Legislacin Tributaria Aplicada Reorganizacin Empresarial y Planificacin Tributaria

REORGANIZACIN EMPRESARIAL Y PLANIFICACIN TRIBUTARIA

Antonio Fandez Ugalde

Profesor de Derecho Tributario,

Candidato a Doctoren Derecho.
Magster en Gestin Tributaria,
Colaborador CET UChile

RESUMEN

Este artculo presenta un estudio sobre la vinculacin de la reorganizacin empresarial

con la planificacin tributaria, estableciendo, en general, los alcances de cada una de
dichas instituciones, y, en particular, los posibles casos en que una planificacin
tributaria puede llegar a constituir una elusin de impuestos.

1.- INTRODUCCIN

La reforma tributaria 2014 ha generado una amplia discusin en torno a las normas
antielusivas que incorpora y su impacto en las planificaciones tributarias, especialmente
en el establecimiento de nuevas sanciones para los profesionales que han diseado o
elaborado dicha planificacin. Pero, tratar de establecer los casos en que una
planificacin tributaria pueda derivar en una elusin o evasin tributaria, es una tarea que
resulta compleja, ms an si el anlisis comprende alguna reorganizacin empresarial.

A nadie resulta indiferente que la reorganizacin empresarial es un caudal cada vez

ms pretendido por las empresas en sus procesos de eficiencia productiva y financiera,
cuyas operaciones no tan slo se manifiestan a nivel local, sino que tambin en las
relaciones transfronterizas de las empresas. Este escenario se complica, sin duda,

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cuando repercute o incide en la tributacin de las empresas, lo que lleva

inmediatamente a pensar si la planificacin tributaria es una consecuencia de la
reorganizacin de la empresa, o bien, esta ltima es el mtodo utilizado para
materializar la primera. Los efectos en uno y otro caso sern diversos, lo que ser
analizado en este artculo.

De esta manera, en la primera parte de este estudio se desarrollar un marco terico

destinado a establecer el concepto de empresa como organizacin y las motivaciones
que puedan incidir en la toma de decisiones para materializar un proceso de
reorganizacin. Luego, el anlisis terminar estableciendo la vinculacin que existe
entre la reorganizacin empresarial y la planificacin tributaria, y develando los casos
en que esta ltima institucin puede llegar a constituir una elusin tributaria.

2.-LA EMPRESA COMO ORGANIZACIN Y SU REORGANIZACIN

Determinar los alcances del trmino empresa como una organizacin, ser el camino
incipiente que permitir de mejor manera entender los alcances de las reorganizaciones
empresariales y su vinculacin con la planificacin tributaria. En este sentido,
comenzaremos por establecer un concepto de empresa para, luego, descifrar su
contenido.

2.1.- Concepto de empresa

Nuestra legislacin tributaria no consagra una definicin del trmino empresa,

refirindose a ella utilizando distintas acepciones. As, por ejemplo, el prrafo segundo
del n 1 del artculo 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta 31, se refiere al trmino
empresa otorgndole el carcter de sustantivo (indica dicha disposicin: constituye
parte del patrimonio de las empresas); el inciso final del artculo 10 de la misma ley,
utiliza el referido trmino como un adjetivo (la parte pertinente del artculo seala: Con
todo, lo dispuesto en el inciso tercero anterior no se aplicar cuando las
enajenaciones ocurridas en el exterior se hayan efectuado en el contexto de una
reorganizacin del grupo empresarial). Las mismas acepciones se desprenden de
la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios y, tambin, en el Cdigo Tributario. De
lo anterior se desprende que el trmino empresa es utilizado tanto en un aspecto objetivo
(cuando se constituye en un sustantivo) y funcional (cuando asume un rol de adjetivo).

31
Este prrafo fue derogado por la Ley n 20.780 de 2014.

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El trmino empresa, independientemente del contexto jurdico, siempre ha sido

asociado a una realidad econmica y, con mayor precisin, a una []unidad
econmica de produccin32. Este alcance fue propuesto por el autor francs Georges
Ripert, el cual ha sido recogido por la mayora de los autores chilenos en sus textos
vinculados al mbito comercial33. Ya en los aos cincuenta, Ripert34 sostena que no
existe un concepto jurdico de empresa, pues si es admitida como una unidad
econmica de produccin, falta saber en qu consiste tal unidad econmica. Segn el
autor Puelma35, ha habido tendencias a concebir el derecho comercial como el
derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida en Italia. Baeza indica que la
empresa es una institucin formada por los tres elementos humanos que hemos
denominado trabajo, capital y direccin, reunidos en forma organizada para la
consecucin de dos fines: producir bienes para la satisfaccin de una necesidad de la
comunidad, y mediante este primero conseguir el segundo, es decir, satisfacer las
necesidades de vida de los elementos antes mencionados y de la empresa misma 36.

