley otorga dos o mas alternativas entre las que
podr elegir quien va a entablar la demanda. Por ejemplo, cuando se
ejerciten acciones personales derivadas de un contrato, la demanda podar
entablarse en el lugar convenido para su cumplimiento de la obligacin o a
 274

la falta de este el del lugar de su celebracin; cuando se ejerciten acciones

personales y sean varios los demandados y se trata de obligaciones
solidarias, divisibles o mancomunadas, y no estuviere convenido el lugar
del cumplimiento de la obligacin, el actor podr elegir el del domicilio de
cualquiera de aquellos (art. 6 inc. 7 CPC).
El Cdigo Procesal Civil en el art. 6 regula las variables para la
determinacin de la competencia y distingue entre las acciones reales y
personales, es decir, tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones
contenidas en la demanda. En tal sentido, si el proceso versa sobre una
pretensin de naturaleza real, la pauta elegida es la del lugar de ubicacin
del bien (art. 6 incs. 1, 2 y 3 CPC) y, si se trata de acciones personales el
criterio varia y se establecen alternativamente: lugar de celebracin del
contrato, lugar de su cumplimiento, lugar del domicilio del demandado,
lugar en que la obligacin debe ser cumplida, etc.
Otra pauta, para discernir la competencia, se manifiesta en el
denominado personal. En este sentido se tiene en cuenta calidades
especiales de las personas involucradas en el conflicto tales como, el lugar
de nacimiento (extranjera), cargos pblicos que ostentan ciertos
individuos o por tratarse de sujetos jurdicos, v.gr., diplomticos y
funcionarios. Este criterio tiene vigencia exclusivamente en el orden
federal.

Reparto
1. especializacin y naturaleza de las causas : sera imposible
para un juez comprender el conocimiento exhaustivo de todas las
ramas del derecho y resolver con celeridad y justicia. Para determinar
la competencia habr que estarse a los hechos expuestos por el actor
en la demanda y el derecho que se invoca como fundamento de la
accin.
2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda
los conflictos suscitados en un extenso territorio o densamente
poblado, este criterio a su vez facilita el ejercicio del derecho de
defensa.
3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la
diversificacin del rgano jurisdiccional para el ejercicio de su
funcin cognoscitiva y en su caso ejecutiva, el se manifiesta en la
existencia de tribunales de merito y tribunales de alzada y se trata de
la competencia en razn de grado, criterio que permite el control de
las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor jerarqua.
 275

4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripcin

existe otra divisin del trabajo en virtud del cual se divide entre ellos
las nuevas causas: recepcin por un tiempo, generalmente en das,
como en el caso de Crdoba; o por nmero de nuevas causas.
5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en
improrrogable (absoluta) o en prorrogable (relativa), la prorroga se
entiende como la facultad otorgada a las partes para llevar el asunto
litigioso de comn acuerdo ante un juez distinto. Posibilidad esta que
esta supeditada a que en el caso concreto no prime el inters pblico,
la prorroga puede ser tcita o expresa, la primera es cuando por
ejemplo el actor interpone demanda ante otro juez y el demandado no
se opone.

Competencia provincial y federal:

En virtud de nuestro rgimen federal, la argentina se caracteriza por
la coexistencia de dos orbitas jurdicas, las de las provincias y de la
nacin.
El poder judicial provincial se encarga de todas las cuestiones
relacionadas con el derecho comn, ocurridas dentro de sus respectivos
territorios, pero los jueces provinciales no pueden conocer respecto a las
materias que expresamente las provincias delegaron a la nacin; el
conocimiento de estas materias corresponde de manera exclusiva a la
justicia nacional.

- Competencia Provincial: Criterios para su determinacin.

Prorroga; Fuero de atraccin.

Tipos de competencia: Crdoba, cdigo procesal civil y comercial.

Competencia material: en razn de las distintas naturalezas de las
causas en Crdoba se han establecido distintos fueros. Estos fueros son 7.
- Fuero civil y comercial.
- Fuero de concursos y sociedades.
- Fuero penal.
- Fuero laboral.
- Fuero de familia.
- Fuero contencioso administrativo.

Prorroga de la competencia:
 276

La competencia es improrrogable con excepcin de la territorial, la

que podr ser prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse
incompetente de oficio.
La prorroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez
que en principio resultaba incompetente.
Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la
incompetencia, puede ser absoluta o relativa. Puede calificarse, como
competencia de carcter absoluto, la por materia o grado. As, por ejemplo,
no podra iniciarse un juicio por cumplimiento de contrato ante el juez
penal; ni tampoco podra plantearse esta accin ante la Cmara de
Apelaciones.
En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia
establecida para cuestiones de corte netamente patrimonial y en relacin
al territorio. As, en el marco de disponibilidad de los particulares acerca
de las reglas procesales de competencia, es aceptado que pueden
convencionalmente atribuir la territorial a un rgano judicial que
legalmente careca de ella. Ello es posible solo en el campo de los
derechos disponibles, por lo que el presente desarrollo es valido solamente
para el mbito del derecho procesal civil.
La prorroga de competencia por voluntad de las partes puede operar
en dos formas: la expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa,
cuando los sujetos exponen claramente su voluntad de atribuir
competencia a un tribunal determinado exteriorizndola de antemano en
forma documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando partes contratantes
determinan que en caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen su
conocimiento a un juez diferente. En cambio, las prorroga es tacita, si el
desplazamiento se opera por actitudes procesales asumidas por las partes
en el curso del juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su demanda
ante un tribunal diferente al que legalmente la corresponda, y el
demandado responde, sin cuestionar la competencia. Como se advierte, en
ambos casos, se verifica un supuesto negativo, que no implica el ejercicio
de facultades procesales y que deviene de una inferencia legal de la
voluntad concreta de las partes acerca de la competencia.
Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposicin de los
hechos de la demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se
dedujera, ste deber inhibirse de oficio sin ms trmite y a pedido de
parte remitir al tribunal competente si resultare provincial, de lo
contrario, ordenar su archivo.
 277

Pero una vez que se hubiera dado trmite a la demanda o pedido, no

podr el juez declarar su incompetencia de oficio, deber atender la
cuestin salvo que el demandado plantee la incompetencia por medio de la
excepcin o inhibitoria.

Fuero de atraccin:
Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas
cuestiones vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y
transmitidos bajo su direccin.
El juez que conoce en un proceso universal.
El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las
pretensiones relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que
versa dicho proceso.
Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las
disposiciones que consagran el fuero de atraccin ejercido en los procesos
universales, v.gr., sucesiones, concursos y quiebras. En estos casos, se
justifica el desplazamiento, en la necesidad de tratar en forma conjunta y
simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal comn. De
esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones
independientes pero que se encuentran vinculadas.
En consecuencia, la particular situacin de los procesos
denominados universales ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la
sucesin, concurso o quiebra. Claro esta que ello suceder solamente
respecto de todas las pretensiones de contenido econmico deducidas
contra el patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo,
este principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra
fuera del conocimiento del juez de la sucesin, la accin personal de
filiacin la que deber ser tramitada por ante el juez de Familia por tratarse
de un fuero especial.
El fuero de atraccin que surge del juicio sucesorio, esta
contemplado en el art. 3284 CC. Se trata de una norma de neto corte
procesal con vigencia nacional, ya que impone al juez de la sucesin el
conocimiento de todas las cuestiones que versen sobre el titulo y bienes
del causante y respecto de las acciones personales que esgriman sus
acreedores. Por su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige
para las pretensiones de carcter real.
Cabe sealar, que el efecto del fuero de atraccin, es transitorio, puesto
que esta destinado a finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio
 278

sucesorio, es decir luego de efectuada la particin judicial ; o, en su caso,

finiquitada la quiebra o el concurso.

Competencia Federal: Concepto. Criterios para su determinacin.

Competencia federal:
Es la facultad reconocida a los rganos del poder judicial de la nacin
para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los
lugares, especialmente determinados por la constitucin nacional.

Artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional:

Artculo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la
Nacin, con la reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; y por los
tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea
parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero.

Artculo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercer su

jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte,
la ejercer originaria y exclusivamente.
El fuero federal deriva de la forma de estado establecida por la
Constitucin Nacional argentina.

Cuestin de competencia:
Existe cuestin de competencia cuando se desconoce a un juez, sea
por las partes o por otro juez, la facultad de conocer en determinado
proceso.

Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vas

procesales:
a) Declinatoria: el demandado se presenta ante el juez que lo cita y
pide un pronunciamiento negativo acerca de su competencia. Es la
 279

va exclusiva y excluyente cuando dos jueces ejercen la misma

competencia territorial.
b) Inhibitoria: el demandado se presenta ante el juez que cree
competente pidindole que as lo declare y que remita un oficio o
exhorto inhibitorio al juez que est conociendo en la causa a fin de
que se abstenga de continuar conociendo en ella. Es un incidente,
que planteado debe resolverse bajo el trmite de juicio ordinario de
menor cuanta.
Elegida una va no podr en lo sucesivo usarse la otra.

FUERO CIVIL Y COMERCIAL.

El fuero Civil y Comercial del Poder Judicial de Crdoba, est
compuesto por 8 cmaras Civiles en la primera circunscripcin judicial y
una Cmara de apelaciones por cada circunscripcin del Interior de la
Provincia.
En el orden jerrquico el Fuero Civil y Comercial se integra como
autoridad mxima por el Tribunal Superior de Justicia a travs de la Sala y
que est compuesta por la Relatora Civil y la Secretara Civil.
En orden inmediato inferior se encuentran las Cmaras Civiles de
Apelacin, en un nmero de ocho en la Primera Circunscripcin Judicial e
integradas cada una de ellas por tres vocales. Estos tribunales impuestos
por el sistema de la doble instancia imperante, conocen y deciden sobre
los recursos ordinarios de apelacin y nulidades deducidas por las partes
en contra de lo resuelto por el juez de primera instancia, ejerciendo
entonces un control de legalidad de lo decidido por el inferior.
Aparecen luego los Juzgados de Primera Instancia constituyendo el
primer peldao de la estructura judicial, su titular es un magistrado que es
quien inicialmente asume el asunto que es presentado por el justiciable,
teniendo contacto directo con el objeto del proceso, convocando a las
partes, recibiendo las pruebas, dirigiendo el procedimiento y decidiendo
sobre las pretensiones hechas valer en juicio. Su funcin es de marcada
relevancia para la sociedad.
Forman parte asimismo del fuero las Asesoras Civiles.

- El Juez o Tribunal: Inhibicin y Recusacin.

EL JUEZ.
Concepto y Caracteres.
 280

La administracin de justicia, est confiada a determinados rganos

del estado, cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado
de personas cuyas actividades concurren al cumplimiento integral de la
funcin judicial.
La ms trascendente de esas actividades incumbe al juez o,
eventualmente, a varios jueces, segn se trate, de un rgano unipersonal
(juzgado) o colegiado (tribunal). Las restantes actividades como son por
ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o documentos, o a las
notificaciones revisten carcter secundario o instrumental respecto de
aqullas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares
de los jueces.

Los jueces nacionales revisten los siguientes caracteres:

1) son permanentes, pues el artculo 18 de la Constitucin Nacional
ha proscrito los juicios por comisiones especialmente designados
para un caso determinado.
2) son sedentarios, que solo pueden cumplir sus funciones dentro de
la circunscripcin territorial establecida como sede del respectivo
juzgado. Hacen excepcin a sta regla los jueces de la cmara
nacional electoral, quienes pueden trasladar su sede
temporariamente a otros distritos.
3) son inamovibles, por cuanto, sin perjuicio de la caducidad y
duracin limitada de sus designaciones por razones de edad,
conservan sus empleos mientras dure su buena conducta y no pueden
ser separados del cargo sino por juicio poltico. (Artculos 99, inciso 4
y 110 de la constitucin nacional).
4) son letrados, pues constituye requisito de su designacin la
posesin del ttulo de abogado.

MODOS DE DESIGNACIN Y REQUISITOS.

