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Derecho Civil Procesal

WALTER EDISON AYALA GONZLES


EN LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO, ES POSIBLE
CALIFICAR LA DEMANDA, SI AUN NO SE HA EJECUTADO LA PRETENSIN
CAUTELAR?

WALTER EDISON AYALA GONZLES


Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surquillo.

En el tramite de los procesos judiciales muchas veces nos encontramos frente a


normas que contienen un sentido jurdico distinto a lo que realmente parecen; es
decir que si el Juez, no analiza la norma con racionalidad y mucha atencin
podramos cometer un error en su aplicacin y causar no solo un perjuicio a los
justiciables sino tambin incurrir en responsabilidad administrativa disciplinaria
pasible de sancin por el rgano de control; dentro de estas normas encontramos
el artculo 636 del Cdigo Procesal Civil, que indica ejecutada la medida
cautelar antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das
posteriores a dicho acto. (); si no se interpone la demanda oportunamente,
o sta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en
el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho; es decir este
articulado obliga al peticionario a interponer la demanda en el plazo perentorio de
diez das, una vez ejecutada la medida cautelar; sin embargo a lo largo del
tiempo he podido apreciar que muchas personas no se presentan a recoger los
partes judiciales para llevarlos a la SUNARP y pagar las tasas registrales por
concepto de inscripcin, o en su defecto las medidas cautelares no pueden
ejecutarse porque el bien embargado ha cambiado de titularidad en el tiempo que
demor el tramite cautelar[1], es decir no se llegan a ejecutar las medidas
cautelares obtenidas a su favor, y ms bien presentan su pretensin principal;
resulta necesario aclarar que de acuerdo al tipo de medida cautelar es necesario
la participacin del solicitante para ejecutar la decisin cautelar; entonces surge el
interrogante Cmo calificar una demanda si todava la medida cautelar fuera del
proceso no ha sido ejecutada? al respecto he escuchado a algunos jueces indicar
que previamente ha calificar la demanda, deben solicitar al recurrente la ejecucin
de la medida cautelar para luego recin de ah poder admitir la demanda; sin
embargo en mi opinin creo que no resulta adecuado requerir primero la ejecucin
de la medida cautelar, ya que si bien la norma ha sido legislado en el sentido de
poner un plazo perentorio (diez das) de ejecutada la medida cautelar, pero ello no
debe ser bice para brindar tutela efectiva a los justiciables [2], quienes tambin
tienen el derecho de ejecutar o no la medida cautelar ganada.
Es necesario indicar que en la funcin jurisdiccional debe primar el principio de
razonabilidad al momento de tomar una decisin sobre una duda en la legislacin,
adems de ello se debe tener presente que el Juez no puede dejar de administrar
justicia por vacio o deficiencia de la ley; debiendo en tal caso aplicar los principios
generales del derecho; siendo ello as, debe quedar en claro que debe calificarse
la demanda aunque la medida cautelar iniciada con anterioridad no haya sido
ejecutada; no proceder de esa forma vulneraria la tutela procesal efectiva y el
derecho de los justiciables a tener una decisin debidamente motivada y con
arreglo a ley.
Por otro lado debemos de indicar que el Juez, tiene un deber sagrado de resolver
un conflicto de intereses con el fin lograr la paz social en justicia [3]; por tanto no
admitir a tramite una demanda que cumple con todas las exigencias de ley, solo
por el hecho de que el actor no ejecut su pretensin cautelar ganada, seria como
afirmar que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, es decir, no se puede
desnaturalizar el proceso principal, por situaciones ajenas a su propia naturaleza.
No debemos de olvidar que la norma procesal no debe de cumplirse al pie de la
letra, sino la misma debe ser aplicada en armona de los principios que garantizan
el debido proceso y la tutela procesal efectiva; no actuar de esa forma contradice
no solo la propia ley, sino tambin la propia justicia, que es lo mas importante y el
fin del sistema de la administracin de justicia en un Estado de Derecho.