Las referencias anteriores tienen en comn el fin econmico que persigue la empresa,
pero no precisan el estatus que asume dicha entidad en la vida del derecho. En esta
lnea, se pueden seguir citando innumerables conceptos de empresa como autores que
traten la materia.

Quizs ha sido la legislacin laboral la que ha tomado las riendas en establecer una
definicin de empresa que tendr aplicacin en las relaciones laborales entre los
empleadores y los trabajadores. Segn la definicin contenida en el artculo 3 del
Cdigo del Trabajo, la empresa corresponde a []toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.Esto lleva, en materia laboral, a que frente a procesos de alteracin de los
estatutos sociales de una sociedad como por ejemplo, una divisin, conversin,
etctera destinada a eludir sus obligaciones laborales y previsionales, la proteccin del
trabajador radicar en determinar, amparados por el principio de la primaca de la
realidad, dnde se encuentra realmente esa organizacin de medios personales,

32
Ripert, G. 2001. Aspectos jurdicos del capitalismo moderno. Granada, Editorial Comares.
250p.
33
Vase: Puelma Accorsi, .. 2003. Sociedades. 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
Baeza Ovalle, G. 2003. Derecho comercial. Santiago, LexisNexis; entre otros.
34
Ripert, G. 2001. Aspectos jurdicos del capitalismo moderno. Granada, Editorial Comares.
250p.
35
Puelma Accorsi, .. 2003. Sociedades. 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile. T. I. 69p.
36
Baeza Ovalle, G. 2003. Derecho comercial. Santiago, LexisNexis, T. III. 1524p.

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materiales e inmateriales que constituyen una empresa, reconocindola en su aspecto

objetivo37.

En el mbito del derecho tributario, surge la interrogante si la empresa, en su aspecto

objetivo o funcional, puede ser considerada como un posible sujeto que forme parte de
la obligacin tributaria; en otras palabras, la empresa podr ser considerada como una
entidad autnoma dotada de capacidad jurdica tributaria?38

Si se analiza, por ejemplo, el artculo 69 del Cdigo Tributario, se refiere al empresario

individual y a la empresa social, caso en el cual, el primero, se vincula a una persona
natural y, el segundo, a una persona jurdica en las formas reconocidas por el derecho
privado. Es as que, coincidiendo con el autor Baeza39, la referencia al trmino
empresa en la legislacin tributaria resulta incomprensible si a esta entidad la ley no le
reconoce la calidad de sujeto de derecho.

El Servicio de Impuestos Internos se ha referido al trmino empresa como toda

organizacin, individual o colectiva, en que, utilizando capital y trabajo, se persigue
obtener un lucro o beneficio pecuniario 40, de lo que se desprende que tampoco le
otorga una autonoma como sujeto de derechos u obligaciones.

As, entonces, slo las personas, naturales o jurdicas, pueden ser sujetos activos o
pasivos de obligaciones tributarias, salvo que la ley en forma expresa reconozca a
otro tipo de entidades como sujetos autnomos de obligaciones tributarias, como
sucede, por ejemplo, con las sucesiones hereditarias 41, las comunidades42, los
depsitos de confianza 43, los establecimientos permanentes 44, entre otros. Pero aun
37
El principio de la primaca de la realidad ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestros
tribunales. Al respecto, se puede consultar sentencia de la Corte de Apelaciones deConcepcin,
de fecha 25 de mayo de 2006, causa Rol N2.883-2005. Este criterio tambin se ve refrendado
en el Ord. N3590/177 de la Direccin del Trabajo, de fecha 25 de septiembre de 2001.
38
Segn el autor Villegas, la capacidad jurdica tributaria es la aptitud jurdica para ser la parte
pasiva de la relacin jurdica tributaria sustancial con prescindencia de la cantidad de riqueza
que posea (Villegas, H. 2001. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. 7a ed., Buenos
Aires, Editorial Depalma. 256p. En el mismo sentido: GiulianiFonrouge, C. 1997. Derecho
Financiero. 6a ed., Buenos Aires, Editorial Depalma. V. I. 443p.
39
BAEZA OVALLE, G. 2003. Derecho comercial. Santiago, LexisNexis, T. III. 1537p.
40
Oficio n 1994 de fecha 25 de mayo de 1994 del Servicio de Impuestos Internos. Tambin se
puede consultar el Oficio n 2924 de fecha 3 de diciembre de 1997.
41
Artculo 5 de la LIR.
42
Artculo 6 de la LIR.
43
Artculo 7 de la LIR.