Corresponde distinguir, de acuerdo con la reforma constitucional
operada en 1994, segn se trate de los magistrados de la corte suprema de
justicia o de los que integran los tribunales inferiores.
Los primeros, deben ser designados por el presidente de la nacin
con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesin pblica convocada al efecto (Constitucin nacional, artculo 99,
inciso 4).
Tambin incumbe al presidente de la nacin el nombramiento de los
jueces integrantes de los tribunales inferiores, aunque con la diferencia de
 281

que debe hacerlo sobre la base de una propuesta en terna vinculante

emitida por el consejo de la magistratura, entidad a regularse mediante ley
especial y que deber integrarse de modo de procurar equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de eleccin popular, de
los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula
nacional, requirindose que tambin lo integren otras personas del mbito
acadmico y cientfico, en el modo y forma que indique la mencionada ley.
Otra variante reside en el hecho de que el acuerdo del senado, si bien
debe prestarse en sesin pblica en la que corresponde tener en cuenta la
idoneidad de los candidatos, no exige un qurum especial.
En relacin con todos los jueces nacionales es, sin embargo,
necesario un nuevo nombramiento para mantenerlos en el cargo una vez
que cumplan la edad de setenta y cinco aos. Asimismo todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor deben
hacerse por cinco aos, y podrn repetirse indefinidamente por el mismo
trmite.
Para ser juez de la corte suprema de justicia se requiere ser
ciudadano argentino, abogado graduado en Universidad Nacional, con 8
aos de ejercicio y tener las calidades exigidas para ser senador, o sea,
treinta aos de edad, haber sido seis aos ciudadano de la nacin y
disponer de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una entrada
equivalente.
Para ser juez de la cmara nacional de casacin penal, de las
cmaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere
ser ciudadano argentino, abogado con ttulo que tenga validez nacional,
con 6 aos de ejercicio de la profesin o funcin judicial que requiera el
ttulo indicado y treinta aos de edad. Los mismos requisitos de ciudadana
y ttulo se requieren para ser juez nacional de primera instancia, bastando
4 de ejercicio y 25 de edad.
Segn la constitucin de Crdoba, artculo 157.- Los jueces y funcionarios
son nombrados y removidos del modo establecido en esta Constitucin.
Son nulos y de ningn valor los procedimientos seguidos o las sentencias y
resoluciones dictadas por personas que no sean nombradas en la forma
prescripta.
La ley fija el procedimiento que favorezca la igualdad de
oportunidades y la seleccin por idoneidad en la designacin de
magistrados inferiores.
En su Artculo 144 la constitucin de Crdoba establece: El
Gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes: en su inciso 9 dice:
 282

el gobernador designa, previo acuerdo del Senado, a los miembros del

Tribunal Superior de Justicia y dems tribunales inferiores, y a los
miembros del Ministerio Pblico. En caso de receso de la Legislatura,
designa jueces o agentes del Ministerio Pblico interinos, que cesan en sus
funciones a los treinta das de la apertura de las Cmaras. El Gobernador,
el Vicegobernador y los Ministros, no pueden ser propuestos para integrar
el Poder Judicial hasta seis meses despus de haber cesado en el ejercicio
de sus funciones

REQUISITOS.
Artculo 158.- Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se
requiere tener doce aos de ejercicio de la abogaca o de la magistratura,
para Vocal de Cmara ocho, para Juez seis y para Asesor Letrado cuatro.
En todos los casos, ciudadana en ejercicio, treinta aos de edad para los
miembros del Tribunal Superior de Justicia y veinticinco para los restantes.

REMOCIN. Los jueces nacionales de cualquier jerarqua slo pueden ser

separados de sus cargos mediante el procedimiento del juicio poltico, el
cual puede intentarse por mal desempeo o por delito en el ejercicio de
sus funciones o por crmenes comunes; debiendo incluirse, dentro del
concepto de mal desempeo, todos aqullos casos que, sin tipificar una
conducta delictiva importen actitudes o hechos incompatibles con el
adecuado ejercicio de la funcin judicial.

INHIBICIN Y RECUSACIN:
Inhibitoria.
Modalidad de "cuestin de competencia". Se intentar ante el juez o
tribunal que se considere competente, pidindole que dirija oficio al que
estime no serlo, para que se inhiba del conocimiento del asunto y remita
los autos al juez que se considere competente.

Recusacin.
Accin o efecto de recusar. Peticin de que el tribunal se abstenga
del conocimiento de la causa por la concurrencia de determinados motivos
que ponen en peligro su imparcialidad.
El cdigo de procedimiento civil y comercial de la provincia de
Crdoba establece en su capitulo tercero, lo siguiente:
 283

Artculo 16. Los jueces que integran los distintos tribunales podrn
ser recusados con causa legal o sin expresin de causa.

Artculo 17. Constituyen causas legales de recusacin:

1. Ser el juez cnyuge o pariente de alguno de los litigantes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopcin
plena, segundo de afinidad o por adopcin simple.
2. Tener el juez, su cnyuge o sus parientes consanguneos,
afines o adoptivos, dentro de los grados expresados, sociedad o
comunidad con alguno de los litigantes, salvo que la sociedad
fuera por acciones.
3. Tener el juez, su cnyuge, o sus parientes consanguneos,
afines o adoptivos, dentro de los grados expresados, inters en
el pleito o en otro semejante.
4. Tener pleito pendiente con el recusante, a no ser que hubiese
sido iniciado por ste despus que el recusado hubiere
empezado a conocer del asunto.
5. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes.
6. Haber sido denunciante o acusador del recusante o haber
sido, antes de comenzar el pleito, acusado o denunciado por
ste.
7. Haber promovido alguna de las partes, antes de comenzar el
proceso, juicio de destitucin en su contra, si la acusacin
hubiere sido admitida.
8. Haber sido apoderado o patrocinarte de alguna de las partes;
emitido dictamen sobre el pleito como letrado o intervenido en
l como representante de los ministerios pblicos o perito; dado
recomendaciones sobre la causa; o conocido el hecho como
testigo.
9. Haber recibido el juez, su cnyuge o sus parientes
consanguneos, afines o adoptivos, dentro de los grados
expresados, beneficios de importancia, en cualquier tiempo, de
alguno de los litigantes; o si despus de iniciado el proceso
hubiere recibido el primero, presentes o ddivas aunque sean de
poco valor.
10. Ser o haber sido tutor o curador de alguna de las partes o
haber estado bajo su tutela o curatela.
11. Haber manifestado extrajudicialmente su opinin sobre el
pleito o alguno de los litigantes.
 284

12. Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguno de

los litigantes.
13. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido
declarada judicialmente.
14. Haber vencido el plazo para dictar sentencias o autos que
resuelvan pretensiones controvertidas, sin que el tribunal se
hubiere pronunciado, o para el estudio sin que el vocal, o el
tribunal en su caso, lo hubieren hecho. Esta causal debe resultar
de las propias constancias de autos.
15. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia, ante el
superior, y dejado vencer el nuevo plazo fijado.
16. Haber dictado pronunciamiento en el pleito como juez, en
una instancia inferior.
El parentesco extramatrimonial no ser causa de recusacin
sino cuando est reconocido o comprobado con autenticidad.

Artculo 18. - En los procesos concursales regirn las siguientes

normas respecto de recusaciones y excusaciones:
1. No procede la recusacin sin expresin de causa.
2. El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su
integridad slo se producir cuando la causal se relacione con
el deudor, el acreedor peticionante de la quiebra o el sndico. Es
inadmisible la que alegue el acreedor despus de la oportunidad
prevista en el segundo prrafo del Artculo 91 de la ley 19.551.
3. Cuando la causal se relacione con los acreedores en el
proceso de verificacin, intervinientes en incidentes o
impugnaciones, se remitirn las actuaciones pertinentes a quien
corresponda segn la ley orgnica del Poder Judicial, las que
sern devueltas una vez firme la resolucin que recaiga.
4. Si el deudor fuere una persona jurdica, las causales tambin
se entendern referidas a sus integrantes solidariamente
responsables, a los que ejerzan la representacin de las mismas
o a quienes pudieren resultar alcanzados por la calificacin de
conducta.

Artculo 19. Las partes podrn recusar sin expresin de causa:

1. Al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer
excepciones; dentro de los tres das de notificado el
 285

llamamiento de autos para definitiva o el decreto de

avocamiento.
2. A uno de los miembros de la Cmara y del Tribunal Superior
de Justicia, dentro de los tres das de llegados los autos ante el
superior, de notificado el decreto a estudio o el de integracin
del tribunal.
Las partes, en cada caso, podrn ejercer por una sola vez este
derecho. Cuando sean varios los actores o los demandados,
nicamente uno de ellos podr hacer uso de este derecho.
No proceder la recusacin sin causa en las cuestiones
incidentales ni en la ejecucin de sentencia.

Artculo 20. A los efectos de los Artculos anteriores, el litigante, su

representante y su patrocinante, se considerarn una misma persona.

Artculo 21. El juez que tuviere inters en un pleito pendiente ante el

tribunal de que forma parte, no podr entender, durante el procedimiento
de tal pleito, en los que estuvieren interesados sus colegas.

Artculo 22. Cuando la causa de recusacin fuese anterior a la

iniciacin del pleito, deber ser propuesta en el primer escrito que se
presente.
Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondr dentro
de los tres das de haber llegado a conocimiento de la parte.

Artculo 23. No podr proponerse recusacin despus de citadas las

partes para sentencia, a no ser que se ofreciere probarla por confesin del
mismo recusado o por instrumento pblico.

Artculo 24. - Improcedencia. No son recusables los jueces:

1. En las diligencias preparatorias de los juicios.
2. En las que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio.
3. En la ejecucin de diligencias comisionadas, a menos que
fuesen probatorias.
4. En las diligencias para la ejecucin de la sentencia, a no ser
por causas nacidas con posterioridad a ella.

Artculo 25. - Tribunal competente. De la recusacin con causa de

los jueces de primera instancia y de los funcionarios del Ministerio Pblico,
conocer la Cmara. De las de los vocales del Tribunal Superior de Justicia
 286

y de la Cmara conocern los restantes miembros, integrndose el Tribunal

de acuerdo con las disposiciones de la ley orgnica del Poder Judicial.

Artculo 26. - Requisitos. El escrito de recusacin se presentar ante

el Tribunal competente, con copia, y deber contener:
1. Determinacin de la causal y hechos en que se funda.
2. Ofrecimiento de la prueba, acompaando la documental que
se hallare en poder del recusante, con dos copias, o la
indicacin del lugar donde se encuentra.
No podrn ofrecerse ms de cinco testigos.

Artculo 27. La recusacin ser desechada sin drsele curso cuando

no concurrieren los requisitos sealados en el Artculo anterior, se
presentare fuera de las oportunidades previstas en el Artculo 22, o las
causas invocadas fueren manifiestamente improcedentes.

Artculo 28. Si la recusacin fuere desechada se mandar agregar a

los autos principales. Si se la admitiere, se formar incidente por separado,
comunicndose al recusado para que informe sobre las causas alegadas.
En caso de tratarse de juez de primera instancia, se le remitir copia
del escrito y de la documentacin agregada.

Artculo 29. Reconocidos los hechos por el recusado, se lo tendr por

apartado de la causa.
Si se tratare de un juez de primera instancia, elevar los autos junto
con el informe a la Cmara, la que dispondr su remisin al juez
subrogante para que se avoque. El secretario notificar de oficio la
providencia.

Artculo 30. Negados los hechos por el recusado, se abrir el

incidente a prueba por el plazo de diez das, suspendindose el
procedimiento del principal, lo que se har constar en el expediente. No
obstante, la Cmara, de oficio o a peticin de parte, en atencin a las
circunstancias, podr disponer su continuacin por ante el juez
subrogante.
Si fuere necesario proveer a medidas urgentes se requerir que la
Cmara, con los antecedentes necesarios, las provea interinamente.
Producida la totalidad de la prueba ofrecida, o vencido el plazo, se
dictar resolucin de la que no habr recurso alguno.
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Artculo 31. - Efectos. Rechazada la recusacin se har saber al juez

subrogante para que devuelva el expediente al recusado, en su caso.
Si se hace lugar a la recusacin, se comunicar al recusado, continuando
el expediente ante el subrogante, aunque luego desaparecieran las causas.
Cuando se trate de un miembro dela Cmara o del Tribunal Superior de
Justicia, continuarn conociendo los que resolvieron el incidente de
recusacin.

Artculo 32. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las

causas de recusacin, deber excusarse, pero el interesado podr exigir
que siga conociendo, a menos que la excusacin sea motivada por inters
en el pleito o por parentesco con alguno de los litigantes.
Artculo 33. - Ministerio Pblico. Los miembros del Ministerio Pblico
podrn ser recusados por las causales que establezcan las respectivas
leyes orgnicas.

Artculo 34. - Secretarios y auxiliares. Los secretarios y auxiliares

pueden ser recusados por las mismas causas expresadas o por omisin o
falta grave en el cumplimiento de sus deberes, y el tribunal a que
pertenezcan averiguar verbalmente el hecho y resolver lo que
corresponda, sin recurso alguno.

SUB-EJE TEMTICO 3: PODER DE ACCIN EXCEPCIN PROCESAL

- Accin Procesal: Concepto. Caracteres.
Segn Clari Olmedo, es el poder de presentar y mantener ante el
rgano jurisdiccional una pretensin jurdica, postulando una decisin
sobre su fundamento y en su caso la ejecucin de lo resuelto.
Caracteres de la accin: autonoma de la accin: es evidente que la
accin no se confunde con el derecho material, pero como seala Clari
Olmedo no se halla descartada toda materialidad, debe existir al menos la
posibilidad jurdica de que el tribunal nos de la razn.
Tienen el basamento constitucional.
Es un poder que en principio corresponde a todo sujeto de derecho.
Es la accin, una atribucin facultativa.
La accin supone una pretensin, y esta pretensin es el contenido de la
accin.
 288

La accin no se dirige contra sino ante el rgano jurisdiccional,

quien habr de promoverla.
Su ejercicio no se agota en la presentacin, debe ser mantenida si se
desea una resolucin sobre el fondo, de lo contrario opera la perencin o
caducidad de instancia.

La Pretensin: elementos.