[1]
Expediente numero 99-2013-0-1825-JP-CI-02, tramitado en el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Surquillo, en los seguidos por BBVA BANCO
CONTINENTAL contra FIBRAS OSWERS EIRL, sobre obligacin de dar
suma de dinero.
[2]
Constitucin del Estado articulo 139 numeral 8) indica el principio de no
dejar de administrar justicia por vaco o deficiencias de la ley; en tal caso
deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
[3]
Artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, indique que son
Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El Juez deber
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta
es lograr la paz social en justicia
Las Medidas Cautelares en el Proceso Contencioso

ADMINISTRATIVO

Dr. Percy Salas Ferro


Mster en Poltica y Legislacin Bancaria y del Mercado de Valores por la
Universidad de
Roma La Sapienza. Con estudios en Formacin de Jueces en la Escuela
Judicial Espaola.
Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de
Justicia de Lima

Sumario:
Introduccin. I. Qu se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de
las medidas Cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto nico
Ordenado (TUO) y el Cdigo Procesal Civil (CPC). IV. Caractersticas de las
medidas cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar. VI. Contenido y
fundamentos de la decisin cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida
cautelar fuera de proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente
procedentes en el PCA. X. Trmite de la medida cautelar. XI. Cancelacin
de la medida cautelar. XII. Conclusiones. XIII. Casos prcticos. XIV.
Bibliografa.

INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en
el Proceso Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las
instituciones ms importantes del proceso, no slo por su recurrente
aplicacin y utilidad sino tambin porque permite la materializacin de la
tutela jurisdiccional efectiva.

A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las


medidas cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base
como el concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego,
desarrollaremos temas ms especficos como las caractersticas de las
medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o
fundamentos de la decisin cautelar (verosimilitud, necesidad y
adecuacin), la contracautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las
medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trmite, la
ejecucin y, finalmente, la cancelacin de las medidas cautelares.

Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los


aspectos tericos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares
en el PCA.

Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos


permitirn asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en
la presente contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre
ellas, no intente tener una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo
del estudio del tema.

Las interrogantes son las siguientes:

Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una
sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue
una medida cautelar?
La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la
decisin final del proceso?

I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?

Con el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos


presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en
relacin a las medidas cautelares. Manejar desde un inicio un concepto
operativo de medida cautelar nos permitir comprender, analizar y aplicar
los diversos tpicos vinculados a ella.

Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para


conceptuar la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.

A finales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero


Calamandrei, seal que la providencia cautelar consiste precisamente
en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta
el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida
se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a
travs del ms lento proceso ordinario... (183).

En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida


cautelar como

un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un


proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y
preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del
accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer vlidamente
que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el
demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su
propia obligacin, de los bienes que finalmente pueden garantizar la
pretensin(184).

En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la


jurisprudencia argentina que seala lo siguiente:

se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como


aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso
de un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el
propio juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas
o situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades
vigentes con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias
definitivas(185).

Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada
de lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario
esbozar una frmula que contenga el concepto de medida cautelar,
atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus ltimas
modificaciones. En ese sentido, la medida cautelar debe entenderse como
un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al
solicitante, con el propsito de asegurar la eficacia de la decisin definitiva.
Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud
del derecho invocado y la necesidad de la medida.

II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia
las razones bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares.
Conocer la razn de ser de la institucin, nos va a permitir abordar con
propiedad cada uno de los aspectos y temas que la integran.

Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para


justificar las medidas cautelares. Entre los principales tenemos:

La tutela jurisdiccional efectiva.


Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.
El aseguramiento de la decisin final.

Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional


efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite
o posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados
derechos directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en
el proceso. Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de
Enterra seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por
primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar (186).

Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos,


dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a
la efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la
medida cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a
travs del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio


comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa,
concluye: En Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas
en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prcticamente) la primera
jurisprudencia de sus tribunales constitucionales (187).

Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala


que Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial
efectiva (188).

Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las


medidas cautelares en lanecesidad de evitar los perjuicios y el dao que
pueda generar al solicitante la prolongada duracin del proceso. Al
respecto Jess Ernesto Peces Morate seala que el fundamento de la
medida cautelar es evitar prolongadas contiendas judiciales (189). Ante
la evidencia que la prolongada duracin de los procesos pueda generar
perjuicios, el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un
mecanismo que permita prevenir o evitar el dao.

Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la


existencia de las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad,
el posible dao del solicitante o en la prolongada duracin del proceso es
que debe fundarse una medida cautelar. Atendiendo a la finalidad que
cumple la medida cautelar, lo que en realidad corresponde efectuar ante
una peticin cautelar es evaluar la referida urgencia o posible dao en
funcin al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia final, riesgo que
verdaderamente explica la razn de ser de una medida cautelar.

Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas


cautelares es la que hace referencia a la decisin final del proceso. En
ese sentido se seala que la razn de ser de la medida cautelar es el
aseguramiento de la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal.

Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares


nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente
preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva y al
resultado prctico que aseguran preventivamente. Ms que a hacer justicia
contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia(190).

Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado


que El fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad
de la sentencia(191). Esta postura atiende al fin objetivo y central de la
medida cautelar que es la proteccin o garanta de la decisin definitiva que
se adoptara en un proceso. Precisamente por ello, la generalidad de
ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las
medidas cautelares la garanta de la eficacia de la decisin definitiva a
adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de
garantizar la efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad
de materializar el derecho reconocido luego de l evitando, de este modo,
las sentencias simblicas.

Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son
incompatibles. Se trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde
distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente
vinculados. As, unos efectan el anlisis desde la perspectiva de la
efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y
finalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin
de la decisin definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo,
cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados
y concurren para poder explicar la razn de ser o la existencia de las
medidas cautelares.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO


(TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)

El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene


una regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto
normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un
PCA, se aplicarn las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC),
atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso
administrativo.

Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la


medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su
otorgamiento, a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que
especialmente proceden en el PCA.

Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que
aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las
especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo.

IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen
como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el
artculo 612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para


entender su contenido.

IV.1. Prejuzgamiento.

Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al


juzgamiento se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o
no al solicitante de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al
analizar una peticin cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o
juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el
juez, en funcin de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada, es
determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un
juicio anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.

IV.2. Provisoriedad.

Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia


temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso
sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las
sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su
duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con
vocacin definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e
incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que
determinaron su otorgamiento.

IV.3. Instrumentalidad.

Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del


proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que
se reconozcan en el proceso principal.

Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:

La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se


otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican
pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de
la medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin
del proceso principal que se pretende cautelar.

IV.4. Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar
otorgada, en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin
definitiva del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de
posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda
disponer la medida ms idnea o adecuada.

La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida


cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad
hubieren cambiado.

La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar


respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a
cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la
medida y a sustituir al rgano de auxilio, etc.

V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR


El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est
contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el
cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios
que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son:

Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.


Sealar la forma de la pretensin cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto de su afectacin.
Ofrecer contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas


en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la
solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas
cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en
el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin,
efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.

V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar

El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se


desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige
para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:

La verosimilitud del derecho invocado.


La necesidad de la medida cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.

V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar

Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el


proceso contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se
pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no
innovar.

V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.

Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el


proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando
se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.

V.4. Ofrecer contracautela

ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige
que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo
de los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida
cautelar.
V.5. Designar al rgano de auxilio judicial

La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de


determinadas personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla;
el peticionante, en su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de
estos.

VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR

Sin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente
contribucin porque nos permitir conocer cules son los aspectos que se
deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar, es decir, para
otorgar o rechazar un petitorio cautelar.

Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el


otorgamiento de una medida cautelar se encuentran:

La verosimilitud del derecho invocado.


La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin(192).

Veremos cada uno de ellos de forma detallada.

VI.1. La verosimilitud del derecho invocado

La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en


el anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la
concesin o rechazo de la medida cautelar.

Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia


de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para
el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar
que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde.
Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha
sealado que la verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable
correspondencia del derecho invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el
objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de
su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial(193).

No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en


relacin a laverosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera
como est regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una
medida cautelar.

Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de


lograr la eficacia
de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado. ()

En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud


cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en
atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud

Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo


expuesto y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que,
para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe
examinar adems de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante
que acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho
invocado.

Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una


medida cautelar no es suficiente la simple apariencia o probabilidad del
derecho invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia
sea demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentacin
de una prueba.

Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que


tradicionalmente se exiga para el otorgamiento de una medida cautelar.
Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros
ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el
ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una
medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a
secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia
o probabilidad del derecho.

Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la


posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha
establecido un parmetro objetivo para que el juzgador evale la
verosimilitud del derecho invocado, y tal parmetro objetivo es la
prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la verosimilitud del
derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene que hacer
a la luz de la prueba presentada.

Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud


del derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que
presentar una prueba de verosimilitud; el juez debe examinar
exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y, como consecuencia de ello,
advertir la alta probabilidad que el derecho invocado le correspondera al
demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos de un tema
que segn nuestra legislacin se encontrara directamente vinculado a
la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos
referimos a la afectacin que causara al inters pblico el otorgamiento
de una medida cautelar.

Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:

La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en


cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la
decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber
ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al
inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de
inicio precisar que laverosimilitud no tiene relacin con la
eventual afectacin del inters pblico o a terceros ni con el perjuicio
que causara al recurrente la eficacia del acto administrativo
impugnadocomo consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. En
efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho
invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo
tiene que ver con el anlisis de los efectos de una medida cautelar, es decir,
con valorar o ponderar los eventuales daos que podra causar al inters
pblico o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio
que causara al demandante el rechazo de la solicitud cautelar.

Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la


cual es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para
determinar la verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la
proporcionalidad entre la afectacin que causara al inters pblico o a
terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causara al
demandante la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal
exigencia legal porque, como se ha sealado prrafos arriba, para
determinar la verosimilitud slo se examina lo alegado y las pruebas
presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectacin que causara
al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni
tampoco los perjuicios que causara al solicitante el rechazo de la medida
cautelar.

Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con


el anlisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor,
resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud
se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de
una medida cautelar.

Al respecto cabe sealar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal


impuesta por el legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe
a la inadecuada recepcin y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley
espaola que regula la jurisdiccin contencioso administrativa, Ley 29/1998,
del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:
Artculo 130.-
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la
medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o
la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al
recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse
perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el
Tribunal ponderar en forma circunstanciada.

Artculo 136.-
1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar,
salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas
en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los
intereses generales o de tercero, que el juez ponderar en forma
circunstanciada.

VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por


cualquier otra razn justificable

Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida


cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es
decir, que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La
necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de
cualquier otra razn justificable, tal como lo precisan el artculo 39, numeral
2, del TUO, y el artculo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los
siguientes:

Artculo 39 del TUO.-


La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en
cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la
decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
()
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones
relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin. ().
Artculo 611 del CPC.
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba presentada por el demandante, aprecie:
()
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. () .

Qu significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la


circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en
riesgo la eficacia de la decisin definitiva que se adoptara en el mismo.
El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o
situaciones que imposibilitaran la ejecucin de la decisin definitiva. Se
trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin definitiva y que
imposibilitara su materializacin.

El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la


urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la
objetiva demora del proceso, sino en el peligro que stos representan para
decisin definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro
medio la necesidad de garantizar la decisin definitiva con la necesidad o
los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas
ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las
necesidades, los apremios, las circunstancias difciles por las que
atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una
medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de los
solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario
determinar si tales necesidades se vinculan a la decisin final del proceso y
si, efectivamente, configuran un peligro para sta; recin en tal circunstancia
se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida.

Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar


la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razn que la
justifique. Con sta frmula genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha
dejado en la responsabilidad del juzgador la constatacin de un hecho, una
circunstancia, una situacin que justifique la necesidad de la medida.
Diversas son las posibilidades y difieren mucho segn la pretensin
principal planteada.

Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por
cualquier razn justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la
posibilidad de lograr la eficacia de la decisin definitiva.

De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637
del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las
alegaciones, las circunstancias, el anlisis, pero tambin a travs de las
pruebas presentadas por el solicitante.

Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin


de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes slo las
alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una
medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada
por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.

VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la


pretensin

Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la


medida cautelar, la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar
la eficacia de la pretensin.

Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:

La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en


cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la
decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
()
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la
pretensin. ()

Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin significa la


idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.
La adecuacin pone en evidencia la vinculacin directa que existe entre el
tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisin definitiva que
se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que
finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o til
para garantizar o viabilizar la decisin definitiva a adoptar.

En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la


medida propuesta y, en caso ello no se presentara, conceder la medida
que l considere que es la apropiada para garantizar la decisin definitiva
del proceso (194).

En relacin a la adecuacin, cabe finalmente realizar una observacin. En el


texto del artculo 39 ntese que la norma se refiere a la decisin definitiva
pero tambin a la pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia,
puede explicarse sealando que cuando se va evaluar una peticin cautelar
se hace una prognosis de la decisin definitiva en base a la pretensin, es
decir, la decisin definitiva se proyecta en base a la pretensin. Siendo ello
as, cuando la norma seala que la medida cautelar debe ser la adecuada
para garantizar la eficacia de la pretensin debe entenderse que tiene que
ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.

VII. LA CONTRACAUTELA

La contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la


parte afectada por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el
artculo 39 del TUO y en los artculos 613 y 614 del CPC.