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en estos ltimos casos no existe un reconocimiento de la empresa como una unidad

econmica autnoma.

2.2.- Reorganizar la empresa

La reorganizacin es una institucin que no cuenta con una definicin legal, y como
tal, sus distintos alcances han sido elaborados a nivel doctrinario. Su precisin
terminolgica resulta trascendental para nuestro estudio, principalmente porque no
todos los actos desarrollados por la empresa implican una reorganizacin.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la reorganizacin

como: []organizar algo de manera distinta y de forma que resulte ms eficaz. Sin
embargo, dicha definicin resulta ambigua si se consideran los fines perseguidos por
una empresa considerada como un conjunto de procesos, y por la misma razn no
resulta aconsejable su aplicacin para este trabajo.

Lo primero que se debe determinar es la relacin que existe entre la organizacin y la

empresa. Dichos trminos tienen una relacin tan ntima que no se concibe la existencia
de la ltima sin la primera. De esta forma, la empresa, es una unidad que goza de una
organizacin, tanto en la forma de su constitucin como en su funcionamiento.Las
condiciones de constitucin estarn referidas a la forma como la empresa desarrollar
sus actividades, esto es, individualmente, en comunidad, en sociedad o como
apariencia de sociedad45. Mayor es la complejidad que deviene en determinar cundo
un cambio en las condiciones de funcionamiento incidir en la organizacin de la
empresa. Pueden ser mltiples causas vinculadas, generalmente, a un conjunto de actos
con caracteres econmicos. As, puede existir un cambio en las condiciones de
funcionamiento en el caso en que una empresa extranjera comience a desarrollar en
Chile una obra de construccin que se extienda por ms de seis meses, cuyas
operaciones podran ser calificadas como actividades propias de un establecimiento
permanente46 (como lo consagra, por ejemplo, la letra a del apartado tercero del

44
Artculo 38 de la LIR.
45
Constituirse como apariencia de sociedad es lo que algunos denominan como sociedad de
hecho, esto es, aquellas que por la falta o incumplimiento de alguno de los requisitos y
formalidades previstas por el derecho comn, no llegaron a tener la calidad de una sociedad de
derecho.
46
El establecimiento permanente consiste en []una prolongacin efectiva, en otro pas, de la
actividad empresarial de su casa central, que puede o no estar relacionado con un lugar de
operaciones[]. (Fandez Ugalde, A. 2010. Agencias y otros establecimientos permanentes,
en Manual de consultas tributarias. N389. Santiago, LegalPublishing. 21p. EL MISMO. 2009.
Establecimientos permanentes: aspectos tributarios. Santiago, Librotecnia. 34p.; EL MISMO.

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artculo 5 del Convenio para evitar la doble tributacin internacional suscrito entre
Chile y Espaa). Este ltimo ejemplo demuestra que las condiciones de
funcionamiento de una empresa s pueden dar lugar a una reorganizacin empresarial,
para lo cual no es necesario intervenir en su constitucin.

Es, entonces, que se puede afirmar que la reorganizacin es la modificacin de la

organizacin de la empresa, es decir, es la variacin del conjunto de relaciones que
inciden en su constitucin o funcionamiento, como por ejemplo, una divisin, una
fusin, una conversin de empresa individual en una sociedad de cualquier naturaleza,
una disminucin de capital, etctera47.