Segn Clara Olmedo: Es el contenido, inomitible e irreemplazable, de

la accin procesal, sin la cual sta sera vana.
Toda accin supone una pretensin, algo que se propone al tribunal
como objeto del proceso; la accin logra su objetivo por medio de la
excitacin del rgano jurisdiccional, la pretensin lo logra mediante el
dictado de sentencia de fondo favorable.
El acto que contiene la pretensin es la demanda.
Contenido o elementos de la pretensin:
Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula,
el demandado ante quien se formula y la persona ante quien se formula.
Los primeros son los sujetos pasivo y activo de la pretensin y el tercer
sujeto es el rgano destinatario de esta pretensin que tiene el deber de
satisfacerla, ya sea acogindola o rechazndola.
Elemento Objetivo: El objeto de la pretensin es el efecto jurdico
que se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato:
que es la clase de pronunciamiento que se reclama: condena, ejecucin,
pago. Y el mediato: que es el bien de la vida sobre la cual debe recaer el
pronunciamiento pedido: suma de dinero, inmueble, etc.
Elemento causal: Es la concreta situacin de hecho a la cual el actor
asigna una determinada consecuencia jurdica. La pretensin est
individualizada por los hechos concretos afirmados, no por el derecho que
se invoca en la demanda ni por los argumentos expuestos por el actor.

Otras clasificaciones de las pretensiones:

1. segn el derecho material invocado: pretensiones reales y
personales, que tiene importancia para determinar la competencia
territorial.
2. principales y accesorias: as por ejemplo: capital e inters,
resolucin del contrato y daos, reivindicacin del inmueble e
 289

indemnizacin de la privacin de uso; que es de importancia para

determinar la competencia por conexin.

Acumulacin de las pretensiones:

Tipos de acumulacin.
Acumulacin objetiva:
Se deben tener los siguientes recaudos: 1. que no se excluyan
recprocamente; 2. identidad de competencia. 3. identidad de
trmites.

Acumulacin subjetiva (litisconsorcio):

Clases: 1. en el polo activo; 2. en el polo pasivo; 3. en ambos; se debe
tener el recaudo de que exista identidad de causa.

Identificacin o comparacin de pretensiones:

Procedimiento mediante el cual se confrontan los elementos de dos
pretensiones, a los fines de determinar si son idnticas, es decir si
comparten los tres elementos, o si son conexas, es decir si comparten uno
o dos elementos.

Importancia prctica:
Esto es relevante para la excepcin de litispendencia, que tiende a
evitar la coexistencia de dos procesos que versen sobre una misma
pretensin, tambin puede intentarse cuando hay conexidad.
Tambin es relevante para determinar si hay cosa juzgada y as evitar
que una pretensin constituya el objeto de ms de una sentencia.

Comparacin entre los sujetos:

Se hace entre los sujetos no oficiales: el que pretende y contra quien
se pretende.
Debe tratarse de la misma posicin procesal, ya que no hay identidad
si en el proceso Juan demanda a Jos y en otro Jos demanda a Juan; pero
si puede haber conexidad, si el elemento casual coincide.
No interesa la identidad fsica, sino la calidad jurdica que se invoca.
Comparacin del objeto:
Deben coincidir tanto el objeto inmediato como el objeto mediato.
No basta entonces que ambas pretensiones se basen en el mismo
bien de la vida: un bien puede ser tutelado mediante pronunciamientos
judiciales de distinta ndole.
 290

Comparacin del elemento causal:

Debe confrontarse si ambas pretensiones se basan en los mismo
hechos.
El simple cambio de calificacin jurdica no hace cambiar la
pretensin.

- El Ejercicio de la Accin en el procedimiento civil, penal, laboral

y de familia: Requisitos. Efectos.

Contenido o elementos de la pretensin:

Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula,
el demandado ante quien se formula y la persona ante quien se formula.
Los primeros son los sujetos pasivo y activo de la pretensin y el tercer
sujeto es el rgano destinatario de esta pretensin que tiene el deber de
satisfacerla, ya sea acogindola o rechazndola.
Elemento Objetivo: El objeto de la pretensin es el efecto jurdico
que se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos:
el inmediato: que es la clase de pronunciamiento que se reclama: condena,
ejecucin, pago.
Y el mediato: que es el bien de la vida sobre la cual debe recaer el
pronunciamiento pedido: suma de dinero, inmueble, etc.
Elemento causal: Es la concreta situacin de hecho a la cual el actor
asigna una determinada consecuencia jurdica. La pretensin est
individualizada por los hechos concretos afirmados, no por el derecho que
se invoca en la demanda ni por los argumentos expuestos por el actor.

Clases de Pretensiones:
- De Conocimiento:
Declarativas = Para eliminar incertidumbres que puede producir
dano si no se dispone de otro medio legal.
De Condena = Produce un titulo ejecutorio para que el actor
pueda hacer valer, sobre obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Determinativa = Fija las condiciones en las que se ejercer un
derecho, Ej: visita hijos.
- De Ejecucin:
Sus efectos son de ejecucin inmediata contra el deudor. No hay apertura
a prueba y el deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente
iniciar un proceso de conocimiento.
 291

- Cautelares:
Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde
radica el inmueble.
Personales = (persona/persona) (derechos
personalsimos/autopersonales).

Contractuales = Competencia: juez da lugar donde deba cumplirse la

obligacin, o en su defecto a eleccin del actor el domicilio del demandado
o lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en el aun que
sea accidentalmente.
Extracontractual = Competencia: lugar del hecho o domicilio del
demandado a eleccin del actor.

Clases de Oposiciones:
Segn Contenido = Negacin: niega cualquiera de los requisitos de la
pretensin, no alega nuevos hechos.

Excepcin: invoca nuevos hechos que desmiente o refutan cualquier

pretensin teniendo el demandado la carga de la prueba (esta se invierte).

Segn Efectos = Perentorias: si prosperan extinguen el derecho del actor y

no puede volver a pretender, Ej: cosa juzgada o falta de legitimacin.

Dilatorias: si prosperan se excluye ____ para ___________la posibilidad de un

pronunciamiento sobre el derecho del actor.
No impide que corregidos sus defectos vuelva a proponerse.

- Excepcin Procesal: Concepto. Contenido.

La excepcin procesal:
Cabe recordar dos aspectos bsicos:
Primero: jurisdiccin, accin y excepcin no son poderes de
realizacin procesal; convergen en el proceso con el objetivo de realizar el
derecho de fondo.
Y segundo: los tres poderes derivan del principio de oficialidad: la
excepcin es el sustituto de la resistencia directa, es la atribucin
otorgada por el ordenamiento a los fines de resistir, controvertir,
cuestionar la pretensin incoada por el actor.

Excepcionar: no como algo fuera de lo comn, sino idea de salirse, de

escapar de la situacin en la que pretende el actor.
 292

El objetivo ultimo del poder de excepcin es evitar la sujecin que

persigue el actor, ya sea invocando cuestiones procesales o sustanciales.
El excepcionante invoca obstculos jurdicos, para que no se
pronuncie una decisin de merito: en el proceso no se cumple los
presupuestos procesales, o para que no se pronuncie una decisin de
mrito favorable: la demanda no puede ser acogida desde el punto de vista
del derecho de fondo.

Clara Olmedo dice: que es el poder que corresponde a los miembros

de la comunidad, en cuanto pueden ser o son demandados, cuya puesta en
prctica condicin de ejercicio, surge con ocasin del proceso judicial en
el cual alguien resulta perseguido. La excepcin tiene por contenido, una
pretensin, cuyo fundamento consiste en la negacin de la pretensin del
actor, es el poder del perseguido judicialmente de controvertir el ejercicio
y o el contenido del poder de accin, cualquiera que fueren las cuestiones
que la ley permita o tolere plantear.

- Oposicin a la pretensin en el procedimiento civil:

contingencias resultantes de la conducta del demandado en la
contestacin de la demanda.

Frente a la actitud de una persona, de reclamar, existe la posibilidad en

contrario, de pedir el rechazo de esa pretensin. Este pedido de rechazo,
se conoce con el nombre de oposicin a la pretensin u oposicin a la
demanda. Como consecuencia de esta oposicin, surgen dos ideas, que en
cierta medida significan lo mismo. La primera idea es la defensa, la
segunda la excepcin. Se llama defensa a toda pretensin del demandado
que, contradiciendo a la del actor, tiende a liquidar sta en su esencia por
la extincin del derecho subjetivo que se persigue, ya sea porque el mismo
es improcedente, o se encuentra extinguido, o porque no existe. Pero
cuando la pretensin del demandado se funda en una cuestin procesal,
estamos ante la llamada excepcin, puede extinguir derecho sustantivo
reclamado, o puede paralizarlo temporalmente, segn la naturaleza de la
excepcin. No ataca en s, el derecho subjetivo reclamado, sino la
posibilidad de su procedencia en el proceso y la posibilidad de obtener su
satisfaccin.

SUB-EJE TEMTICO 4: SUJETOS DEL PROCESO ACTOS PROCESALES:

- Sujetos Procesales: Esenciales y Eventuales.
 293

o Los sujetos procesales, los que podemos distinguir entre:

rganos pblicos predispuestos: cuya principal
caracterstica es su imparcialidad.
particulares: que intervienen en el proceso, y cuya
participacin puede ser de dos tipos: voluntaria o
espontnea o en forma obligatoria o coactiva.
o Otra forma de clasificacin de los sujetos procesales:
esenciales: juez o tribunal: actor y demandado.
eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico
pupilar.
colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios,
intrpretes, etc.

- En el Proceso Civil, Familiar y Laboral: Las partes. Cargas

procesales.
Los Sujetos procesales. Son personas capaces legalmente para poder
participar en una relacin procesal de un proceso, ya sea como parte
esencial o accesoria.
Es decir son sujetos procesales:
- las partes (actor y demandado),
- el juez,
- los auxiliares,
- los peritos,
- los interventores,
- los martilleros,
- los fiscales.

Partes procesales
Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces
legalmente, que concurren a la substanciacin de un proceso contencioso;
una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuacin
de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le
exige el cumplimiento de una obligacin, ejecute un acto o aclare una
situacin incierta.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte
demandante y la parte demandada, que pueden, ser personas naturales,
personas jurdicas, patrimonios autnomos, etc. Cada parte, por otro lado,
puede estar constituida por una o ms personas, dando lugar a la figura
 294

procesal dellitis consorcio. La idea de parte excluye la de terceros.

Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en
cuyo nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algn derecho
subjetivo, promoviendo la actuacin de la voluntad de la ley contenida en el
derecho objetivo; tambin es parte aquel contra quien se formula el pedido.
De lo anotado es posible establecer una perfecta distincin entre el que
pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo
ms, en el derecho sustantivo se hace tambin una distincin entre la
parte acreedora (en trminos abstractos y genricos) y la parte deudora
(tambin en los mismos trminos) , diferente, lgicamente, de lo que
ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relacin
material coincide con la posicin que adopta quien es parte demandante y
el deudor con la que adopta la posicin de quien es parte demandada en la
relacin procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la
relacin jurdica material y, luego, las partes en el proceso
correspondiente, para poder explicar la presencia de la Relacin jurdica
procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige como condicin
para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.
Empero, debemos sealar que el concepto de parte se utiliza con ms
frecuencia en el mbito procesal, de modo que parte en el proceso es
quien reclama y contra quien se reclama la satisfaccin de una pretensin
procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como
parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del inters con que se
incorporan a l.

- Las Partes en el Proceso Penal

Concepto de Cargas
La carga el constreimiento o amenaza a realizar una conducta
(positiva o negativa) que un sujeto procesal experimenta a consecuencia
de los inconvenientes o perjuicios que la no realizacin de tal conducta
comporta legalmente o causa de las ventajas que puede perder por no
realizarla.
La carga esta ligada a posibilidades y oportunidades de actuacin
procesal y por tanto a los derechos procesales de las partes. Muchos la
definen como " las consecuencias desfavorables del no ejercicio de un
derecho" Otros discrepan por el hecho de no considerar las cargas como
"consecuencias desfavorables sino amenazas o apremio procesal que la
 295

expectativa de tales consecuencias produce en el sujeto procesal

correspondiente.
Lent y Jauernig se refieren a dos observaciones sobre esto:
La primera de estas es el fundamento de que sustituyan los deberes
por las cargas. Que las amenazas de desventaja procesal son ms
efectivas que los deberes, pues aquellas pesan ms sobre las partes que
las simples sanciones procesales. Las cargas son eficaces de inmediato y
sin necesidad de detener el proceso.
La segunda observacin es relativa a la diferencia entre carga y
deberes segn lo que podramos llamar origen normativo, estamos ante
una simple carga si la norma deja una conducta de la parte a su arbitrio,
mientras que si la norma reprueba un determinado comportamiento de la
parte, entonces existe el deber de comportarse de otra manera, incluso si
no se pude forzar el cumplimiento de ese deber.
Derechos, posibilidades, actos y cargas procesales son, conceptos
ntimamente ligados. Si bien no provocan consecuencias desfavorables el
no ejercicio de cualquier derechos, son innumerables los casos en que los
efectos negativos (o falta de efectos positivos) s son posibles o seguros.
Son innumerables, por tanto, los ejemplos de cargas procesales, aunque no
sea usual prodigar ese concepto, sino ms bien al contrario, reservarlo
para os casos en que es ms segura y patente la relacin causal entre una
conducta de la parte y la produccin de consecuencias negativas o prdida
de ventajas.
Por ejemplo, la carga de la alegacin y de la prueba de ciertos hechos,
que gravita, segn la naturaleza de stos, sobre el demandante o sobre el
demandado, para que no se tengan en cuenta o queden improbados hechos
que perjudica sobre el fondo al demandante o demandado

- Sujetos en el Proceso Penal: El Tribunal, Ministerio Pblico,

Querellante particular, actor civil.