La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida


cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin. Puede ser real o personal; por lo general, los solicitantes ofrecen
contracautela personal en la modalidad de caucin juratoria pero el artculo
39, sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y dispone que tratndose
de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin
juratoria. La contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin
que la admite.

El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o


solicitud cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe
precisar su monto.
El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a
su monto. Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modificarla,
o incluso, cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad.

La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida


cautelar, peros una condicin para disponer su ejecucin.

Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su


escrito cautelar, el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su
naturaleza y su monto en la resolucin que resuelve el petitorio. Una vez
que se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela, el juez dispone
la ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya concedido la medida
cautelar y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste puede pedir
su ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente,
previo traslado a la otra parte.

Un tema final que corresponde abordar en relacin a la contracautela es


aquel referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En
efecto, segn dispone el artculo 614 del CPC, los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales
autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, estn
exceptuadas de prestar contracautela. Tambin est exonerado de ofrecer
contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.

VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la


posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se
haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC).

En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a


pedido de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el
proceso (195). Ello gener muchas irregularidades y distorsiones en la
solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro pas. Los
peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran a los de
zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida
cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples,
simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin
tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal.
Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a una serie de
escndalos en sede judicial.

Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos,


mediante la Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se
introducen algunas modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera
de proceso y la competencia de los jueces.

Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente:

Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares


fuera de proceso o medidas cautelares previas.
El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el
juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una
misma pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de
nulidad.
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la
pretensin que demandar en el proceso principal.
La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria
de presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca
de pleno derecho.
El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares
dentro de proceso (196).

IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN


EL PCA

El artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el


proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de
no innovar. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar
o de no innovar el juez, como caso especial, est obligado a concederla.

Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas


existentes los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el
PCA son las medidas cautelares de innovar y no innovar.

Qu significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta


interrogante podemos ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del
artculo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella
destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin
ser o va a ser el sustento de la demanda (197). Cuando por ejemplo se
solicita que se deje sin efecto una sancin impuesta, se est invocando una
medida innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporacin al
centro de trabajo.

De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es


aquella medida destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho
que vaya a ser o sea invocada en la demanda(198). Cuando, por ejemplo,
se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra
impresa se est invocando una medida de no innovar; igualmente cuando
se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.

X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

El trmite es el siguiente:

El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso,


expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia
la verosimilitud de su derecho.
El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no
encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse
cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las
observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar.
Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una
medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la
necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este anlisis lo
efecta inaudita parte.
De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la
medida cautelar, en caso contrario la rechaza.
Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello
notifica la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso
sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para
garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales.
Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular
oposicin dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida
cautelar otorgada. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin
de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida
cautelar, la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (artculo 637 del CPC).

Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla


indefectiblemente y slo ser notificada con los actuados una vez que se
haya verificado su cumplimiento.
Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla
dentro del plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la
apelacin y se eleva al superior.
Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la
solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente
fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley,
procede a rechazarla.
Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das;
cumplidos los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al
superior.
El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la
medida cautelar y decide lo correspondiente.
Contra esta decisin procede recurso de casacin.

XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del


derecho invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia
declarando infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar,
sta queda cancelada.

Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que


con la sentencia el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho
invocado por el demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar
que no obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la
medida cautelar si se apela la sentencia contraria al actor, siempre que se
ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello evidencia
que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica
en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por
los que se otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).
XII. CONCLUSIONES

1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente


determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la
decisin definitiva de un proceso.

2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela


jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento
de la decisin definitiva y el aseguramiento de la decisin definitiva.

3. Son fundamentos de la medida cautelar:

La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo


expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta
probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.
La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que
existe para la eficacia de la decisin definitiva, ya sea por la demora del
proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la
medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el
demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible
determinar si tales apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la
decisin final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para sta;
recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de
necesidad de la medida.
La adecuacin de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptar la
medida ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del
caso para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.

4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384


para frenar algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de
medidas cautelares. Entre las medidas ms idneas destacan:

Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El


juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal.
Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben
presentarse ante un mismo juez.
El solicitante debe especificar su pretensin principal y debe presentar su
demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.
XIII. CASOS PRCTICOS

Lea detenidamente los siguientes casos prcticos, responda las preguntas


planteadas y luego proceda a resolver cada uno de ellos.