Sin embargo, se presentan casos en que el Servicio de Impuestos Internos en sus

instrucciones ha confundido los alcances de la reorganizacin empresarial, lo que se
desprende, por ejemplo, en la siguiente instruccin: []en la absorcin desaparece
la sociedad absorbida continuando la otra su existencia legal sin que por ello deba
sufrir reorganizacin48.La absorcin s tiene incidencia en la constitucin de una
empresa, tanto para aquella que desaparece como para la que subsiste, recibiendo esta
ltima todos los activos y pasivos de la primera, aumentando o disminuyendo su
patrimonio, lo que devela, en todos sus extremos, un proceso de reorganizacin.

La misma imprecisin se manifiesta en la Circular N45 de fecha 16 de julio de 2001,

referente al ejercicio de la facultad de tasacin que establece el artculo 64 del Cdigo
Tributario, al indicar que:d. En todo caso, debe tenerse presente, que se entender
que existe reorganizacin para los efectos de lo dispuesto en dicha norma, cuando
exista una legtima razn de negocios que la justifique y no una forma para evitar el
pago de impuestos, como puede ser el aporte a una sociedad existente que registra
una prdida tributaria y los bienes respectivos fuesen vendidos por sta ltima dentro
del perodo de revisin a un mayor valor absorbido por dicha prdida49.

En este caso, la reorganizacin empresarial siempre existir, independiente si obedece

a una legtima razn de negocios. La circunstancia de que el aporte realizado por un
contribuyente derive en evitar el pago de impuestos, no implica que la operacin deje
de ser una reorganizacin empresarial. Lo que debi haber sealado dicha autoridad

2010. Beneficios atribuidos a establecimientos permanentes. Revista de Derecho de la Empresa.

N21. Santiago, Legis S.A. 101p.
47
Mayores antecedentes se puede consultar mi libro Reorganizacin empresarial, derecho
tributario y tributacin interna. 2013. 2 ed., Santiago, Legal Publishing.
48
Circular N124 del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 7 de octubre de 1975.
49
Reitera este criterio en Circular N68, de fecha 28 de noviembre de 1996.

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administrativa es que proceder siempre la facultad de tasacin si la reorganizacin

empresarial no obedece a una legtima razn de negocios.

Sin perjuicio de los ejemplos descritos precedentemente, las alternativas pueden ser
muy variadas, debiendo analizarse en cada caso particular si se cumplen o no las
condiciones para establecer un cambio en la constitucin o funcionamiento de una
empresa y, por tanto, estar en presencia de una reorganizacin.

3.- FINALIDAD DE LA REORGANIZACIN EMPRESARIAL.

Este acpite busca responder la pregunta qu motiva a una determinada persona

natural o jurdica a reorganizar su empresa? Sin duda, la reorganizacin empresarial es
el camino ms pretendido por las personas para establecer procesos de eficiencia
productiva y financiera, lo que puede tener lugar tanto a nivel local como
internacional. De esta manera, las condiciones de mercado hace que las empresas estn
en constante dinamismo, buscando las mejores alternativas que permitan el
crecimiento del negocio, examinando distintas lneas de operaciones destinadas a
generar mayores flujos y optaral financiamiento tanto interno (como capitalizaciones)
como externo (acceso a prstamos bancarios).

En esta lnea los autores Gil y Giner de la Fuente 50 establecen que una organizacin
debe seguir una determinada estrategia para el cumplimiento de sus fines
empresariales a partir de su situacin tanto interna como externa. As, el anlisis de la
situacin externa implica considerar para la formulacin de las estrategias, el contexto
poltico, social,econmico, cultural y tecnolgico; adems, la situacin sectorial
basada en el PIB, la concentracin y madurez; la vinculacin mercado-cliente; y, los
competidores. El anlisis de la situacin interna considera distinta reas de la empresa,
esto es, en el rea general, los productos y/o servicios; las finanzas; los clientes
actuales y potenciales; marketing y ventas; el personal; la produccin y la direccin.

Con todo, muchas veces la estructura societaria que asume una empresa no permite
generar condiciones comerciales compatibles con el mercado, lo que podra mermar el
crecimiento de la misma.

Todas las circunstancias anteriores implican una actitud legtima de todo

contribuyente, lo que resulta incuestionable frente a la autoridad fiscalizadora de los

50
Gil Estallo, M. y Giner de la Fuente, F. 2012. Cmo crear y hacer funcionar una empresa. 8
ed., Madrid, Alfaomega. 212p. y 213p.