Sujetos esenciales
Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos
cuya intervencin es esencial para su validez: son el actor penal, que
inicia e impulsa la persecucin penal preparando, formulando, y probando
la acusacin; el tribunal que dirige el proceso, controla el respeto por los
derechos del imputado (y de las dems partes que hubiere), garantiza su
igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevacin a
juicio) o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el
 296

fundamento fctico y jurdico de la acusacin); y el imputado, que es el

particular contra quien se dirige o a quien afecta la persecucin penal.

Sujetos eventuales
Se admite tambin la participacin de otros sujetos, como el
querellante de accin pblica, el actor civil y el civilmente demandado,
cuya intervencin es eventual, pues no tienen influencia sobre la validez
del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos intervengan.

Las leyes procesales y las de organizacin del M.P. Fiscal y los

Tribunales de Justicia, establecen quines son los sujetos (pblicos o
privados) que deben o pueden intervenir en un proceso penal, acordndoles
en abstracto poderes, derechos y atribuciones, o imponindoles, tambin
en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recprocos
El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de stos,
comenzar a tener vida a partir de la afirmacin oficial sobre la hiptesis
de la comisin de un delito, determinando en su desarrollo una trama de
vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en el proceso,
generando entre ellos lo que se conoce como relacin jurdica procesal.
Esta es autnoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hiptesis
le diera origen, al punto que es posible (y adems frecuente) que un
proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo que
el delito que constituye su objeto no existi (o no se pudo comprobar su
existencia, que es lo mismo).

Artculo 5.- ACCIN PROMOVIBLE DE OFICIO . La accin penal

pblica ser ejercida por el Ministerio Pblico, el que deber iniciarla de
oficio siempre que no dependa de instancia privada (C.P. 72). Su ejercicio
no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa
disposicin legal en contrario.

Artculo 71.- FUNCIN . El Ministerio Pblico promover y ejercer la

accin penal en la forma establecida por la ley, dirigir la Polica Judicial y
practicar la investigacin fiscal preparatoria.

Querellante particular

Artculo 7.- QUERELLANTE PARTICULAR . El ofendido penalmente

por un delito de accin pblica, sus herederos forzosos, representantes
legales o mandatarios, podrn intervenir en el proceso como querellante
 297

particular en la forma especial que este Cdigo establece, y sin perjuicio

de ejercer conjuntamente la accin civil resarcitoria. Si el querellante
particular se constituyera, a la vez en actor civil, podr formular ambas
instancias en un solo escrito, con observancia de los requisitos previstos
para cada acto.

Artculo 91.- INSTANCIA Y REQUISITOS . Las personas mencionadas en el

artculo 7 podrn instar su participacin en el proceso -salvo en el incoado
contra menores- como querellante particular. Los incapaces debern
actuar debidamente representados, autorizados o asistidos del modo
prescripto por la ley.
La instancia deber formularse personalmente o por representante con
poder general o especial, que podr ser otorgado "apud acta", en un escrito
que contenga, bajo pena de inadmisibilidad:
1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular.
2) Una relacin sucinta del hecho en que se funda.
3) Nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere.
4) La peticin de ser tenido como parte y la firma.

Actor civil

Artculo 97.- CONSTITUCIN DE PARTE . Para ejercer la accin

resarcitoria, su titular deber constituirse en actor civil (24).
Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrn
actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas del modo
prescripto por la ley civil.

Artculo 98.- INSTANCIA. La instancia de constitucin deber

formularse, personalmente o por un representante con poder general o
especial que podr ser otorgado "apud acta", en un escrito que contenga,
bajo pena de inadmisibilidad:
1) El nombre, apellido y domicilio del accionante.
2) La determinacin del proceso a que se refiere.
3) Los motivos en que la accin se basa, con indicacin del carcter
que se invoca, el dao que pretende haber sufrido y del monto
pretendido.
4) La peticin de ser admitido como parte y la firma.
 298

Artculo 361.- NULIDAD. INTEGRACION DEL TRIBUNAL. CITACION

A JUICIO. Recibido el proceso, se verificar el cumplimiento, segn
corresponda, de lo previsto en los Artculos 355 y 358. Si no se hubieren
observado las formas prescriptas por dichas normas, la Cmara declarar
de oficio las nulidades de los actos respectivos y devolver el expediente,
segn proceda, al Fiscal o Juez de Instruccin.
Acto seguido, el Tribunal en pleno clasificar la causa a los fines de la
asignacin del ejercicio de la Jurisdiccin a las Salas Unipersonales o a la
Cmara en Colegio, en orden a lo dispuesto por los Artculos 34 bis y 34 ter
inciso 1. De inmediato, se notificar la clasificacin efectuada al
Ministerio Pblico Fiscal, el querellante y la defensa del imputado, quienes
en el trmino comn de dos das podrn ejercer el derecho previsto en el
Artculo 369 -al que proveer el Tribunal en el plazo de 24 horas- En la
misma oportunidad, en su caso, la defensa del imputado deber expresar
su conformidad u oposicin al ejercicio unipersonal de la jurisdiccin. Todo
ello, a los fines de lo establecido en el Artculo 34 ter, inciso 2 y 3.
Integrado el tribunal, el Vocal actuante o el Presidente del Tribunal -segn
corresponda- citar, bajo pena de nulidad, al Fiscal, a las partes y
defensores, a fin de que en el trmino comn de tres das comparezcan a
juicio, examinen las actuaciones, los documentos y cosas secuestradas e
interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
Si la investigacin se hubiera cumplido en un Tribunal con asiento
distintos, los trminos a los que se refieren los prrafos segundo y tercero
de la presente norma (dos das y tres das, respectivamente) se
extendern, en ese orden, a cinco das y quince das.

- Actos Procesales: Concepto. Elementos. Clasificacin.

ACTOS PROCESALES:
Los actos procesales son los actos jurdicos del proceso. Este se
compone de una serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de
lograr la culminacin del proceso a los efectos de augurar la justicia, en el
caso concreto y la paz social.
Estos actos que se cumplen en el trmite judicial estn de tal modo
concatenados entre si, que cada uno de ellos es una consecuencia del
anterior y antecedente del posterior.
Son cumplidos por los sujetos procesales y dems intervinientes en virtud
del ejercicio de poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.
 299

Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurdicos del
proceso. Por ello, para desentraar su naturaleza se debe partir de la
Teora general de los actos jurdicos, sus conceptos fundamentales y
adaptarlos al derecho procesal.
El Cdigo Civil, respecto de los actos jurdicos, que son aquellos El
acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas
(art. 259CC).
El acto procesal es una categora especial de acto jurdico al que se
podra caracterizar como el acto jurdico emanado de las partes, de los
rganos jurisdiccionales y de los terceros intervinientes en el proceso
judicial, destinado a adquirir, modificar o extinguir efectos procesales.
Al ser una especie de acto jurdico, para su validez debe ser realizado
con discernimiento, intencin y libertad. Quien realice un acto procesal,
(sea un rgano jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe
tener capacidad para efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal
de nulidad del acto. Los actos procesales
deben ser realizados con intencin. Sern reputados sin intencin, cuando
fueran hechos por ignorancia, error o dolo. Por ultimo, para la eficacia del
acto procesal se requiere que el agente que lo ejecute no este privado de
su libertad por un acto de fuerza o intimidacin.
Palacio define a los actos procesales como los hechos voluntarios
que tiene por efecto
directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del
proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus
auxiliares, del rgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel con motivo de una designacin, citacin o
requerimiento destinados al cumplimiento de una funcin determinada.
Por su parte, Clari Olmedo lo caracteriza como toda declaracin de
voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o
de otros intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el
desenvolvimiento, la paralizacin o la terminacin del proceso conforme
los preceptos de la ley ritual.
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo
abarcan prcticamente la totalidad de las expresiones psquicas que
pueden ser contenidos de un acto del hombre. Se puede deducir del
concepto elaborado por el autor que los actos procesales constituyen
manifestaciones, o mejor dicho, declaraciones voluntarias de quienes los
cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.
 300

No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas

fuera del mbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir
efectos en l. Pero no median razones atendibles para excluir del concepto
de acto procesal a todas aquellas actividades que despliegan en el
proceso quienes no revisten en l el carcter de sujetos directos o
auxiliares permanentes de stos, como son los testigos, peritos,
interpretes, martilleros, depositarios, etc.
Son actos voluntarios lcitos que tienen por efecto directo e
inmediato el inicio, desenvolvimiento, paralizacin o terminacin del
proceso, conforme a los preceptos de la ley ritual, sea que procedan de las
partes, del rgano judicial o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a
aquel, destinados al cumplimiento de una funcin determinada.
Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que
producen tambin efectos en el proceso, as por ejemplo, el transcurso del
tiempo hace vencer los plazos, la muerte de una de las partes, la
destruccin de un documento, etc..

Elementos de los actos procesales:

Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en
sentido estricto).

Clasificacin de los actos procesales:

Los actos procesales se clasifican en.
- Actos de iniciacin.
- Actos de desarrollo
- Y actos de conclusin.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIN tenemos:

- La demanda.
- El embargo preventivo.
- Las medidas preparatorias del juicio ordinario.
- Y las medidas de prueba anticipada.

Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instruccin y de

direccin.

Los actos DE INSTRUCCIN: aportan el material fctico; actos de

alegacin y actos de prueba.
 301

Los actos DE DIRECCIN a su vez se dividen en:

- Actos de ordenacin: que impulsan el proceso por medio de la
aceptacin o rechazo de peticiones.
- Actos de comunicacin: por medio de los cuales se les comunica a
las partes, terceros o funcionarios judiciales o administrativos; una
peticin formulada en el proceso o el contenido de una resolucin
judicial.
- Actos de documentacin: por medio de los cuales se forma el
expediente a travs de la incorporacin ordenada de escritos y
documentos.
- Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura
preventivamente el efectivo cumplimiento de la sentencia.

Por ltimo tenemos los ACTOS DE CONCLUSIN: que se dividen en tres:

sentencia (que es la forma normal de conclusin del proceso).

Ejecucin de sentencia.
Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIN: desistimiento,
allanamiento, conciliacin y transaccin.

- Comunicacin procesal. Conceptos. La Comunicacin entre

Jueces. La Notificacin en el Proceso: Sistemas y formas.

COMUNICACIN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las

partes, terceros, funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado
al proceso conteniendo una resolucin judicial.
Se puede caracterizar la comunicacin que se lleva a cabo en el
proceso judicial como el acto procesal mediante el cual se hace conocer
de una manera autentica una resolucin jurisdiccional.
La regla general es que todos los actos procesales deben ser
comunicados a las partes La comunicacin procesal es necesaria por
mltiples motivos, en primer lugar, es esencial para las partes en razn del
principio del contradictorio. En defecto, del art. 18 CN, deriva el principio
de bilateralidad de la audiencia. Dicha clusula prescribe que es inviolable
la defensa en juicio de las personas y de los derechos, y es a travs de la
comunicacin, esto es, del conocimiento que las partes tengan del
desarrollo del proceso, que les permitir ejercer funciones de control o
fiscalizacin de ste. En segundo lugar, es necesaria esta funcin para los
terceros que son llamados a intervenir en el proceso, como los testigos,
 302

peritos, intrpretes. Tambin es esencial esta actividad procesal para la

cooperacin de personas particulares o publicas a quienes se requiere su
intervencin en el proceso, sea como simples informantes (a travs de
oficios), o bien cuando se requiere la colaboracin de otros tribunales (ya
sea provinciales, nacionales o extranjeros), por va de exhortos o cartas
rogatorias.
Esta actividad comunicante, que ha sido clasificada por parte de la
doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el
Poder Judicial,
no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a
travs de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.