Caso 1.
Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de
seguridad. Cuando se present a un concurso pblico, entre los
documentos que adjunt a su propuesta se encontraba el curriculum vitae
de uno de sus supervisores (Humberto Lazo Valdivia), documento que fue
firmado, con el consentimiento ste, por el Gerente Administrativo de la
empresa, quien reprodujo la firma de aquel. La empresa gana el concurso
para prestar servicios de seguridad ante la Direccin General de Seguridad
Minera y se encuentra ejecutando la prestacin.

Como consecuencia de un procedimiento de verificacin posterior, la


administracin descubre que la firma del supervisor Humberto Lazo Valdivia
no coincida plenamente. Ante ello, la Direccin General de Seguridad
Minera pone en conocimiento los hechos al Organismo Supervisor de
Contrataciones Estatales (OSCE), entidad que considera que la empresa
Multiservicios y Seguridad SA. present un documento falso por lo que la
sanciona con 24 meses de suspensin para contratar con el Estado.

Antes de la referida suspensin, la empresa haba vuelto a ganar otra


licitacin por S/. 2000,000 y cuando va a proceder a la firma del contrato, la
entidad licitante toma conocimiento de la sancin impuesta por OSCE,
suspende la firma del contrato y se apresta a convocar a un nuevo
concurso.

Ante ello, Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera


de proceso ante el 18 JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la
suspensin de 24 meses que le impide contratar con el Estado. Siendo
usted el juez del referido juzgado debe resolver el caso respondiendo
previamente las siguientes preguntas:

1. Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un


proceso principal?
2. Cumple la peticin cautelar con el requisito de necesidad de la medida?
3. Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud?
4. Identifique la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante?

Redacte el auto correspondiente.

Caso 2.
Julio Pearanda Yaez trabaj en la Municipalidad Provincial de Islay.
Efectu prestaciones bajo el rgimen de Servicios No Personales (SNP) por
2 aos y 9 meses. En febrero del ao 2009 fue despedido y, considerando
incausado el mismo, interpone una demanda contencioso administrativa.
Luego solicita una medida cautelar, la misma que es concedida en los
siguientes trminos: Incorprese al demandante como servidor pblico,
dentro de la carrera administrativa, bajo el rgimen del Decreto Legislativo
N 276 con derecho a vacaciones e inscripcin en planilla.

En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la
medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar
argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud
debido a que, conforme al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento,
para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere
la permanencia de 3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico.

Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las
siguientes interrogantes:

1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la


permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico?
2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado
por parte del peticionante de la medida cautelar?
3. Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar?
4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver
conforme al marco normativo correspondiente?
5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado
por la parte afectada por la medida?

Redacte el auto correspondiente.

XIV. BIBLIOGRAFA
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Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro.

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DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo


y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi.

(2001). Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso


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PELEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda


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PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso


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RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en


la Ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi.
(183). CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de
las Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro, pp. 58-59.

(184).PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda


Edicin. Lima, Grijley, p. 4.
(185). bidem, p. 7.

(186). GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas


Cautelares. Madrid, Civitas, p. 196.

(187). DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso


Administrativo y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi, p.123.

(188). RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas


Cautelares en la ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi, p. 14.

(189). PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y


Ejecucin Provisional de Sentencias. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa), 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 145-
146.

(190). CALAMANDREI. (1997). Op.Cit., pp. 44-45.

(191.) CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de


las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Las
Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999.
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 20.

(192). Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el


artculo 39 del TUO, cuyo contenido es el siguiente: La medida cautelar se
dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre
que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere
verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la
proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico
o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la
eficacia inmediata de la actuacin impugnable. 2. Se considere necesaria la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del
derecho a la pensin; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensin

(193). LIEBMAN, Enrico. Citado por LEDEZMA NARVEZ, Marianella.


(2008). Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta
Jurdica, p. 27.

(194). PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del


Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta Edicin. Lima, Ara Editores, p.
262.

(195). El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva

(196). Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el


nuevo texto del artculo 608 del CPC que es el siguiente: El juez
competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede,
a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o
dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas
a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el
mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva.

(197). El texto del artculo 682 es el siguiente: Ante la inminencia de un


perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un
Estado de Hecho o de Derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento
de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

(198). El texto del artculo 687 es el siguiente: Ante la inminencia de un


perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada
en la demanda y se encuentra en relacin a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley

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