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tributos, lo que se encuentra a la par con lo que se ha denominado como una legtima
razn de negocios.

Estas operaciones revestidas de una razn legtima, han sido consideradas por nuestro
legislador tributario como una limitante para el Servicio de Impuestos Internos para
ejercer sus facultades de tasacin que contempla el inciso quinto del artculo 64 del
Cdigo Tributario, que indica lo siguiente: Tampoco se aplicar lo dispuesto en este
artculo, cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase,
corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganizacin de grupos
empresariales, que obedezcan a una legtima razn de negocios, en que subsista la
empresa aportante, sea sta, individual, societaria, o contribuyente del N 1 del artculo
58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que impliquen un aumento de capital en una
sociedad preexistente o la constitucin de una nueva sociedad y que no originen flujos
efectivos de dinero para el aportante, siempre que los aportes se efecten y registren al
valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Dichos
valores debern asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pblica de
constitucin o modificacin de la sociedad tratndose de sociedades de personas.

La misma situacin se desprende del inciso final del artculo 38 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, el que seala lo siguiente: Ser aplicable a la asignacin de
activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que se efecte desde el exterior
por la matriz a un establecimiento permanente en el pas, o desde ste a su matriz
extranjera u a otro establecimiento permanente ubicado en Chile o en el exterior, lo
dispuesto en el inciso tercero del artculo 64 del Cdigo Tributario. Tratndose de la
asignacin de acciones o derechos sociales en sociedades constituidas en el pas
efectuada desde el exterior por la matriz a un establecimiento permanente en el pas,
el Servicio carecer de la facultad de tasar con tal que dicha asignacin obedezca a
una legtima razn de negocios, no origine un flujo efectivo de dinero para la matriz y
sea efectuada y registrada en la contabilidad del establecimiento permanente al valor
contable o tributario en que los activos estaban registrados en ella.

Si bien nuestra legislacin tributaria hace referencia a la legtima razn de negocios, se

ha omitido una definicin de ella que lleve a establecer su verdadero sentido y alcance.
En mi opinin, la legtima razn de negocio obedece a una infinidad de factores dentro
de la gestin empresarial, tal como se ha descrito al comienzo de este acpite,
considerando principalmente aspectos financieros, productivos y logsticos.

Su justificacin tendr que encontrar respaldo tanto en la constitucin de la empresa

como en la toma de decisiones que se genere a lo largo de su existencia. Dicho
respaldo puede ser encontrado en las actas o sesiones que realicen las sociedades o
comunidades, lo que ser un conflicto para aquella persona natural que desea

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desarrollar una actividad econmica en forma individual, al no existir un registro que

deje constancia de las motivaciones que justifican sus decisiones, aunque la ley no
prohbe poder materializarlas en un documento que le otorgue fecha cierta.

Cada situacin debe ser analizada en forma particular, dependiendo de la experiencia

de la actividad empresarial y de las condiciones de mercado.

En el juicio caratulado Coca Cola Embonor con Servicio de Impuestos Internos,

tramitado ante el Tribunal Tributario y Aduanero de Arica, el juez realiz un
interesante anlisis que le permiti establecer la falta de legtima razn de negocios en
las operaciones desarrolladas por el contribuyente, argumentando en base a las
siguientes interrogantes: Adicionalmente, este Tribunal no puede eludir la
consideracin que, si COCA COLA EMBONOR S.A., adquiri las plantas productivas
mediante la fusin con Nueva Embonor S.A., el ao 2005: qu sentido tiene que
pague intereses por crditos para que un tercero las adquiera, antes de que ingresen a
su patrimonio, en condiciones que puedo haberlas adquirido directamente? y qu
sentido tiene que pague intereses por crditos para que un tercero las adquiera, si
para que ingresen a su patrimonio debe pagar un precio superior al que el tercero
pag por esas plantas?. No puede este Tribunal concluir otra cosa que la deuda y el
pago de los interese carece jurdicamente de causa. Luego, agrega: Que, por de lo
expuesto, este Tribunal ha llegado a la conviccin que las operaciones descritas,
efectuadas por COCA COLA EMBONOR S.A., no son una gestin eficiente para la
compra de las plantas, sino, por el contrario, han generado la duplicacin del costo
de los activos, que van a acarrear prdidas tributarias en Chile de manera artificial,
pero que disminuye o evita el pago de impuestos a la renta. Esta sentencia refleja
claramente los factores de gestin empresarial que se tuvieron en consideracin para
descubrir que el verdadero propsito del contribuyente.