Clases de comunicaciones:
Audiencia: comunicacin inmediata y directa del juez con las partes.
Son los medios de comunicacin no solo entre las partes sino entre estas y
el tribunal, designndose a tal fin un determinado da y hora para su
recepcin.
En cualquier estado de la causa los tribunales podrn decretar
audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o
transacciones entre las partes. Tambin se designan audiencias en el
proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada (testimonial,
confesional), para designar peritos, etc.
En general las audiencias son pblicas, salvo que el tribunal disponga
lo contrario por resolucin motivada, lo que no dar lugar a recurso alguno
(art. 54 CPC).
Las audiencias ordenadas por la ley sern decretadas con
designacin precisa de da y hora e intervalo no menor de tres das, salvo
que motivos especiales exijan mayor brevedad. Se realizaran con las
partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los dems interesados ms
de quince minutos (art. 59 CPC).
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el
nombre y la firma de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).
Traslados y vistas: comunicacin de las partes entre si. Son los
modos por los cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o
alegatos de la contraria, a fin de que aquella emita una opinin al respecto.
Define como aquellas providencias mediante las cuales los jueces o
tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o de los terceros
 303

las peticiones encaminadas a obtener una resolucin capaz de afectarlas,

concedindoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o
producir pruebas en apoyo de los derechos que estiman asistirles.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la
mayora de los cdigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que
stos. En trminos generales y frente a la ausencia de previsiones legales
especficas, puede decirse que la concesin de un traslado o de una vista
depende de la mayor o menor complejidad de las cuestiones acerca de las
cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto de
transmisin.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin
hacer distincin entre unos u otros, que los traslados y vistas se corrern,
entregando al interesado, juntamente con las cedulas de notificacin, las
copias a que se refiere el art. 85, siempre que aquellas no hubiesen sido
entregadas con anterioridad. Con relacin al plazo, todo traslado y vista
que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, se considerar
otorgado por tres das y la diligencia se practicara en la forma prevista
para las notificaciones en general
Notificaciones: Comunicacin a las partes y a terceros de las
resoluciones dictadas
por el tribunal.
Oficios: comunicacin del tribunal con rganos de otros poderes del
estado. Los oficios son los medios de comunicacin, que en general, los
jueces pueden cursar a otro rgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de
encomendarles el cumplimiento de alguna diligencia (recepcin de
pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que la comunicacin
entre los tribunales de distinta jurisdiccin territorial se realizara
directamente por oficios, sin distincin de grado o clase, siempre que
ejerzan la misma competencia en razn de la materia.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:

Exhorto: entre rganos de igual jerarqua. Con el objeto de
requerirles el cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones,
recepcin de pruebas, medidas cautelares, etc), o para hacerles conocer
resoluciones adoptadas con motivos de una cuestin de competencia
planteada por va de inhibitoria.
Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172,
el exhorto solo es utilizable, en nuestro ordenamiento jurdico, para las
comunicaciones entre los distintos tribunales de la provincia de Crdoba.
 304

Ello as, pues toda comunicacin dirigida a otra autoridad judicial

fuera de la provincia pero dentro de la Repblica, se har por oficio en la
forma que establece la ley convenio sobre comunicaciones entre tribunales
de distinta competencia territorial (Ley 22.172).
Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se
conoce como suplicatoria al medio de comunicacin de un rgano
jurisdiccional a otro de mayor jerarqua de la misma jurisdiccin o de otra
distinta (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de cmara).
Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de
requerirle el cumplimiento de determinada diligencia (v.gr. de un juez de
cmara a un juez de primera instancia).
*Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

- Plazos Procesales: concepto. Clasificacin y efectos.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual

debe cumplirse un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el
sealado por el Tribunal, y convencional el establecido libremente por las
partes.
Artculo 45. - Cmputo inicial. Los plazos judiciales corrern para
cada interesado desde su notificacin respectiva o desde la ltima que se
practicare si aqullos fueren comunes, no contndose en ningn caso el
da en que la diligencia tuviere lugar.
Artculo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensin. En los plazos
sealados en das se computarn solamente los das hbiles, y los fijados
por meses o aos se contarn sin excepcin de da alguno.
Se suspendern para la parte a quien, por fuerza mayor o caso
fortuito, se le produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad
de actuar por s o por apoderado, desde la configuracin del impedimento y
hasta su cese. El pedido de suspensin, que tramitar como incidente,
deber ser formulado dentro de los cinco das del cese del impedimento.
El Tribunal podr declarar la suspensin de oficio, cuando el impedimento
fuere notorio. En todos los casos el tribunal indicar el momento en que el
plazo se reanudar, lo que se producir automticamente.
Artculo 51. - Suspensin y abreviacin convencional. Las partes
podrn, de comn acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por
un lapso no mayor de seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la
conformidad del mandante, en su caso.
Asimismo pueden acordar la abreviacin de los plazos.
 305

Artculo 53. - Prrroga legal. Si el plazo vence despus de las horas

de oficina, se considerar prorrogado hasta el fenecimiento de las dos
primeras horas de oficina del da hbil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada
acto procesal en particular, pueden ser:
1) Legales, judiciales y convencionales.
2) Perentorios y no perentorios.
3) Prorrogables e improrrogables.
4) Individuales y comunes.
5) Ordinarios y extraordinarios.

1) Los plazos legales son aquellos cuya duracin se halla expresamente

establecida por la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son
convencionales los que las partes pueden fijar de comn acuerdo.
Las partes pueden acordar la abreviacin de un plazo mediante una
manifestacin expresa por escrito.

2) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se

opera automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo
ejercicio se concedi. Son los ms importantes.

Artculo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los sealados por la ley:
1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artculo previo.
2. Para interponer recursos.
3. Para pedir aclaracin o que se suplan las deficiencias en las
resoluciones judiciales.
4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.
5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevencin expresa y
terminante de que una vez pasados no se admitir en juicio la accin,
excepcin, recurso o derecho para que estuvieren concedidos.

Artculo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artculo 49 fenecen por el
mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaracin judicial ni de
peticin de parte, y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.
 306

3) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raz de una peticin

unilateral en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es
improrrogable cuando no puede ser objeto de tal prolongacin.
No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo
plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la
posibilidad de que pueda ser prorrogado a pedido de una de las partes.
Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras que el
primero admite su prolongacin tcita en el sentido de que el acto
correspondiente puede cumplirse despus de su vencimiento, pero antes
de la otra parte pida el decaimiento del derecho o se produzca la
pertinente declaracin judicial, el segundo produce a su vencimiento, la
caducidad automtica del derecho, sin necesidad de que el otro litigante lo
pida ni de que medie declaracin judicial alguna.

4) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para

cada parte. Son comunes los plazos cuyo cmputo se efecta
conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o
litisconsortes.

5) Los plazos son ordinarios o extraordinarios segn que,

respectivamente, se hallen previstos para los casos comunes o atendiendo
a la distancia existente entre el domicilio de las partes y la circunscripcin
territorial donde funciona el juzgado o tribunal.
Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte
en los procesos civiles.

- Sanciones Procesales: concepto

Se ha caracterizado el acto procesal como toda declaracin de
voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o
de otros intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el
desenvolvimiento, la paralizacin o la terminacin del proceso conforme
los preceptos de la ley ritual.
Adems, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual,
progresiva y concatenada de estos actos jurdicos procesales. Es por ello
que los actos que componen esta serie deben ser realizados en forma
regular y legal.
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que
estos actos sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la
ley procesal.
 307

La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan

puede perjudicar la funcin de tutela de los intereses comprometidos, ello
conduce a prevenir la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o
defectos irregulares o a eliminarlos si ya se hubieren producido.
Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta
frente a un acto irregular o viciado.
El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:
- Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo,
ya sea en su estructura o en el modo de cumplirlo.
- Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para
hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las

sanciones procesales que estn destinadas, justamente, a evitar que la
actividad procesal se realice en forma irregular o viciada.
Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal,
pues para que ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como
perjudicial en la vida del proceso, afectando el ejercicio de la defensa, un
presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del
principio de igualdad y contradictorio.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaracin
jurisdiccional que entraa la aplicacin de la sancin procesal que
corresponda.

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clari Olmedo como:
Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada
actividad irregular.
En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el
represivo, impiden o eliminan los efectos de la actividad irregular,
encaminando al proceso por la va valida, conforme a la ley.
La sancin aplicada impedir que el acto viciado produzca efectos, y
si ya los ha producido, su fin ser eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio
de que, como consecuencia de ello, tambin se invaliden algunos actos
anteriores o concomitantes con el acto irregular.

SUB-EJE TEMTICO 5: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

- La Prueba: concepto. Objeto y medios de Prueba.
 308

CONCEPTO DE PRUEBA: es la comprobacin judicial por los medios que la

ley establece, de la verdad de un hecho controvertido.

MEDIOS DE PRUEBA: Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y

Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de
los terceros, desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba
de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba confesional,
testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba intervienen todos
los que actan en el proceso. Los medios de prueba son ilimitados, porque
se puede probar de otras maneras a las establecidas por el cdigo, de
acuerdo a lo determine el juez o en base a la analoga con otros medios de
prueba ya determinados por el Cdigo.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los
absolventes, etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son
anteriores al proceso e independientemente de l, que tienen
conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La
relacin entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los
medios salen siempre de las fuentes de prueba.

Los medios de Prueba se pueden clasificar en:

- Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.:
reconocimiento judicial de lugares o cosas) o Indirectos (Son los que
el juez recibe a travs de terceros. Ej.: Prueba de peritos, de testigos,
etc.).
- Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales actuados
(ej.: audiencia testimonial).
- Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o
materiales (Ej.: documentos).
- Por la funcin que cumple la prueba pueden ser representativos o
histricos (ej.: testigo, porque rememora hechos pasados y
percibidos por sus sentidos) o no representativos o crticos (ej.:
reconocimiento judicial de lugares donde el juez se presenta en el
lugar visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).

Sntesis
Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por
separado los aspectos que hemos desarrollado precedentemente:
 309

medio de prueba: la regulacin legal acerca del testimonio

(obligacin de atestiguar, citacin y compulsin del testigo, forma de la
declaracin, etc.);
elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y
respuestas sobre lo que se le interroga, en los cuales trasmite el
conocimiento que tiene al respecto;
rgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de
prueba y lo trasmite al proceso mediante sus dichos;
objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se
interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto .

Los Principios de Prueba.

Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios
generales de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas
adaptaciones que conviene resear. En general, los principios que orientan
la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los
siguientes:
1. Principio de eficacia jurdica: postula que si la prueba es
necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurdica,
de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los
hechos en que se funda la pretensin del actor.
2. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma
una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para
confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o
discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.
3. Principio de comunidad de la prueba : este principio determina la
inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado
que quien aporte una pruebe al proceso deber aceptar su resultado, le sea
beneficio o perjudicial. Este principio est ntimamente relacionado con el
de lealtad y probidad de la prueba.
4. Principio de inters pblico de la funcin de la prueba : Es
evidente que existe un inters pblico manifiesto en la funcin que
desempean las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue
su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en
movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe
paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias
jurdicas y de otra ndole que una eventual sentencia estimatoria podra
significar para la Administracin recurrida.
 310

5. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba :

Consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad
y funcin de inters general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la
realidad con el fin de inducir al juez a engao, sino con lealtad y probidad o
veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad
del mismo juez.
Como deca Couture Las leyes del debate judicial no son slo de
habilidad sino tambin de lealtad y probidad, de respeto a la justicia. En
consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos
constitucionales como para los eventuales testigos, peritos y funcionarios
que tengan relacin con la evacuacin de la prueba.
6. Principio de contradiccin de la prueba: Consecuencia lgica del
anterior principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de
la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de
ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba.
7. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe
permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su prctica.
8. Principio de legitimacin para la prueba : este principio exige
que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir,
las partes o el juez constitucional.
9. Principio de la preclusin de la prueba: se trata de una
formalidad y oportunidad para la prctica de la prueba y se relaciona con
los principios de contradiccin y lealtad, persiguindose impedir que se
sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.
10. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar
libertad de la prueba para que sta cumpla su fin de lograr la conviccin
del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que
interesan al proceso. Sin embargo, se admite como limitacin la de
aquellas que la ley no permite investigar o que resultan intiles por existir
presuncin legal que las hace innecesarias.
11. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba :
este principio implica una limitacin de la libertad, pero su presencia es
necesaria ya que el tiempo y el trabajo de los tribunales constitucionales y
de las partes no debe perderse por la evacuacin de prueba que por s
misma o por su contenido, no sirve para la averiguacin de los hechos base
del proceso. De esta manera se contribuye a la concentracin y a la
eficacia procesal de la prueba.
12. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un
hecho en el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le
 311

funcionario recurrido rinda declaracin bajo fe del juramento para tener por
acreditada la verdad de su dicho. Se trata, en este caso, simplemente de
una presuncin iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en
contrario del recurrente o por la aplicacin de las reglas de la sana crtica
por parte del juez constitucional.

- Admisibilidad y eficacia de la prueba. Procedimiento probatorio.

Momentos.

Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilcitas y

prueba trasladada. Abordaremos dos temas sustanciales en torno a la
pertinencia y admisibilidad de los medios de prueba, la legalidad y
legitimidad de los ofrecidos por un lado, y la eficacia de los producidos en
otro proceso. Es decir, los supuestos de prueba ilcita y prueba
trasladada.
La prueba trasladada. Su eficacia probatoria. Se entiende por prueba
trasladada, la va procesal que permite la incorporacin en un proceso, de
medios y fuentes de prueba producidos en otro, a fin de hacerlos valer en
este ltimo, pretendiendo as, llevar al magistrado la conviccin de verdad
de los hechos alegados como fundamento de la pretensin u oposicin, es
decir, se traslada la prueba producida de un proceso a otro, para su
valoracin.
La prueba ilcita. Nocin y mbito configurativo. Dentro del juicio de
admisibilidad que practican los jueces aparece con mucha relevancia el
estudio sobre la legalidad o ilegalidad de los medios probatorios ofrecidos
y producidos, pero resulta necesario determinar cuando estamos frente a
una prueba ilcita, por cuanto varias son las situaciones que pueden
marcar su ilicitud. La terminologa que se viene utilizando tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia es variada, as se emplea
indistintamente trminos como el de prueba prohibida o prohibiciones
probatorias, prueba ilegalmente obtenida, inconstitucional, prueba nula,
prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina, y ello se
debe a criterios de conceptualizacin, de regulacin legislativa en cada
pas, hasta por la influencia que ejerce el autor dedicado al estudio de la
materia. El quitarle validez o eficacia a pruebas que estn manchadas de
ilicitud sin duda alguna civiliza a la justicia judicial. No puede aceptarse
que la lucha procesal sea como una guerra en la cual el fin justifique los
medios de manera que se pueda recurrir an a las peores atrocidades con
el pretexto de querer encontrar la verdad para aplicar la sentencia.
 312

Ilcita es la prueba que se produce violando las formas legales

permitidas, es decir, transgrede las reglas procesales preconstituidas, y
viola derechos fundamentales de la parte al lesionar los principios del
debido proceso legal.

Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria:

proposicin, recepcin y valoracin.
- La proposicin, es la solicitud que el Ministerio Fiscal y las partes
formulan ante el tribunal, para que se disponga la recepcin de una
prueba.
- La recepcin ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de
prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato
probatorio que resulte de su realizacin. Para que este pueda
utilizarse para fundar una condena, deber ser recibido en juicio oral
y pblico, con intervencin efectiva de la defensa, y plena vigencia de
la inmediacin y la identidad fsica del juez, o en casos
excepcionales, durante la investigacin preparatoria de la acusacin,
pero, con igual posibilidad de control por parte del defensor del
imputado.
- La valoracin es la operacin intelectual destinada a establecer la
eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea que
prueba la prueba).

Comunidad de la prueba
En todo caso regir el principio de la comunidad de la prueba en
virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a
partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso (salvo que verse,
solamente, sobre la cuestin civil).

Procedimiento probatorio.
Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para
incorporar prueba en el proceso validamente.
1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo
contrario se transforma en una cuestin de puro derecho.
2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carcter formal realizado por
la parte en el escrito pertinente, donde se solicita al tribunal se
provea a un determinado medio de prueba, de donde posiblemente
surgirn los datos de conocimientos (elementos).
 313

3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida .

(Provedo de prueba). Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional, testimonial, informativa, pericia
4. Diligenciamiento previo. Aqu las partes confeccionan las
cedulas, las diligencian, presentan informes a las entidades publicas
o privadas, brindan a los peritos la documentacin necesaria para que
realicen su tarea, concurren a audiencias, etc.
5. incorporacin definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan
los informes, se realiza el reconocimiento judicial, etc..

- La verdad jurdica objetiva. Valoracin de la prueba. Sistemas.

Valoracin de la prueba: Se trata de una fase crtica que consiste en el

anlisis y apreciacin, razonados en forma metdica, de los elementos de
conviccin ya introducidos. Comprende la valoracin realizada en forma
consecutiva por las partes en la etapa discusoria, a travs de los alegatos,
y del juez en la etapa decisoria, al resolver la causa mediante la sentencia.

Objeto de la Prueba
Es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser reconstruido
histricamente en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes y
futuros.
Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe
recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las
pretensiones de los sujetos procesales.
El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe
probarse en juicio.

Sistemas de valoracin.
La valoracin de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cul
es su real utilidad a los fines de la reconstruccin del acontecimiento
histrico cuya afirmacin dio origen al proceso y motiva la acusacin; cul
es el grado de conocimiento que pueden aportar sobre aqul.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los rganos
jurisdiccionales (y que se exterioriza en la motivacin de las distintas
resoluciones dictadas durante el proceso), tambin corresponde al
querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las partes
civiles. Tres son los principales sistemas de valoracin de la prueba que se
 314

conocen: el de la prueba legal, el de la ntima conviccin y el de la sana

crtica racional (o libre conviccin).

Prueba legal
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de
modo general, la eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qu
condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un
hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) y, a la inversa,
sealando los casos en que no puede darse por convenido (aunque
ntimamente s lo est)

Sin duda que este sistema, frente al propsito de descubrir la verdad

real, no se evidencia como el ms apropiado para ello, pues bien puede
suceder que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo
diferente del previsto por la ley. Por eso se halla hoy en da generalmente
abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la libre
valoracin del Juez

Intima conviccin
En el sistema de la ntima conviccin, la ley no establece regla alguna
para la apreciacin de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse,
segn su ntimo parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos
de la causa, valorando aqullas segn su leal saber y entender. A esta
suele agregrsele otra caracterstica, cual es la inexistencia de la
obligacin de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que
no significa de modo alguno una autorizacin para sustituir la prueba por el
arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza
en el buen sentido (racionalidad) connatural a todos los hombres

Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una

ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la conviccin del juez a
formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad), presenta
como defecto evidente el de no exigir la motivacin del fallo, generando el
peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo que
en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los
integrantes del jurado)

Sana crtica racional

 315

El sistema de la sana crtica racional (o libre conviccin), al igual que

el anterior, establece la ms plena libertad de convencimiento de los
jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aqul, que las
conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de las pruebas en que
se las apoye.

Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurdicas que
limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias
facultades al respecto, su libertad encuentra un lmite infranqueable: el
respeto a las normas que gobiernan la correccin del pensamiento
humano. La sana crtica racional se caracteriza, entonces, por la
posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos
de la causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total
libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razn, es
decir, las normas de la lgica (constituidas por las leyes fundamentales de
la coherencia y la derivacin, y por los principios lgicos de identidad, de
no contradiccin, del tercero excluido y de razn suficiente), los principios
incontrastables de las ciencias (y no slo de la psicologa ciencia de la
vida mental que estudia la personalidad, percepcin, emocin y volicin
humanas, utilizable para la valoracin de dichos), y de la experiencia
comn (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raz
cientfica; v. g., inercia; gravedad). Queda descartado, a estos efectos, el
uso de la intuicin.

- Carga de la Prueba en el proceso civil, laboral y familiar.

Concepcin clsica. Reformulacin.

Carga de la Prueba
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que
las partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar
la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa
entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que
acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda
carga procesal, un imperativo del propio inters, una circunstancia de
riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su
cargo, no es pasible de sancin alguna, quedando expuesto a la
perspectiva de una sentencia desfavorable.
 316

En otro aspecto, tambin es una regla para el juzgador o regla de

juicio, en cuanto implica cmo debe resolver cuando no existe la prueba de
los hechos sobre los cuales debe basar su decisin.
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la
fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el
demandado deben acreditar, segn las proposiciones formuladas por ellos
en el juicio.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo
sostiene la doctrina, cada parte soportar la carga de la prueba respecto
de los hechos a los que atribuye la produccin del efecto jurdico que
pretende (Palacio).
La legislacin procesal civil de la provincia de Crdoba (ley 8465) no
incluye normas generales que fijen pautas de distribucin de la
responsabilidad probatoria, con excepcin del Art. 548 C.P.C.Cba., referido
al juicio ejecutivo: corresponder al demandado la prueba de los hechos en
que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N. expresa que
cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa
o excepcin.

- Prueba Confesional o Absolucin de Posiciones es la confesin

provocada.
Se trata de la confesin judicial provocada. Una parte solicita se fije
audiencia a los fines de que la contraria responda bajo juramento sobre la
veracidad de ciertas posiciones concernientes a la cuestin que se debate.
La parte citada tiene la carga de comparecer, de prestar juramento, y de
responder por si o por no.

Ofrecimiento: desde la contestacin de la demanda hasta el decreto de

autos. En segunda instancia puede volver a citarla siempre que no se
repitan posiciones.

Ejemplo de posiciones
Para que jure como es cierto que el da tanto, a las 12 horas circulaba por
calle Chacabuco y caseros.
Deber ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompaar en un
sobre cerrado el pliego de posiciones, que se reservar en secretara hasta
el da de la audiencia.
 317

Es caracterstica de la absolucin de posiciones la intimacin por

una de las partes para reconocer o negar la existencia de un hecho
conducente al litigio.
Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa
sobre ellos la carga procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones
contenidas en el pliego. El alcance de esta carga implica el deber de
comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga publica que pesa
sobre el testigo, que como veremos en lneas ms adelante, se integra por
tres actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple es
pasible de penas (puede ser conducido por la fuerza publica y juzgado por
el delito de falso testimonio, en cambio, si el absolvente no comparece,
genera una presuncin legal en su contra que el juez valorar en la
sentencia.
La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la
obligacin de concurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurdicas de
carcter publico a las que, en este supuesto, se les requerir que declaren
va de informe escrito, bajo apercibimiento de tener por confesa a la
administracin o reparticin.
En el caso de tratarse de absolucin de posiciones que deba rendir
una persona enferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podr
trasladarse al domicilio del absolvente. Esta circunstancia especial deber
esgrimirse y acreditarse previamente ante el tribunal.
Otro caso de excepcin se presenta cuando el absolvente reside en
otra jurisdiccin, ya sea dentro de la provincia o fuera de ella, en este
supuesto se dar comisin al juez que corresponda y se libraran los oficios
y exhortos necesarios.
Recordemos que la absolucin de posiciones es un acto de carcter
personalsimo, por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y
constituido.
Si se trata de una persona jurdica, la absolucin de posiciones se
prestar por intermedio de sus representantes, habilitados al efecto segn
los instrumentos jurdicos de su constitucin.
En cuanto al procedimiento, la absolucin de posiciones se
recepciona en audiencia.

A dicho acto procesal, deben concurrir las partes, ponente y

absolvente, acompaados de sus letrados patrocinantes. El acto tendr
lugar el da lugar y hora sealados. Previa espera de ley y abierto el acto
se proceder a tomar juramento al absolvente. ste ser interrogado en
 318

base al pliego de posiciones presentado por la contraria. Asimismo el

ponente podr formular nuevas posiciones siempre cuando ellas no sean
una reiteracin de las que se hubiesen contestado. La intervencin de los
letrados responde al requisito de la defensa tcnica

El absolvente deber responder por si mismo y a viva voz

El pliego se agrega al expediente como parte integrante de la

audiencia. En el acta slo se pondr la respuesta que ser por si o por no y,
en su caso, las aclaraciones que formule el absolvente, al agregarse el
pliego al expediente se evita transcribir cada posicin en el acta.

Responsabilidad probatoria en el proceso penal.

La actividad probatoria es el esfuerzo de todos los sujetos procesales
tendientes a la produccin, recepcin y valoracin de elementos de
prueba.
Invocando el inters pblico en juego en materia criminal, la mayor
parte de esta actividad se ha puesto a cargo de los rganos pblicos
(Ministerio Fiscal, Polica, y excepcionalmente de los Tribunales,) que, con
diferente intensidad segn la etapa del proceso de que se trate, intentarn
lograr el descubrimiento de la verdad sobre la acusacin. Los sujetos
privados, imputado, querellante, actor civil y tercero civilmente
demandado, en cambio, tratarn de introducir solamente los elementos
probatorios que sean tiles para sus intereses particulares, procurando
demostrar su aptitud para evidenciar el fundamento de sus pretensiones, o
la falta de fundamento de las deducidas en su contra.
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba,
concebida como el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual
basa su pretensin, de acreditar su existencia, so pena de que si no lo
hace, cargar con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar
a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse desinteresado de
probar el hecho que le dara fundamento.
En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni
esos alcances en su aplicacin prctica (salvo respecto de la cuestin
civil, art. 402)
Con relacin al imputado, como goza de un estado jurdico de
inocencia reconocido por la Constitucin (art. 18, CN), ninguna obligacin
tiene de probar su inculpabilidad aunque tiene todo el derecho de hacerlo,
si as lo cree conveniente
 319

Responsabilidad probatoria Corresponde, al contrario al Estado, por

medio de sus rganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la
responsabilidad penal, teniendo stos tambin el deber de investigar las
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado
invoque a su favor, pues su actuacin debe verse presidida por un criterio
objetivo.
Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta
siguiente: Qu rganos del Estado deben ser los responsables de destruir
el estado de inocencia y probar la culpabilidad del acusado?. La mayora
piensa que todos, es decir, la polica, los fiscales y tambin (o
principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia funcional que se
les asigne.
Esta admisin de la regla del todos contra uno (el acusado) es
francamente contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de ste
con el acusador. Porque admitir que el Juez sea co-responsable (o principal
responsable) de la destruccin del estado de inocencia, probando la
culpabilidad, es hacerlo cofiscal, colocando al acusadoinocente en la
situacin graficada por el refrn popular: quien tiene al Juez como Fiscal,
precisa a Dios como defensor, lo que no parece por cierto, un paradigma
de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en
trminos de proceso civil) de la prueba de la acusacin, pues su inters no
es el de lograr cualquier condena, sino una condena arreglada a derecho,
de modo que si la absolucin es justa, su inters quedar satisfecho. Pero
s tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los extremos de la
imputacin delictiva. No es carga probatoria, es responsabilidad
probatoria. Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que
toda acusacin debe ser probada y le incumbe a la parte acusadora
incorporar la prueba de sus imputaciones. Al estar la inocencia asistida
por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba en
contrario debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusacin.
Este es el sistema vigente en el CPP de Cba. Tampoco debe olvidarse a la
hora de analizar estas cuestiones que centrar en el Ministerio Fiscal la
iniciativa al respecto, es slo una ratificacin de sus atribuciones, que son
de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de
procurar el descubrimiento de la verdad. Y si desde el punto de vista
institucional est razonablemente asegurada la independencia del
Ministerio Pblico Fiscal y su actuacin objetiva en el marco de la
 320

legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal

sentido, reivindicndola de los jueces.