Todos los factores anteriores permitirn establecer con mayor precisin la relacin que
existe entre la reorganizacin empresarial y la planificacin tributaria, lo que ser
analizado en el siguiente acpite.

4.- VINCULACIN ENTRE LA REORGANIZACIN EMPRESARIAL Y

LA PLANIFICACIN TRIBUTARIA.

En Chile los estudios sobre la planificacin tributaria han sido muy escasos.
Encontramos dos obras que esbozan un anlisis ms extenso sobre este tpico. Por un

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lado, los autores Ugalde y Garca51, en su libro Elusin, planificacin y evasin

tributaria, proponen una definicin de planificacin tributaria desde un punto de vista
amplio, refirindose a ella como una economa de opcin. Segn dichos autores, la
planificacin tributaria es []la facultad de elegir entre varias alternativas lcitas de
organizacin de los negocios o actividades econmicas del contribuyente, o incluso
renunciar a la realizacin de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un
ahorro tributario.

Por otro lado, el autor Samuel Vergara 52 en su libro Planificacin Tributaria &
Tributacin, define la planificacin tributaria en forma ms restringida como: []un
proceso metdico y sistemtico, constituido por conductas lcitas del contribuyente,
realizadas ingeniosamente con la finalidad de aumentar su rentabilidad financiero
fiscal, mediante la eleccin racional de alguna de las opciones legales tributarias que el
ordenamiento jurdico establece.

Si se considera la definicin propuesta por Vergara, nunca existira un punto de

encuentro entre la planificacin tributaria y la reorganizacin empresarial, atendido a
que bajo dicha definicin se limitara solamente a escoger alguna de las opciones
legales tributarias, sin tener cabida frente a una alteracin en la constitucin o
funcionamiento de la empresa. As por ejemplo, si se considera la posibilidad que tiene
el contribuyente de optar en tributar en renta presunta o renta efectiva, de conformidad
con lo dispuesto en el N1 del artculo 20 de la LIR, se puede configurar el pago de un
menor impuesto sin necesidad de recurrir a una reorganizacin empresarial.

Por el contrario, si se considera la definicin amplia de los autores Ugalde y Garca, en

virtud de la cual la planificacin implica elegir entre varias alternativas lcitas de
organizacin de los negocios o actividades econmicas del contribuyente, s puede existir
un nexo entre la planificacin tributaria y la reorganizacin empresarial. As por ejemplo,
en el caso de un agente de seguros que tributa en segunda categora, si quiere optar a
tributar en primera categora podr realizar una conversin organizndose como sociedad
con otros agentes. En este ltimo ejemplo, se puede apreciar que la planificacin
tributaria s encuentra relacin con la reorganizacin empresarial.

As, entonces, la vinculacin entre la reorganizacin empresarial y la planificacin

tributaria depender de ciertos factores que permitan su conexin. Sin embargo, nada

51
Elusin, planificacin y evasin tributaria.2007. por Ugalde Prieto, R. et al. 2 ed.,
Santiago, Editorial LexisNexis. 53p.
52
Vergara Hernndez, S. 2006. Planificacin Tributaria & Tributacin. Santiago, Editorial
Nova Lex. 15p.

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obsta a que dichas instituciones se desarrollen por cuerda separada, cada una con sus
propios objetivos.

No se puede desconocer que planificar tributariamente implica un proceso metdico que

busca el logro de ciertos objetivos. El mtodo debe ser desarrollado a travs de una
tcnica tributaria. El destacado profesor Anbal Bascuan53 nos advirti que la tcnica
se diferencia del mtodo en que no es un modo de pensar sino un modo o un
procedimiento de hacer o de ejecutar, que comprende la bsqueda, individualizacin y
aprovechamiento de las fuentes del conocimiento y el registro, clasificacin y
sealamiento de los datos que ellas arrojan. En tal sentido, la planificacin tributaria
requiere no solo de reglas tcnicas para su desarrollo, sino que, adems, de un mtodo
dado por reglas lgicas. Como ya he sealado en otras publicaciones, la tcnica se
pone al servicio del mtodo, y ste no puede ser operativo sino con la tcnica.

En consecuencia, considerando que la planificacin tributaria necesariamente debe estar

sustentada en un mtodo destinado a dar cumplimiento a un determinado objetivo, se
puede sostener que si dicho mtodo busca pagar un menor impuesto, ser reconocido
como un objetivo de la planificacin. Sin embargo, dicha finalidad puede generar
antinomia con la legislacin tributaria, lo que podra derivar en una posible elusin de
impuestos. Surge, entonces, la pregunta: el objetivo de pagar un menor impuesto a
travs de una planificacin tributaria se puede considerar como una legtima razn de
negocios? En mi opinin, la respuesta es negativa. La realizacin de un negocio legtimo
no puede tener como causa pagar un menor impuesto, lo que va en contra de los fines
que busca la legislacin tributaria. Esto no contradice la posibilidad que la ley otorga a
los contribuyentes para optar por una tributacin determinada, es decir, la opcin para
tributar en renta presunta o renta efectiva no est vinculada con hacer un buen negocio
legtimo, sino con el principio de capacidad contributiva de los contribuyentes
reconocido indirectamente en el artculo 19 n 22 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.

Caso distinto sera si la planificacin tributaria se constituye en consecuencia de una

reorganizacin empresarial, es decir, que esta ltima institucin destinada a producir
un negocio legtimo, tenga como cauce natural una planificacin tributaria que
acompae a dicho proceso reorganizacional. Esto se traduce en la siguiente situacin
prctica: que una sociedad acuerde un proceso de divisin de su patrimonio con la
finalidad de generar distintas lneas de negocio, proyectando mayores flujos y quedar
en mejor posicin en el mercado para optar al financiamiento de la banca. Esta
situacin, sin duda, traer consecuencia en la tributacin de la empresa, lo que no
53
Bascuan Valds, A. 1961. Manual de tcnica de la investigacin jurdica. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile. 45p.

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impide a dicho contribuyente elaborar mtodos o estrategias para que el objetivo

negocial legtimo que pretende no se confronte con la legislacin tributaria vigente.

El anlisis anterior, permitira establecer, por lo menos, las siguientes posibilidades:

i) Que la reorganizacin empresarial no tenga como consecuencia una

planificacin tributaria. En este caso, la reorganizacin empresarial
revestida de una legtima razn de negocios, puede que no contemple un
mtodo destinado a conseguir una disminucin o aumento de los
impuestos, caso en el cual dicha operacin estar desprovista de una
planificacin tributaria, la que no podra ser cuestionada por el Servicio de
Impuestos Internos.

ii) Que la planificacin tributaria sea consecuencia de una reorganizacin

empresarial desarrollada bajo una legtima razn de negocio. Esto
consiste en que si la reorganizacin empresarial fundada en una legtima
razn de negocios, consider, asimismo, en un segundo plano o como
efecto de ella, una planificacin tributaria, el beneficio tributario que
experimente el contribuyente no resultar cuestionable, lo que se debe a
que la planificacin tributaria es una consecuencia de la reorganizacin
empresarial ligada legtimamente a una gestin empresarial.

iii) Que la reorganizacin empresarial se constituya en el mtodo de la

planificacin tributaria tendiente a pagar un menor impuesto. Si se
acuerda una planificacin tributaria destinada a conseguir una disminucin
en los impuestos, concretando para tal efecto una reorganizacin
empresarial cuya razn de negocios fue precisamente pagar una menor
carga impositiva, en este caso, la referida reorganizacin ser el mtodo
para materializar la planificacin tributaria, lo que podra ser cuestionado
por el Servicio de Impuestos Internos como una elusin tributaria.

iv) Que la reorganizacin empresarial se constituya en un mtodo de la

planificacin tributaria tendiente a pagar un mayor impuesto.
Considerando que en este caso no existir un perjuicio fiscal, no se
generar una contingencia tributaria, por ms que esa reorganizacin
empresarial carezca de una legtima razn de negocios.

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5.- INCIDENCIA EN LAS NORMAS ANTI-ELUSIN INCORPORADAS

POR LA LEY N 20.780.

El anlisis propuesto en los acpites anteriores, sin duda incide directamente en las
nuevas normas anti-elusivas incorporadas en el Cdigo Tributario por la Ley n 20.780
de 2014, lo que se analizar a continuacin.