SUB-EJE TEMTICO 6: ACTOS RESOLUTORIOS LA IMPUGNACIN

PROCESAL MEDIDAS CAUTELARES
- Sentencia: concepto. Clasificacin. Fundamentacin.

Sentencia.
Es la resolucin judicial que se pronuncia sobre el fondo de las
cuestiones planteadas en el proceso y que concluye con su dictado. Se
trata de la decisin definitiva de la instancia. Deben ser dictadas en idioma
nacional, sin raspaduras ni testaduras, deben ser claras precisas y
concretas, de modo que sean claramente comprensibles y no requieran
aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo pedido, con
fundamento lgico y legal por imperativo constitucional.
Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar,
agregndose una copia al expediente y la otra se protocoliza en biblioratos
respectivos a cargo de la Secretara del Tribunal.

Sentencia:
Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en su etapa
de conocimiento y dentro de la instancia en la cual se pronuncia; las
mismas pueden ser clasificadas en:

- Sentencia de Condena: son aquellas que imponen el cumplimiento

de una prestacin, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer). Las
sentencias de condena suponen un derecho preexistente, que se
limitan a reconocer y declarar, no a constituir.
- Sentencia Meramente Declarativas: otorgan certeza a una
situacin jurdica determinada. Se trata de supuestos donde la
declaracin judicial es necesaria para concluir con un estado de
incertidumbre que causa algn perjuicio al actor. Ejemplo: juicio de
usucapin, juicio de simulacin, accin declarativa de nulidad, etc..
- Sentencias Constitutivas: aquellas que crean, modifican o
extinguen un estado jurdico. No reconocen un estado preexistente
sino que producen un cambio que no se habra logrado sin la
resolucin. Ej., adopcin, antes de la sentencia no existe el vnculo;
divorcio vincular, recin se disuelve el vinculo con la sentencia.
- Sentencias Determinativas o Especficas: aquellas en las que el
juez acta como un verdadero rbitro fijando condiciones hasta
 321

entonces no especificadas para el ejercicio de un derecho. Ejemplo:

accin de fijacin de plazo, fijacin del rgimen de visitas, etc.

Principio de Congruencia
El tribunal al resolver la cuestin sometida a decisin, debe hacerlo
de acuerdo al imperativo de congruencia, que es el principio normativo que
delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse,
de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o
imputaciones penales formuladas contra el sindicado o imputado, sea de
oficio o por instancia del ministerio publico o del denunciante o querellante
(en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre
lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas
oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales
para separarse de ellas.
Es decir, que al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse
sobre el thema
decidendum, el cual se encuentra conformado por la plataforma que surge
de las pretensiones deducidas por las partes. En efecto, aquellas
constituyen el pivote en derredor del cual gira todo el debate dialctico
que tiene lugar en el proceso, y sobre el que ha de recaer el
pronunciamiento definitivo.
De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que
la sentencia o resolucin judicial se pronuncie en relacin a lo que ha sido
objeto de pretensin y resistencia a esta. En otras palabras, solo es
congruente el fallo que se expide de conformidad a la pretensin del actor
y la defensa esgrimida por el demandado; o a la acusacin si se trata de un
proceso penal; o a los escritos presentados por las partes con motivo de
algn incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. As
el CPC, ley 8465, en relacin a la sentencia de primera instancia establece
en su art. 330 que El tribunal deber tomar por base en la sentencia la
exposicin de los hechos contenidos en los escritos de demanda y
contestacin o de ampliacin, en su caso, y en orden a la sentencia de
segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta
solo podr recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la
primera.
A tal principio, tambin aluden las leyes procesales cuando regulan el
contenido que
 322

debe reunir la sentencia. As sucede, ej con el CPP, ley 8123 y sus modif
que en su art. 408 inc. 2 instituye que la sentencia debe contener el voto
de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la
deliberacin, con exposicin concisa de los motivos de hecho y de derecho
en que se basan. Otros cuerpos utilizan formulas similares en una norma
independiente, tal lo que ocurre con la ley procesal del trabajo N 7987 y
sus modif.. que al tipificar los supuestos en que la sentencia ser nula,
dispone la ineficacia de la sentencia que recayere contra persona no
demandada, sobre asuntos no sometidos a decisin. (art. 65 inc. 4ib).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la
tcnica legislativa tenida en cuenta para regular el principio de
congruencia, su cumplimiento exige una rigurosa conformidad entre la
sentencia (definitiva o interlocutoria) y los sujetos, objeto y causa que
individualizan a la pretensin y a la oposicin o, en su caso, a la demanda
incidental y a su contestacin, o si se trata de un proceso penal, de una
estricta correspondencia entre la acusacin y la sentencia.

La cosa juzgada. Clases.

Cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella medios que permitan alterarla.
- Cosa juzgada material y formal.
Formal: es inimpugnable, es decir, dentro del proceso que se trata no
existen ms impugnaciones en su contra. Ejemplo: juicio ejecutivo. El
pronunciamiento de condena puede ser dejado sin efecto por un juicio
posterior (proceso declarativo), en el cual se resuelva que la deuda
instrumentada en realidad estaba extinguida.
Cosa juzgada Material: no solo es inimpugnable en el proceso que se
dicta, sino tambin es inmutable o inmodificable en virtud de un proceso
posterior. Ejemplo juicio declarativo (ordinario).

- La impugnacin procesal. Concepto. Fundamento. Efectos.

Clasificacin.

Recursos y Accin Impugnativa:

RECURSO DE REPOSICIN: artculo 358 y siguientes.
Artculo 358. - El recurso de reposicin proceder contra los decretos
o autos dictados sin sustanciacin, traigan o no gravamen irreparable, a fin
que el tribunal que los haya dictado, cualesquiera fuere su grado, los
revoque por contrario imperio.
 323

Trmite.
Artculo 359. - El recurso deber interponerse dentro de los tres das
siguientes al de la notificacin de la providencia y el tribunal dictar la
resolucin previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o
improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podr resolverlo sin
sustanciacin, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el
recurso se interpondr, tramitar y resolver en el mismo acto.
Cuando la resolucin dependiera de hechos controvertidos,
excepcionalmente el tribunal abrir previamente a prueba por un plazo que
no exceder de diez das.

Artculo 360. - El recurso de reposicin suspende los efectos de la

resolucin recurrida, salvo cuando el recurso de apelacin subsidiario que
fuere procedente no tenga efecto suspensivo.

En sntesis:
El recurso de Reposicin, permite al tribunal enmendar sus propios
errores. Proceder contra los decretos o autos dictados sin sustanciacin,
traigan o no aparejado gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que
los haya dictado los revoque por contrario imperio. Se interpone fundado
dentro de los 3 das. (Sin sustanciacin es sin traslado previo).
Reposicin con apelacin en subsidio: el agraviado pretende que el
juez revoque por contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda,
conceda la apelacin para que el tema sea reexaminado por la cmara.
Tambin puede el agraviado interponer solo reposicin: est
renunciando a la segunda instancia. Confa que esta no ser necesaria.
Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer apelacin
directa: cuando entienda que la reposicin ser una prdida de tiempo,
porque el juez va a insistir con su postura. Entonces apela directamente
para que la cmara resuelva.

RECURSO DE APELACIN Y NULIDAD: artculos 361 y 362.

EL RECURSO DE APELACIN: tiene por objeto obtener del rgano
jerrquico superior, la revocacin o modificacin de una resolucin que
causa un agravio y que fue dictada por el juez de primera instancia.

Procedencia:
 324

Artculo 361. - El recurso de apelacin, salvo disposiciones en

contrario, proceder solamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia.

Artculo 362. El recurso de apelacin comprende los vicios de nulidad

de las resoluciones por violacin de las formas y solemnidades que
prescriben las leyes.
Declarada la nulidad, la Cmara resolver el fondo de la cuestin
litigiosa.
El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dict
el acto que se impugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para
interponer el mismo es de 5 das de la notificacin de la sentencia.
Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en
termino y que la resolucin es apelable, y concede la admisin del recurso
por ante la cmara de apelacin.
El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a
menos que la ley disponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea
sin efecto suspensivo, lo que significa que puede tener efecto devolutivo ya
que el juez, opone al efecto suspensivo, el efecto devolutivo., cuando se
dice que es devolutivo, significa que no se suspende las actuaciones
principales, tramitndoselo por cuenta separada. Si el decreto o auto de
que se trate no hubiese sido sustanciado, el recurso de apelacin, puede
interponerse en forma subsidiaria con el recurso de reposicin.

RECURSO DE CASACIN: artculo 383 y siguientes.

El objeto del recuso de casacin, es atacar las sentencia
contradictorias, en los casos en que la ley considere expresamente o que
los intereses de las partes no estn garantizados, con la decisin de los
tribunales inferiores.

Artculo 383. - Procedencia. El recurso de casacin proceder por los

siguientes motivos:
1. Que la decisin se hubiere dictado violando los principios de
congruencia o de fundamentacin lgica y legal, o que se hubiere
dictado con violacin de las formas y solemnidades prescriptas para
el procedimiento o la sentencia. No proceder si el recurrente
 325

hubiere concurrido a producirla, aceptado los actos nulos, o que

stos, no obstante la irregularidad, hubieren logrado la finalidad a que
estaban destinados; o no resultare afectada la defensa en juicio.
2. Que se hubiere violado la cosa juzgada.
3. Que el fallo se funde en una interpretacin de la ley que sea
contraria a la hecha, dentro de los cinco aos anteriores a la
resolucin recurrida, por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal
Superior de Justicia, un Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial,
u otro Tribunal de Apelacin o de instancia nica de esta Provincia. Si
el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de
Justicia, o de un Tribunal de otro fuero, el Tribunal de Casacin se
integrar con la Sala Civil y con la sala que corresponda del Tribunal
Superior de Justicia.
4. Que el fallo contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el
Tribunal Superior de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el
inciso precedente.

Artculo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casacin podr

interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al
proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen
irreparable, dictados por la Cmara.
Tambin proceder, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4)
del Artculo anterior, aunque la resolucin recurrida no fuera definitiva.
No se entender por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios
que, despus de terminados, no obsten a la promocin de otros sobre el
mismo objeto.

Tramite:
El recurso de casacin se debe interponer por escrito dentro de los 15 das
de la notificacin de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado
la resolucin que se ataca y bajo sancin de inadmisibilidad: debiendo
contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada
motivo.
- La aplicacin e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitucin de un domicilio dentro del radio del tribunal.

Motivos de la casacin:
1. Por violacin al principio de congruencia.
 326

2. Violacin al principio de fundamentacin lgica y legal.

3. Violacin de las formas y solemnidades prescriptas para el
procedimiento.
4. Violacin de las formas y solemnidades prescriptas para la
sentencia.
5. Por violacin de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idnticas situaciones fcticas,
que el fallo que se trae a confrontacin haya sido dictado dentro de
los 5 aos.
7. Por ltimo, por apartamiento de la doctrina legal del superior
tribunal.

Trmite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 das
de notificada.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artculo 391 y

siguientes.
El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque
vulnera una norma de la Constitucin Provincial.
El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos:

Artculo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad

proceder por los siguientes motivos:
1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto,
ordenanza o reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la
Constitucin.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestin la inteligencia de
alguna clusula de la Constitucin y la decisin haya sido contraria a la
validez del ttulo, derecho, garanta o exencin que sea materia del caso y
que se funde en esa clusula.
Artculo 392. - Resoluciones recurribles. El recurso de
inconstitucionalidad proceder contra las resoluciones de la Cmara a que
hace referencia el primer prrafo del Artculo 384 con la limitacin
establecida en la ltima parte del mismo artculo. El Artculo 384 se refiere
al recurso de casacin:
Artculo 384. Resoluciones recurribles. El recurso de casacin
podr interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan
 327

fin al proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen

irreparable, dictados por la Cmara.
Tambin proceder, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4)
del Artculo anterior, aunque la resolucin recurrida no fuera definitiva.
No se entender por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios
que, despus de terminados, no obsten a la promocin de otros sobre el
mismo objeto.

Trmite:
Artculo 393. - El recurso se sustanciar por el trmite previsto para
el de casacin. Cuando fuese concedido, se elevarn los autos al Tribunal
Superior de Justicia quien resolver, previa vista al fiscal general por el
plazo de diez das.
Despus se le da exactamente el mismo trmite que para el recurso
de casacin.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: artculo 14, 15 y

16 de la ley
48.
El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque
vulnera una norma de la Constitucin Nacional.
Este recurso es excepcional porque saca una cuestin de su
jurisdiccin natural para llevarla a resolver en otra.
De acuerdo a lo que dispone el artculo 14 de la ley 48, la corte
suprema de justicia de la nacin, funciona como tribunal de casacin,
debiendo anular, resolver sobre el fondo de la cuestin o hacer cumplir el
punto cuestionado.
Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de
una ley del Congreso de la Nacin o de una autoridad ejercida en nombre
de la nacin y la decisin sea contra su validez.

Trmite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 das
de notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
 328

- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de

derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)

- Vas recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes.

Procedencia. Vas complementarias: Aclaratoria e
interpretacin. Queja.

El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una
resolucin judicial, pide su reforma o anulacin, sea al mismo tribunal o a
un tribunal jerrquicamente superior.
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de
apelacin para reparar todo tipo de omisin, error o vicios de
procedimiento. Ej.: aclaratoria, reposicin o revocatoria, apelacin, nulidad,
y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de
impugnacin, slo proceden ante motivos concretos y preestablecidos por
la ley. Se conceden respecto a cuestiones especficamente determinadas
por la ley. En cuanto a los efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
- INMEDIATO o DIFERIDO.

RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las

partes para peticionar que el mismo juez mediante su modificacin parcial,
adecue la res. judicial a los hechos y al derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el
tribunal revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolucin.
Evita los gastos y demoras que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un
tribunal jerrquicamente superior, revoque o modifique una resolucin
judicial que se estima errnea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelacin.
Procede por defectos formales, y se tramita conjuntamente con la
apelacin.
 329

RECURSO DE CASACION: Medio de impugnacin de la sentencia con

particularidades especiales. Es un medio de impugnacin por el cual una
parte postula la revisin de los errores jurdicos atribuidos a la sentencia
de mrito que la perjudica, reclamando la correcta aplicacin de la ley, o la
anulacin de la sentencia y una nueva decisin. Es una va extraordinaria
que como regla solo habilita el control de las cuestiones de derecho, y no
las de hecho.
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que
se interpone cuando el juez deniega la admisin de un recurso ordinario,
que procede con arreglo a derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de
carcter procesal instituido para mantener la supremaca de la
constitucin. El recurso de inconstitucionalidad tutela para que se
mantengan inclumes las garantas y los principios rectores de la
constitucin, el recurso de casacin tutela el control de legalidad sobre las
cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la jurisprudencia.

QUEJA
El recurso de queja es un metarecurso destinado a impugnar la
resolucin jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que
procede ante otro tribunal, a fin de que ste ante quien se interpone lo
declare mal denegado (Arocena-Balcarce). La queja, entonces, procede
contra la resolucin que deniega indebidamente un recurso que procede
ante otro tribunal (art. 485). El pronunciamiento que no concede un recurso
es legal cuando la resolucin impugnada es irrecurrible, el recurso fue
interpuesto fuera de trmino o por quien no tena derecho (art. 455). Por el
contrario, ser indebida cuando la verificacin de esas condiciones de
procedencia de la impugnacin se ha llevado a cabo errneamente o
cuando la denegatoria procede del anlisis de las condiciones de forma de
interposicin del recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal
materia de control por el tribunal a quo para la concesin del recurso.

Artculo 485.- PROCEDENCIA. Cuando sea denegado indebidamente

un recurso que procediere ante otro Tribunal, el recurrente podr
presentarse en queja ante ste, a fin de que lo declare mal denegado.
Artculo 486.- TRAMITE . La queja se interpondr por escrito en el
trmino de dos o cuatro das -segn que los Tribunales actuantes residan o
no en la misma ciudad- desde que la resolucin denegatoria fue notificada.
 330

Cuando sea necesario, el Tribunal de Alzada podr requerir el expediente,

que devolver sin tardanza.
Artculo 487.- RESOLUCION . El Tribunal se pronunciar por auto en
un plazo no mayor de cinco das, a contar desde la interposicin o de la
recepcin del expediente.
Artculo 488.- EFECTOS. Si la queja fuere deshechada, las
actuaciones sern devueltas sin ms trmite al Tribunal de origen. En caso
contrario se conceder el recurso y se requerirn las actuaciones a fin de
emplazar a las partes y proceder segn corresponda.

- Medidas Cautelares: Concepto. Caracteres. Requisitos. Efectos.

MEDIDAS CAUTELARES: instrumento procesal preventivo para evitar o
disminuir, las consecuencias negativas derivadas de la duracin, no
deseable,, pero inevitable, del proceso.

Medidas cautelares en particular:

Embargo:
Afectacin de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y
limita las facultades de disposicin y goce, para asegurar la eventual
sentencia de condena.
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
- Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos,
mientras no se ha dictado sentencia de condena. Requiere
contracautela, cuando es solicitado antes de la demanda, puede
caducar. Es el que se traba antes de la iniciacin del juicio o durante
el trmite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de
cosas o cosas ciertas y determinadas, as como tambin de hacer o
de no hacer. Para su despacho, en nuestro sistema legal se requiere
solamente el otorgamiento de contracautela. Cuando es trabado
antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el
embargante la carga de entablar demanda en el trmino de 10 das; si
as no lo hace deber responder por las costas y daos y perjuicios
que hubiere ocasionado. En cuanto a los presupuesto de
admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie, el derecho para
trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caucin
 331

adecuada. Si bien la norma no exige acreditar verosimilitud del

derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el
demandado en virtud de lo cual se entabl o se entablara la
correspondiente demanda.
- Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela,
no esta afectado a la caducidad, porque siempre supone la promocin
de una demanda ejecutiva. Es el que se ordena juntamente con la
demanda ejecutiva y que, como se funda en un ttulo que goza de
presuncin de autenticidad, no requiere demostracin de la
verosimilitud del derecho y tampoco deber prestarse fianza.
- Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de
condena. Es el resultado de la conversin de alguno de los otros dos
o el decretado directamente de la sentencia, en cuyo caso no hace
falta contracautela. Es el que se traba despus de la sentencia con
miras a su ejecucin.
Es minuciosa la regulacin que contiene el CPCCba respecto a los dos
primeros, estableciendo modalidades del trmite y formas especiales de
efectivizacin. Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiar al
oficial de justicia para que lleven adelante la medida, quien podr usar la
fuerza pblica o allanar el domicilio a los fines del cumplimiento de su
cometido.

Inhibicin general:
Artculo 481. - Inhibicin general de bienes. En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo, ste no pudiere hacerse efectivo por no
conocerse bienes del deudor o por no cubrir stos el importe del crdito
reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de disponer
de sus bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diere caucin bastante.
El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y
domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizarlo,
sin perjuicio de los dems requisitos que impongan las leyes.

Anotacin de la litis:
Artculo 482. - Anotacin de litis. Proceder la anotacin de litis
cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia
la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente y el
derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada,
esta medida se cancelar con la terminacin del juicio.
 332

Intervencin judicial:
Artculo 475 y siguientes.
Especficamente dice el Artculo 476. - Interventor Recaudador. A
pedido del acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes
susceptibles de embargo o como complemento de la dispuesta, podr
designarse a un interventor recaudador y/o decretarse embargo de sumas
de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de sus formas, si aqulla
debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su funcin se
limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada o sumas
depositadas, sin injerencia alguna en la administracin.

Prohibicin de no innovar o medida de no innovar:

Artculo 483. - Prohibicin de innovar. Podr decretarse la prohibicin
de innovar en
toda clase de juicio, siempre que:
1. El derecho fuere verosmil.
2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterar en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

Medidas Cautelares:
Han sido definidas (proceso civil) como aquellas que tienden a
impedir que el derecho cuya actuacin se pretende, pierda virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la demanda y sentencia.
Son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita
parte, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales
o patrimoniales. Son resoluciones del rgano jurisdiccional y su objeto
consiste en asegurar la eficacia de la sentencia a dictar, significan un
anticipo asegurativo de la garanta jurisdiccional. En el proceso penal, son
denominadas como medidas de coercin e implican en general restriccin
al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de
terceras personas. En el procedimiento familiar las cautelares procuran la
proteccin de la familia en su integridad. Pueden ser de carcter
pecuniario tambin y muy especialmente personales.
 333

Requisitos de admisibilidad:
Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del
derecho o la acreditacin de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quin solicita la proteccin debe acreditar
tambin el peligro en la demora. Esto ltimo puede concretarse mediante
una simple manifestacin ante el tribunal de el estado de peligro en que
se encuentra el derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad
entre las partes. Se materializa con el otorgamiento de la caucin real,
personal o juratoria que garantiza a la parte contraria el eventual
resarcimiento por los daos y perjuicios que la medida le pudiere
ocasionar.

Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de
autoridad ya que esta al servicio de otro principal.
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias ser
condicionado por la vigencia del trmite principal y si desaparece lo que le
dio origen, deben cesar tambin las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de
las partes, puede ser ordenado su levantamiento, su sustitucin o su
cambio a pedido del deudor si este propone otra que estime mas
conveniente y en tanto ello no perjudique los intereses del acreedor.

MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS

- EMBARGO: el embargo es la afectacin de un bien del deudor al pago

del crdito cuestionado.
- INHIBICIN GENERAL DE BIENES: es la medida cautelar que impide
genricamente gravar o enajenar bienes registrables. Su anotacin
en los asientos dominiales, tiene como objeto evitar actos de
disposicin o la constitucin de derechos reales. Subsidiario del
embargo y procede en los casos de no conocerse bienes del deudor o
porque los que existen son insuficientes.
- ANOTACIN DE LA LITIS: asegura la publicidad de los procesos
relativos a bienes inmuebles o muebles registrables. Su finalidad es
hacer conocer la existencia de un juicio que afecta al bien pero no
impide su enajenacin.
 334

- INTERVENCIN JUDICIAL: es la medida precautoria que afecta la

administracin que el propietario realiza de sus propios bienes o
negocios.
- PROHIBICIN DE INNOVAR: tiende a impedir que se modifique una
situacin de hecho o de derecho existente en un momento
determinado a los fines de mantener la igualdad de partes con
intereses contrapuestos.
- MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: es aquella que puede dictar el juez,
conforme a las necesidades del caso cuando no existe en la ley una
previsin especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento.
Otorgamiento condicionado a que no pueda utilizarse otra medida
cautelar: que exista temor fundado de perjuicio, y que se trate de
medidas de seguridad que resulten ms aptas al objeto del juicio.
- La pretensin civil: Se caracteriza como una declaracin de voluntad
que formula el requirente ante el rgano jurisdiccional en la que se
afirma la violacin de un derecho sustancial. En la pretensin slo se
expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente, pero
siempre basado en hechos relevantes para el derecho. La pretensin
es el objeto del proceso y que la accin no debe ser confundida con
la pretensin ni a sta con la demanda, ya que sta es un mero acto
de iniciacin procesal (demanda). La pretensin constituye el objeto
del proceso contencioso y no su contenido, es el acto en cuya virtud
se reclama ante un rgano judicial y frente a una persona distinta la
resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de
la reclamacin.
En sntesis:
la pretensin es la afirmacin que formula un sujeto de derecho de
merecer la tutela jurdica y la aspiracin concreta de que sta se haga
efectiva. La pretensin se presenta como una voluntad jurdica. El sujeto
de la accin (pretensin) es quien promueve la demanda.
En el proceso civil: se manifiesta inicialmente como una simple facultad de
plantear ante el juez una pretensin.
En el proceso penal: es promovida por el ministerio pblico fiscal, en donde
el funcionario acta conforme al principio de legalidad.
Objeto: Debe estar determinado y resultar posible e idneo.

OBJETO MEDIATO: clase de pronunciamiento que se reclama, Ej., de

condena, de declaracin.
 335

OBJETO INMEDIATO: est constituido por aquello que efectivamente se

pretende.

La causa de la pretensin: Se vincula con el fundamento legal de la

peticin que debe coincidir con el de la relacin afirmada.
Caracteres: No constituye un derecho sino un acto que puede
caracterizarse como una declaracin de voluntad petitoria y debe
necesariamente deducirse frente a una persona distinta del autor de la
reclamacin.
Extincin de la pretensin: La pretensin procesal se extingue mediante la
sentencia que la acta, o que deniega su actuacin.

LA DEMANDA: Es el mero acto de iniciacin procesal. Es un acto procesal

formal y documental cuya presentacin al juez implica el ejercicio de la
accin y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la
pretensin.
CONTESTACION DE LA DEMANDA: Es el acto mediante el cual el
demandado alega todas las excepciones y defensas que intenta hacer valer
contra la pretensin procesal.
Excepcin Procesal: Es un poder, es toda defensa que el demandado
opone a la pretensin del actor esgrimiendo hechos modificativos,
impeditivos o extintivos. stas pueden ser:
Excepciones Perentorias: aquellas que en el supuesto de
prosperar excluyen definitivamente el derecho del acto. Ej., de
prescripcin, de pago, cosa juzgada, etc.
Excepciones Dilatorias: aquellas que en caso de prosperar
desplazan temporariamente el pronunciamiento del juez sobre la
pretensin del actor.
Reconvencin: El demandado introduce una nueva pretensin
dirigida contra el actor que puede motivar un juicio
independiente. La reconvencin importa una contrademanda.