El artculo 4 bis del Cdigo Tributario seala que Las obligaciones tributarias
establecidas en las leyes que fijen los hechos imponibles, nacern y se harn exigibles
con arreglo a la naturaleza jurdica de los hechos, actos o negocios realizados,
cualquiera que sea la forma o denominacin que los interesados le hubieran dado, y
prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles. Sin embargo, esta
exigencia encuentra una limitante en el inciso segundo, esto es, que el Servicio de
Impuestos Internos est obligado a reconocer la buena fe de los contribuyentes. Seala
dicha disposicin que: La buena fe en materia tributaria supone reconocer los efectos
que se desprendan de los actos o negocios jurdicos o de un conjunto o serie de ellos,
segn la forma en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes.

Una manifestacin concreta de la buena fe que busca el legislador, se representa,

precisamente, en los casos en que una reorganizacin empresarial no tenga como
consecuencia una planificacin tributaria, o bien, cuando la planificacin tributaria sea
consecuencia de una reorganizacin empresarial que es desarrollada bajo una legtima
razn de negocio.

El argumento anterior tambin resulta til para determinar los alcances que persigue el
legislador en el nuevo artculo 4 ter del Cdigo Tributario relativo a conductas elusivas
a travs el abuso de las formas jurdicas. Dicha disposicin indica lo siguiente: Los
hechos imponibles contenidos en las leyes tributarias no podrn ser eludidos mediante el
abuso de las formas jurdicas. Se entender que existe abuso en materia tributaria cuando
se evite total o parcialmente la realizacin del hecho gravado, o se disminuya la base
imponible o la obligacin tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha
obligacin, mediante actos o negocios jurdicos que, individualmente considerados o en
su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurdicos o econmicos relevantes para el
contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a que se
refiere este inciso.

Los actos o negocios que el legislador cuestiona son aquellos que, individualmente
considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurdicos o
econmicos relevantes para el contribuyente o un tercero. As, a contrario sensu, si
el acto o negocio es relevante jurdica o econmicamente para el contribuyente o un

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tercero, no procedera su impugnacin por parte de la autoridad fiscalizadora, lo que

coincide con las posibilidades que he propuesto precedentemente entre la
reorganizacin empresarial y la planificacin tributaria.

Sin embargo, en este ltimo punto cabe realizar una precisin. Los resultados o efectos
jurdicos o econmicos relevantes a los que se refiere el artculo 4 ter, no implica que
ellos efectivamente se lleguen a materializar, sino que su redaccin obedece al plano
de la posibilidad, es decir, que en el instante en que se realice el acto o negocio, el
contribuyente debe proyectar un resultado econmicamente relevante de acuerdo con
las condiciones de mercado existentes en ese momento. Cabe recordar que el
dinamismo del mercado puede generar cambios econmicos en el futuro que no se
haban considerado al momento de concretar el acto o negocio, lo que podra generar
eventuales prdidas inesperadas. En este sentido, el Servicio de Impuestos Internos
tendr que acreditar que el acto o negocio no fue econmicamente relevante bajo las
condiciones de mercado existentes a la fecha en que se llev a cabo dicho acto o
negocio, y no bajo condiciones futuras.

6.- CONCLUSIN.

El estudio planteado en base a la vinculacin entre la reorganizacin empresarial y la

planificacin tributaria, permite establecer que esta ltima podra ser cuestionada en el
evento de que la reorganizacin empresarial se constituya en el mtodo de ella, cuyo
objetivo sea pagar un menor impuesto. En cambio, si la planificacin tributaria se
constituye en una consecuencia de la reorganizacin empresarial, desarrollada bajo una
legtima razn de negocio, se ajustar a los parmetros de buena fe que exige el inciso
segundo del artculo 4 bis del Cdigo Tributario.

Bajo el mismo razonamiento, el presente trabajo ha permitido concluir que los

resultados econmicos que exige el artculo 4 ter del Cdigo Tributario para limitar la
facultad del Servicio de Impuestos Internos, obedece al plano de la posibilidad, es
decir, que en el instante en que se realice el acto o negocio, el contribuyente debe
proyectar un resultado econmicamente relevante de acuerdo con las condiciones de
mercado existentes en ese momento y no bajo condiciones futuras que impliquen
generar prdidas inesperadas.

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